ECLI:NL:RBDHA:2016:10033
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/515928 / KG ZA 16-962
Vonnis in kort geding van 17 augustus 2016
in de zaak van
[eiser] ,
thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting [plaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. A.A. Boersma te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.H.K. Jansen te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ' [eiser] ' en 'de Staat'.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding, met producties;
-	de herstelexploten van 10 en 12 augustus 2016;
-	de brief van de Staat van 15 augustus 2016, met producties;
-	de op 16 augustus 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Op 17 augustus 2016 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Bij vonnis van 12 december 2013 heeft de strafrechter van deze rechtbank [eiser] vrijgesproken van het hem tenlastegelegde ('zaak 1'). In die strafzaak had [eiser] 178 dagen in voorlopige hechtenis doorgebracht. Het openbaar ministerie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld, maar heeft dat op 8 mei 2014 weer ingetrokken, waarmee het vonnis onherroepelijk werd.
2.2.
Bij vonnis van de strafrechter van deze rechtbank van 20 maart 2014 is [eiser] veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden ('zaak 2'). Ter zake van de betreffende delicten heeft [eiser] niet in voorlopige hechtenis gezeten. Zowel [eiser] als het openbaar ministerie heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. De datum voor de (inhoudelijke) behandeling van de strafzaak in hoger beroep was vastgesteld op 26 maart 2015.
2.3.
Bij e-mailbericht van 19 februari 2015 heeft de (toenmalige) advocaat [NAAM][eiser] - mr. [X] (hierna 'mr. [X] ') - aan de behandelend advocaat-generaal voorgesteld om het door beide partijen ingestelde hoger beroep in zaak 2 in te trekken en de 178 dagen voorlopige hechtenis die [eiser] in zaak 1 heeft ondergaan te verrekenen met de hem in zaak 2 opgelegde gevangenisstraf van zes maanden, al dan niet middels een door het openbaar ministerie ondersteund gratieverzoek.
2.4.
In reactie daarop heeft de advocaat-generaal op 26 februari 2015 het volgende bericht aan mr. [X] :
"In antwoord op het via de administratie van mijn parket ontvangen mailbericht (via fax) van 19 februari jl. deel ik U het navolgende mede.
Op Uw aanbod tot compensatie van straffen kan ik niet ingaan, aangezien de wet hiertoe geen mogelijkheden biedt. Dat betekent verder dat ik Uw verzoek niet in behandeling kan nemen. Overigens merk ik - in de lijn van Uw betoog - op, dat het een strafzaak van relatief oudere datum betreft."
2.5.
Het openbaar ministerie heeft op 13 maart 2015 het door hem ingestelde hoger beroep in zaak 2 ingetrokken.
2.6.
Bij e-mailbericht van 23 maart 2015 heeft mr. [X] het volgende geschreven aan de met executie belaste officier van justitie:
"Na overleg met de advocaat-generaal heeft deze het hoger beroep, dat zou dienen op 26 maart as, ingetrokken. Ik hem bericht dat ik ook tot intrekking zal overgaan indien op enigerlei wijze de periode welke cliënt in voorarrest heeft doorgebracht in de zaak met parketnummer [nummer 1]
(voorzieningenrechter: zaak 1)
zal worden 'verrekend' met de aan cliënt in de zaak met parketnummer [nummer 2]
(voorzieningenrechter: zaak 2)
opgelegde vrijheidsstraf van 6 maanden.
Immers werd cliënt integraal vrijgesproken in de zaak met parketnummer [nummer 1] maar heeft hij in die zaak wel 6 maanden in voorarrest doorgebracht. In verband met het plan om tot verrekening te kunnen komen heeft cliënt geen aanspraak gemaakt op enige schadevergoeding ex art. 89 WvSv.
Gaarne verzoek ik u mij te berichten of u tot het 'wegstrepen' van beide 6 maanden zult kunnen en willen over gaan, in ieder geval of u positief zoudt willen adviseren op een namens cliënt in te dienen gratierekest. Bij een positief advies van het OM zal immers Zijne Majesteit in de regel gratie verlenen. In dat laatste geval verzoek ik u het er toe te geleiden dat in afwachting van de beslissing op het gratieverzoek de executie van de thans nog 'openstaande' 6 maanden geen aanvang zal nemen."
2.7.
Daarop heeft de officier van justitie - bij faxbericht van 24 maart 2015 - als volgt gereageerd:
"Per mail - als bijgevoegd - verzocht u voor uw cliënt de heer [eiser] toezegging van verrekening, en anders van een positief gratieadvies.
Helaas acht ik geen van beide opties mogelijk,
Verrekening is niet toegestaan. De wetgever heeft dit niet mogelijk gemaakt. De Aanwijzing Executie zegt daarom:
"Het OM is verplicht door de rechter opgelegde straffen en maatregelen te executeren. Dit betekent dat het OM in geen geval de bevoegdheid heeft straffen te compenseren anders dan van rechtswege of krachtens een rechterlijke uitspraak ex art. 90 lid 4 Sv."
In een aantal gevallen is het langs die laatste weg mogelijk om door de rechter verrekening te laten plaatsvinden.
Uw tweede optie was een positief gratieadvies. Ik moet u om te beginnen zeggen moeite te hebben met een toezegging mijnerzijds over een gratieverzoek waarvan ik inhoud en strekking natuurlijk wel kan vermoeden, maar niet ken. Bovendien lijkt mij zeer de vraag of uw cliënt er voldoende mee gebaat zou zijn: er is toch geen enkele garantie dat Zijne Majesteit het OM-advies zou volgen? En voorop staat eigenlijk dat artikel 2 van de Gratiewet noch onder a. noch onder b. voorziet in gratie voor een geval als dit. Immers niet gezegd kan worden dat de rechtbank op 20 maart 2014 zou hebben besloten geen straf op te leggen (waar zij nu 6 maanden oplegde) indien zij had geweten dat de op 12 december 2013 in de andere zaak, met VH, gegeven vrijspraak onherroepelijk zou worden. Evenmin is direct aannemelijk dat hier geen met strafrechtspleging na te streven doel in redelijkheid wordt gediend met strafexecutie (men zou kunnen zeggen: als de wetgever dat had gemeend, dan had zij ook wel verrekening door het OM in de wet opgenomen). En tot slot lijkt de Aanwijzing Executie echt ook deze 'omweg' te verbieden.
Ook na overleg met het ressortsparket moet ik u dus berichten dat ik niet kan voldoen aan uw verzoeken. U en uw cliënt zullen dus moeten uitgaan van de mogelijkheid die art 90 Sv bieden kan.."
2.8.
Vervolgens heeft [eiser] op 25 maart 2015 het door hem ingestelde hoger beroep in zaak 2 ingetrokken, waarmee het vonnis van 20 maart 2014 onherroepelijk werd.
2.9.
Op 6 oktober 2015 heeft [eiser] een verzoekschrift ex artikel 89 juncto 90 lid 4 van het Wetboek van strafvordering ('Sv') ingediend bij deze rechtbank. Bij beslissing van 8 december 2015 heeft de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek omdat (i) het verzoekschrift niet is ondertekend door [eiser] en (ii) het verzoek niet tijdig, te weten binnen drie maanden na de beëindiging van zaak 1, is ingediend.
2.10.
Op 15 december 2015 heeft [eiser] een gratieverzoek ingediend. Na negatieve adviezen van het openbaar ministerie en de rechtbank is dat verzoek op 25 mei 2016 afgewezen.
2.11.
Vanaf 31 juli 2016 is [eiser] - na een aanhouding in het kader van een verkeerscontrole - gedetineerd uit hoofde van de executie van het strafvonnis in zaak 2. De einddatum van de executie is 27 januari 2017.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert, zakelijk weergegeven:
I.	hem onmiddellijk in vrijheid te stellen;
II.	alsnog over te gaan tot verrekening van de hem in zaak 2 opgelegde gevangenisstraf met de tijd die hij in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in zaak 1;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.2.
Naast de hiervoor vermelde feiten voert [eiser] daartoe - samengevat - het volgende aan.
De vrijspraak in zaak 1 betekent dat [eiser] gedurende 178 dagen ten onrechte van zijn vrijheid was beroofd. In verband hiermee heeft hij het in het onder 2.3 vermelde e-mailbericht van 19 februari 2015 geformuleerde voorstel voorgelegd aan de advocaat-generaal. Naar aanleiding van diens reactie van 26 februari 2015 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen mr. [X] en de advocaat-generaal, waarbij mr. [X] het voorstel van 19 februari 2015 herhaalde. De advocaat-generaal gaf daarop aan dat een dergelijk voorstel aan de executie-officier van justitie moet worden voorgelegd, maar dat hij zelf tegen het voorstel geen feitelijke bezwaren had. Vervolgens trok de advocaat-generaal het door hem ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 20 maart 2014 in. Op grond daarvan, alsmede gelet op de verwijzing door de officier van justitie naar de regeling ex artikel 90 Sv in diens faxbericht van 24 maart 2015, is bij [eiser] het gerechtvaardigde vertrouwen ontstaan dat de opgelegde gevangenisstraf in zaak 2 op enige wijze zou worden verrekend met de voorlopige hechtenis in zaak 1, althans dat het openbaar ministerie niet zou overgaan tot de executie van het vonnis in zaak 2. Daarvan uitgaande heeft ook [eiser] het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in zaak 2 ingetrokken. Nadien bleek de door de officier van justitie gesuggereerde procedure ex artikel 90 Sv geen deugdelijke oplossing. Een op grond daarvan gedaan verzoek zou hoe dan ook eindigen in een niet-ontvankelijkverklaring, omdat het verzoek had moeten worden ingediend binnen drie maanden na het beëindigen van zaak 1, welke termijn al ruimschoots was verstreken.
Bovendien is ten aanzien van [eiser] ten onrechte de zogenaamde 'zelfmeldprocedure' niet toegepast. Daardoor dreigt [eiser] - die zijn leven inmiddels 'op orde' heeft - ernstige schade te lijden, in het bijzonder nu hij als gevolg daarvan mogelijk zijn baan zal verliezen. Indien de zelfmeldprocedure wel zou zijn toegepast, had [eiser] - ter behoud van zijn baan - een regeling kunnen treffen met zijn werkgever.
3.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
Verrekening c.q. afzien van executie
4.1.
Allereerst is aan de orde de vraag of het openbaar ministerie gehouden is de aan [eiser] in zaak 2 opgelegde gevangenisstraf van zes maanden te compenseren met de tijd die [eiser] in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in zaak 1, dan wel af te zien van de executie van het vonnis in zaak 2.
4.2.
Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld (zie o.a. Hoge Raad 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:500):
4.2.1.
Volgens artikel 553 Sv geschiedt de tenuitvoerlegging van beslissingen van de strafrechter door het openbaar ministerie. Een veroordelende beslissing van de strafrechter
moet
worden ten uitvoer gelegd. Dit is slechts anders als de beslissing nog niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging, of als de executiebevoegdheid is vervallen op de voet van een wettelijk voorschrift, zoals in geval van een op de wet gegrond gratiebesluit.
4.2.2.
De "Aanwijzing executie", die kan worden aangemerkt als 'recht' in de zin van artikel 79 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, houdt - voor zover hier van belang - in:
"Het OM is verplicht door de rechter opgelegde straffen en maatregelen te executeren. Dit betekent dat het OM in geen geval de bevoegdheid heeft straffen te compenseren anders dan van rechtswege of krachtens een rechterlijke uitspraak ex art. 90 lid 4 Sv."
(Hoofdstuk 1,  paragraaf 1) en
"Het OM kan gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en bij wijze van hoge uitzondering - bijvoorbeeld omdat een zaak niet gratieerbaar is of tenuitvoerlegging geen redelijk doel meer dient - besluiten om te stoppen met de executie."
(Hoofdstuk 1. paragraaf 3).
4.2.3.
Buiten de hiervoor in 4.2.1 bedoelde gevallen is het openbaar ministerie niet bevoegd definitief geheel of gedeeltelijk af te zien van de tenuitvoerlegging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordelende beslissing van de strafrechter. Aan de Aanwijzing executie kan het openbaar ministerie evenmin de bevoegdheid ontlenen om af te zien van (volledige) tenuitvoerlegging van opgelegde straffen. Dit laat onverlet de slechts "bij wijze van hoge uitzondering" te hanteren mogelijkheid tot het stopzetten van de executie als bedoeld in Hoofdstuk 1, paragraaf 3 van de Aanwijzing executie in het geval dat zich "bijzondere omstandigheden" voordoen.
4.3.
Gesteld noch gebleken is dat in de onderhavige kwestie sprake is van een situatie waarin de wet  dan wel een rechterlijke uitspraak verrekening van voorarrest met een door de strafrechter opgelegde vrijheidsstraf toestaat.
4.4.
Het voorgaande betekent, dat de in zaak 2 opgelegde gevangenisstraf van zes maanden - in beginsel - moet worden geëxecuteerd.
4.5.
[eiser] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij er op grond van uitlatingen van de zijde van het openbaar ministerie gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de opgelegde gevangenisstraf in zaak 2 op enige wijze zou worden verrekend met de voorlopige hechtenis in zaak 1, dan wel dat het openbaar ministerie zou afzien van de executie van het vonnis in zaak 2. Daarvoor is het volgende van belang.
4.6.
Op 26 februari 2015 heeft de advocaat-generaal uitdrukkelijk aangegeven - wettelijk gezien - geen mogelijkheden bestaan voor verrekening. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat - zoals [eiser] stelt - de advocaat-generaal nadien (tijdens een telefoongesprek) zou hebben aangegeven dat hij tegen het voorstel van mr. [X] geen feitelijke bezwaren heeft, brengt dat niet mee dat [eiser] ervan mocht uitgaan dat het voorstel toch zou worden geaccepteerd. Daarmee zegt de advocaat-generaal immers nog niet dat er geen juridische bezwaren zijn, waaraan hij op 26 februari 2015 wel refereert. Bovendien - maar zeker niet in de laatste plaats - is van belang dat aan de advocaat-generaal, zoals deze zelf ook aangeeft, voor wat betreft het voorstel geen beslissingsbevoegdheid toekomt; die rust bij de met de executie belaste officier van justitie. De officier van justitie heeft vervolgens op 24 maart 2015 in niet mis te verstane bewoordingen duidelijk gemaakt aan [eiser] dat de voorgestelde verrekening niet mogelijk is, terwijl diens verwijzing naar de mogelijkheid die artikel 90 Sv
kan
bieden (nog) niet meebrengt dat [eiser] ervan mocht uitgaan dat de gewenste verrekening zou plaatsvinden. De officier geeft daarmee slechts in het algemeen aan dat in een situatie waarin [eiser] zich bevindt enkel de regeling ex artikel 90 Sv uitkomst
kan
bieden, zonder daarbij rekening te houden met de specifieke omstandigheden die op [eiser] van toepassing zijn en zonder vooruit te lopen op de uitkomst van een dergelijk verzoek. Dit laatste kan hij ook niet, omdat niet hij maar de rechter op een verzoek ex artikel 90 Sv beslist. Verder zijn - mede bezien in het licht van het voorgaande - relevante feiten en/of omstandigheden op grond waarvan [eiser] mocht aannemen dat het openbaar ministerie zou afzien van de executie van het vonnis in zaak 2 gesteld noch gebleken. Bovendien kan - in het licht van het vorenstaande - niet worden aangenomen dat sprake is van bijzondere omstandigheden in een zeer uitzonderlijke situatie in de zin van paragraaf 3 van hoofdstuk 1 van de Aanwijzing executie. De omstandigheid dat de veroordeling in zaak 2 betrekking heeft op oude - uit 2007 - daterende strafbare feiten is daarvoor in ieder geval niet voldoende.
4.7.
De (eventuele) omstandigheid dat [eiser] op grond van uitlatingen van het openbaar ministerie heeft besloten tot intrekking van het door hem ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in zaak 2 komt dan ook geheel voor zijn rekening en risico. Dat klemt te meer nu [eiser] werd bijgestaan door een advocaat [NAAM]ze ervan op de hoogte is dat een verzoek ex artikel 89 juncto 90 lid 4 Sv binnen drie maanden na de beëindiging van zaak 1 - dus uiterlijk op 7 augustus 2014 - had moeten worden ingediend.
Zelfmeldprocedure
4.8.
Volgens [eiser] is in zijn geval ten onrechte de zelfmeldprocedure niet toegepast; ingevolge de Aanwijzing executie had hij daarvoor in aanmerking moeten komen.
4.9.
De Staat heeft aangevoerd dat de zelfmeldprocedure ten aanzien van [eiser] wel degelijk is gevolgd en dat [eiser] daartoe op 31 mei 2016 (op zijn huisadres) een oproep heeft ontvangen om zich uiterlijk op 28 juni 2016 te melden. Omdat [eiser] daaraan geen gevolg heeft gegeven is een arrestatiebevel uitgevaardigd, aldus de Staat. Hieruit volgt dat (ook) de Staat van mening is dat [eiser] in aanmerking komt voor de zelfmeldprocedure.
4.10.
[eiser] heeft stellig betwist dat hij de oproep om zichzelf te melden heeft ontvangen. Volgens de Staat blijkt de oproeping uit een "Registratiekaart zelfmelder" ten aanzien van [eiser] , waarop onder het kopje
"dt
(voorzieningenrechter: datum?)
oproep"
staat vermeld
"31/05/2016"
.  Verdere bewijsstukken met betrekking tot de oproeping zijn niet beschikbaar, aldus de Staat. Gelet op de (stellige) betwisting van [eiser] kan enkel op grond van de registratiekaart niet worden aangenomen dat [eiser] (behoorlijk) is opgeroepen om zichzelf te melden en dus ook niet dat hij de oproep heeft ontvangen. Verder is van belang dat - op grond van het verhandelde op de zitting - ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid om zichzelf te melden indien hij de oproep had ontvangen, alsmede dat [eiser] aannemelijk heeft gemaakt dat hij belang heeft bij de status van zelfmelder.
4.11.
Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de zelfmeldprocedure alsnog moet worden toegepast op [eiser] . Aan het beroep van de Staat op het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 augustus 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:3463) wordt voorbij gegaan. De casus die heeft geleid tot die uitspraak is immers niet gelijk aan die in dit kort geding, reeds omdat in die zaak de zelfmeldprocedure niet is gevolgd, wat - volgens de Staat - in de onderhavige procedure wel de bedoeling was. Uit dat arrest volgt in ieder niet dat [eiser] hoe dan ook niet meer in aanmerking kan komen voor de zelfmeldprocedure, wat overigens ook kan worden afgeleid uit de verklaringen van de Staat op de zitting.
Afronding
4.12.
De slotsom is dat zal worden beslist zoals hieronder in het dictum vermeld.
4.13.
Nu partijen over en weer op hoofdpunten in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
beveelt de Staat [eiser] onmiddellijk in vrijheid te doen stellen en [eiser] in de gelegenheid te stellen (alsnog) de zogenoemde 'zelfmeldprocedure' te volgen;
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2016.
jvl