ECLI:NL:GHAMS:2014:4821
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 					: 200.139.460/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland 	: C/14/137957/HA ZA 12-217
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 november 2014
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER
,
zetelend te Heerhugowaard,
appellant,
advocaat: mr. L.A. Burgersdijk te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RECREATIEPARK KINSELMEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna het hoogheemraadschap en Kinselmeer genoemd.
Het hoogheemraadschap is bij dagvaarding van 9 oktober 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 10 juli 2013, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Kinselmeer als eiseres in conventie/ verweerster in reconventie en het hoogheemraadschap als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 september 2014 door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten, beide aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Het hoogheemraadschap heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis, kennelijk voor zover in conventie gewezen, zal vernietigen, de vordering van Kinselmeer alsnog zal afwijzen en Kinselmeer zal veroordelen tot terugbetaling van de door het hoogheemraadschap aan haar voldane proceskosten van de eerste aanleg, met rente, een en ander met haar veroordeling in de proceskosten van het geding in beide instanties, met rente. De in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering heeft het hoogheemraadschap ingetrokken.
Kinselmeer heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis in conventie zal bekrachtigen, met veroordeling van het hoogheemraadschap in de kosten van het geding in – begrijpt het hof – het hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.24 van het bestreden vonnis een aantal feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met de
grieven I en II
richt het hoogheemraadschap zich onder meer tegen onderdelen van de vaststellingen onder 2.7 respectievelijk 2.10. Het hof zal hierna de feiten zelf vaststellen, zodat deze grieven geen bespreking behoeven. Overigens bestaat over de vastgestelde feiten tussen partijen verder geen geschil.
3
Beoordeling
3.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
( a) Kinselmeer heeft in 2007 een perceel grond gekocht dat gelegen is aan de Uitdammerdijk te Amsterdam. Dit perceel bestaat uit een schiereiland in het Kinselmeer dat ook bekend is onder de naam ‘t Boschje. Kinselmeer heeft het perceel gekocht met het doel daarop een ecologisch verantwoord recreatiepark te realiseren (verder: het ecopark). Na aankoop van het schiereiland heeft Kinselmeer een bouwvergunning verkregen van stadsdeel Noord van de gemeente Amsterdam voor de oprichting van een aantal recreatiewoningen en één beheerderswoning.
( b) Het hoogheemraadschap heeft onder meer als taak Noord-Holland ten noorden van
het Noordzeekanaal te verdedigen tegen het water van de Noordzee en de Waddenzee en dat van het Marker- en IJsselmeer. Uit de toetsingsronde uit de periode 2001-2006 is gebleken dat delen van de primaire waterkeringen langs het Markermeer niet aan de norm voldoen en moeten worden versterkt. Het Hoogheemraadschap is daarom voornemens de Markermeerdijk tussen Edam en Amsterdam op diverse trajecten te versterken. Langs een van die trajecten ter hoogte van het Kinselmeer ligt aan de binnendijkse zijde van de Uitdammerdijk het schiereiland ‘t Boschje.
( c) Kinselmeer en het hoogheemraadschap hebben in 2008 en 2009 overleg gevoerd  over de consequenties die versterking van de dijk voor realisatie van het ecopark zou hebben.
( d) Op 31 januari 2008 is door het college van dijkgraaf en hoogheemraden (hierna: het  college) een brief verstuurd aan mr. [NAAM]. Deze brief houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“
De voorgenomen versterking van de waterkering
Bij de laatste toetsing van de dijkstrekking Edam - Amsterdam bleek dat deze niet
voldoet aan de veiligheidsnorm. De grondslag van deze normering ligt in artikel 3 van de Wet op de waterkeringen, Stb. 1996, nr. 8. Op dit moment loopt de aanbesteding voor de adviesdiensten voor de planfase van deze dijkstrekking. Dit en volgend jaar gebruiken wij voor het gedetailleerd uitwerken hoe de versterking er uit komt te zien. Aansluitend vindt de inspraak en planvaststelling plaats. De uitvoering is voorzien vanaf 2011/2012. De versterking van de gehele dijkstrekking langs IJsselmeer en Markermeer moet in 2016 zijn afgerond. Het geldend bestemmingsplan bepaalt niets over de komende dijkversterking.
In dit stadium kan het hoogheemraadschap niet aangeven hoe de versterking ter hoogte van het voorgenomen Ecopark er uit komt te zien.
Wel kunnen wij de uiterste buitenprofielen aangeven waarbinnen de versterking vorm krijgt, of de versterking nu (geheel) aan de binnen- of aan de buitenzijde gebeurt. Ons uitgangspunt voor de dijkstrekking langs het Kinselmeer is een versterking aan de
binnenzijde
met o. a. een brede steunberm. In de planfase vindt het doorrekenen van de varianten en de belangenafweging + besluitvorming plaats. Eerst dan kunnen wij harde uitspraken doen over het toekomstige dwarsprofiel ter plaatse. Ons uitgangspunt betekent dat de buitenteen van de nieuwe steunberm komt te liggen op maximaal acht meter vanuit de grens van het waterstaatswerk zoals opgenomen in de legger, waarmee de buitencontour loopt over de dijkzijde van het eiland.
(...)
Partijen hebben in de bespreking
(van 18 januari 2008; hof)
herhaald dat zij in minnelijk overleg zullen werken aan een oplossing voor de nu botsende belangen. Het vrijhouden van de strook tussen de buitenteen van de nieuwe steunberm en het plangebied betekent voor uw cliënt dat zij hier minder of geen recreatiewoningen kan plaatsen.
Uitwerking besprekingsresultaten
(…)
1.
Uw cliënt is bereid de hem in eigendom toebehorende gronden in de hierboven omschreven strook aan het hoogheemraadschap vrij te houden van bebouwing en aan ons te koop aan te bieden. Wij zijn bereid deze gronden aan te kopen.
(...)
3. De waardevaststelling van de in eigendom over te dragen grond zullen partijen opdragen aan deskundigen. (...)”
( e) In verband met het voorgaande heeft Kinselmeer op 11 juni 2009 - op grond van een door partijen op 10 juni 2009 gesloten overeenkomst - een perceel grond (ter grootte van 1.488m2) tot de zojuist genoemde 8-meterlijn aan het hoogheemraadschap geleverd. Het hoogheemraadschap heeft Kinselmeer hiervoor een prijs betaald van € 400.000,=. Tevens heeft het hoogheemraadschap Kinselmeer ingevolge die overeenkomst een schadevergoeding betaald van € 450.000,=, dit onder meer wegens inkomstenschade en kosten van rechtskundige bijstand.
( f) In februari 2011 heeft mr. [A], juridisch adviseur van het hoogheemraadschap, die in ieder geval in 2008 en 2009 degene was die de contacten voor het hoogheemraadschap onderhield met en gesprekspartner was van Kinselmeer, aan [B], statutair bestuurder van Molenschouw B.V. (verder: Molenschouw), op haar beurt statutair bestuurster van Kinselmeer, laten weten dat door Fugro Ingenieursbureau B.V. (verder: Fugro) verricht bodemonderzoek, neergelegd in een rapport van 3 februari 2011, nieuwe inzichten heeft gegeven over de dijkversterking. Deze inzichten zouden meebrengen dat de dijk mogelijk niet binnen de contour van 8 meter zou kunnen worden versterkt.
( g) Vervolgens hebben partijen herhaaldelijk overleg gevoerd over de consequenties die de mededeling van[A] voor de realisatie van het ecopark had. In een gesprek op 19 mei 2011 heeft Kinselmeer aangegeven dat het niet (langer) mogelijk was haar project op te schorten of te bevriezen. Tijdens dat overleg zijn verschillende scenario’s voor een afkoopregeling van Kinselmeer besproken, waarin Kinselmeer voor de schadeberekening de bij de onder (e) genoemde schadevergoeding gehanteerde methodiek heeft toegepast. Deze methodiek is vastgesteld door de daartoe ingeschakelde deskundigen van partijen, mr. [X] (het hoogheemraadschap) respectievelijk [Y] (Kinselmeer).
( h) Op 16 juni 2011 heeft[A] een e-mailbericht gestuurd aan Mijnster, waarin hij onder meer schrijft dat het hoogheemraadschap zich de problemen van Molenschouw aantrekt  en dat hij het hoogheemraadschap heeft verzocht Molenschouw een duidelijk signaal te geven dat het hoogheemraadschap samen met Molenschouw op korte termijn aan een oplossing voor de ontstane problematiek werkt.
( i) Op 29 juni 2011 heeft wederom een overleg tussen het hoogheemraadschap en Kinselmeer plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze bijeenkomst heeft mr. [NAAM]1 juli 2011 een brief aan het hoogheemraadschap gestuurd, waarin hij heeft verwoord wat volgens hem op 29 juni 2011 is besproken. De brief houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Tot haar onaangename verrassing vernam cliënte in maart van dit jaar van uw hoogheemraadschap dat op basis van nieuwe (technische) inzichten de eerder gegarandeerde strook grond van maximaal acht meter misschien niet voldoende zou zijn voor de beoogde dijkverzwaring. (…)
Indien de dijk binnendijks dient te worden verzwaard is nog veel meer grond nodig, waardoor de realisatie van het ecopark onmogelijk wordt. Het is echter ook mogelijk dat voor een buitendijkse versterking wordt gekozen. Nader onderzoek moet uitwijzen welke oplossing het beste is. Het hoogheemraadschap weet op dit moment niet voor welke oplossing wordt gekozen. Deze keuze zal vanwege de complexiteit daarvan (…) nog geruime tijd, wellicht zelfs jaren, op zich laten wachten. Geen van de betrokken partijen en hun (juridische, technische, operationele en milieu) deskundigen kan een uitspraak doen over het moment waarop bekend zal zijn voor welke oplossing er wordt gekozen. (…)
Cliënte is niet in staat de realisatie van het ecopark op te schorten totdat er duidelijk is over de te kiezen dijkversterkingsvariant. Dit duurt te lang. Cliënte heeft contractu-ele verplichtingen jegens de aannemer, de bouwer en de kopers die nu nagekomen moeten worden. Cliënte heeft haar mogelijkheden tot opschorting van haar nakomingsverplichtingen tot het uiterste benut en zij verwacht ieder moment in procedures betrokken te worden. Cliënte is nu verplicht haar contractuele wederpartijen op de ingrijpend gewijzigde omstandigheden te wijzen. Daar komt nog bij dat cliënte de bank, die de aankoop van de grond heeft gefinancierd op basis van een projectfinanciering en die op de hoogte is van de met uw hoogheemraadschap gerezen problematiek, nu duidelijkheid wenst over hetzij de realisatie van het ecopark, hetzij de afwikkeling daarvan. Op dit moment wordt de financiering per maand verlengd met het risico dat deze aan het einde van de maand wordt opgezegd.
Vanaf maart van dit jaar voert cliënte met uw hoogheemraadschap, in de persoon
van de heer[A], intensief en constructief overleg over een oplossing van het
probleem dat als gevolg van de door uw hoogheemraadschap gewijzigde situatie is ontstaan, waarbij met name op transparante wijze aandacht is besteed aan de beperking van de door cliënte en uw hoogheemraadschap te lijden schade.
Ten aanzien van deze schade zijn partijen uitgegaan van drie mogelijke scenario’s.
I.
Het park wordt nu gerealiseerd;
II.
Cliënte beëindigt haar contractuele verplichtingen tegen betaling van de laagst mogelijke schadevergoedingen, vanzelfsprekend in overleg met uw
hoogheemraadschap. Vervolgens draagt cliënte haar grond over aan uw
hoogheemraadschap tegen een integrale schadeloosstelling die gebaseerd is op door [X] en [Y] bepaalde uitgangspunten (…)
III.
Scenario II plus de afspraak dat, in geval uiteindelijk niet binnendijks wordt versterkt, cliënte, indien uw hoogheemraadschap dat dan wenst en een financieel gezonde realisatie dit toelaat, alsnog tot realisatie van het ecopark overgaat en de daarop te maken winst tussen partijen wordt verdeeld.
Scenario I bergt het grootste risico in zich. Op de eerste plaats is het de vraag of cliënte als gevolg van de door uw hoogheemraadschap gewijzigde situatie wel in staat is het park te realiseren. Als één of meer contractspartijen afhaken, zullen zowel cliënte als uw hoogheemraadschap betrokken worden in diverse procedures tot nakoming/schadevergoeding, waarvan de uitkomst ongewis is.
Indien cliënte niettemin in staat zal zijn het ecopark te realiseren, dient uw hoog-heemraadschap, ingeval van een binnendijkse dijkversterking, een enorme schade te vergoeden, waarbij zij 38 eigenaren en cliënte tegenover zich zal hebben. (…)
Gelet op de (onbeheersbare) problemen die zich in scenario 1 zullen voordoen, is na een gezamenlijke inventarisatie door uw hoogheemraadschap en cliënte besloten voor scenario II of III. In beide gevallen dient cliënte ter beperking van de schade op de kortst mogelijke termijn haar contractuele verplichtingen af te wikkelen. Cliënte zal dit volledig in overleg met uw hoogheemraadschap doen. (…) De door cliënte aan haar contractuele wederpartijen (waaronder de aannemer, de bouwer en de kopers) te betalen (afkoop)schade wordt door uw hoogheemraadschap vergoed. Daarnaast wordt cliënte integraal schadeloos gesteld in lijn met de door [X] en [Y] opgestelde uitgangspunten (…). Net als de vorige keer zal door uw hoogheemraadschap een conceptkoopovereenkomst worden opgesteld die als basis dient voor de betaling van de schadeloosstelling en de levering van de grond. Indien uw hoogheemraadschap tevens kiest voor scenario III zullen daarover aanvullende afspraken worden gemaakt, waarbij als uitgangspunten gelden een koopprijs van de grond alsdan van 1.8 miljoen euro en een gelijke verdeling van de te realiseren winst tussen uw hoogheemraadschap en cliënte.”
( j) Namens het college heeft A.T. Hoekstra, Hoofd Afdeling PJCI, per brief van 15 juli 2011 op de zojuist geciteerde brief gereageerd. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Het recentelijk ontstane inzicht dat dikke lagen veen in de ondergrond van de Markermeerdijk in een dijklichaam kunnen resulteren met een veel breder profiel dan voorheen steeds was berekend, was voor het hoogheemraadschap een grote
tegenvaller. Heeft een dijkversterking gewoonlijk al grote gevolgen voor hen die in de nabijheid van de dijk wonen, werken of hun bedrijf hebben; de nu ontstane situatie was voor het hoogheemraadschap reden om met experts uit de waterwereld te zoeken naar kansrijke initiatieven. In een inleidend gesprek met u en uw cliënt heeft de heer [A] (…) aangegeven dat het hoogheemraadschap gaat onderzoeken of een oeverdijk de oplossing kan geven. Daarnaast beginnen RWS
(kennelijk: Rijkswaterstaat; hof)
en het hoogheemraadschap nog dit jaar met een onderzoek naar de macrostabiliteit van veen in de ondergrond. Doel van beide onderzoeken is vooreerst te verkennen of en zo ja, in welke mate, het mogelijk is de negatieve maatschappelijke gevolgen van de versterking (…) te matigen. Tegelijkertijd gebiedt de realiteit te zeggen dat de studies tijd vragen, zodat het hoogheemraadschap betrokken bewoners en ondernemers vooralsnog geen uitsluitsel kan geven wat hen in concreto staat te wachten. Een en ander dwingt ons met spijt in het hart terug te komen op de in 2008 met Molenbouw B.V. bereikte overeenstemming.
Naar aanleiding van het in uw brief gememoreerde constructieve gesprek op 29 juni jl. heeft het Hoogheemraadschap besloten dat het Cluster Juridische Zaken, onderdeel van mijn afdeling, de leiding neemt bij het uitwerken van de gemaakte afspraken. De heer [A] fungeert als aanspreekpunt van het hoogheem-raadschap. (...)
U verzocht ons te bevestigen of de in genoemd overleg gemaakte afspraken door u goed zijn weergegeven.
(…)
(Bladzijde 2; hof)
Vierde alinea
De uitspraak dat bij een binnenwaartse versterking veel meer grond nodig zal zijn, waardoor het Ecopark niet valt te realiseren, vinden wij te stellig. Onderzoek zal moeten uitwijzen in welke mate wij de dijk naar binnen of naar buiten moeten versterken en vervolgens in welke richting die ‘berekende’ versterking het minst bezwarend voor mens en natuur zal zijn. (…)
Laatste alinea
Ook in deze alinea is de uitspraak te stellig dat het Ecopark voor de dijkversterking dient te wijken. Het nog niet kunnen beslissen over richting en profiel van de versterking leidt tot grote onzekerheid aan de zijde van uw cliënt. De kans dat na het realiseren van het park een deel - klein tot zeer groot - zal moeten wijken voor een binnenwaartse versterking, zet de haalbaarheid voorlopig op losse schroeven. Uw formulering ‘het gewijzigde standpunt van uw hoogheemraadschap t.a.v. de dijkversterking (…)’ wekt de suggestie dat wij willens en wetens een ander standpunt zijn gaan innemen. Dit is niet juist. De uit nader onderzoek naar de gesteldheid van de veenbodem gebleken uitkomsten werken rechtstreeks door in de modelmatig te berekenen profielen. Het zijn die nieuwe profielen die ons dwingen om de oude afspraken terug te komen.
(...)
(Bladzijde 3; hof)
Derde alinea
De gesprekken die de heer[A] met u en uw cliënte heeft gevoerd, hadden voor ons tot doel het enerzijds geven van informatie over de ‘kwestie’ en (…) anderzijds het verkrijgen van inzicht in de feitelijke en rechtsgevolgen voor uw cliënt. Zoals de heer[A] duidelijk heeft aangegeven had en heeft hij niet het mandaat het hoogheemraadschap rechtens te binden. De onderhandelingsfase gaat wat dat betreft nu eerst beginnen. (...)
De scenario’s
Het is juist dat in de in de vorige alinea genoemde gesprekken dit de mogelijke scenario’s zijn. In aanvulling hierop is en blijft de projectleiding van mening dat het hoogheemraadschap bij het invulling geven van zijn rechtsplicht schade te voorkomen, c.q. de schadeomvang te beperken, zich tot het uiterste moet inspannen een kansrijke technische oplossing te vinden. Een technische oplossing die er op neerkomt dat indien het hoogheemraadschap niet anders kan dan binnenwaarts versterken, het grondstuk van het Ecopark nagenoeg ongemoeid blijft. De projectleiding is zich er terdege van bewust dat de financiële situatie van uw cliënt geen uitgebreide studies verdraagt. Dit dwingt ons tot snel onderzoek en handelen.
(…)
Bladzijde 4 (...)
Tweede alinea
Ik verwijs naar onze reactie op de derde alinea van de vorige bladzijde en de kantteke-ning die ik plaatste bij de scenariobeschrijving. Het hoogheemraadschap heeft nog geen keuze kunnen en willen maken en legt de laatste hand aan het formuleren van zijn standpunt. Indien en voor zover technische terugvalopties bij een eventuele binnenwaartse versterking niet kansrijk of haalbaar zijn, bieden de door u geschetste scenario’s II en III een goed vertrekpunt voor de komende onderhandelingen.
Laatste alinea
Ik verneem graag de reactie van u en uw cliënt. Op basis daarvan kunnen u en de heer[A] in een telefoongesprek (…) de eindredactie van de afspraken vastleggen.
Slot
Wij zullen mevrouw [X] opnieuw verzoeken om als deskundige voor het hoogheemraadschap op te treden. Dit heeft het voordeel dat zij in het bijzonder vertrouwd is met de achtergronden en de financiële berekeningen die de eerste keer tot het door u genoemde akkoord hebben geleid. Een dezer dagen benadert de heer[A] u voor het maken van vervolgafspraken.”
( k) Op 20 juli 2011 om 7.04 uur heeft[A] een e-mailbericht gestuurd aan mr. [NAAM]gevoerd telefoongesprek. Het bericht houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“HHNK
(het hoogheemraadschap; hof)
krijgt vrijdag aanstaande antwoord op de aan DHV gestelde vragen. Omdat ik - en HHNK met mij - slechts kan gissen wat de richting van het antwoord zal zijn, kan Molenschouw m.i. overgaan tot het informeren van de personen en instellingen die naar haar oordeel voor die informatie in aanmerking komen.”
( l) In reactie hierop heeft mr. [NAAM][A] die dag om 19.16 uur de volgende e-mail verstuurd:
“(…) Bedoel je met het informeren van personen en instellingen dat Molenschouw kan overgaan tot schadebeperkende maatregelen in de zin van de ontbinding van
contracten?(…)”
( m)[A] heeft vervolgens om 22.07 uur per e-mail het volgende geantwoord:
“Dat klopt (…).
Datgene dat jij mij vanmorgen vertelde dat Molenschouw dat voornemens is.”
( n) Op 21 juli 2011 om 9.32 uur heeft mr. [NAAM]. Dit bericht heeft de volgende inhoud:
“(…) Ok, dan gaat Molenschouw vanaf vandaag in onderhandeling met de kopers, aannemers en de bank, teneinde te pogen tegen de laagst mogelijke kosten van haar verplichtingen jegens deze partijen te worden bevrijd. Zoals eerder aangegeven zal het een en ander in nauw overleg met het Hoogheemraadschap plaatsvinden. Ik verneem graag van je wie het aanspreekpunt van het Hoogheemraadschap daarvoor zal zijn. (…)”
( o) Ten behoeve van de SNS bank, die het ecoparkproject van Kinselmeer financiert,
heeft Hoekstra namens het college op 1 augustus 2011 een brief gestuurd aan Molenschouw. De brief houdt het volgende in:
“(…) Desgevraagd bevestig ik dat het hoogheemraadschap vooralsnog nog geen definitieve uitspraak kan doen over het voorkeuralternatief voor de dijkversterking ter hoogte van uw bouwperceel in het Kinselmeer. Wij onderkennen dat deze omstandigheid van materiële en directe invloed is op de (tijdige) realisatie van uw project. Intussen zijn Molenschouw BV/Recreatiepark Kinselmeer BV en het hoogheemraadschap overeengekomen met elkaar in onderhandeling te gaan om – bijgestaan door hun deskundigen – op korte termijn vast te stellen hoe zij in gezamenlijkheid in der minne schade aan de zijde van Molenschouw/Recreatiepark
Kinselmeer BV zo veel als mogelijk kunnen beperken.”
( p) Op 11 augustus 2011 heeft[A] mr. [NAAM]gestuurd dat – voor zover van belang – het volgende inhoudt:
“Vanwege het gesprek een korte duiding van het advies dat wij van DHV hebben ontvangen. In de kern heeft DHV naar mijn persoonlijke mening aangetoond dat het óók bij een noodgedwongen binnenwaartse dijkversterking, gegeven de veel ruimere ontwerpprofielen dan die uit 2008/9, mogelijk is en blijft een dijkversterking te ontwerpen die de 8m contour niet overschrijdt, c.q. geen belemmering vormt voor de aanleg- en inrichtingsplannen voor Molenschouw.”
( q) Door Hoekstra is namens het college op 25 augustus 2011 een brief verstuurd aan
mr. [NAAM], welke brief, voor zover van belang, het volgende inhoudt:
“(…) (H)et hoogheemraadschap
(heeft)
aan DHV de opdracht gegeven om te onderzoeken welke mogelijkheden er zijn om een eventuele binnenwaartse dijkversterking uit te voeren binnen de eerder vastgestelde contour van 8 meter. Op 4 augustus 2011 heeft het hoogheemraadschap een rapport ontvangen van DHV
(gedoeld wordt kennelijk op het als productie 17 bij conclusie van antwoord overgelegde memo van DHV B.V. van 4 augustus 2011 met bijlagen; hof)
, met de resultaten van dit onderzoek. Uit het rapport blijkt dat er drie alternatieven zijn voor een binnendijkse versterking:
De conventionele versterking: Deze variant is gebaseerd op het uitgangspunt dat er geen rekening hoeft te worden gehouden met andere binnenwaartse activiteiten. Deze variant zal leiden tot een lichte verhoging en een verlenging van de bestaande binnenberm. De conventionele versterking zal buiten de zone van 8 meter komen.
Een steunberm: deze optie blijft binnen de zone van 8 meter, maar zal moeten worden aangelegd voordat het Ecopark wordt aangelegd in verband met mogelijke grondvervormingen.
Een constructieve oplossing door middel van een damwand of diepwand. De wanden kunnen worden aangebracht op het moment dat de dijkversterking plaatsvindt.
Op dinsdag 16 augustus 2011 heeft de heer[A] (…) de resultaten van het onderzoek aan u en de heer Mijnster toegelicht. (…)
Het rapport van DHV, waar in staat dat er verschillende oplossingen zijn waarbij de dijkversterking binnen de markeringslijn van 8 meter blijft, komt voor Molenschouw te laat: Men heeft al gemeld dat het project niet doorgaat. De kopers hebben zich teruggetrokken, Waternet heeft de investering in een rioolleiding naar het schiereiland opgeschort en de bank eist dat de projectfinanciering eind augustus 2011 wordt terugbetaald.
U bent van mening dat het hoogheemraadschap gehouden is alle schade te compenseren. (…)
Hierbij delen wij u mede dat wij, na onze externe adviseurs te hebben geraadpleegd, tot het volgende standpunt komen: Het hoogheemraadschap heeft voldaan aan de op hem rustende onderzoeksverplichting door te laten onderzoeken of de in 2009 overeengekomen contour in stand kan blijven. Nu dit onderzoek een bevestigende conclusie heeft gebracht, acht het hoogheemraadschap zich niet gehouden tot een andere of grote verplichting jegens Molenschouw, waaronder de door uw cliënte gedachte aankoop van het grondstuk van het Ecopark.”
( r) Bij vonnis in kort geding van 13 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar – onder afwijzing van het meer of anders gevorderde – het hoogheemraadschap veroordeeld om Kinselmeer bij wijze van voorschot op de door hem aan haar te vergoeden schade een bedrag van € 640.000,= te betalen, dit op de grond dat het het hoogheemraadschap niet vrijstond zich terug te trekken uit de onderhandelingen over een door partijen te sluiten vaststellingsovereenkomst ter afwikkeling van de door Kinselmeer geleden schade als gevolg van het informeren van kopers, aannemers en bank over het niet doorgaan van het Ecopark.
( s) In maart 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin zijn zij onder meer overeengekomen dat het hoogheemraadschap het (resterende deel van het) perceel grond van Kinselmeer zal kopen voor een koopsom van € 1,5 miljoen. Het hoogheemraadschap heeft Kinselmeer daarbij tot 1 januari 2017 een onherroepelijke en niet-overdraagbare optie verleend tot (terug)koop van het perceel grond tegen dezelfde prijs en voorwaarden.
( t) In de eerste aanleg van dit geding vorderde Kinselmeer (in conventie) de betaling van het hoogheemraadschap van bedragen van € 3.149.563,= en € 486.592,=, telkens met btw en rente, zulks ter zake van winstderving respectievelijk overige schade (tevergeefs gemaakte kosten ter realisatie van het project, door Kinselmeer aan derden te betalen schadevergoedingen, vertragingsschade en kosten voor rechtsbijstand). Kinselmeer legde aan deze vordering ten grondslag, primair, dat tussen partijen een zogeheten “rompovereenkomst” tot stand is gekomen ten aanzien waarvan het hoogheemraadschap wanprestatie heeft gepleegd, subsidiair, dat het hoogheemraad-schap de onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst ter afwikkeling van de door Kinselmeer geleden schade als gevolg van het informeren van kopers, aannemers en bank over het niet doorgaan van het Ecopark heeft afgebroken op het moment dat Kinselmeer gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming van deze overeenkomst, meer subsidiair, dat het hoogheemraadschap (ook overigens) onrechtmatig jegens Kinselmeer heeft gehandeld.
( u) Na verweer van het hoogheemraadschap heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis (in conventie) het hoogheemraadschap op de subsidiaire grondslag veroordeeld tot een aan Kinselmeer te betalen - bij staat op te maken - schadevergoeding, het meer of anders gevorderde afgewezen en het hoogheemraadschap in de proceskosten (in conventie) verwezen.
( v) Inmiddels is bij de rechtbank een schadestaatprocedure aanhangig.
3.2.
Alvorens op de grieven in te gaan overweegt het hof reeds hier dat het zich verenigt met het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de zojuist onder 3.1 (t) vermelde primaire grondslag van de vordering van Kinselmeer, alsmede met de gronden waarop dat oordeel berust (overwegingen 4.3 tot en met 4.5 van het bestreden vonnis).
3.3.1.
Grief IV
houdt in dat de rechtbank ten onrechte in de overwegingen 4.6 en volgende van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat het afbreken van de onderhandelingen over een schadevergoedingsregeling door het hoogheemraadschap eind augustus 2011 onaanvaardbaar was en dat Kinselmeer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien de onderhandelingen zouden zijn voortgezet. Het hof oordeelt te dier zake als volgt.
3.3.2.
De rechtbank heeft in overweging 4.7 van het bestreden vonnis, niet aangevallen door enige grief en overigens met juistheid, als volgt overwogen:
“Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005 (CBB/JPO, gepubliceerd onder LJN AT 7337) heeft geoordeeld, heeft als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.”
3.3.3.
Onder toepassing van deze maatstaf komt het hof op grond van het volgende tot een andere conclusie dan de rechtbank.
3.3.4.
Het hof stelt voorop dat Kinselmeer in hoger beroep niet heeft aangevoerd dat onjuist is de  vaststelling van de rechtbank in overweging 2.8 van het bestreden vonnis dat[A] in februari 2011 - naar aanleiding van het rapport van Fugro van 3 februari 2011 – Mijnster heeft laten weten dat de dijk
mogelijk
(onderstreping van het hof) niet binnen de contour van 8 meter zou kunnen worden versterkt. Niet gesteld of gebleken is dat het hoogheemraadschap daarna in enig contact met Kinselmeer (in het bijzonder tijdens het overleg van partijen op 28 maart 2011, 19 mei 2011 en/of 29 juni 2011) heeft laten weten dat die mogelijkheid inmiddels zekerheid was geworden. Integendeel, uit de eerste twee alinea’s van de onder 3.1 (i) geciteerde brief van mr. [NAAM]1 juli 2011 blijkt genoegzaam dat Kinselmeer ervan op de hoogte was dat een en ander (nog steeds) onzeker was.
3.3.5.
Tegen deze achtergrond en in het licht van de andere geciteerde passages uit de onder 3.1 (j) vermelde brief van het hoogheemraadschap van 15 juli 2011 kan het hof de passage “
Het hoogheemraadschap heeft nog geen keuze kunnen en willen maken en legt de laatste hand aan het formuleren van zijn standpunt. Indien en voor zover technische terugvalopties bij een eventuele binnenwaartse versterking niet kansrijk of haalbaar zijn, bieden de door u geschetste scenario’s II en III een goed vertrekpunt voor de komende onderhandelingen”
niet anders lezen dan als een door het hoogheemraadschap met betrekking tot zijn bereidheid tot het schadeloosstellen van Kinselmeer gemaakt voorbehoud: het hoogheemraadschap is alleen dan bereid Kinselmeer schadeloos te stellen, als voor de dijkversterking – kort gezegd – meer grond benodigd zou blijken dan de (in 2009 van Kinselmeer gekochte) strook van acht meter. Dat het hoogheemraadschap zich bereid verklaart (vast) met Kinselmeer over (de omvang van) een schadeloosstelling te onderhandelen en daartoe[A] als contactpersoon aanwijst, doet daaraan niet af, te minder omdat de brief vermeldt dat[A] geen mandaat had het hoogheemraadschap rechtens te binden. Ook de enkele aankondiging in de brief dat het hoogheemraadschap [X] opnieuw (hof: evenals in 2009) als deskundige zal aanzoeken om voor hem op te treden in het kader van een vast te stellen schadeloosstelling, werpt geen ander licht op de zaak. Het gemaakte voorbehoud blijft daarmee immers overeind.
3.3.6.
Aan Kinselmeer kan worden toegegeven dat zij uit de onder 3.1 (k) tot en met (n) weergegeven mailwisseling van 20 en 21 juli 2011 in redelijkheid kon afleiden dat[A] ermee instemde dat zij makelaars, kopers, aannemers en bank erover zou informeren dat, kort gezegd, het ecopark niet doorging. Deze omstandigheid leidt evenwel niet tot het oordeel dat het hoogheemraadschap zich niet uit de onderhandelingen met Kinselmeer mocht terugtrekken toen hem op of omstreeks 4 augustus 2011 duidelijk werd dat niet was voldaan aan de in zijn brief van 15 juli 2011 gestelde voorwaarde voor het betalen van een schadeloosstelling van Kinselmeer. In de brief van 15 juli 2011 heeft het hoogheemraadschap immers met zoveel woorden vermeld dat[A] niet het mandaat had het hoogheemraadschap rechtens te binden. Het had daarom, mede in aanmerking genomen dat het hoogheemraadschap nog geen week tevoren  zijn voorbehoud ten aanzien van zijn gehoudenheid tot schadeloosstelling en zijn standpunt over het ontbreken van mandaat van[A] had kenbaar gemaakt, op de weg van Kinselmeer gelegen zich er bij het college van te vergewissen of het door[A] in zijn mails van 20 juli 2011 verwoorde standpunt door het college werd gedeeld. Dat Kinselmeer dit niet heeft gedaan, komt voor haar rekening. Dit geldt temeer nu Kinselmeer in de procedure in eerste aanleg blijkens het proces-verbaal van comparitie van 11 maart 2013 heeft verklaard te weten dat “
Oosterling niet bevoegd was het Hoogheemraadschap rechtens te binden, omdat dat ook in 2009 zo was.”
(zie pagina 2, zevende streepje).
3.3.7.
Ook aan de onder 3.1 (o) weergegeven brief van het hoogheemraadschap aan Molenschouw van 1 augustus 2011, die het hoogheemraadschap op verzoek van Kinselmeer met het oog op de financierende bank (SNS Bank), heeft geschreven, kan niet de betekenis worden toegekend die Kinselmeer wenst. Weliswaar schrijft het hoogheemraadschap daarin te onderkennen dat het feit dat hij nog geen definitieve uitspraak heeft kunnen doen over het voorkeuralternatief voor de onderhavige dijkversterking van invloed is op de (tijdige) realisatie van het ecopark en dat partijen in onderhandeling zullen gaan om de schade zoveel mogelijk te beperken, in het licht van de brief van 15 juli 2011 kon de brief van 1 augustus 2011 Kinselmeer geen althans onvoldoende grond geven aan te nemen dat het hoogheemraadschap het in de brief van 15 juli 2011 gemaakte voorbehoud had laten vallen en had het daarom (ook hier) op haar weg gelegen nader bij het hoogheemraadschap te informeren, indien zij (werkelijk) meende dat dit wel het geval was. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat het college ten tijde van de brief van 1 augustus 2011 op de hoogte was van de inhoud van de mailwisseling tussen[A] en mr. [NAAM]20 en 21 juli 2011, laat staan dat Kinselmeer wist dat het college daarvan op de hoogte was.
3.3.8.
Ten slotte leidt ook de door Kinselmeer gestelde en door het hoogheemraadschap betwiste omstandigheid dat partijen in augustus 2011 (kennelijk vóór de onder 3.1 (p) geciteerde mail van[A] van 11 augustus 2011) nog feitelijk contact hebben gehad over (de omvang van) een schadeloosstelling, indien al feitelijk juist, niet tot het oordeel dat Kinselmeer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tussen partijen een overeenkomst ten aanzien van door het hoogheemraadschap aan Kinselmeer te vergoeden schade tot stand zou komen, ook niet, als zij wordt bezien in samenhang met de overige hiervoor besproken feiten en omstandigheden.
3.3.9.
De slotsom is dat het het hoogheemraadschap eind augustus 2011 vrij stond de onderhandelingen met Kinselmeer over een door eerstgenoemde aan laatstgenoemde te betalen schadeloosstelling af te breken. Grief IV is dus gegrond en de vordering van Kinselmeer is (ook) niet op de subsidiaire grondslag toewijsbaar.
3.4.
Kinselmeer heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om het hof te kunnen doen oordelen dat het hoogheemraadschap, afgezien van het toelaatbaar geachte afbreken van de onderhandelingen, onrechtmatig jegens Kinselmeer heeft gehandeld. Ook de meer subsidiaire grondslag van de vordering van Kinselmeer is derhalve ondeugdelijk.
3.5.
Op grond van al het voorgaande concludeert het hof dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vordering van Kinselmeer alsnog moet worden afgewezen.
3.6.
Kinselmeer heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend, althans als te algemeen en te vaag, van de hand gewezen.
3.7.
De overige grieven, voor zover nog niet besproken, behoeven geen behandeling, behalve
grief VII
. Deze grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte het hoogheemraadschap in de proceskosten heeft verwezen. Uit al het voorgaande blijkt dat de grief gegrond is en dat Kinselmeer, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het geding in beide instanties zal hebben te dragen. De vordering van het hoogheemraadschap tot terugbetaling van de door hem kennelijk op 20 september 2013 aan Kinselmeer voldane proceskosten van de eerste aanleg is dan ook, als voor het overige onweersproken, toewijsbaar. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Kinselmeer af;
veroordeelt Kinselmeer tot betaling aan het hoogheemraadschap van een bedrag van € 10.119,17, zijnde de door laatstgenoemde aan haar voldane proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf  20 september 2013 tot de dag der voldoening;
veroordeelt Kinselmeer in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van het hoogheemraadschap gevallen en begroot op € 3.621,= wegens verschotten en € 6.422,= wegens salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na de betekening van dit arrest;
veroordeelt Kinselmeer in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het hoogheemraadschap gevallen en tot op heden begroot op € 704,= wegens vast recht en € 2.682,= wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na de betekening van dit arrest;
verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D. Kingma en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.