ECLI:NL:GHSHE:2016:2126
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.156.620/01
arrest van 31 mei 2016
in de zaak van
1
[appellante 1] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant 2]
,
3.
[appellante 3]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. A.J.M. van der Borst te Etten-Leur,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. A.J. Flipse te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 september 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton, Breda, tussen appellanten in het principaal appel  -de Vof c.s., respectievelijk de Vof, [appellant 2] en [appellante 3] - als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en geïntimeerden in het principaal appel - [geïntimeerde 1] c.s., respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - als eisers in conventie en verweerders in reconventie gewezen vonnis van 11 juni 2014. Dit vonnis is mede gewezen tegen de in eerste aanleg niet verschenen gedaagde [mede-gedaagde] (hierna [mede-gedaagde]).
1
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 2679441\ CV EXPL 14-188)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 11 juni 2014 en naar het tussenvonnis van 26 februari 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte houdende overlegging producties in principaal appel waarbij producties zijn overgelegd.
Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
4
De beoordeling in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
4.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [geïntimeerde 2] is eigenaar van een perceel grond, kadastraal bekend gemeente [plaats], [sectieletter], nummer [sectienummer] (hierna perceel A). [geïntimeerde 1] c.s. gebruiken perceel A. Perceel A grenst aan een perceel grond dat eigendom is van [appellante 3] (hierna perceel B). Perceel B is in gebruik bij de Vof.
b. Op perceel A staan bomen nabij de erfgrens met perceel B. In december 2012 zijn drie daarvan van de soort zoete kers omgewaaid.
c. Bij brief van 22 mei 2013 aan [mede-gedaagde] (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [geïntimeerde 1] , voor zover van belang:
“(…) Afgelopen winter zijn er zoals jij weet een drietal bomen omgewaaid op een ons in eigendom toebehorend perceel. (…)
Tezamen hebben wij de situatie besproken en geconcludeerd dat de bomen zijn omgewaaid als gevolg van door jouw uitgevoerde werkzaamheden. Door het bewerken van de grond heb jij namelijk de wortels beschadigd. (…)”
d. Bij brieven van 5 juni 2013 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) zijn [mede-gedaagde] en [appellante 3] gesommeerd om aansprakelijkheid te erkennen voor de schade die [geïntimeerde 1] c.s. hebben geleden door de door [mede-gedaagde] en [appellante 3] uitgevoerde werkzaamheden. Bij genoemde brieven zijn zij tevens verzocht om een deskundige de betreffende schade te laten vaststellen, welke schade zij vervolgens dienen uit te keren. Bij gebreke daarvan zal op kosten van [mede-gedaagde] en [appellante 3] een deskundige worden ingeschakeld.
e. In opdracht van [geïntimeerde 1] c.s. heeft het bedrijf HBZ in de persoon van [vertegenwoordiger HBZ] een rapport uitgebracht d.d. 29 september 2013 (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg). Het rapport houdt in, voor zover relevant:
“Fam. [geïntimeerde 1] heeft een perceel cultuurgrond in hun bezit. (…)
Op dit perceel bevindt zich parallel aan de erfgrens een aantal bomen.
Het aangelegen stuk grond eveneens cultuurgrond is afgelopen winter zwaar bewerkt door de heer [mede-gedaagde].
Nu zijn na deze bewerking de bomen omgewaaid.
Hierdoor ben ik benadert door de Fam. [geïntimeerde 1] (…) om een expertiseverslag te maken, met de volgende vragen
(…)
In dit geval is het van belang dat de wederpartij uitdrukkelijk de gelegenheid krijgt het onderzoek bij te wonen. Dit hebben we gemeld via een aangetekende brief dat het onderzoek plaats zou vinden op (…) 24 september 2013 om 15:30.
Hierop heeft de tegenpartij (…) laten weten dat ze hier niet bij zouden zijn. (…)
Het onderzoek
(…)
Op de perceelgrens staat een groep van 8 bomen met zeer hoge ecologische waarde waarvan er drie zijn omgewaaid. (…)
2 De oorzaak van het omwaaien van de bomen is volgens mij.
De wortels vertonen geen aanwijzingen van schimmels of zwamaantastingen. Ze lijken mij door een kraan of ander werktuig bewust te zijn afgetrokken.
Gezien de bomen zijn omgegaan in het najaar, lijkt het er mij nog meer op dat ze een duwtje mee hebben gehad.
3 is er sprake van achterstallig onderhoud als gevolg waarvan de bomen kunnen zijn omgewaaid?
Deze bomen staan in een landschappelijke omgeving waar deze minimaal onderhoud nodig hebben. Er heeft zeker onderhoud in het verleden plaats gevonden, dit is te zien aan oude snoeiwonden.
Er is absoluut geen sprake van dat de bomen zijn omgewaaid door natuurlijke invloeden.
4 Hoeveel kost het om bomen van soortgelijke omvang kwaliteit en terug te laten plaatsen?
Deze bomen zijn 30 jaar oud of ouder, het is niet mogelijk om dit formaat terug te plaatsen.
(…)
De omgewaaide bomen hebben een doorsnede van 40 cm. Dit is dan een omtrek van ongeveer 120 cm, dit formaat is niet te verkrijgen. De ideaalste maat voor het aanplanten is 16/18 cm stamdoorsnede. (…)
Kosten per boom = € 3.951,90 (…)
Totaal waarde bomen = € 11.855,69 excl. BTW en overige gemaakte kosten (…)”
f. Bij brief van 10 oktober 2013 (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg) aan de rechtsbijstandverzekeraar van de Vof en/of [appellante 3] wordt gesommeerd aan schadevergoeding te betalen € 11.855,69 vermeerderd met btw, buitengerechtelijke kosten en expertisekosten binnen 14 dagen.
g. Het in opdracht van de Vof gemaakte rapport van Cobra boomadviseurs b.v., van 29 januari 2014 (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) houdt in, voor zover relevant:
“(…)
Doelstelling
Het doel van deze taxatie is het vaststellen van de boomtechnische schade en financiële waardevermindering aan de bomen als gevolg van het omvallen (…)
Schade
Schadedatum               Zomer/herfst 2012
Schadeomschrijving    Bomen zijn omgewaaid
Oorzaak                       Wortelschade
(…)
3 Onderzoek
(…)
Omvang schade
Op circa één meter vanaf de stam van de bomen is ernstige wortelschade ontstaan. Langs de kluiten van de bomen heeft diepe mechanische grondbewerking plaatsgevonden. Bij meerdere wortels is duidelijk zichtbaar dat deze mechanisch zijn beschadigd. Dit is herkenbaar aan het afgeschaafde vlak dat bij meerdere wortels aanwezig is. (…) Meer dan 40% van de wortels is beschadigd geraakt.
(…)
4 Schadeberekening
Als gevolg van het omwaaien van de bomen zijn deze volledig verloren gegaan.
(…)
Actuele boomwaarde
De actuele boomwaarde op het moment vóór de schade is weergegeven in onderstaande tabel. Er is gekozen om de waarde van de gemiddelde bomen te berekenen. Dat betekent dat de waarde van de individuele sierkers € 2.345,- bedraagt. Dit maakt een totaal voor de drie bomen van € 7.035,- vrij van btw. De kosten van taxatie zijn hierin niet opgenomen. (…)”
h. De door [broer appellante 3] ondertekende en met de hand geschreven verklaring d.d. 9 april 2014 (productie 1 conclusie van antwoord in reconventie) houdt in, voor zover relevant:
“Eind 2012 (…) heb ik (…) gezien dat mijn broer [mede-gedaagde] de wortels van de bomen met een hakbijl doorhakte en de wortels op een bakje achter de traktor opladen. (…)”
4.2.1
[geïntimeerde 1] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Vof c.s. hoofdelijk zal veroordelen:
a. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 1] c.s. te betalen € 14.345,38 aan hoofdsom, althans een door de kantonrechter in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2013, althans vanaf een door de kantonrechter te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
b. om aan [geïntimeerde 1] te betalen de tot aan de dagvaarding door [geïntimeerde 1] gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 1.439,25, althans een door de kantonrechter in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2013, althans vanaf een door de kantonrechter te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
c. in de kosten van de procedure.
4.2.2
De Vof c.s. hebben in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad,
veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Vof c.s. te betalen € 1.566,95 en de wettelijke rente vanaf de dag van de conclusie antwoord in conventie, tevens eis in reconventie tot en met de dag der algehele voldoening plus salaris gemachtigde.
4.2.3
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis vastgesteld dat de bomen bij de kluiten ernstige wortelschade hebben door mechanische bewerking en dat de hiervoor in r.o. 4.1 sub h vermelde verklaring niet is weersproken. Gelet daarop hebben de Vof c.s. een onrechtmatige daad gepleegd. De kantonrechter is vervolgens tot het oordeel gekomen dat voor de vaststelling van de schade moet worden uitgegaan van de berekening in het rapport van HBZ (door de kantonrechter ook aangeduid als het rapport van HBG). De Vof c.s. zijn vervolgens in conventie veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] c.s. te betalen € 12.369,94 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2013, en de proceskosten. De vordering tegen [mede-gedaagde] is afgewezen. De vordering in reconventie is eveneens afgewezen, met veroordeling van de Vof in de kosten daarvan. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.3
Bij memorie van grieven hebben de Vof c.s. tien grieven tegen het vonnis van 11 juni 2014 geformuleerd. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. zijn toegewezen en hun vorderingen zijn afgewezen en dat het hof, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. alsnog zal afwijzen en de vorderingen van de Vof c.s. alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in conventie als in reconventie.
[geïntimeerde 1] c.s. hebben de grieven bestreden.
4.4
In voorwaardelijk incidenteel appel voor het geval in hoger beroep zou worden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de Vof c.s. de wortels hebben beschadigd, voeren [geïntimeerde 1] c.s. aan dat de Vof c.s. op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk zijn voor de door [mede-gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden. De rechtbank heeft daarom ten onrechte overwogen dat die werkzaamheden en de daarbij toegebrachte schade aan de boomwortels niet aan de Vof c.s. zijn toe te rekenen. Zij vorderen daarom in voorwaardelijke incidenteel appel vernietiging van het vonnis van 11 juni 2014 voor zover betrekking hebbende op r.o. 3.8 en verbetering van die overweging, en het dictum ongewijzigd te laten.
De Vof c.s. bestrijden het voorwaardelijk incidenteel appel.
4.5
De Vof c.s. voeren met hun grieven in het principaal appel naar de kern genomen aan dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld, dat de drie bomen niet zijn omgewaaid omdat Vof c.s. beweerdelijk de wortels daarvan hebben beschadigd en tenslotte dat er geen schade dan wel minder schade is geleden dan door [geïntimeerde 1] gevorderd. Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of de Vof c.s. onrechtmatig hebben gehandeld.
4.6.1
Bij de beantwoording van de vraag of de Vof c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het verwijderen van de boomwortels waarna de bomen zijn omgewaaid, gaat het hof er veronderstellenderwijze van uit dat de Vof c.s. de betreffende wortels hebben verwijderd.
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde 1] c.s. niet hebben betwist dat de drie bomen op ongeveer 40 cm van de grens tussen de percelen A en B hebben gestaan (zie nr. 14 conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie), zodat het hof van dat feit uitgaat.
[geïntimeerde 1] c.s. hebben evenmin betwist dat op circa één meter vanaf de stam van de bomen ernstige wortelschade is ontstaan (zie r.o. 4.1 sub g), zodat het hof ook daarvan uitgaat. Dit betekent dat de Vof c.s. gemeten vanaf de grens tussen de percelen A en B circa 60 cm in de grond van [appellante 3] (perceel B) gegroeide wortels onaangetast heeft gelaten.
4.6.2
Krachtens art. 5:44 lid 2 BW mag de eigenaar van een erf waarop wortels van een ander erf doorschieten, deze wortels weghakken en zich toeëigenen. De eigenaar is niet verplicht om allereerst een aanmaning te doen. Uit niets blijkt dat deze bevoegdheid tot het weghakken van wortels niet meer bestaat indien de vordering tot verwijdering van de bomen omdat deze binnen twee meter van de erfafscheiding staan, is verjaard. Dit betekent dat het verwijderen van de wortels in beginsel niet onrechtmatig is en er een bevoegdheid bestaat om de wortels weg te hakken.
4.6.3
De hiervoor in r.o. 4.6.2 genoemde bevoegdheid kan worden misbruikt. Het is hierbij aan degene die stelt dat sprake is van misbruik, om feiten te stellen, en eventueel te bewijzen, op grond waarvan tot een dergelijk misbruik kan worden geconcludeerd. Wat dat betreft hebben [geïntimeerde 1] c.s. allereerst gesteld dat de Vof c.s. welbewust onevenredig grote schade aan de bomen hebben toegebracht. [geïntimeerde 1] c.s. hebben echter geen andere schade gesteld dan dat de Vof de wortels van de drie bomen die zich verder dan 60 cm. van de perceelgrens in de grond van de Vof bevonden, hebben verwijderd met als gevolg dat de bomen zijn omgewaaid. Dat het omwaaien van de bomen een voldoende voorzienbaar gevolg was van het verwijderen van de wortels is niet gesteld. Het hof merkt hierbij op dat de wortels gemeten vanaf de grens tussen de percelen A en B circa 60 cm in de grond van [appellante 3] (perceel B) onaangetast zijn gelaten, zodat de bomen nog ongeveer 1 meter wortels hadden, en dat in het in r.o. 4.1 sub e genoemde rapport van [vertegenwoordiger HBZ] is vermeld “
Gezien de bomen zijn omgegaan in het najaar, lijkt het er mij nog meer op dat ze een duwtje mee hebben gehad”
terwijl [geïntimeerde 1] c.s. niet hebben gesteld dat dat “duwtje mee” een feitelijk handelen van de Vof c.s. inhield.
Gelet op het recht om die wortels aldaar te verwijderen, ontgaat het het hof op welke wijze dan onevenredig grote schade is toegebracht zoals [geïntimeerde 1] c.s. stellen. Het hof merkt hierbij nog op dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat de wortels op een zodanige manier zijn verwijderd, dat dit als misbruik van het recht om de wortels te mogen verwijderen moet worden gekwalificeerd. Zie wat dat betreft ook de verklaring van [broer appellante 3] (r.o. 4.1 sub h), die wat dit betreft niet meer inhoudt dan dat de wortels met een hakbijl zijn doorgehakt.
[geïntimeerde 1] c.s hebben verder aangevoerd dat het perceel van [appellante 3] door de Vof c.s. werd gebruikt als grasland en er geen reden was om de wortels door te hakken of kapot te trekken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet waarom het enkele feit dat het perceel als grasland in gebruik is, met zich brengt dat het weghakken van de wortels moet worden gekwalificeerd als misbruik. Dit betekent dat niet kan worden geconcludeerd dat de Vof c.s. met het weghakken van de wortels die zich in de grond van [appellante 3] bevonden, maar dan vanaf 60 cm van de perceelgrens, onrechtmatig hebben gehandeld. Dit betekent dat het in conventie gewezen vonnis moet worden vernietigd en de door [geïntimeerde 1] c.s. ingestelde vordering moet worden afgewezen. De overige grieven van de Vof c.s. voor zover gericht tegen het vonnis in conventie hoeven geen beoordeling meer.
4.7
De Vof c.s. hebben verder een grief gericht tegen het feit dat hun reconventionele vordering is afgewezen. Zij stellen dat zij naar redelijkheid een expertiserapport hebben mogen laten opmaken. Zij wilden niet bij het onderzoek door HBZ aanwezig zijn omdat HBZ, aldus de Vof c.s., geen registerexpert is en omdat het bedrijf in dezelfde straat als [geïntimeerde 1] is gevestigd. Daarom komen de kosten van de door hen ingeschakelde deskundige voor rekening van [geïntimeerde 1] c.s. nu hun vordering moet worden afgewezen.
[geïntimeerde 1] c.s. hebben erop gewezen dat die kosten nodeloos zijn gemaakt, omdat de Vof c.s. zonder behoorlijke reden op de uitnodiging van het bedrijf HBZ om het onderzoek bij te wonen hebben laten weten dat zij niet bij dit onderzoek aanwezig zouden zijn.
Krachtens onder meer HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216 (vergelijk ook HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:724) dient bij een vordering tot vergoeding van de onderhavige gemaakte kosten voor een deskundigenrapport onderzocht te worden of de daaraan ten grondslag liggende stellingen kunnen leiden tot toewijzing daarvan. De Vof c.s. hebben als grondslag enkel aangevoerd dat de redelijkheid daarvan in de zin van art. 6:96 lid 2 sub b BW niet in geschil is. Die enkele redelijkheid vormt echter geen grondslag voor toewijzing van deze vordering, zodat de betreffende grief faalt.
4.8
Het voorwaardelijk incidenteel appel behoeft geen behandeling omdat niet aan de voorwaarde waaronder dit is ingesteld is voldaan. Het hof is er immers vanuit gegaan dat de wortels zijn verwijderd (ernstig beschadigd, in de woorden van [geïntimeerde 1] c.s.) door de Vof c.s. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat een partij in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft te gelden als in het ongelijk gesteld. Het hof acht daarom termen aanwezig om geen proceskostenveroordeling uit te spreken in het voorwaardelijk incidenteel appel.
4.9
Gelet op al het vorenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. afwijzen, evenals de vordering van de Vof c.s. [geïntimeerde 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van dit hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
in het voorwaardelijk incidenteel appel:
verstaat dat ter zake dit appel niet hoeft te worden geoordeeld;
in het principaal appel:
vernietigt het tussen partijen op 11 juni 2014 in conventie en in reconventie gewezen vonnis en doet opnieuw recht als volgt:
wijst af de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s.;
wijst de vordering van de Vof c.s. tot betaling van de kosten van het in hun opdracht gemaakte deskundigenrapport af;
veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Vof c.s. worden begroot op € 462,- aan griffierecht en € 750,- aan salaris advocaat [NAAM]en op € 1.920,- aan griffierecht, € 80,78 kosten betekening appeldagvaarding en op € 894,- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.R. Sijmonsma en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2016.
griffier						rolraadsheer