ECLI:NL:PHR:2016:365
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05740 U
Zitting: 26 april 2016
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[de opgeëiste persoon]
1. Bij beslissing van 1 december 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Republiek Turkije toelaatbaar verklaard “
ten behoeve van het in Turkije tegen haar gerichte strafrechtelijk onderzoek naar de feiten waarvoor haar overlevering wordt verzocht
”.  Het uitleveringsverzoek van 1 augustus 2014, waarnaar de rechtbank in haar beslissing onder 1 verwijst, bevat een uiteenzetting van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht. In het uitleveringsverzoek zelf worden de feiten samengevat als het “
in georganiseerd verband handelen en voorzien in verdovende middelen of stimulerende middelen, oprichten en leiden van een criminele organisatie
” gepleegd op 23 juni 2006 te Istanbul. Gelet op het uitleveringsverzoek lees ik de beslissing van de rechtbank verbeterd in die zin dat de rechtbank de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard ter zake van de feiten waarvoor de
uitlevering
wordt verzocht en niet voor de feiten waarvoor de
overlevering
wordt verzocht.
2. De opgeëiste persoon heeft beroep in cassatie doen instellen. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. S. Schuurman, advocaat [NAAM], een schriftuur houdende twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Beide middelen hebben betrekking op de vraag of [de opgeëiste persoon] eerder in Nederland is  vervolgd ter zake van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht.
4. De middelen zijn gericht tegen de verwerping van het verweer dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard omdat de opgeëiste persoon reeds in Nederland is vervolgd ter zake van de feiten waarvoor haar uitlevering wordt verzocht. Beide klachten kunnen daarom gezamenlijk worden besproken.
5. Het
eerste middel
behelst de klacht dat “
de rechtbank volledig voorbij is gegaan aan”
drie feiten en omstandigheden die door de raadsman naar voren zijn gebracht, te weten
:
-
“dat verzoekster weldegelijk in Nederland reeds eerder vervolgd is voor het feit waarvoor Turkije uitlevering heeft verzocht
”;
- “
het ontbreken van deze duidelijkheid
” waarmee is gedoeld op de wijze waarop de zaak is geëindigd,
- en ten derde “
dat verzoekster in onderzoek Spohr een eigen parketnummer had, als verdachte is verhoord en er onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden
”.
Het
tweede middel
behelst de klacht dat de rechtbank “
voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt
” dat het verhoor van [de opgeëiste persoon], voor het feit ter zake waarvan Turkije thans de uitlevering heeft verzocht, “
reeds gezien kan worden als een daad van vervolging voor dat feit.
”
6. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende bepalingen van belang: artikel 9 van het Europees uitleveringsverdrag (EUV), en artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, alsmede het derde lid, Uitleveringswet (Uw). Beide bepalingen zien mede op gevallen waarin de uitlevering wordt verzocht ter zake van feiten waarvoor de opgeëiste persoon in de aangezochte staat is vervolgd.
Artikel 9 EUV:
“Extradition shall not be granted if final judgment has been passed by the competent authorities of the requested Party upon the person claimed in respect of the offence or offences for which extradition is requested. Extradition may be refused if the competent authorities of the requested Party have decided either not to institute or to terminate proceedings in respect of the same offence or offences.”
Artikel 9 Uw:
“1. Uitlevering van de opgeëiste persoon wordt niet toegestaan voor een feit terzake waarvan:
[…]
b. hij in Nederland is vervolgd maar hernieuwde vervolging is uitgesloten op grond van artikel 255, eerste of tweede lid, of artikel 255a, eerste of tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering onderscheidenlijk artikel 282, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering BES;
[…]
3. Het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder b, lijdt uitzondering in gevallen waarin de vervolging in Nederland is gestaakt, hetzij omdat de Nederlandse strafwet op grond van de artikelen 2 tot en met 8d van het Wetboek van Strafrecht dan wel de strafwet van Bonaire, Sint Eustatius en Saba op grond van de artikelen 2 tot en met 8 van het Wetboek van Strafrecht BES niet van toepassing bleek te zijn, hetzij omdat aan berechting in het buitenland de voorkeur werd gegeven.”
7. De rechtbank heeft het verweer verworpen, en daartoe het volgende overwogen:
“Het ne bis in idem-verweer
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitlevering van [de opgeëiste persoon] ontoelaatbaar is wegens schending van het ne bis in idem-beginsel. Het uitleveringsverzoek ziet op feiten waarvoor [de opgeëiste persoon] in Nederland reeds is vervolgd en waarin is besloten niet tot (verdere) vervolging over te gaan.
De rechtbank stelt vast dat de verdenking zoals vermeld in het uitleveringsverzoek betrekking heeft op een in Turkije op 23 juni 2006 in beslag genomen partij heroïne met een nettogewicht van ruim 83 kilogram. Bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 februari 2012 is [de opgeëiste persoon] veroordeeld ten aanzien van -kort gezegd- de invoer in Nederland van een partij van 5,5 kilogram heroïne in de periode tussen 18 mei 2006 en 5 juni 2006. Het hieraan ten grondslag liggende onderzoek Schelle is afgesplitst van het brononderzoek Spohr. Het onderzoek Spohr had (onder meer) betrekking op de in het uitleveringsverzoek genoemde partij heroïne van 83 kilogram.
De rechtbank is echter van oordeel dat ten aanzien van [de opgeëiste persoon] dit onderzoek Spohr de opsporingsfase niet is ontstegen. De vervolgingsfase neemt volgens artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering een aanvang wanneer een rechter in de zaak betrokken wordt. Met de invoering van de Wet BOB is de systematiek van de wet veranderd in die zin dat bepalingen omtrent de telefoontap niet meer onder het Gerechtelijk Vooronderzoek vallen maar zijn opgenomen in Titel IVa betreffende opsporingsbevoegdheden. In aanmerking genomen deze wijziging in wetsystematiek is het enkele machtigen in het kader van een BOB-verzoek onvoldoende om te spreken van rechterlijke bemoeienis in de zin van artikel 167 Sv. Tegen deze achtergrond houdt de rechtbank het ervoor dat in het onderzoek Spohr, het onderzoek dat ziet op dezelfde feiten als waar nu de uitlevering voor wordt verzocht, geen vervolging heeft plaatsgevonden en aan [de opgeëiste persoon] dus ook geen kennisgeving van niet-verdere vervolging is verzonden. Van een in Nederland nog lopende vervolging is gelet hierop evenmin sprake. Nu ten aanzien van de in het uitleveringsverzoek genoemde verdenking geen sprake is geweest van een eerdere vervolging is de dwingende weigeringsgrond van artikel 9, eerste lid onder b, van de Uitleveringswet – zoals betoogd door de raadsman – niet van toepassing. Ook anderszins is geen sprake van schending van het ne bis in idem-beginsel.”
8. Deze overweging wijst uit dat de rechtbank niet “
volledig voorbij is gegaan aan”
ten eerste “
hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht
”; ten tweede “
het ontbreken van deze duidelijkheid
” waarmee is gedoeld op de wijze waarop de zaak is geëindigd, en ten derde “
dat verzoekster in onderzoek Spohr een eigen parketnummer had, als verdachte is verhoord en er onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden
”. De rechtbank is niet aan de door deze feiten en omstandigheden voorbijgegaan doch heeft daaruit slechts andere conclusies getrokken. Het eerste middel mist feitelijke grondslag en faalt daarom.
9. Het tweede middel faalt op de grond dat de in artikel 359, tweede lid, tweede volzin, Sv neergelegde motiveringsplicht met betrekking tot uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op de uitleveringsprocedure.
10. Het middel faalt ook als het, in samenhang met het eerste middel, welwillend wordt gelezen in die zin dat het de klacht behelst dat de rechtbank niet, althans onvoldoende heeft gerespondeerd op een verweer van die strekking. Voor de toelaatbaarheid van de uitlevering is namelijk niet doorslaggevend of de opgeëiste persoon ter zake van de feiten waarvoor haar uitlevering wordt verzocht in Nederland op enig moment is vervolgd, maar de vraag op welke wijze die vervolging is geëindigd. In artikel 9, eerste lid aanhef en onder b, Uitleveringswet wordt in dat verband melding gemaakt van de gevallen (1) waarin de opgeëiste persoon buiten vervolging is gesteld, (2) aan haar een beschikking is betekend houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, of (3) een kennisgeving van niet verdere vervolging is betekend (alle drie genoemd in artikel 255 Sv), c.q. (4) aan haar een strafbeschikking is uitgevaardigd (artikel 255a Sv).
11. De  toelichting op het tweede middel behelst echter ook de klacht dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het verweer dat aan [de opgeëiste persoon] een kennisgeving van niet verdere vervolging is betekend.
12. In de hierboven geciteerde overwegingen van de rechtbank ligt als haar oordeel besloten dat het “
onderzoek Spohr
” betrekking heeft gehad op dezelfde feiten als waarvoor thans de uitlevering van [de opgeëiste persoon] wordt verzocht, dat in het kader van dat onderzoek geen vervolging van [de opgeëiste persoon] heeft plaatsgevonden en dat daarom evenmin in dat kader een kennisgeving van niet verdere vervolging aan [de opgeëiste persoon] kan zijn uitgegaan. Aldus gelezen heeft de rechtbank echter geen uitdrukkelijk antwoord gegeven op de stelling van de verdediging dat de vervolging van [de opgeëiste persoon] was aangevangen in het onderzoek Spohr op de grond dat zij in die zaak is verhoord en de officier van justitie de raadsman van [de opgeëiste persoon] destijds had laten weten dat zij niet zou worden vervolgd voor de feiten waarvoor thans de uitlevering wordt verzocht.
13. In de overweging van de rechtbank, dat de vervolgingsfase volgens artikel 167 Sv niet eerder een aanvang neemt dan wanneer een rechter in de zaak betrokken wordt en het enkele machtigen in het kader van een BOB-verzoek onvoldoende is om te spreken van rechterlijke bemoeienis in de zin van artikel 167 Sv, ligt als haar oordeel besloten dat het verhoor van [de opgeëiste persoon] niet kan worden aangemerkt als een moment waarop haar vervolging is aangevangen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk gegeven het feit dat het eerste verhoor van een betrokkene niet steeds heeft te gelden als een handeling vanwege de staat waaruit de betrokkene in de redelijkheid de verwachting kan worden ontleend dat jegens hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.
14. Met betrekking tot de beslissing van de officier van justitie om [de opgeëiste persoon] niet te vervolgen ter zake van de feiten waarvoor thans de uitlevering wordt verzocht, is een beroep gedaan op een brief van 31 juli 2007.
15. De brief van 31 juli 2007 houdt het volgende in:
“Uw cliënte wordt vervolgd voor de invoer van 5,5 kg heroïne in de periode gelegen tussen 18 mei 2006 en 5 juli 2006. De Officier van Justitie heeft mij medegedeeld dat zij ook enkel voor dit feit wordt gedagvaard.”
16. Uit deze brief kan echter niet worden opgemaakt dat [de opgeëiste persoon] in Nederland is vervolgd ter zake van de feiten waarvoor thans de uitlevering wordt verzocht. Hooguit kan uit de brief worden opgemaakt dat zaken informeel zijn geseponeerd. Zo een informeel sepot kan bovendien voor de uitleveringsrechter geen reden zijn de uitlevering ontoelaatbaar te verklaren omdat het niet valt onder de beslissingen die in artikel 9 Uw zijn genoemd. Wel kan een informeel sepot een reden zijn voor de minister van Veiligheid en Justitie de uitlevering te weigeren, maar de toepasselijkheid van die facultatieve weigeringsgrond, die aanknoopt bij artikel 9, tweede volzin, EUV, is niet aan het oordeel van de uitleveringsrechter onderworpen.
17. In de overweging van de rechtbank dat de vervolgingsfase volgens artikel 167 Sv een aanvang neemt wanneer een rechter in de zaak betrokken wordt en het enkele machtigen in het kader van een BOB-verzoek onvoldoende is om te spreken van rechterlijke bemoeienis in de zin van artikel 167 Sv, ligt als haar oordeel besloten dat [de opgeëiste persoon] in Nederland niet is vervolgd ter zake van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht en dat (mede daarom) de mededeling van de officier van justitie, dat [de opgeëiste persoon] enkel zou worden gedagvaard voor de invoer van 5,5 kg heroïne,  niet kan worden aangemerkt als een mededeling van niet-verdere vervolging als bedoeld in artikel Sv. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting
en is evenmin onbegrijpelijk.
18. Terzijde merk ik op dat de rechtbank heeft vastgesteld dat ter zake van de feiten waarvoor de uitlevering van [de opgeëiste persoon] wordt verzocht, bij [de opgeëiste persoon] het vertrouwen is opgewekt dat zij daarvoor in Nederland niet zou worden vervolgd. Om die reden adviseert de rechtbank aan de minister van Veiligheid en Justitie geen gevolg te geven aan het verzoek tot uitlevering.
Overigens zou ook in zo’n geval, waarin de rechtbank heeft aangenomen dat bij [de opgeëiste persoon] het vertrouwen is gewekt dat zij voor de feiten niet in Nederland zou worden vervolgd, betrokken dienen te worden of van vervolging van [de opgeëiste persoon] in Nederland  is afgezien “
omdat aan berechting in het buitenland de voorkeur werd gegeven
” waarop artikel 9, derde lid, Uitleveringswet betrekking heeft in geval de vervolging is gestaakt. Toepassing naar analogie van deze regeling ligt voor de hand indien de vervolging niet is gestaakt maar daarvan is afgezien. Doch, ook daarover heeft niet de uitleveringsrechter te oordelen, maar de minister van Veiligheid en Justitie.
19. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Art. 29, eerste lid, Uitleveringswet.
HR 3 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7309,
NJ
2000/721 m.nt. J. de Hullu r.o. 3.12.
V.H. Glerum & N. Rozemond, ‘Uitlevering’, in R. van Elst & E. van Sliedregt (red.),
Handboek internationaal strafrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 163 e.v. op p. 221.
Kamerstukken II
1965/66, 8054, 10, p. 7 “
Krachtens het ontwerp van een nieuwe Uitleveringswet beslist de rechter over de toelaatbaarheid van de uitlevering. In gevallen waarin het toepasselijke verdrag voorziet in de bevoegdheid tot het weigeren van uitlevering en de Nederlandse Uitleveringswet niet gebiedt steeds gebruik van die bevoegdheid te maken, zal de uitlevering — wanneer overigens is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden — niet door de rechter ontoelaatbaar kunnen worden verklaard.
”
Vgl. HR 2 juni 1964,
NJ
1964/419 m.nt. B.V.A. Röling: de sepotmededeling is geen kennisgeving van niet-verdere vervolging: “
dat — afgezien van de te dezen niet toepasselijke artt. 243, 244, 245, 246, 247, 253 en 255 Sv. — de wet geen regeling behelst van de rechtsgevolgen, verbonden aan een door den O. v. J. tot den verd. gerichte mededeling dat door hem de zaak werd afgedaan door „sepot", met andere woorden door hem, Officier, niet zal worden vervolgd
”.
Het advies van de rechtbank, waarvan de kern is weergegeven in de beslissing van de rechtbank, luidt als volgt: “
Ingevolge artikel 9, eerste lid tweede volzin, van het Uitleveringsverdrag kunt u een toelaatbaar verklaarde uitlevering van een opgeëiste persoon weigeren indien de bevoegde autoriteiten van de aangezochte staat hebben besloten vervolging achterwege te laten. Gelet op de in de beslissing genoemde gang van zaken is de rechtbank van oordeel dat bij [de opgeëiste persoon] in redelijkheid het vertrouwen is gewekt dat zij voor de in het uitleveringsverzoek genoemde verdenking niet vervolg zou worden. De rechtbank acht uitlevering van de opgeëiste persoon gelet op deze bijzondere feiten en omstandigheden – hoewel toelaatbaar – niet wenselijk en adviseert u dan ook geen gevolg te geven aan het verzoek hiertoe.
”