ECLI:NL:GHDHA:2016:1974
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 1 juni 2016
Zaaknummer	: 200.178.695/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-802
Zaaknummer rechtbank	: C/09/482227
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. A. Vijftigschild te Leidschendam-Voorburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. I.M.G. Maste te Almere.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vrouw is op 19 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 juli 2015 van de rechtbank Den Haag.
De man heeft op 15 februari 2016 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, ingediend.
De vrouw heeft op 29 maart 2016 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vrouw:
op17 november 2015 een brief van 16 november 2015 met bijlagen;
op 30 december 2015 een V-formulier van 22 december 2015 met bijlage;
op 18 februari 2016 een V-formulier van 12 februari 2016 met bijlage;
van de zijde van de man:
op 24 maart 2016 een V-formulier van 23 maart 2016 met bijlage;
op 11 april 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 13 april 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
de man, bijgestaan door zijn advocaat.
De advocaat [NAAM].
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is – met wijziging in zoverre van de beschikking van 3 juli 2012 van het gerechtshof Leeuwarden – de door de man met ingang van 1 januari 2015 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de na te noemen minderjarige bepaald op € 477,- per maand, vanaf 20 juli 2015 telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, met dien verstande dat hetgeen de vrouw eventueel teveel heeft ontvangen niet door haar behoeft te worden terugbetaald. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn gecompenseerd zodat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
uit de affectieve relatie van partijen is [in] 2005 te [geboorteplaats] geboren de minderjarige [naam] (hierna te noemen: de minderjarige);
de minderjarige is door de man erkend;
de minderjarige heeft de hoofdverblijfplaats bij de vrouw;
bij beschikking van 14 juli 2011 van de rechtbank Zwolle/Lelystad is – voor zover thans van belang – de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie vastgesteld op € 780,- per maand;
bij beschikking van 3 juli 2012 van het gerechtshof Leeuwarden is de beschikking van 14 juli 2011 bekrachtigd.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige (hierna ook: kinderalimentatie).
2. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man in zijn verzoek alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair zijn verzoek af te wijzen, meer subsidiair een zodanige beslissing te nemen als het hof passend acht.
3. De man verweert zich daartegen en verzoekt het hof
in principaal hoger beroep
de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vordering te ontzeggen;
in incidenteel hoger beroep
de bestreden beschikking te vernietigen en
primair
de kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2015 te bepalen op € 25,- per maand;
subsidiair
de kinderalimentatie vast te stellen op een in goede justitie te bepalen bedrag lager dan € 477,- en met ingang van een datum door het hof in goede justitie te bepalen, niet gelegen na 1 februari 2015;
zowel primair als subsidiair
zonder de clausule “met dien verstande dat hetgeen de vrouw eventueel teveel heeft ontvangen niet door haar behoeft te worden terugbetaald”;
onder compensatie van kosten en wel zodanig dat ieder de eigen kosten draagt.
4. De vrouw verzet zich daartegen en verzoekt het hof de man in zijn incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn incidentele grief af te wijzen, een en ander zo nodig met verbetering van gronden.
Wijziging van omstandigheden
5. De vrouw stelt dat de rechtbank de man ten onrechte heeft ontvangen in zijn verzoek op grond van een wijziging van omstandigheden gelegen in de invoering van de Wet hervorming kindregelingen per 1 januari 2015. De vrouw wijst daartoe op de uitspraak van 9 oktober 2015 van de Hoge Raad, waarin onder meer is overwogen “bij de vaststelling van de door de ouders verschuldigde onderhoudsbijdrage voor hun minderjarige kinderen, dienen het kindgebonden budget en de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop niet in aanmerking te worden genomen bij de bepaling van de behoefte van het kind, maar bij de berekening van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt.”
6. De man verweert zich daartegen en stelt dat de man terecht ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek. Gelet op de tot 1 januari 2015 geldende wetgeving vormde de invoering van de Wet hervorming kindregelingen voor de man wel degelijk een wijziging van omstandigheden. Bij die wet is met ingang van dezelfde datum het fiscale voordeel dat voordien verbonden was aan het voldoen van kinderalimentatie komen te vervallen. Ook dat is een wijziging van omstandigheden, nu bij de vaststelling van de kinderalimentatie is uitgegaan van een hogere draagkracht wegens de toenmalige fiscale mogelijkheden.
7. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de man terecht ontvangen in zijn verzoek en op goede gronden geoordeeld dat met de invoering van de Wet hervorming kindregelingen, als gevolg waarvan de vrouw aanspraak kan maken op een alleenstaandeouderkop van € 3.050,- per jaar en het fiscale voordeel aan de betaling van kinderalimentatie is vervallen, sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden die het opnieuw beoordelen van de kinderalimentatie rechtvaardigt.
Behoefte minderjarige
8. De vrouw stelt voorop dat de behoefte van de minderjarige – met inachtneming van de uitspraak van 9 oktober 2015 van de Hoge Raad – door de rechtbank ten onrechte is verminderd met het door de vrouw ontvangen kindgebonden budget.
De vrouw stelt voorts in haar beroepschrift dat de behoefte van de minderjarige hoger is dan door de rechtbank vastgesteld, en voert daartoe aan dat de minderjarige een ernstige levensbedreigende ziekte heeft overleefd, maar nog altijd kampt met de naweeën van die ziekte en de behandeling daarvan. De minderjarige heeft elke zes maanden een controleonderzoek bij het ziekenhuis en dient een streng dieet te volgen, waaraan extra kosten verbonden zijn. Ter terechtzitting heeft de vrouw verklaard dat de behoefte door de rechtbank juist berekend is en (geïndexeerd in 2015) € 817,- per maand bedraagt.
9. De man erkent dat de uitspraak van 9 oktober 2015 van de Hoge Raad een kentering heeft gebracht in de aanbeveling om het kindgebonden budget in mindering te brengen op de behoefte van de minderjarige. De man kan ermee instemmen dat de berekening met ingang van 1 november 2015 wordt aangepast. Tot die datum dient echter uitgegaan dient te worden van de bij bestreden beschikking vastgestelde behoefte van € 477,- per maand.
De man verweert zich tegen de overige stellingen van de vrouw en stelt dat alle kosten van behandelingen, onderzoeken en nacontroles van de minderjarige worden vergoed vanuit de basisverzekering. De man betwist voorts dat de minderjarige als gevolg van zijn dieet meer kost dan een gemiddeld kind. De man wijst er voorts op dat het feit dat de minderjarige gezond moet eten, niet impliceert dat er gebruik gemaakt moet worden van dure alternatieven. Bovendien zijn de kosten voor goede, verantwoorde voeding reeds verdisconteerd in de mate van welstand waarop de behoefte van de minderjarige is gebaseerd. Dat de vrouw extra kosten maakt voor de voeding van de minderjarige, wil niet zeggen dat deze kosten ook noodzakelijk zijn en op de man dienen te worden afgewenteld, aldus de man.
10. Het hof overweegt als volgt. Uit de bestreden beschikking blijkt dat het in eerste aanleg tussen partijen niet ter discussie stond dat het kindgebonden budget (inclusief alleenstaandeouderkop) conform de destijds geldende richtlijn van de expertgroep alimentatienormen op de behoefte van de minderjarige in mindering gebracht diende te worden. Ook voor het overige stond de behoefte van de minderjarige niet ter discussie. Nu de Hoge Raad bij voornoemde beschikking van 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, heeft geoordeeld dat het kindgebonden budget niet in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van de behoefte van het kind, zal het hof uitgaan van de behoefte waarover tussen partijen overeenstemming bestond. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de werkelijke kosten van de minderjarige de door de rechtbank vastgestelde behoefte niet te boven gaan en dat de vrouw ter zitting heeft erkend dat de behoefte door de rechtbank juist is berekend. Het hof gaat mitsdien uit van een behoefte van, geïndexeerd naar 2015, € 817,- per maand.
Draagkracht vrouw
11. De man wijst erop dat de vrouw het door haar gestelde inkomen niet met stukken onderbouwt. De man stelt dat – mede gelet op de leeftijd van de minderjarige en hetgeen de rechtbank Zwolle/Lelystad in 2011 te dien aanzien heeft overwogen – van de vrouw kan worden verlangd dat zij voltijds betaalde arbeid verricht, waarbij de man een inkomen van € 1.800,- netto per maand niet ongebruikelijk acht. Bij dit inkomen bedraagt de draagkracht van de vrouw € 280,- per maand. De man stelt dat bij de draagkrachtvergelijking van dat bedrag dient te worden uitgegaan.
12. De vrouw verweert zich daartegen en voert aan dat zij mantelzorg verleent aan haar moeder en de zorg heeft voor de minderjarige. De vrouw stelt dat niet van haar gevergd kan worden dat zij daarnaast betaalde arbeid verricht.
13. Het hof overweegt als volgt. De vrouw is – evenals de man – onderhoudsplichtig jegens de minderjarige. Van de vrouw kan dan ook gevergd worden dat zij haar verdiencapaciteit aanwendt om aan die onderhoudsverplichting te voldoen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat reeds in 2011 door de rechtbank Zwolle/Lelystad is overwogen dat de vrouw onvoldoende had onderbouwd dat zij niet zou kunnen gaan werken, en dat het redelijk is ervan uit te gaan dat de vrouw ten minste een inkomen zou kunnen genereren, aanvankelijk op bijstandsniveau, maar in de nabije toekomst naar verwachting meer. Dat de vrouw er kennelijk voor heeft gekozen de afgelopen vijf jaren haar verdiencapaciteit niet te benutten en zich niet in te spannen om een betaalde dienstbetrekking te verwerven, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet langer volledig op de man worden afgewenteld. Naar het oordeel van het hof kan thans in redelijkheid van de vrouw gevergd worden dat zij een inkomen verwerft waarmee zij inclusief kindgebonden budget voor één derde deel – ofwel met (afgerond) € 270 per maand – in de behoefte van de minderjarige voorziet.
14. Het hof zal gelet op het vorenstaande in redelijkheid bepalen dat de moeder met een bedrag van € 270,- in de behoefte van de minderjarige dient te voorzien. Het bedrag van de door de man te betalen kinderalimentatie vermindert derhalve met dit bedrag.
Draagkracht van de man
15. De man stelt dat hij slechts draagkracht heeft voor een kinderalimentatie van € 25,- per maand. De man voert daartoe aan dat hij zijn werkzaamheden niet langer in zijn B.V. uitvoert, maar door tegenvallende omzet in zijn eenmanszaak. De man stelt dat zijn draagkracht moet worden berekend aan de hand van zijn gemiddelde inkomen uit eenmanszaak uit 2014 en 2015. De brutowinst uit onderneming bedroeg in 2014 € 9.679. Ter onderbouwing van zijn stellingen legt de man de aan hem verstrekte beschikkingen toeslagen over de jaren 2012, 2013 en 2014 over.
16. De vrouw verweert zich daartegen en stelt dat de man wel degelijk voldoende draagkracht heeft om in de behoefte van de minderjarige te voorzien. De vrouw zet in dat kader haar vraagtekens bij enkele posten in de door de man overgelegde jaarrekeningen, en wijst erop dat het gerechtshof Leeuwarden reeds bij beschikking van 3 juli 2012 over de destijds door de man in het geding gebrachte jaarstukken het volgende heeft overwogen:
“Evenals de rechtbank is het hof er niet van overtuigd geraakt dat het de man aan draagkracht ontbreekt om de behoefte van [de minderjarige]voor zijn rekening te nemen. Zoals hiervoor overwogen is niet het feitelijk inkomen bepalend maar het inkomen dat de man zich - als directeur/-grootaandeelhouder van (…) B.V. - redelijkerwijs kan verwerven. De man heeft ten eerste onvoldoende stukken overgelegd betreffende zijn onderneming. Zo ontbreekt ieder zicht op de (voorlopige) jaarcijfers 2011 van (…) B.V. en ontbreken de aangiften inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting met betrekking tot (onder meer) de jaren 2010 en 2011. Daarbij is de status van de overgelegde jaarcijfers 2010 onduidelijk, ontbreekt daarbij een toelichting (van de accountant) en blijkt daaruit overigens tevens de door de rechtbank geconstateerde forse algemene reserve. Daarnaast blijkt nergens uit dat in redelijkheid van de man niet kan worden gevergd om (opgepot) vermogen in zijn vennootschap aan te spreken middels bijvoorbeeld een dividenduitkering of verhoging van salaris, dan wel het vermogen dat reeds aan de onderneming is onttrokken en door de man naar eigen zeggen op een spaarrekening is gezet, aan te spreken ter voldoening van zijn onderhoudsverplichting jegens de minderjarige (…). Het draagkrachtverweer van de man moet dan ook, wegens gebrek aan onderbouwing, worden verworpen.”
De vrouw herkent in de thans aangedragen grief van de man een patroon dat min of meer gelijk is aan de stellingen van de man in 2012, die door het gerechtshof Leeuwarden zijn verworpen.
17. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de man ook in deze procedure onvoldoende heeft aangetoond dat hij zich niet redelijkerwijs een inkomen kan verwerven dat hoog genoeg is om in de behoefte van de minderjarige te voorzien. Uit de door de man in hoger beroep overgelegde jaarstukken blijkt dat de winstreserve van de BV sinds 2011 is toegenomen. Desgevraagd heeft de man ter zitting opgemerkt dat tegenover deze winstreserve een forse rekening-courantschuld staat en dat hij die reserve wenst te gebruiken als oudedagsvoorziening. Het hof is van oordeel dat de man daarmee niet aan zijn stelplicht en bewijs ten aanzien van het ontbreken van zijn draagkracht voor het voldoen aan zijn onderhoudsverplichting jegens de minderjarige heeft voldaan. Dat de man over de achterliggende jaren diverse toeslagen heeft ontvangen, maakt het oordeel van het hof niet anders. Het hof overweegt daartoe dat toeslagen toegekend worden op basis van het feitelijk verdiende inkomen, niet op het redelijkerwijs te verwerven inkomen. Het draagkrachtverweer van de man moet dan ook, wegens gebrek aan onderbouwing, worden verworpen. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof de man in staat acht om te voorzien in de (resterende) behoefte van de minderjarige.
Ingangsdatum
18. De man heeft aangevoerd dat een eventuele verhoging van de kinderalimentatie door de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, niet eerder kan ingaan dan 1 november 2015.
19. Het hof acht het redelijk om de wijziging van de beschikking van 3 juli 2012 in te laten gaan met ingang van de eerste van de maand volgend op de prejudiciële beschikking van de Hoge Raad. De man is tot die datum de oorspronkelijk vastgestelde bijdrage verschuldigd. Het hof ziet evenwel aanleiding om de kinderalimentatie over de periode van 20 juli 2015 (datum bestreden beschikking) tot en met 1 november 2015, vast te stellen op € 477,= per maand omdat de man er vanaf die datum tot van 1 november 2015 vanuit heeft mogen gaan dat hij niet meer dan dat bedrag behoefde te voldoen.
Zorgkorting
20. Ter terechtzitting heeft de man aangevoerd dat hij sinds enkele maanden omgang heeft met de minderjarige, op grond waarvan hij aanspraak maakt op zorgkorting. De man stelt dat hij de minderjarige een weekeinde per maand en gedurende de helft van de vakanties bij zich heeft. De man stelt dat dit neerkomt op gemiddeld 2 dagen omgang per week, ofwel een zorgkorting van 25 %.
21. De vrouw verweert zich daartegen en stelt dat er alleen omgang plaatsvindt als de minderjarige dat afdwingt en dat als al zorgkorting in aanmerking wordt genomen, deze korting niet meer dan 15 % zou mogen belopen.
22. Het hof overweegt als volgt. Thans is nog sprake van een minimale omgangsregeling van een weekeinde – of een dag(deel) – per maand, alsmede een gedeelte van de vakanties. Nu sprake is van een omgangsregeling van gemiddeld één dag per week, zal het hof een percentage van 15% in aanmerking nemen.
23. Het bedrag van de zorgkorting wordt volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding, omdat de onderhoudsplichtigen, zoals hiervoor overwogen, geacht worden samen voldoende draagkracht te hebben om in de behoefte van de minderjarige te voorzien.
24. Het vorenstaande leidt ertoe dat de man aan de vrouw een kinderalimentatie dient te betalen van:
€ 477,- per maand met ingang van 20 juli 2015 tot 1 november 2015;
€ 817,- minus (15 % van € 817,- is € 123,-) is € 694,- per maand met ingang van 1 november 2015 tot datum beschikking, en
€ 547,- minus (15 % van € 817,- is € 123,-) is € 424,- per maand met ingang van datum beschikking.
Terugbetalingsverplichting
25. De man komt in appel op tegen de ingangsdatum die door de rechtbank is bepaald. De rechtbank heeft de wijziging in laten gaan op 1 januari 2015 onder de bepaling dat de vrouw het eventueel te veel betaalde niet hoeft terug te betalen. De vrouw maakt daartegen bezwaar. Nu de bijdrage door het hof eerst zal worden gewijzigd met ingang van 20 juli 2015, heeft de man niet te veel aan de vrouw betaald. Er rust op haar dan ook in zoverre ook geen terugbetalingsverplichting.
Proceskosten
26. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
27. Dit leidt tot de volgende conclusie.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft de kinderalimentatie en, opnieuw beschikkende;
bepaalt – met wijziging in zoverre van de beschikking van 3 juli 2012 van het gerechtshof Leeuwarden – de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [naam] , geboren [in] 2005 te [geboorteplaats] ,
op € 477,- per maand met ingang van 20 juli 2015 tot 1 november 2015;
op € 694,- per maand met ingang van 1 november 2015 tot heden, en
op € 424,- per maand met ingang van heden, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E. Sutorius-van Hees, I. Obbink-Reijngoud en
A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2016.