ECLI:NL:PHR:2016:554
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 15/02490
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	 24 juni 2016
Conclusie inzake:
Academisch Medisch Centrum
(het AMC)
tegen
[verweerster]
( [verweerster] )
De onderhavige zaak betreft een geschil tussen het AMC en projectontwikkelaar [verweerster] over het realiseren van een zorghotel (Zotel) op het AMC-terrein. Tussen partijen is in 2004 daartoe een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Uiteindelijk is in een bespreking in juli 2009 overeengekomen dat het desbetreffende terrein per 24 september 2009 in bouwrijpe staat door het AMC aan [verweerster] in ondererfpacht zou worden uitgegeven zodat deze laatste kon starten met de realisatie van het Zotel. Op deze datum is uitgifte echter uitgebleven en enkele dagen later heeft [verweerster] de samenwerkingsovereenkomst (buitengerechtelijk) ontbonden. Volgens [verweerster] is het AMC toerekenbaar  tekortgeschoten, volgens het AMC was [verweerster] reeds vóór 24 september 2009 in verzuim en is daardoor van een tekortkoming aan de zijde van het AMC, althans van een schadevergoedingsplicht, geen sprake.
De rechtbank heeft geoordeeld dat het AMC niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, waardoor [verweerster] niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden en van aansprakelijkheid van het AMC voor als gevolg van de ontbinding geleden schade evenmin sprake kan zijn.
Het hof is tot het tegenovergestelde oordeel gekomen en is tot de slotsom gekomen dat het AMC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst en dat [verweerster] was gerechtigd op grond daarvan de overeenkomst te ontbinden, zodat het AMC jegens [verweerster] aansprakelijk is voor de schade van [verweerster] , nader op te maken bij staat.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1 Het AMC heeft de gronden waarop het is gelegen in 1974 van de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) in eigendom verworven, ten behoeve van de vestiging van de voor het medisch centrum noodzakelijke voorzieningen en faciliteiten. Bij de verwerving heeft de gemeente een optie tot terugkoop bedongen in het geval het AMC de gronden aan een derde zou willen overdragen of aan de gronden een andere dan medische of wetenschappelijke bestemming zou willen geven.
1.2 In januari 2003 heeft de gemeenteraad in een Stedenbouwkundig plan voor het AMC-terrein ruimte gecreëerd voor de ontwikkeling van zorggerelateerde functies.
1.3 Tussen [verweerster] en het AMC is na onderhandelingen op 8 september 2004 een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen met het oog op de ontwikkeling en realisatie van een zogenaamd zorghotel of ‘Zotel’ op het AMC-terrein (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst en het Zotel). Strekking van deze overeenkomst is dat [verweerster] voor haar rekening het Zotel zal ontwikkelen en realiseren en dat het AMC daartoe aan [verweerster] de voor het Zotel benodigde grond in 50-jarige (onder)erfpacht zal (doen) uitgeven.
1.4	De Samenwerkingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
Artikel 1	Definities
(…)
Bouwrijp maken
Het geschikt maken van de gronden in het Plangebied voor verdere inrichting en bebouwing, omvattende in hoofdzaak de navolgende werkzaamheden: sloop van te verwijderen opstallen c.q. bovengrondse en ondergrondse obstakels, terreinophoging, aanleg van de riolering en aanleg van bouwwegen, aanleg van kabels en leidingen vereist voor nutsvoorzieningen en dergelijke, aanleg van wegen en voorzieningen terzake van infrastructuur met inbegrip van alle eventueel noodzakelijke aansluitingen van wegen, waterlopen en rioleringen in het Plangebied [op]
wegen, waterlopen en rioleringen buiten het Plangebied.
(...)
Artikel 9	Bankgarantie
9.1	[verweerster] is verplicht ten genoegen van AMC zekerheid te stellen voor de volledige en tijdige nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit deze Overeenkomst conform een bankgarantie ter hoogte van een bedrag van Euro 250.000,-. De bankgarantie dient in te gaan op de datum van het verlijden van de (onder)erfpachtakte en dient te lopen tot de datum van oplevering van het Zotel.
(…)
Artikel 24	Realisatie van het Programma
(…)
24.2	Als tijdstip waarop met de bouw wordt begonnen na het verlijden van de erfpachtakte zal gelden het tijdstip waarop de eerste paal voor het Zotel wordt geslagen.
(...)
24.8	[verweerster] heeft de plicht tot bebouwing van de haar op basis van deze Overeenkomst toekomende bouwrijpe kavel indien en zodra de bouwvergunning onherroepelijk is geworden.
(...)”
1.5	In artikel 2 van de concept-overeenkomst tot het vestigen van ondererfpacht, die als bijlage 4 bij de Samenwerkingsovereenkomst was gevoegd, is bepaald dat de ondererfpacht ingaat op de datum waarop de eerste paal zal worden geslagen.
1.6	Om de gemeente te overtuigen van de zorg- en AMC-ondersteunende functie van het Zotel heeft [verweerster] op 17 november 2004 aan de Gemeente een omschrijving gegeven van de functie van het door haar te ontwikkelen Zotel, waarin wordt vermeld dat de beoogde ontwikkeling van het Zotel/hotel geschiedt ten behoeve van een diversiteit aan doelgroepen, te weten betrokkenen van patiënten, patiënten met (poliklinische) behandelingen, gasten van het AMC zoals artsen en specialisten, medewerkers die gebruik maken van de vergaderfaciliteiten en gasten vanuit de kantoren in de directe omgeving.
1.7	Op 24 maart 2006 heeft [verweerster] een verzoek om vrijstelling van de (gebruiks)bepalingen van het bestemmingsplan ten behoeve van het Zotel bij de gemeente ingediend.
1.8	Op 24 oktober 2007 heeft de gemeente het AMC bij brief bevestigd dat zij afzag van haar voorkeursrecht tot terugkoop van de grond, voor zover dit betrekking heeft op het door [verweerster] te ontwikkelen (zorg)hotel.
1.9	Op 30 november 2007 heeft [verweerster] de aanvraag voor een bouwvergunning bij de gemeente ingediend, overeenkomstig het uitgewerkte en in overleg met het AMC goedgekeurd[e] Definitief Ontwerp voor het Zotel. Op 10 oktober 2008 is met toepassing van de op 6 oktober 2008 verleende vrijstelling vervolgens aan [verweerster] de gevraagde bouwvergunning verleend. De bouwvergunning is op 22 november 2008 onherroepelijk geworden.
1.10	Bij brief van 16 oktober 2008 heeft [verweerster] het AMC het volgende laten weten: “Zonder uw andersluidend schriftelijk tegenbericht per omgaande gaat cliënte ervan uit dat na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning de erfpacht op haar eerste schriftelijke verzoek wordt uitgegeven op basis van de thans voorliggende concept akte tot uitgifte in (onder)erfpacht.”
.
1.11	Intussen had [verweerster] vanaf mei 2008 een aantal wijzigingen op het bouwplan voor het Zotel in voorbereiding, de zogeheten optimalisaties (hierna: Optimalisaties). Op 26 november 2008 heeft [verweerster] ten behoeve van deze Optimalisaties een wijziging op het bouwplan aangevraagd. De Optimalisaties zijn door [verweerster] op 9 december 2008 met het AMC besproken.
1.12	Bij brief van 8 december 2008 heeft [verweerster] het AMC gesommeerd om binnen acht dagen na dagtekening van die brief het perceel in bouwrijpe staat aan [verweerster] in ondererfpacht uit te geven.
1.13	Op 21 januari 2009 heeft [verweerster] een kort gedingdagvaarding doen betekenen aan het AMC waarin zij vordert dat het AMC zal worden veroordeeld om het perceel op straffe van een dwangsom in ondererfpacht aan [verweerster] uit te geven. Subsidiair is gevorderd dat het AMC een plan van aanpak zal overleggen ten aanzien van het bouwrijp maken van het perceel.
1.14	Bij brief van 13 februari 2009 heeft de gemeente [verweerster] bericht de aanvraag voor de bouwvergunning voor het gewijzigde plan om formele redenen niet in behandeling te kunnen nemen. Daarbij heeft de gemeente bovendien meegedeeld dat de aanvraag niet met de eerder verleende vrijstelling en bouwvergunning overeenkomt en in strijd is met het geldende bestemmingsplan AMC, omdat de aanvraag zich richt op de toevoeging van functies als een auditorium, fitness en welness, het verminderen van het aantal hotelkamers en vergroten van het aantal hotelkamers op de bovenste verdieping en het toevoegen van een autolift ten behoeve van presentaties. Volgens de gemeente is daaruit af te leiden dat het niet meer gaat om een zorghotel maar om een volledige wijziging naar een commercieel hotel met een andere doelgroep, zodat dit afwijkt van het ruimtelijk beleid en ook niet past in het gewenste toekomstbeeld van het AMC gebied.
1.15	In de maand april 2009 heeft [verweerster] het AMC bericht dat de gemeente geen bezwaar zou kunnen maken tegen de realisatie van het oude bouwplan. Zij heeft in dat verband het AMC verzocht het terrein bouwrijp te maken ten behoeve van de uitgifte in erfpacht. Bij e-mail van 9 mei 2009 heeft [verweerster] het AMC verzocht om binnen 10 dagen een plan van aanpak te verstrekken.
1.16	Bij e-mail van 28 mei 2009 heeft het AMC [verweerster] als volgt bericht:
“Wat betreft het bouwrijp maken van het betreffende perceel kan ik u inmiddels als volgt berichten.
Het bewuste perceel is inmiddels opgehoogd en afgekaveld en via de aanwezige weg bereikbaar voor bouwverkeer. Cliënte volgt daarbij overigens niet de omschrijvingen zoals vervat in uw e-mail van 4 maart jl., welke omschrijvingen meer omvat dan is overeengekomen.
Wat nu nog moet gebeuren is het definitief geschikt maken van de bodem in milieutechnische zin. Dat betreft de twee te saneren plekjes in het rapport van [betrokkene 1] . En, het verleggen van kabels en leidingen. Daarmee wordt aangevangen in de eerste week van juni a.s. De betreffende werkzaamheden zullen volgens planning per 1 september a.s. gereed zijn.”
1.17	In een bespreking van 1 juli 2009 is tussen het AMC en [verweerster] afgesproken dat [verweerster] het oude bouwplan zou realiseren en dat, gelet daarop, de grond per 24 september 2009 aan [verweerster] in ondererfpacht zou en kon worden uitgegeven.
1.18	Bij e-mail van 16 september 2009 heeft de door het AMC ingeschakelde notaris mr. J. van der Beek een concept voor de erfpachtakte aan [verweerster] toegezonden. In de e-mail is tevens het volgende vermeld:
“(…)
Ik ben nog in afwachting van de opgave door het AMC van een aantal ontbrekende gegevens, zoals berekening en hoogte canon, kadastrale aanduiding en afmeting van het perceel en een situatieschets. Aan de hand van die gegevens dient de akte nog nader te worden ingevuld.
(...)
Eerst na ontvangst van de opgave van de hoogte van de canon kan ik de nota's van afrekening voor partijen opstellen (...)
Ik ga er daarbij vanuit dat er geen hypothecaire financiering plaatsvindt ten tijde van de uitgifte; een hypotheekakte kan niet op basis van een onderhandse volmacht worden gepasseerd.
(...)
In de onderliggende samenwerkingsovereenkomst lees ik dat [verweerster] uiterlijk op de datum van het passeren van de akte een bankgarantie dient te hebben gesteld.”
De notaris heeft [verweerster] om een aantal stukken verzocht, waaronder een bankgarantie.
1.19	Bij e-mail van 22 september 2009 heeft de waarnemer van de advocaat [NAAM][verweerster] aan het AMC onder meer als volgt bericht:
“Indien vandaag of morgen al een volledig te ondertekenen exemplaar voorhanden zou zijn, is de ondertekening op 24 september a.s. feitelijk al niet meer mogelijk, al was het alleen al omdat aan de zijde van cliënte gelden moeten worden vrijgemaakt ten behoeve van de aankoop en een bankgarantie moet worden gesteld e.d. ... zodat een levering op 24 september a.s. feitelijk al niet meer kan plaatsvinden.”
1. Notaris Van der Beek heeft daarop bij e-mail van 23 september 2009 onder meer als volgt gereageerd:
“Over nadere stukken of een bevestiging daaromtrent beschik ik echter (nog) niet. Ik heb uw vragen terzake - alsook uw opmerkingen over de leveringsdatum - doorgeleid aan [betrokkene 2] van het AMC. Daarbij heb ik tevens nogmaals aangedrongen op aanlevering van de ontbrekende gegevens in de akte.
[betrokkene 2] heeft toegezegd thans binnen 14 dagen met een reactie casu quo gegevens te komen.
Zodra ik die ontvang stel ik u daarvan uiteraard op de hoogte. (...)”
1.21	Bij brief van 23 september 2009 heeft de advocaat [NAAM][verweerster] aan het AMC onder meer als volgt bericht:
“(...) Tussen het AMC en cliënte ( [A] B.V.) is vastgelegd dat uiterlijk op 24 september 2009 de uitgifte in ondererfpacht van het perceel grond waarop het door cliënte ontwikkelde zotel/hotel zal worden gerealiseerd, zal plaatsvinden en wel in bouwrijpe staat.
In de e-mail van mijn kantoorgenoot (...) van 7 juli 2009 is aan uw raadsman (...) meegedeeld (en bevestigd) dat de levering in bouwrijpe staat op 24 september 2009 zal plaatsvinden. De datum van 24 september 2009 is als fatale datum aangemerkt. Zekerheidshalve sluit ik een afschrift van die e-mail van 7 juli 2009 hierbij nog in (bijlage).
(…)
Hoewel reeds afdoende is vastgelegd dat de datum van 24 september 2009 als een fatale datum moet worden aangemerkt (reeds eerder zijn de rechten voorbehouden ten aanzien van de te laattijdige aanlevering van de concept akte om de levering op 24 september a.s. te kunnen laten plaatsvinden), en AMC bij monde van [betrokkene 2] bovendien reeds heeft aangegeven niet respectievelijk niet tijdig te zullen presteren (waardoor een sommatie overbodig is), sommeer ik AMC hierbij - voor zoveel nodig - om haar leveringsverplichting op 24 september a.s. (terzake van de levering van de grond in ondererfpacht en in bouwrijpe staat) na te komen, bij gebreke waarvan het AMC in verzuim zal zijn en cliënte die maatregelen zal nemen die zij alsdan noodzakelijk acht. Voorzoveel nodig dient u deze brief tevens als ingebrekestelling aan te merken. (...)”
1.22	Bij brief van 28 september 2009 heeft [verweerster] de Samenwerkingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. In de brief staat onder meer dat het AMC in verzuim is ten aanzien van een tweetal daaruit voortvloeiende verplichtingen. Het is [verweerster] allereerst gebleken dat de grond, die bovendien nog niet bouwrijp is, niet op 24 september 2009 aan haar in ondererfpacht is uitgegeven. Daarnaast stelt [verweerster] dat de brief van de gemeente van 24 oktober 2007 (zie hiervoor onder 1.8) onvoldoende veilig stelt dat de gemeente akkoord gaat met een (privaatrechtelijk) gebruik als hotel zoals door haar beoogd en dat dientengevolge het [verweerster] feitelijk onmogelijk wordt gemaakt het door haar ontwikkelde hotel te realiseren.
1.23	Het AMC heeft onder betwisting van de daaraan ten grondslag gelegde redenen berust in de ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst door [verweerster] . Het AMC heeft ook geweigerd de door [verweerster] gestelde schade ter hoogte van € 19.550.000.-- te voldoen.
1.24	[verweerster] heeft het AMC bij inleidende dagvaarding van 16 februari 2010 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat (i) het AMC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst, (ii) [verweerster] gerechtigd was op grond daarvan de overeenkomst te ontbinden en (iii) het AMC jegens [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] dientengevolge heeft geleden, welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet
.
1.25	De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juni 2010 een comparitie van partijen gelast, die 25 januari 2011 is gehouden.
Daarna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 april 2011 de vordering van [verweerster] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat het AMC niet is tekort geschoten in de nakoming van Samenwerkingsovereenkomst nu [verweerster] op 22 september 2009 zelf heeft medegedeeld niet te kunnen meewerken aan de uitgifte op 24 september 2009, omdat zij terzake nog gelden moet vrijmaken en een bankgarantie moet stellen, hetgeen zij niet in die paar dagen tot 24 september 2009 kan regelen. Het AMC heeft deze opmerking volgens de rechtbank mogen opvatten als een aankondiging dat [verweerster] niet mee zou werken aan een erfpachtuitgifte op 24 september 2009 en daarmee haar verplichting uit de Samenwerkingsovereenkomst niet zou nakomen. Het AMC heeft haar verplichting tot erfpachtuitgifte daarom gerechtvaardigd opgeschort en was niet verplicht om op 24 september 2009 over te gaan tot die uitgifte. Nu het AMC niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, was [verweerster] volgens de rechtbank niet gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. Van aansprakelijkheid voor als gevolg van de ontbinding geleden schade kan daarom evenmin sprake zijn
.
1.26	[verweerster] is, onder aanvoering van negen grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen.
1.27	Het AMC heeft de grieven bestreden en daarbij geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [verweerster] .
1.28	Vervolgens heeft [verweerster] een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor ingediend, welk verzoek door het hof bij beschikking van 29 mei 2012 is toegewezen.
Op 8 oktober 2012, 26 november 2012, 17 december 2012, 21 januari 2013 en 16 april 2013 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Nadien hebben partijen een akte genomen en hebben zij hun ter zitting van 11 november 2014 doen bepleiten.
1.29	Het hof heeft bij arrest van 24 februari 2015 het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat:
- het AMC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst en dat [verweerster] gerechtigd was op grond daarvan de overeenkomst te ontbinden;
- het AMC jegens [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] dientengevolge heeft geleden, welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.30	Het AMC heeft tegen dit arrest tijdig
cassatieberoep ingesteld.
[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht.
Het AMC heeft een nota van repliek genomen en [verweerster] een schriftelijke dupliek.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel, dat vijf onderdelen bevat en achttien subonderdelen, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.4-3.9 van het bestreden arrest.
2.2
Daarin heeft het hof – kort samengevat – eerst de vraag beantwoord of het AMC op 24 september 2009 in verzuim was door de grond niet conform de in juli 2009 gemaakte afspraken op 24 september 2009 in ondererfpacht aan [verweerster] te leveren.
Naar het oordeel van het hof is in voldoende mate komen vast te staan dat het perceel op 24 september 2009 niet in bouwrijpe staat verkeerde en derhalve niet in bouwrijpe staat aan [verweerster] ter beschikking kon worden gesteld, waarmee sprake was van een toerekenbare tekortkoming van het AMC en als gevolg daarvan van rechtswege sprake was van verzuim aan de zijde van het AMC (rov. 3.5).
Daarnaast was het AMC, aldus het hof, ook op het punt van het niet tijdig instrueren van de notaris in verzuim en kon [verweerster] niet tijdig vóór het passeren van de akte op 24 september 2009 over een concept-erfpachtakte en een concept-nota van afrekening beschikken, zodat  ook op dit punt sprake was van een toerekenbare tekortkoming van het AMC, die vanwege de tussen partijen overeengekomen (fatale) datum van 24 september 2009 leidt tot verzuim aan de zijde van het AMC (rov. 3.6).
Het hof heeft het verweer van het AMC dat het [verweerster] zélf was die eerst in verzuim verkeerde omdat zij in haar e-mail van 22 september 2009 had aangekondigd niet te zullen betalen, verworpen omdat het AMC deze e-mail redelijkerwijs niet kon opvatten als een mededeling van [verweerster] dat zij niet zou meewerken aan de uitgifte van de grond op 24 september 2009 (rov. 3.7).
Ook het verweer van het AMC dat [verweerster] in verzuim verkeerde omdat zij op 22 september 2009 nog geen bankgarantie had gesteld, is door het hof verworpen (rov. 3.8).
2.3
Vervolgens heeft het hof de tweede vraag beoordeeld, te weten of [verweerster] gerechtigd was de Samenwerkingsovereenkomst te ontbinden, welke vraag het hof bevestigend heeft beantwoord. Daarmee is, aldus het hof, tevens gegeven dat het AMC aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden door het toerekenbaar tekortschieten van het AMC in de nakoming van de overeenkomst en is, nu voldoende aannemelijk is dat [verweerster] schade heeft geleden, de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar (rov. 3.9).
2.4
Zoals uit de hiervoor gegeven samenvatting van het bestreden arrest blijkt, heeft het hof twee verweren van het AMC onderkend en deze twee verweren in achtereenvolgens rechtsoverweging 3.7 en 3.8 verworpen.
Zie ik het goed, dan betoogt het cassatiemiddel in
onderdeel 1
dat er een derde verweer is. Kern van (de vele en voornamelijk motiveringsklachten van) vijf van de zes subonderdelen van het onderdeel is de klacht dat het AMC, in tegenstelling tot wat het hof heeft geoordeeld, niet in verzuim is geraakt op 24 september 2009 aangezien [verweerster] reeds daarvoor een houding zou hebben aangenomen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij haar verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst niet zou gaan nakomen en dat dit werd bevestigd in de (na de fatale datum gestuurde) ontbindingsverklaring van [verweerster] zodat [verweerster] voor 24 september 2009 al zelf in verzuim was.
2.5
Subonderdeel 1.1
gaat min of meer aan de centrale klacht vooraf. Het subonderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.4
dat het debat over de Optimalisaties verder niet meer van belang is, zodat het hof niet verder zal ingaan op hetgeen partijen hierover haar voren hebben gebracht.
Voor de duidelijkheid citeer ik de gehele rechtsoverweging:
“Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of het AMC op 24 september 2009 in verzuim was, door de grond op 24 september 2009 niet conform de afspraak in ondererfpacht te leveren aan [verweerster] .
Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof tot uitgangspunt dat partijen in juli 2009 overeengekomen zijn dat het perceel per 24 september 2009 aan [verweerster] in ondererfpacht zou worden uitgegeven. Dat partijen dit overeengekomen zijn, is geen onderwerp van debat tussen partijen (vergelijk onder 2.15).
Voorts staat vast dat [verweerster] op dat moment - juli 2009 - besloten had om de zogenoemde Optimalisaties (zie onder 2.13 en 2.15) te laten vallen en terug te vallen op het bouwplan waarvoor op 10 oktober 2008 vergunning was verleend (zie onder 2.7), vanwege de aanhoudende discussie die de Optimalisaties opleverden. Hiermee is het debat over deze Optimalisaties verder niet meer van belang, zodat het hof niet verder zal ingaan op hetgeen partijen hierover haar voren hebben gebracht.”
2.6
Het subonderdeel klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen  van het AMC dat (i) [verweerster] op 7 april 2009 een bezwaarschrift heeft ingediend tegen de beslissing van de gemeente om de nieuwe aanvraag van de bouwvergunning (ten aanzien van de Optimalisaties) wegens incompleetheid buiten behandeling te laten, (ii) de Optimalisaties ook voor de beoogde exploitant van het Zotel een voorwaarde waren om de exploitatie van het Zotel ter hand te nemen, (iii) [A] zich hierover tijdens de bespreking 1 juli 2009 heeft uitgelaten en ten slotte (iv) de tekst van de ontbindingsverklaring van 28 september 2009 waarin [verweerster] heeft gesteld dat de brief van de gemeente van 24 oktober 2007 onvoldoende veilig stelt dat de gemeente akkoord gaat met een (privaatrechtelijk) gebruik als hotel zoals door haar beoogd en dat het [verweerster] dientengevolge feitelijk onmogelijk wordt gemaakt het door haar ontwikkelde hotel te realiseren.
2.7
Het subonderdeel komt niet op tegen de vaststellingen van het hof in rechtsoverweging 3.4 (i) dat partijen in juli 2009 zijn overeengekomen dat het perceel per 24 september 2009 aan [verweerster] in ondererfpacht zou worden uitgegeven en (ii) dat [verweerster] op dat moment - juli 2009 – had besloten om de zogenoemde Optimalisaties te laten vallen en terug te vallen op het bouwplan waarvoor op 10 oktober 2008 vergunning was verleend
.
In deze vaststellingen ligt besloten dat [verweerster] het oorspronkelijke bouwplan voor het Zotel, waarvoor zij een onherroepelijke bouwvergunning had verkregen, wilde realiseren, hetgeen partijen ook zijn overeengekomen op 1 juli 2009. Dat reeds vóór deze bespreking een bezwaarschrift door [verweerster] was ingediend tegen de beslissing van de gemeente om de nieuwe aanvraag van de bouwvergunning wegens incompleetheid buiten behandeling te laten, en dat [A] in deze bespreking dingen heeft gezegd die hier haaks op zouden staan, staan niet in de weg aan de uiteindelijk tijdens deze bespreking gemaakte afspraak.  In zoverre is het oordeel van het hof dat het partijdebat over de Optimalisaties niet meer van belang was, een logische gevolgtrekking uit genoemde vaststellingen en is het oordeel van het hof niet onvoldoende begrijpelijk. M.i. is het oordeel temeer niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.9 dat partijen, nadat zij reeds een zeer lang traject hadden doorlopen met eind 2008 geëscaleerde verhoudingen en een door [verweerster] geëntameerd en later weer ingetrokken kort geding, uiteindelijk begin juli 2009 (opnieuw) afspraken hadden gemaakt over een levering op 24 september 2009. Met de in juli 2009 gemaakte afspraak werd derhalve een punt gezet achter de gebeurtenissen van daarvoor.
2.8
De stelling van het AMC zoals weergeven in 2.6 onder (iv) dat [verweerster] reeds vóór de overeengekomen datum van presteren (24 september 2009) een houding zou hebben aangenomen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij haar verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst niet zou gaan nakomen en dat dit werd bevestigd in de (na de fatale datum gestuurde) ontbindingsverklaring van [verweerster] , komt terug in de subonderdelen 1.2-1.4.
Subonderdeel 1.2
klaagt – verkort weergegeven – dat de beslissing van het hof in de rechtsoverwegingen 3.4-3.9 onbegrijpelijk is nu [verweerster] (i) door het sturen van de e-mail op 22 september 2009 (waarin zij aankondigde dat nog gelden moesten worden vrijgemaakt, zij nog een bankgarantie moest stellen en dat de levering op 24 september 2009 daardoor geen doorgang kon vinden) en (ii) door haar houding voorafgaand aan deze e-mail, in verzuim is geraakt.
Subonderdeel 1.3
voegt daaraan toe dat indien [verweerster] niet in verzuim is geraakt door de e-mail van 22 september 2009, zij in verzuim is geraakt doordat duidelijk was dat [verweerster] niet zou gaan presteren door de onzekerheid met betrekking tot de toestemming van de gemeente. Dit verzuim was op 24 september 2009 reeds ingetreden op grond van art. 6:80 lid 1 onder a BW.
Subonderdeel 1.4
gaat door op het standpunt van [verweerster] dat de desbetreffende brief van de gemeente haar onvoldoende zekerheid bood dat zij het Zotel zou kunnen gebruiken op de wijze die zij beoogde, welk standpunt mede zou blijken uit de door [verweerster] gestuurde ontbindingsverklaring. Deze onzekerheid leidt volgens het AMC tot een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid de Samenwerkingsovereenkomst na te komen die niet voor risico van het AMC kwam, maar voor rekening van de gemeente. [verweerster] kon de Samenwerkingsovereenkomst derhalve wel ontbinden, maar er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van het AMC (gezien hetgeen is aangevoerd in subonderdeel 1.3 omtrent art. 6:80 lid 1 onder a BW). Op het AMC rust derhalve geen verplichting om de schade van [verweerster] te vergoeden.
2.9
Genoemde centrale stelling van onderdeel 1 dat [verweerster] zelf op 24 september 2009 al in verzuim verkeerde omdat zij reeds voor de overeengekomen opleverdatum een houding heeft aangenomen waaruit blijkt dat zij het Zotel niet conform het oorspronkelijke plan zou kunnen dan wel willen realiseren, is niet als een apart verweer van het AMC door het hof beoordeeld. Om te kunnen beoordelen of dat juist dan wel begrijpelijk is, geef ik een overzicht van hetgeen door het AMC in feitelijke instanties is aangevoerd.
Stellingen van het AMC in feitelijke instanties
2.10
In de procedure in feitelijke instanties heeft het AMC verschillende malen verwezen naar de ontbindingsbrief van [verweerster] van 28 september 2009 en de stelling van [verweerster] dat het haar feitelijk onmogelijk wordt gemaakt om het Zotel te realiseren. In eerste aanleg heeft het AMC bij conclusie van antwoord (onder het kopje: “Beweerd verzuim 24 september 2009”) het volgende aangevoerd:
“106. Bovendien blijkt uit de buitengerechtelijke ontbinding dat [verweerster] die buitengerechtelijke ontbinding mede grond[t] op de – aan het AMC als tekortkoming toegerekend – stelling van [verweerster] dat het [verweerster] – op grond van de brief van de gemeente van 24 oktober 2007 – feitelijk onmogelijk is om het door haar ontwikkelde hotel te realiseren, omdat een gebruik daarvan niet respectievelijk onvoldoende zou zijn veiliggesteld. Waar [verweerster] stelt dat het realiseren van het beoogde Zotel haar reeds onmogelijk is, en ook om die reden de Samenwerkingsovereenkomst ontbindt, is die stelling en handelwijze niet te verenigen met eveneens haar aanspraak op uitgifte in erfpacht ten behoeve van de realisering van het Zotel.
107. De door [verweerster] gestelde feitelijke onmogelijkheid harerzijds om het Zotel te realiseren, omdat het gebruik daarvan voor haar onvoldoende zou zijn veiliggesteld, staat in de weg aan een gerechtvaardigde aanspraak harerzijds om de grond toch in erfpacht voor de realisering van het Zotel uitgegeven te krijgen. Die onmogelijkheid voor [verweerster] om het Zotel te realiseren stoelt [verweerster] op de brief van de gemeente van 24 oktober 2007 waarbij de gemeente [afziet] van haar voorkeursrecht en was derhalve niet een nieuw opkomende omstandigheid voor [verweerster] maar een haar reeds lang bekende omstandigheid, en derhalve een voor haar reeds lang bestaande onmogelijkheid.
108. Met die door [verweerster] gestelde onmogelijkheid, vervalt een legitieme aanspraak harerzijds op de gronduitgifte, nu die gronduitgifte blijkens haar stellingen niet meer zou hebben kunnen leiden tot het doel waarvoor de uitgifte was bestemd en de nakoming van de verplichting tot de oprichting van het Zotel.
109. Derhalve ook om die reden was het AMC niet in verzuim, althans niet voor wat betreft de eventuele uitgifte in erfpacht.”
2.11
In de conclusie van antwoord van het AMC komt het door [verweerster] beoogde gebruik van het Zotel wederom aan bod bij de weerlegging van de tweede door [verweerster] aangevoerde ontbindingsgrond (te weten dat het voor haar onmogelijk is om het Zotel te realiseren). Aangevoerd wordt door het AMC dat er geen onduidelijkheid bestond over de privaatrechtelijke bevoegdheid tot gebruik van het Zotel. De grond zou immers worden uitgegeven ten behoeve van een gebruik als Zotel zoals gedefinieerd in de Samenwerkingsovereenkomst en overigens volgens de publiekrechtelijk aan [verweerster] verstrekte vergunningen (par. 121). Kort gezegd stelt het AMC dat er geen enkele discussie of enige onzekerheid bestond over de (privaatrechtelijke) bevoegdheid tot het gebruik van het terrein en of de gemeente met een dergelijk gebruik al dan niet instemde (par. 122). In par. 129 merkt het AMC ten slotte op:
“Een en ander neemt niet weg dat [verweerster] onvoorwaardelijk in haar brief van 28 september 2009 stelt dat het haar onmogelijk is om het door haar ontwikkelde hotel te realiseren. Die onmogelijkheid zou er niet kunnen zijn indien [verweerster] een Zotel voor ogen heeft zoals was bedoeld en vergund. Die onmogelijkheid rechtvaardigt derhalve evenmin een ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst. Die door [verweerster] gestelde onmogelijkheid – en naar het AMC tevens daaruit begrijpt, onwil – is voor het AMC wel reden geweest om [verweerster] niet te willen houden aan de nakoming van haar verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst, en te berusten in het feit dat de Samenwerkingsovereenkomst was ontbonden, zonder aansprakelijkheid te erkennen en onder voorbehoud van haar rechten.”
2.12
In haar aantekeningen voor de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft het AMC aangevoerd (par. 13) dat [verweerster] op 11 mei 2009 heeft aangegeven dat zij alsnog zou overgaan tot het intrekken van haar nieuwe bouwvergunningsaanvraag en derhalve zou overgaan tot het realiseren van het oorspronkelijke bouwplan waarvoor haar vergunning was verleend. Naar aanleiding van dat bericht heeft op 1 juli 2009 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden om de uitgifte in erfpacht te bespreken alsmede uitsluitsel te krijgen over de daadwerkelijke bouwplannen. In die bespreking is afgesproken dat de grond op 24 september 2009 in ondererfpacht aan [verweerster] zou en kon worden uitgegeven. Het AMC voegt dan toe:
“Naar achteraf moet worden geconstateerd, moeten vraagtekens worden gezet bij de mededelingen van [verweerster] over het door haar te realiseren bouwplan. Tegen het buiten behandeling laten van de nieuwe aanvraag wegens incompleetheid (productie 5 CvA) heeft [verweerster] een bezwaarschrift ingediend en dat bezwaarschrift ook gehandhaafd, hetgeen heeft geleid tot de beslissing op bezwaar van de gemeente Amsterdam d.d. 2 september 2009 (productie 39 [verweerster] ), welke beslissing er op neer komt dat de nieuwe bouwaanvraag alsnog door de gemeente in behandeling moest worden genomen.”
2.13
In de inleiding van de memorie van antwoord stelt het AMC (onder 6) dat de enige rechtens relevante vraag die resteert is of het AMC in verzuim was door op 24 september 2009 de grond niet conform de afspraak in ondererfpacht te leveren, en zo ja, of [verweerster] op grond daarvan de overeenkomst mocht ontbinden zodanig dat het AMC schadeplichtig zou zijn. Volgens het AMC heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat het AMC niet in verzuim was, nu [verweerster] zelf voorafgaand aan die datum had aangegeven dat zij op die datum niet zou voldoen aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, te weten: betalen. Het AMC herhaalt dit laatste in par. 31 waar wordt gesteld dat de uitgifte van de grond is opgeschort omdat [verweerster] (kort gezegd) stelde dat zij (nog) niet zou betalen.
In paragraaf 42 voegt het AMC daaraan toe:
“Het AMC stelt zich derhalve op het standpunt dat de staat van de grond geen aanleiding was de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden – en wijst er op dat dat ook niet de grond was waarop [verweerster] de overeenkomst heeft ontbonden. Ook thans nog stelt [verweerster] niet dat dat aspect (mede) aanleiding was de overeenkomst te ontbinden. [verweerster] heeft de overeenkomst ontbonden omdat de grond niet op 24 september 2009 in erfpacht werd uitgegeven (en omdat het door [verweerster] beoogde gebruik als “hotel” in haar ogen onvoldoende zou zijn veiliggesteld). Dat kwam niet omdat de grond daartoe niet voldoende bouwrijp was, maar omdat [verweerster] had aangegeven op die datum niet aan de overdracht te kunnen meewerken.”
2.14
In de na het voorlopig getuigenverhoor genomen antwoordakte na enquête stelt het AMC het volgende in par. 24 en 26:
“Na de indiening van de wijzigingsplannen door [verweerster] waren er vele vragen bij de gemeente gerezen waarop de mogelijke antwoorden de komst van het door [verweerster] beoogde Zotel zouden kunnen frustreren. AMC verwijst onder andere naar het gestelde onder randnummer 19 hiervoor. Op de interventie van het AMC, en zolang sprake bleef van de komst van een commercieel zorghotel, was het eventueel alsnog inroepen van het voorkeursrecht voor de gemeente niet formeel aan de orde. En nadat [verweerster] haar beoogde wijzigingen had laten vervallen, was dat ook geen issue meer. Daarvoor waren er echter alle redenen om nog niet tot de uitgifte in erfpacht over te gaan, al was het maar dat [verweerster] kennelijk een ander bouwplan wenste te laten uitvoeren dan waarvoor ze vergunning had, en die andere bouwplannen vooralsnog alle vragen deden rijzen over (de functie van) hetgeen zij wilde bouwen.
Die bevoegdheid tot gronduitgifte zou slechts weer eventueel ter discussie kunnen komen te staan indien de grond niet zou worden uitgegeven ten behoeve van het bedoelde zorghotel waarvoor de gemeente van haar voorkeursrecht had afgezien. Het moge duidelijk zijn dat het AMC niet achteraf daarover enige discussie zou willen moeten voeren.”
2.15
Onder het kopje
“Procedureel”
heeft het AMC vervolgens in genoemde akte het volgende aangevoerd:
“59. Het is juist dat AMC na de ontbindingsverklaring van [verweerster] niet meer bij [verweerster] heeft aangedrongen op alsnog nakoming van de overeenkomst. In de ontbindingsverklaring stelt [verweerster] dat het afzien van het voorkeursrecht door de gemeente ten behoeve van het Zotel aan [verweerster] onvoldoende zekerheid biedt dat de gemeente Amsterdam akkoord gaat met een (privaatrechtelijk) gebruik als hotel zoals [verweerster] zich dat voor ogen staat. Volgens [verweerster] was daarmee de discussie tussen haar en de gemeente over het gebruik en de functie van het Zotel nog altijd niet opgelost.
In zijn getuigenverklaring verheldert [betrokkene 3] deze zinsnede aldus dat [verweerster] signalen had ontvangen dat de gemeente moeilijk zou gaan doen over de voor de exploitatie van het Zotel benodigde gebruiksvergunning. Die signalen dat de gemeente er alles aan zou doen om te zorgen dat het hotel er niet zou komen waren zodanig sterk dat [verweerster] daardoor de investering voor de bouw van het Zotel niet kon verantwoorden.
60. Het AMC kon daaruit alleen maar afleiden dat het hotel dat [verweerster] zou willen bouwen niet in overeenstemming zou zijn met hetgeen partijen en de gemeente als Zotel voor ogen had gestaan. AMC meende dat onder die omstandigheden het ongewenst was om te proberen [verweerster] tegen haar zin en visie in alsnog aan de nakoming van de Samenwerkingsovereenkomst te houden.”
2.16
Bij pleidooi in hoger beroep komt de onzekerheid van [verweerster] met betrekking tot de toestemming van de gemeente met betrekking tot de realisatie van het Zotel wederom aan de orde, en voert het AMC hierover in zijn pleitnotities het volgende aan:
“9. In de brief van 22 september 2009 geeft [verweerster] niet alleen aan dat zij niet meer in staat is om nog tijdig voor de benodigde gelden en bankgarantie te zorgen voor een levering op 24 september 2009 doch vraagt ze ook nogmaals om een kopie van de brief van de gemeente van 24 oktober 2007. In haar buitengerechtelijke ontbinding stelt [verweerster] vervolgens dat het afzien door de gemeente van haar voorkeursrecht ten behoeve van de oprichting van het Zotel aan [verweerster] onvoldoende privaatrechtelijke zekerheid biedt om een gebruik als hotel zoals dat [verweerster] voor ogen staat te garanderen. Aldus is het [verweerster] , zo stelde zij althans, feitelijk onmogelijk om het door haar beoogde hotel te realiseren. In zijn getuigenverklaring zegt [betrokkene 3] daarover dat [verweerster] signalen had ontvangen dat de gemeente zozeer tegen een gebruik(svergunning) voor het Zotel zou optreden dat de investering in het bouwen van het Zotel daardoor onverantwoord was.
10. Maar, zoals gezegd, stond in de concept-akte niet iets nieuws voor [verweerster] . De angst van [verweerster] dat de exploitatie van het Zotel haar door de gemeente feitelijk onmogelijk zou worden gemaakt is alleen te begrijpen als [verweerster] toch een ander plan had voor de exploitatie van het Zotel dan zoals haar privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk was vergund. De feitelijke onmogelijkheid die [verweerster] daarbij aanvoert is bovendien niet een onmogelijkheid die zij aan het AMC kan verwijten. Het is hooguit (wellicht) een geschil tussen [verweerster] en de gemeente (en zelfs dat niet omdat zolang [verweerster] zich zou houden aan de vastgelegde uitgangspunten van het Zotel ze evenmin daarover een geschil met de gemeente zou kunnen krijgen). Uit die reactie van [verweerster] volgt slechts dat zij – althans de door haar gecontracteerde exploitant – kennelijk een ander Zotel of hotel wenste te realiseren dan nog met de vastgelegde kaders en uitgangspunten te verenigen was.
11. In een en dezelfde brief beroept [verweerster] zich dus op enerzijds een (beweerd) verzuim van het AMC om haar het perceel in erfpacht uit te geven en gelijktijdig op een feitelijke onmogelijkheid van haar zelf om hoe dan ook aan de voorwaarden van de erfpacht te kunnen voldoen. Het komt mij voor dat met die laatste mededeling per definitie een eventueel verzuim van het AMC (voor zover daarvan al sprake zou zijn) is opgeheven.”
2.17
Uit hetgeen, zoals hiervoor weergegeven, door het AMC is aangevoerd, blijkt dat het AMC in de feitelijke instanties zijn stelling dat [verweerster] reeds vóór 24 september 2009 zelf in verzuim was omdat zij (de houding aannam dat zij) het Zotel niet zou gaan realiseren, uitsluitend
achteraf
heeft gegrond op de ontbindingsverklaring van [verweerster] van 28 september 2009. Deze brief dateert echter van na de fatale termijn van 24 september 2009. Uit de stukken blijkt niet dat concreet door het AMC is aangevoerd wat buiten de ontbindingsverklaring (nog meer) tot het oordeel zou moeten leiden dat [verweerster] zelf in verzuim was omdat zij (de houding aannam dat zij) het Zotel niet zou gaan realiseren.
Onder die omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof een verweer van de strekking die er thans in cassatie aan wordt gegeven niet in de stellingen van AMC heeft gelezen. Het in rechtsoverweging 3.4 besloten liggende oordeel van het hof dat [verweerster] de intentie had het Zotel conform het oude bouwplan te realiseren, welke intentie zij had uitgesproken in de bespreking van 1 juli 2009, is mitsdien niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk.
De subonderdelen 1.1-1.4 stuiten op het voorgaande af.
2.18
Subonderdeel 1.5
richt zich tegen rechtsoverweging 3.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“Het verweer van het AMC, dat het [verweerster] zélf was die eerst in verzuim verkeerde omdat zij had aangekondigd niet te zullen betalen (in haar e-mail van 22 september 2009), kan het hof niet onderschrijven. [verweerster] heeft in de bedoelde e-mail nietaangekondigd niet te zullen betalen, maar heeft gesteld dat het feitelijk niet meer mogelijk was de akte op 24 september 2009 te passeren, 'al was het maar omdat nog gelden moeten worden vrijgemaakt'. Die mededeling moet dan worden gezien tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, namelijk dat in de concept-erfpachtakte geen bedragen waren opgenomen, zodat tot op dat moment niet duidelijk was welk bedrag [verweerster] zou moeten betalen. Het AMC heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat die mededeling juist was, in die zin dat het
inderdaad
feitelijk niet meer mogelijk was de akte op 24 september 2009 te passeren. [verweerster] voert in dit verband terecht aan dat op dat moment ook de gebruikelijke concept-afrekening, waaruit zij de precieze omvang van haar betalingsverplichting had kunnen afleiden, ontbrak. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat het AMC de e-mail van 22 september 2009 redelijkerwijs niet kon opvatten als een mededeling van [verweerster] dat zij niet zou meewerken aan de uitgifte van de grond op 24 september 2009.”
2.19
Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat de e-mail van [verweerster] van 22 september 2009 niet, althans niet zonder meer kan worden beschouwd als een mededeling van [verweerster] dat zij niet zou meewerken aan de uitgifte van de grond en daarmee als een mededeling als bedoeld in art. 6:80 lid 1 onder c BW, wat tot gevolg heeft dat [verweerster] op 24 september 2009 zelf al in verzuim was, in het licht van de in de onderdelen 1.1 en 1.2 aan de orde gestelde houding van [verweerster]
.
Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de subonderdelen 1.1-1.4.
2.20
Het subonderdeel klaagt daarnaast dat niet, althans niet zonder meer, valt in te zien waarom het AMC uit bedoelde e-mail slechts had mogen afleiden dat [verweerster] enkel doelde op de feitelijke (on)mogelijkheid om de akte op 24 september 2009 te passeren en waarom het AMC onvoldoende gemotiveerd zou hebben betwist dat [verweerster] enkel doelde op de zojuist bedoelde feitelijke onmogelijkheid. Het AMC verwijst hierbij naar zijn stellingen (i) dat [verweerster] de canon ook eenvoudig zelf kon berekenen en dat naar alle waarschijnlijkheid ook al had gedaan, (ii) terwijl ook de hoogte van de te stellen bankgarantie duidelijk was, (iii) de concept erfpachtakte nagenoeg identiek was aan het bij de Samenwerkingsovereenkomst behorende concept en (iv) [verweerster] zelf nog WWFT- en andere benodigde verklaringen diende aan te leveren. Volgens de tweede klacht valt, anders dan het hof heeft overwogen, daarom niet in te zien, althans niet zonder meer, waarom de mededeling van [verweerster] van 22 september 2009 alleen zag op het ontbreken van een concept-afrekening waaruit zij haar betalingsverplichting had kunnen afleiden en waardoor het feitelijk onmogelijk was om op 24 september 2009 te passeren. De zojuist bedoelde mededeling van [verweerster] houdt immers tevens in dat als de concept-afrekening wel beschikbaar zou zijn geweest, de levering op 24 september 2009 evenmin doorgang zou hebben kunnen vinden.
2.21
Deze tweede klacht faalt op de grond dat, zoals het hof ook uitdrukkelijk overweegt, het oordeel in de bestreden rechtsoverweging dat [verweerster] in de bedoelde e-mail niet heeft aangekondigd niet te zullen betalen, maar heeft gesteld dat het feitelijk niet meer mogelijk was de akte op 24 september 2009 te passeren, 'al was het maar omdat nog gelden moeten worden vrijgemaakt', mede is gebaseerd op hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.6 heeft geoordeeld over het door het AMC onvoldoende instrueren van de notaris waardoor deze op 16 september 2009 niet beschikte over essentiële gegevens voor het opstellen van de erfpachtakte terwijl het AMC voorts bij e-mail van 23 september 2009 aan de notaris heeft meegedeeld dat het veertien dagen nodig had om met een reactie dan wel de benodigde gegevens te komen. Het oordeel van het hof dat daarin besloten ligt dat het feitelijk onmogelijk was om op 24 september 2009 de akte te passeren is dan ook alleszins voor de hand liggend.
2.22
Subonderdeel 1.6
neemt tot uitgangspunt dat het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.4-3.9 aldus moet worden begrepen dat de rechtbank er in haar  eindvonnis van is uitgegaan dat [verweerster] de ontbindingsgrond dat de brief van 24 oktober 2007 van de gemeente haar onvoldoende zekerheid bood om het beoogde hotel te realiseren heeft prijsgegeven en, nu tegen die overweging in hoger beroep niet is gegriefd, deze grond daarmee in het hoger beroep niet meer van belang is. Volgens het subonderdeel is deze beslissing in de eerste plaats onjuist indien het hof ervan is uitgegaan dat het AMC incidenteel appel had moeten instellen. Daarnaast is de beslissing onjuist nu het hof in dat geval heeft miskend dat dit niet wegneemt dat in deze ontbindingsverklaring de mededeling is vervat dat [verweerster] het Zotel niet meer zou realiseren en daarmee zou tekortschieten in haar verplichtingen uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst. Dit is wel degelijk van belang in hoger beroep, aldus het AMC.
2.23
M.i. mist het subonderdeel feitelijke grondslag wat betreft zijn uitgangspunt. Voor het overige bouwt het voort op de centrale klacht van dit onderdeel, die zoals hiervoor besproken, dient te worden verworpen.
Onderdeel 1 faalt mitsdien.
2.24
Onderdeel 2
is gericht tegen rechtsoverweging 3.9, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
“Gelet op het geconstateerde verzuim aan de zijde van het AMC is in de tweede plaats aan de orde of [verweerster] gerechtigd was de Samenwerkingsovereenkomst te ontbinden. Naar 's hofs oordeel moet ook die vraag bevestigend worden beantwoord. De aan het AMC toe te rekenen tekortkomingen waren niet van geringe betekenis en hadden geen bijzondere aard. Hierbij weegt het hof mee dat partijen reeds een zeer lang traject hadden doorlopen en dat zij uiteindelijk begin juli 2009 (opnieuw) afspraken hadden gemaakt over een levering op 24 september 2009, zulks na de eind 2008 geëscaleerde verhoudingen en een door [verweerster] geëntameerd en later weer ingetrokken kort geding.
Daarmee is tevens gegeven dat het AMC aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden door het toerekenbaar tekortschieten van het AMC in de nakoming van de overeenkomst. Voldoende aannemelijk is dat [verweerster] schade heeft geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is.
Hiermee slaagt ook
grief 8
.”
2.25
Het onderdeel bevat zeven subonderdelen.
Subonderdeel 2.1
klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerster] op 24 september 2009 zelf in verzuim verkeerde, aangezien zij nog WWFT- en andere benodigde verklaringen diende aan te leveren. Dit heeft volgens het subonderdeel tot gevolg dat [verweerster] de Samenwerkingsovereenkomst wel kon ontbinden, maar dat leidt er niet toe dat het AMC de schade die [verweerster] heeft geleden door de toerekenbare tekortkoming van het AMC dient te vergoeden. In de schriftelijke toelichting wordt door het AMC aangevoerd dat in geval van wederzijdse niet-nakoming zowel een vordering tot aanvullende schadevergoeding als een vordering tot vervangende schadevergoeding (beide gebaseerd op art. 6:74 BW) niet aan de orde kunnen zijn.
2.26
Het AMC heeft in appel ter weerlegging van de stelling van [verweerster] dat de notaris bij het opstellen van de conceptakte niet eens over de meest essentiële gegevens beschikte, gesteld dat [verweerster] ook nog een aantal zaken dan wel gegevens diende aan te leveren (memorie van antwoord par. 29), te weten “de gegevens die [verweerster] aan de notaris diende aan te leveren, en waarom deze bij de mail van 16 september 2009 had verzocht.”
2.27
In de desbetreffende e-mail van 16 september 2009
stelt de notaris bij het voorlaatste opsommingsteken over de WWFT-verplichtingen die nog moeten worden voldaan:
“Ter verdere uitvoering van de verplichtingen onder de WWFT ontvang ik voorts graag bijgaande “UBO verklaring” ingevuld en ondertekend retour. Desgewenst mag de verklaring ook door u worden afgegeven, aangezien u ten aanzien van uw cliënt eveneens onder de regels van de WWFT valt. Voor de goede orde wijs ik er op dat ik de akte niet mag passeren indien de eventuele uiteindelijk belanghebbende(n) oftewel UBO (: ultimate beneficial owner – als zodanig kwalificeert iedere natuurlijke persoon die direct of indirect een belang van meer dan 25% houdt) van [A] B.V. niet door mij kan worden vastgesteld;”
2.28
In eerste aanleg (conclusie van antwoord par. 40) heeft het AMC het niet afgeven van de UBO-verklaring door [verweerster] min of meer terloops aan de orde gesteld door op te merken: “Overigens verzocht de notaris [verweerster] tevens hem de vereiste gegevens, benodigd voor de levering, zoals onder andere de krachtens de WWFT vereiste “UBO-verklaring” te retourneren.” En vervolgens in par. 100: “ [verweerster] heeft de notaris evenmin voorzien van de voor de levering vereiste verklaringen, zoals door de notaris verzocht, en welke verklaringen wettelijk zijn vereist om tot levering te kunnen overgaan.”
2.29
[verweerster] heeft op 22 september 2009 op de e-mail van de notaris gereageerd. Het AMC zegt hierover
: “Naar aanleiding van het concept stelt [verweerster] op 22 september een aantal vragen, doch in die reactie geeft [verweerster] tevens aan dat de tijd haar in elk geval te kort is om nog op 24 september a.s. tot levering te kunnen komen omdat zij daarvoor nog een en ander zou dienen te regelen. Aan de verzoeken van de notaris om toezending van de vereiste bescheiden krachtens de WWFT heeft zij dan ook niet voldaan.”
2.30
In haar pleitaantekeningen in hoger beroep voert het AMC aan (in par. 14) dat [verweerster] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding. Het AMC stelt hieromtrent:
“(…) Het was onder die omstandigheden, inmiddels 7 jaar na de intentieovereenkomst, het beste om te accepteren dat het oprichten van een Zotel op het AMC-terrein een al te moeilijke opgave was gebleken en om te berusten in het niet doorgaan van dat plan in plaats van [verweerster] alsnog aan een in haar ogen (financieel) onmogelijk plan te willen houden, met alle risico’s voor het daarmee te bereiken resultaat van dien. Vanzelfsprekend wil dat in het geheel niet impliceren dat [verweerster] het niet doorgaan van het Zotel aan het AMC kan verwijten of daaraan enige aanspraak op schadevergoeding kan ontlenen. Het was [verweerster] zelf die een en andermaal heeft geprobeerd om de kaders van een op het AMC-terrein op te richten Zotel te verleggen en ten slotte de conclusie trekt dat het oprichten van een Zotel binnen die gestelde kaders voor haar onverantwoord en daarom onmogelijk is. Het is [verweerster] die daarom de overeenkomst ontbindt. Dat is voor beide partijen teleurstellend, maar geeft [verweerster] geen grond voor een verwijt aan het AMC noch grond voor een aanspraak op schadevergoeding als zou zij wel het in haar ogen gewenste hotel hebben kunnen bouwen.”
2.31
Uit het voorgaande volgt dat het AMC in feitelijke instanties slechts heeft gerefereerd aan de WWFT-verplichting die [verweerster] nog diende na te komen en niets meer heeft gesteld dan dat [verweerster] deze (overigens slechts formele) verplichting niet had voldaan. Nergens – behoudens in haar cassatiedagvaarding - heeft zij daaraan de consequentie verbonden dat [verweerster] geen recht zou hebben op schadevergoeding. Slechts aan de stelling dat [verweerster] een ander Zotel zou willen bouwen dan waarvoor een bouwvergunning is verleend en dan was overeengekomen tussen partijen, heeft het AMC het gevolg verbonden dat [verweerster] geen recht zou hebben op schadevergoeding.
2.32
Bovendien betreft het hier een WWFT-verplichting die moet worden voldaan om de notaris in staat te stellen de
ultimate beneficial owners
van [verweerster] te identificeren, waarna hij de akte mag passeren (zie de e-mail van de notaris zoals geciteerd onder 2.27). Nu het hof in rechtsoverweging 3.6 heeft geoordeeld dat het AMC de ingeschakelde notaris in de aanloop naar 24 september 2009 niet voldoende had geïnstrueerd, deze notaris niet over essentiële gegevens voor het opstellen van de akte beschikte, en dat er ook bepaald geen sprake was van instructie van het AMC om de akte van ondererfpacht op 24 september te passeren, is het niet onbegrijpelijk dat het hof niet op de terloops aangevoerde stellingen van het AMC omtrent de WWFT-verplichting aan de zijde van [verweerster] is ingegaan. De ondererfpachtakte was kennelijk nog niet gereed voor passeren, en de WWFT-verplichting (i.e. de UBO-verklaring) daarmee nog niet noodzakelijk.
Volgens vaste jurisprudentie behoeft de rechter niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan. Dit geldt met name voor stellingen zoals de onderhavige die min of meer terloops zijn geponeerd of die geheel niet nader zijn uitgewerkt (terwijl dit wel op de weg van de betrokken partij had gelegen)
.
Het subonderdeel faalt derhalve.
2.33
Subonderdeel 2.2
en
subonderdeel 2.3
gaan beide uit van de opvatting dat uit de ontbindingsverklaring blijkt dat [verweerster] de Samenwerkingsovereenkomst van haar zijde niet zou nakomen, en betogen dat de gevolgen van deze niet-nakoming van [verweerster] – gelet op art. 6:80 lid 1 onder a BW dan wel art. 6:80 lid 1 onder c BW – op 24 september 2009 respectievelijk 28 september 2009 reeds intraden. Het hof zou met het oog daarop hebben miskend dat [verweerster] in een dergelijk geval weliswaar kan ontbinden, maar het AMC in dat geval niet aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden door de tekortkoming van het AMC.
2.34
In de nota van repliek wordt onderdeel 2 nader toegelicht met de stelling dat, anders dan onderdeel 1 tot uitgangspunt neemt, het AMC weliswaar in verzuim verkeerde maar dat het hof heeft miskend dat dit ten tijde van de ontbinding evenzeer gold voor [verweerster] .
De feiten die het AMC ter onderbouwing daarvan aanvoert, zijn dezelfde als die van onderdeel 1. Nu bij het falen van de klachten van onderdeel 1 ervan moet worden uitgegaan dat [verweerster] niet in verzuim was, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen behoeven derhalve geen verdere bespreking.
2.35
Subonderdeel 2.4
voert aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster] zich beroept op de gevolgen van de tekortkoming van het AMC om de grond in (onder)erfpacht uit te geven. Volgens het subonderdeel volgt uit de ontbindingsverklaring dat [verweerster] niet bereid was de in de Samenwerkingsovereenkomst vastgelegde verplichting om het Zotel te realiseren na te komen nu daardoor onvoldoende zekerheid was verkregen van de gemeente. Omdat [verweerster] alleen het Zotel op de door AMC uit te geven grond mocht realiseren, en had aangegeven in de ontbindingsverklaring dit niet te zullen doen, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verweerster] desalniettemin aanspraak maakte op het in (onder)erfpacht verkrijgen van de grond en bij gebreke daarvan op schadevergoeding.
2.36
De door art. 6:265 BW toegekende bevoegdheid tot ontbinding kan worden uitgeoefend indien een verbintenis die voortspruit uit een wederkerige overeenkomst niet wordt nagekomen, waarbij niet van belang is of de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend
. Deze bevoegdheid bestaat (slechts) niet indien de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Dit is echter een uitzondering op de regel, waarop de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd zal moeten beroepen en bij de beoordeling waarvan met alle omstandigheden rekening moet worden gehouden
.
De partij die de overeenkomst heeft ontbonden, heeft recht op vergoeding van de schade die hem door de tekortkoming en de daarop gevolgde ontbinding van de overeenkomst is berokkend, indien de tekortkoming aan de wederpartij is toe te rekenen
.
2.37
Bij de bespreking van onderdeel 1 is reeds uiteengezet dat in (de vaststaande feiten van) rechtsoverweging 3.4 kennelijk en niet onbegrijpelijk ligt besloten dat het hof van oordeel is dat [verweerster] het oude bouwplan wilde realiseren en dus op dit punt niet in verzuim was op 24 september 2009. Het hof heeft tevens geoordeeld dat het AMC wel op verschillende punten op 24 september 2009 in verzuim was.
Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging 3.9 geoordeeld dat geen sprake was van een uitzondering als bedoeld in lid 1 van art. 6:265 BW (geringe betekenis dan wel bijzondere aard van de tekortkoming) en heeft daarbij gemotiveerd welke omstandigheden het hof in dit oordeel heeft betrokken. Het oordeel dat [verweerster] was gerechtigd de Samenwerkingsovereenkomst te ontbinden en dat het AMC aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] door dit toerekenbare tekortschieten van het AMC heeft geleden, is dan ook niet rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk.
2.38
Subonderdeel 2.5
vervolgt met de klacht dat het hof ten onrechte de mogelijkheid van het geleden zijn van schade aan de zijde van [verweerster] aannemelijk heeft geacht en ten onrechte heeft verwezen naar de schadestaatprocedure. Niet (zonder meer) valt volgens het AMC in te zien waarom de mogelijkheid van het geleden zijn van schade door [verweerster] aannemelijk is; uit de ontbindingsverklaring van [verweerster] blijkt volgens het subonderdeel immers dat [verweerster] het Zotel niet zou hebben gerealiseerd indien het AMC de grond wel in (onder)erfpacht had gegeven, vanwege de ontbrekende zekerheid aan de zijde van de gemeente. Ook is door [verweerster] niet aannemelijk gemaakt welke andere schade zij heeft geleden door het niet uitgeven van de grond in (onder)erfpacht op 24 september 2009.
2.39
Deze klacht berust wederom op de stelling dat [verweerster] het Zotel niet zou gaan realiseren. Dit uitgangspunt is echter onjuist (zie hiervoor).
Daarnaast merk ik op dat de partij die aanspraak maakt op schadevergoeding, gemotiveerd zal moeten stellen dat hij schade heeft geleden
. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is slechts vereist dat de mogelijkheid dat schade is geleden, aannemelijk is geworden. Eiser moet derhalve feiten stellen waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden
. Dit heeft [verweerster] gedaan zoals in (par. 93 van) de inleidende dagvaarding, waarin zij stelt:
“ [verweerster] heeft de schade op basis van een aantal in de markt gebruikelijke parameters op hoofdlijnen begroot op €19.550.000,-, inclusief de out of pocket kosten (architect, constructeur, installatieadviseur, etc.) van het project, welke tot het uitbrengen der dagvaarding reeds een bedrag belopen van € 1.757.757,28. [verweerster] heeft bij brief van 18 december 2009 het AMC verzocht om vorenbedoeld schadebedrag aan haar te voldoen middels storting op de derdengeldenrekening van de raadsman van [verweerster] . Het AMC heeft daarop gereageerd met de stelling dat de Samenwerkingsovereenkomst op onjuiste gronden is ontbonden en zij mitsdien niet aan het betalingsverzoek zal voldoen.”
Het oordeel van het hof op dit punt is derhalve niet onjuist dan wel onbegrijpelijk, waardoor ook dit subonderdeel faalt.
2.40
Subonderdeel 2.6
klaagt in de kern dat de beslissing van het hof in rechtsoverweging 3.9 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu het AMC zich erop heeft beroepen dat [verweerster] de Samenwerkingsovereenkomst niet kon ontbinden alvorens de geschilbeslechtingsprocedure van artikel 16 van de Samenwerkingsovereenkomst te hebben doorlopen. Het onderdeel verwijst hierbij naar een aantal vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties. Indien het hof van mening is dat een dergelijke bepaling niet in de weg kan staan aan (de bevoegdheid tot) ontbinding van een overeenkomst, is zijn beslissing rechtens onjuist. Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk, aldus het AMC.
2.41
Artikel 16 van de Samenwerkingsovereenkomst (getiteld ‘Overleg en Geschillen’) luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“16.1 Partijen verplichten zich om, indien er geschillen ontstaan omtrent de uitleg van de considerans of van de bepalingen van deze Overeenkomst dan wel over de uitvoering van deze Overeenkomst, met elkaar in overleg te treden, waarbij zal worden getracht dergelijke geschillen in der minne te beslechten.
(…)”
2.42
Teneinde het beroep van het AMC op de geschillenregeling te kunnen beoordelen, is een weergave van de stellingen, waarnaar het AMC verwijst, van belang.
In de conclusie van antwoord is daarover in par. 127 het volgende opgenomen:
“Bovendien, en meer subsidiair, indien [verweerster] al zou menen dat de inhoud van de bewuste brief [de brief van de gemeente van 24 oktober 2007, toev. A-G] haar onvoldoende zekerheid gaf over haar bevoegdheid tot gebruik, dan had het op de weg van [verweerster] gelegen daarover allereerst helderheid of uitsluitsel te vragen, alvorens eenzijdig buitenrechtelijk de Samenwerkingsovereenkomst te ontbinden.
En indien dan nog sprake zou zijn van enig geschil, dan had [verweerster] overigens vervolgens de geschillenregeling van artikel 16 Samenwerkingsovereenkomst dienen te volgen alvorens ze daaraan enig rechtsgevolg zou kunnen verbinden.”
Par. 26 van de aantekeningen comparitie van partijen houdt het volgende in:
“Ten aanzien van geen van de door [verweerster] in haar ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst genoemde argumenten heeft [verweerster] de weg van art. 16 van de samenwerkingsovereenkomst – de weg van het niet-bindend advies door een commissie van deskundigen – [niet]
gevolgd. Die niet-bindend adviesprocedure is met name in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen juist ten einde een escalatie in de verhoudingen tussen partijen te voorkomen, zoals die escalatie nu wel ten gevolge van de buitengerechtelijke ontbinding door [verweerster] is veroorzaakt. Ook om die reden is de buitengerechtelijke ontbinding door [verweerster] ten onrechte en was zij daar toe niet bevoegd.”
2.43
In hoger beroep gaat het AMC in paragraaf 16 van de memorie van antwoord in op de vraag of het AMC in oktober 2008 reeds in verzuim was en vermeldt dan:
“(…)
Reeds toen overigens heeft het AMC er op gewezen dat de samenwerkingsovereenkomst in artikel 16 voorschrijft dat partijen een geschil omtrent de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst eerst in onderling overleg dienen te trachten op te lossen, welk overleg toen niet had plaats gehad.”
Ten slotte staat in par. 58 van de antwoordakte na enquête van het AMC in hoger beroep:
“Overigens betwist AMC dat 24 september 2009 een fatale datum was, althans dat de omstandigheden [verweerster] zonder meer reden konden geven zonder nadere aankondiging, en onder het voorbij gaan aan artikel 16 Samenwerkingsovereenkomst, tot ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst over te gaan. AMC verwijst naar al hetgeen zij dienaangaande heeft gesteld.”
2.44
Uit deze citaten blijkt dat het AMC niet voldoende concreet een beroep heeft gedaan de geschillenregeling en in het geheel niet heeft aangevoerd hoe artikel 16 van de Samenwerkingsovereenkomst een oplossing zou kunnen bieden voor het vaststaande feit dat het AMC de grond op 24 september 2009 aan [verweerster] in ondererfpacht diende te leveren en dat niet heeft gedaan. Hetgeen door het AMC in de conclusie van antwoord over de ‘artikel 16-procedure’ concreet wordt gesteld heeft betrekking op de ontbindingsgrond dat de brief van de gemeente van 24 oktober 2007 onvoldoende veilig stelt dat de gemeente akkoord gaat met een (privaatrechtelijk) gebruik als hotel zoals door haar beoogd en dat dientengevolge het [verweerster] feitelijk onmogelijk wordt gemaakt het door haar ontwikkelde hotel te realiseren.
2.45
Ook uit het herhaaldelijk gebruik van het woordje ‘overigens’ kan worden afgeleid dat het inroepen van artikel 16 van de Samenwerkingsovereenkomst een min of meer terloopse stelling betreft en geen essentiële stelling is waarop het hof had behoren te responderen
. Het subonderdeel stuit hierop af en behoeft geen verdere bespreking.
2.46
Terzijde wijs ik op artikel 13 van die overeenkomst (getiteld ‘Tekortkomingen’), waarin als volgt is bepaald:
“13.1 Iedere tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst verplicht de Partij die is tekortgeschoten de tekortkoming alsmede de gevolgen daarvan voor eigen rekening binnen een door de andere Partij te stellen redelijke termijn ten genoegen van de andere Partij ongedaan te maken. Indien de Partij die is tekortgeschoten daarin niet slaagt, is de andere Partij gerechtigd deze Overeenkomst naar haar keuze geheel of gedeeltelijk met onmiddellijke ingang zonder rechterlijke tussenkomst en per aangetekende brief te ontbinden zulks onverminderd haar overige rechten, waaronder het recht op schadevergoeding.”
Het AMC heeft geen aandacht besteed aan de verhouding tussen deze bepaling en artikel 16 van de Samenwerkingsovereenkomst.
2.47
Subonderdeel 2.7
klaagt tot slot dat indien de overweging van het hof dat partijen reeds een zeer lang traject hadden doorlopen en dat zij uiteindelijk begin juli 2009 (opnieuw) afspraken hadden gemaakt over een levering op 24 september 2009, aldus moet worden begrepen dat de aan het AMC toe te rekenen tekortkomingen daarom niet van geringe betekenis waren of geen bijzondere aard hadden, deze beslissing rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Naar het AMC heeft gesteld, is de vertraging in de uitvoering van het project immers met name ontstaan door de door [verweerster] verlangde Optimalisaties die door de gemeente niet aanvaardbaar waren.
2.48
Bij de behandeling van subonderdeel 2.4 is reeds aan bod gekomen dat de bevoegdheid tot ontbinding (slechts) niet bestaat indien de betreffende tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Bij de beoordeling van deze uitzondering op de regel moet met alle omstandigheden rekening moet worden gehouden
. De weging daarvan is een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
2.49
Het subonderdeel berust op een te beperkte lezing van het bestreden arrest. De verzuimen van het AMC van na de afspraak in juli 2009 zijn in de aan rechtsoverweging 3.9 voorafgaande overwegingen beoordeeld. Daaruit volgt dat deze verzuimen niet van geringe betekenis waren of een bijzondere aard hadden. Het lange en moeizame traject wordt door het hof uitsluitend in verband gebracht met het feit dat partijen dat hebben afgesloten met het maken van de nieuwe afspraken in juli 2009.  Het subonderdeel faalt mitsdien.
2.50
Onderdeel 3
– dat uiteenvalt in drie subonderdelen – richt zich tegen rechtsoverweging 3.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“Ook het verweer van het AMC, dat [verweerster] in verzuim verkeerde omdat zij op 22 september 2009 nog geen bankgarantie had gesteld, gaat niet op. Het AMC heeft niet gemotiveerd betwist dat [verweerster] reeds op 7 oktober 2004 een bankgarantie ter hoogte van € 250.000,- had gesteld - zulks op grond van de Samenwerkingsovereenkomst, maar, in afwijking van het bepaalde in artikel 9 van die overeenkomst, niet bij het verlijden van de (onder)erfpachtakte maar reeds binnen een maand na het ondertekenen van de Samenwerkingsovereenkomst - die eindigde op de datum van oplevering van het Zotel doch uiterlijk op 30 juni 2007 (waarbij partijen er kennelijk in 2004 vanuit gingen dat op 30 juni 2007 de plannen zouden zijn gerealiseerd). Het AMC heeft de notaris niet op de hoogte gesteld van het bestaan van die eerdere bankgarantie, zo heeft [verweerster] onbetwist gesteld, en zo blijkt uit de e-mail van 16 september 2009, waarin de notaris verwijst naar de in artikel 9 van de Samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichting van [verweerster] om bij het verlijden van de erfpachtakte een bankgarantie te stellen. Onder die omstandigheden, waarin partijen op instigatie van het AMC en in zijn voordeel zijn afgeweken van hetgeen in de Samenwerkingsovereenkomst was bepaald over het moment van het stellen van een bankgarantie, kan het AMC later [verweerster] redelijkerwijs niet tegenwerpen dat zij de eerder gestelde bankgarantie nog niet had verlengd. Hierbij merkt het hof op dat uit de e-mail van [verweerster] van 22 september 2009 niet is af te leiden dat [verweerster] geen bankgarantie wílde stellen.
Voorts overweegt het hof dat uit geen enkel stuk of stellingname van het AMC is af te leiden dat twijfel bestond over de financiële gegoedheid van [verweerster] of dat dit aspect op enige wijze een rol speelde in de moeizaam verlopende werkverhouding tussen haar en [verweerster] . Veeleer was deze te wijten aan, zo blijkt uit de getuigenverhoren en hetgeen over en weer is aangevoerd door partijen, de aanvankelijke plannen van [verweerster] om het Zotel een meer commerciële functie te geven dan de gemeente wenselijk achtte en de patstelling die was ontstaan over SL Plaza (zie daarover de parallelle zaak 200.092.938/01, waarin heden ook arrest is gewezen).
Ook
grief 6
slaagt derhalve.”
2.51
Kern van het oordeel van het hof is dat onder de omstandigheden van dit geval het AMC [verweerster] redelijkerwijs niet kan tegenwerpen dat de reeds op 7 oktober 2004 gestelde bankgarantie niet is verlengd. De eerste omstandigheid is dat sprake is van een nieuwe (van het contract afwijkende) afspraak tussen het AMC en [verweerster] met betrekking tot de bankgarantie. In plaats van de contractuele verplichting voor [verweerster] om een bankgarantie te stellen bij het verlijden van de (onder)erfpachtakte, zijn partijen op instigatie van het AMC overeengekomen dat de bankgarantie reeds binnen een maand na het ondertekenen van de Samenwerkingsovereenkomst zou worden gesteld, hetgeen ook, namelijk op 7 oktober 2004, is gebeurd. De tweede omstandigheid is dat deze afwijking van hetgeen in de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald, in het voordeel van het AMC is.
2.52
Subonderdeel 3.1
klaagt dat de beslissing van het hof in rechtsoverweging 3.8 rechtens onjuist is indien die beslissing zo moet worden begrepen dat het AMC [verweerster] niet redelijkerwijs kan tegenwerpen dat zij de bankgarantie niet had verlengd, althans geen nieuwe bankgarantie had gesteld, hoewel contractueel is overeengekomen dat deze bankgarantie dient te worden gesteld op het moment van uitgifte in (onder)erfpacht. Het hof heeft hierbij dan miskend dat het AMC enkel dan geen beroep kan doen op de contractuele verplichting tot het stellen van een bankgarantie, en daarmee het nog niet verlengd zijn van de bankgarantie niet aan [verweerster] kan tegenwerpen, indien (i) het beroep op dit niet verlengd zijn gelet op alle relevante omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, of (ii) sprake zou zijn van gewijzigde omstandigheden (in de zin van art. 6:258 BW en art. 14 van de Samenwerkingsovereenkomst).
2.53
Het subonderdeel miskent dat het hof onder meer doorslaggevend heeft geoordeeld dat er een nieuwe (van het contract afwijkende) afspraak tussen het AMC en [verweerster] met betrekking tot de bankgarantie is gemaakt. In plaats van de in artikel 9 van de Samenwerkingsovereenkomst opgenomen contractuele verplichting voor [verweerster] om een bankgarantie te stellen bij het verlijden van de (onder)erfpachtakte, zijn partijen overeengekomen dat de bankgarantie reeds binnen een maand na het ondertekenen van de Samenwerkingsovereenkomst zou worden gesteld. Dit wordt in cassatie niet betwist. Gelet op het beginsel van contractsvrijheid staat het partijen in beginsel vrij om de inhoud en voorwaarden van een overeenkomst naar eigen inzicht te bepalen
.
2.54
Subonderdeel 3.2
klaagt dat niet valt in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de bankgarantie op instigatie van het AMC eerder is gesteld dan het moment van uitgifte in (onder)erfpacht er zonder meer toe leidt dat het AMC in redelijkheid niet aan [verweerster] kan tegenwerpen dat zij de bankgarantie niet uiterlijk op 24 september 2009 had verlengd, althans een nieuwe bankgarantie had gesteld, nu in artikel 9 van de Samenwerkingsovereenkomst de verplichting was opgenomen om die bankgarantie te stellen vanaf het moment van uitgifte in (onder)erfpacht tot het moment van realisatie van het Zotel. Bovendien voert het AMC aan dat de opgelopen vertraging in beginsel is toe te rekenen aan [verweerster] , nu deze is veroorzaakt door de door haar verlangde Optimalisaties. Het hof heeft derhalve miskend, aldus het AMC, dat [verweerster] op 24 september 2009 in verzuim verkeerde doordat zij niet had voldaan aan de op haar rustende verplichting om een bankgarantie te stellen.
2.55
De eerste klacht van het subonderdeel gaat uit van een te beperkte lezing van de bestreden rechtsoverweging. Zoals hiervoor onder 2.51 vermeld heeft het hof geoordeeld dat (i) partijen een andere afspraak hebben gemaakt en (ii) deze nieuwe afspraak in het voordeel van het AMC is.
De in de tweede klacht genoemde vertraging die is te wijten aan de door [verweerster] verlangde Optimalisaties, doet aan het voorgaande niet af.
2.56
Subonderdeel 3.3
klaagt dat de vaststelling van het hof dat (i) uit de e-mail van [verweerster] van 22 september 2009 niet is gebleken dat zij geen bankgarantie wilde stellen, en (ii) niet is gesteld dat twijfel bestond over de financiële gegoedheid van [verweerster] , beide niet ter zake doen aangezien [verweerster] op grond van artikel 9 van de Samenwerkingsovereenkomst gehouden was om op uiterlijk 24 september 2009 een bankgarantie te stellen.
2.57
Dit subonderdeel faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 3.1.
2.58
Het oordeel van het hof dat het AMC [verweerster] redelijkerwijs niet kan tegenwerpen dat de reeds op 7 oktober 2004 gestelde bankgarantie niet is verlengd, geeft gelet op het voorgaande niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
2.59
Onderdeel 4
richt zich in twee subonderdelen tegen het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 dat 24 september 2009 tussen partijen als een fatale datum was overeengekomen en dat het AMC gelet  daarop in verzuim verkeerde zowel in verband met haar verplichting de grond op die datum in (onder)erfpacht uit te geven, alsmede met haar verplichting de notaris tijdig te instrueren.
2.60
In
subonderdeel 4.1
voert het AMC aan dat in de periode na 1 juli 2009 een nieuwe situatie is ontstaan waarin niet duidelijk was of [verweerster] aan haar verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst zou gaan voldoen (dit vanwege de – de door [verweerster] in haar ontbindingsverklaring gestelde - ontbrekende zekerheid van de zijde van de gemeente). Door de na 1 juli 2009 opgetreden omstandigheden kon de overeengekomen uitgiftedatum van 24 september 2009 niet meer als fataal worden aangemerkt, nu onduidelijk was of [verweerster] het Zotel zou realiseren zoals overeengekomen in de Samenwerkingsovereenkomst. Van het AMC kon pas worden verlangd dat het tot uitgifte in (onder)erfpacht zou overgaan, wanneer de door [verweerster] geschapen onduidelijkheid omtrent haar bereidheid het Zotel te realiseren zou zijn weggenomen, aldus het AMC. Het AMC verwijst voor de omstandigheden die zich na 1 juli 2009 hebben voorgedaan naar hetgeen bij de onderdelen 1.2-1.4 en 2.2-2.4 is uiteengezet (nota van repliek onder 5.1 en 5.2).
2.61
Uitgangspunt is dat een bij overeenkomst of andere rechtshandeling voor de nakoming gestelde termijn in principe fataal is en dat de schuldenaar door het enkele verstrijken van de termijn in verzuim raakt
. Voorts kunnen de inhoud van het overeengekomene, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval ertoe leiden dat wordt aangenomen dat de overeengekomen termijn geen ingebrekestellende werking heeft
.
In de onderhavige zaak staat vast dat tussen partijen tijdens de bespreking op 1 juli 2009 is overeengekomen dat het AMC de grond per 24 september 2009 aan [verweerster] in (onder)erfpacht uit zou geven. Deze overeengekomen termijn heeft voldoende bepaaldheid en daarmee ingebrekestellende kracht
. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat er in deze zaak geen omstandigheden zijn gesteld die afbreuk doen aan de ingebrekestellende werking van deze tussen partijen overeengekomen fatale termijn.
Gezien de in rechtsoverweging 3.4 vastgestelde feiten, en de beoordeling van de in de nota van repliek genoemde subonderdelen, is dit oordeel niet rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk.
2.62
Subonderdeel 4.2
klaagt dat de door [verweerster] verstuurde brief die op 23 september 2009 na kantoortijd is ontvangen, door het AMC niet als een deugdelijke ingebrekestelling kan worden aangemerkt waarin een redelijke termijn voor nakoming is gesteld. Als de beslissing van het hof, aldus het subonderdeel, zo moet worden begrepen dat het deze brief wel als een deugdelijke ingebrekestelling beschouwt, is zijn beslissing rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk.
2.63
Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. In rechtsoverweging 3.5 heeft het hof geoordeeld:
“Gelet op de tussen partijen overeengekomen datum van uiterlijk 24 september 2009, was daarmee van rechtswege sprake van verzuim aan de zijde van het AMC.”
En in de daaropvolgende rechtsoverweging 3.6:
“(…) ook op dit punt [het niet tijdig instrueren van de notaris zodat [verweerster] tijdig voor het passeren van de akte op 24 september 2009 over een concept-erfpachtakte en een concept-nota van afrekening zou beschikken] was sprake van een toerekenbare tekortkoming van het AMC, die vanwege de tussen partijen overeengekomen (fatale) datum van 24 september 2009 leidt tot verzuim aan de zijde van het AMC.”
Daaruit blijkt dat het hof uitgaat van een tussen partijen overeengekomen fatale termijn van 24 september 2009.
2.64
Onderdeel 5
bevat een voortbouwende klacht die het lot van de voorgaande onderdelen deelt.
2.65
Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 24 februari 2015, rov. 2.1 tot en met 2.21.
Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rb. Amsterdam van 16 juni 2010 en van 6 april 2011 (rov. 1). Zie voor het procesverloop in hoger beroep het bestreden arrest onder 1.
Waarschijnlijk is bedoeld ‘of’.
Het hof omschrijft dit in rov. 2.8 van het bestreden arrest in andere bewoordingen en verwijst per abuis naar een brief van 18 oktober 2008.
Zie rov. 3.1 van het vonnis van de rb. Amsterdam van 6 april 2011.
Zie de rov. 4.2 en 4.4 van het vonnis van de rb. Amsterdam van 6 april 2011.
De cassatiedagvaarding die is betekend aan [verweerster] (voorheen handelend onder de naam [A] B.V.) op 18 mei 2015 is op 2 juni 2015 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen met het verzoek van het AMC deze op de rol van 12 juni 2015 in te schrijven.
In het bestreden arrest zijn twee rechtsoverwegingen als 3.4 genummerd. Hier wordt verwezen naar de tweede rechtsoverweging die als 3.4 is genummerd.
Zie ook het partijdebat hieromtrent: conclusie van antwoord van [verweerster] onder 37 en 39, de memorie van grieven van [verweerster] onder 23 en 27; aantekeningen comparitie van partijen van het AMC onder 13, antwoordakte na enquête van het AMC onder 24, 34, 44 en 47.
De klacht komt in zoverre overeen met de eerste klacht van subonderdeel 1.2.
Productie 30 bij de inleidende dagvaarding.
In paragraaf 14 van haar aantekeningen comparitie van partijen.
Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188 en de aldaar genoemde jurisprudentie.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/678 en 681.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/684; Bellaart, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:265 BW en de aldaar in noot 11 genoemde jurisprudentie.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/710.
Van den Brink, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:74 BW.
T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure 2012, nr. 401; Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 612 Rv, aant. 4 (de aanwezigheid van schade).
In het exemplaar van dit processtuk in het B-dossier is het woord ‘niet’ hier weggelakt.
Zie hiervoor onder 2.32 en noot 13.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/684.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/41.
Olthof, T&C Burgerlijk Wetboek Boek 6, commentaar bij art. 83, onder 2.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2012/394.
Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:83 BW, aant. 14.