ECLI:NL:RBGEL:2016:1863
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 15/7155
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker], verzoeker
(gemachtigde: mr. D.S. Muller),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijkerk
te Nijkerk, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 4 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoeker lasten onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 26 oktober 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 4 december 2015 heeft verweerder de begunstigingstermijn voor de opgelegde lasten opgeschort tot vier weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2016. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. D.I. Liesdek.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten. Verzoeker is eigenaar van het perceel aan de [perceel].
3. Verweerder heeft verzoeker gelast om:
1. de zonder omgevingsvergunning gebouwde schuilgelegenheid te verwijderen en verwijderd te houden;
2. het toegangshek tot de woning, inclusief stenen poeren, te verlagen tot een maximale hoogte van 1 meter en deze verlaagd te houden, zodat deze voldoet aan de eisen voor vergunningvrij bouwen op grond van artikel 2, onderdeel 12, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor), of deze te verwijderen en verwijderd te houden;
3. het aan het bijgebouw gebouwde hondenverblijf, zonder dak, te verwijderen en verwijderd te houden;
4. de zonder vergunning geplaatste schoorsteen op het dak van de woning te verwijderen en verwijderd te houden;
5. de jacuzzi te verplaatsen naar de woonbestemming en deze verplaatst te houden, of deze te verwijderen en verwijderd te houden.
Als verzoeker de overtredingen niet volledig of tijdig beëindigd, is verzoeker verplicht een dwangsom te betalen van € 5.000 ineens per bouwwerk, aldus verweerder.
4. De voorzieningenrechter zal hierna voor elk geval allereerst beoordelen of sprake is van een overtreding. Indien daarvan sprake is, is verweerder bevoegd handhavend op te treden. Hij moet in de regel ook van die bevoegdheid gebruik maken. Vervolgens zal de voorzieningenrechter beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan verweerder had moeten afzien van handhavend optreden. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Toegangshek en hondenverblijf
5. Ten aanzien van het toegangshek en het hondenverblijf overweegt de voorzieningenrechter dat voor de vraag of sprake is van een overtreding van belang is of het toegangshek en het hondenverblijf zijn geplaatst vóór de voorgevelrooilijn, als bedoeld in artikel 1 van Bijlage II bij het Bor. Daarvoor is op grond van artikel 1, onder 70 en 71 van de voorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied 2009” (hierna: het bestemmingsplan) bepalend of de toegangsweg naar de woning van verzoeker kan worden beschouwd als “de openbare weg”. Hiervoor is naar het oordeel van de voorzieningenrechter van belang of deze weg een weg is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw 1994) en niet of sprake is van een weg in de zin van de Wegenwet, als betoogd door verzoeker. In dat artikellid wordt verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.
Uit de luchtfoto’s en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de weg vrij is van belemmeringen om die te betreden dan wel om daarop te rijden en daarmee feitelijke voor openbaar verkeer openstaat. Dat de weg bij verzoeker in eigendom is, dat door het vestigen van erfdienstbaarheden afspraken zijn gemaakt over het gebruik van de weg en dat de weg smal is en slechts enkele percelen ontsluit, doet niet af aan het openbare karakter ervan. Dat geldt eveneens voor het feit dat de weg doodlopend is, dat de vuilnisophaaldienst de weg niet gebruikt voor het ophalen van het vuilnis en dat verzoeker zelf verantwoordelijk is voor het onderhouden van de weg. Gelet op het vorenstaande is de weg een voor openbaar verkeer openstaande weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994.
Dit brengt met zich dat het toegangshek en het hondenverblijf vóór de voorgevelrooilijn zijn geplaatst, zodat zij niet als vergunningsvrij kunnen worden aangemerkt.
Aan de op 3 augustus 2012 aan verzoeker verleende vergunning voor het oprichten van een zogenaamd bakhuis kan niet de betekenis worden toegekend die verzoeker daaraan toekent. Uit die vergunning kan niet worden afgeleid dat verweerder een ander uitgangspunt hanteert ten aanzien van de vraag welke gevel als voorgevel moet worden aangemerkt dan in deze zaak.
6. Gelet op het vorenstaande is het toegangshek en het hondenverblijf vergunningsplichtig en zonder de daartoe vereiste vergunningen opgericht. Verweerder was dan ook bevoegd om handhavend op te treden.
7. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat verzoeker geen aanvraag tot legalisatie van de bestaande, niet vergunde situatie, heeft ingediend, zodat reeds daarom geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Overigens staat in het primaire besluit vermeld dat zowel het toegangshek als het hondenverblijf passen binnen de voorschriften van het bestemmingsplan.
8. Verder beroept verzoeker zich op het verslag van het gesprek dat op 30 augustus 2012 heeft plaatsgevonden tussen verzoeker en D. Liesdek en V. Klaver (afdeling Vergunningen, Toezicht & Handhaving). Volgens hem kon hij op grond van dat gesprek menen dat geen sprake was van meer overtredingen aan en rond zijn woning dan die, welke zijn benoemd in dat verslag. Verzoeker mocht er daarom op vertrouwen dat niet handhavend zou worden opgetreden tegen (onder meer) het toegangshek, aldus verzoeker.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat dit gesprek, zoals ook door verzoeker is erkend ter zitting, geen betekenis heeft voor het hondenverblijf, omdat dit eerst is gerealiseerd na die datum. Verzoeker doet, zo stelt de voorzieningenrechter voorts vast, een beroep op het vertrouwensbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Uit het verslag van het gesprek van 30 augustus 2012 kan niet worden afgeleid dat in de toekomst niet handhavend zal worden opgetreden indien in een later stadium overtredingen worden geconstateerd. Dat in het verslag wordt gesproken van een “integrale controle” leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat er geen integrale controle heeft plaatsgevonden, maar dat de controle plaatsvond naar aanleiding van illegale bijbehorende bouwwerken die op het perceel waren geplaatst. Uit het verslag kan bovendien niet worden afgeleid dat inderdaad sprake was van een integrale controle. In zoverre is naar het zich laat aanzien sprake van een ongelukkige formulering in het verslag. Het beroep op het vertrouwensbeginsel treft derhalve geen doel.
9. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder, alles overziend, in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid om ten aanzien van het toegangshek en het hondenverblijf handhavend op te treden.
Jacuzzi
10. Ten aanzien van de jacuzzi overweegt de voorzieningenrechter dat voor de vraag of sprake is van een overtreding van belang is of de jacuzzi als bouwwerk kan worden aangemerkt. Daarvoor is van belang of de jacuzzi is te kwalificeren als een constructie van enige omvang, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond en kennelijk is bedoeld om ter plaatse te functioneren. In tegenstelling tot wat verzoeker betoogt kan de jacuzzi naar het oordeel van de voorzieningenrechter als een bouwwerk worden gekwalificeerd. Nu daarvan sprake is, is het verboden om de jacuzzi zonder omgevingsvergunning op te richten tenzij, gelet op artikel 3, onderdeel 5, van Bijlage II bij het Bor, in samenhang met de regels van het bestemmingsplan, de jacuzzi binnen het bouwvlak ligt. In dat geval mag de jacuzzi omgevingsvergunningsvrij worden opgericht. Het is de voorzieningenrechter voorshands gebleken dat – anders dan verzoeker betoogt – de jacuzzi ten tijde van het nemen van het bestreden besluit buiten het bouwvlak is gelegen, zodat ook in zoverre sprake is van een overtreding.
Overigens heeft verzoeker ter zitting aangegeven dat hij de jacuzzi heeft verplaatst naar binnen het bouwvlak. Is dat het geval, dan is niet (langer) sprake van een overtreding.
11. Voor zover verzoeker, voor zover in dit verband nog van belang, een beroep doet op het verslag van het gesprek van 30 augustus 2012 verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen hierover is overwogen in rechtsoverweging 8.
Schoorsteen
12. Ten aanzien van de schoorsteen stelt de voorzieningenrechter allereerst vast dat hiervoor geen omgevingsvergunning is verleend. De op 22 april 2010 verleende omgevingsvergunning en daaraan ten grondslag liggende aanvraag ziet op een andere schoorsteen. Uit het feit dat – naar verzoeker stelt – in  de publicatie van het besluit van 22 april 2010 wordt gesproken over twee schoorstenen die zouden zijn vergund, heeft verzoeker niet de conclusie mogen trekken dat de vergunning dan ook was verleend voor de twee schoorstenen. Verzoeker heeft, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, de tweede schoorsteen destijds bewust uit de aanvraag gehaald omdat de welstandscommissie daarover een negatief welstandsadvies had afgegeven. Daarbij komt dat in de op 22 april 2010 verleende omgevingsvergunning en in de daaraan ten grondslag liggende aanvraag expliciet staat vermeld dat dit betreft één schoorsteen.
13. Gelet op het vorenstaande is de schoorsteen zonder de daartoe vereiste vergunning opgericht. Verweerder was dan ook bevoegd om handhavend op te treden.
14. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat verzoeker geen aanvraag tot legalisatie van de tweede schoorsteen heeft ingediend, zodat in zoverre geen concreet zicht op legalisatie bestaat. In dat verband wijst de voorzieningenrechter erop dat – in tegenstelling tot wat verzoeker betoogt – niet is gebleken dat het welstandsbeleid zodanig is gewijzigd dat de welstandseisen niet meer in de weg staan aan realisatie van de tweede schoorsteen.
15. Voor zover verzoeker voorts ook ten aanzien van de schoorsteen een beroep doet op het gesprek van 30 augustus 2012 verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 8.
Schuilgelegenheid
16. Ten aanzien van de schuilgelegenheid stelt de voorzieningenrechter allereerst vast dat niet in geschil is dat hiervoor geen omgevingsvergunning is verleend, zodat in zoverre sprake is van een overtreding.
17. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat geen concreet zicht op legalisatie. Ter zitting is komen vast te staan dat de schuilgelegenheid – in tegenstelling tot wat verzoeker betoogt – ook in strijd is met de criteria opgenomen in artikel 3, onder 3.3.6, van de planregels van het ontwerp bestemmingsplan “Buitengebied 2016” , dat is vastgesteld op 5 februari 2016. Ter zitting is echter gebleken dat overleg plaatsvindt tussen verzoeker en de gemeente Nijkerk om de schuilgelegenheid op een dusdanige locatie te plaatsen dat wel wordt voldaan aan de criteria van het ontwerp bestemmingsplan. Nu de uitkomst van dat overleg thans nog onzeker is, bestaat daarin onvoldoende grond voor toewijzing van het verzoek.
18. Voor zover verzoeker ook ten aanzien van de schuilgelegenheid een beroep doet op het gesprek van 30 augustus 2012 verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 8.
Hoogte dwangsom
19. Tot slot ziet de voorzieningenrechter – in tegenstelling tot wat verzoeker betoogt – geen aanleiding voor het oordeel dat de dwangsom van € 5.000,- per overtreding niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
20. Gelet op het vorenstaande bieden de door verzoeker aangevoerde gronden onvoldoende grond voor toewijzing van het verzoek, zodat dat moet worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. [NAAM]. J.H. van Breda, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.M.L. Kousen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.