ECLI:NL:GHAMS:2013:2860
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.096.055/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: 405840/HA ZA 08-2334
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 september  2013
inzake
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS,
gevestigd te Hilversum,
appellante,
advocaat:
mr. H.A.J.M van Kaam
te Amsterdam,
tegen
1. de maatschap naar burgerlijk recht[geïntimeerde 1],
gevestigd te [woonplaats]
2. [geïntimeerde 2],
3.[geïntimeerde 3],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat:
mr. P.A.J.M. Lodestijn
te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Tros, [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] worden genoemd; geïntimeerden tezamen zullen met [geïntimeerden] worden aangeduid.
1
Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 29 augustus 2011 is Tros in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 8 april 2009, 21 oktober 2009 en 29 juni 2011, onder voornoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en Tros als gedaagde (de dagvaarding bevatte ook een incidentele eis, welke later door Tros is ingetrokken).
Partijen hebben daarna de navolgende stukken gewisseld:
memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties;
memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 11 juli 2013 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Die bedienden zich daarbij ieder van een pleitnota, die aan het hof is overgelegd. [geïntimeerden] hebben bij gelegenheid van de pleidooien nog nadere producties overgelegd.
Tros heeft geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof de bestreden vonnissen (hierna: de vonnissen) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans hen die vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties (in hoger beroep: zowel die in het principaal als het incidenteel appel), nakosten daaronder begrepen.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof, onder ongegrondbevinding van de principale grieven en gegrondbevinding van de incidentele grieven, de vonnissen zal vernietigen behoudens - naar het hof begrijpt - de proceskostenveroordeling en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen alsnog integraal zal toewijzen, met veroordeling van Tros in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel, vermeerderd met nakosten.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
Aan het slot van de pleidooien is afgesproken dat partijen zouden bezien of een minnelijke regeling mogelijk was. [geïntimeerden] hebben bij brief van hun advocaat [NAAM]19 augustus 2013 het hof bericht dat schikkingsoverleg niet tot een schikking had geleid en dat zij wensten dat het hof arrest zou wijzen. Tros heeft het hof bij brieven van 19 augustus 2013 en 22 augustus 2013, op de voet van artikel 87 juncto 353 Rv, verzocht een comparitie van partijen te gelasten teneinde het overleg tussen partijen onder leiding van het hof voortgang te doen vinden. [geïntimeerden] hebben bij brieven van hun advocaat [NAAM]21 en 28 augustus 2013 het hof meegedeeld dat zij geen aanleiding zien voor een zodanige comparitie en hun verzoek arrest te wijzen herhaald.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 8 april 2009 onder 2.1 een aantal feiten vastgesteld. Die zijn niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1
Deze zaak betreft een schadestaatprocedure. Bij vonnis van 17 mei 2006 heeft de rechtbank Amsterdam voor recht verklaard dat (onder meer) Tros aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde 1] heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige uitzending van Radar van 24 mei 2004, de onrechtmatige publicatie aangaande [geïntimeerde 1] op de website van Tros en de schade die het gevolg is van de weigering tot rectificatie van dit een en ander, zulks op te maken bij staat. Tegen voornoemd vonnis  is geen beroep ingesteld en dat vonnis (hierna: het bodemvonnis) heeft derhalve gezag van gewijsde gekregen. [geïntimeerden] vorderen in de onderhavige procedure, na eisvermeerdering, aan schade (in de vorm van winstderving) een bedrag van € 1.350.000,-, te vermeerderen met de kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid alsook met wettelijke rente. In eerste aanleg heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast en bij eindvonnis van 29 juni 2011 ter zake van winstderving een bedrag van € 505.579,- toegewezen (met wettelijke rente vanaf 24 mei 2004) en ter zake van kosten een bedrag van € 2.210,- (met wettelijke rente vanaf 29 juli 2008). Tros werd in de proceskosten veroordeeld ad € 22.521, 61. Tegen die toewijzingen richten zich de grieven van Tros. De incidentele grieven van [geïntimeerden] beogen te bewerkstelligen dat de vordering van [geïntimeerden] volledig wordt toegewezen.
3.2
Het hof ziet aanleiding een comparitie als door Tros verzocht te gelasten, dit echter niet dan nadat op een tweetal door Tros in hoger beroep aan de orde gestelde kwesties knopen zijn doorgehakt, te weten (i) de ontvankelijkheid en (ii) de lezing van het bodemvonnis.
3.3
Met de
grief 2 in principaal beroep
klaagt Tros erover dat de rechtbank [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ontvankelijk heeft verklaard en in
grief 3 in principaal beroep
wordt betoogd dat de rechtbank ook [geïntimeerde 1] niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.3.1
Met de in hoger beroep in dit verband overgelegde bescheiden is naar het oordeel van het hof afdoende komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] een, nog immer bestaande, maatschap is met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als vennoten. Het feit dat uit de maatschapsakte (productie 3 bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel) blijkt dat het gaat om een stille maatschap met [geïntimeerde 3] als beheerder maakt niet dat [geïntimeerde 1] in deze schadestaatprocedure niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Het dictum van het bodemvonnis bevat een veroordeling van Tros jegens [geïntimeerde 1] en in die procedure heeft Tros niet aangevoerd dat slechts [geïntimeerde 3], als beheerder, voor [geïntimeerde 1] kon optreden. Zou zij dat wel gedaan hebben, dan zou - aangenomen dat dat verweer gehonoreerd zou zijn - de veroordeling die nu jegens Tros geldt ten gunste van [geïntimeerde 3] zijn uitgesproken. Door bedoeld verweer eerst in de schadestaatprocedure te voeren kan Tros niet bewerkstelligen dat zij jegens [geïntimeerde 1] noch jegens [geïntimeerde 3] aansprakelijk is voor de bewuste schade. Grief 3 faalt dus.
3.3.2
De veroordeling van Tros in het bodemvonnis is slechts jegens [geïntimeerde 1] uitgesproken. Dat vonnis heeft gezag van gewijsde gekregen. Dat betekent dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] inderdaad niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in hun vorderingen. Dat zij vennoten in [geïntimeerde 1] zijn maakt dat niet anders (iets anders is dat denkbaar was geweest dat de veroordeling in het dictum van het bodemvonnis jegens  [geïntimeerden] zou zijn uitgesproken, maar dat is niet het geval). Grief 2 treft daarom doel.
3.4
In haar memorie van grieven (en nadien ook in de memorie van antwoord in incidenteel appel) heeft Tros herhaaldelijk de stelling ingenomen dat het bodemvonnis slechts betekent dat zij [geïntimeerde 1] onjuiste kwalificaties heeft toebedacht voor het feit dat zij ([geïntimeerde 1]) op de door de Dierenbescherming opgestelde lijst van hondenhandelaren met de meeste klachten op de tweede plaats prijkte; als zij die kwalificaties achterwege zou hebben gelaten en zich had beperkt tot de uitlating “[geïntimeerde 1] staat op nummer 2 van de lijst van de hondenhandelaren met de meeste klachten” dan zou zij - aldus Tros - niet onrechtmatig hebben gehandeld (zie onder meer memorie van grieven sub 105, 112, 113, 120, 132 en155; zie ook memorie van antwoord in incidenteel appel sub 42). Het hof volgt Tros niet in die uitleg van het bodemvonnis en overweegt daartoe als volgt.
3.4.1
Overweging 6.4 van het bodemvonnis luidt als volgt:
“Het voorgaande brengt met zich dat Tros c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde 1]. Immers, aan de kwalificatie van [geïntimeerde 1] Kennels als nummer 2 op de lijst van de Top 5 van malafide hondenhandelaren, ofwel als de nummer 2 van de slechtste fokkers, of de nummer 2 van de meest beruchte hondenhandelaren, ligt geen gedegen onderzoek ten grondslag. Het eenmalig bezoek dat twee medewerkers van Radar incognito en voorzien van een verborgen camera aan [geïntimeerde 1] hebben gebracht is daartoe onvoldoende. Tros c.s. hadden zich dienen te beperken tot de kwalificatie van de Top 5 hondenhandelaren met de meeste klachten (welke kwalificatie wordt gestaafd door het onderzoek van de Dierenbescherming). Bovendien was het zorgvuldig geweest indien in de uitzending van Radar het aantal binnengekomen klachten was afgezet tegen het aantal verkochte puppies en het aantal jaren waarop de klachten betrekking hadden. Tevens had [geïntimeerde 1]c.s. om commentaar gevraagd behoren te worden. (..)”.
Eerder, in overweging 6.1, slot, had de rechtbank als volgt geoordeeld:
“(..)
Van de samenstellers van een dergelijk kritisch consumentenprogramma mag (..) worden verwacht dat zij een grote mate van zorgvuldigheid betrachten, waarbij dient te worden gewaakt tegen nodeloos grievende uitlatingen, verdraaiing van de feiten, ongefundeerde verdachtmakingen of een schending van het recht op wederhoor”.
Gezien deze overwegingen moet de stelling van Tros zij “niets verkeerds” zou hebben gedaan als zij enkel maar de door haar gebruikte kwalificaties achterwege zou hebben gelaten (en slechts gezegd zou hebben dat [geïntimeerde 1] nummer 2 stond op de door de Dierenbescherming opgestelde lijst van hondenhandelaren met de meeste klachten) worden verworpen. De rechtbank heeft immers ook geoordeeld dat Radar het beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te nemen (overweging 6.1) en dat dit niet is gebeurd (overweging 6.4, slot). Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat het zorgvuldig zou zijn geweest als Radar de nummer 2-plaats van [geïntimeerde 1] context zou hebben gegeven door te vermelden op welke periode de klachten betrekking hadden en hoeveel puppies door [geïntimeerde 1] per jaar verkocht werden (overweging 6.4, nagenoeg slot). Over het eerste gegeven beschikte de Dierenbescherming (en had Tros eenvoudigweg kunnen opvragen, hetgeen hoe dan ook voor de hand lag: het noemen van een aantal klachten zonder het tevens noemen van de periode waarop deze betrekking hebben heeft hoegenaamd geen betekenis) en van het tweede gegeven had [geïntimeerde 1] Tros kunnen voorzien als zij in de gelegenheid zou zijn geweest commentaar te geven. Gelet op hetgeen in het bodemvonnis terzake is vastgesteld (over een periode van bijna acht jaar zou het gaan om 50  klachten, dit terwijl [geïntimeerde 1] gemiddeld 1500 puppies per jaar verkocht: zie het bodemvonnis onder 3.1 en 3.4, slot) kan men zich afvragen of en zo ja op welke wijze door Radar dan aandacht aan [geïntimeerde 1] zou zijn besteed. Wat daarvan zij: bij de bepaling van de door [geïntimeerde 1] geleden schade kan er niet van worden uitgegaan, zoals Tros voorstaat, dat als de kwalificaties achterwege zouden zijn gelaten [geïntimeerde 1] ook schade van de uitzending (en dienovereenkomstige vermelding op haar website) zou hebben geleden en dat [geïntimeerde 1] Tros voor die (veronderstelde) schade niet kan aanspreken.
3.4.2
In zijn hiervoor gegeven lezing van het bodemvonnis wordt het hof gesteund door het vonnis dat de rechtbank Amsterdam wees in een vergelijkbare zaak (eisende partij was hier nummer 3 op meerbedoelde lijst). Jegens deze partij werd dezelfde Radar-uitzending op vergelijkbare gronden onrechtmatig bevonden en als hypothetische situatie die bezien diende te worden in het kader van de causaliteitsvraag zag de rechtbank in die zaak: “(..)
de hypothetische situatie waarin de kwalificatie wordt weggedacht, het aantal binnengekomen klachten door Tros zou zijn afgezet tegen het aantal verkochte puppies en het aantal jaren waarop de klachten betrekking hadden, en indien Tros hoor en wederhoor zou hebben toegepast”
(zie productie 4 bij conclusie van antwoord, overweging 2.6, tweede deel). Kortom: het gaat bij de causaliteitsvraag, anders dan Tros wil, niet alleen om de onrechtmatige kwalificaties.
3.5
Zoals onder 3.2 al werd aangeduid, zal het hof een comparitie van partijen gelasten teneinde te beproeven of niet alsnog tot een schikking kan worden gekomen. Die comparitie is uitdrukkelijk niet bedoeld om de zaak nader toe te lichten.
3.6
[geïntimeerden] hebben bewijs aangeboden van hun stelling dat [geïntimeerde 2] vanaf 2004 weer geheel beschikbaar was voor [geïntimeerde 1] (memorie van antwoord 6.13). Voor de causaliteitsvraag acht het hof relevant of [geïntimeerde 2] vanaf (tenminste) medio 2004 geen medische beletselen meer had om zich geheel voor [geïntimeerde 1] in te zetten. Tot op heden is dat niet aangetoond. Het hof acht het aangewezen dat ter zake van de al dan niet volledige beschikbaarheid van [geïntimeerde 2] voor [geïntimeerde 1] een (of meerdere) medische verklaring(en) in het geding worden gebracht. [geïntimeerden] zullen in de gelegenheid zijn die verklaring(en) ter gelegenheid van de comparitie in het geding te brengen, met toezending van kopieën aan het hof en Tros uiterlijk één week voor de comparitie.
3.7
De verdere behandeling van de zaak zal, in afwachting van meerbedoelde comparitie, worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
bepaalt dat [geïntimeerde 1] en Tros, rechtsgeldig vertegenwoordigd, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof in het Paleis van Justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen tijdstip en tot het hiervoor onder 3.5 aangeduide doel;
bepaalt dat partijen op de rol van 1 oktober 2013 hun verhinderingen in de maanden oktober tot en met december 2013 opgeven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs.  M.A. Goslings, J.E. Molenaar en L.A.J. Dun en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 10 september 2013.