ECLI:NL:GHAMS:2016:2410
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-005239-15
datum uitspraak: 22 juni 2016
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 december 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-684470-15 tegen de persoon gedagvaard als:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedag] 1965,
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1. primair:
hij op of omstreeks 10 september 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een (dames)fiets (merk Vogue Jeans en voorzien van framenummer: [framenummer]), geheel of ten dele toebehorende aan de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, waarbij hij, verdachte, zich de toegang tot die/dat weg te nemen (dames)fiets heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen (dames)fiets onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak op en/of verbreking van een of meerdere slot(en) van/aan voornoemde (dames)fiets;
1. subsidiair:
hij op of omstreeks 10 september 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een (dames)fiets (merk Vogue Jeans en voorzien van framenummer: [framenummer]), heeft verworven, en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door diefstal, in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;
2 primair:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode tussen 11 augustus 2015 en 14 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een (dames)fiets (merk Batavus Interm. Ds7 Tit), geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, waarbij hij, verdachte, zich de toegang tot die/dat weg te nemen (dames)fiets heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen (dames)fiets onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak op en/of verbreking van een of meerdere slot(en) van/aan voornoemde (dames)fiets;
2 subsidiair:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode tussen 11 augustus 2015 en 10 september 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een (dames)fiets (merk Batavus Interm. Ds7 Tit) heeft verworven, en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door diefstal, in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;
3:
hij op of omstreeks 10 september 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;
4:
hij op of omstreeks 10 september 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, toen een opsporingsambtenaar hem als verdachte van een strafbaar feit naar zijn identiteitsgegevens vroeg, aan die opsporingsambtenaar (een) andere dan zijn werkelijke naam en/of voorna(a)m(en) en/of geboortedatum en/of geboorteplaats en/of adres waarop hij in de basisadministratie persoonsgegevens als ingezetene staat ingeschreven en/of woon- of verblijfplaats heeft opgegeven.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof komt tot andere beslissingen dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsvrouw heeft, evenals in eerste aanleg, verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het openbaar ministerie het recht op vervolging heeft verspeeld nu al jaren bekend is dat de verdachte de naam [verdachte] gebruikt en hij nooit eerder voor overtreding van artikel 435 van het Wetboek van Strafrecht is vervolgd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel bepaalt het openbaar ministerie of al dan niet wordt vervolgd.
Het oordeel van het openbaar ministerie wordt slechts begrensd door enerzijds de door hem in te schatten haalbaarheid van een veroordeling en anderzijds zijn opvatting omtrent het dienen van het algemeen belang. De in deze bepaling aan het openbaar ministerie opgedragen opportuniteitsbeoordeling impliceert een belangenafweging, die slechts marginaal door de rechter kan worden getoetst. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsbepalingen of met beginselen van een behoorlijke procesorde - waaronder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - kan sprake zijn van een verval van het recht tot strafvervolging en van een om die reden gegeven beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. In hetgeen is aangevoerd noch anderszins is daarvan in het onderhavige geval gebleken.
Het verweer wordt dus verworpen.
Vrijspraak ten aanzien van het onder 2 primair, 3 en 4 ten laste gelegde
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 primair, 3 en 4 is ten laste gelegd, zodat hij hiervan moet worden vrijgesproken, zoals hierna zal worden toegelicht.
Vrijspraak van het onder 2 primair ten laste gelegde
Het hof is met de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsvrouw van oordeel dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 primair ten laste gelegde nu voor de betrokkenheid van de verdachte bij dit feit in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende concrete aanknopingspunten kunnen worden gevonden.
Vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde
Het hof stelt voorop dat aan de verdachte bij besluit van 7 december 2012 een inreisverbod op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet is opgelegd. Dit inreisverbod is opgelegd voor de duur van tien jaren.
Het besluit tot het opleggen van een inreisverbod is in stand gelaten bij uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, afdeling Bestuursrecht van 29 mei 2013. Het hof leidt uit het zogeheten proces-verbaal “sfeer” van 23 mei 2016 (pagina 4 onderaan en pagina 5 bovenaan) af dat deze uitspraak inmiddels rechtens onaantastbaar is geworden.
Deze omstandigheid staat er volgens jurisprudentie van de Hoge Raad niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht. Het hof gaat er vanuit dat het vorenstaande toetsingskader ook geldt in het geval dat, zoals in casu, sprake is van een inreisverbod.
Het hof ziet zich bij de beoordeling van het onder 3 ten laste gelegde feit vervolgens gesteld voor beantwoording van de vraag of het inreisverbod evident in strijd is met inhoud en strekking van de richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: Terugkeerrichtlijn), bezien in het licht van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ-EU) van 11 juni 2015 en hieraan gevolgen dienen te worden verbonden in het kader van de bewijsbeslissing.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat is voldaan aan de criteria die volgen uit het arrest van het HvJ-EU (C-554/13, bekend als “Zh. & O.”) en is voldaan aan de uitleg van dit arrest zoals gegeven door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voor het begrip ‘openbare orde’. Indien het hof hier anders over zou oordelen, geldt volgens de advocaat-generaal dat in elk geval niet gezegd kan worden dat sprake is van ‘evidente strijd’ en dat tot een bewezenverklaring van het onder 3 ten laste gelegde moet worden gekomen.
Het Hof overweegt als volgt.
A. Uitspraak HvJ-EU 11 juni 2015
Het HvJ-EU heeft op 11 juni 2015 arrest gewezen op een verzoek van de Raad van State om een prejudiciële beslissing met betrekking tot de uitleg van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
In dit arrest is – samengevat – het volgende overwogen:
1
Rechtsoverweging 38:
De Raad van State heeft een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen:
Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115, reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en, in het laatste geval, dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden?
Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene?
1. Spelen de feiten en omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling als bedoeld in de tweede vraag, nog een rol bij de in artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 geboden mogelijkheid om in het geval de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van dat artikellid te kunnen kiezen tussen enerzijds het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek en anderzijds het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek die korter is dan zeven dagen?
2
Rechtsoverweging 40
In de Vreemdelingencirculaire is vermeld dat als gevaar voor de openbare orde wordt aangemerkt iedere door de korpschef van de politie bevestigde verdenking of iedere veroordeling ter zake van een als misdrijf strafbaar gesteld feit.
3
Rechtsoverweging 41
Het begrip “gevaar voor de openbare orde” is in artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn noch elders gedefinieerd.
4
Rechtsoverweging 50
Een lidstaat dient het begrip gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn per geval te beoordelen teneinde na te gaan of de gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Wanneer een lidstaat daarbij steunt op een algemene praktijk of een vermoeden om vast te stellen dat sprake is van een dergelijk gevaar zonder dat naar behoren rekening wordt gehouden met de persoonlijke gedragingen van de derdelander en met het gevaar dat van die gedragingen uitgaat voor de openbare orde, gaat de lidstaat voorbij aan een
individueel onderzoek
van het betrokken geval en het evenredigheidsbeginsel.
Daaruit volgt dat het enkele feit dat een derdelander wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor is veroordeeld, er op zichzelf geen rechtvaardiging voor kan vormen dat deze derdelander wordt beschouwd als een gevaar voor de openbare orde te zijn in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
5
Rechtsoverweging 60
Het begrip: “gevaar voor de openbare orde” als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn
veronderstelt hoe dan ook dat er, naast de verstoring die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke en actuele bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.
6
Rechtsoverweging 61
Daaruit volgt dat in het kader van een beoordeling van dat begrip alle feitelijke en juridische gegevens betreffende de situatie van de betrokken derdelander waardoor kan worden verduidelijkt of diens persoonlijke gedragingen een dergelijke bedreiging vormen, relevant zijn.
7
Rechtsoverweging 70
Een lidstaat mag niet automatisch, middels regelgeving of in de praktijk, afzien voor het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek in het geval waarin de betrokkene een gevaar voor de openbare orde vormt. Voor een juiste gebruikmaking van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid dient per geval te worden nagegaan of het niet toekennen van een dergelijke termijn verenigbaar zou zijn met de grondrechten van de betrokkene.
Het HvJ-EU verklaart in het arrest van 11 juni 2015 voor recht:
Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale praktijk volgens welke een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander wordt geacht een gevaar voor de openbare orde te vormen in de zin van die bepaling, louter omdat hij wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld.
Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat in het geval van een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander die wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld, andere gegevens, zoals de aard en de ernst van dat feit, het tijdsverloop sinds dat feit werd gepleegd en de omstandigheid dat die derdelander het grondgebied van die lidstaat aan het verlaten was toen hij door de nationale autoriteiten werd aangehouden, van belang kunnen zijn bij de beoordeling of die derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt in de zin van die bepaling. In het kader van die beoordeling is in voorkomend geval tevens elk gegeven relevant dat betrekking heeft op de gegrondheid van de verdenking van het aan de betrokken derdelander verweten misdrijf.
Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat voor gebruikmaking van de bij deze bepaling geboden mogelijkheid om geen termijn voor vrijwillig vertrek toe te kennen wanneer de derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt, de gegevens die reeds zijn onderzocht om vast te stellen dat dit gevaar bestaat, niet opnieuw hoeven te worden onderzocht. Elke regeling of praktijk van de lidstaat ter zake moet echter waarborgen dat per geval wordt nagegaan of het niet toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek verenigbaar is met de grondrechten van die derdelander.
B. Betekenis uitspraak HvJ-EU d.d. 11 juni 2015 voor de toetsing van artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn
De uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 heeft betrekking op (uitleg van) het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Naar het oordeel van het hof (Gerechtshof Amsterdam) kan echter aan de uitleg van het begrip
“openbare orde
” in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geen betekenis worden ontzegd bij de uitleg van het begrip
“ernstige bedreiging van de openbare orde
” in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Immers bieden inhoud en strekking van de Terugkeerrichtlijn geen aanknopingspunt voor de conclusie dat bij de uitleg van het bepaalde in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn een ander, minder verstrekkend, niveau van rechtsbescherming dan het in de uitspraak HvJ-EU d.d. 11 juni 2015 in het kader van artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn geschetste, leidend zou moeten zijn.
Het hof zal er daarom bij de beoordeling van het onder 3 ten laste gelegde vanuit gaan dat de uitleg die het HvJ-EU in het arrest geeft aan artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn richtinggevend is voor de uitleg van artikel 11 van deze richtlijn.
C. Inhoud van het inreisverbod
Aan de verdachte is bij besluit van 7 december 2012 een inreisverbod opgelegd op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet. Het inreisverbod is opgelegd voor de duur van 10 jaren.
Hiertoe is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (waarbij onder betrokkene wordt verstaan: de verdachte):
Betrokkene is veroordeeld ter zake van een misdrijf. Blijkens A4/3.3 van de Vreemdelingencirculaire geldt iedere veroordeling ter zake van een misdrijf als een gevaar voor de openbare orde.
[…]
In tegenstelling tot wat gemachtigde beweert, is wel degelijk sprake van een ernstige dreiging voor de openbare orde. Overtredingen van de Opiumwet worden als een ernstige inbreuk op de openbare orde beschouwd. Betrokkene is maar liefst vier maal veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet en daarnaast voor een veeltal andere delicten.
[…]
Betrokkene is sinds 2007, ondanks de strafrechtelijke en vreemdelingrechtelijke consequenties, verschillende malen veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Onlangs is betrokkene op 10 februari 2012 door de politierechter te Amsterdam veroordeeld tot vijf weken gevangenisstraf, waarvan twee voorwaardelijk, wegens het plegen van een opiumdelict. Gezien de aard van de delicten en de recidive kan zeer zeker gesteld worden dat betrokkene een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt.
D. Beoordeling van de rechtmatigheid van het inreisverbod
Het hof is van oordeel dat de motivering van de oplegging van het inreisverbod van 7 december 2012 in het licht van de in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 geformuleerde criteria, onvoldoende dragend is voor de conclusie dat in dit geval sprake is van een (ernstige) bedreiging van de openbare orde.
Ten aanzien van de veroordelingen waarnaar in de beschikking wordt verwezen geldt dat uit de gegeven motivering niet naar voren komt dat zij dermate ernstig zijn dat redelijkerwijs van een actuele en ernstige dreiging kan worden gesproken.
Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat het inreisverbod evident in strijd is met het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn nu niet is voldaan aan de, na de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 mei 2013 door het HvJ-EU in de uitspraak van 11 juni 2015 geformuleerde criteria, zodat het niet kan worden beschouwd als een inreisverbod als bedoeld in artikel 197 Sr. Nu het begrip inreisverbod in de tenlastelegging geacht moet worden dezelfde betekenis te hebben als daaraan in artikel 197 Sr toekomt, brengt dit mee dat het verweer van de raadsvrouw doel treft en dat de verdachte van het hem onder 3 ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.
Vrijspraak van het onder 4 ten laste gelegde
Het hof is met de raadsvrouw van oordeel dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 4 ten laste gelegde.
In het proces-verbaal “sfeer” van 23 mei 2016 is het volgende vermeld. “
De unit PGA tracht in samenwerking met de overige ketenpartners, van ongedocumenteerde en ongewenstverklaarde vreemdelingen de juiste identiteit en nationaliteit vast te stellen. In dit kader is na wisseling van ambtelijke informatie met de Surinaamse politie gebleken dat betrokkene ten rechte is genaamd [verdachte], geboren op [geboortedag] 1964 te [geboorteplaats], en in Suriname laatstelijk gewoond hebbende aan de [adres].
Dit is echter onvoldoende om met voldoende zekerheid de conclusie te trekken dat de verdachte op 10 september 2015 een andere dan zijn werkelijke (voor)naam danwel geboortedatum heeft opgegeven. In de eerste plaats blijkt uit de stukken niet met voldoende zekerheid dat het de verdachte zelf is geweest die op 10 september 2015 een andere dan zijn werkelijke (voor)naam danwel geboortedatum heeft opgegeven. Verder ontbreken onderliggende stukken over de identiteit van de verdachte en is in de overgelegde justitiële informatie van 1 juni 2016 alsmede de dagvaarding in de onderhavige zaak, in weerwil van de genoemde informatie in het proces-verbaal “sfeer” als geboortejaar van de verdachte vermeld 1965.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1. primair:
hij op 10 september 2015 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een damesfiets (merk Vogue Jeans en voorzien van framenummer: [framenummer]), toebehorende aan de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, waarbij hij, verdachte, die weg te nemen damesfiets onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak op een slot van voornoemde damesfiets;
2
subsidiair:
hij op 10 september 2015 te Amsterdam een damesfiets (merk Batavus Interm. Ds7 Tit) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het een door diefstal verkregen goed betrof.
Hetgeen onder 1 primair en 2 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Nadere bewijsoverweging met betrekking tot feit 1 primair
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de ten laste gelegde diefstal van de lokfiets niet kan worden bewezen verklaard. Daartoe heeft zij aangevoerd dat er geen bewijs aanwezig is dat de verdachte feitelijk de wegnemingshandelingen ten aanzien van de lokfiets heeft gepleegd.
Het hof overweegt als volgt.
Op 10 september 2015 omstreeks 03.00 uur kwam bij de politie de melding binnen dat de eerder geplaatste lokfiets, voorzien van een kettingslot, in beweging was. Vervolgens troffen verbalisanten ongeveer een half uur later de verdachte met de lokfiets aan. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de periode tussen het wegnemen van de lokfiets en het aantreffen van de verdachte met de lokfiets – mede gelet op de route die deze fiets heeft afgelegd – zodanig kort is, dat, bezien in samenhang met de omstandigheid dat bij de verdachte een kniptang is aangetroffen, ervan uit moet worden gegaan dat de verdachte de persoon is geweest die de lokfiets heeft weggenomen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair en 2 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.
Het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
opzetheling.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair en 2 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD-maatregel) opgelegd voor de duur van 2 jaren.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 4 ten laste gelegde de ISD-maatregel zal worden opgelegd voor de duur van 2 jaren. Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde vordert de advocaat-generaal toepassing van het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van een door de politie ingezette lokfiets. Diefstal van fietsen veroorzaakt hinder, schade en overlast aan de gedupeerden. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan opzetheling van een fiets. Hiermee heeft hij geprofiteerd aan een hieraan voorafgaand misdrijf.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie is hij eerder onherroepelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf conform het door de verdachte uitgezeten voorarrest passend en geboden.
In het voorgaande ligt besloten dat het hof hier geen termen aanwezig acht om, als gevorderd door de advocaat-generaal, tot het opleggen van de maatregel tot plaatsing van de verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD-maatregel) over te gaan.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
De advocaat-generaal heeft haar vordering tot oplegging van de ISD-maatregel mede gebaseerd op het rapport van het Leger des Heils van 25 november 2015. Het advies in dit rapport strekt tot oplegging van de ISD-maatregel. De daaraan ten grondslag gelegde motivering heeft hoofdzakelijk en in de eerste plaats betrekking op verdachtes illegaal verblijf hier te lande. Dragende overwegingen in dit advies komen er in de kern op neer dat de ISD-maatregel moet worden opgelegd met als doel de verdachte te motiveren terug te keren naar zijn land van herkomst.
Een dergelijke doelstelling verdraagt zich naar het oordeel van het hof niet aanstonds met het doel en de strekking van de ISD-maatregel zoals neergelegd in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. Het zou een te vergaande uitleg van (in het bijzonder het tweede lid van) deze bepaling vergen indien de in de wet voorziene doelstellingen “beveiliging van de maatschappij” en “beëindigen van recidive” – met name – zouden moeten worden bereikt door een strafrechtelijk gefaciliteerd vertrek uit Nederland.
Opleggen van een ISD-maatregel gericht op terugkeer naar het land van herkomst zou tevens tot gevolg hebben dat deze strafrechtelijke sanctie feitelijk als onderdeel van de terugkeerprocedure moet worden gezien hetgeen naar het oordeel van het hof op gespannen voet staat met:
het uitgangspunt dat vreemdelingrechtelijke regelgeving is neergelegd in de bij en krachtens de Vreemdelingenwet 2000 gestelde regelgeving en
een goede taakverdeling tussen de vreemdelingrechtelijke autoriteiten en de strafrechter.
Het hof acht het rapport van het Leger des Heils van 25 november 2015 dan ook, voor zover dit uitgaat van bovenstaande doelstelling, onvoldoende redengevend voor het aannemen van de wenselijkheid en noodzakelijkheid van de gevorderde maatregel.
Ook overigens kunnen hiervoor in de inhoud van dit advies onvoldoende concrete aanknopingspunten worden gevonden, zodat het hof de eis van de advocaat-generaal niet volgt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 311 en 416 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair en 2 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
160 (honderdzestig) dagen
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. W.M.C. Tilleman, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Schoutsen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 juni 2016.
=========================================================================
[....]