ECLI:NL:RBZWB:2013:7033
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Bergen op Zoom
zaak/rolnr.: 2122054 AZ VERZ 13-120
beschikking d.d. 30 augustus 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster] B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
verzoekende partij, hierna te noemen “[verzoekster]”,
gemachtigde: mr. D.H.C. van de Laar, advocaat [NAAM]‘s-Hertogenbosch,
tegen:
[verweerder]
,
wonende te (4876 CM) [plaats], aan het adres [adres],
verwerende partij, hierna te noemen “[verweerder]”,
gemachtigde: mr. I. Ouwehand, van FNV Bondgenoten te Rotterdam.
1
Het verloop van het geding
1.1
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
het op 26 juni 2013 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;
het op 12 augustus 2013 ter griffie ontvangen verweerschrift;
de bij fax van 14 augustus 2013 van mr. [NAAM];
de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 15 augustus 2013 met bijbehorend audiëntieblad en de daarbij door mr. [NAAM]. Hierbij is de zaak aangehouden voor nader overleg tussen partijen;
de fax van 26 augustus 2013 van mr. [NAAM], waarin wordt verzocht een inhoudelijke beschikking af te geven.
1.2
Tijdens de mondelinge behandeling d.d. 15 augustus 2013 zijn 5 verzoekschriften van [verzoekster] behandeld tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Op 29 augustus 2013 staat nog een mondelinge behandeling van een ander verzoekschrift gepland. Met de overige werknemers (5 van de overgebleven 11) is een regeling getroffen.
2
Het verzoek
2.1
[verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2014 te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding conform de kantonrechtersformule waarbij de C-factor op 1,15 is gesteld, te weten een vergoeding van € 43.034,00 bruto en daarbij een eenmalige vergoeding van € 3.000,00.
2.2
[verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij heeft primair verzocht om het ontbindingsverzoek af te wijzen. Subsidiair heeft hij verzocht, in geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, een vergoeding toe te kennen van € 85.000,00 bruto. Meer subsidiair heeft hij verzocht een vergoeding toe te kennen conform het sociaal plan. Ter zake het subsidiaire en meer subsidiaire verzoek heeft [verweerder] verzocht rekening te houden met de fictieve opzegtermijn dan wel de vergoeding te vermeerderen met een bedrag ter hoogte van het salaris met emolumenten over de fictieve opzegtermijn. Ter zitting heeft [verweerder] verzocht om bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding rekening te houden met de tijd die hij op uitzendbasis werkzaam is geweest bij [verzoekster], met als gevolg dat de verzochte vergoeding van € 85.000,00 vermeerderd dient te worden.
3
De beoordeling
3.1
Tussen partijen staan de volgende feiten in rechte vast:
de thans 42-jarige [verweerder] is sedert [datum] op basis van een arbeidsovereenkomst  voor onbepaalde tijd in dienst van [verzoekster], laatstelijk in de functie van operator A tegen een loon van € 2.162,68 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten;
met oog op een voorgenomen reorganisatie is [verzoekster] op 25 januari 2013 een sociaal plan overeengekomen met de vakbonden FNV Bondgenoten en De Unie;
de ondernemingsraad heeft tijdens de extra overlegvergadering van 21 februari 2013 een positief advies afgegeven ten aanzien van de voorgenomen reorganisatie;
op 4 maart 2013 heeft [verzoekster] in het kader van de reorganisatie ten aanzien van 13 medewerkers, waaronder [verweerder], een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV;
lopende de UWV procedure is [verzoekster] erin geslaagd om 2 van de 13 aan het UWV voorgedragen medewerkers te herplaatsen;
het UWV heeft in haar beschikking van 23 mei 2013 geweigerd toestemming te geven om de arbeidsverhoudingen met de desbetreffende werknemers op te zeggen, nu de verliesgevende situatie naar haar oordeel in onvoldoende mate een structureel karakter heeft.
3.2
[verzoekster] heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden de functie van onder andere [verweerder] komt te vervallen. [verzoekster] heeft, naar aanleiding van de verminderde vraag naar glaswol, besloten de personele bezetting van de productieafdeling, die twee productielijnen kent, af te stemmen op het kunnen draaien van één productielijn tegelijkertijd, waardoor onder meer de functie van operator A komt te vervallen. Volgens [verzoekster] is er geen sprake van uitwisselbaarheid van de functie van operator A, vanwege de aard en de benodigde kennis voor de diverse functies. [verzoekster] heeft geen ander passend werk voorhanden en er zijn evenmin (passende) openstaande vacatures.
[verzoekster] heeft verzocht om aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen conform het sociaal plan. De hoogte van de beëindigingvergoeding is vastgesteld op basis van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor op 1,15 is gesteld. Naast de eenmalige beëindigingvergoeding heeft [verweerder] conform het sociaal plan recht op een eenmalige vergoeding van € 3.000,00, welk bedrag vrij te besteden is aan juridische dan wel financiële advisering, scholing of outplacement. Voorts heeft [verzoekster] aangegeven de (fictieve) opzegtermijn te respecteren, indien de beschikking nog in de maand augustus wordt afgegeven.
3.3
[verweerder] heeft zich verzet tegen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft aangevoerd dat de kantonrechter de zaak slechts marginaal dient te toetsen, nu het UWV reeds een beslissing heeft genomen. Hij heeft daarnaast gesteld dat [verzoekster] de prognose over de verwachtingen voor de toekomst, in het kader van de bedrijfseconomische omstandigheden, onvoldoende heeft onderbouwd. Voorts is hij van mening dat er sprake is van strijdigheid met het stelsel van het ontslagsysteem, aangezien er nog steeds uitzendkrachten structureel aan het werk zijn bij [verzoekster]. Volgens [verweerder] is er sprake van uitwisselbaarheid met de functie van 1e lader/heftruckchauffeur alsmede met de functie van operator B, nu de verschillen tussen deze functies en de functie van operator A flinterdun zijn, met name wat betreft de werkzaamheden. Bovendien is hij van mening dat [verzoekster] zich niet als een zorgvuldig werkgever heeft gedragen, nu er door [verzoekster] niets is gedaan om de employability van [verweerder] te vergroten door middel van het opstellen van een opleidingsplan. Ook heeft [verzoekster], ondanks de lichamelijke klachten van [verweerder], geen extra inspanning verricht om hem binnen de onderneming werkzaam te laten blijven. De functie van operator A lijkt gecreëerd te zijn om mensen met klachten of mindere opleiding bij elkaar te plaatsen. Het voorgaande dient te leiden tot het afwijzen van het ontbindingsverzoek.
Subsidiair heeft hij verzocht, in geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, gelet op de omstandigheden van [verweerder] en het verwijtbare gedrag van [verzoekster], een vergoeding toe te kennen van € 85.000,00 bruto. Meer subsidiair heeft hij verzocht een vergoeding toe te kennen conform het sociaal plan. Ter zake het subsidiaire en meer subsidiaire verzoek heeft [verweerder] verzocht rekening te houden met de fictieve opzegtermijn dan wel de vergoeding te vermeerderen met een bedrag ter hoogte van het salaris met emolumenten over de fictieve opzegtermijn. Ter zitting heeft [verweerder] verzocht om bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding rekening te houden met de tijd die hij op uitzendbasis werkzaam is geweest bij [verzoekster], met als gevolg dat de verzochte vergoeding van € 85.000,00 vermeerderd dient te worden.
3.4
Op basis van het over en weer gestelde staat vast dat geen verband bestaat tussen de indiening van het verzoekschrift en de in artikel 7:685 BW bedoelde opzegverboden.
3.5
De kantonrechter stelt voorop dat er geen formeel of wettelijk beletsel bestaat om kennis te nemen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer indien tevoren het UWV een ontslagvergunning voor diezelfde werknemer heeft geweigerd. Daarbij geldt dat de kantonrechter op geen enkele wijze gebonden is aan het oordeel van het UWV en wat zij daaraan ten grondslag heeft gelegd.
3.6
Het verzoek van [verzoekster] is gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden. Hoewel de kantonrechter niet rechtstreeks gebonden is aan het toetsingskader dat door het UWV wordt gehanteerd, zoals neergelegd in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV, neemt de kantonrechter die normen wel mede tot uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of zich een noodzaak voordoet voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst om een bedrijfseconomische reden.
3.7
Ingevolge de Beleidsregels Ontslagtaak UWV dient [verzoekster] niet alleen voldoende aannemelijk te maken dat in redelijkheid tot de voorgenomen reorganisatie is besloten, gelet op haar bedrijfseconomische omstandigheden, maar ook dat aanvaardbaar is dat de arbeidsplaats van [verweerder] als gevolg van die reorganisatie zal vervallen en dat met in achtneming van het afspiegelingsbeginsel en andere redelijkerwijs te hanteren criteria, [verweerder] niet in aanmerking kan komen voor herplaatsing in enige andere functie binnen de organisatie van [verzoekster].
3.8
Anders dan door [verweerder] is aangevoerd, is naar het oordeel van de kantonrechter op grond van de door [verzoekster] overlegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat [verzoekster] gegronde reden heeft om, gezien de bedrijfseconomische omstandigheden, een reorganisatie in haar bedrijf door te voeren, waardoor arbeidsplaatsen komen te vervallen. De omzetontwikkeling van [verzoekster] over de afgelopen 6 jaren laat een structureel neergaande lijn zien. Zo is de totale omzet met bijna 30% gedaald en laat de omzet in de belangrijkste afzetmarkt een daling zien van 45%. Voorts bedroeg het operationele verlies over 2012 1,4 miljoen euro en is daarbij de reële verwachting dat ook in 2013 een verlies van minstens 1 miljoen euro wordt geleden. Daarnaast is gebleken dat [verzoekster] verschillende kostenbesparende maatregelen heeft genomen alvorens over te gaan tot het besluit om, door terugval in volumes, de personele bezetting van de productieafdeling, die twee productielijnen kent, af te stemmen op het kunnen draaien van één productielijn tegelijkertijd, met als gevolg het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van onder meer [verweerder].
3.9
Ter zitting heeft [verzoekster] inzichtelijk gemaakt dat in verband met een productiestop van 7 weken gedurende de zomer, hetgeen noodzakelijk was in verband met groot onderhoud, tijdelijk (in juni en augustus) met twee productielijnen is gedraaid om de productie weer op peil te brengen. Aangezien de personeelsbezetting door omstandigheden (niet verlengde bepaalde tijd contracten, natuurlijk verloop en afwezigheid van personeel wegens ziekte en vakantie) niet voldoende was, zijn er uitzendkrachten ingezet. De kantonrechter overweegt echter dat [verzoekster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er slechts sprake was van een incidentele situatie en er derhalve niet structureel twee productielijnen zullen draaien en dus ook niet structureel uitzendkrachten worden ingezet. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk gemaakt dat de hoeveelheid werk daadwerkelijk zal verminderen als gevolg van het in alle redelijkheid genomen besluit tot het laten van één productielijn tegelijkertijd, en dat [verzoekster] de productiecapaciteit aan kan met de personeelsbezetting van multi-inzetbare operators B, C en D.
3.10
Anders dan door [verweerder] naar voren is gebracht, is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de herwaardering van de functies door [verzoekster] los staat van de beslissing om de functie van operator A te laten vervallen. Uit hetgeen door [verzoekster] naar voren is gebracht, is gebleken dat zij reeds in 2009 is gestart met de herwaardering van de functies en in die periode nog geen sprake was van een noodzaak tot reorganisatie. Bovendien is de functie van [verweerder] niet inhoudelijk gewijzigd, maar heeft deze slechts een andere naam gekregen en is deze opnieuw ingeschaald.
3.11
Bij een ontbindingsverzoek dient voorts te worden getoetst aan het afspiegelingsbeginsel. In dat kader dient door de werkgever per bedrijfsvestiging een personeelsoverzicht overgelegd te worden waarin per categorie uitwisselbare functies de daarin werkzame werknemers zijn ingedeeld naar leeftijdsgroepen. Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Die factoren dienen in onderlinge samenhang te worden bezien.
3.12
Ondanks hetgeen door [verweerder] is gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de functie van operator A niet uitwisselbaar is met andere functies, zoals 1e lader/heftruckchauffeur en operator B. Uit het onderzoek door AWVN, verricht in opdracht van [verzoekster], is immers gebleken dat de functies van operator A, 1e lader/heftruckchauffeur en operator B onderling en wederzijds naar vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties niet wederkerig en naar niveau en beloning niet gelijkwaardig zijn. Dat de functies qua functie-inhoud nagenoeg gelijk zijn, is onvoldoende om te kunnen spreken van uitwisselbare functies.
Uit het vorenstaande volgt dat de functie van operator A binnen [verzoekster] een unieke functie betreft. Nu die unieke functie komt te vervallen, komt afspiegeling niet aan de orde.
Voorts is voldoende aannemelijk gemaakt dat voor [verweerder] elders in de organisatie van [verzoekster] geen passende functie voorhanden is dan wel gecreëerd kan worden.
3.13
[verzoekster] heeft betwist dat zij zich niet als een zorgvuldig werkgever zou hebben gedragen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de lichamelijke klachten van [verweerder] naar de mening van de bedrijfsarts niet werkgerelateerd zijn, maar eerder verband houden met het overgewicht waarmee [verweerder] te kampen heeft. Uit stukken volgt dat [verzoekster] naar aanleiding daarvan een sporttraject heeft aangeboden met begeleiding van een personal coach en diëtist. Daarnaast heeft [verweerder] bij [verzoekster] een CVA-certificaat behaald en de cursus ‘werken met de heftruck’ gevolgd. Voorts is ter zitting gesteld dat [verzoekster] probeert om iedere werknemer naar een hoger platform te krijgen, hetgeen ter zitting is bevestigd door verschillende werknemers. Voorgaande is niet betwist door [verweerder]. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat [verzoekster] voldoende heeft gedaan om de employability van [verweerder] te vergroten.
3.14
Gelet op het voorgaande zal het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden worden toegewezen. Hierbij is komen vast te staan dat [verweerder] van de gestelde verandering geen verwijt kan worden gemaakt.
3.15
Uit Aanbeveling 3.7. van de kantonrechtersformule volgt dat de kantonrechter in geval van een ontbinding wegens een reorganisatie van de onderneming een vergoeding zal toekennen overeenkomstig een ter zake gemaakt sociaal plan, mits dat plan schriftelijk overeengekomen is met de tot de CAO-onderhandelingen toegelaten vakorganisaties, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer.
3.16
[verzoekster] heeft aangetoond dat van een dergelijk sociaal plan sprake is.
Overeenkomstig dit sociaal plan biedt [verzoekster] een vergoeding aan van € 43.034,00 bruto en daarbij een eenmalige vergoeding van € 3.000,00 ter voldoening van scholings-, outplacement- en/of juridische kosten. Voornoemde beëindigingvergoeding is berekend overeenkomstig de kantonrechtersformule waarbij de C-factor op 1,15 is gesteld.
3.17
In het sociaal plan is expliciet opgenomen dat bij het berekenen van het aantal dienstjaren, ten behoeve van het bepalen van de hoogte van een vergoeding, de tijd waarin de werknemer voorafgaand aan het dienstverband bij [verzoekster] als uitzendkracht werkzaam is geweest, niet wordt meegerekend. [verzoekster] heeft ter zitting aangevoerd dat voorgaande expliciet bij de onderhandelingen met de vakbonden is besproken en mede aanleiding is geweest om de C-factor op te hogen van 1 naar 1,15. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de periode die [verweerder] als uitzendkracht werkzaam is bij [verzoekster] geweest -welke periode bovendien niet onderbouwd is- buiten beschouwing laten bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding.
3.18
Gezien alle omstandigheden van het geval zal de kantonrechter, overeenkomstig het sociaal plan, een vergoeding toekennen van € 43.034,00 bruto. De kantonrechter overweegt daarbij in het bijzonder dat, mede gelet op de diverse voorzieningen die in het sociaal plan zijn opgenomen, de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] niet dusdanig afwijkend zijn dat deze aanleiding geven om in dit individuele geval het sociaal plan te passeren.
Voorts heeft de kantonrechter kennis genomen van het feit dat [verzoekster] aan [verweerder] een vergoeding betaalt van € 3.000,00, welk bedrag vrij te besteden is aan juridische dan wel financiële advisering, scholing of outplacement.
Ondanks dat krachtens vaste rechtspraak de fictieve opzegtermijn voor rekening van de werknemer (in casu [verweerder]) dient te blijven, zal de kantonrechter overeenkomstig het sociaal plan, op verzoek van beide partijen, rekening houden met de fictieve opzegtermijn van vier maanden.
3.19
Aangezien [verzoekster] voornoemde vergoeding aan [verweerder] heeft aangeboden, ziet de kantonrechter geen aanleiding een termijn te stellen waarbinnen het verzoek kan worden ingetrokken.
3.20
Gelet op de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten op na te melden wijze te compenseren.
4
De beslissing
De kantonrechter:
ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2014;
kent aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] een vergoeding toe van € 43.034,00 bruto en veroordeelt de [verzoekster] om voormelde vergoeding na de ontbinding aan [verweerder] te betalen;
verstaat dat [verzoekster] aan [verweerder] een vergoeding betaalt van € 3.000,00, welk bedrag vrij te besteden is aan juridische dan wel financiële advisering, scholing of outplacement;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.E.M. Verjans, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2013.