ECLI:NL:GHDHA:2016:1548
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.162.066/01
Zaak/rolnummer rechtbank		: C/09/465390/KG ZA 14-541
Arrest d.d. 31 mei 2016
inzake
[appellant]
wonende te Den Haag,
appellant in principaal appel.
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.J.F. Gonesh te Den Haag,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag.
Het geding
Bij appelexploot van 28 juli 2014, hersteld bij exploot van 15 december 2014, heeft [appellant] appel ingesteld tegen het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag op 11 juli 2014 tussen partijen gewezen vonnis. De Staat heeft vervolgens op 19 december 2014 een anticipatie-exploot uitgebracht. Bij memorie van grieven (met producties) van 21 april 2015 heeft [appellant] 10 grieven tegen het vonnis aangevoerd. De Staat heeft die grieven bij memorie van antwoord in principaal appel (met producties) van 24 november 2015 bestreden en in incidenteel appel één grief aangevoerd, welke grief [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel appel van 19 januari 2016 heeft bestreden. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 4 april 2016, [appellant] door mr. S. Bharatsingh, advocaat [NAAM]n Haag, en de Staat door mr. [NAAM], beiden aan de hand van pleitnotities. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Bij fax van 11 mei 2016 heeft mr. [NAAM]7 april 2016 en de reactie van KBL van 15 april 2016 aan het hof toegestuurd, met een toelichting waarom hij deze stukken niet eerder kon toesturen en met het verzoek de stukken deel te laten uitmaken van het dossier. In zijn fax schrijft mr. [NAAM]zich te refereren aan het oordeel van het hof. Mede gelet hierop heeft het hof besloten de stukken aan het dossier toe te voegen.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De in het bestreden vonnis onder 1. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Met inachtneming van deze feiten en van hetgeen overigens uit de stukken als niet (voldoende) gemotiveerd weersproken naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1.
De Belastingdienst heeft in 2000 van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn uit de interne administratie van de Kredietbank Luxembourg (hierna ook: KBL of KB Lux). Op de microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen die Nederlandse ingezetenen aanhielden bij de KBL per 31 januari 1994. Aan de hand van de microfiches heeft de Staat onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders.
1.2.
[appellant] is vanaf 2002 meermalen aangeschreven met het verzoek dan wel de sommatie om opgave te doen van (het verloop van) de door hem aangehouden buitenlandse bankrekening(en). De verplichting om dergelijke informatie te verstrekken vloeit voort uit artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr).
1.3.
Op de renseignementen die de Belastingdienst in zijn bezit heeft staat als rekeninghouder van drie rekeningen genoemd “[appellant] ou Madame [betrokkene]”. Het gaat om een vue-rekening met een saldo van NLG 43,77 en om twee termijndeposito’s met een saldo van USD 363.847,63 respectievelijk NLG 64.360,18, steeds per 31 januari 1994. Op 1 oktober 2013 heeft de Belastingdienst een proces-verbaal van identificatie opgesteld. Hierin heeft de verbalisant van de Belastingdienst onder meer het volgende gerelateerd:
“(…)
1.
Op de afdruk van de microfiche van de KB Lux komt onder meer voor de naam(en):
Ambiekapersad [appellant] Ou Madame [betrokkene].
2.
Uit eerder onderzoek naar rekeninghouders van de KB Lux is komen vast te staan dat indien deze notatiewijze wordt gehanteerd er volgens de systematiek van de KB Lux geen sprake is van gehuwden ten tijde van het afsluiten van de rekening.
3.
Ik zie in het BVR-bestand
[het Beheer van Relaties-bestand van de Belastingdienst, hof]
acht personen met de familienaam [appellant] waarvan de voorletter met een A begint en die ten tijde van de totstandkoming van de microfiches (1994) meerderjarig zijn.
4.
Van deze acht personen heeft er één de voornaam [voornaam]. Dit is [appellant], geboren op 20 -07-1968 met Sofinummer (….).
5.
Ik zie in het BVR-bestand dat hij in een familierelatie staat tot mevrouw [betrokkene] als: “zoon van”.
6.
Dit betreft [betrokkene], geboren op [geboortedatum] met sofinummer (….), overleden op [overlijdensdatum].
Uit de match van de rekeninghouder(s), zoals vermeld op de microfiches van de KB Lux met de Belastingdienst ten dienst staande landelijke bestanden, komen als rekeninghouder in aanmerking, [appellant] en [betrokkene] zoals die onder punt 4. Respectievelijk punt 6 staan vermeld.
(…)”
1.4.
Bij uitspraak van 10 februari 2014 in de door [appellant] aangespannen fiscale beroepsprocedure heeft de rechtbank Den Haag, team belastingrecht, onder meer het volgende overwogen:
“15. Ter zitting heeft eiser
[[appellant], hof]
voor het eerst erkend dat hij rekeninghouder is geweest van de onder 2 genoemde KB Lux rekening
[de in 1.3 genoemde rekeningen, hof]
. Eiser stelt echter dat uitsluitend de moeder tot het saldo van die rekening gerechtigd is geweest. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft eiser een op 21 november 2008 bij de notaris onder ede afgelegde, en op schrift gestelde, verklaring van de moeder ingebracht. De moeder heeft – kort samengevat – verklaard dat zij bij de KB Lux twee spaarrekeningen ten name van eiser (rekeningnummer 585770) en zijn zus (….) heeft geopend, dat zij op die rekeningen geld heeft gestort, dat zij de gemachtigde van beide rekeningen was, dat zij de rekeningen heeft opgeheven toen de kinderen meerderjarig en zelfstandig waren en in hun eigen levensbehoeften konden voorzien, dat zij met het geld dat op de rekeningen stond vele reizen heeft gemaakt en aan armen heeft gedoneerd en dat het resterende deel van het geld na een inbraak in haar woning op 7 juli 2007 verloren is gegaan. Voorts heeft zij verklaard dat zij haar beide kinderen nooit op de hoogte heeft gesteld van het bestaan van die rekeningen en dat de kinderen op geen enkele wijze op de hoogte konden zijn van het bestaan van de rekeningen en er ook nooit over konden of hebben beschikt.
16. In beginsel mag er vanuit worden gegaan dat een houder van een bankrekening tevens gerechtigd is tot het op die rekening staande saldo. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit in zijn geval anders is. De enkele – pas op 12 november 2013 door eiser ingebrachte – verklaring van de moeder acht de rechtbank hiervoor onvoldoende, nu die verklaring niet met nadere bewijsstukken is onderbouwd. Bovendien bevat de verklaring van de moeder een aantal onvolkomenheden. Zo blijkt uit de renseignementen dat de moeder (tweede) rekeninghouder in plaats van gemachtigde is geweest (…). (…) De verklaring van de moeder dat zij de rekeningen heeft opgeheven toen de kinderen meerderjarig en zelfstandig waren en in hun eigen levensbehoeften konden voorzien, komt de rechtbank, gelet op onder meer de leeftijd van eiser op het moment van opheffing van de rekening op 23 januari 2002 van 33 jaar (….) niet aannemelijk voor.”
In appel heeft de belastingkamer van dit hof bij uitspraak van 8 april 2015 onder meer het volgende overwogen:
“7.1. Vaststaat dat de identificatie van belanghebbende
[[appellant], hof]
als (mede)rekeninghouder bij de KBL-bank terecht is, dat de rekening die in 1994 een aanzienlijk saldo kende, in 2002 is opgeheven en dat belanghebbende in de jaren voorafgaand aan 2002 noch in latere jaren rente of een saldo van een buitenlandse bankrekening in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting heeft verantwoord en in de procedures met betrekking tot een dergelijke rekening rente of saldo geen gegevens heeft verstrekt. Niet is gebleken dat belanghebbende daar niet over kon beschikken.
7.2.
Belanghebbende heeft evenmin gegevens verstrekt omtrent de onderlinge gerechtigdheid tussen de moeder en belanghebbende. De Inspecteur kon er derhalve van uitgaan dat belanghebbende vanaf het begin ten volle was gerechtigd tot vermogen, rente en opbrengsten. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat voor de jaren na de opheffing van de rekening hij niet kon beschikken over de gelden van de rekening.
Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van de moeder van belanghebbende dat zij het geld heeft opgemaakt. Er zijn daarvan geen bewijzen overgelegd. (…)”
1.5.
Bij brief van 7 april 2014 aan [appellant] heeft (de advocaat [NAAM]) de Belastingdienst verwezen naar de vanaf 2002 gedane verzoeken om informatie over de door [appellant] (al dan niet in het verleden) aangehouden buitenlandse bankrekeningen en heeft de Belastingdienst [appellant] gesommeerd om uiterlijk 22 april 2014 aan zijn informatieplicht te voldoen. Toen aan die sommatie niet werd voldaan, is het onderhavige kort geding aangespannen. Daarbij heeft de Staat de vorderingen ingesteld zoals hierna onder 2 weergegeven.
1.6.
Op 11 juli 2014 is het bestreden vonnis gewezen, waarbij de vorderingen van de Staat werden toegewezen en [appellant] werd bevolen de verzochte informatie aan de Belastingdienst te verstrekken. In r.o. 3.10. van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen:
“(…) Bij de vraag hoe de dan gevorderde dwangsom zich verhoudt tot de mogelijke reikwijdte van het gebruik van de onder druk van de dwangsom verkregen gegevens sluit de voorzieningenrechter zich aan bij hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in het arrest van 12 juli 2013 (NJ 2013/435, r.o. 3.9.). Daar is uitgemaakt dat wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt niet mag worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige en dat het aan de belastingrechter of de strafrechter is om, als dat toch gebeurt, te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden. (…)”
1.7.
[appellant] heeft de Belastingdienst de door hem ingevulde en op 23 juli 2014 ondertekende formulieren “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” toegestuurd. Hierin verklaart hij, zakelijk weergegeven, dat de KBL-rekening met nummer 585770 op 23 januari 2002 is opgeheven, en voorts:
“Deze rekening is begin jaren 80 door mijn ouders geopend. Ik was toen minderjarig. Mijn naam is zonder mijn weten toegevoegd. Ik weet niet dat ik deze rekening heb geopend.”
Bij de formulieren zijn twee brieven van de KBL gevoegd, gedateerd 20 november 2013 (aan [appellant]) respectievelijk 18 juli 2014 (aan “de rechthebbende”), waarin, kort samengevat staat vermeld dat de KBL geen gegevens met betrekking tot de rekening met nummer 585770 kan verstrekken (afgezien van het gegeven dat de rekening is opgeheven op 23 januari 2002).
1.8.
Op 30 maart 2015 heeft de Belastingdienst nieuwe vragenbrieven aan [appellant] gestuurd. Bij brief van 17 april 2015 heeft [appellant] onder meer het volgende geantwoord:
“Ik heb deze rekening niet aangehouden en ook zijn de gelden niet van mij. Ik kan u hiervan geen bescheiden aanleveren. Ik verwijs u graag naar mijn zaakgemachtigde (….)”
2. De Staat vordert in dit kort geding een bevel aan [appellant] om:
op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) [appellant] na 31 januari 1994 bij de KBL – en eventuele andere buitenlandse banken – heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt;
opgaaf te doen van de onder 1) bedoelde buitenlandse rekening(en) van [appellant] door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de desbetreffende buitenlandse bankrekening(en) over de periode 1994-heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing;
een mondelinge toelichting te geven op de onder 1) en 2) omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn;
binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn,  aan het onder 1) en 2) omschreven bevel en binnen de door de inspecteur nader te bepalen termijn aan het onder 3) omschreven bevel te voldoen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft;
met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na het te wijzen vonnis en met veroordeling in de nakosten, alsmede met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
3. Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van de Staat toegewezen, met dien verstande dat [appellant] een termijn van 14 dagen in plaats van 7 dagen heeft gekregen om aan het bevel onder 1) en 2) te voldoen, dat aan de veroordeling een dwangsom is verbonden van € 500,- per dag in plaats van € 5.000,- per dag en dat de voorzieningenrechter de te verbeuren dwangsommen heeft gemaximeerd tot een bedrag van in totaal € 100.000,-.
4. [appellant] vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van de Staat, met veroordeling van de Staat in de proceskosten inclusief nakosten. De Staat vordert in incidenteel appel vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog integrale toewijzing van zijn vorderingen. De Staat wil dat aan de veroordeling alsnog een dwangsom van € 5.000,- per dag wordt verbonden, zonder maximum, althans met een hoger maximum dan door de voorzieningenrechter bepaald.
Ontvankelijkheid
5. Met
grief 2
(die het meest verstrekkend is en daarom als eerste zal worden besproken) betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter de Staat niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Hij voert daartoe aan dat met ingang van 1 juli 2011 in artikel 52a Awr aan de inspecteur van de Belastingdienst de bevoegdheid is gegeven om in een voor bezwaar en beroep vatbare informatiebeschikking vast te stellen dat een belastingplichtige niet aan zijn informatieverplichtingen heeft voldaan en dat in het vierde lid van dit artikel is bepaald dat dit onverlet laat de bevoegdheid van de inspecteur om een procedure bij de civiele rechter aanhangig te maken strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de Awr. Volgens [appellant] is artikel 52a, vierde lid, Awr dus een lex specialis ten opzichte van wat volgens vaste rechtspraak de hoofdregel is, te weten dat in een civiel geding alleen natuurlijke personen dan wel rechtspersonen partij kunnen zijn. Dit brengt mee dat uitsluitend de inspecteur als zodanig partij kan zijn in dit geding en niet de Staat.
6. Deze grief faalt. Op 24 april 2015 heeft de Hoge Raad in diverse arresten (ECLI:NL:HR:2015:1117/1128/1129/1130/1135/1141) bepaald dat de Staat ontvankelijk is in een vordering als de onderhavige. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 52a, vierde lid, Awr blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd om in die bepaling – in afwijking van de hoofdregel dat de bevoegdheid om in een burgerlijk geding als partij op te treden in beginsel alleen toekomt aan natuurlijke personen en rechtspersonen – een exclusieve procesbevoegdheid van de inspecteur te scheppen.
Identificatie
7. Bij de behandeling van de overige grieven stelt het hof het volgende voorop. Naar zijn voorlopig oordeel heeft de Staat door middel van het overleggen van het proces-verbaal van identificatie van 1 oktober 2013 (zie onder 1.3.) en de daarop gegeven toelichting voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] houder is of is geweest van een of meer rekeningen bij de KBL. In beginsel mag er vanuit worden gegaan dat een houder van een bankrekening tevens gerechtigd is tot het op die rekening staande saldo. [appellant] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit in zijn geval anders is. Ten aanzien van de overgelegde verklaring van de moeder van [appellant] sluit het hof aan bij de overwegingen van de belastingrechter in eerste aanleg en in appel, als hierboven onder 1.4. geciteerd. Het hof voegt hieraan toe dat het zo moge zijn dat [appellant] minderjarig was toen de rekeningen werden geopend, maar dat vaststaat dat hij op 31 januari 1994 reeds 25 jaar was.
8. Het voorgaande betekent ook dat
grief 1
, welke grief de stelling inhoudt dat de voorzieningenrechter had moeten wachten op een uitspraak met gezag van gewijsde van de fiscale rechter, achterhaald is. Die stelling is overigens ook niet juist. De vraag of iemand rekeninghouder is (geweest) respectievelijk of hij toegang heeft gehad tot het saldo is immers een zuiver feitelijke vraag (anders dan bijvoorbeeld de vraag of sprake is van een rechtmatige navorderingsaanslag). Op een dergelijke feitelijk vraag moet de civiele rechter zelfstandig antwoord geven en de zogeheten “afstemmingsregel” geldt in zo’n geval niet (vergelijk wederom de op 24 april 2015 door de Hoge Raad gewezen arresten (zie hierboven onder 6), o.a. nrs 1128 en 1130).
Spoedeisend belang
9.
Grief 3
is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat voldoende spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vorderingen. Ook deze grief faalt. Niet in geschil is dat de Belastingdienst al vanaf 2002 pogingen doet om de gevorderde informatie boven water te krijgen. Daarbij stuitte de Belastingdienst steeds op een ontkennende en weigerachtige houding. Vaststaat voorts dat elk jaar aanslagtermijnen verstrijken. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven. Dat ook eerder een kort geding aangespannen had kunnen worden, maakt dat niet anders. Gelet op het grote aantal geïdentificeerde rekeninghouders (vierduizend) en het aantal juridische geschilpunten waarover pas in de loop der jaren in rechte duidelijkheid is gekomen, kan in redelijkheid niet aan de Belastingdienst worden tegengeworpen dat zij niet eerder concrete actie heeft ondernomen jegens [appellant]. Het stond de Belastingdienst vrij om prioriteit te geven aan de belastingplichtigen die erkenden een buitenlandse rekening te hebben (gehad) en pas in een later stadium de “ontkenners/weigeraars” in een civiel geding te betrekken. Dat in een ander project andere afwegingen zijn gemaakt doet daaraan niet af.
Belang bij informatie en bescheiden vanaf 1994 of slechts vanaf 2003? Bewijslast? Hoe verhoudt de vordering zich tot de (wettelijke) bewaartermijnen respectievelijk tot het belang bij rechtszekerheid?
10. Met
grieven 5 tot en met 7
betoogt [appellant] dat alleen nog navorderingsaanslagen kunnen worden opgelegd voor de afzonderlijke kalenderjaren vanaf 2003 en dat [appellant] op grond van artikel 2.3. van de Wet op de Inkomstenbelasting juncto artikel 47 Awr daarom alleen verplicht kan worden informatie te verstrekken over de periode vanaf 2003, voor zover de Belastingdienst ten aanzien van elk afzonderlijk jaar kan bewijzen dat hij belang heeft bij die informatie. Volgens [appellant] is onjuist de stelling van de Staat dat elke mutatie vanaf 31 januari 1994 van belang kan zijn voor de actuele belastingheffing en dat dit in het bijzonder geldt voor het vermogen bij de KBL dat nadien is verplaatst naar andere buitenlandse bancaire instellingen. [appellant] wijst erop dat de Staat geen enkel aanknopingspunt heeft om het vermoeden te rechtvaardigen dat hij na januari 1994 bij andere buitenlandse banken dan de KBL vermogen heeft aangehouden. De vordering van de Staat komt dan ook neer op een “fishing expedition”, aldus [appellant]. Met
grief 8
voert [appellant] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of en in hoeverre de vorderingen zich verdragen met de (wettelijke) bewaartermijnen en/of met het belang van belastingplichtigen bij rechtszekerheid, meer in het bijzonder het belang dat geen gegevens uit een te ver verleden meer kunnen worden gevraagd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
11. Dat het fiscale heffingsbelang minder ver terug gaat, doet niets af aan het informatiebelang vanaf 1994. Hierboven is reeds overwogen dat de gerechtvaardigde verdenking bestaat dat [appellant] op 31 december 1994 beschikte over één of meer buitenlandse rekening(en) met een aanzienlijk saldo. Gelet op de omvang van dat saldo kan informatie ten aanzien van het verloop van de rekening van belang zijn voor belastingheffing over de jaren erna, mede gelet op het feit dat aannemelijk is dat over het saldo rente vergoed werd en het feit dat een saldo niet in het niets verdwijnt. Niet uitgesloten is dan ook dat [appellant] ook in de jaren na 2002 over (een deel van) het vermogen van de KBL-rekening heeft beschikt, al dan niet via een andere buitenlandse rekening.
12. Op zich stelt [appellant] terecht dat vorderingen als de onderhavige niet toewijsbaar zijn voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde “fishing expedition” inhouden en dat het aan de Staat is om voldoende aannemelijk te maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat [appellant] daarover de beschikking heeft of met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning kan verkrijgen (zie wederom de hierboven onder 6 genoemde arresten van de Hoge Raad van 24 april 2015, o.a. nrs. 1117 en 1130). Mede gelet op het feit dat thans vaststaat dat [appellant] gerechtigd is (geweest) tot tenminste een KBL-rekening en mede in aanmerking genomen het overigens hiervoor onder 7 en 11 overwogene, is het hof voorshands van oordeel dat van een “fishing expedition” geen sprake is. De Staat verzoekt ook niet lukraak om informatie over andere buitenlandse bankrekeningen. Hij heeft toegelicht (pleitnota in appel onder 4.8.) dat het bevel tot het verschaffen van informatie over “eventuele andere buitenlandse rekeningen” (pas) actueel wordt als uit de te verschaffen informatie over het verloop van de KBL-rekening sinds januari 1994 blijkt dat sprake is van een zodanige andere buitenlandse rekening. [appellant] dient in dat geval ook over die rekening informatie te verschaffen, aldus de Staat. Het hof acht dit juist.
13. Uit het voorgaande vloeit voort dat grieven 5 tot en met 7 falen. Dit geldt ook voor grief 8. De in art. 47 Awr neergelegde informatieplicht is niet gebonden aan termijnen en deze informatieplicht geldt dus in beginsel ook voor de jaren vanaf 1994. Dat daarmee termijnen worden overschreden die gelden voor de bewaarplicht van administratieplichtigen, maakt dit niet anders. De informatieplicht van artikel 47 Awr is niet gelijk te stellen aan de bewaarplicht van administratieplichtigen. [appellant] heeft overigens ook niet aangevoerd dat hij vóór 2002 informatie over de bankrekening bij de KBL heeft vernietigd zonder dat hij zich ervan bewust hoefde te zijn dat die informatie mogelijk van belang zou kunnen zijn. Het hof overweegt volledigheidshalve dat hij [appellant] in staat acht (in elk geval enige) informatie uit het verleden te verstrekken. Daarvoor zijn onvoldoende de hierboven onder 1.7. genoemde brieven van de KBL van 20 november 2013 en 18 juli 2014. De Staat heeft onder verwijzing naar een groot aantal (geanonimiseerde) brieven van de KBL aangevoerd dat in een aantal zaken weliswaar is medegedeeld dat de gevraagde gegevens waren vernietigd, maar dat niettemin is gebleken dat deze (tegen betaling) wel degelijk nog verkrijgbaar waren. [appellant] heeft dit niet voldoende weersproken. Voorts geldt dat [appellant] al in 2002 is aangeschreven en dat hij dus vanaf dat moment in de gelegenheid is geweest om stukken op te vragen bij de KBL (of bij zijn moeder); niet uitgesloten kan worden dat hij (en/of zijn moeder) dan ook heeft(/hebben) gedaan. Artikel 47 Awr strekt bovendien niet alleen tot het verstrekken van bankafschriften en dergelijke, maar omvat tevens de plicht tot het verstrekken van andere relevante bewijsstukken en het geven van een (mondelinge) toelichting.
14. Tot slot zij opgemerkt dat mettertijd desgewenst  aan de executierechter de vraag kan worden voorgelegd of [appellant] al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling te voldoen.
Ten onrechte veroordeling tot geven van een mondelinge toelichting met dwangsom versterkt?
15. Met
grief 10
betoogt [appellant] dat hij ten onrechte op straffe van verbeurte van een dwangsom is veroordeeld tot het geven van een mondelinge toelichting op de hem toegezonden formulieren, aangezien hij nooit is opgeroepen om mondelinge inlichtingen en gegevens te verstrekken. Volgens [appellant] zou voor een dergelijke dwangsomveroordeling eerst plaats zijn, indien hij niet zou zijn verschenen op een oproep of wel zou zijn verschenen maar zou hebben geweigerd een toelichting te geven. Deze grief slaagt evenmin. Het hof is met de Staat voorshands van oordeel dat [appellant] ook eigener beweging mondeling inlichtingen had kunnen verschaffen. Gelet op de weigerachtige houding van [appellant] tot nu toe acht het hof niet geloofwaardig dat hij vrijwillig zou zijn verschenen op een oproep.
Consequenties BNB 1988/160? Ten onrechte geen restrictie ten aanzien van reeds onder de rechter zijnde aanslagen en boete-, en informatiebeschikkingen (BNB 1988/160)?
16.
Grief 9
verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 10 februari 1988 (BNB 1988,160; ECLI:NL:HR:ZC3761), waarin is bepaald dat indien eenmaal beroep is ingesteld bij de rechter, de inspecteur buiten de rechter om geen gebruik meer mag maken van zijn bevoegdheden ex artikel 47 Awr. Volgens [appellant] betekent dit dat in het onderhavige geval geen ruimte is voor het gebruik van de controlebevoegdheden van artikel 47 Awr, zolang er beroepsprocedures aanhangig zijn tussen partijen. Subsidiair betoogt [appellant] dat het hof een restrictie moet aanbrengen, inhoudende dat de afgedwongen informatie niet mag worden gebruikt in die beroepsprocedures.
17. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, is deze grief achterhaald door de arresten van de Hoge Raad van 24 april 2015 (zie hierboven onder 6; o.a. ECLI:NL:HR:2015:1135). Niet wordt gesteld dat er gronden zijn om aan te nemen dat de inspecteur het te verkrijgen materiaal in strijd met het arrest van 10 februari 1988 zal gebruiken ten behoeve van de bewijsvoering in lopende gedingen. Er is dan geen aanleiding om reeds in de onderhavige procedure met die mogelijkheid rekening te houden. Voor zover de Belastingdienst de te verkrijgen informatie zou willen gebruiken in lopende fiscale procedures, is het aan de belastingrechter bij wie die procedures aanhangig zijn, om te beoordelen of het materiaal, bezien in het licht van de uitspraak van 10 februari 1988, gebruikt mag worden.
Ten onrechte geen restrictie ten aanzien van gebruik van wilsafhankelijk materiaal?
18. Op zich is juist (
grief 4
) dat het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal (welk onderscheid is terug te voeren op EHRM 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 inzake Saunders vs het Verenigd Koninkrijk) maakt dat de civiele rechter in een zaak als deze aan het door hem te geven bevel de – in beginsel algemeen geformuleerde – restrictie moet verbinden dat voor zover die veroordeling betrekking heeft op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [appellant] afhankelijk is, het materiaal alleen gebruikt mag worden ten behoeve van de belastingheffing (zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640). Een toespitsing van de restrictie is alleen aan de orde indien met betrekking tot voldoende specifiek aan te duiden materiaal terecht het verweer wordt gevoerd dat dit als wilsafhankelijk dient te worden aangemerkt. In casu is daarvan echter geen sprake. [appellant] betoogt (memorie van grieven 4.10.) dat de door hem te verstrekken bankafschriften moeten worden aangemerkt als wilsafhankelijk materiaal, maar dit is onjuist. Het gaat hierbij immers om materiaal dat (in fysieke zin) bestaat onafhankelijk van de wil van betrokkene (zie o.a. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130).
19. Het hof ziet anders dan [appellant] (memorie van grieven onder 9.1.) in de omstandigheid dat aan de veroordeling alsnog voormelde restrictie moet worden verbonden, geen aanleiding om het bestreden vonnis geheel te vernietigen en te bepalen dat [appellant] eerst na ommekomst van een termijn ná dit arrest dwangsommen kan verbeuren. De gedragingen die door de veroordeling worden bestreken veranderen immers niet (vergelijk HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:268). Daarbij acht het hof van belang dat de Staat reeds bij inleidende dagvaarding heeft duidelijk gemaakt zich geheel te conformeren aan voormelde uitspraak van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (zie dagvaarding onder 9.1.3.-9.1.6) en dat de voorzieningenrechter in r.o. 3.11. van het bestreden vonnis (zie citaat hierboven onder 1.6.) ook heeft bevestigd dat eventueel te verkrijgen wilsafhankelijk materiaal alleen mag worden gebruikt ten behoeve van belastingheffing. Er was naar voorlopig oordeel van het hof dan ook redelijkerwijs voor [appellant] geen reden om te vrezen dat door hem te verstrekken wilsafhankelijk materiaal zou worden gebruikt voor andere, niet toegelaten doeleinden, zodat dit geen reden kon zijn om nog niet aan de door de voorzieningenrechter gegeven bevelen te voldoen. Dit lag anders in de zaak die geëindigd is in het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 ECLI:NL:HR:2013:1042, in welke zaak de Hoge Raad wel een nieuwe termijn heeft gegeven: in die procedure had het hof op 24 april 2012 een veroordeling tot informatieverstrekking zonder restrictie uitgesproken, derhalve op een tijdstip dat het hierboven vermelde arrest van 12 juli 2013 van de Hoge Raad nog niet bestond.
Hoogte dwangsommen?
20. Met zijn enige
incidentele grief
wil de Staat bereiken dat de dwangsom per dag wordt verhoogd naar € 5.000,-, en dat daarbij geen, althans een hoger maximum wordt bepaald. Deze grief slaagt ten dele. Niet (voldoende gemotiveerd) weersproken is dat [appellant] zich ook na de betekening van het bestreden vonnis weigerachtig heeft opgesteld. Het hof ziet daarin aanleiding de dwangsom voor de toekomst te verhogen naar € 2.500,- met een maximum van € 500.000,- zodat ook na de betekening van dit arrest  een prikkel zal blijven bestaan voor [appellant] om aan de veroordeling te voldoen (de dwangsommen lijken voor het verleden immers al “volgelopen” te zijn tot aan het bij het bestreden vonnis bepaalde maximum van € 100.000,-). Het hof zal beslissen als hierna te melden.
Conclusie
21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover 1) de veroordelingen als weergegeven in het dictum onder 4.1. tot en met 4.5. zonder restrictie zijn gegeven en 2)  de bepaling in het dictum onder 4.6. inhoudt dat de daar vermelde dwangsom van € 500,- per dag en het daar vermelde maximum van € 100.000,- ook gelden voor de periode na de betekening van dit arrest. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof beslissen als hierna te melden. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
22. Bij deze uitkomst past dat [appellant] als de (vrijwel geheel) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in appel wordt veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten. Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. Zoals gevorderd door de Staat zal het hof bepalen dat bij niet betaling over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum arrest. Tot slot zal het arrest, conform de vordering van de Staat, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis voor zover
1)    de veroordelingen als weergegeven in het dictum onder 4.1. tot en met 4.5. zonder restrictie zijn gegeven,
2)    de bepaling in het dictum onder 4.6. inhoudt dat de daar vermelde dwangsom van € 500,- per dag en het daar vermelde maximum van € 100.000,- ook gelden voor de periode vanaf de betekening van dit arrest;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
1) bepaalt dat voor zover de in het dictum van het bestreden vonnis onder 4.1. tot en met 4.5. vermelde veroordelingen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [appellant] afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing, en
2) bepaalt dat voor de periode na de betekening van dit arrest een dwangsom van € 2.500,- per dag, met een maximum van € 500.000,- (inclusief de voor de betekening van dit arrest reeds verbeurde dwangsommen), zal gelden;
- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, bij niet-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;
- veroordeelt [appellant], indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, in de nakosten, begroot op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en met wettelijke rente over de nakosten;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.P.J. Ruijpers en H.C. Grootveld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.