ECLI:NL:RBZWB:2016:4534
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 16/493 VEROR
uitspraak van 21 juli 2016 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [woonplaats eiseres] , eiseres,
gemachtigde: mr. C.J. Spitters,
en
de burgemeester van de gemeente Breda, verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 22 december 2015 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake de weigering een exploitatievergunning te verlenen voor de uitoefening van een seksinrichting.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 26 mei 2016. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger verweerder1] en [naam vertegenwoordiger verweerder2] .
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres is gehuwd met de heer [naam echtgenoot eiseres] . Op 17 maart 2011 heeft de burgemeester aan  de heer [naam echtgenoot eiseres] een vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting aan de [adres] te [vestigingsplaats] , genaamd [club naam] . Volgens de aan deze vergunning verbonden voorschriften dienen als beheerders in de inrichting aanwezig te zijn mevrouw [naam beheerder1] en/of de [naam beheerder2] . Deze vergunning was geldig tot 17 maart 2014.
Op 16 januari 2014 heeft de heer [naam echtgenoot eiseres] een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de exploitatie van [club naam] . Op 14 juli 2014 heeft de burgemeester deze vergunning geweigerd. Bij besluit van 31 oktober 2014 heeft de burgemeester de weigering van de exploitatievergunning in bezwaar in stand gelaten. Bij uitspraak van 11 september 2015 heeft de rechtbank het hiertegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Op 19 november 2014 heeft eiseres een aanvraag ingediend ter verkrijging van een exploitatievergunning voor [club naam] .
Omdat bij de burgemeester onduidelijkheid bestond over het zakelijk samenwerkingsverband, de financiering en de daadwerkelijke exploitatie en het vermoeden bestond dat misbruik zou worden gemaakt van de aangevraagde vergunning, heeft de burgemeester advies gevraagd aan het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB).
Het LBB heeft op 10 juni 2015 geconcludeerd dat er ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en dat er ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Bij besluit van 15 juli 2015 (primair besluit) heeft de burgemeester de aanvraag, onder verwijzing naar het advies van het LBB, afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester, onder aanvulling van de motivering, het bezwaar ongegrond verklaard.
2. Eiseres kan zich niet verenigen met het oordeel in het rapport van het LBB dat er een met de Algemene plaatselijke verordening Breda 2014 (APV) strijdige situatie zou zijn geweest ten tijde van de exploitatie van [club naam] door de heer [naam echtgenoot eiseres] . De heer [naam echtgenoot eiseres] was destijds de exploitant en eindverantwoordelijke. Zijn vader, de heer [naam vader echtgenooit eiseres] , was beheerder en geen mede-exploitant. Uit niets blijkt dat laatstgenoemde heeft gedeeld in de winst of enig aandeel van het verlies heeft gedragen. In het LBB-rapport is de conclusie, dat de heer [naam vader echtgenooit eiseres] mede-exploitant was, enkel gebaseerd op het feit dat hij vaak bij controles ter plaatse is aangetroffen zonder dat de heer [naam echtgenoot eiseres] ook aanwezig was. Het is echter een normale gang van zaken dat een beheerder in plaats van een eigenaar aanwezig is.
De burgemeester heeft getracht om de betrokkenheid van de heer [naam vader echtgenooit eiseres] aan te tonen met behulp van dubieuze methoden. Eiseres wijst erop, dat op de dag dat de hoorzitting in bezwaar diende, de gemeente ter plaatse een onderzoek heeft ingesteld naar het aantal zelfstandige verblijfsobjecten op de adressen [adres zelfstandige verblijfsobject1] , [adres verblijfsobject2] , [adres verblijfsobject3] en [adres verbljfsobject4] te [vestigingsplaats verblijfsobjecten] . Omdat eiseres zich voorbereidde op de hoorzitting, verscheen de heer [naam vader echtgenooit eiseres] met de sleutel. De burgemeester heeft daaraan ten onrechte de conclusie verbonden dat de heer [naam vader echtgenooit eiseres] nog steeds betrokken is bij de exploitatie. Op dat moment was echter in het geheel geen sprake van exploitatie, op welke wijze dan ook. Van de controle zijn twee verschillende rapportages van bevindingen opgemaakt. In de tweede rapportage zijn onjuistheden opgenomen, aldus eiseres.
3. Op grond van artikel 3:1, sub f, van de APV Breda 2014 wordt onder
exploitant
verstaan: de natuurlijke persoon of personen of rechtspersoon of rechtspersonen die een seksinrichting of escortbedrijf exploiteert, dan wel exploiteren en tot de vertegenwoordiging van die rechtspersoon of rechtspersonen bevoegde natuurlijke personen.
Op grond van artikel 3:1, sub g, van de APV Breda 2014 wordt onder
beheerder
verstaan: de natuurlijke persoon of personen die de onmiddellijke feitelijke leiding uitoefent, dan wel uitoefenen.
Op grond van artikel 3:2 van de APV Breda 2014 is het verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
Op grond van artikel 3:10 van de APV Breda 2014 wordt de vergunning als bedoeld in artikel 3.2, eerste lid, geweigerd indien:
de exploitant of de beheerder niet voldoet aan de in artikel 3.3 gestelde eisen;
de vestiging of de exploitatie van de seksinrichting of het escortbedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan, voorbereidingsbesluit, stadsvernieuwingsplan of leefmilieuverordening;
er aanwijzingen zijn dat in de seksinrichting of het escortbedrijf personen werkzaam zijn of zullen zijn in strijd met artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht of met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet bepaalde;
in het geval en onder de voorwaarde als bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.
Op grond van artikel 6:1 van de APV Breda 2014 wordt overtreding van het bij of krachtens deze verordening gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de tweede categorie en kan bovendien worden gestraft met openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak.
Artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) bepaalt dat voor zover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, zij kunnen weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
Artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob bepaalt dat een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden bedoeld in artikel 3.
Het tweede lid bepaalt dat voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester het LBB om een advies kan vragen.
4. Ter beoordeling staat de vraag of de burgemeester terecht de exploitatievergunning voor [club naam] heeft geweigerd. De weigering is gebaseerd op artikel 3.10, aanhef en onder d, van de APV.
De burgemeester heeft – na gemeentelijk bibob-onderzoek – het LBB om advies gevraagd.
Het LBB heeft in haar advies van 10 juni 2015 aangegeven dat de echtgenoot van eiseres, heer [naam echtgenoot eiseres] , [club naam] in de periode van in ieder geval september 2009 tot in ieder geval 14 mei 2014 mede door een derde – de heer [naam vader echtgenooit eiseres] – heeft laten exploiteren, terwijl de exploitatievergunning van 17 maart 2011 alleen aan hem was afgegeven. De heer [naam echtgenoot eiseres] handelt hierdoor in strijd met de APV Breda 2004 en 2014.
Ook de schoonvader van eiseres, de heer [naam vader echtgenooit eiseres] , heeft volgens het LBB in strijd met de APV 2004 en 2014 gehandeld, doordat hij zonder vergunning [club naam] heeft geëxploiteerd in de periode 4 september 2009 tot 14 mei 2014.
Het LBB concludeert dat (a) er ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en (b) er ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Eiseres ontkent dat sprake is geweest van een met de APV strijdige situatie en stelt dat de heer [naam vader echtgenooit eiseres] geen exploitant maar beheerder is geweest van [club naam] .
5. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), onder meer de uitspraak van 12 januari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP0515), blijkt dat een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB mag uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen is en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusie te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
6. De rechtbank stelt vast dat in de APV Breda 2014 een exploitant wordt gedefinieerd, maar dat wat onder “exploiteren” moet worden verstaan niet nader is uitgewerkt. Bij gebrek aan een definitie in de APV zoekt de rechtbank aansluiting bij het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, waarin onder “exploiteren” wordt verstaan “drijven, runnen om er winst mee te maken”.
De gemachtigde van eiseres heeft onder verwijzing naar gegevens van de Belastingdienst zoals opgenomen in het rapport van het LBB, gemotiveerd betwist dat de heer [naam vader echtgenooit eiseres] financieel voordeel genoot uit [club naam] . De heer [naam vader echtgenooit eiseres] stond niet op de loonlijst van de onderneming en ook anderszins is niet gebleken dat hij financieel voordeel zou hebben genoten uit [club naam] (terwijl de club in de periode 4 september 2009 tot 14 mei 2014 een positief resultaat had).
De rechtbank stelt vast dat uit het rapport van de LBB inderdaad niet valt af te leiden dat de heer [naam vader echtgenooit eiseres] heeft gedeeld in de winst van [club naam] , of het oogmerk had om dit te doen.
Volgens het LBB dient de heer [naam vader echtgenooit eiseres] echter in de periode van in ieder geval september 2009 tot 14 mei 2014 als exploitant te worden aangemerkt, omdat hij zich naar bij de club werkzame dames en politieambtenaren presenteerde als de eigenaar van de club. Ook zou hij vergaande betrokkenheid hebben bij de bedrijfsvoering. De burgemeester wijst daarbij op werkzaamheden die - volgens de burgemeester - niet als onmiddellijk leidinggeven beschouwd kunnen worden. De heer [naam vader echtgenooit eiseres] had bijvoorbeeld toegang tot de kluis, hij hield zich bezig met het personeelsbeleid en heeft zelf aangegeven alles te regelen als zijn zoon er niet was.
Naar het oordeel van de rechtbank vormen deze feiten en omstandigheden echter nog geen aanleiding om te veronderstellen dat de heer [naam vader echtgenooit eiseres] exploitant was van [club naam] . De rechtbank acht het niet ongebruikelijk dat een beheerder de voornoemde taken vervult en acht het daarom ook niet onwaarschijnlijk dat de heer [naam vader echtgenooit eiseres] in zijn rol van beheerder van [club naam] deze taken op zich nam. Bovendien kan uit de gestelde feiten en omstandigheden niet worden afgeleid dat de heer [naam vader echtgenooit eiseres] [club naam] dreef om er winst mee te maken; van enig (vermoeden van) financieel voordeel is niet gebleken. Een vergelijking kan worden gemaakt met de uitspraak van de AbRS van 17 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:410.
Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank op basis van het rapport van het LBB niet worden aangenomen dat de heer [naam vader echtgenooit eiseres] als exploitant van [club naam] moet worden aangemerkt gedurende de periode september 2009 tot 14 mei 2014. Aldus volgt uit het rapport ook niet dat de echtgenoot van eiseres, de heer [naam echtgenoot eiseres] , [club naam] mede door de heer [naam vader echtgenooit eiseres] heeft laten exploiteren en dat de heer [naam vader echtgenooit eiseres] zonder vergunning [club naam] heeft geëxploiteerd. Derhalve is van een overtreding van de APV Breda 2004 en 2014 op basis van het rapport niet gebleken. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van (andere) relevante strafbare feiten.
Nu niet gebleken is van strafbare feiten, kan het rapport van het LBB naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dragen dat aanleiding bestaat voor het vermoeden dat er ernstig gevaar bestaat dat de door eiseres aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten of dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
De burgemeester had de aanvraag van eiseres om een exploitatievergunning dan ook niet op grond van artikel 3.10, onder d, van de APV mogen weigeren.
7. Het beroep zal gegrond worden verklaard en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien, omdat de rechtbank geen zicht heeft op de aanwezigheid van eventuele andere weigeringsgronden en voorwaarden verbonden aan verlening van de exploitatievergunning.
Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat het geconstateerde gebrek zich niet leent voor een eenvoudig herstel en een volledige nieuwe heroverweging door de burgemeester noodzakelijk is.
Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
De rechtbank zal de burgemeester veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt de burgemeester op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 168,-  aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ketelaars-Mast, voorzitter, en mr. C.A.F. van Ginneken en mr. M.G.J. Maas-Cooymans, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2016.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.