ECLI:NL:GHDHA:2016:131
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 27 januari 2016
Zaaknummer	: 200.182.337/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-9365
Zaaknummer rechtbank	: C/09/501039
[De moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. C. Hartmann te Den Haag,
tegen
[de vader] ,
wonende te [land A] , feitelijk verblijvende in het [land B] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. N. Çiçek te Den Haag.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 21 december 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 8 december 2015 van de rechtbank Den Haag.
De vader heeft op 11 januari 2016 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 6 januari 2016 een brief van 5 januari 2016 met bijlagen;
- op 15 januari 2016 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 18 januari 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, alsmede door mevrouw [naam tolk] , tolk in de [buitenlandse] taal;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat, alsmede door de heer [naam tolk] , tolk in de [buitenlandse] taal;
- mevrouw [naam gemachtigde] namens de raad.
Beide advocaten hebben ter zitting een pleitnota overgelegd. Ondanks het bezwaar van de vader tegen de op 15 januari 2016 door de moeder in het geding gebrachte stukken neemt het hof die stukken in aanmerking. In zaken als de onderhavige geldt niet de tien dagen termijn voor het indienen van stukken. Van productie HB18 is ter zitting, zonder procesrechtelijk bezwaar, een vertaling overgelegd. Bovendien is productie HB19 reeds eerder in de onderhavige procedure in het geding gebracht (bijlage F bij het beroepschrift), terwijl productie HB17 (een oproep van [naam consultatiebureau] voor controles van de minderjarige) eenvoudig te doorgronden is.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is – voor zover in hoger beroep van belang – de terugkeer van de minderjarige [naam minderjarige] , geboren [in] 2012 te [geboorteplaats] , [land A] (hierna te noemen: de minderjarige) naar [land A] gelast uiterlijk op 23 december 2015 waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar [land A] . Voorts is bevolen, indien de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar [land A] , dat de moeder de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 23 december 2015, opdat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar [land A] .
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de teruggeleiding van de minderjarige.
2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen (het hof leest: voor zover het de terugkeer van de minderjarige naar [land A] betreft) en, in zoverre opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader om de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige, althans de terugkeer van de minderjarige vóór een door het hof te bepalen datum, te bevelen, met dien verstande dat de minderjarige met de benodigde reisdocumenten op een door het hof te bepalen datum aan de vader worden afgegeven, zodat hij de minderjarige mee terug kan nemen naar [land A] , af te wijzen. Kosten rechtens.
3. De vader verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, dan wel haar verzoek in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
4. De moeder stelt dat het verzoek van de vader dient te worden afgewezen:
primair, omdat de vader voor de overbrenging/verhuizing naar Nederland toestemming heeft verleend, althans omdat hij in die verhuizing/overbrenging heeft berust;
subsidiair, omdat inmiddels meer dan één jaar is verstreken sinds de verhuizing naar Nederland, de minderjarige inmiddels in Nederland is geworteld;
en voorts omdat de vader in het niet terugkeren van de minderjarige naar [land A] zou hebben berust en omdat hij bij een teruggeleiding naar [land A] in een ondraaglijke toestand zal komen te verkeren.
(On)geoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag
5. De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij onvoldoende heeft aangetoond  dat de vader aan haar toestemming heeft verleend (artikel 12 lid 1 van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag)), althans dat hij later in de verhuizing heeft berust (artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag), om zich met de minderjarige definitief in Nederland te vestigen. De moeder erkent dat zij niet kan bewijzen dat de vader aan haar toestemming heeft verleend om zich met de minderjarige in Nederland te vestigen maar meent op grond van de volgende omstandigheden dat partijen samen tot de conclusie zijn gekomen dat een verhuizing van de moeder met de minderjarige naar Nederland in ieders belang was. De vader woont en werkt het grootste gedeelte van het jaar in het [land B] . De moeder leefde in [land A] van een uitkering, kinderbijslag en € 50,- per maand alimentatie. De uitkering van de moeder zou in november 2014 aflopen. Naast de directe familie van de moeder woont ook de vader van de vader in Nederland terwijl de broer van de vader in [land C] woont. In [land A] wonen alleen nog de grootvader moederszijde en de moeder van de vader. De moeder lijdt aan MS waardoor zij sneller moe is en gebaat is bij rust. Haar moeder en haar zus kunnen de minderjarige zo nodig opvangen waardoor haar ziekte onder controle kan blijven. Bovendien wordt de moeder door haar familie financieel onderhouden. De reistijd vanuit het [land B] naar Nederland is een stuk korter dan naar [land A] zodat de vader de minderjarige gemakkelijker kan bezoeken. Op grond van voormelde argumenten heeft de vader  toestemming verleend zodat de moeder, na goed overleg met de vader, op 2 september 2014 naar Nederland is verhuisd.
6. De vader stelt dat de moeder er niet in is geslaagd om te bewijzen dat hij toestemming heeft verleend voor een verhuizing met de minderjarige naar Nederland. De vader voert daartoe aan dat de moeder zelf in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gesteld dat zij niet kan bewijzen dat hij aan haar toestemming heeft verleend. De vader erkent dat hij in verband met seizoenswerk gedurende de maanden april tot en met november in het [land B] verbleef. In die periode was de vader niet in staat de omgangsregeling met de minderjarige na te komen. De vader betwist de stelling van de moeder dat partijen op 13 juli 2014 een gesprek hebben gehad waarin zij samen tot de conclusie zouden zijn gekomen dat het voor de minderjarige beter was om in Nederland te wonen. Voorts betwist de vader de stelling van de moeder dat hij op 14 en 15 februari 2015 vanuit het [land B] naar Den Haag is gekomen en twee dagen omgang heeft gehad met de minderjarige. De vader betwist tevens dat hij op 23 juni 2015 in Nederland zou zijn geweest. Na een contactmoment in november 2014 heeft de vader voor het eerst weer in oktober 2015 contact gehad met de minderjarige. Door toedoen van de moeder heeft de vader incidenteel contact met de minderjarige (meestal via Skype). Dat de familie de moeder financieel ondersteunt is volgens de vader geen aanvaardbare reden om in Nederland te verblijven aangezien de moeder die steun ook kreeg en kan krijgen als zij in [land A] verblijft. Voorts betwist de vader de stelling van de moeder dat hij met een verhuizing ingestemd zou hebben omdat zijn vader in Nederland woont. Ondanks dat zijn vader in Nederland woont gaat de vader niet met enige regelmaat naar Nederland. De vader erkent dat de moeder ziek is maar hij meent dat zij ook zonder de minderjarige in Nederland kan blijven indien zij meent dat zij in Nederland een betere behandeling voor haar haar ziekte kan krijgen dan in [land A] . Pas na de ontvangst van het verzoekschrift van de moeder tot wijziging van de omgangsregeling is de vader bekend geworden met de definitieve vestiging van de moeder in Nederland en de vader heeft daar niet in berust.
7. Voor wat betreft de (on)geoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de moeder erkend  dat zij niet kan bewijzen dat de vader aan haar toestemming heeft verleend om met de minderjarige naar Nederland te verhuizen en de vader heeft uitdrukkelijk betwist dat hij toestemming heeft verleend. De overbrenging en vasthouding van de minderjarige in Nederland dienen derhalve aangemerkt te worden als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 van het Verdrag.
Worteling
8. De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in casu geen sprake is van een situatie ex artikel 12 lid 2 van het Verdrag (worteling). De moeder doet een uitdrukkelijk beroep op dit artikel. Indien komt vast te staan dat sprake is van ongeoorloofde overbrenging, dan beroept de moeder zich op het feit dat het verzoek tot teruggeleiding moet worden afgewezen omdat de minderjarige inmiddels langer dan één jaar in Nederland is en hier is geworteld. De moeder rekent daarbij vanaf de datum dat zij de minderjarige  heeft overgebracht naar Nederland (2 september 2014) en niet vanaf de datum die de rechtbank - volgens de moeder ten onrechte - in aanmerking neemt (6 oktober 2014, zijnde de datum van registratie in de BRP). Indien het hof evenals de rechtbank zou oordelen dat sprake is van ongeoorloofde overbrenging vanaf 6 oktober 2014, dan meent de moeder, alle omstandigheden in aanmerking genomen (leeftijd minderjarige, het feit dat de moeder de primaire verzorger is en er slechts zeven dagen resteerden voor het verstrijken van de éénjaarstermijn) dat toch getoetst dient te worden aan artikel 12 lid 2 van het Verdrag. Er dient serieus gekeken te worden naar de worteling van de minderjarige waarbij de volgende omstandigheden van belang zijn:
- er is continuïteit in de verzorging en opvoeding van de minderjarige door de moeder, zijn primaire verzorger;
- de aanwezigheid van een affectief klimaat, zijnde zijn directe familieleden die allemaal in Nederland wonen;
- er is een sociaal en ondersteunend netwerk bestaande uit zowel de familie van de moeder als de familie van de vader (opa vaderszijde);
- stabiliteit in de leefomstandigheden die de minderjarige, gezien zijn jonge leeftijd, kent en waarmee hij vertrouwd is in Nederland;
- het contact dat de minderjarige heeft met vriendjes/vriendinnetjes (leeftijdsgenoten) op de peuterspeelzaal;
- de minderjarige spreekt inmiddels (ook) Nederlands.
9. De vader stelt dat de rechtbank terecht niet toe is gekomen aan de vraag of de minderjarige in Nederland is geworteld nu minder dan één jaar is verstreken tussen de vasthouding van de minderjarige in Nederland (6 oktober 2014) en het tijdstip van indiening van het verzoek (29 september 2015). De vader stelt dat de moeder voor de berekening van de éénjaarstermijn, zoals bepaald in artikel lid 2 van het Verdrag, ten onrechte rekent vanaf 2 september 2014. Omdat de moeder op grond van de beschikking van 28 juli 2014 regelmatig naar Nederland reisde, is voor de vader niet controleerbaar of vanaf 2 september 2014 sprake is van ongeoorloofde overbrenging of vasthouding. Om die reden moet voor de berekening van de éénjaarstermijn de registratiedatum in de BRP, te weten 6 oktober 2014, gehanteerd worden, nu vanaf die datum naar derden toe bekend is geworden dat de moeder zich permanent met de minderjarige in Nederland heeft gevestigd. De stelling van de moeder, dat de worteling van de minderjarige alsnog kan worden beoordeeld omdat het verzoek tot teruggeleiding kort voor het einde van de éénjaarstermijn is ingediend, mist volgens de vader juridische grondslag. Zelfs indien de vraag, of al dan niet sprake is van worteling, beoordeeld kan worden, meent de vader dat het verzoek tot teruggeleiding toegewezen moet worden, omdat geen sprake is van worteling in Nederland. De vader voert daartoe aan dat de minderjarige, pas drie jaar oud, te jong is om een sociale en familiale band op te bouwen, de minderjarige ten tijde van het verzoek tot teruggeleiding slechts twaalf maanden in Nederland woonde en de minderjarige gemakkelijk een sociale kring in [land A] op kan bouwen.
10. Ter terechtzitting van het hof heeft de raad medegedeeld zich af te vragen welk belang de vader bij zijn verzoek heeft nu hij ongeveer de helft van het jaar in het [land B] werkzaam is. De raad had graag gezien dat partijen door middel van mediation tot een oplossing waren gekomen. De raad betreurt het indien de minderjarige telkens zou moeten verhuizen. Volgens de raad is de minderjarige gehecht aan de moeder en hebben kinderen behoefte aan duidelijkheid.
11. Het hof oordeelt als volgt. Voor de aanvang van de termijn dient te worden uitgegaan van de datum waarop het kind werd ontvoerd. Bij vasthouding wordt als aanvangsmoment genomen het moment waarop het kind had dienen terug te keren bij de andere ouder dan wel het moment waarop deze ouder een langer (voortgezet) verblijf weigerde. Vast staat dat aan de moeder in [land A] bij beschikking van 28 juli 2014 vervangende toestemming is verleend om met de minderjarige naar Nederland of Griekenland op vakantie te gaan,  met uitzondering van de dagen waarop de vader recht heeft op omgang met de minderjarige. De moeder heeft een verklaring van het klanten service centrum van [naam vliegtuigmaatschappij] overgelegd waaruit volgt dat de moeder daadwerkelijk met de minderjarige naar Amsterdam is gereisd op 2 september 2014. De moeder heeft onbetwist gesteld dat zij een enkele reisticket had aangeschaft. Dit betekent dat reeds vanaf de datum van haar aankomst in Nederland zij niet het voornemen had om terug te keren naar [land A] . Dan is dat het moment waarop de een jaarstermijn een aanvang neemt. Indien al niet van 2 september kan worden uitgegaan, dan heeft te gelden dat de minderjarige kort daarop terug zou moeten zijn voor een omgangsmoment met de vader, dat wekelijks op zondag plaatsvond dan wel zou moeten plaatsvinden. Verder is van belang dat de moeder heeft verklaard dat zij doorgaans twee weken vakantie had. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het voor de vader duidelijk moet zijn geweest dat vanaf 16 september 2014, en in ieder geval uiterlijk omstreeks 23 september 2014, sprake was van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige. Van de moeder mocht immers worden verwacht dat zij uiterlijk op 23 september 2014 met de minderjarige teruggekeerd zou zijn naar [land A] . Nu zij dit niet heeft gedaan gaat het hof ervan uit dat de ongeoorloofde achterhouding van de minderjarige in Nederland is aangevangen  in de periode tussen 2 en 23 september 2014.  De stelling van de vader dat hem  pas later duidelijk zou zijn geworden dat de moeder zich met de minderjarige in Nederland had gevestigd doet hier niet aan af. Nu het verzoek tot teruggeleiding van de vader op 29 september 2015 is ingediend, komt het hof derhalve tot de conclusie dat ten tijde van de indiening van dat verzoek reeds meer dan één jaar was verstreken, zodat het hof zal beoordelen of de minderjarige al dan niet in Nederland is geworteld.
12. Over de vraag of sprake is van worteling van de minderjarige in de zin van artikel 12 lid 2 van het Verdrag oordeelt het hof als volgt. Gekeken moet worden naar zowel de fysieke als de emotionele band die de minderjarige inmiddels met zijn verblijfplaats heeft verkregen. Het gaat niet alleen om het nieuwe gezinsverband, maar ook om meer externe relaties, zoals overige familie, vriendjes, sport en school. Het hof neemt in aanmerking dat de minderjarige inmiddels drie jaar oud is, sinds september 2014 in gezinsverband met de moeder en zijn beide grootouders samenleeft en dat hij sinds 19 mei 2015 naar de peuterspeelzaal gaat. Bovendien heeft de moeder onbetwist gesteld dat de minderjarige inmiddels goed Nederlands spreekt en speelt met kinderen uit de buurt. Naast de kinderen uit de peuterspeelzaal en de kinderen uit de buurt heeft de minderjarige verder contact met nagenoeg alle familieleden waaronder circa dertig neefjes en nichtjes die eveneens in Nederland wonen. Op deze wijze vormt de minderjarige vriendschappen op de wijze en in de mate die passend zijn bij zijn leeftijd. Voor de minderjarige is de moeder de primaire hechtingsfiguur, alleen al vanwege het feit dat de vader de helft van het  jaar, althans tot en met heden is dat het geval, vanwege zijn werk in het [land B] verblijft. Dit zijn omstandigheden die een aanwijzing vormen voor worteling van de minderjarige in Nederland.  Het hof weegt mee dat de minderjarige pas drie jaar oud is en zich in het algemeen relatief snel zal kunnen aanpassen aan een nieuwe leefomgeving mits zijn primaire hechtingsfiguur, zijn moeder, in zijn nabijheid blijft. In zoverre is minder snel sprake van worteling dan bij een ouder kind. Voor de beoordeling van de worteling van de minderjarige in Nederland is mede van belang in hoeverre de minderjarige (tevens nog) geworteld is in [land A] . Te dien aanzien geldt het volgende.
Buiten de vader heeft de minderjarige geen sociale binding (meer) met [land A] . De minderjarige was ten tijde van de achterhouding te jong om zelfstandig sociale relaties (vriendschappen) aan te gaan en verdere relaties zijn niet ontstaan. Er is niet tot nauwelijks contact geweest tussen de vader en de minderjarige sinds september 2014, mede vanwege de werkzaamheden van de vader in het [land B] . Ook voordat de moeder met de minderjarige naar Nederland vertrok liep de vastgestelde omgangsregeling niet naar behoren omdat de vader al in het [land B] werkte. De contacten gingen en gaan overwegend via Skype. De vader heeft erkend dat de moeder de ziekte MS heeft. Behoudens de grootvader van de moeder en de moeder van de vader woont er geen familie meer in [land A] . In het kader van de worteling van de minderjarige  acht  het hof  voorts  van belang dat er voor de minderjarige in Nederland een vangnet is van vertrouwde mensen die de zorg van de minderjarige op zich kunnen nemen indien de moeder vanwege haar ziekte (tijdelijk) niet in staat is voor hem te zorgen. Een dergelijk vangnet is er niet voor de minderjarige in [land A] , temeer daar de vader tot nu toe feitelijk de helft van het jaar niet in [land A] verblijft. Weliswaar heeft de vader ter terechtzitting gesteld dat hij bereid is in [land A] te blijven en te stoppen met zijn werkzaamheden in het [land B] indien zijn verzoek wordt toegewezen maar het hof acht die toezegging - gezien de tegenstrijdige verklaringen van de vader en het feit dat hij niet tot nauwelijks contact zoekt met de minderjarige - niet overtuigend. De vader heeft sinds september 2014 niet tot nauwelijks pogingen ondernomen om de minderjarige te bezoeken dan wel om met hem fysiek in contact te treden en het hof heeft er geen vertrouwen in dat de vader in de toekomst wel voldoende beschikbaar zal zijn voor de minderjarige indien de minderjarige terug moet keren naar [land A] . Onder deze omstandigheden – de binding met beide landen tegen elkaar afgezet – is het hof van oordeel dat sprake is van worteling van de minderjarige in Nederland in die mate dat het verzoek tot  teruggeleiding naar [land A] in het belang van de minderjarige moet worden afgewezen.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag
13. Aangezien het hof het verzoek van de vader tot teruggeleiding naar [land A] zal afwijzen behoeven de weigeringsgronden ex artikel 13 lid 1 sub a en sub b van het Verdrag  geen bespreking meer.
Rechtsmacht wijziging omgangsregeling
14. Vorenstaande brengt met zich dat de minderjarige naar het oordeel van het hof ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift tot wijziging van de omgangsregeling  nog zijn gewone verblijfplaats had in [land A] . De rechtbank heeft zich dan ook terecht onbevoegd verklaard om van het verzoek van de moeder kennis te nemen. Aangezien het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het hof het verzoek tot teruggeleiding zal afwijzen, acht het hof het in het belang van de minderjarige dat de ouders alsnog in mediation gaan teneinde onder meer tot overeenstemming te komen over een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige. Het hof acht het van groot belang voor de minderjarige dat er een goed lopende omgangsregeling komt en dat zodoende de band tussen hem en de vader behouden blijft.
Kosten van de procedure
15. Gezien de aard van de procedure zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige naar [land A] af;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, L.F.A. Husson en C.M. Warnaar, bijgestaan door Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2016.