ECLI:NL:GHARL:2016:2375
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.159.953/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/341073 / HL ZA 13-94)
arrest van 22 maart 2016
in de zaak van
Vemo Oisterwijk BV,
gevestigd te Oisterwijk,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Vemo
,
advocaat: mr. M.M.A.A. van Oosterhout, kantoorhoudend te Tilburg,
tegen
New Frontier Beheer BV,
gevestigd te Blaricum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
NFB
,
advocaat: mr. M.P.J. Kik, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 25 september 2013 en 18 juni 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 september 2004,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van Vemo  luidt:
"
1. te vernietigen de vonnissen waarvan beroep
2. alsnog te veroordelen;
1. tot betaling van het bedrag waarvoor vonnis is gewezen (tussen appellante en [X] ) met bijkomende kosten in totaal derhalve € 101.432,34 te vermeerderen met de vertragingsrente ad € p.m. als ware  NFB zelf schuldenaar;
2. een schriftelijke en door haar ondertekende gerechtelijke verklaring af te leggen met inachtneming van hetgeen Vemo in de inleidende dagvaarding heeft gesteld, van hetgeen zij van [X] onder zich heeft en/ of aan [X] verschuldigd is en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding van [X] zal verkrijgen en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan [X] verschuldigd zal worden;
3. nadat die verklaring door NFB zal zijn afgelegd en door het Gerechtshof te Arnhem zal zijn bepaald hetgeen NFB onder zich heeft en/of aan [X] verschuldigd is en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding van [X] zal verkrijgen en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan [X] verschuldigd zal worden — tot het ter tenuitvoerlegging af- en overdragen van zodanige gelden en/ of goederen, voor zover deze niet overtreffen het totale bedrag dat Vemo ingevolge voormeld vonnis van [X] te vorderen heeft; in het geval dat de rechter de door de geïntimeerde buitengerechtelijke verklaring ondanks de betwisting door appellante juist mocht achten onder aftrek van of tegen voldoening door appellante van de aan de zijde van de geïntimeerde gemaakte kosten tot het doen der gerechtelijke verklaring en in het geval, dat de rechter de buitengerechtelijke verklaring van de geïntimeerde onjuist mocht achten met veroordeling van geïntimeerde in de kosten gevallen op de verbetering van zijn verklaring;
4. en om geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
5. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
3
De ontvankelijkheid
3.1
Vemo heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 25 september 2013. Zij zal daarom in zoverre in het hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
4
De eiswijziging
4.1
Vemo heeft in hoger beroep haar eis – na die in eerste aanleg te hebben verminderd - vermeerderd met de vorderingen zoals weergegeven onder 2.3, sub 3 en 4. NFB heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis, terwijl ook niet is gebleken dat deze in strijd is met de regels van een goede procesorde. Daarom zal in hoger beroep worden uitgegaan van de vermeerderde  eis.
5
De vaststaande feiten
5.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 3.1 tot en met 3.11 van het vonnis van 18 juni 2014 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten luiden:
5.2
Vemo exploiteert onder meer Landgoed De Rosep, een hotel, een restaurant en een congrescentrum te Oisterwijk.
5.3
Tussen Vemo en Exploitatiemij GP Institute De Rosep B.V. (hierna: GP Institute De Rosep) is op 13 december 2008 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een schoonheidssalon die GP Institute De Rosep in het hotel had gevestigd. Bestuurder en houder van 50% van de aandelen in GP Institute De Rosep was de heer [Y] . De overige 50% van de aandelen werd via de vennootschap CB Consultancy B.V. (hierna: CB) gehouden door [X] .
5.4
Eveneens op 13 december 2008 is tussen Vemo en GP Institute De Rosep een geldleningsovereenkomst gesloten tot een bedrag van € 171.360,-. In het kader van die geldlening is door [Y] en [X] elk privé een borgtocht (hierna: de borgtocht) afgeven tot een bedrag van maximaal € 150.000,-.
5.5
NFB heeft medio 2009 het aandelenbelang van [X] in GP Institute De Rosep overgenomen tegen een koopsom van €  25.000,-. In de Intentieovereenkomst met betrekking tot de aandelenoverdracht, ondertekend door NFB, CB en [Y] (hierna: de overeenkomst), is onder meer vermeld:
"Artikel 3: afgeven persoonlijke garanties en overeenkomsten met derden
Lid I
De door CB en de heer [X] jegens de bank en/of derden afgegeven persoonlijke garanties en/of borgstellingen en/of andere zekerheidsstellingen in het kader van de financiering van GP Institute De Rosep zullen komen te vervallen per datum overdracht van de aandelen GP Institute De Rosep. New Frontier zal deze persoonlijke garanties, borgtochtstellingen en/of andere zekerheidsstellingen hetzij overnemen dan wel op enige wijze ervoor zorgdragen dat de bank en/of derden instemmen met beëindiging van de afgegeven persoonlijke garanties, borgtochtstellingen en/of andere zekerheidsstellingen.
Lid 2
Alle verplichtingen welke ingevolge de door CB en/of GP Institute De Rosep gesloten overeenkomsten ten behoeve van de exploitatie van CP Institute De Rosep, op CB en/of de heer [X] rusten zullen door New Frontier worden overgenomen dan wel zal op enige wijze door New Frontier ervoor worden zorggedragen dat deze verplichtingen per datum overdracht van de aandelen worden beëindigd dan wel komen te vervallen."
5.6
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 5 juli 2011 heeft het gerechtshof  's-Hertogenbosch onder meer voor recht verklaard dat de geldlening van Vemo aan GP Institute De Rosep direct opeisbaar is en GP Institute De Rosep veroordeeld tot terugbetaling van de restant hoofdsom van € 95.860,-.
5.7
GP Institute De Rosep is in februari 2012 in staat van faillissement verklaard.
5.8
Op 31 oktober 2012 is door de voorzieningenrechter te Breda verlof verleend aan Vemo tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van [X] onder NFB. Het beslag is op 2 november 2012 gelegd.
5.9
Bij vonnis van 12 december 2012 is [X] uit hoofde van de borgtocht door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda veroordeeld tot betaling aan Vemo van €  85.860,-, vermeerderd met rente en kosten.
5.10
De advocaat [NAAM][X] heeft bij brief van 19 december 2012 NFB gesommeerd tot betaling van € 92.065,14 ter nakoming van artikel 3 van de overeenkomst.
5.11
Op 21 december 2012 werd in verband met het op 2 november 2012 gelegde beslag aan  NFB een afschrift betekend van het vonnis van 12 december 2012.
5.12
Bij brief van 10 januari 2013 is namens NFB aan Vemo onder meer het volgende geschreven:
"Middels deze brief doet New Frontier de in artikel 467a Rv bedoelde verklaring. Tussen New Frontier en [X] bestaat geen rechtsverhouding of heeft geen rechtsverhouding bestaan, uit hoofde waarvan [X] op het tijdstip van het beslag nog iets van New Frontier had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen zal krijgen. Wel pretendeert [X] een bedrag van EUR 92.065,14 van New Frontier te vorderen te hebben. De verschuldigdheid van dit bedrag wordt echter door New Frontier betwist. "
6
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
6.1
Vemo heeft kort gezegd gevorderd dat NFB wordt veroordeeld tot voldoening van de schuld van [X] aan Vemo als ware zij zelf schuldenaar, alsmede tot het afleggen van  een gerechtelijke verklaring omtrent hetgeen zij zelf aan [X] verschuldigd is of zal worden.
6.2
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
7
Grief I
7.1
Vemo heeft primair aangevoerd dat de verklaring van NFB dermate gebrekkig is dat moet worden vastgesteld dat door NFB niet is verklaard. De rechtbank heeft die stelling verworpen omdat NFB wel degelijk - zij het kort en bondig - heeft voldaan aan haar verklaringsplicht. De eerste grief van Vemo is tegen dat oordeel gericht: in de beslagstukken en correspondentie is uitvoerig en gemotiveerd onderbouwd op welke gronden het beslag is gelegd. Volgens Vemo had van NFB daarom mogen worden verwacht dat haar verklaring zou zijn onderbouwd en gemotiveerd. Die verklaring bevat echter geen enkel argument en geen enkele stelling, behoudens de stelling dat niets verschuldigd is. Daaruit vloeit volgens Vemo voort dat NFB 'niet althans onjuist' heeft verklaard.
7.2
Deze grief faalt. Voor zover is bedoeld een beroep te doen op de in artikel 477a lid 1 Rv geformuleerde regel (niet verklaren), miskent Vemo dat die bepaling - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - uitsluitend ziet op de situatie dat de beslagene in gebreke blijft enige verklaring te doen. Die situatie doet zich hier niet voor. Voor zover ermee wordt bedoeld de afgelegde verklaring te betwisten (onjuist verklaren), verwijst het hof voor de onderbouwing van dat oordeel naar rechtsoverweging 8.1 en volgende van dit arrest.
8
De door Vemo gepretendeerde vordering
8.1
Indien één van de overige grieven van Vemo zou slagen, zou het hof op grond van de zogenoemde devolutieve werking van het hoger beroep de nog niet door de rechtbank beoordeelde weren van NFB moeten behandelen. Een van die weren is, dat [X] tegenover NFB geen aanspraken kan ontlenen aan de overeenkomst. Het hof overweegt daarover als volgt.
8.2
Vemo dient in deze procedure feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie kunnen dragen dat, zoals zij het formuleert, NFB op grond van het bepaalde in artikel 3 van de overeenkomst instaat voor betalingen die Vemo te vorderen heeft van [X] . Het hof vat dit standpunt aldus op dat NFB zich tegenover CB en [Y] heeft verbonden tot betaling aan [X] van hetgeen [X] uit hoofde van borgtocht op enig moment aan Vemo opeisbaar verschuldigd is of zal worden. Vemo heeft daartoe volstaan met verwijzing naar de tekst van het genoemde artikel, zonder nadere feiten en omstandigheden aan te voeren die haar standpunt kunnen schragen. Anders dan Vemo suggereert, is die tekst niet 'helder en goed leesbaar' in die zin, dat er geen twijfel over zou kunnen bestaan dat door NFB  'persoonlijke garanties, borgstellingen en zekerheden etc.' zijn gegeven waarop het standpunt van Vemo kan worden gebaseerd. Integendeel, het artikel bevat een aantal van elkaar te onderscheiden verplichtingen en toezeggingen die noch afzonderlijk, noch gelezen in hun onderlinge verband, aan dat standpunt enige steun kunnen geven. Het hof overweegt daartoe het volgende.
Het eerste lid bevat (voor zover van belang) de toezegging van NFB dat de door [X] afgegeven borgstellingen in het kader van de financiering van GP Institute De Rosep zullen komen te vervallen per datum overdracht van de aandelen van die vennootschap. Een dergelijke toezegging van NFB kan echter niet tot gevolg hebben dat de borgtocht die [X] met Vemo is overeengekomen daadwerkelijk komt te vervallen, omdat daartoe immers de medewerking van Vemo noodzakelijk is. Het is duidelijk dat Vemo die medewerking niet heeft gegeven. Als die borgtocht al wel zou vervallen, dan nog zou daar geen (onder het derdenbeslag vallende) vordering van [X] op NFB uit voortvloeien.
8.2.1
NFB zegt in het eerste lid ook toe de genoemde borgtochtstellingen zelf over te nemen. In het tweede lid is iets soortgelijks bepaald: alle verplichtingen welke ingevolge de door CB en/of GP Institute De Rosep gesloten overeenkomsten ten behoeve van de exploitatie daarvan op [X] rusten, zullen door NFB worden overgenomen.
Een dergelijke schuldoverneming is echter zonder medewerking van de schuldeiser (lees: Vemo) niet mogelijk. Indien al van schuldoverneming sprake zou zijn (wat niet is gesteld of gebleken), dan zou daar een vordering van Vemo op NFB uit voortvloeien, maar niet een vordering van [X] op NFB.
8.2.2
Bij wijze van alternatief voor het voorgaande (ook ten aanzien van hetgeen in het tweede lid is vermeld) zegt NFB ten slotte toe dat zij op enige wijze ervoor zal zorgdragen dat de bank en/of derden instemmen met beëindiging van de afgegeven borgtochtstellingen.
Dat hieraan op enigerlei wijze uitvoering is gegeven, is gesteld noch gebleken, en als dat voor Vemo al wel zou gelden, dan nog zou ook daar geen vordering van [X] op NFB uit voortvloeien.
8.3
Een en ander betekent dat het de vorderingen van Vemo aan een deugdelijke grondslag ontbreekt. Nu de eerste grief faalt, dienen die vorderingen op deze constatering te stranden.
9
Slotsom
9.1
Voor zover Vemo al in het hoger beroep kan worden ontvangen, kunnen haar grieven geen doel treffen, zodat de bestreden vonnissen moet worden bekrachtigd. Het hof zal Vemo als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van NFB zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht
€
5.114,-
totaal verschotten
€
0,00
en voor salaris advocaat [NAAM]: V
1  punt x € 2.632,-
€
2.632,-
10
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Vemo niet-ontvankelijk in het tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 25 september 2013 ingestelde hoger beroep;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 18 juni 2014;
veroordeelt Vemo in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van  NFB vastgesteld op € 2.632,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.114,-  voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. M.E.L. Fikkers en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 .