ECLI:NL:GHDHA:2016:2232
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummer			: 200. 193.719/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/508690/ KG ZA 16-431
arrest van 20 juli 2016
inzake
MASSIVE AIR B.V.
gevestigd te Amsterdam,
hierna te noemen: Massive Air,
appellante, incidenteel geïntimeerde,
procesadvocaat: mr. J.A.K. van den Berg te Amsterdam,
advocaat: mr. S.A. Klos te Amsterdam,
tegen
1.
[geintimeerde 1] ,
wonende te Ophemert,
2.
FATBOY THE ORIGINAL B.V.
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
geïntimeerden, incidenteel appellanten,
hierna te noemen: [geintimeerde 1] , Fatboy en tezamen: [geintimeerde 1] c.s.,
procesadvocaat: mr. A. Van Hees te Amsterdam,
advocaten: mrs. D.J.G. Visser en P. de Leeuwe te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 10 juni 2016 is Massive Air in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen haar en [geintimeerde 1] in kort geding gewezen vonnis van 13 mei 2016. Massive Air heeft 14 grieven tegen het vonnis aangevoerd. [geintimeerde 1] c.s. heeft bij “incident tot schorsing geding, voorwaardelijk incident tot tussenkomst dan wel voeging zijdens [geintimeerde 1] , tevens houdende memorie van antwoord in principaal appel tevens houdend memorie van grieven in incidenteel appel”, met producties (38-45), namens zowel [geintimeerde 1] als Fatboy de grieven bestreden en, incidenteel appellerende, vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Voorts heeft [geintimeerde 1] c.s. daarbij het hof verzocht (medegedeeld) het geding op grond van artikel 225, lid 1 Rv te schorsen en op naam van Fatboy te mogen hervatten omdat [geintimeerde 1] zijn in het geding zijnde modelrechten aan Fatboy heeft overgedragen en in zoverre de betrekkingen waarin hij het geding voerde zijn opgehouden te bestaan. Daar dit laatste niet geldt voor zijn vorderingen die niet op modelrecht zijn gebaseerd, heeft [geintimeerde 1] c.s., voor het geval het hof de indeplaatstelling zou toestaan, gevorderd dat [geintimeerde 1] mag tussenkomen, althans zich mag voegen.
Massive Air heeft in reactie op deze memorie/akte
bij memorie van antwoord in incident(
eel appel
, hof) de incidentele grieven bestreden en
bij memorie van antwoord in de incidentele vorderingen (ten onrechte tevens als memorie van antwoord in het incidenteel appel aangeduid) betwist dat bevoegdelijk is geschorst en de incidentele vorderingen bestreden.
Naar aanleiding van laatstgenoemde memorie heeft [geintimeerde 1] c.s. bij “voorwaardelijk incident tot tussenkomst dan wel voeging zijdens Fatboy” voor het geval het hof de indeplaatstelling van [geintimeerde 1] door Fatboy niet zou toestaan, gevorderd dat Fatboy mag tussenkomen, althans zich mag voegen. Vervolgens hebben partijen op 8 juli 2016 hun standpunten doen bepleiten, Massive Air door mr. [NAAM][geintimeerde 1] c.s. door mr. [NAAM].
Door het hof zijn op voorhand de volgende producties ontvangen:
namens Massive Air producties 17 tot en met 20 en nadere kostenopgaven;
namens [geintimeerde 1] c.s. producties 46 tot en met 51.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Processuele perikelen: schorsing, hervatting, tussenkomst en/of voeging
Na een daartoe strekkend voorstel van het hof en met instemming van partijen is besloten (na de schorsing door voormelde akte van [geintimeerde 1] c.s.)
dat het geding zal worden hervat met Fatboy als geïntimeerde, incidenteel appellante in de plaats van [geintimeerde 1] voor zover het de vorderingen gebaseerd op de in het geding zijnde modelrechten betreft;
dat het geding voor het overige zal worden voortgezet door [geintimeerde 1] als geïntimeerde, incidenteel appellant;
dat er daardoor geen belang meer is bij de incidentele vorderingen tot tussenkomst dan wel voeging.
De feiten
1. De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis als voorshands vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden. Deze feiten, alsmede hetgeen overigens enerzijds is gesteld en anderzijds is erkend of niet gemotiveerd is betwist in aanmerking nemende, gaat het hof voorshands uit van het volgende.
1.1.
[geintimeerde 1] is ontwerper van de LAMZAC Hangout – hierna: de LAMZAC. De LAMZAC betreft een met lucht te vullen ligzak. De ligzak is hieronder afgebeeld in één van de kleuren waarin hij wordt verkocht.
De LAMZAC wordt met lucht gevuld door middel van ‘luchtscheppen’. Daarbij wordt een met baleinen versterkte opening in de zak opengehouden en wordt er een schepbeweging gemaakt, zodat de zak zich met lucht vult, waarna de opening wordt dichtgeklapt en de lucht in de zak gevangen blijft – hierna ook aan te duiden als de luchtschepmethode of luchtscheppen. Deze methode is niet door [geintimeerde 1] uitgevonden.
1.2.
In 2010 heeft [geintimeerde 1] de zogenaamde “Camp Airbag” ontworpen. Dit is een multifunctionele (rug)zak waarmee het mogelijk is om andere voorwerpen op te blazen. Dit product was een variant op de toen al bekende pompzakken. [geintimeerde 1] heeft de “Camp Airbag” doorontwikkeld tot een met lucht te vullen zitzak en is vanaf 2010 de met lucht te vullen zitzak op markten gaan verkopen.
1.3.
Vervolgens is [geintimeerde 1] verder gegaan met het ontwikkelen van een ligstoel/loungezak. Dit heeft in december 2014 geresulteerd in de LAMZAC. Op 17 augustus 2015 heeft [geintimeerde 1] een filmpje op Facebook gepost van een demonstratie van de LAMZAC, afgestemd op bezoekers van festival Lowlands. De LAMZAC en het model bestaan uit twee doorlopende buizen (defacto één omgebogen buis) - waardoor een rookworstvorm ontstaat - , welke twee buizen door één naad in de lengterichting aan elkaar zijn genaaid, waardoor tussen de twee buizen een verdieping ontstaat, die functioneert als het centrum van het ligvlak – hierna ook kortweg aan te duiden als de dichtgenaaide worstvorm.
1.4.
[geintimeerde 1] heeft het Gemeenschapsmodel met registratienummer 0002621904-0001, geregistreerd op 28 januari 2015 voor een ‘chaisse longue’ (ligstoel met beensteun). Deze modelrechten heeft hij op 19 mei 2016 overgedragen aan Fatboy. De rechtsopvolging is op 26 mei 2016 in het modellenregister gepubliceerd. Het model heeft het volgende uiterlijk -  hierna: het model:
1.5.
Één van de vennoten van Massive Air, [Vennoot MA] heeft op 19 en 20 augustus 2015 telefonisch contact opgenomen met [geintimeerde 1] en heeft daarbij twee stuks van de LAMZAC besteld. Ook in oktober en december 2015 heeft [Vennoot MA] een LAMZAC besteld.
1.6.
Op 2 februari 2016 is Massive Air opgericht. Massive Air is op 8 maart 2016 via de website www.indiegogo.com – hierna ook: de website – (een platform dat jonge ondernemers de gelegenheid biedt om door middel van crowdfunding investeringen te verwerven waarmee een product kan worden ontwikkeld) een geldwervingscampagne gestart om een ligzak onder de naam KAISR ORIGINAL – hierna ook: KAISR V1 – in productie te gaan nemen. De KAISR V1 moet, evenals de LAMZAC, door middel van luchtscheppen gevuld worden met lucht. Afbeeldingen van de KAISR V1 zoals getoond op de website zijn hieronder opgenomen.
1.7.
Op de website heeft Massive Air de volgende uitlatingen gedaan:
1.8.
Nadat [geintimeerde 1] Massive Air had gesommeerd haar aanbod van de KAISR V1 te staken, heeft Massive Air de vormgeving van de KAISR aangepast, in de zin dat thans een ligzak met het hierna afgebeelde uiterlijk op indiegogo.com wordt getoond – hierna: ‘KAISR V2’ .
1.9.
Massive Air heeft op 14 april 2016 een eenzijdige onthoudingsverklaring afgegeven, waarin zij verklaart:
1. Met onmiddelijke ingang te staken en gestaakt te zullen houden het in de Europese Unie verkopen, verhandelen, aanbieden, vervaardigen, in de handel brengen, invoeren, uitvoeren en in voorraad hebben van het Initiële Kaisr Prototype, zoals in de considerans van de verklaring sub E en F omschreven en afgebeeld.;
2. Zich te verplichten een vrijwillig te verbeuren boete aan [geintimeerde 1] te zullen voldoen van EUR 1.000 (duizend euro) voor ieder voortbrengsel waarmee of iedere dag waarop Massive Air in strijd handelt met haar toezegging sub 1, zulks ter keuze van [geintimeerde 1] ;
3. Met onmiddelijke ingang te zullen staken en gestaakt houden ieder gebruik van afbeeldingen van het Initiële Kaisr Prototype voor commerciële doeleinden, meer in het bijzonder voor het maken van reclame voor haar producten.
1.10.
Tot het vormgevingserfgoed behoorden ten tijde van de registratie van het model de hierna weergegeven modellen. Deze producten worden gebruikt om kinderen rustig te maken en zijn geschikt voor kinderen met autisme.
1.11.
Na het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter heeft Massive Air haar KAISR V2 wederom aangepast hetgeen geleid heeft tot de KAISR V3, waarbij een extra stuk materiaal is aangebracht ter hoogte van de verdieping in het midden (punt 12 memorie van antwoord en productie 39 van [geintimeerde 1] c.s.). Bij inleidende dagvaarding van 14 juni 2016 heeft Massive Air [geintimeerde 1] c.s. in kort geding gedagvaard en een “wapperverbod” gevorderd ten aanzien van de KAISR V3 – hierna: het tweede kort geding. [geintimeerde 1] c.s. heeft een aantal reconventionele vorderingen ingesteld. Vonnis bepaald op 14 juli 2016.
De vorderingen en het oordeel van de voorzieningenrechter
2. [geintimeerde 1] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd Massive Air te bevelen:
ieder (commercieel) gebruik van de KAISR V1 en de KAISR V2 in de Europese Unie te staken en gestaakt te houden;
elke mededeling dat Massive Air de originele ontwerper is van het met lucht gevulde ligmeubel dat wordt gekenmerkt door een dichtgenaaide rookworstvorm en een dichtgemaakte opgerolde grote opening te staken en gestaakt te houden;
alle van Massive Air afkomstige, namens haar of in haar opdracht geplaatste reclame-uitingen en andere informatie over de KAISR V1 en/of de KAISR V2 van het internet te verwijderen en verwijderd te houden;
een “rectificatie” te plaatsten op de website www.indiegogo.com;
een “rectificerend” bericht te sturen aan de personen in de EU die een KAISR V1 of een KAISR V2 hebben besteld;
een opgave van gegevens van Massive Air te doen;
op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Massive Air in de volledige proceskosten ex artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
3. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat door het gebruik van de KAISR V2 inbreuk wordt gemaakt op de onderhavige modelrechten en Massive Air bevolen ieder gebruik van de KAISR V2 te staken en gestaakt te houden. Zij heeft de overige vorderingen afgewezen en Massive Air veroordeeld in de volledige proceskosten.
In de zaak tussen Massive Air en Fatboy
De modelrechtelijke vorderingen: behandeling van de daartegen gerichte grieven.
4. De principale grieven 1 en 2 richten zich tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter. Met de daarin neergelegde bezwaren heeft het hof met zijn feitenvaststelling in overwegingen 1.1 tot en met 1.11 rekening gehouden. Deze grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging leiden.
De principale grieven 3 tot en met 10 en incidentele grief 3 betreffen de vraag welke kenmerken van het voortbrengsel uitsluitend door de technische functie bepaald zijn.
De principale grieven 11 tot en met 13 richten zich tegen het oordeel dat de KAISR V2 geen andere indruk wekt dan model en dus inbreuk maakt op het model.
De incidentele grieven 1, 2 en 5 (deels) richten zich tegen afwijzing van de hiervoor in rechtsoverweging 2, onder 1 (wat betreft inbreukverbod van de KAISR V1) , 4 en 5 vermelde (neven)vorderingen.
5. Aan de modelrechtelijke vorderingen legt Fatboy ten grondslag dat Massive Air door het
aanbieden en verkopen van de KAISR V1 en V2 en het dreigend vervaardigen, leveren,
invoeren, exporteren of anderszins gebruiken van de KAISR V2 inbreuk maakt en/of dreigt
te maken op haar Gemeenschapsmodelrechten als bedoeld in artikel 10 van Verordening
(EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen –
hierna: GModVo. Zij stelt daartoe dat de KAISR V1 en de KAISR V2
geen andere algemene indruk bij de geïnformeerde gebruiker wekken dan het model.
Het beroep van Massive Air op de techniekrestrictie
6. Massive Air heeft met een beroep op artikel 8, lid 1, GModVo gesteld dat het recht op het model niet geldt voor de uiterlijke kenmerken die uitsluitend door de technische functie worden bepaald. Zij heeft niet gesteld dat er een serieuze kans bestaat dat het model in een bodemprocedure nietig zal worden verklaard. Het hof begrijpt dat zij zich op het standpunt stelt dat alle elementen van het model die ook in de KAISR V2 voorkomen (dat zijn alle elementen behalve de vorm van het hoofdeinde) technisch bepaald zijn.
7. [geintimeerde 1] c.s heeft betwist dat bedoelde kenmerken van het model uitsluitend door de technische functie worden bepaald. Zij heeft daartoe gesteld dat er voldoende – meer dan een beperkt aantal –
reële
alternatieven mogelijk zijn in de vormgeving van dezelfde technische oplossing, in het bijzonder voor de dichtgenaaide worstvorm.
8. Het modelrecht mag niet gebruikt worden om een bepaald technisch effect te laten monopoliseren door één of een beperkt aantal marktdeelnemers en daarmee anderen te beletten van technische verworvenheden gebruik te maken.
Wanneer er voldoende reële
vormgevings
alternatieven bestaan voor een element van het model is dat element niet uitsluitend technisch bepaald.
9. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverwegingen 3.3 en 4.6 overwogen aan welke (technische) gebruikseisen een (luchtscheppende lichtgewicht) loungezak (het model) volgens Massive Air dient te voldoen en mede op grond daarvan in rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.14 aangenomen
dat de sluiting van de zak uitsluitend technische bepaald is;
dat er een beperkt aantal andere materialen beschikbaar is voor gebruik in de loungezak en de textuur die het gevolg is van de materiaalkeuze uitsluitend technisch bepaald is;
dat er reële alternatieven zijn wat betreft de vorm en de maat van de drie dimensies van de zak en de lengte, de richting en het aantal van de aan te brengen capitonneringen.
Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15 geconcludeerd  dat ontwerpers van een ligzak over voldoende reële vormgevings-alternatieven beschikken voor de vorm van de contouren en de capitonnering, zodat op de vormgevingskenmerken bestaande uit twee lange buizen die bij het hoofdeinde samenkomen in een iets verhoogde punt, met centraal in de lengterichting één smalle diepe spleet (verdieping) modelrechtelijke bescherming rust. Zij was dus van oordeel dat de dichtgenaaide worstvorm niet uitsluitend technisch bepaald is.
10. Met grieven 4 tot en met 8 verwijt Massive Air de voorzieningenrechter
dat de omschrijving van de door haar in rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis opgenomen technische gebruikseisen onvolledig is omdat geen, althans onvoldoende rekening is gehouden met de eis dat de zak zo optimaal mogelijk geschikt moet zijn voor gebruikmaking van de luchtscheptechniek, een zo langdurig mogelijke gebruiksduur moet hebben en zo comfortabel en zacht en daarom ook zo groot en dik mogelijk moet zijn en
dat zij, uitgaande van die onvolledige omschrijving, ten onrechte heeft geconcludeerd dat
a. dat er een aantal alternatieven bestaat voor het toe te passen materiaal
b. dat er andere vormen mogelijk zijn waarmee voldaan wordt aan de gebruikseisen en het model in zoverre niet technisch bepaald is.
11. Incidentele grief 3 richt zich tegen het oordeel dat de knoopvorm-kliksluiting aan het voeteneinde niet uitsluitend technisch bepaald is omdat er ook een reëel alternatief is waarbij de zak na het luchtscheppen en dichtdraaien van de uiteinden gesloten wordt met 2 klik-gespsluitingen aan weerszijden van de zak (productie 43 [geintimeerde 1] c.s.).
12. Het hof is voorshands van oordeel dat de dichtgenaaide worstvorm van het model niet uitsluitend technisch is bepaald omdat [geintimeerde 1] c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de combinatie van technische functies die Massive Air aan de dichtgenaaide worstvorm toeschrijft, kan worden gerealiseerd met talrijke andere, (sterk) van die vorm afwijkende basisvormen. Massive Air heeft aangevoerd dat de dichtgenaaide worstvorm een combinatie van voordelen heeft, te weten – samengevat –:
i. i) de vorm is geschikt voor toepassing van de luchtscheptechniek, waardoor de zitzak makkelijk is te vullen en te legen;
ii) de vorm maakt het mogelijk dat een persoon enkele uren stabiel en comfortabel op de zitzak ligt ondanks dat er continue lucht uit ontsnapt.
Er is derhalve slechts sprake van een reëel alternatief als dit ook die voordelen biedt en dus voldoet aan de daaruit voortvloeiende eisen, aldus Massive Air.
De eisen waar volgens Massive Air de onderhavige ligzak aan moet voldoen zijn begrepen in voormelde eisen (zoals de in de toelichting op grief 5 genoemde vage eisen dat de zak zo zacht, groot en dik mogelijk moet zijn, die het hof begrijpt als zo groot, zacht en dik dat een persoon daarop enkele uren stabiel en comfortabel kan liggen en de zak nog gemakkelijk is te sluiten) of zien niet op de dichtgenaaide rookworstvorm (zoals de eisen betreffende het materiaal en de sluiting van de zak).
13. Door [geintimeerde 1] c.s zijn foto’s overgelegd van drie andere loungezakken die deze voordelen naar voorlopig oordeel in dezelfde mate realiseren (producties 41, 46 en 50 van [geintimeerde 1] c.s.). In die zakken zijn extra naden of capitonneringen (schotjes) aangebracht om te voorkomen dat een bolle zak ontstaat, waarop een persoon niet stabiel en comfortabel kan liggen. Ter zitting heeft [geintimeerde 1] twee van deze loungezakken en het vullen daarvan gedemonstreerd. Ook zijn filmpjes overgelegd van demonstraties. Hieruit blijkt dat, anders dan Massive Air heeft betoogd, de aanwezigheid van naden of schotjes geen belemmering vormt voor het voldoen aan de eis dat de zak snel en eenvoudig door middel van luchtscheppen kan worden gevuld. Het hof passeert als onvoldoende onderbouwd de stelling van Massive Air dat door het aanbrengen van (meer) naden de zak (relevant) verzwakt en/of de luchtdichtheid wordt aangetast, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geintimeerde 1] c.s., onder verwijzing naar de hedendaagse methoden van het aanbrengen van naden, zoals door (warmte)lassen en sealen en de omstandigheid dat slechts lucht ontsnapt via de sluiting, hetgeen door Massive Air niet is weersproken.
14. Aan het voorgaande kan niet afdoen het door Massive Air in hoger beroep ingenomen standpunt dat alternatieve vormen, door het aanbrengen van extra naden of schotjes of de noodzaak om meer stof te gebruiken, minder eenvoudig en (daardoor) onacceptabel, althans aanzienlijk en/of veel duurder zijn om te produceren. Met grief 9 verwijt Massive Air de voorzieningenrechter bij de beoordeling of de vormgeving door een technische functie is bepaald geen rekening te hebben gehouden met de economische voordelen van een bepaalde vormgeving en de kosten van alternatieven. Massive Air stelt in dit verband dat de alternatieven voor de dichtgenaaide worstvorm geen reële alternatieven zijn omdat die alternatieven veel en/of aanzienlijk kostbaarder zijn, waardoor zij een door haar te produceren loungezak noodgedwongen tegen een veel hogere prijs aan het publiek zou moeten aanbieden en dus op geen enkele wijze effectief zou kunnen concurreren met de LAMZAC. Daargelaten of het gegeven dat een kenmerk goedkoper kan worden gemaakt mag meewegen bij een beroep op artikel 8 GModVo, heeft Massive Air haar stellingen onvoldoende onderbouwd, gelet op de gemotiveerd betwisting door [geintimeerde 1] c.s. [geintimeerde 1] c.s heeft onbetwist gesteld dat het uitsparen van naden of schotjes geen noemenswaardig voordeel oplevert, vanwege de relatief geringe kosten daarvan (ongeveer 2 US dollar), ook gelet op de productiekosten en/ in verhouding met de verkoopprijs, waardoor deze geen (concurrentie)belemmering vormen. Dit geldt temeer nu [geintimeerde 1] c.s. onbetwist heeft gesteld dat de dichtgenaaide worstvorm bij de alternatieven ontbrekende elementen heeft die extra kosten meebrengen, zoals de dubbele opening. Op grond van het bovenstaande kan dit verweer naar het voorlopig oordeel van het hof niet slagen, zodat ook grief 9 faalt.
15. Ervan uitgaande dat zakken met naden en schotjes/capitonneringen net zo goed door middel van luchtscheppen gevuld kunnen worden als een zak met de dichtgenaaide worstvorm van het model, acht het hof voorshands aannemelijk dat er naast de getoonde zakken ook nog zakken met allerlei andere vormen mogelijk zijn waarmee aan voormelde gebruikseisen kan worden voldaan. In zoverre is derhalve sprake van voldoende reële alternatieven en heeft de ontwerper een grote mate van ontwerpvrijheid, zodat dit element niet uitsluitend technisch bepaald is.
16. Het bovenstaande brengt mee dat de principale grieven 4, 5, 7, 8 en 10, gericht tegen het oordeel dat de dichtgenaaide worstvorm niet uitsluitend door de technische functie is bepaald en de daarvoor gegeven motivering, falen, althans niet tot vernietiging kunnen leiden. Dit geldt ook voor principale grief 3, waarmee Massive Air de voorzieningenrechter verwijt aan de “KOZ-leer”, neergelegd in het arrest van dit hof van 29 maart 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:928) in de zaak KOZ/Adinco, voorbij te zijn gegaan.
17. Over principale grief 6, gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over het materiaal van de LAMZAC, oordeelt het hof als volgt. Allereerst beroept [geintimeerde 1] c.s. – zoals namens haar tijdens het pleidooi nog is aangegeven – zich in dit (modelrechtelijk) verband niet op bescherming van het voor de LAMZAC gebruikte materiaal, terwijl ook niet gesteld of aannemelijk is dat daarover iets blijkt uit de modelregistratie, zodat dit element van de LAMZAC al om die reden bij de modelrecht-inbreukvraag niet in aanmerking kan worden genomen. Voorts lijkt de voorzieningenrechter van oordeel te zijn dat dit element uitsluitend technisch bepaald is en steunt haar oordeel dat sprake is van inbreuk niet op het voor de KAISR V2 gebruikte materiaal. Nog daargelaten dat niet goed valt in te zien welk belang Massive Air bij deze grief heeft, kan de grief niet tot vernietiging leiden.
De inbreukvraag
18. Artikel 10 GModVo bepaalt dat de door het Gemeenschapmodel verleende bescherming elk model omvat dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt en dat bij de beoordeling van de draagwijdte van de bescherming rekening wordt gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. Het begrip „geïnformeerde gebruiker” dient te worden opgevat als een tussencategorie tussen de – op het gebied van het merkenrecht gehanteerde – gemiddelde consument, van wie geen enkele specifieke kennis wordt verwacht en die de strijdige merken in de regel niet rechtstreeks vergelijkt, en de vakman met grondige technische deskundigheid en kan derhalve aldus worden opgevat dat het betrekking heeft op een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector”. Wat het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker betreft, moet ervan worden uitgegaan dat de gebruiker, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan (vergelijk Hof van Justitie 20 oktober 2011, C-281/10P, PepsiCo/ Grupo Promer).
19. Nu het hof van oordeel is dat er vele reële alternatieven zijn voor de dichtgenaaide worstvorm van het model, zal het hof zal er bij de beantwoording van de inbreukvraag van uitgaan dat de ontwerper een grote mate van vrijheid heeft. Dat leidt tot een grote(re) beschermingsomvang. Daar waar de ontwerper een beperkte vrijheid heeft zullen kleine verschillen tot een andere algemene indruk leiden, terwijl dat niet het geval is als de vrijheid van de ontwerper groot is.
20. Voorts wordt de mate van het eigen karakter en de beschermingsomvang bepaald door de afstand van het model van het vormgevingserfgoed.
Geen grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de geïnformeerde gebruiker bekend zal zijn met de traditionele luchtbedden. Dat Massive Air met grief 1 bestreden heeft dat de in overweging 2.10 van het bestreden vonnis afgebeelde met lucht gevulde loungestoelen bekend zijn op de markt – die juist afwijken van de traditionele luchtbedden –, doet daar niet aan af.  De traditionele luchtbedden wijken duidelijk af van het model. Dit geldt naar het voorlopig oordeel van het hof ook voor de Cozy Canoe (en de Sensory Pea Pod, waarop Massive Air zich in hoger beroep overigens niet meer heeft beroepen; hierna zal het hof gemakshalve alleen over de Cozy Canoe spreken, maar het overwogene geldt  tevens voor de Sensory Pea Pad). De Cosy Canoe wekt de indruk van een bootje/ kano, welke indruk nog wordt versterkt door de handgrepen en heeft aan elke kant twee gelijke uiteinden die niet doorlopen. Dit wijkt duidelijk af van de doorlopende worstvorm aan het hoofdeinde van het model en het daarvan afwijkende afgeknotte platte uiteinde aan het voeteneinde van het model. Voorts zijn de beide zijkanten van de Cozy Canoe niet aan elkaar genaaid, zoals bij het model, maar bevindt zich tussen de beide zijkanten een bodem, gemaakt van een apart, aan de zijkanten vastgemaakt stuk materiaal. Hierdoor is duidelijk dat de Cozy Canoe bestemd is om
in
te zitten en niet om
op
te liggen. Gelet op het bovenstaande is het hof voorshands van oordeel dat het model aanzienlijk afwijkt van het bestaande vormgevingserfgoed, ook als de Cozy Canoe daarin wordt betrokken.
21. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen gaat het hof uit van een grote mate van eigen karakter van het model en van een grote beschermingsomvang. Daarvan uitgaande is het hof voorshands van oordeel dat de KAISR V2 bij de geïnformeerde gebruiker,
die bekend is met de sterk van het model afwijkende traditionele luchtbedden en de Cozy Canoe, geen andere algemene indruk wekt dan het model, nu beide de opvallende en van het vormgevingserfgoed afwijkende dichtgenaaide worstvorm hebben. De afwijking aan het hoofdeinde is onvoldoende om te concluderen dat die indruk anders zal zijn, vooral omdat het in relatieve zin (zowel vergeleken met het omvangrijke deel van de KAISR en het model dat wel overeenstemt als uitgaande van de grote verschillen tussen het vormgevingserfgoed enerzijds en de KAISR en het model anderzijds) gaat om een geringe onopvallende afwijking. Door het gebruik van de KAISR V2 maakt Massive Air derhalve inbreuk op het model.
22. Het bovenstaande leidt ertoe dat het inbreukverbod naar het voorlopig oordeel van het hof door de voorzieningenrechter terecht is toegewezen, dat de principale grieven 11, 12 en 13 falen, dat Fatboy geen belang heeft bij behandeling van incidentele grief 3 en het dat vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd.
De andere modelrechtelijke vorderingen: de daartegen gerichte (incidentele)grieven
23. De incidentele grieven 1, 2, 4 (deels blijkens de toelichting op die grief in punt 101) en 5 richten zich onder meer tegen de afwijzing van de in rechtsoverweging 2, onder 1 (wat betreft het afgewezen verbod van gebruik van de KAISR V1), 4 en 5 genoemde vorderingen, voor zover gebaseerd op het modelrecht. Ter onderbouwing van deze vorderingen stelt [geintimeerde 1] c.s. dat onder de omstandigheden van dit geval ook inbreuk is of dreigt te worden gemaakt op het model door het leveren van een niet-inbreukmakend product op grond van geaccepteerde bestellingen/ investeringen op basis een getoonde afbeeldingen van de KAISR V1 en de KAISR V2 hierna ook: oude bestellingen – en dat dit handelen toewijzing van die vorderingen (een verbod van het gebruik van de KAISR V1 en voormelde “rectificaties”) rechtvaardigt.
24. Tijdens het pleidooi is het tweede kort geding en (de gevolgen van toewijzing van) de daarin door [geintimeerde 1] c.s. ingestelde reconventionele vorderingen aan de orde gesteld. Bij vonnis van 14 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter de reconventionele vorderingen van [geintimeerde 1] c.s. deels toegewezen.
25. Nu Fatboy blijkens haar opnieuw geformuleerde petitum in haar memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel niet een verbod om de KAISR V1 te gebruiken vordert en de voorzieningenrechter in het tweede kort geding op een reconventionele vordering van [geintimeerde 1] c.s. Massive Air heeft verboden alternatieve ligzakken te leveren aan personen of bedrijven in de Europese Unie die op basis van en informatie over de KAISR V1 of KAISR V2 bestellingen hebben gedaan zonder deze personen of bedrijven de gelegenheid te bieden hun bestelling te annuleren tegen retournering van de aankoopprijs, heeft zij in zoverre geen belang bij haar grieven.
26. Wat betreft de gevorderde rectificaties oordeelt het hof als volgt. De voorzieningenrechter heeft in het tweede kort geding in reconventie Massive Air bevolen op de website www.indiegogo.com, op dezelfde plaats waar reclame werd gemaakt voor de KAISR V1 en/of de KAISR V2 het volgende bericht te (laten) tonen:
“
Rectification for EU based backers
Via this website we have published and offered for sale an air lounge with the trademark KAISR Original. The preliminary injunction judge of the District Court in the Hague, the Netherlands, has ordered us to publish that that product is not the first air lounge developed and that the air lounge we offered was jugded, in a preliminary judgment, to be an infringement in the European Union of the design of mr. [geintimeerde 1] . We are also ordered to announce that we have to offer those persons or companies in the European Union who have ordered the infringing product the choise to either receive a non-infringing and therefore differently shaped product or to receive a refund;”
Mede in aanmerking nemende
dat geen inbreukmakende producten in de Europese Unie op de markt zijn gebracht en ook niet aannemelijk is dat dat zal gebeuren;
dat de verweten inbreukmakende handelingen – het aanbieden van de inbreukmakende KAISR V1 en V2 –  in het verleden hebben plaatsgevonden en  inmiddels zijn gestaakt;
dat voormeld inbreukmakend handelen slechts reden zou kunnen zijn voor een verplichting tot schadevergoeding door Massive Air, nu thans nog geen leveringen naar aanleiding van oude bestellingen hebben plaatsgevonden,
dat Massive Air betwist dat Fatboy door deze handelingen schade heeft geleden of zal lijden; (waarbij het hof overigens nog opmerkt dat niet duidelijk is of het vermeende recht op vermeende schadevergoeding die (mede) is gebaseerd op handelingen in het verleden, aan Fatboy toekomt nu niet gesteld is dat die rechten zijn overgedragen),
is er, gelet op voormelde bevelen in het tweede kort geding vonnis, op dit moment geen spoedeisend belang bij toewijzing van de in rechtsoverweging 2, onder 4 vermelde vordering.
Dit geldt ook voor de in rechtsoverweging 2, onder 5 vermelde (niet toegewezen) vordering tot het verzenden van een rectificerende bericht aan alle personen in de EU die een KAISR V1 of KAISR V2 hebben besteld. Ten aanzien daarvan geldt naar voorlopig oordeel bovendien dat, gelet op voormelde omstandigheden en de onbetwiste stelling van Massive Air dat het schrijven van persoonlijke brieven aan backers zeer ingrijpend en nadelig voor haar is, het belang van Massive Air bij afwijzing van die rectificatievordering naast de al toegewezen rectificatie op dit moment zwaarder weegt dan het belang van Fatboy bij toewijzing van daarvan.
27. Op grond van het bovenstaande kunnen deze grieven in de zaak tussen Massive Air en Fatboy niet slagen, althans niet tot vernietiging leiden, zodat het bestreden vonnis ook in zoverre zal worden bekrachtigd.
28. Het hof merkt nog op dat Fatboy geen grief gericht heeft tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de vordering, vermeld in rechtsoverweging 2, onder 3, welke zij wel heeft herhaald in haar memorie van antwoord, tevens memorie van grieven (in het petitum onder 2) en dat zij overigens op grond van het bovenstaande en het wel toegewezen verbod (in dit eerste kort geding) ook daarbij geen spoedeisend belang heeft.
De proceskosten in eerste aanleg
29. Principale grief 14 richt zich tegen de veroordeling van Massive Air in de proceskosten in eerste aanleg. Ter toelichting daarop stelt Massive Air slechts dat het inbreukverbod door de voorzieningenrechter ten onrechte is toegewezen. Nu het hof dit oordeel niet deelt, faalt de grief.
In de zaak tussen Massive Air en [geintimeerde 1]
30. Voor zover de in rechtsoverweging 23 vermelde incidentele grieven ook namens [geintimeerde 1] zijn aangevoerd op grond van onrechtmatige daad, is het hof van oordeel dat de vorderingen ook in zoverre wegens het ontbreken van een vordering, het ontbreken van spoedeisend belang en/of voormelde belangenafweging niet kunnen worden toegewezen op de hiervoor vermelde gronden en dat de grieven ook in zoverre falen, althans niet tot vernietiging kunnen leiden.
31. Incidentele grief 4 richt zich (voor het overige) tegen afwijzing van de in rechtsoverweging 2, onder 2 vermelde vordering Massive Air te bevelen zich te onthouden van misleidende mededelingen dat zij de originele ontwerper van het model van de KAISR is dan wel die indruk te wekken. [geintimeerde 1] stelt daartoe dat Massive Air door haar in overweging 1.7 vermelde uitlatingen en de daarbij gegeven tijdlijn op de website www.indiegogo.com ten onrechte de indruk wekt dat zij de oorspronkelijke ontwerper is, dat zij in 2014 is begonnen met het ontwerp, dat het ontwerp daarna is getest en dat zij in 2015 het definitieve prototype heeft vervaardigd, terwijl zij niet meer gedaan heeft dan de LAMZAC laten namaken. [geintimeerde 1] verwijt Massive Air de onjuiste indruk dat zij de het model heeft ontworpen en de bedenker is van het innovatieve model ook te hebben gewekt door mededelingen op de website www.emerce.nl. Hierdoor heeft Massive Air gehandeld in strijd met de artikelen 6:193c, lid 1, onder a en f, 6:193g, onder i, 6:193c, lid 2 en 6:194 BW, aldus [geintimeerde 1] .
32. De voorzieningenrechter heeft in het tweede kort geding (in rechtsoverweging 6.9) geoordeeld dat Massive Air zich ten onrechte presenteert als de originele ontwerper van het ligbed met luchtscheptechniek, dat de door Massive Air op de website getoonde timeline een misleidende handelspraktijk is in de zin van artikel 6:193c BW en dat de hiervoor in overweging 1.7 weergegeven informatie een misleiding vormt. Gelet daarop was de voorzieningenrechter van oordeel er grond is voor een rectificerende mededeling dat Massive Air niet als eerste een ligzak aanbood, op de wijze als verwoord in het hiervoor vermelde deel van het dictum in het tweede kort geding vonnis.
33. Op grond van dit bevel in het tweede kort geding, gelezen in het licht van voormelde overwegingen, heeft [geintimeerde 1] geen spoedeisend belang meer bij de in rechtsoverweging 2, onder 2 vermelde vordering om deze uitingen te staken en gestaakt te houden. Het hof is (net als de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 6.10 van het tweede kort geding vonnis) voorshands van oordeel dat het enkele gebruik van het woord “Original” niet onrechtmatig is omdat dat ook anders kan worden opgevat dan dat Massive Air de eerste ontwerper/ leverancier van de door luchtscheppen te vullen loungezak is. Dit geldt ook voor het enkele gebruik van het woord innovatief. Voor zover sprake is van misleidende mededelingen of handelspraktijken gaat het door de voorzieningenechter opgelegde bevel verder dan het gevraagde verbod. Ook grief 4 kan dus niet tot vernietiging leiden. Ook in zoverre zal het vonnis worden bekrachtigd.
In beide zaken
34. Zowel in principaal als in incidenteel beroep zal het vonnis worden bekrachtigd.
In het principaal beroep zal Massive Air als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
In de incidenten zullen de kosten worden gecompenseerd, ook gelet op hetgeen ter zitting is be-/afgesproken.
In het incidenteel beroep zal [geintimeerde 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de incidentele grieven pas zijn ingesteld nadat de toegewezen reconventionele vorderingen in het tweede kort geding al waren ingesteld, zodat [geintimeerde 1] c.s. bewust voor twee ankers is gaan liggen, met het risico van ontbreken van spoedeisend belang na toewijzing van de vorderingen in het tweede kort geding.
35. De kosten van [geintimeerde 1] c.s. voor de werkzaamheden voor het principaal beroep begroot het hof ex aquo et bono op 75% van de totale kosten, waarbij het hof de kosten voor de werkzaamheden in verband met de incidenten schat op 5% en de kosten in verband met het incidenteel beroep op 20%. De kosten gemaakt in het principaal beroep hebben betrekking op handhaving van intellectuele eigendomsrechten in de zin van artikel 1019h Rv. Nu geen bezwaar is gemaakt tegen de door [geintimeerde 1] c.s. gevorderde kosten, zullen de kosten in principaal beroep worden begroot op 75% van het ter zake gevorderde bedrag van                  € 27.565,13 (productie 49 [geintimeerde 1] c.s.) = 20.673,85 + de griffierechten ten bedrage van                 €  314,-- = €  20.987,85.
36. Massive Air heeft voor de door haar gemaakte kosten in het incidenteel beroep een bedrag gevorderd van € 3.000,--. Het hof schat dat daarvan 20% betrekking heeft op handhaving van intellectuele eigendomsrechten, zodat ter zake een bedrag van € 600,-- voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof gaat ervan uit dat het bezwaar van [geintimeerde 1] c.s. tegen de totale kosten (van € 50.206,63) hier niet op ziet, althans acht dat bezwaar in zoverre onvoldoende onderbouwd. Voor de overige werkzaamheden begroot het hof de kosten op basis van het liquidatietarief op 80% van € 1.341,-- (de helft van 3 punten, tarief II) =             € 1072,80. De totale kosten in incidenteel beroep aan de zijde van Massive Air zullen derhalve worden begroot op € 1.672,80.
Beslissing
Het gerechtshof:
in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het tussen [geintimeerde 1] en Massive Air door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag in kort geding gewezen vonnis van 13 mei 2016;
voorts in principaal hoger beroep
veroordeelt Massive Air in de kosten van principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fatboy begroot op € 20.987,85;
voorts in incidenteel beroep
veroordeelt [geintimeerde 1] c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Massive Air begroot op € 1.672,80;
voorts in principaal en in incidenteel appel
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
voorts in de incidenten
compenseert de kosten van de incidenten, des dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en P.H. Blok; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2016, in aanwezigheid van de griffier.