ECLI:NL:GHDHA:2016:1973
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 1 juni 2016
Zaaknummer	: 200.180.876/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-447
Zaaknummer rechtbank	: C/09/481356
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. G. van der Meij te Katwijk,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. J.M. Wigman te Den Haag.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vrouw is op 24 november 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 25 augustus 2015 van de rechtbank Den Haag.
De man heeft op 11 januari 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
De vrouw heeft op 23 februari 2016 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vrouw:
- op 9 december 2015 een brief van diezelfde datum met bijlage;
van de zijde van de man:
- op 1 april 2016 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 13 april 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de vrouw, bijgestaan door mr. A.W. van Rijn, kantoorgenoot van haar advocaat;
de man, bijgestaan door zijn advocaat.
De advocaat [NAAM].
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is – met wijziging in zoverre van de beschikking van 25 maart 2009 van de rechtbank Den Haag en het daarin opgenomen echtscheidingsconvenant – de door de man met ingang van 1 april 2015 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen:
[minderjarige] , geboren op [in] 2007 te [plaats] , en
[minderjarige] , geboren op [in] 2008 te [plaats] ,
bepaald op € 102,- per kind per maand, vanaf 25 augustus 2015 telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen. Voorts is bepaald dat de vrouw de kinderalimentatie die zij gedurende de periode 1 april 2015 tot en met 25 augustus 2015 teveel heeft ontvangen niet aan de man behoeft terug te betalen. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
partijen zijn met elkaar gehuwd geweest van 21 juli 1999 tot 31 maart 2009;
de minderjarigen hebben de hoofdverblijfplaats bij de vrouw;
partijen zijn bij echtscheidingsconvenant van 24 februari 2009 een door de man te betalen kinderalimentatie van € 250,- per kind per maand overeengekomen;
bij beschikking van 25 maart 2009 van de rechtbank Den Haag is – voor zover thans van belang – de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en het echtscheidingsconvenant van 24 februari 2009 opgenomen.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie).
2. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking (gedeeltelijk) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
te bepalen dat het door de man ingediende verzoek alsnog wordt afgewezen;
subsidiair
te bepalen dat de man (met ingang van 1 april 2015) een kinderalimentatie dient te voldoen van € 209,- per kind per maand, dan wel een zodanige bijdrage vast te stellen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, waarbij de vrouw de kinderalimentatie die zij gedurende de periode 1 april 2015 tot en met heden teveel heeft ontvangen niet aan de man behoeft terug te betalen.
3. De man verweert zich daartegen en verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
in principaal hoger beroep
het hoger beroepschrift van de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, althans ongegrond te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen;
in incidenteel hoger beroep
de bestreden beschikking te vernietigen en de kinderalimentatie in de periode van 1 april 2015 tot 9 oktober 2015, althans vanaf 1 april 2015, op een nog nader aan te geven lager bedrag vast te stellen en te bepalen dat de vrouw gehouden is de per 1 april 2015 teveel ontvangen kinderalimentatie als onverschuldigd aan de man terug te betalen.
4. De vrouw verzet zich daartegen en verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de man ingestelde incidenteel hoger beroep af te wijzen, met afwijzing van de vorderingen van de man en met veroordeling van de man in de kosten van het geding in beide instanties.
Ontvankelijkheid
5. De man stelt dat de vrouw geen grieven heeft geformuleerd, zodat het beroepschrift niet aan de wettelijke maatstaven voldoet en in strijd is met de goede procesorde. Het kan immers niet zo zijn dat het hof en de man in het beroepschrift maar moeten gaan zoeken welke grieven de vrouw heeft tegen de bestreden beschikking.
6. De vrouw verweert zich daartegen en stelt dat zij onder de punten 1 tot en met 10 van haar beroepschrift haar grieven heeft geformuleerd.
7. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw weliswaar geen specifieke grief benoemd in het beroepschrift, maar is voldoende duidelijk waartegen het hoger beroep zich richt, namelijk de behoefte van de minderjarigen, de draagkracht van de man en de in aanmerking te nemen zorgkorting. Het hof zal de vrouw derhalve ontvangen in haar hoger beroep.
Behoefte
8. De vrouw stelt dat de behoefte van de minderjarigen € 720,- per maand bedraagt, en dat daarop – conform de uitspraak van 9 oktober 2015 van de Hoge Raad – het kindgebonden budget niet in mindering strekt.
9. De man stelt dat het kindgebonden budget tot 9 oktober 2015 in mindering dient te worden gebracht op de behoefte van de minderjarigen. Partijen waren immers op de hoogte van de heersende leer en de beginselen van vertrouwen en rechtszekerheid spelen daarin een rol.
10. Het hof overweegt als volgt. Uit de bestreden beschikking blijkt dat het in eerste aanleg tussen partijen niet ter discussie stond dat het kindgebonden budget (inclusief alleenstaandeouderkop) conform de destijds geldende richtlijn van de expertgroep alimentatienormen op de behoefte van de minderjarige in mindering gebracht diende te worden. Nu de Hoge Raad bij voornoemde beschikking van 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, heeft geoordeeld dat het kindgebonden budget en de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop niet in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van de behoefte van het kind, maar bij de berekening  van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt, zal het hof het door de vrouw in 2015 ontvangen kindgebonden budget van € 406,- per maand niet op de behoefte in mindering brengen. Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de minderjarigen € 720,- per maand bedraagt, zodat het hof van dit bedrag zal uitgaan. Het andersluidende betoog van de man faalt.
Draagkracht van de man
11. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de inkomsten van verhuur die de man genereert met zijn woning in Wassenaar, te weten € 800,- per maand. Deze inkomsten verhogen de draagkracht van de man. De vrouw stelt dat uitgegaan dient te worden van een jaarinkomen van de man van € 36.099,-, te vermeerderen met verhuuropbrengsten. De vrouw voert daartoe aan dat uit de salarisstroken van de man blijkt dat hij naast zijn vaste salaris diverse toeslagen en vergoedingen ontvangt. De vrouw stelt dat uit de cumulatieven op de loonstroken van de man kan worden afgeleid dat hij over 2015 gemiddeld en inclusief vakantiegeld € 34.854,58 zal verdienen. Omdat daarbij de huurinkomsten dienen te worden opgeteld, dient het jaarinkomen van de man ten minste op € 36.099,- worden gesteld, ofwel € 2.173,- netto per maand. De draagkracht van de man bedraagt derhalve € 452,- per maand, en de kinderalimentatie dient ten minste op € 209,- per kind per maand bepaald te worden.
De vrouw stelt voorts dat sprake is van verwijtbaar inkomensverlies en geen rekening gehouden mag worden met een eventuele inkomensvermindering. Fictief dient daarom ten minste uitgegaan te worden van een jaarinkomen van € 36.099,-.
12. De man verweert zich daartegen en stelt dat hij geen winst maakt op de verhuur van zijn woning. Op de woning zit een restschuld van zeker € 30.000,-, zodat de man niet tot verkoop over kan gaan en de woning noodgedwongen verhuurt om de financiële schade beperkt te houden. In 2015 heeft de man een verlies geleden op de woning van € 1.850,- en voor 2016 verwacht hij een verlies van € 700,-.
De man stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte op basis van slechts twee perioden zijn extra inkomsten heeft becijferd op € 646,- per maand. De man heeft in de maanden mei en juni meer kunnen werken, maar de daarmee gegenereerde inkomsten zijn niet structureel. Voorts wijst de man erop dat hij zijn salaris in mei 2015 abusievelijk uitgekeerd heeft gekregen alsof hij op basis van een nul-urencontract in dienst was, waardoor alle toeslagen, vakantiegeld en verlofdagen direct zijn uitbetaald. Als gevolg van deze fout van zijn werkgever, is de rechtbank uitgegaan van een te hoog jaarinkomen. De man stelt ter zitting dat uitgegaan dient te worden van een jaarinkomen van € 29.000,- bruto.
13. Het hof overweegt als volgt. De man heeft met stukken onderbouwd dat de lasten die samenhangen met de verhuur van de woning de opbrengsten overstijgen. De vrouw heeft de door de man opgevoerde lasten niet betwist. Het hof zal derhalve bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening houden met inkomsten uit verhuur.
Het hof overweegt voorts dat uit de jaaropgave 2015 van de man – die slechts betrekking heeft op de periode vanaf 30 maart 2015 – volgt dat de man tussen de € 29.000,- en € 30.000,- per jaar verdient. De man heeft naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd en onderbouwd dat de rechtbank – door een fout van de werkgever van de man en doordat is uitgegaan van een te hoog bedrag aan toeslag/vergoedingen – van een te hoog jaarinkomen is uitgegaan. Het hof zal derhalve de draagkracht van de man berekenen op basis van een gemiddeld inkomen van € 30.000,- bruto per jaar.
14. Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. Rekening houdend met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting, berekent het hof het netto besteedbaar inkomen van de man op € 1.890,- per maand.
De draagkracht van de man zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen terzake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 875,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Het hof bepaalt de draagkracht van de man aldus op (afgerond) € 314,- per maand.
Draagkracht van de vrouw
15. Tussen partijen is niet in geschil dat vanwege de hoogte van het inkomen van de vrouw aan haar zijde uitgegaan dient te worden van een minimumdraagkracht van € 50,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
16. Gelet op het hiervoor overwogene hebben de ouders gezamenlijk een draagkracht van € 314,- + € 50,- = € 364,-. De gezamenlijke draagkracht is onvoldoende om in de volledige behoefte van de minderjarigen van € 720,- per maand te voorzien en beide ouders zullen hun volledige draagkracht dienen aan te wenden om in de behoefte van de minderjarigen te voorzien.
Zorgkorting
17. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte rekening houdt met een zorgkorting van 25 %. De moeder betwist dat de man de minderjarigen gedurende de helft van de vakanties en feestdagen bij zich heeft, zodat rekening gehouden dient te worden met een zorgkorting van 15 %.
18. De man verweert zich daartegen en stelt dat hij de minderjarigen om de week van vrijdag tot en met zondag bij zich heeft, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, ofwel gemiddeld 1,96 dag per week. Dat leidt tot een zorgkorting van 25 %.
19. Het hof overweegt als volgt. Op grond van de tussen partijen geldende zorgregeling, acht het hof het redelijk om rekening te houden met een zorgkorting van 25 %. Dat soms een andere uitvoering wordt gegeven aan die afspraken doet daar – voor zover daarvan al sprake is – niet aan af.
20. De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte. De  zorgkorting bedraagt (25 % van € 720,- is) € 180,- per maand.
21. Op de regel dat de zorgkorting de bijdrage vermindert, wordt een uitzondering gemaakt in het geval de draagkracht van de onderhoudsplichtigen onvoldoende is om in de behoefte van het kind te voorzien. Indien een tekort aan draagkracht bestaat, vermindert het tekort de zorgkorting. Na toepassing van de zorgkorting wordt het tekort gelijkelijk verdeeld over de onderhoudsplichtigen.
22. De gezamenlijke draagkracht is (€ 720,- min € 364,- is) € 356,- lager dan de behoefte van de minderjarigen. Gelijke toerekening van het tekort aan de beide ouders leidt tot toerekening van de helft van het tekort, dat wil zeggen € 178,-, aan iedere ouder. In dat geval kan de bijdrage van de man als volgt worden berekend: € 314,- min (€ 180,- min € 178,-) = € 312,-. De man kan zijn zorgkorting dus maar voor een zeer beperkt deel verzilveren.
23. Het vorenstaande houdt in dat de kinderalimentatie moet worden vastgesteld op € 156,- per kind per maand.
Ingangsdatum
24. De man heeft aangevoerd dat het hof de gevolgen van de beschikking van de Hoge Raad van 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, pas na 9 oktober 2015 zal moeten toepassen, mede gelet op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.
25. Nu beide partijen er vanuit zijn gegaan dat het kindgebonden budget met ingang van 1 januari 2015 in mindering moest worden gebracht op de behoefte van de minderjarigen, ziet het hof aanleiding de door de man te betalen bijdrage over de periode van 1 april 2015 tot 1 november 2015, zijnde de eerste van de maand volgend op de uitspraak van de Hoge Raad, vast te stellen op € 102,- per maand per kind. De man kon er immers in redelijkheid op vertrouwen dat hij een bijdrage betaalde die in overeenstemming was met de wettelijke maatstaven, zodat hij er niet op bedacht hoefde te zijn dat hij met terugwerkende kracht een hoger bedrag aan kinderalimentatie zou moeten voldoen.
Terugbetalingsverplichting
26. Tussen partijen is nog in geschil of de vrouw de door de man teveel betaalde alimentatie terug zou moeten betalen. Vast staat dat de man tot juni 2015 de kinderalimentatie van € 250,- (exclusief indexering) per kind per maand heeft voldaan. Nu de bijdrage over de periode van 1 april 2015 tot 1 november 2015 zal worden vastgesteld op € 102,- per kind per maand, ontstaat er aan de zijde van de vrouw een terugbetalingsverplichting.
27. Het hof is echter van oordeel dat een terugbetalingsverplichting aan de zijde van de vrouw in redelijkheid niet kan worden aanvaard. Het hof overweegt daartoe dat de vrouw gezien haar eigen inkomenspositie de volledige door haar ontvangen kinderalimentatie aangewend zal hebben om in de behoefte van de minderjarigen te voorzien. Het hof neemt voorts in aanmerking dat uit de overgelegde stukken blijkt dat de vrouw niet over vermogen beschikt dat zij zou kunnen aanwenden om aan enige terugbetalingsverplichting te voldoen. Het hof wijst het andersluidende betoog van de man derhalve af.
Proceskosten
28. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
29. Dit leidt tot de volgende conclusie.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
bepaalt – met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 25 maart 2009 van de rechtbank Den Haag en het daarin opgenomen echtscheidingsconvenant – de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie:
met ingang van 1 april 2015 tot 1 november 2015 op € 102,- per kind per maand;
met ingang van 1 november 2015 op € 156,- per kind per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de vrouw de kinderalimentatie die zij gedurende de periode 1 april 2015 tot en met heden te veel heeft ontvangen niet aan de man behoeft terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, A.E. Sutorius-van Hees en
A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2016.