ECLI:NL:PHR:2016:49
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/04883
Mr. L. Timmerman
Zitting 5 februari 2016
Conclusie inzake:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
4-WARD SOFTWARE HOLDING B.V.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
4-WARD SOFTWARE B.V.
eiseressen tot cassatie,
(hierna in enkelvoud:‘4-Ward’),
tegen
1. [verweerster 1] ,
2. [verweerster 2] ,
3. [verweerster 3] ,
4. [verweerster 4] ,
5. [verweerster 5] ,
6. [verweerster 6] ,
7. [verweerster 7] ,
verweerders in cassatie,
(hierna: ‘ [verweerster] ’).
1.
Feiten
1.1. Uitgegaan wordt van de feiten die bij vonnis van 15 februari 2006 door de rechtbank Rotterdam zijn vastgesteld en nadien als zodanig niet ter discussie hebben gestaan. Deze worden waar nodig aangevuld met de ontwikkelingen die nadien hebben plaatsgevonden.
1.2. 4-Ward Holding is aandeelhouder en bestuurder van 4-Ward Software. 4-Ward Software is een IT-bedrijf dat zich bezig houdt met detachering van IT-specialisten. [betrokkene 1] , verder te noemen [betrokkene 1] , is bestuurder van 4-Ward Holding en is directeur van 4-Ward Software.
1.3. Enkele vennootschappen (verder te noemen de aandeelhouders) zijn gezamenlijk 100% aandeelhouder van [A] . [A] houdt 100% van de aandelen in [B] : [betrokkene 2] , verder te noemen [betrokkene 2] , is bestuurder van zowel [A] als [B] ; [B] is een IT-bedrijf dat zich bezig houdt met detachering van IT-specialisten.
1.4. Op 30 juni 2002 zijn 4-Ward Holding en de aandeelhouders een overeenkomst aangegaan, verder te noemen de overeenkomst. In de overeenkomst is onder meer afgesproken dat 4-Ward Holding alle aandelen in 4-Ward Software zou overdragen aan [A] . 4-Ward Holding zou als tegenprestatie 45% van de aandelen in [A] verkrijgen door middel van de uitgifte van aandelen. De twee nieuwe dochtervennootschappen van [A] , [B] en 4-Ward Software zouden vervolgens fuseren, waarbij [B] de verkrijgende vennootschap zou worden.
1.5. In december 2002 is in de aandeelhoudersvergadering van [B] besloten de fusie uit te stellen.
1.6. Op 10 april 2003 is tussen [B] en 4-Ward Software een verrekeningsovereenkomst getekend.
1.7. In mei 2003 heeft [betrokkene 2] aangegeven dat hij een fusie van [B] en 4- Ward Software niet meer wenselijk achtte, maar dat [B] meer baat zou hebben bij ontbinding van 4-Ward Software nadat [A] aandeelhouder was geworden.
1.8. In de aandeelhoudersvergadering van [A] is in juni 2003 besloten om over te gaan tot liquidatie van 4-Ward Software, onder voorwaarde dat er met [betrokkene 1] overeenstemming wordt bereikt.
1.9. Op 5 augustus 2003 heeft [betrokkene 3] , een van de indirecte aandeelhouders in [A] , in een e-mail onder meer geschreven:
“Als aandeelhouder respecteer ik de gemaakte afspraken uit het verleden (4Ward Software in ruil voor een aandelenpakket binnen [A] ), maar zie op basis van de resultaten geen grondslag om een functie van Manager Professional Services binnen [verweerster] nog eens “extra" te realiseren.
(...)
Omdat er geen gemeenschappelijk akkoord is gekomen zullen de besluiten op aandeelhoudersniveau moeten worden uitgevoerd, waaronder:
- de voorgenomen aandelenruil te effectueren en daarmee [betrokkene 2] [AG: [betrokkene 2] ] formeel verantwoordelijk te maken voor 4 Ward Software
- 4Ward Software te liquideren en daarmee de overeenkomst van 4 Ward Software met [betrokkene 1] inzake management fee op te zeggen.”
1.10. In de aandeelhoudersvergadering van [A] van 27 augustus 2003 is de samenwerking tussen [B] en 4-Ward Software door [betrokkene 2] met onmiddellijke ingang beëindigd.
1.11.  [A] en [B] zijn in het najaar van 2013 gefailleerd. Een deel van de aandeelhouders heeft [B] uit het faillissement gekocht en een doorstart gemaakt.
2
Procesverloop
2.1.
In 2007 heeft 4-Ward een procedure aanhangig gemaakt tegen [A] B.V., [verweerster 1] , [verweerster 6] , [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerster 7] , [verweerster 4] , [verweerster 5] en [B] B.V. bij de rechtbank Rotterdam. 4-Ward vordert in deze procedure primair [verweerster] te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst van 30 juni 2002 voor wat betreft de levering van 45% van de aandelen in [A] aan 4-Ward Holding tegen inbreng door 4-Ward Holding van de door haar gehouden aandelen in 4-Ward Software en subsidiair tot betaling van schadevergoeding. In reconventie vorderde [verweerster] onder meer ontbinding van de overeenkomst. Zij heeft daaraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat 4-Ward haar niet kon houden aan de overeenkomst omdat tussen partijen al eerder overeenstemming bestond over uitstel dan wel afstel van de overeenkomst, en omdat de meerwaarde van een fusie tussen [B] en 4-Ward Software niet meer bestond.
2.2.
De rechtbank heeft de in reconventie gevorderde ontbinding van de overeenkomst toegewezen op de grond dat sprake was van veranderde omstandigheden die van dien aard waren dat verdere nakoming van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer verlangd kon worden. De rechtbank overwoog daartoe in rov. 2.4 van haar eindvonnis dat sinds partijen feitelijk uit elkaar waren gegaan, een periode van ruim drie jaar was verstreken waarin zowel 4-Ward als [verweerster] zich als zelfstandige ondernemingen  hadden ontwikkeld. De rechtbank heeft de aandeelhouders vervolgens veroordeeld tot betaling van een schadeloosstelling van € 35.000,- aan 4-Ward op grond van artikel 6:260 BW.
2.3. 4-
4-Ward is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof Den Haag heeft in de eerste plaats vastgesteld dat het niet nakomen van de overeenkomst uitsluitend aan [verweerster] te wijten was. Het hof oordeelde in rov. 4.5 van zijn tussenarrest van 12 januari 2010 dat uit de door de rechtbank genoemde argumenten niet kan worden afgeleid dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Volgens het hof was onvoldoende onderbouwd dat sprake was van verstoorde verhoudingen tussen de directeuren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Het enkele feit dat er inmiddels drie jaar verstreken waren sinds partijen uit elkaar gegaan waren en als zelfstandige ondernemingen verder waren gegaan vormde volgens het hof onvoldoende grond om aan te nemen dat sprake was van onvoorziene omstandigheden. Het hof zag wel aanleiding om de overeenkomst met toepassing van het leerstuk van onvoorziene omstandigheden op een andere grond te ontbinden. Het hof leidde uit een op 26 oktober 2005 door 4-Ward genomen akte af dat ook 4-Ward geen heil meer zag in de fusie. Aangezien de overeenkomst was aangegaan met het oog op de fusie vormde dit volgens het hof een omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW van dien aard dat de overeenkomst behoorde te worden ontbonden. Het hof leidde voorts uit de stellingen van [verweerster] af dat deze het niet doorgaan van de fusie als argument had gebruikt ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake was van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. Het hof heeft de overeenkomst vervolgens ontbonden met toekenning van een schadeloosstelling aan 4-Ward op basis van de waarde van de aandelen op 26 oktober 2005. Het hof heeft op basis daarvan aan 4-Ward bij arrest van 20 september 2011 een schadeloosstelling toegekend van € 77.761,-.
2.4. 4-
4-Ward heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld en de volgende cassatiemiddelen aangevoerd: 1. het hof diende terughoudendheid te betrachten bij de aanvaarding van een beroep op artikel 6:258 BW, 2. uit de akte van 26 oktober 2011 kan niet worden afgeleid dat 4-Ward de fusie niet meer wenste en 3. het hof heeft uit de stukken van [verweerster] ten onrechte afgeleid dat [verweerster] de omstandigheid dat de fusie geen doorgang had gevonden ten grondslag had gelegd aan het beroep op artikel 6:258 BW waardoor het hof buiten de rechtsstrijd is getreden. De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 juni 2013 het tweede en derde cassatiemiddel gegrond verklaard, het eerste cassatiemiddel onbesproken gelaten en de zaak ter verdere afdoening verwezen naar hof Amsterdam.
2.5.
Hof Amsterdam (hierna: het hof) heeft bij arrest van 7 juli 2015 het vonnis van de rechtbank Rotterdam vernietigd voor zover de overeenkomst tussen 4-Ward Holding en de aandeelhouders is ontbonden onder toekenning van een schadeloosstelling en heeft opnieuw rechtdoende, de vorderingen van 4-Ward en [verweerster] afgewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
3.2. 4-
Ward heeft bij haar akte concretiseren eis haar eis gewijzigd en heeft dat opnieuw gedaan in haar memorie na verwijzing. Volgens vaste rechtspraak is na cassatie en verwijzing een wijziging van eis in beginsel echter niet mogelijk. De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528). 4-Ward heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat zij haar eis wijzigt in de zin als geformuleerd in het petitum van haar memorie na verwijzing. Zij heeft zich in dit verband beroepen op de na het arrest van de Hoge Raad uitgesproken faillissementen van [A] en [B] , alsmede gesteld dat zij niet meer heeft gedaan dan de gevorderde schadevergoeding meer te concretiseren en te actualiseren. De faillissementen van [A] en [B] hebben echter alleen tot gevolg dat ten aanzien van hen beslist dient te worden met inachtneming van de artikelen 25 tot en met 30 Faillissementswet. Voorts kan de gestelde nadere concretisering niet anders worden beschouwd dan als een vermeerdering van (de subsidiaire) eis, daar het hof Den Haag heeft beslist op de vordering zoals ingesteld bij memorie van grieven van 31 januari 2008, die subsidiair inhoudt
- in geval van ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden - betaling van schadevergoeding ad € 200.000,-.
3.3.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof zal uitgaan van de eis in de memorie van grieven van 31 januari 2008. Die strekt primair tot nakoming van de overeenkomst van 30 juni 2002 voor zover betreffende de aandelenoverdracht en subsidiair tot betaling van schadevergoeding ad € 200.000,00. Het hof komt niet toe aan de beoordeling van deze eis in de zaken jegens [A] en [B] , nu bij rolbeschikking van 26 november 2013 deze zaken reeds zijn geschorst in verband met de faillissementen van deze vennootschappen.
3.4.
Ten aanzien van de aandeelhouders wordt het volgende overwogen. In haar memorie na verwijzing heeft 4-Ward met betrekking tot de primaire vordering gesteld dat, gelet op de faillissementen van [A] en [B] , “in redelijkheid niet van 4-Ward verwacht kan worden die levering onder de huidige omstandigheden te effectueren.” Het hof begrijpt hieruit dat 4-Ward deze vordering prijsgeeft omdat zij er geen belang meer bij heeft. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen.
3.5.
Subsidiair heeft 4-Ward schadevergoeding ad € 200.000,00 gevorderd, indien het hof met de rechtbank van oordeel is dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Voor zover 4-Ward met haar betoog in haar memorie na verwijzing bedoeld heeft (mede) een toerekenbare tekortkoming van de aandeelhouders aan haar vordering ten grondslag te leggen, wordt dit betoog gepasseerd omdat het 4-Ward in deze procedure na verwijzing niet is toegestaan haar vordering met nieuwe feiten te onderbouwen of van nieuwe gronden te voorzien. De faillissementen van [A] en [B] zijn nieuwe feiten in bedoelde zin, maar de gestelde toerekenbare tekortkoming van de aandeelhouders houdt geen verband met die faillissementen.
Nu het hof Den Haag in rov. 4.5 van zijn tussenarrest van 12 januari 2010 heeft beslist dat uit de door de rechtbank genoemde argumenten niet kan worden afgeleid dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW en deze beslissing in cassatie onaangetast is gebleven en de Hoge Raad de arresten van het hof Den Haag heeft vernietigd omdat het hof in rov. 4.6 van zijn tussenarrest van 12 januari 2010 ten onrechte heeft beslist dat er wel een ander argument is waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, wordt ook niet toegekomen aan de verdere beoordeling van de subsidiaire vordering. Deze is immers ingesteld onder de voorwaarde dat het hof aanneemt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden.
3.6.
Uit het voorgaande volgt dat de primaire en subsidiaire vordering, zoals ingesteld bij de memorie van grieven en waarvan in dit geding na verwijzing uitgegaan dient te worden, alsnog afgewezen dienen te worden. De overeenkomst van 30 juni 2002 blijft in stand. Daarom is er geen sprake van dat 4-Ward na haar geslaagd cassatieberoep in een ongunstiger positie komt, hetgeen in strijd zou moeten worden geacht met het zogenaamde verbod van reformatio in peius, het verbod van verslechtering.
2.6. 4-
4-Ward heeft tegen het arrest van 7 juli 2015 tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft in cassatie verstek laten gaan.
3
Bespreking van de cassatiemiddelen.
3.1.
Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen, elk onderverdeeld in diverse subonderdelen.
3.2.
Het
eerste onderdeel
komt op tegen de overweging van het hof onder 3.6 waarin wordt overwogen dat 4-Ward door de beslissing van het hof niet in een ongunstiger positie terecht is gekomen dan waarin zij voor het cassatieberoep verkeerde, omdat de overeenkomst in stand blijft. In het eerste subonderdeel wordt het volgende aangevoerd. Het hof heeft in het arrest van 20 september 2011 aan 4-Ward een schadeloosstelling toegekend van € 77.761,-. 4-Ward heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld hetgeen is gehonoreerd. Door na verwijzing te oordelen dat 4-Ward geen schadeloosstelling toekomt is 4-Ward in een slechtere positie terecht gekomen, zelfs slechter dan voor het hoger beroep. Het hof heeft hiermee zowel de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep als de grenzen van de rechtsstrijd in de procedure na cassatie en verwijzing geschonden. In het tweede subonderdeel wordt aangevoerd dat de overweging dat 4-Ward niet in een slechtere positie terecht is gekomen onbegrijpelijk is. Het
tweede onderdeel
richt zich tegen het dictum waarin het hof het vonnis van de rechtbank niet slechts heeft vernietigd voor wat betreft de schadeloosstelling maar ook voor de ontbinding. Betoogd wordt dat deze beslissing onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat geen van partijen de volledige vernietiging van de beslissing heeft gevorderd.
3.3.
Ik zal het eerste en tweede onderdeel bespreken. De procedure na cassatie en verwijzing is geregeld in artikel 424 Rv. Dit artikel bepaalt: “De rechter, naar wie het geding is verwezen, zet de behandeling daarvan voort en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.” Als een uitspraak door de Hoge Raad is vernietigd, betekent dit dat opnieuw moet worden geoordeeld over het tegen het eerdere vonnis ingestelde appel waarbij het hof gebonden is aan de door de Hoge Raad gegeven beslissingen. Uitzonderingen daarop bestaan voor enkele specifieke procedures die hier niet aan de orde zijn.
Daarnaast is het verwijzingshof (evenals het eerste hof) gebonden aan de grenzen van de rechtsstrijd.
Het appel heeft immers devolutieve werking hetgeen inhoudt dat het geschil weliswaar in volle omvang door de appelrechter wordt beoordeeld (ook wel de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep genoemd), maar dat het geschil beperkt is tot hetgeen door partijen door middel van de appeldagvaarding, de memorie van grieven en de eventuele memorie van grieven in het incidenteel appel aan de appelrechter hebben voorgelegd (de negatieve zijde van de devolutieve werking). Dit betekent dat de appelrechter de in eerste aanleg genomen beslissingen waartegen geen grief gericht is ongemoeid laat. Doet de appelrechter dit niet dan treedt hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd.
3.4.
Na de verwijzing door de Hoge Raad diende het hof het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2007 opnieuw te beoordelen met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad en de tegen dat vonnis de aangevoerde grieven. Maatgevend is dan ook, zoals het hof Amsterdam terecht heeft overwogen, de Memorie van Grieven (MvG) van 31 januari 2008 en de daarin geformuleerde grieven alsmede de in het incidenteel appel verwoorde grieven. Deze vormen de uiterste grenzen van de rechtsstrijd.
3.5. 4-
4-Ward heeft in de MvG primair nakoming van de overeenkomst gevorderd, subsidiair vervangende schadevergoeding en meer subsidiair verwijzing naar de schadestaatprocedure. Haar eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat partijen al drie jaar feitelijk uit elkaar waren en als zelfstandige ondernemingen waren verder gegaan moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW. De primaire vordering tot nakoming van de overeenkomst is hierop gegrond. De subsidiair ingestelde tweede grief, namelijk voor zover de overeenkomst wel is ontbonden, richt zich tegen de hoogte van de schadeloosstelling. [verweerster] heeft zich in haar Memorie van Antwoord (nr. 35 MvA) op het standpunt gesteld dat de rechtbank terecht had geoordeeld dat de overeenkomst diende te worden ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden bestaande uit het tijdsverloop. Ten aanzien van de voorwaardelijke tweede grief heeft [verweerster] aangevoerd dat de door de rechtbank toegekende schadeloosstelling van € 35.000,- redelijk en billijk is.
3.6.
Tijdens de procedure bij het hof Amsterdam heeft 4-Ward laten weten geen belang meer te hebben bij haar primaire vordering (nakoming van de overeenkomst) in verband met de faillissementen van [A] en [B] . Het hof heeft daaruit afgeleid dat 4-Ward deze vordering niet langer handhaafde. Het cassatiemiddel richt zich niet tegen deze beslissing. Aangenomen moet dus worden dat deze beslissing de instemming van 4-Ward heeft. Mijns inziens heeft de omstandigheid dat 4-Ward de vordering tot nakoming niet langer handhaaft materieel gezien tot gevolg dat 4-Ward zich alsnog neerlegt bij de door de rechtbank uitgesproken ontbinding. Doordat geen van beide partijen meer vernietiging vorderden van de ontbindingsbeslissing diende het hof de ontbinding van de overeenkomst als  gegeven te beschouwen. De beslissing hierover maakte immers geen deel meer uit van het bestaande geschil. Door te oordelen dat de overeenkomst in stand is gebleven heeft het hof zich buiten de grenzen van de rechtsstrijd begeven. Het tweede onderdeel slaagt dan ook.
3.7.
Verder stel ik vast dat [verweerster] geen incidenteel cassatiemiddel heeft ingesteld tegen de door het hof Den Haag vastgestelde schadeloosstelling van € 77.761,-. Dit betekent dat die schadeloosstelling de ondergrens van het geschil vormde. Het hof Amsterdam diende daarom ten minste een schadeloosstelling van € 77.761,- toe te kennen. Door de subsidiaire vordering af te wijzen heeft het hof zich ook wat dit betreft buiten de grenzen van de rechtsstrijd begeven. Het eerste subonderdeel van onderdeel 1 slaagt dus eveneens.
3.8.
Het tweede subonderdeel van onderdeel 1 richt zich op de overweging van het hof dat 4-Ward door zijn beslissing niet in een ongunstiger positie terecht is gekomen. In de appelprocedure geldt het verbod van verslechtering, ook wel verbod van reformatio in peius genoemd. Dit houdt in dat een partij als gevolg van zijn eigen appel niet in een nadeliger positie gebracht mag worden dan waarin hij zou verkeren als hij geen appel had ingesteld.
Dit verbod geldt uiteraard alleen voor zover de andere partij geen incidenteel appel heeft ingesteld. Een beslissing van een hof, die de appellant in een nadeliger positie brengt, leidt tot het oordeel dat het betreffende hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Aangenomen wordt dat het verbod van verslechtering ook in cassatie heeft te gelden. Ik verwijs naar Asser Procesrecht/Korthals & Groen waar wordt betoogd dat de taak van de verwijzingsrechter in zoverre begrensd is dat zijn uitspraak voor de procespartij die als eiser in cassatie een vernietiging heeft weten te bewerkstelligen niet mag leiden tot een ongunstiger resultaat dan die partij in de in cassatie vernietigde uitspraak had verkregen.
Ik stel vast dat 4-Ward door de beslissing van het hof Amsterdam in een nadeliger positie is gekomen dan waarin zij verkeerde voordat zij in cassatie ging. Toen kon zij immers nog aanspraak maken op een schadeloosstelling van € 77.761,- terwijl zij door het arrest van het hof Amsterdam met lege handen is achtergebleven. De overweging van het hof dat het in stand blijven van de overeenkomst met zich brengt dat geen sprake is van verslechtering acht ik onbegrijpelijk. De overeenkomst heeft sinds het faillissement van [B] voor 4-Ward immers geen enkele waarde meer, zoals het hof ook heeft vastgesteld, laat staan dat deze het mislopen van de schadeloosstelling van € 77.761,- compenseert. Ook het tweede subonderdeel slaagt.
3.9.
Onderdeel 3
richt zich tegen de overweging van het hof dat de subsidiaire vordering een voorwaardelijke betreft, namelijk ingesteld onder de voorwaarde dat het hof zou oordelen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Dit onderdeel slaagt volgens mij eveneens. Voor de vraag of sprake is van een voorwaardelijke vordering is het petitum doorslaggevend. Aangezien het petitum geen voorwaarde vermeldt, is van een voorwaardelijk ingestelde vordering geen sprake. Klaarblijkelijk heeft het hof zijn oordeel dat sprake was van een voorwaardelijke vordering gebaseerd op de zinsnede in de MvG
:
“Het hoger beroep richt zich subsidiair, voorwaardelijk (indien het Hof de beslissing van de rechtbank de overeenkomst te ontbinden in stand laat) tevens tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde en door de aandeelhouders te betalen schadevergoeding.”
Ook als deze zinsnede in samenhang met het petitum wordt gelezen, kan m.i. niet worden aangenomen dat sprake is van een voorwaardelijk ingestelde vordering, in die zin dat deze alleen geldt indien en voor zover wordt geoordeeld dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. De tussen haakjes vermelde zinsnede heeft m.i. betrekking op het subsidiaire karakter van de grief. Deze maakt de vordering niet voorwaardelijk, zoals in het onderdeel terecht wordt betoogd. Het hof heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat niet werd toegekomen aan de subsidiaire vordering. Daaraan moet worden toegevoegd dat het hof heeft verzuimd om expliciet te oordelen over de meer subsidiaire vordering.
3.10.
Het vierde en vijfde onderdeel richten zich tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de wijziging van eis, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de onderbouwing van de gevorderde schadeloosstelling en de hoogte daarvan. Het
vierde onderdeel
richt zich tegen het oordeel van het hof dat de faillissementen van [A] en [B] geen wijziging van eis rechtvaardigen. Het hof oordeelt dat deze faillissementen ‘alleen’ tot gevolg hebben dat ten aanzien van [A] en [B] beslist dient te worden met inachtneming van de artikel 25 tot en met 30 van de Faillissementswet. In het eerste subonderdeel wordt erop gewezen dat de faillissementen niet
alleen
gevolgen hadden voor deze vennootschappen maar dat deze ook tot gevolg hebben dat 4-Ward geen belang meer heeft bij haar primaire vordering. Dit subonderdeel slaagt m.i. niet. Het hof verwijst naar de procesrechtelijke gevolgen van de faillissementen. Aan het woordje ‘alleen’ moet m.i. geen zelfstandige betekenis worden toegekend. Het hof heeft met het gebruik van dit woordje niet willen zeggen dat de faillissementen materieel gezien geen gevolgen hebben. Ik acht de overweging van het hof op zichzelf dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk. In het tweede subonderdeel wordt aangevoerd dat 4-Ward juist ten behoeve van de primaire vordering cassatieberoep had ingesteld en dat dit cassatieberoep in de redenering van het hof zou leiden tot afwijzing van de subsidiaire vorderingen zodat zonder de eiswijziging alle vorderingen van 4-Ward voor afwijzing gereed lagen. Hetgeen in dit subonderdeel wordt aangevoerd is in zoverre juist dat de omstandigheid dat de primair gevorderde nakoming niet zinvol meer was en 4-Ward niet werd toegestaan de grondslag van de vordering te wijzigen, er in de redenering van het hof toe heeft geleid dat ook de subsidiaire vordering diende te worden afgewezen. Echter, indien het hof – zoals het in mijn visie had gemoeten – de door de rechtbank uitgesproken ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden als gegeven had beschouwd, had het probleem zich niet voorgedaan en was de subsidiaire vordering toewijsbaar geweest. Het subonderdeel behoeft in zoverre geen verdere bespreking. Dit geldt voor de overige subonderdelen.
3.11.
Het
vijfde onderdeel
bestaat uit twee subonderdelen. In het eerste subonderdeel wordt betoogd dat eiswijziging na verwijzing wel mogelijk is onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 2 oktober 1998.
Dit subonderdeel slaagt niet. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat eisvermeerdering na verwijzing bij wijze van uitzondering mogelijk was omdat partijen uitsluitend hadden gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie uitsluitend op die vraag betrekking had. In deze zaak is het geschil echter reeds in volle omvang aan de orde geweest. Niet alleen over de grondslag van de vordering maar ook over de hoogte van de schadeloosstelling is door partijen geprocedeerd. Voor een uitzondering op de hoofdregel bestaat dan geen aanleiding. In het tweede subonderdeel wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de vordering in de MvG van 31 januari 2008. Het subonderdeel wijst erop dat vordering bij akte van 4 januari 2011 is gewijzigd. Naar mijn mening slaagt dit subonderdeel. De akte van 4 januari 2011 vermeldt weliswaar niet de woorden ‘vermeerdering van eis’ maar aan het slot van de akte is een nieuw petitum geformuleerd waarin een schadeloosstelling van € 531.310,40 ter zake van het aandelenpakket wordt gevorderd en een schadeloosstelling ter zake van kapitaalinjecties, lager bedrijfsresultaat en advieskosten van € 327.867,85, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over deze bedragen vanaf 26 oktober 2005 tot de voldoening. Tevens wordt een immateriële schadevergoeding naar redelijkheid en billijkheid gevorderd. Uit de antwoordakte van [verweerster] d.d. 15 februari 2011 blijkt dat [verweerster] de akte als eiswijziging heeft opgevat. [verweerster] heeft tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar gemaakt en er inhoudelijk op gereageerd. In de ‘antwoord-memorie na verwijzing’ van 12 augustus 2014 bevestigt [verweerster] nogmaals dat zij de akte als eiswijziging heeft opgevat. Zij maakt hierbij alsnog bezwaar tegen die eiswijziging maar dat moet m.i. als tardief wordt beschouwd. M.i. had het hof dan ook moeten uitgaan van de gevorderde schadeloosstelling van in totaal € 859.178,25 in plaats van de eis zoals deze op 31 januari 2008 luidde. Dit subonderdeel slaagt.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie onder meer Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, ‘Cassatie in burgerlijke zaken’, 2015, pag. 443-452 en B. Winters, ‘De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken’, 1992, pag. 225-226
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesselink-Van Gent, ‘Hoger beroep’, 2012, pag. 116-118; H.J. Snijders & A. Wendels, ‘Civiel appel’, 2009, pag. 222-223, H.E. Ras & A. Hammerstein, ‘De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken’, 2011, pag. 73-76
Vergelijk in dat verband eerdere beslissingen van de Hoge Raad over de hoogte van de alimentatie, waarin is geoordeeld dat het hof geen lagere alimentatie kan vaststellen dan de rechtbank heeft gedaan indien daartegen geen grief is ingesteld. (HR 27 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0084 en HR 30 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0848)
Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesselink-Van Gent, ‘Hoger beroep’, 2012, pag. 117; H.J. Snijders  & A. Wendels, ‘Civiel appel’, 2009, nr. 238
Zie onder meer Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, ‘Cassatie in burgerlijke zaken’, 2015, pag. 445; zie ook G. Snijders, ‘Kroniek Cassatie Het nieuwe procesrecht’, TCR 2002, pag. 82
MvG 31 januari  2008, pag. 5, onder 2
HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683,  ECLI:NL:HR:1999:ZC2721