ECLI:NL:RBOBR:2016:3882
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 16/987
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juli 2016 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. A.H.J.G. van Voorthuizen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven
, verweerder
(gemachtigde: S.K. Rijvers).
Procesverloop
Bij besluit van 28 mei 2015 heeft verweerder eiser voor de duur van drie jaren uitgesloten van deelname aan markten in de gemeente Eindhoven vanwege wangedrag.
Bij besluit van 1 juni 2015 heeft verweerder het besluit van 28 mei 2015 ingetrokken en een hernieuwd besluit genomen (het primaire besluit). Verweerder heeft eiser voor de duur van vijf jaren uitgesloten van deelname aan markten in de gemeente Eindhoven vanwege wangedrag.
Op 13 juli 2015 heeft eiser bezwaar ingediend tegen het primaire besluit.
Bij besluit van 11 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard. Verweerder heeft het primaire besluit herroepen en de uitsluiting van deelname aan markten in de gemeente Eindhoven beperkt tot twee jaar.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiser is marktkoopman. In de periode oktober 2014 tot en met mei 2015 heeft hij een dagplaats ingenomen op de dinsdagmarkt in het centrum van Eindhoven. Eiser heeft ook een enkele keer een standwerkersplaats ingenomen op de Woenselse markt in de gemeente Eindhoven.
1.2
Een marktkoopman die geen vaste standplaats heeft en een dagplaats heeft, wordt een ‘meeloper’ genoemd. De marktkoopman die een standwerkersplaats inneemt, wordt een ‘standwerker’ genoemd.
1.3
Op 28 februari 2015 is aan eiser een standwerkerplaats op de Woenselse markt toegewezen voor de verkoop van GSM-kabels. Die dag heeft eiser een schriftelijke waarschuwing gekregen van de marktmeester, omdat hij in strijd met artikel 11 van het Marktreglement Eindhoven 2012 (het reglement) als standwerker meer dan één artikel of artikelsoort in de verkoop had. De waarschuwing hield in dat eiser bij een volgende overtreding maximaal zes maanden niet zou worden toegelaten tot de loting voor een standwerkersplaats op de Woenselse markt.
1.4
Op dinsdag 19 mei 2015 is aan eiser een dagplaats toegewezen op de markt in het centrum van Eindhoven. Hij mocht op die markt oplaadbare batterijen, zogenaamde powerbanks, verkopen. Die dag hebben de marktmeesters eiser aangesproken, omdat eiser zijn assortiment in de loop van de tijd had uitgebreid met producten die onder de branche ‘telefoonaccessoires’ vielen. Volgens de marktmeesters was dat in strijd met het branchepatroon. Zij hebben eiser verboden om als meeloper deel te nemen aan de markt met die producten.
1.5
Een week later heeft eiser zijn ongenoegen over het verbod geuit tegenover de marktmeesters. In het marktverslag van 26 mei 2015 hebben de marktmeesters opgetekend dat eiser daarbij dreigementen heeft geuit met zijn gezicht dicht bij het gezicht van een van de marktmeesters en dat hij tweemaal met zijn ellenboog tegen de ruit van de kantoorwagen heeft geslagen.
1.7
Verweerder heeft het gedrag van eiser van 26 mei 2015 aangemerkt als wangedrag in de zin van de artikel 8, aanhef en onder c, van de Marktverordening Eindhoven 2012 (de verordening). Vanwege dit wangedrag heeft verweerder eiser bij besluit van 28 mei 2015 uitgesloten van deelname als meeloper of standwerker aan alle markten in de gemeente Eindhoven voor de duur van drie jaar.
1.8
Op 29 mei 2015 heeft eiser de marktmeester gebeld op zijn zakelijke mobiele telefoon, terwijl de marktmeester dienst had op een markt. Eiser heeft toen zijn ongenoegen geuit over het besluit om hem voor de duur van drie jaar uit te sluiten van deelname aan markten in de gemeente Eindhoven. Volgens de marktmeester heeft eiser daarbij ernstige dreigementen geuit. De marktmeester heeft die dag aangifte gedaan van de incidenten op 26 en 29 mei 2015.
1.9
Verweerder heeft de telefonische uitlatingen van eiser ook aangemerkt als wangedrag in de zin van artikel 8, aanhef en onder c, van de verordening. Verweerder heeft vervolgens op grond van herhaald wangedrag het primaire besluit van 1 juni 2016 genomen. Bij dit besluit is het besluit van 28 mei 2015 ingetrokken en is eiser uitgesloten van deelname als meeloper of standwerker aan alle markten in de gemeente Eindhoven voor de duur van vijf jaar.
1.10
Bij het bestreden besluit heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en beslist dat de uitsluiting van marktdeelname wordt gematigd naar twee jaar. Reden voor de matiging is dat verweerder achteraf heeft geconstateerd dat het onterecht was om eiser op 19 mei 2015 mede te delen dat hij niet langer op de markt werd toegelaten.
2.1
In beroep voert eiser in de eerste plaats aan dat hij noch op 26 mei 2015, noch op 29 mei 2015 de marktmeester(s) heeft bedreigd. Hij is wel boos en verontwaardigd geweest, maar hij heeft de grenzen van het toelaatbare niet overschreden. De bedreigingen zijn ook nooit in een strafrechtelijke procedure bewezen verklaard. Van wangedrag was dus geen sprake.
2.2
Verweerder stelt in zijn verweerschrift dat vaststaat dat zich incidenten hebben voorgedaan op 28 februari, 26 en 29 mei 2015. Volgens verweerder heeft eiser wangedrag vertoond op 26 en 29 mei, ongeacht de kwalificatie die eiser er zelf aan geeft. Dat het wangedrag van eiser niet heeft geleid tot een strafrechtelijke veroordeling, maakt dat niet anders. In het bestuursrechtelijke traject is men niet gebonden aan strafrechtelijke bewijsregels.
3.1
De rechtbank stelt vast dat verweerder op grond van artikel 8, aanhef en onder c, van de verordening bevoegd is om een aanvrager van een dagplaats of standwerkersplaats van toewijzing uit te sluiten, indien de aanvrager zich schuldig maakt aan wangedrag.
3.2
Verweerder heeft beoordelingsvrijheid als het aankomt op de vraag of de gedragingen van eiser op 26 en 29 mei 2015 als wangedrag zijn te kwalificeren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de gedragingen van eiser, zoals omschreven in het marktverslag van 26 mei 2015 en de aangifte van de marktmeester van 29 mei 2015, aangemerkt kunnen worden als wangedrag. De rechtbank ziet geen reden om te twijfelen aan de inhoud van het marktverslag en de aangifte.
3.3
Verweerder is niet gebonden aan strafrechtelijke bewijsregels. Er hoeft slechts te worden beoordeeld of het wangedrag voldoende aannemelijk is geworden. Voor zover eiser betoogt dat slechts sprake is van wangedrag als er een strafbaar feit is gepleegd, is dat onjuist. De eerste beroepsgrond faalt.
4.1
Eiser voert voorts aan dat de uitsluiting van marktdeelname voor de duur van twee jaar een te zware sanctie is, mede gelet op de nadelige financiële gevolgen.
4.2
Verweerder heeft aangevoerd dat eiser de nadelige financiële gevolgen niet heeft onderbouwd. Gelet op het feit dat eiser slechts af en toe een dagplaats had en geen vaste standhouder was, is het niet aannemelijk dat hij een bestendig inkomen heeft verloren. Verweerder acht de sanctie niet disproportioneel.
5.1
De rechtbank merkt de tweede beroepsgrond aan als een beroep op het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
5.2
De rechtbank stelt voorop dat de uitsluiting van marktdeelname voor de duur van twee jaar als een bestraffende sanctie moet worden aangemerkt, gelet op het leed toevoegend karakter ervan. Derhalve moet de rechtbank toetsen of de sanctie voldoet aan het evenredigheidsbeginsel, in die zin dat de oplegde sanctie in verhouding is met het beoogde doel.
5.3
Verweerder heeft de uitsluiting van marktdeelname voor de duur van twee jaar enkel gebaseerd op de ernst van het herhaalde wangedrag, zoals de marktmeesters dat hebben ervaren. Andere factoren, zoals de aanleiding voor het wangedrag en de gevolgen voor eisers werk en inkomen, heeft verweerder niet relevant geacht.
5.4
Ter zitting heeft eiser medegedeeld dat hij zijn geld verdient door als meeloper of standwerker goederen te verkopen op markten. In de periode dat hij op markten in de gemeente Eindhoven mocht staan, nam hij gemiddeld een keer per week een dagplaats in, meestal op de dinsdagmarkt in het centrum. Uitsluiting van alle markten in Eindhoven gedurende twee jaar, komt dus in beginsel neer op het verlies van één daginkomen per week gedurende twee jaar. Daarom kan naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet worden volgehouden, dat het niet aannemelijk is dat eiser een bestendig inkomen zou verliezen door deze sanctie. Dat eiser in de loop van de tijd zijn verlies aan inkomen wellicht zou kunnen compenseren door ander werk te verrichten of deel te nemen aan markten elders, doet daar niet aan af.
5.5
Anders dan verweerder, ziet de rechtbank ook niet in waarom het tijdelijk uitsluiten van een meeloper die één keer per week een dagplaats inneemt, evident minder nadelige (financiële) gevolgen zou hebben dan het uitsluiten van een marktkoopman die één keer per week een vaste standplaats heeft.
5.6
De rechtbank stelt verder vast dat de verordening geen maximale duur verbindt aan het uitsluiten van meelopers en standwerkers van deelname aan markten in de gemeente Eindhoven. Ter zitting van de rechtbank heeft verweerder bevestigd dat er ook geen beleid is voor de uitsluiting van meelopers en standwerkers. Verweerder heeft evenmin een gedragslijn of referentiekader kunnen schetsen, al dan niet ontleend aan eerdere gevallen van uitsluiting in de gemeente Eindhoven. Het blijft dan ook onduidelijk hoe verweerder tot uitsluiting voor de duur van twee jaar is gekomen.
5.7
Gelet op het voorgaande heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom de opgelegde sanctie in het onderhavige geval evenredig is aan het beoogde doel. De tweede beroepsgrond slaagt. Het bestreden besluit, voor zover eiser daarbij is uitgesloten van deelname aan alle markten in de gemeente Eindhoven voor de duur van twee jaar, kan dan ook niet in stand blijven.
6.1
De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien.
6.2
Op 28 februari 2015 heeft eiser artikel 11 van het reglement overtreden, door meer dan één artikel of artikelsoort in de verkoop te hebben. Die overtreding is afgedaan met een schriftelijke waarschuwing. Het incident op 28 februari 2015 is destijds door verweerder niet aangemerkt als wangedrag in de zin van artikel 8, aanhef en onder c, van de verordening.
6.3
Op 26 en 29 mei 2015 heeft eiser wel wangedrag vertoond door zich verbaal dreigend uit te laten tegen de marktmeesters. Hij heeft op 26 mei 2015 zijn dreigende taal kracht bijgezet door dicht bij een van de marktmeesters te gaan staan en op het raam van de kantoorwagen te slaan. De marktmeesters hebben zich werkelijk bedreigd gevoeld. Het wangedrag van eiser is volstrekt ontoelaatbaar, temeer nu ambtenaren in functie daar onderwerp van waren. Een tijdelijke uitsluiting van alle markten in gemeente Eindhoven is dan ook een passende sanctie.
6.4
Voor de duur van de sanctie zoekt de rechtbank in de eerste plaats aansluiting bij het Modelbesluit Marktverordening 2013 van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. In artikel 12, tweede en derde lid, van het modelbesluit staat:
“2. Voor een dagplaatsvergunning komen in aanmerking degenen die […] niet zijn uitgesloten omdat zij gedurende een of meer van de voorafgaande vier marktdagen:
a. zich op de markt schuldig hebben gemaakt aan wangedrag […]
3. Burgemeester en wethouders kunnen ten aanzien van een gegadigde bepalen dat een uitsluitingsgrond niet geldt of dat voor de toepassing van het vorige lid een langere termijn in aanmerking wordt genomen.”
6.5
In het modelbesluit wordt voor (een enkel geval van) wangedrag dus een uitsluiting van vier marktdagen aangehouden, maar een langere termijn is mogelijk.
6.6
De rechtbank heeft steekproefsgewijs de marktverordeningen van verschillende gemeenten in Nederland vergeleken, namelijk van Almere, Amstelveen, Den Haag, Dordrecht, Lansingerland, Leiden, Lelystad, Maassluis, Papendrecht, Roosendaal, Sittard-Geleen, Zutphen en Zwijndrecht. In de meeste marktverordeningen wordt het wangedrag van een dagplaatshouder net als in het modelbesluit gesanctioneerd met een uitsluiting van maximaal vier marktdagen.
6.7
Op herhaling van wangedrag wordt in de genoemde gemeenten verschillend gereageerd. Vergelijking van de beschikbare beleidsregels en sanctiematrixen leert echter dat het niet ongebruikelijk is om bij herhaling van overtredingen een ‘meertrapsraket’ toe te passen, die oploopt van een schriftelijke waarschuwing bij een eerste overtreding tot tijdelijke uitsluiting van marktdeelname bij een tweede en derde overtreding. Sommige gemeenten voorzien in uitsluiting voor langere duur of onbepaalde tijd wanneer drie of meer overtredingen binnen een korte tijd worden gepleegd.
6.7
In de gemeenten Lansingerland, Roosendaal en Sittard-Geleen is wangedrag tegen de marktmeester als afzonderlijke overtreding opgenomen in de sanctiematrix. Bij twee gevallen van wangedrag tegen een marktmeester past volgens deze matrixen uitsluiting van toewijzing van een standplaats voor de duur van twee marktdagen. Bij een derde overtreding variëren de sancties van uitsluiting voor de duur van vier marktdagen tot uitsluiting voor de duur van één jaar. In Zutphen kan wangedrag tegen de marktmeester onder bijzondere omstandigheden reeds bij de eerste overtreding uitsluiting voor de duur van zes maanden of onbepaalde tijd opleveren.
6.8
Op basis van de hiervoor genoemde aanknopingspunten, de aard en ernst van het herhaalde wangedrag tegen de marktmeesters en de omstandigheden waaronder het is begaan, acht de rechtbank uitsluiting van deelname aan alle markten van Eindhoven voor de duur van zes maanden passend en geboden.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 168,00 vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.488,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,00 een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 11 februari 2016, voor zover eiser daarbij is uitgesloten van deelname aan alle markten in de gemeente Eindhoven voor de duur van twee jaar en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre daarvoor in de plaats komt;
bepaalt dat eiser met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2015 voor de duur van zes maanden wordt uitgesloten van deelname aan alle markten in de gemeente Eindhoven;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,00 aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.488,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. van den Munckhof, rechter, in aanwezigheid van  B.C.T. Rabou-Coort LLB, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2016.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.