ECLI:NL:RBAMS:2016:2360
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/594237 / HA-ZA 15-859
Vonnis van 20 april 2016
in de zaak van
1
de vennootschap onder firma
[eiser sub 1]
,
2.
[eiseres sub 2] ,
3.
[eiser sub 3] ,
allen gevestigd dan wel wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.M. Kan te Haarlem,
tegen
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARKET FOOD GROUP B.V.,
gevestigd te Bunschoten-Spakenburg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.A. Mak te Alkmaar,
2. de vennootschap onder firma
[gedaagde sub 2] ,
3.
[gedaagde sub 3] ,
4.
[gedaagde sub 4] ,
allen gevestigd dan wel wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. drs. M.C. van Meppelen Scheppink te Rotterdam.
Eisers in conventie worden hierna gezamenlijk [eisers] c.s. genoemd. Gedaagde in conventie onder 1 wordt ook MFG genoemd en gedaagden onder 2 tot en met 4 worden gezamenlijk [gedaagden] c.s. genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:,
het vonnis van 5 augustus 2015 van de rechtbank Midden-Nederland locatie Utrecht waarbij de zaak is verwezen naar de rechtbank Amsterdam,
de oproepingsexploten van 17 september 2015 waarbij MFG en [gedaagden] c.s. zijn opgeroepen voor de rechtbank Amsterdam,
het vonnis van 28 oktober 2015 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 9 maart 2016 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
MFG exploiteert een grote industriële bakkerij en diverse franchiseformules, waaronder “Bakkerij ’t Stoepje” (hierna: ’t Stoepje).  [eisers] c.s. is sinds 25 november 2003 franchisenemer van ’t Stoepje. Zij staat daarmee onder meer (sinds 2007) op de woensdagmarkt in [gedaagden] .
2.2.
Voor de markt in [gedaagden] zijn twee vergunningen afgegeven voor handel in koek, brood en banket. De tweede vergunning is in handen van [gedaagden] c.s. Die stond van 2010 tot 2012 op de woensdagmarkt in [gedaagden] met een zogenaamde grijze kraam (geen formule) en van 2012 tot half mei 2014 met een kraam van “Le Perron”, een andere franchiseformule van MFG. Sinds 14 mei 2014 is de kraam van [gedaagden] c.s. geen “Le Perron” kraam meer en wordt hij feitelijk uitgebaat door [naam] (hierna: [naam] ), werknemer van [gedaagden] c.s. Deze [naam] is zelf daarnaast franchisenemer van ’t Stoepje, waarmee hij op andere dagen dan de woensdag op andere markten in het land staat.
2.3.
[eisers] c.s. heeft bij brief van 15 mei 2014 aan MFG geschreven dat zij op 13 mei 2014 had geconstateerd dat een andere franchisenemer van MFG, [naam] , een plek had ingenomen op de markt in [gedaagden] met een ’t Stoepje kraam. Zij eiste dat MFG daaraan onmiddellijk een einde zou maken. Bij brief van 19 mei 2014 heeft [eisers] c.s. aan [gedaagden] c.s. geschreven dat het niet was toegestaan binnen een straal van 5 kilometer van haar kraam te staan met een ’t Stoepje kraam.
2.4.
[eisers] c.s. had in die tijd al een betalingsregeling met MFG ter afbetaling van een financiering. De betalingsregeling hield in dat [eisers] c.s. wekelijks EUR 350,= zou afbetalen. Na 2 juli 2014 is [eisers] c.s. eerst minder gaan betalen en nadien is zij gestopt met betalen. Per 18 september 2015 stond er een bedrag van EUR 14.447,62 open. MFG heeft [eisers] c.s. bericht dat de betalingsregeling was vervallen en haar diverse keren gesommeerd om het volledige bedrag te betalen.
3
Het geschil
In conventie
3.1.
Na vermeerdering van eis vordert [eisers] c.s. dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, enigszins samengevat:
1.
primair
: MFG wordt verboden om aan anderen dan [eisers] c.s. de ’t Stoepje franchiseformule en/of formule-uitingen in gebruik te geven of toe te laten op de standplaats [gedaagden] voor de duur van de franchiseovereenkomst, op straffe van een dwangsom,
subsidiair
: MFG wordt geboden al haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst na te komen, waaronder de verplichting om de ’t Stoepje formule voor de markt in [gedaagden] exclusief aan [eisers] c.s. in gebruik te geven, op straffe van een dwangsom,
2. [gedaagden] c.s. wordt geboden het gebruik van de ’t Stoepje formule te staken, op straffe van een dwangsom,
3. voor recht wordt verklaard dat MFG met ingang van 14 mei 2014 tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden jegens [eisers] c.s.,
4. voor recht wordt verklaard dat [gedaagden] c.s. met ingang van 14 mei 2014 onrechtmatig heeft gehandeld,
5. MFG en [gedaagden] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van EUR 15.358,= aan schade geleden in de periode van 14 mei 2014 tot 11 februari 2016, met rente,
6. MFG en [gedaagden] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de na 11 februari 2016 geleden schade van EUR 174,= per week, met rente,
7. MFG en [gedaagden] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van EUR 1.500,= + 21% btw aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
3.2.
MFG en [gedaagden] c.s. bestrijden de vorderingen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.3.
MFG vordert dat [eisers] c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van EUR 14.447,62 vermeerderd met 1,5% rente per maand (vanaf 1 oktober 2014 over EUR 12.451,31 en vanaf 1 april 2015 over de rest) en de proceskosten, waaronder – zoals ter zitting nader is toegelicht – EUR 2.791,17 aan reële advocaatkosten.
3.4.
[eisers] c.s. voert verweer. Op hetgeen zij daartoe aanvoert, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.
4
De beoordeling
In conventie
4.1.
[eisers] c.s. legt aan haar vorderingen tegen MFG ten grondslag dat [eisers] c.s. het exclusieve recht heeft om op de markt in [gedaagden] een ’t Stoepje kraam te exploiteren en dat MFG hiermee in strijd handelt door toe te laten dat [gedaagden] c.s. ook een (op) ’t Stoepje (gelijkende) kraam exploiteert op dezelfde markt. [eisers] c.s. wijst hiertoe op de bij haar  franchiseovereenkomst met MFG behorende Beleids-en Spelregels, die bepalen dat binnen een straal van 5 kilometer van een ’t Stoepje verkooppunt niet nog een ’t Stoepje verkooppunt mag bestaan. Los van de Beleids-en Spelregels vloeit dit volgens [eisers] c.s. ook voort uit de zorgplicht die MFG jegens haar als franchisenemer heeft, dan wel uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. MFG bestrijdt deze stellingen van [eisers] c.s.
4.2.
De Beleids-en Spelregels (van 2007, maar die van 2012 bepalen op dit punt inhoudelijk hetzelfde, zodat niet beslist hoeft te worden welke in dit geval van toepassing zijn, iets waarover partijen van mening verschillen) luiden op dit punt als volgt: “
Bakkerij ’t Stoepje zorgt dat binnen 5 km. vanaf bestaande verkooppunten (markten of losse standplaatsen) geen nieuwe standplaatsen, onder de formulenaam Bakkerij ’t Stoepje worden ingenomen. (…) Dit is niet van toepassing voor markten omdat deze altijd voor gaan
”.
4.3.
Deze tekst is naar het oordeel van de rechtbank helder: de afspraak dat er binnen een straal van 5 kilometer geen ander ’t Stoepje verkooppunt wordt toegelaten, geldt niet voor markten. Op deze bepaling kan [eisers] c.s. zich in dit geval dus niet beroepen. Evenmin kan [eisers] c.s. zich met succes beroepen op het door haar aangehaalde artikel 16.3 van de franchiseovereenkomst. Dat artikel luidt als volgt: “
Het is franchisenemer zonder uitdrukkelijke toestemming van franchisegever verboden gedurende de looptijd direct of indirect al dan niet betaalde activiteiten te verrichten, die concurreren met die van BAKKERIJ ’T STOEPJE, binnen de markten of standplaatsen ten tijde van de (markt)dagen zoals omschreven in artikel 2.1 (en binnen een straal van 5 km rond een andere BAKKERIJ ’T STOEPJE markt of standplaats, op de dagen dat die markt of standplaats wordt ingenomen)
”. Voor zover deze bepaling zou meebrengen dat [gedaagden] c.s. (die geen franchisenemer van ’t Stoepje is, zodat deze bepaling zich niet tot haar richt) geen concurrerende activiteiten in de buurt van een ’t Stoepje kraam zou mogen ontplooien, geldt immers dat [gedaagden] c.s. daarvoor in dit geval – naar MFG onbetwist heeft aangevoerd – toestemming van MFG heeft gekregen.
4.4.
Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat uit een op MFG rustende zorgplicht of uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zou voortvloeien dat MFG ervoor moet zorgen dat binnen een straal van de kraam van [eisers] c.s. geen andere ’t Stoepje kraam staat, kan dat evenmin tot toewijzing van het door [eisers] c.s. gevorderde leiden. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.5.
[gedaagden] c.s. is geen franchisenemer van ’t Stoepje. [naam] is dat wel, maar staat op de markt in [gedaagden] niet als franchisenemer maar als werknemer van [gedaagden] c.s. MFG heeft dus feitelijk geen tweede ’t Stoepje franchisenemer op de markt in [gedaagden] toegelaten. [naam] is aanvankelijk wel op de markt verschenen met zijn eigen ’t Stoepje verkoopwagen (die hij op andere markten gebruikt waar hij wel als franchisenemer van ’t Stoepje staat), maar na interventie van MFG zijn de ’t Stoepje tekens op die wagen aan het zicht onttrokken. Dat de door [naam] uitgebate kraam niettemin een ’t Stoepje kraam is, kan op grond van de overgelegde foto’s – waar de naam ’t Stoepje niet op te zien is, bijvoorbeeld op kleding, zeilen, folders en vlaggen – niet worden aangenomen. Daaraan doet niet af dat in de kraam van [gedaagden] c.s. (deels) hetzelfde assortiment wordt aangeboden en dat dit verpakt zit in gele kratten waarop de naam van ’t Stoepje staat. MFG heeft immers onweersproken aangevoerd dat [gedaagden] c.s. (althans [naam] ) haar handelswaren – net als [eisers] c.s., maar dan als ‘vrije retailer’ – inkoopt bij MFG, zodat die waren (deels) hetzelfde zullen zijn, terwijl ze zijn verpakt in de standaard (gele) kratten van MFG, waarop standaard de naam van ’t Stoepje staat. Dat MFG haar handelswaar niet zou mogen verkopen aan niet-franchisenemers is niet gesteld. Het enkele feit dat deze in de gele ’t Stoepje kratten worden verpakt, maakt voorts niet dat de kraam van [gedaagden] c.s. een ’t Stoepje kraam is. Voor zover MFG een verplichting zou hebben om ervoor te zorgen dat er geen tweede ’t Stoepje kraam op de markt in [gedaagden] staat, heeft zij daar dus aan voldaan.
4.6.
Het voorgaande betekent dat de feitelijke stelling van [eisers] c.s., dat [gedaagden] c.s. een (teveel op) ’t Stoepje (gelijkende) kraam exploiteert, niet kan worden gevolgd. Het aan die feitelijke stelling verbonden rechtsgevolg, dat MFG in strijd handelt met de tussen haar en [eisers] c.s. geldende afspraken of de redelijkheid en billijkheid, treedt daarom evenmin in.
4.7.
Voor zover overigens – nog steeds veronderstellenderwijs – zou moeten worden aangenomen dat MFG ten onrechte enige tijd zou hebben gedoogd dat [gedaagden] c.s. (via [naam] ) een ’t Stoepje kraam op de markt in [gedaagden] heeft geëxploiteerd, geldt dat niet kan worden aangenomen dat de door [eisers] c.s. gestelde schade daarvan het gevolg is. Volgens [eisers] c.s. is direct vanaf 14 mei 2014 haar omzet blijvend afgenomen. De omzetdaling bleef zich dus ook voordoen nadat de ’t Stoepje tekens op de verkoopwagen van [naam] aan het zicht waren onttrokken. Om die reden kan geen causaal verband worden vastgesteld tussen de zichtbaarheid van de ’t Stoepje tekens en de omzetdaling. Veeleer lijkt de gestelde omzetdaling te maken te hebben met de lagere prijzen die [gedaagden] c.s./ [naam] rekent, maar daarvan wordt MFG – naar het de rechtbank voorkomt terecht – geen verwijt gemaakt.
4.8.
De vorderingen tegen MFG zijn gelet op het hiervoor overwogene niet toewijsbaar. Daaruit volgt dat de vorderingen tegen [gedaagden] c.s. evenmin kunnen worden toegewezen. Die vorderingen zijn immers gegrond op de stelling dat [gedaagden] c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan het uitlokken of profiteren van wanprestatie door MFG. Van wanprestatie door MFG is echter geen sprake, nu hiervoor is vastgesteld dat MFG niet in strijd heeft gehandeld met haar afspraken met [eisers] c.s. of met de jegens [eisers] c.s. in acht te nemen zorgvuldigheid dan wel met de redelijkheid en billijkheid. Voor zover de vorderingen tegen [gedaagden] c.s. zijn gebaseerd op de feitelijke stelling dat deze een ’t Stoepje kraam exploiteert op de markt in [gedaagden] , strandt dat ook op hetgeen hiervoor al is overwogen.
4.9.
Ook de vorderingen tegen [gedaagden] c.s. zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eisers] c.s. worden veroordeeld in de proceskosten van MFG en [gedaagden] c.s. Voor beiden worden die kosten begroot op EUR 1.909,= aan griffierecht en (2 punten à tarief II) EUR 904,= aan salaris advocaat, totaal EUR 2.813,=.
In reconventie
4.10.
[eisers] c.s. heeft de gestelde betalingsachterstand en de opeisbaarheid daarvan niet betwist. Zij beroept zich echter op opschorting wegens de wanprestatie van MFG. Dat verweer faalt gelet op hetgeen in conventie is beslist. Daaruit volgt bovendien dat [eisers] c.s. geen verrekenbare tegenvordering op MFG heeft. Het beroep op opschorting mist dan ook doel. Onbesproken kan dan blijven of de algemene voorwaarden van MFG een beroep op opschorting in alle gevallen verbieden. De gevorderde hoofdsom van EUR 14.447,62 is toewijsbaar, met de daarover gevorderde en niet weersproken rente.
4.11.
[eisers] c.s. heeft niet betwist dat MFG ingevolge haar algemene voorwaarden gerechtigd is de volledige incasso- en proceskosten bij [eisers] c.s. in rekening te brengen. [eisers] c.s. betwist echter wel dat die kosten de door MFG gevorderde omvang hebben. Daarin wordt [eisers] c.s. gevolgd. MFG stelt dat zij voor “de hele zaak” in totaal EUR 27.911,74 aan advocaatkosten heeft gemaakt, dat is dus inclusief het verweer tegen de vordering van [eisers] c.s. (en de voorbereiding van kort gedingen die niet zijn doorgegaan). Van dat totaalbedrag zou volgens MFG 10% in redelijkheid moeten worden beschouwd als kosten gemaakt ter incasso van de betalingsachterstand van [eisers] c.s. Dit is echter een schatting, terwijl MFG ingevolge de algemene voorwaarden alleen recht heeft op de reële kosten. Met een schatting, die bovendien gebaseerd is op een percentage van de declaraties in een zaak die op zich niets van doen heeft met het incasseren van de betalingsachterstand, kan dan niet worden volstaan. MFG had afzonderlijk moeten bijhouden hoeveel kosten zij heeft gemaakt ter incasso van haar vordering. Nu zij dat niet heeft gedaan en de rechtbank ook onvoldoende aanknopingspunten heeft gegeven om de omvang van de kosten vast te stellen, zal dit deel van de vordering worden afgewezen. MFG zal genoegen moeten nemen met de forfaitair berekende proceskosten, die voor rekening komen van [eisers] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij. Deze proceskosten worden, mede gelet op het ontbreken van een schriftelijke conclusie van antwoord in reconventie en de marginale rol die de reconventionele vordering ter zitting heeft gespeeld, begroot op (1 punt à tarief II) =  EUR 452,= voor salaris advocaat.
5
De beslissing
De rechtbank
In conventie
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt [eisers] c.s. in de proceskosten, aan de kant van MFG en [gedaagden] c.s. elk begroot op EUR 2.813,=;
- verklaart de kostenveroordeling ten gunste van [gedaagden] c.s. uitvoerbaar bij voorraad;
In reconventie
- veroordeelt [eisers] c.s. hoofdelijk tot betaling aan MFG van EUR 14.447,62, te vermeerderen met 1,5% rente per maand, over EUR 12.451,31 vanaf 1 oktober 2014 en over het overige vanaf 1 april 2015, in beide gevallen tot aan de voldoening;
- veroordeelt [eisers] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de kant van MFG begroot op EUR 452,=;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2016.
type:
coll: NMB