ECLI:NL:GHAMS:2016:3308
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-002955-13
datum uitspraak: 9 augustus 2016
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2013 op de vordering van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer
13-656688-11 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1948,
adres: [adres]
Procesgang
Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 29.759,50.
De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2013 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het telen van hennep.
Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 18 juni 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 14.971,70 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft tegen zowel het straf- als het ontnemingsvonnis hoger beroep ingesteld.
Het gerechtshof heeft bij arrest van 9 augustus 2016 de veroordeelde veroordeeld wegens het telen van hennep.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
26 juli 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft in zijn schriftelijke conclusie gevorderd dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting vaststelt op een bedrag van € 29.943,40. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal de vordering aangepast, in die zin dat
- vanwege de overschrijding van de redelijke termijn - het voordeelsbedrag en de hoogte van de betalingsverplichting wordt gematigd tot een bedrag van € 28.493,40.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair aangevoerd dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld, omdat de eerste oogst is mislukt en de tweede in beslag is genomen.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe dat de verbalisant [verbalisant] en de fraudespecialist van Liander in de kwekerij de volgende aanwijzingen hebben aangetroffen die duiden op meerdere gerealiseerde oogsten: kalkaanslag op bloempotten, zeer vuile - schoon opgehangen - koolstoffilters, elektriciteitsbuizen met een fabrieksdatum van 4 mei 2009 en 30 juni 2010, en hennepafval op zowel droogrekken als schaartjes en in vuilniszakken.
Door en namens de veroordeelde is weliswaar gesteld dat de eerste oogst is mislukt, maar deze stelling wordt weersproken door de situatie ter plaatse, waaronder de algehele vervuiling van de kwekerij, de (gedroogde) hennepresten op verschillende plekken, onder meer in de Cannacutter knipmachine, en de hennepaanslag op scharen. Voornoemde omstandigheden laten zich niet op een andere manier verklaren, dan dat de oogst  hennep heeft gegenereerd die is geknipt en gedroogd. Mede in aanmerking genomen de in de strafzaak bewezen verklaarde periode waarin de veroordeelde hennep heeft geteeld, gaat het hof voorbij aan de stelling van de verdediging en acht aannemelijk dat voorafgaand aan de ontmanteling in ieder geval sprake is geweest van twee eerder gerealiseerde oogsten, waardoor de veroordeelde voordeel heeft gegenereerd.
Opbrengst
In de kwekerij zijn 175 hennepplanten aangetroffen die voor de oogst werden geteeld.
Blijkens het dossier hebben de politie noch de fraudespecialist van Liander ter plaatse de hoeveelheid planten per m²  vastgesteld. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat alle planten op een totaaloppervlakte van 10 m² waren opgesteld. Het hof komt dit standpunt niet onaannemelijk voor, mede gelet op de foto’s van de kweekruimte in het dossier,
en zal het daarom tot het zijne maken. Uitgaande van 175 planten verspreid over 10 m², ofwel (in het voordeel van de veroordeelde naar boven afgerond) zal worden uitgegaan van 18 planten per m².
Anders dan de politierechter ontleent het hof de opbrengst per kilo hennep niet aan de algemene uitgangspunten die door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie zijn opgesteld en die zijn vervat in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” (hierna: het BOOM-rapport) van 1 november 2010. Bij de schatting zal gebruik worden gemaakt van het BOOM-rapport van 15 april 2005, omdat niet is vast te stellen op welke datum de oogsten hebben plaatsgehad en laatstgenoemd rapport voor de veroordeelde het meest gunstig is.
Kosten
De raadsman heeft subsidiair, indien wordt uitgegaan van een geslaagde oogst, bepleit dat in de berekening dient te worden meegenomen dat de veroordeelde een bedrag van € 5.500,00 aan elektriciteitskosten naar Liander heeft overgemaakt. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat niet goed valt in te zien dat ten aanzien van de forse investeringen, die de veroordeelde kwijt is, slechts € 150,00 per oogst wordt afgeschreven.
Het hof overweegt dat Liander met de veroordeelde een betalingsregeling ter hoogte van € 5.500,00 is overeengekomen. Deze regeling ziet echter over het energieverbruik in de periode van 1 april 2010 tot en met 4 maart 2011 (337 dagen). Nu slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict voor aftrek in aanmerking komen en wordt uitgegaan van twee gerealiseerde oogsten, met een gemiddelde kweekcyclus van tien weken (70 dagen), dienen slechts de op die periode betrekking hebbende energiekosten, te weten per oogst (€ 5.500,00 / 337) x 70 dagen = € 1.142,43, in mindering te worden gebracht.
Ten aanzien van de afschrijvingskosten geldt dat niet de investeringskosten, maar de specifiek op de gerealiseerde oogsten betrekking hebbende afschrijvingskosten, tot vermindering van het voordeelsbedrag leiden. Nu de verdediging geen inzicht heeft gegeven in de kosten die de veroordeelde werkelijk ten behoeve van de kwekerij heeft gemaakt en in het dossier gegevens daaromtrent ontbreken, zal worden uitgegaan van de algemene uitgangspunten uit het BOOM-rapport. Aan de inhoud van het BOOM-rapport ontleent het hof eveneens de inkoopprijs voor stekken, variabele kosten en de (afschrijvings)kosten voor de - in de kwekerij aangetroffen - knipmachine.
De berekening wordt dan als volgt:
Opbrengst per oogst
175 planten x 26,7 (18 planten per m²) = 4.672,5 gram hennep
Totale opbrengst: 4.672,5 gram x € 2,37
€ 11.073,82
.
Kosten per oogst
Inkoopprijs stekken (175 x € 1,94)	 	€    339,50
Overige variabele kosten (175 x € 2,46)		€    430,50
Afschrijvingskosten (175 planten)		€    150,00
Knipperskosten (Cannacutter)			€      58,75
Elektriciteitskosten
€ 1.142,43 +
Totaal
€ 2.121,18 =
Twee oogsten
Opbrengst: € 11.073,82 x 2 = € 22.147,64
Kosten: € 2.121,18 x 2 = € 4.242,36
Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op:
€ 22.147,64 - € 4.242,36 = (afgerond)
€ 17.905,00.
Voorwaardelijk verzoek
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht - indien het hof de verklaring van getuige Wolthuis voor het bewijs bezigt - deze persoon als getuige te doen horen.
Nu het hof de verklaring van de getuige Wolthuis niet redengevend acht voor de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en in die zin ook niet gebruikt, behoeft het verzoek geen verdere bespreking.
Verplichting tot betaling aan de staat
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn is overschreden en dat daarmee in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening dient te worden gehouden.
Het hof overweegt als volgt. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat als aanvangsdatum voor de redelijke termijn kunnen worden aangenomen:
- het moment waarop de officier van justitie het voornemen een ontnemingsvordering aanhangig kenbaar maakt;
- het moment waarop de veroordeelde ervan op de hoogte is geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld;
- het moment waarop de ontnemingsvordering aan de veroordeelde is betekend.
Daarnaast zijn andere momenten denkbaar: in de kern gaat het om de datum waarop zich een omstandigheid voordoet waaraan de veroordeelde in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming aanhangig zal worden gemaakt.
In de onderhavige zaak is tijdens het verhoor bij de politie aan de veroordeelde niet medegedeeld dat een strafrechtelijk financieel onderzoek zou worden geïnitieerd en hoewel de politie hem heeft gevraagd naar zijn financiële situatie, kan niet worden gesteld dat de veroordeelde op grond daarvan redelijkerwijs een ontnemingsvordering had kunnen verwachten. Voorts is de ontnemingsvordering niet in persoon, maar aan de griffier uitgereikt en heeft geen op de voordeelsontneming gerichte beslaglegging op grond van art. 94a Sv plaatsgevonden. Evenmin is gebleken van een andere tegen de veroordeelde verrichte handeling waaraan hij in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat tegen hem een ontnemingsvordering zou worden ingediend.
Als aanvang van de redelijke termijn stelt het hof daarom vast de terechtzitting in eerste aanleg van
18 juni 2013, tijdens welke zitting de officier van justitie het voornemen tot voordeelsontneming heeft uitgesproken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie en een uitspraak in hoger beroep van 9 augustus 2016, is het recht van de veroordeelde op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn niet geschonden.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van
€ 17.905,00
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
17.905,00 (zeventienduizend negenhonderdvijf euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 17.905,00 (zeventienduizend negenhonderdvijf euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M.P. Geelhoed, mr. J.D.L. Nuis en mr. A.P.M. van Rijn, in tegenwoordigheid van
mr. S.W.M. Stevens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
9 augustus 2016.
De voorzitter is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Bijlage “Aangetroffen feiten en omstandigheden die wijzen op meerdere oogsten”, behorend bij de aangifte van
[slachtoffer], namens Liander N.V., van 15 maart 2011, doorgenummerde pagina 24.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, op 7 oktober 2011 opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [naam], doorgenummerde pagina 4.
Fotobijlage bij de aangifte van [slachtoffer], namens Liander N.V., van 15 maart 2011, doorgenummerde pagina 14-15.