ECLI:NL:GHAMS:2016:651
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.174.436/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2016
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[EISERES]
,
gevestigd te [plaats],
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. P.J. Bos te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRÉFERENT PROJECTONTWIKKELING B.V.
,
2. de stichting
STICHTING PRÉ WONEN,
beide gevestigd te Haarlem,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. H.J. van der Hauw te Velsen-Zuid, gemeente Velsen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [eiseres] en Préferent c.s. (afzonderlijk: Préferent en Pré Wonen) genoemd.
Het hof heeft op 15 september 2015 een incidenteel arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Préferent c.s. hebben daarna een conclusie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 oktober 2015 doen bepleiten, [eiseres] door haar hiervoor vermelde advocaat [NAAM]c.s. door mr. M. van de Glind, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De behandeling van de zaak is na de eerste ronde pleidooien aangehouden ten behoeve van schikkingsonderhandelingen. Vervolgens hebben [eiseres] respectievelijk Préferent c.s. schriftelijk gere- en dupliceerd in het pleidooi.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
Voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil, zijn, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, de volgende feiten komen vast te staan.
2.2.
Préferent c.s. en [eiseres] hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten betreffende de (her)ontwikkeling van een pand in IJmuiden (hierna: het project).
De directeur van [eiseres] is [X] (hierna: [X]).
2.3.
Préferent c.s. enerzijds en [eiseres] en [X] anderzijds zijn in een geschil verwikkeld geraakt, welk geschil heeft geleid tot een tussen hen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 11 december 2013 (hierna: het vonnis) en, in hoger beroep van dat vonnis, tot een arrest van dit hof van 2 juni 2015 (zaaknummer 200.150.739/01; hierna: het arrest). Het arrest is onherroepelijk geworden.
2.4.
Bij het vonnis is de samenwerkingsovereenkomst op vordering van [eiseres] door de rechtbank Noord-Holland ontbonden, met hoofdelijke veroordeling van Préferent c.s. tot vergoeding van de, bij staat op te maken, schade die [eiseres] heeft geleden ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door Préferent c.s. De vorderingen van Préferent c.s. zijn bij het vonnis afgewezen.
2.5.
Bij het arrest heeft het hof onder meer overwogen dat de samenwerkingsovereenkomst door de rechtbank, op vordering van [eiseres], in haar geheel is ontbonden en dat dit meebrengt dat de koop en overdracht moeten worden teruggedraaid. Het hof heeft [eiseres], op vordering van Préferent c.s., bij het arrest veroordeeld om binnen tien dagen na de betekening van dat arrest op eerste verzoek van Préferent c.s. haar medewerking te verlenen aan de levering aan [eiseres] van het aan Pré Wonen toebehorende gedeelte in de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres], tegen terugbetaling door [eiseres] van de ontvangen koopsom van € 340.000,=, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat [eiseres] met deze veroordeling in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,=.
2.6.
Het arrest is op 5 juni 2015 aan [eiseres] betekend. De door Préferent c.s. aangezochte notaris heeft [eiseres] verzocht op 17 juni 2015 te verschijnen op zijn kantoor om de akte van teruglevering te ondertekenen en het bedrag van € 340.000,= tijdig over te maken. Een en ander heeft tot heden niet plaatsgevonden.
2.7.
Bij dagvaarding van 30 juni 2015 heeft [eiseres] de schadestaat aan Préferent c.s. doen betekenen en gevorderd dat zij worden veroordeeld tot betaling van € 1.632.849,=, te vermeerderen met rente. [eiseres] heeft ook een provisionele vordering ingesteld, strekkende tot betaling van een voorschot van € 340.000,= op de toe te wijzen schadevergoeding. De rechtbank Noord-Holland heeft de provisionele vordering afgewezen bij vonnis van 7 oktober 2015. Daartoe heeft de rechtbank, na bespreking van de stellingen van partijen, kort gezegd, overwogen dat de schade niet eenvoudig is vast te stellen.
3
Beoordeling
3.1.
[eiseres] heeft op grond van artikel 611d Rv gevorderd dat de verbeurde dwangsommen worden opgeheven, dan wel verminderd. Daaraan heeft zij het volgende ten grondslag gelegd. [eiseres] beschikt niet over de middelen om de ontvangen koopsom terug te betalen. Préferent c.s. heeft geweigerd in te stemmen met de door [eiseres] gewenste verrekening van de terug te betalen koopsom met haar vordering op Préferent c.s. tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, zoals bij het vonnis is uitgesproken. Daarop heeft de notaris ten onrechte geweigerd mee te werken aan het passeren van de leveringsakte, omdat voor verrekening geen toestemming van de schuldeiser is vereist. Omdat de rechtbank (ten onrechte) heeft geweigerd [eiseres] verlof te verlenen tot het leggen van eigenbeslag op de koopsom heeft zij de notaris niet aan zijn ministerieplicht kunnen houden. [eiseres] heeft meerdere vergeefse pogingen gedaan om in rechte een voorschot op de door Préferent c.s. aan haar verschuldigde schadevergoeding te verkrijgen. Zij heeft, direct na ontvangst van het arrest, gepoogd externe financiering voor de betaling van de koopsom te verkrijgen, maar de financieringsaanvragen zijn door de ING Bank en de Rabobank geweigerd. Ook een private geldschieter, [Y], heeft geweigerd financiering te verstrekken en een erkend financieel adviseur heeft laten weten dat [eiseres] geen financiering van de koopsom zal kunnen krijgen. De waarde van het appartementsrecht bedraagt nog maar circa een derde deel van het bedrag van € 340.000,= dat Pré Wonen in 2008 heeft betaald. [eiseres] verkeert aldus in de onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen. Al haar pogingen om desondanks haar medewerking aan de (terug)levering te verlenen, zijn door haar wederpartij en derden onmogelijk gemaakt. Het is onredelijk meer inspanning en zorgvuldigheid van haar te verlangen dan zij reeds heeft betracht. De onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen, is ontstaan terstond na het wijzen van het arrest. De dwangsomveroordeling heeft geen betekenis als prikkel tot nakoming en heeft daardoor een punitief karakter, aldus nog steeds [eiseres].
3.2.
Préferent c.s. hebben de stellingen van [eiseres] gemotiveerd weersproken.
3.3.
Het hof is van oordeel dat [eiseres] Préferent c.s. niet op goede gronden kan verwijten dat zij hebben geweigerd in te stemmen met haar beroep op verrekening van de terug te betalen koopsom met de vordering ter zake van schadevergoeding. De rechtbank heeft in het provisionele vonnis van 7 oktober 2015 overwogen dat de schade van [eiseres] niet eenvoudig is vast te stellen. Op grond van het in de onderhavige procedure gevoerde debat tussen partijen is ook het hof dat oordeel toegedaan. Dat de rechtbank in het vonnis van 7 oktober 2015 aannemelijk heeft geacht dat [eiseres] schade wegens misgelopen huurinkomsten heeft geleden (welke door [eiseres] in haar schadestaat is begroot op € 578.138,=) neemt niet weg dat de hoogte van de aan Préferent c.s. toe te rekenen schade nog geenszins vast staat, gelet op de gemotiveerde betwisting van dat bedrag door Préferent c.s. Aan de enkele omstandigheid dat de rechtbank Noord-Holland [eiseres] verlof heeft verleend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Préferent c.s. voor een bedrag van € 928.230,=, inclusief rente en kosten, kan, gelet op de beperkte toetsing die aan het verlenen van een dergelijk verlof voorafgaat, geen conclusie worden verbonden met betrekking tot de omvang van de daadwerkelijk door [eiseres] geleden en aan Préferent toe te rekenen schade.
3.4.
Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat [eiseres] niet aan de veroordeling heeft kunnen voldoen omdat de notaris ten onrechte heeft geweigerd de leveringsakte te passeren. De oorzaak dat de levering niet heeft plaatsgevonden is gelegen in het niet betalen van het bedrag van € 340.000,= door [eiseres].
3.5.
Het had, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Préferent c.s., op de weg van [eiseres] gelegen haar stelling dat zij niet aan de hoofdveroordeling kan voldoen, omdat zij niet in staat is € 340.000,= te betalen, met stukken te onderbouwen. Dat heeft zij niet afdoende gedaan. Zij heeft slechts brieven van de ING Bank, de Rabobank, een e-mail van een particulier investeerder en een brief van een financieel adviseur in het geding gebracht, waarin te kennen wordt gegeven dat voornoemd bedrag niet wordt/kan worden gefinancierd, zonder de onderliggende stukken te verstrekken waarop deze mededelingen zijn gebaseerd. [eiseres] heeft gesteld dat de verzoeken om financiering van het terug te betalen bedrag van € 340.000,= in persoonlijke gesprekken met de banken zijn gedaan. Ook indien van de juistheid van die stelling wordt uitgegaan, dan nog ontslaat dat [eiseres] niet van de plicht haar stelling dat geen financier bereid is het bedrag aan haar te lenen, toereikend te onderbouwen, in het bijzonder door de stukken in het geding te brengen die zij aan de respectieve banken/personen heeft verstrekt. [eiseres] heeft ook anderszins geen jaarrekeningen of andere financiële stukken in het geding gebracht die inzicht geven in de financiële positie van [eiseres]. Zij heeft evenmin informatie verschaft over (de financiële situatie van) de groep vennootschappen, waarvan zij deel uitmaakt en waarvan [X], naar Préferent c.s. onbestreden hebben gesteld, de enige rechthebbende en beleidsbepaler is. In het licht van de stelling van Préferent c.s. dat alle signalen wijzen op een zeer hecht concernverband, met vrij poreuze schotten tussen de diverse vennootschappen en met overkoepelende financieringen, had het op de weg van [eiseres] gelegen hierover informatie te verstrekken, nu ook dat van belang kan zijn voor de vraag of zij daadwerkelijk niet in staat is het bedrag van € 340.000,= te voldoen. [eiseres] heeft ten slotte niet met stukken onderbouwd dat zij het in 2008 van Pré Wonen ontvangen bedrag van € 340.000,= volledig heeft aangewend ten behoeve van het mislukte project van partijen. Préferent c.s. heeft dit gemotiveerd bestreden en gesteld dat zij alle kosten van het project hebben gedragen. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eiseres] dat de waarde van het aan haar terug te leveren appartementsrecht aanzienlijk lager is dan de door Pré Wonen in 2008 betaalde koopprijs, is dat, in het licht van het voorgaande, onvoldoende voor de conclusie dat zij niet in staat is het bedrag van € 340.000,= te voldoen.
3.6.
De slotsom is dat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat zij in de onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Voor opheffing of vermindering van de op grond van het arrest verbeurde dwangsommen bestaat dan ook geen grond. Het hof ziet geen aanleiding [eiseres] toe te laten tot getuigenbewijs, nu zij niet een voldoende gespecificeerd aanbod daartoe heeft gedaan. [eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding te dragen, met inbegrip van de kosten van het incident.
4
Beslissing
Het hof:
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, met inbegrip van de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Préferent c.s. begroot op € 711,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,=  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C.W. Rang en C. Uriot op 15 februari 2016 en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.