ECLI:NL:GHSHE:2015:441
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.133.990/01
arrest van 10 februari 2015
in de zaak van
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als "het fonds",
advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern,
tegen
[Beheer] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als “[Beheer]”,
advocaat: mr. P.M.J. Graus te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen van 31 oktober 2012, gewezen tussen "het fonds" als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [Beheer] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  458810 CV EXPL 12-130)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 januari 2013 met eiswijziging;
- de memorie van grieven d.d. 5 november 2013 met vier producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep d.d. 17 december 2013 met acht producties, tevens houdende wijziging van eis;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 4 februari 2014 met drie producties.
Na het wisselen van deze stukken is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op 2 oktober 2009 heeft de Stichting Prepensioenfonds voor het Beroepsgoederenverkeer over de Weg en de Verhuur van Mobiel Kranen aan [Beheer] een factuur gestuurd inzake “Afrekening 2008 Prepensioen vrijwillig” voor een bedrag van € 580,89.
Op 11 december 2009 heeft de Stichting Prepensioenfonds voor het Beroepsgoederenverkeer over de Weg en de Verhuur van Mobiel Kranen aan [Beheer] een factuur gestuurd inzake “correctie afrekening 2006 Prepensioen vrijwillig” voor een bedrag van € 890,85.
Op 4 februari 2011 heeft het fonds aan [Beheer] een creditfactuur verzonden ten bedrage van € 2.275,35, blijkens de specificatie ter zake correctie prepensioen en VUT Goederenvervoer over de perioden van 1 januari 2006 t/m 31 december 2006 en 1 januari 2007 t/m 31 december 2007.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft het fonds in eerste aanleg in conventie betaling gevorderd van € 1.929,19 inclusief rente, buitengerechtelijke incassokosten en btw, daartoe stellende dat zij bij creditering in februari 2011 een bedrag van € 1.471,74 onverschuldigd aan [Beheer] heeft betaald.
3.2.3.
[Beheer] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. In reconventie heeft [Beheer] gevorderd dat de kantonrechter zal verklaren voor recht:
[1] dat [Beheer] vanwege het beleid van het fonds vanaf 2002, althans vanaf 2003 vanwege ontbrekende werknemers alleen voor een periode van drie jaren een registratieplicht had, zonder premieplichtig te zijn, waarna het fonds deze passieve registratie van [Beheer] in afwachting van een wijziging in de (werknemers-)situatie had moeten beëindigen;
[2] dat er door toedoen van het fonds in dat kader vanaf 2002 tot en met 2012 ten onrechte premies zijn opgeëist van en/of geïnd bij [Beheer] en/of met [Beheer] zijn verrekend, zodat [Beheer] deze onverschuldigd heeft betaald en/of het fonds ongerechtvaardigd is verrijkt, althans ten onrechte verrekeningen met onbekende en betwiste declaraties zijn toegepast door het fonds, zulks ter zake de betalingen en/of restitutieverplichtingen die [Beheer] in het lichaam van de conclusie van eis in reconventie heeft besproken, maar waarvan door de onduidelijke administratie van het fonds de exacte omvang niet kan worden vastgesteld, zodat [Beheer] is aangewezen op een schadestaatprocedure;
[3] dat het fonds gehouden is alle ten onrechte door [Beheer] betaalde en/of door het fonds ten onrechte verrekende bedragen te restitueren, te vermeerderen met de kosten en wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119(a) BW;
[4] dat het fonds jegens [Beheer] schadeplichtig is, althans gehouden is alle dientengevolge voor [Beheer] ontstane en nog te ontstane schaden, renten en/of kosten te vergoeden, welke schaden, renten en/of kosten nog niet vaststaan c.q. op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet in een aparte schadestaatprocedure.
3.2.4.
Het fonds heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [Beheer]. Ook dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.
In het vonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van het fonds in conventie en de vorderingen van [Beheer] in reconventie afgewezen en, gelet op die beslissingen, de proceskosten gecompenseerd.
3.4.1.
Het fonds heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie in die zin dat zij thans in hoger beroep heeft geconcludeerd tot toewijzing van de hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met een vergoeding van nakosten als omschreven in het petitum onder de memorie van grieven.
3.4.2.
[Beheer] heeft de ontvankelijkheid van het fonds in het hoger beroep aangevochten, bezwaar gemaakt tegen de wijziging en/of aanvulling van eis en verweer gevoerd tegen de grieven. Het hof zal hierna bij de beoordeling van de grieven voor zover nodig nader ingaan op het gevoerde verweer.
3.4.3.
In incidenteel appèl heeft [Beheer] drie grieven aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter in conventie en vier grieven tegen diens beslissing in reconventie. [Beheer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van de in reconventie gevorderde verklaringen voor recht met dien verstande dat in de vordering [1] ‘
vanaf 2002, althans vanaf 2003’
wordt gewijzigd in:
‘vanaf 31 januari 2003’
en dat in vordering [2]
‘vanaf 2002 tot en met 2012’
wordt gewijzigd in:
‘onder gelijkblijvende omstandigheden vanaf 31 januari 2003 tot en met heden’
en voorts  met veroordeling van het fonds tot betaling van € 8.144,24 wegens onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking, tot betaling van € 3.500,= wegens accountantskosten en tot betaling van € 891,45 wegens buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met rente als vermeld in het petitum onder de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl.
3.4.4.
Het fonds heeft in het incidenteel appèl verweer gevoerd, waar bij de beoordeling van de grieven nader op zal worden ingegaan. Voor zover de grieven in het hoger beroep en in het incidenteel appèl zien op dezelfde beslissing in het bestreden vonnis, zullen zij gezamenlijk worden behandeld.
3.5.
[Beheer] heeft bij memorie van antwoord in hoger beroep primair tot verweer gevoerd dat het fonds niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe voert zij aan dat sprake zou zijn van een bloot appèl, omdat het fonds geen concrete en toegelichte of onderbouwde grieven zou hebben geformuleerd. Dit verweer mist feitelijke grondslag, nu de memorie van grieven wel degelijk concrete grieven bevat die in één gezamenlijke toelichting zijn uitgewerkt.
3.6.
Bij memorie van grieven heeft het fonds haar eis in beperkte mate gewijzigd (met betrekking tot de gevorderde rente en een vergoeding voor nakosten) en de grondslag voor haar eis aangevuld. De bevoegdheid daartoe vloeit voort uit het bepaalde in artikel 130 en 353 Rv. De vermeerdering en aanvulling volgen afdoende uit de inhoud van die memorie van grieven en dat [Beheer] hierdoor in haar verdediging zou zijn geschaad of dat hierdoor de goede procesorde ontoelaatbaar zou zijn geschonden is niet gebleken. Voor zover [Beheer] bij memorie van antwoord bezwaar maakt tegen de wijziging en vermeerdering van eis, wordt dat bezwaar verworpen.
3.7.
Met de grieven I en II in het incidenteel appèl tegen de beslissing van de kantonrechter in conventie betoogt [Beheer] dat de kantonrechter had moeten vaststellen dat sprake was van een obscuur libel en/of nietige dagvaarding in eerste aanleg en dat de kantonrechter, door gebreken in de dagvaarding te repareren of te sauveren de lijdelijkheid heeft verlaten. Het hof gaat aan deze grieven voorbij, omdat zij feitelijke grondslag missen. De dagvaarding in eerste aanleg bevat een duidelijke conclusie en eis en geeft in het lichaam een – toegegeven: uiterst summiere – onderbouwing van de vordering. Daarmee voldoet de dagvaarding aan de minimale eisen die daaraan gesteld moeten worden. Het mogelijk schenden van de substantiëringsplicht op voet van artikel 111, lid 3 Rv. leidt niet tot nietigheid van de dagvaarding, noch tot afwijzing van de vorderingen nu [Beheer] zich genoegzaam heeft kunnen verweren. Voorts blijkt uit de inhoud van het bestreden vonnis niet dat de kantonrechter in strijd met het bepaalde in artikel 24 Rv de grondslag van de vorderingen van het fonds en [Beheer] zou hebben verlaten, dan wel aan zijn beslissing feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd die door partijen niet waren aangevoerd.
3.8.1.
Het hof zal de grieven van het fonds en grief III in het incidenteel appèl tegen de beslissing in conventie tezamen behandelen, nu deze kennelijk beogen om de zaak in conventie in zijn volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.
Het gaat in deze zaak om het navolgende.
3.8.2.
Op grond van artikel 2 lid 1 Wet Bpf 2000 kan de Minister de deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht stellen voor een of meer bepaalde groepen van personen die in een bepaalde bedrijfstak werkzaam zijn. Bij Besluit Bekendmaking van de verplichtstelling tot deelneming in de stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg van 8 mei 1964 (Stcrt. 1964, nr. 89), zoals nadien meermaals gewijzigd, heeft de Minister gebruik gemaakt van deze bevoegdheid en deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds verplicht gesteld voor de in het Besluit genoemde categorieën van werknemers die in dienst zijn bij een onderneming in het beroepsvervoer over de weg. In dat besluit wordt bepaald welke (rechts)personen onder de werkingssfeer van het besluit vallen en wat onder beroepsvervoer verstaan wordt.
3.8.3.
Bij besluit van de Minister van 13 juli 2001 is de CAO Vrijwillig Vervroegde Uittreding 2001-2006 algemeen verbindend verklaard over de periode 19 juli 2001 tot en met 31 maart 2006 (nadien gewijzigd) en bij besluit van de Minister van 28 april 2006 (gerectificeerd op 24 augustus 2006) is de CAO Vrijwillig Vervroegde Uittreding 2006-2010 algemeen verbindend verklaard over de periode 4 mei 2006 tot 1 januari 2011.
In artikel 5 van deze cao’s is de heffingsgrondslag geregeld. Ten aanzien van de DGA vermeldt zowel de cao 2001-2006 als de cao 2006-2010 het navolgende:
“Tot het heffingsloon wordt ook gerekend het loon van de niet (meer) voor de  werknemersverzekeringen verzekerde directeur/grootaandeelhouder dat mee in aanmerking zou zijn genomen als bedoelde verplichte verzekeringen voor hen zouden gelden.”
De werkgever dient de in de vorige volzin bedoelde loongegevens te vermelden op het loonsomopgaveformulier dat door de administrateur wordt verstrekt.
3.8.4.
[Beheer] was tot 27 mei 2008 genaamd “Transportbedrijf [transportbedrijf] BV” en hield zich volgens de bedrijfsomschrijving bij de Kamer van Koophandel bezig met de exploitatie van een transport- en expeditiebedrijf. [Beheer] heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat zij onder de werkingssfeer valt van het in 3.8.2 genoemde besluit en dat zij om die reden gehouden was tot betaling van premies voor haar werknemers uit hoofde van de verplichte deelneming. Na 31 januari 2003 heeft [Beheer] echter geen werknemers meer in dienst gehad, zodat zij geen premies meer verschuldigd is geweest voor werknemers. [Beheer] is wel premies voor de VUT verschuldigd geweest, omdat volgens artikel 5 lid 2 van de in 3.8.3 genoemde VUT regelingen tot het heffingsloon ook wordt gerekend het loon van de niet (meer) voor de werknemersverzekeringen verzekerde directeur/grootaandeelhouder dat mee in aanmerking zou zijn genomen als bedoelde verplichte verzekeringen voor hen zouden gelden.
3.8.5.
De Stichting Prepensioenfonds voor het Beroepsgoederenverkeer over de Weg en de Verhuur van Mobiel Kranen heeft in 2009 een tweetal facturen gestuurd aan [Beheer] ter zake premies prepensioen. Op 2 oktober 2009 brengt zij [Beheer] een bedrag van € 580,89 in rekening wegens “Afrekening 2008 Prepensioen vrijwillig” en op 11 december 2009 € 890,85 wegens “correctie afrekening 2006 Prepensioen vrijwillig”. Blijkens een uittreksel uit de registers van de Kamer van Koophandel van 1 november 2013 is de Stichting Prepensioenfonds voor het Beroepsgoederenverkeer over de Weg en de Verhuur van Mobiel Kranen op 31 december 2009 door fusie opgegaan in het fonds. Op grond van het bepaalde in artikel 2:309 BW is het fonds de rechtsopvolgster onder algemene titel van de Stichting Prepensioenfonds voor het Beroepsgoederenverkeer over de Weg en de Verhuur van Mobiel Kranen.
3.8.6.
Op 4 februari 2011 heeft het fonds aan [Beheer] een creditfactuur verzonden. Blijkens de bijgevoegde specificatie betrof dit een correctie voor berekende prepensioen- en VUTpremies over 2006 en 2007. Dit bedrag was samengesteld uit een creditering van € 890,85 wegens prepensioen over 2006, een in rekening gebracht bedrag van € 72,19 wegens VUT Goederenvervoer over 2006, een creditering van € 1.255,66 wegens prepensioen 2007 en een creditering van € 198,03 wegens VUT Goederenvervoer 2007. Per saldo sluit deze factuur op een bedrag van € 2.272,35. Dat het fonds dit bedrag ook daadwerkelijk op of omstreeks 30 mei 2011 aan [Beheer] heeft betaald is door [Beheer] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep betwist.
3.8.7.
Uit de specificatie bij de creditfactuur blijkt dat deze mede ziet op de eerder op 11 december 2009 verstuurde premie voor prepensioen over 2006. Uit de creditering in februari 2011 volgt de erkenning door het fonds dat dit bedrag ten onrechte in rekening is gebracht. De creditering in een creditfactuur is een administratieve handeling die noodzakelijk is om boekhoudkundig de stand van vorderingen en schulden te kunnen verantwoorden. Er bestaat pas een grond om daadwerkelijk tot uitbetaling van een creditbedrag over te gaan, wanneer op de ten onrechte verzonden factuur ook een betaling heeft plaatsgevonden. Die heeft dan – naar achteraf is gebleken – onverschuldigd plaatsgevonden en het fonds zal uit dien hoofde gehouden zijn het eerder gefactureerde en betaalde bedrag terug te betalen. Wanneer echter de eerdere, thans gecorrigeerde factuur niet is voldaan, heeft in het verleden geen onverschuldigde betaling door [Beheer] plaatsgevonden en kan daarin derhalve voor het fonds ook geen grond gelegen zijn om een betalingsverplichting jegens [Beheer] aan te nemen. Met andere woorden: wanneer [Beheer] het bedrag van € 890,85 niet – onverschuldigd – heeft voldaan, bestaat voor het fonds geen grond om een dergelijk bedrag aan [Beheer] (terug) te betalen en heeft de creditfactuur voor dat deel slechts een puur administratieve functie.
3.8.8.
Het fonds heeft bij memorie van grieven gesteld dat [Beheer] de nota ad € 890,85 nimmer heeft betaald. Dat deze factuur onbetaald is gebleven, wordt door [Beheer] onder 3.9.b van de memorie van antwoord weliswaar betwist, maar dat betreft een blote betwisting en de betaling van deze factuur wordt niet aangetoond door overlegging van betalingsbewijzen. De overgelegde verklaring van de accountant van [Beheer] kan niet als zodanig gelden. In het daarbij gevoegde overzicht staat in 2009 geen betaling geboekt van een bedrag dat lijkt op het factuurbedrag dat hier in geding is. Het overzicht verwijst voorts niet naar factuurnummers, zodat geen van de daarin opgenomen betalingen kan worden herleid naar een specifieke factuur. Een bewijs van betaling had eenvoudig in het geding gebracht kunnen worden. Door dat na te laten is de blote stellingname dat [Beheer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan geen voldoende deugdelijk onderbouwde betwisting. Om die reden gaat het hof daaraan voorbij.
Voor zover [Beheer] hier ook nog betoogt dat niet is aangetoond dat de factuur van het fonds afkomstig is geweest, volgt uit hetgeen is gebleken ten aanzien van de fusie voldoende dat het fonds rechtsopvolgster onder algemene titel is van de stichting die belast was met (en daarmee bevoegd tot) de inning van de gefactureerde premies.
3.8.9.
Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat in rechte afdoende is komen vast te staan dat [Beheer] het bedrag van € 890,85 dat bij haar in rekening was gebracht niet heeft voldaan. In dat geval bestond voor het fonds weliswaar een grond om dit administratief te corrigeren, maar niet om aan die correctie ook feitelijk uitvoering te geven door het bedrag van € 890,85 aan [Beheer] uit te betalen, wat zij naar aanleiding van de creditfactuur wel heeft gedaan. Dat betekent dat het fonds in elk geval dit bedrag als onderdeel van de betaling op of omstreeks 30 mei 2011 onverschuldigd aan [Beheer] heeft betaald.
Voor zover [Beheer] ten aanzien van dit deel van het gevorderde een beroep op verjaring heeft gedaan, kan dat niet slagen. De onverschuldigde betaling van dit bedrag aan [Beheer] heeft op of omstreeks 30 mei 2011 plaatsgevonden naar aanleiding van een creditfactuur van 4 februari 2011. De verjaringstermijn voor een vordering wegens onverschuldigde betaling is – gelet op het bepaalde in artikel 3:309 BW - dan ook op zijn vroegst op of omstreeks 30 mei 2011 aangevangen en was ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg (29 december 2011) niet verstreken.
3.9.1.
Het tweede deel van de vordering van het fonds betreft een bedrag van € 580,89. Aan de verschuldigdheid hiervan ligt een premiefactuur over 2008 voor prepensioen ten grondslag. Deze factuur (prod. 4 bij repliek/antwoord) dateert van 2 oktober 2009 en is niet betrokken bij de creditnota van 4 februari 2011. Het op of omstreeks 30 mei 2011 aan [Beheer] betaalde bedrag betrof dus geen creditering voor deze factuur, maar een creditering voor andere, kennelijk wel feitelijk betaalde en – naar achteraf is vastgesteld: ten onrechte in rekening gebrachte - premies. In het onbetaald blijven van deze factuur kan dan geen grond worden gevonden om te oordelen dat van het aan [Beheer] in mei 2011 betaalde bedrag een deel ad € 580,89 onverschuldigd is betaald en die grondslag kan niet dienen voor toewijzing van dit bedrag aan het fonds. Het moge wellicht zo zijn dat het fonds dit bedrag had kunnen verrekenen met de creditnota, maar dat maakt nog niet dat het een onverschuldigd deel van het te crediteren bedrag uitmaakte.
3.9.2.
Subsidiair heeft het fonds in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [Beheer] het bedrag van € 580,89 alsnog moet betalen, omdat zij het gefactureerde verschuldigd is geworden, maar onbetaald heeft gelaten. [Beheer] heeft hiertegen primair aangevoerd dat zij over 2008 in het geheel geen premie prepensioen verschuldigd is geworden. Voorts doet zij, naar het hof begrijpt: subsidiair, voor het geval dat zij toch premieplichtig zou blijken te zijn, een beroep op de verjaring van deze vordering. Ten slotte doet [Beheer] ter zake dit bedrag een beroep op verrekening, opschorting, schuldeisersverzuim zijdens het fonds en/of de onzekerheidsexceptie.
3.9.3.
Voor wat betreft het beroep op verjaring van deze vordering zij hier al opgemerkt dat dat niet kan slagen, omdat tussen de factuurdatum van 2 oktober 2009 en de datum van de dagvaarding (29 december 2011) geen verjaringstermijn is voltooid.
3.9.4.
Ten aanzien van het verweer van [Beheer] dat het fonds in het geheel geen vordering op haar heeft vanwege een premie voor prepensioen over 2008 heeft het fonds aanvankelijk bij memorie van grieven aangevoerd dat [Beheer] tot 27 mei 2008 genaamd was “Transportbedrijf [transportbedrijf] B.V.”, dat zij zich bezig hield met de exploitatie van een transport- en expeditiebedrijf en dat [Beheer] als zodanig viel onder de regelgeving die bij en krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 van kracht was, waaronder artikel 3, lid 1 van deze wet. Op grond van die bepaling is [Beheer] gehouden tot betaling van de voor haar werknemers verschuldigde premies, aldus het fonds.
[Beheer] heeft echter weersproken dat zij na 2003 nog werknemers in dienst heeft gehad. Zij voert aan dat haar DGA tot 31 januari 2005 nog verplicht verzekerd is geweest en dat zij van 1 februari 2003 tot en met 1 januari 2006 vrijwillig verzekerd is gebleven voor de VUT en het prepensioen, maar zij stelt vanaf uiterlijk 2005 geen premieverplichtingen jegens het fonds meer te hebben gehad. De creditering van premies over 2006 en 2007, inbegrepen in de creditfactuur van februari 2011, lijkt dit standpunt te bevestigen.
3.9.5.
Het fonds heeft vervolgens bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder verwijzing naar een Uitvoeringsovereenkomst Vrijwillige Aansluiting Directeur-grootaandeelhouder (bijlage 11 bij memorie van grieven in incidenteel appel) gesteld dat [Beheer] op 28 november 2008 een uitvoeringsovereenkomst is aangegaan voor vrijwillige aansluiting, zodat over 2008 terecht premie aan [Beheer] in rekening is gebracht. Voorts heeft zij overzichten in het geding gebracht van de bedragen die zij [Beheer] in rekening heeft gebracht wegens verschuldigde premies prepensioen (bijlage 12) en premies VUT-regeling (bijlage 13). Uit de enkele tekst van de overgelegde overeenkomst volgt op zich niet welk bedrag [Beheer] aan premie diende te betalen. Voor wat betreft de premies prepensioen vermeldt bijlage 12 dat over 2008 geen premie in rekening is gebracht, terwijl alle bedragen die wel in rekening zijn gebracht ook zijn voldaan. Voor wat betreft de VUT-regeling (bijlage 13) blijkt uit het overzicht dat over 2008 € 623,92 in rekening is gebracht en betaald. Uit deze overzichten volgt dus niet dat het fonds aan [Beheer] over 2008 nog enige premie in rekening heeft gebracht die niet is voldaan: de overzichten vermelden geen openstaande nota’s.
3.9.6.
Het fonds dient duidelijkheid te verschaffen over de juridische grondslag voor deze factuur en de reden waarom deze niet betrokken is bij de door haar overgelegde overzichten. Mede daartoe (zie ook r.o. 3.12.2.) zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door het fonds. Alvorens op het punt van de factuur ad € 580,89 te beslissen zal [Beheer], zoals hieronder (r.o. 3.12.3.) nader wordt overwogen, worden toegelaten tot een reactie op de door het fonds bij memorie van antwoord in incidenteel appel in het geding gebrachte bijlagen.
3.10.1.
[Beheer] heeft in incidenteel appèl vier grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. De grieven I en II richten zich tegen de weigering van de verlangde verklaringen voor recht, die zij bij wijze van wijziging van eis heeft aangepast, zodat die thans luiden als volgt:
[1]	 dat [Beheer] vanwege het beleid van het fonds vanaf 31 januari 2003 vanwege ontbrekende werknemers alleen voor een periode van drie jaren een registratieplicht had, zonder premieplichtig te zijn, waarna het fonds deze passieve registratie van [Beheer] in afwachting van een wijziging in de (werknemers-)situatie had moeten beëindigen;
[2]	dat er door toedoen van gedaagde in dat kader onder gelijkblijvende omstandigheden vanaf 31 januari 2003 tot en met heden ten onrechte premies zijn opgeëist van en/of geïnd bij [Beheer] en/of met [Beheer] zijn verrekend, zodat [Beheer] deze onverschuldigd heeft betaald en/of het fonds ongerechtvaardigd is verrijkt, althans ten onrechte verrekeningen met onbekende en betwiste declaraties zijn toegepast door gedaagde, zulks ter zake betalingen en/of restitutieverplichtingen die [Beheer] in de memorie van antwoord in appèl, tevens memorie van grieven in incidenteel appèl genoegzaam heeft besproken, maar waarvan door de onduidelijke administratie van het fonds zelfs nu nog niet de exacte omvang vaststaat, zodat [Beheer] ook daarvoor aangewezen is op een schadestaatprocedure.
Voorts heeft [Beheer] in het incidenteel appèl haar eis in reconventie vermeerderd door nu concreet te vorderen dat het fonds haar een bedrag van € 8.144,24 terugbetaalt ter zake onverschuldigd betaalde premies, te vermeerderen met een bedrag van € 3.500,= wegens accountantskosten (kosten tot vaststelling van verweer en vordering als bedoeld in artikel 6:96 BW) en met € 891,45 wegens buitengerechtelijke incassokosten en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
3.10.2.
De onder [1] gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar, omdat in deze verklaring een causaal verband wordt gelegd tussen het beleid van het fonds en mogelijk bestaande registratie- en premieverplichtingen. In het verweer van het fonds ligt besloten dat zij dit verband betwist. Zij wijst er immers op dat zij als uitvoeringsinstantie de regelgeving toepast die bij of krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 van kracht was en, voorts, uitvoering heeft gegeven aan vrijwillig door [Beheer] met het fonds aangegane uitvoeringsovereenkomsten. Feiten of omstandigheden die aannemelijk maken dat enig  causaal verband bestaat of heeft bestaan tussen specifiek door het fonds gevoerd beleid en het bestaan van de in de verklaring genoemde verplichtingen zijn door [Beheer] niet gesteld, niet in eerste aanleg en niet in hoger beroep, en overigens ook niet gebleken.
3.10.3.
Bij de onder [2] gevorderde verklaring voor recht heeft [Beheer] geen belang meer, nu zij zelf heeft laten begroten welk bedrag zij vanaf 2002 onverschuldigd zou hebben betaald en zij in appèl haar eis ook heeft gewijzigd c.q. vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van dat bedrag. Naar eigen zeggen heeft haar accountant over alle boekjaren vanaf 2002 tot en met 2013 alle betalingen en boekingen van [Beheer] en het fonds onderzocht. Dat er daarnaast nog verborgen, niet door een factuur in de boekhouding van [Beheer] opgenomen posten zijn geweest is door [Beheer] niet gesteld en is ook niet gebleken. Nu [Beheer] haar vordering wegens onverschuldigde betaling aldus concreet heeft kunnen berekenen en zij daarvan nu ook in dit geding de betaling vordert, heeft zij geen belang meer bij toewijzing van de tweede verklaring voor recht.
3.10.4.
In eerste aanleg heeft [Beheer] in reconventie nog een tweetal andere verklaringen voor recht gevorderd. Tegen de weigering daarvan zijn in het incidenteel appèl geen specifieke grieven gericht. [Beheer] heeft deze verklaringen ook niet herhaald, noch onder paragraaf 6 van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl, noch in de formulering van het petitum onder deze memorie. Het hof laat de afwijzing van die verklaringen dan ook verder buiten beoordeling.
3.11.
Met grief III in het incidenteel beroep betoogt [Beheer] dat de kantonrechter ten onrechte zou hebben overwogen en/of vastgesteld en/of beslist dat niet vast staat of [Beheer] in 2002 nog werknemers in dienst had. Deze grief mist feitelijke grondslag, nu de kantonrechter dit in zijn vonnis nergens heeft overwogen, vastgesteld en/of beslist. In r.o. 4.9 heeft de kantonrechter enkel het standpunt van [Beheer] weergegeven en in de tweede volzin de juistheid van dat standpunt uitdrukkelijk in het midden gelaten. Van enige overweging, vaststelling of beslissing omtrent de juistheid of onjuistheid van deze stellingname zijdens [Beheer] blijkt dus niet uit het vonnis.
3.12.1.
Voor wat betreft de in het incidenteel appèl aangevulde eis tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde premies merkt het hof op dat het fonds bij wijze van verweer heeft aangevoerd dat de premieheffing over 2006 tot en met 2009 niet alleen heeft plaatsgevonden op grond van wettelijke regelingen, maar ook op grond van één of meer daartoe door [Beheer] met haar gesloten uitvoeringsovereenkomst(en) vrijwillige aansluiting. [Beheer] heeft dat echter expliciet betwist onder verwijzing naar een brief van de rechtsvoorgangster van het fonds van maart 2007 (productie 4 bij memorie van antwoord in hoger beroep). Deze brief is gericht aan de heer [DGA] en vermeldt alleen dat met de invoering van de nieuwe pensioenregeling de opbouw van prepensioen vanaf 1 januari 2006 voor hem is beëindigd. Daaruit volgt echter nog niet dat daarna geen andere (vrijwillige) pensioenovereenkomsten zijn aangegaan op grond waarvan een premieplicht voor [Beheer] is ontstaan, te minder nu het fonds als bijlage 11 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel een kopie van een dergelijke vrijwillige pensioenovereenkomst in het geding heeft gebracht.
3.12.2.
Het hof acht zich op dit punt tot op heden onvoldoende ingelicht. Het gelast het fonds om door het overleggen van bescheiden inzicht te geven in het bestaan en verloop van de (eerdere), al dan niet vrijwillige, VUT- en prepensioenregelingen over de jaren 2006 tot en met 2009 op grond waarvan [Beheer] verplicht was premies te voldoen, één en ander ter onderbouwing van haar standpunt dat zij over deze periode terecht premies in rekening heeft gebracht.
3.12.3.
[Beheer] zal de gelegenheid worden geboden om bij antwoordakte te reageren op de door het fonds te verstrekken informatie en bescheiden. Voorts zal [Beheer] worden toegelaten tot het geven van een reactie op de bijlagen bij Memorie van Antwoord in het incidenteel hoger beroep, meer in het bijzonder bijlage 11, een kopie van een op 28 november 2008 door de heer [DGA] ondertekende Uitvoeringsovereenkomst vrijwillige aansluiting Directeur-grootaandeelhouder.
Voorts verzoekt het hof [Beheer] om bij gelegenheid van de door haar te nemen antwoordakte ook in te gaan op de vraag of zij zich realiseert welke consequenties haar standpunt in reconventie kan hebben voor een eventuele VUT- of prepensioenuitkering ten bate van haar directeur-grootaandeelhouder en of zij, met het oog op die consequenties, haar vordering in reconventie ten aanzien van de terugbetaling van premies wel wil handhaven.
3.13.
De zaak zal worden verwezen naar de rol voor uitlating zijdens het fonds, waarna [Beheer] de gelegenheid zal worden geboden daarop, en op de producties bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, te reageren. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 10 maart 2015 voor akte aan de zijde van het fonds met de hiervoor in 3.12.3 vermelde doeleinden, waarna [Beheer] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren en, meer specifiek, ook op bijlage 11 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;
houdt elke verdere beoordeling en beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M. van Ham en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 februari 2015.