ECLI:NL:GHARL:2016:4289
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.176.937/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/394613/ KL ZA 15-202)
arrest in kort geding van 31 mei 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. M.B. Winthagen, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
Coöperatieve Rabobank Flevoland U.A.,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Rabobank
,
advocaten: mr. R.M. Burger, kantoorhoudend te Amsterdam.
Het hof neemt over hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest van 8 maart 2016.
1
Het verdere verloop van de procedure
1.1
Op 5 april 2016 is de bij voornoemd tussenarrest gelaste comparitie van partijen gehouden, waarbij akte is verleend voor de door [appellant] bij formulier van 26 februari 2016 toegezonden aanvullende producties, partijen vragen van de raadsheer-commissaris hebben beantwoord en partijen hun standpunt nader hebben toegelicht. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.2
De zaak is verwezen naar de rol voor het fourneren van het procesdossier, waarna de datum voor het wijzen van arrest is bepaald.
1.3
De vordering van [appellant] luidt:
"(…) dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
het vonnis d.d. 2 september 2015 (…) zal vernietigen;
II.
alsnog geïntimeerde zal veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis de verwijdering van haar melding(en) met betrekking tot appellant uit het register van het BKR te doen bewerkstelligen;
III.
alsnog zal bepalen dat geïntimeerde een dwangsom verbeurt van € 5.000,- voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet;
IV.
alsnog geïntimeerde zal veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het arrest een schriftelijke verklaring te doen toekomen aan appellant dat zij het BKR heeft verzocht over te gaan tot verwijdering van de door geïntimeerde gedane melding(en) uit voormeld register;
V.
alsnog geïntimeerde zal veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het arrest aan appellant een voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van € 10.000,- te voldoen;
VI.
geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest.”
1.4
Rabobank heeft bij antwoord geconcludeerd bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
2
De feiten
2.1
Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten onder 2.1 t/m 2.6 van het bestreden vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht. Evenmin zijn andere bezwaren gerezen tegen die feitenvaststelling. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep op het volgende neer.
2.2
Op 30 augustus 2002 heeft [appellant] tezamen met zijn toenmalige echtgenote                     [toenmalige echtgenote] twee geldleningsovereenkomsten met Rabobank gesloten voor de financiering van de aankoop van een woning aan [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). De lening voor een totaal bedrag van € 144.000,- bestond uit twee overeenkomsten met ieder een eigen nummer:
leningnummer: 3481.917.627 (hierna: lening 1), voor een bedrag van 60.000,-;
leningnummer: 3481.917.805 (hierna: lening 2), voor een aflossingsvrije hypotheek van  € 84.000,-.
2.3
Tot zekerheid van de twee geldleningen is op diezelfde dag voor een bedrag van                    € 236.250,-, zijnde € 175.000,- voor de hypotheek en € 61.250,- voor rente en kosten, een hypotheekrecht op de woning ten gunste van Rabohypotheekbank N.V. en Coöperatieve Rabobank Flevoland gevestigd.
2.4
De geldlening is geregistreerd in het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) dat wordt bijgehouden door de Stichting Bureau Krediet Registratie (BKR). BKR heeft een Algemeen Reglement vastgesteld dat op gezette tijden wordt gewijzigd. In ieder gewijzigd reglement is een bepaling opgenomen die inhoudt dat wijzigingen en aanvullingen in het Algemeen Reglement CKI in beginsel geen terugwerkende kracht hebben.
2.5
In de op april 2007 vastgestelde versie (hierna: Algemeen Reglement CKI versie 2007) is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Artikel 1
In dit Algemeen Reglement wordt verstaan onder:
(…)
Betrokkene
Een natuurlijke persoon waarop een door de Stichting verwerkt persoonsgegeven betrekking heeft.
(…)
Deelnemer
De bij de Stichting aangesloten Kredietgever
(…)
Artikel 2
De doelstelling van de Stichting is het bevorderen van een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied, waarbij onder andere beoogd wordt het beperken van krediet- en betalingsrisico’s voor Deelnemers en het voorkomen van overkreditering en andere problematische schuldsituaties bij Betrokkenen.
De doelstelling van de Stichting wordt bereikt door verwerking van Persoonsgegevens in CKI en daaruit informatie aan Deelnemers te verstrekken die van belang is voor het maken van een zorgvuldige afweging van de mogelijkheid tot het sluiten van een Overeenkomst met Betrokkene of ten behoeve van het Portefeuillebeheer en voor zover die informatie is gebaseerd op feitelijke en statistische analyses uitgevoerd binnen de doelstelling van het Verwerken van Persoonsgegevens door de Stichting.
(…)
Artikel 13
De Deelnemer is gehouden, met inachtneming van artikel 7 lid 2 en 3 en artikel 15 van dit reglement:
de uit een Overeenkomst, voortvloeiende gegevens aan de Stichting te melden. (…)
onregelmatigheden, als bedoeld in artikel 23 en 24, welke zich tijdens de duur van de Overeenkomst voordoen, aan de Stichting te melden;
de afloop van de Overeenkomst, aan de Stichting te melden.
(…)
Artikel 20
Onder hypothecaire kredietovereenkomst wordt verstaan een schuldverhouding waarbij door de Deelnemer een geldlening wordt verstrekt aan Betrokkene ten behoeve van de financiering van de aankoop van een eigen woning en de financiering ten behoeve van de verbetering van een eigen woning en Betrokkene als zekerheid het recht van hypotheek geeft op die woning aan de Deelnemer.
De Deelnemer meldt slechts negatieve betalingservaringen onder toepassing van hetgeen daaromtrent in de artikelen 23 en 24 wordt vermeld, zonder vermelding van bedragen.
(…)
Artikel 23
1.a. (…) Indien een Betrokkene niet voldoet aan de overeengekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van een Overeenkomst, dan dient daarvan aan de Stichting melding te worden gedaan (…).
Artikel 24
1.
Wanneer zich onderstaande feiten voordoen al dan niet na een achterstand als bedoeld in artikel 23 lid 1, dienen zij onmiddellijk na de administratieve afhandeling, doch uiterlijk binnen vier weken nadat bedoelde feiten zich hebben voorgedaan, op de voorgeschreven wijze aan de Stichting te worden gemeld door de Deelnemer, waarbij de volgende bijzonderheidscodes worden gehanteerd:
2 de (restant)vordering is geheel opeisbaar gesteld (…)
Artikel 29
(…)
3.  De Deelnemer is verplicht om de Betrokkene, indien zich een achterstand dreigt voor te doen als aangegeven in artikel 23 lid 1 van het Algemeen Reglement, tijdig en schriftelijk te waarschuwen dat verder uitstel van betalen zal leiden tot een achterstandsmelding bij de Stichting. De Deelnemer is gehouden om het tijdstip van deze vooraankondiging zodanig vast te stellen dat Betrokkene nog de gelegenheid heeft zijn achterstand geheel in te lopen en daarmee de achterstandsmelding af te wenden.
4.  De Deelnemer is verplicht om de Betrokkene mede te delen dat diens Persoonsgegevens en de gegevens uit de Overeenkomst zullen worden verstrekt aan de Stichting, uiterlijk op het moment van die verstrekking.
(…)
Artikel 33
Ingeval in een opgave van de Stichting, dan wel bij de uitvoering van enige opdracht, door de Stichting of de Deelnemer een vergissing is gemaakt, heeft zowel de Stichting als de Deelnemer de plicht bij de constatering daarvan de Deelnemer respectievelijk de Stichting onverwijld op de hoogte te stellen en aan herstel van de gemaakte vergissing mede te werken.”
2.6
Op 1 april 2008 heeft BKR een gewijzigd Algemeen Reglement (hierna: Algemeen Reglement CKI versie 2008) vastgesteld. De artikelen in het Algemeen Reglement CKI versie 2007, zoals hiervoor aangehaald, zijn ongewijzigd gebleven.
2.7
Voor zover relevant is met ingang van 1 juli 2014 opnieuw een gewijzigd reglement vastgesteld (hierna: Algemeen Reglement CKI versie 2014). De hiervoor geciteerde artikelen uit het Algemeen Reglement CKI versie 2007 zijn in dit nieuwe gewijzigde reglement, veelal onder een ander nummer en in andere bewoordingen, opgenomen. Zo zijn bijvoorbeeld de termen “Betrokkene” en “Deelnemer” vervangen door “Consument” en “Kredietaanbieder” en is het doel van BKR in artikel 2 als volgt omschreven:
“
1. Het doel van BKR is het bevorderen van een maatschappelijk verantwoorde financiële dienstverlening. BKR wil consumenten behoeden voor overkreditering en andere financiële problemen (problematische schuldsituaties). Daarnaast levert BKR voor haar zakelijke klanten een bijdrage aan het beperken van de financiële risico’s bij kredietverlening en aan het voorkomen en bestrijden van misbruik en fraude.
2. BKR streeft dit doel onder meer na door het verzamelen, vastleggen, ordenen en verstrekken voor haar doel relevante persoonsgegevens aan haar zakelijke klanten rekening houdend met de veranderingen op het terrein van kredietverlening.
3. BKR verwerkt persoonsgegevens van consumenten in CKI. De verwerking hiervan vindt plaats in overeenstemming met de WBP ten behoeve van een efficiënte en effectieve bedrijfsvoering door BKR, (…)
”
Voorts is in artikel 13 een regeling opgenomen wanneer persoonsgegevens worden verwijderd. Zo luidt artikel 13 lid 1:
“
Gegevens van afgelopen overeenkomsten worden, tenzij hierna anders bepaald, 5 jaar na de werkelijke einddatum van de overeenkomst door BKR uit CKI verwijderd. (…)
”
2.8
Volgens opgave van Rabobank had [appellant] in 2002 en in 2005 een betalingsachterstand op de hypothecaire geldlening laten ontstaan. Daarvan is met de codering A (achterstand) melding gemaakt aan BKR. Beide betalingsachterstanden zijn ingelopen, wat door de Rabobank met de codering H aan BKR is gemeld.
2.9
Op 7 maart 2007 is [appellant] failliet verklaard.
2.10
In 2007 heeft [appellant] opnieuw een betalingsachterstand op de hypothecaire geldlening laten ontstaan.
2.11
Met toestemming van de rechter-commissaris heeft de curator in augustus 2008 de woning onderhands verkocht en geleverd voor een bedrag van € 101.076,06. Met de opbrengst van de executoriale verkoop is lening 1 geheel en lening 2 gedeeltelijk afgelost. Voor lening 2 was sprake van een restschuld die per 27 augustus 2008 € 49.825,82 bedroeg. Sedertdien heeft [appellant] geen betalingen ter aflossing van die restschuld gedaan.
2.12
Rabobank heeft de restschuld in 2008 gemeld bij BKR. Bij deze melding heeft Rabobank lening 2 afgemeld en lening 1 met code 2 (de kredietverstrekker heeft betaling van de restantvordering geëist) laten staan.
2.13
Het faillissement van [appellant] is op 8 april 2009 wegens gebrek aan baten opgeheven.
2.14
Nadat Rabobank in 2015 ermee bekend raakte dat zij in 2008 bij de melding aan BKR de beide leningen had verwisseld door lening 2 af te melden en voor lening 1 een restschuld aan te geven, heeft zij BKR hierover geïnformeerd met het verzoek met terugwerkende kracht lening 1 af te melden en lening 2 te laten staan. Aan dit verzoek heeft BKR gevolg gegeven. Door deze wijziging kwam de codering in het CKI te luiden: “EC3481917805, 2, 3608, A 4002”. “EC 3481917805” is het contractnummer van lening 2, “2” is de code voor de opeisbare restschuld, “3608” betekent dat code 2 (met terugwerkende kracht) is gemeld in week 36 van 2008 en “A 4002” is de eerdere achterstandsmelding uit week 40 van 2002. Deze laatste vermelding “A 4002” is inmiddels uit het CKI verwijderd.
3
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft gevorderd Rabobank op straffe van een dwangsom te veroordelen haar meldingen met betrekking tot [appellant] uit het register van BKR te (laten) verwijderen. Voorts heeft [appellant] gevorderd Rabobank te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het vonnis hem een schriftelijke verklaring te verstrekken waaruit blijkt dat Rabobank het verzoek aan BKR heeft gedaan. Tot slot heeft [appellant] gevorderd Rabobank te veroordelen tot betaling van € 10.000,-, zijnde een voorschot op de schadevergoeding, en Rabobank te veroordelen in de proceskosten.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
4
De beoordeling in hoger beroep
spoedeisend belang
4.1
Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553).
4.2
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn spoedeisend belang aangevoerd dat hij plannen heeft een nieuw bedrijf te starten en dat door de BKR registratie dat hij een restschuld aan de Rabobank heeft kredietverstrekkers niet bereid zijn hem de benodigde financiering te verstrekken. Deze onderbouwing is door Rabobank niet bestreden. Dit leidt er toe dat [appellant] naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep een spoedeisend belang bij zijn voorzieningen heeft.
juridisch kader
4.3
Voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep stelt het hof het navolgende voorop.
Rabobank is een aanbieder van krediet in de zin van art. 1 Wet financieel toezicht (Wft). Ingevolge art. 4:32 lid 1 Wft is Rabobank gehouden deel te nemen aan een stelsel van kredietregistraties. Dat stelsel is het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) dat door BKR wordt bijgehouden. Rabobank is deelnemer aan het CKI en als deelnemer aan het door BKR vastgestelde Algemeen Reglement CKI gebonden.
Het CKI bevat een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens waarop de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing is (art. 2 lid 1 Wbp). Rabobank is de verantwoordelijke voor de over [appellant] aan BKR verstrekte gegevens met betrekking tot zijn betalingsachterstand op de hypothecaire geldlening (art. 1 sub d Wbp). [appellant] is een betrokkene, degene op wie de persoonsgegevens betrekking heeft (art. 1 sub f Wbp).
De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ8097) overwogen dat de Wbp in overeenstemming met het bepaalde in artikel 8 EVRM moet worden uitgelegd en dat uit de wetsgeschiedenis van de Wbp volgt dat bij elke gegevens- verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt.
vooraankondiging
4.4
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] in september 2007 een betalingsachterstand op zijn hypothecaire geldlening had. Rabobank stelt dat in september 2007 aan [appellant] een vooraankondiging over de toen bestaande betalingsachterstand is gezonden. [appellant] betwist dat hij die vooraankondiging heeft ontvangen. Kennelijk gaan beide partijen ervan uit dat Rabobank enige tijd nadien aan die vooraankondiging uitvoering heeft gegeven en de betalingsachterstand in het CKI is geregistreerd. Kennelijk is na de onderhandse verkoop van de woning de registratie van de betalingsachterstand gewijzigd in een registratie van een opeisbare restschuld. Bij die registratie heeft Rabobank een fout gemaakt – voor de verkeerde lening is een restschuld aangegeven – op welke fout Rabobank BKR in 2015 heeft gewezen, waarna de fout is hersteld.
4.5
[appellant] vordert kort gezegd verwijdering van de vermelding in het CKI van zijn restschuld aan Rabobank met het argument dat hij de vooraankondiging van de betalingsachterstand niet heeft ontvangen. In het betoog van [appellant] ligt besloten dat volgens hem de CKI registratie van de betalingsachterstand nietig is (geweest) doordat hij de vooraankondiging niet heeft ontvangen en dat dit tevens tot gevolg dient te hebben dat de daarop gevolgde, kennelijk in 2008, geregistreerde restschuld niet geldig is.
Rabobank bestrijdt dat het niet ontvangen van een vooraankondiging tot nietigheid leidt, maar heeft niet betwist dat als het niet ontvangen van de vooraankondiging leidt tot nietigheid van de geregistreerde gegevens van de betalingsachterstand dit tevens tot gevolg heeft dat de nadien gevolgde en thans nog geregistreerde restschuld nietig is.
Gelet op dit debat tussen partijen zal het hof daarvan uitgaan.
4.6
Met de
grieven 1, 2, 3 en 4
bestrijdt [appellant] rechtsoverweging 4.4. van het bestreden vonnis. De voorzieningenrechter overweegt daar dat in het geval wordt aangenomen dat de vooraankondiging [appellant] niet heeft bereikt, [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat zulks nietigheid van de BKR-registratie tot gevolg heeft. Bovendien acht de voorzieningenrechter het onwaarschijnlijk dat als de vooraankondiging [appellant] in september 2007 had bereikt hij toen in staat zou zijn geweest zijn betalingsachterstand geheel in te lopen. [appellant] heeft volgens de voorzieningenrechter ook niet gesteld dat hij toen die betalingsachterstand had kunnen en willen inlopen. Dit brengt de voorzieningenrechter ertoe voorshands te oordelen dat de belangen van [appellant] niet zijn geschonden, zodat in het midden kan worden gelaten of de vooraankondiging hem heeft bereikt.
Ter onderbouwing voert [appellant] sterk samengevat aan dat het Algemeen Reglement CKI rechtsbescherming aan consumenten biedt en dat een passende sanctie op de schending van de op Rabobank rustende verplichting een vooraankondiging te zenden is nietigheid van de door de Rabobank aan het BKR verstrekte registratiegegevens. [appellant] handhaaft zijn verweer dat hij of de curator de vooraankondiging niet heeft ontvangen en voert aan dat de Rabobank slechts een print van een computerbestand in het geding heeft gebracht dat onvoldoende aannemelijk maakt dat indertijd de vooraankondiging is verzonden en geen bewijs biedt dat hij die vooraankondiging heeft ontvangen. De vraag of hij toen in staat zou zijn geweest en de wil zou hebben gehad om de betalingsachterstand in te lopen, is volgens [appellant] niet relevant voor de beantwoording van de vraag of de BKR-registratie rechtmatig is of niet. Voor zover dat wel relevant is, voert [appellant] aan dat ten tijde van de verzending van de vooraankondiging zijn betalingsachterstand een gering bedrag betrof en zijn vader in dat geval na overleg met de curator financieel zou zijn bijgesprongen, zodat zou zijn voorkomen dat uiteindelijk zijn woning werd verkocht en een restschuld ontstond.
4.7
Naar het hof voorkomt heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat Rabobank in het najaar van 2007 op grond van art. 29 lid 3 Algemeen Reglement CKI gehouden was [appellant] mede te delen dat zij aan BKR mededeling zou doen van zijn betalingsachterstand op de hypothecaire geldlening. Partijen zijn tegen deze overweging ook niet opgekomen, zodat het hof van deze op Rabobank rustende verplichting uit zal gaan.
4.8
Voor het beantwoorden van de vraag of aan [appellant] een vooraankondiging is verzonden en of hij die heeft ontvangen en voor zover dat niet het geval is of dat verwijdering van de op [appellant] betrekking hebbende registratiegegevens in het CKI tot gevolg heeft, overweegt het hof als volgt.
4.9
Het hof is van oordeel dat een vooraankondiging een verklaring is in de zin van art. 3:37 lid 1 BW. Op grond van art. 3:37 lid 3 BW heeft de mededeling van de Rabobank aan [appellant] dat zij de gegevens met betrekking tot zijn betalingsachterstand op de hypothecaire lening aan het BKR zal verschaffen jegens [appellant] eerst haar werking als die verklaring [appellant] heeft bereikt. Rabobank heeft gesteld dat haar verklaring bij brief van 13 september 2007 en daarmee schriftelijk is gegeven. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als die verklaring door de geadresseerde is ontvangen.
4.10
Daargelaten de vraag of de door de Rabobank uit haar computersysteem geprinte brief in een bodemprocedure voldoende bewijs oplevert dat de brief van 13 september 2007 door Rabobank daadwerkelijk is verzonden, heeft [appellant] gemotiveerd betwist dat hij de mededeling van Rabobank heeft ontvangen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij op dat moment failliet was en een postblokkade gold, zodat zijn post naar de curator werd gezonden. [appellant] heeft een verklaring van de curator overgelegd waarin de curator meldt dat hij die brief van de Rabobank van 13 september 2007 niet heeft ontvangen.
De Hoge Raad heeft in het arrest van 14 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ4104) overwogen dat ingeval de ontvangst van een verklaring wordt betwist de afzender in beginsel feiten of omstandigheden heeft te stellen en zo nodig te bewijzen dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kan worden bereikt en dat de verklaring aldaar is aangekomen.
Door overlegging van een print van de brief uit haar computersysteem waarop het adres van [appellant] staat waar hij toen woonachtig was, heeft de Rabobank naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende gesteld om aan te nemen dat bij verzending de brief van 13 september 2007 [appellant] op dat adres zou bereiken. Rabobank heeft mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] evenwel onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat die brief ook daadwerkelijk op dat adres is aangekomen.
Dit leidt ertoe dat het hof het er voorshands voor heeft te houden dat de brief, die Rabobank stelt op 13 september 2007 te hebben verzonden, [appellant] niet heeft bereikt.
4.11
Nu het hof het ervoor houdt dat de vooraankondiging [appellant] niet heeft bereikt, heeft hij geen belang meer bij de behandeling van
grief 8
, waarin hij erover klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten in te gaan op zijn stelling dat als de vooraankondiging is verstuurd en ontvangen de vooraankondiging niet tijdig is gedaan.
4.12
Het hof stelt vast dat in het Algemeen Reglement CKI geen sanctie is opgenomen voor het geval de vooraankondiging de betrokkene, in dit geval [appellant] , niet heeft bereikt. Voor het beantwoorden van de vraag of de sanctie dient te zijn dat de geregistreerde gegevens in het CKI dienen te worden verwijderd, betrekt het hof onder meer het belang van de vooraankondiging, het doel en de strekking van het CKI en de aan de Wbp ten grondslag liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze maatstaf betekent dat de enkele omstandigheid dat de vooraankondiging [appellant] niet heeft bereikt, op zichzelf geen nietigheid met zich meebrengt en onvoldoende is voor verwijdering van de gegevens.
Het hof is voorshands van oordeel dat de vooraankondiging aan een betrokkene ertoe strekt dat de betrokkene op de hoogte raakt van het voornemen van de kredietverstrekker zijn betalingsachterstand in het CKI te laten registreren, zodat de betrokkene mede ter voorkoming van de nadelige gevolgen die een registratie voor hem kan meebrengen beziet of de betalingsachterstand kan worden ingelopen.
Daarnaast weegt het hof mee dat uit art. 2 lid 1 van het Algemeen Reglement CKI blijkt dat de registratie van de betalingsachterstand en uiteindelijk de restschuld aan Rabobank ook het belang van [appellant] dient om te voorkomen dat overkreditering en andere problematische schuldsituaties bij [appellant] ontstaan.
[appellant] bestrijdt niet dat hij in 2007 en 2008 wist dat hij voor zijn hypothecaire geldlening een betalingsachterstand heeft laten ontstaan, dat de betalingsachterstand uiteindelijk zodanig hoog was dat de Rabobank tot uitoefening van het hypotheekrecht wilde overgaan en uiteindelijk ook is overgegaan en dat na onderhandse verkoop met instemming van de curator in 2008 een substantiële restschuld van € 49.825,82 resteerde. In dit licht heeft [appellant] onvoldoende toegelicht waarom zijn vader wel met instemming van de curator de betalingsachterstand ongedaan zou hebben gemaakt en kennelijk de lopende betalingsverplichtingen aan de Rabobank zou hebben voldaan als hij de vooraankondiging in september 2007 zou hebben ontvangen, maar zijn vader betrekkelijk kort nadien in 2008 geen overleg met de curator heeft gezocht of hij kon bijspringen om de verkoop van de woning te voorkomen met de kans, die zich ook uiteindelijk heeft gerealiseerd, dat een restschuld zou ontstaan. Het faillissement van [appellant] is wegens gebrek aan baten opgeheven, zodat nog steeds op [appellant] de verplichting rust die restschuld van € 49.825,82 met rente aan de Rabobank te voldoen. Voorts heeft [appellant] vanaf 2008 geen enkel bedrag ter aflossing van die schuld aan de Rabobank betaald en is hij daartoe kennelijk ook niet in staat geweest. [appellant] heeft verklaard dat hij zich daartoe ook in de nabije toekomst niet in staat acht.
Onder deze omstandigheden dient naar het voorlopig oordeel van het hof de registratie van de restschuld aan de Rabobank in het CKI het doel als neergelegd in art. 2 van het Algemeen Reglement CKI. Nu [appellant] al lange tijd niet in staat is zijn substantiële schuld aan de Rabobank te voldoen, is zijn financiële positie ontoereikend daarnaast nieuwe betalingsverplichtingen voor te verstrekken krediet aan te gaan, terwijl de registratie van de restschuld van [appellant] aan de Rabobank de deelnemers aan BKR bij de beoordeling van een kredietaanvrage van [appellant] de mogelijkheid biedt hun risico gelet op de aan Rabobank al jaren bestaande schuld in te schatten.
Onder deze omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat het niet ontvangen van een vooraankondiging er niet toe kan leiden dat daardoor de door de Rabobank aan BKR verstrekte gegevens over [appellant] met betrekking tot zijn restschuld dienen te worden geschrapt. In de gegeven omstandigheden levert dat ook geen onevenredig inbreuk op het belang van [appellant] op. Evenmin is gebleken dat het in art. 2 van het Algemeen Reglement CKI vermelde doel op een andere voor [appellant] minder nadelige wijze kan worden bereikt.
wijziging gegevens in CKI
4.13
[appellant] betoogt in de
grieven 5, 6 en 7
dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat wijziging van de registratiegegevens op 12 augustus 2015 – met terugwerkende kracht naar 1 september 2008 door alsnog lening 1 af te melden en een restschuld voor lening 2 te registreren – mogelijk is en dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten in te gaan op zijn stelling dat het verzoek van Rabobank aan BKR tot wijziging van de gegevens feitelijk een nieuwe registratie betrof, waarbij Rabobank heeft nagelaten hem voor die nieuwe registratie een vooraankondiging te zenden. [appellant] voert verder aan dat door de verkoop van zijn woning de hypotheek verloren is gegaan en zonder bestaande hypotheek een restschuld niet bij BKR kan worden geregistreerd.
4.14
De feitelijke gang van zaken, die op zichzelf tussen partijen niet in geschil is, is dat met de opbrengst van de onderhandse verkoop van de woning in 2008 lening 1 volledig is afgelost en voor lening 2 een restschuld van € 49.825,82 is blijven bestaan. In dit licht heeft Rabobank in 2008 een vergissing begaan door toen aan het BKR te melden dat lening 2 was afgelost en een restschuld voor lening 1 resteerde. Artikel 34 van het Algemeen Reglement CKI 2014 maakt naar het voorlopig oordeel van het hof een herstel van een gemaakte vergissing mogelijk en Rabobank heeft als Deelnemer aan het BKR de plicht de BKR over een geconstateerde vergissing onmiddellijk op de hoogte te stellen en aan herstel van de gemaakte vergissing mee te werken. Aan deze bepaling heeft Rabobank uitvoering gegeven.
Onder deze omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat herstel (met terugwerkende kracht) van een vergissing mogelijk is, dat met het herstel de correcte gegevens in het CKI staan, dat van een nieuwe registratie geen sprake is en er mede daardoor geen verplichting bestond daarvan aan [appellant] een vooraankondiging te doen.
4.15
Het hof overweegt verder als volgt. In art. 13 van het Algemeen Reglement CKI 2014 is een regeling over verwijdering van gegevens opgenomen. [appellant] voert aan dat zijn hypotheek met de verkoop van de woning in 2008 in dat jaar is geëindigd, zijn gegevens toen in het CKI zijn geregistreerd en inmiddels meer dan 5 jaar zijn verstreken, zodat zijn gegevens over de restschuld uit het CKI verwijderd dienen te worden.
[appellant] miskent het onderscheid tussen het zakenrechtelijke hypotheekrecht en de obligatoire geldleningsovereenkomst op grond waarvan een hypotheekrecht kan worden gevestigd. Met de onderhandse verkoop van de woning door de curator is het zakenrechtelijke hypotheekrecht van Rabobank verloren gegaan, maar de obligatoire geldleningsovereenkomst (lening 2) is blijven bestaan. Voorts wordt in artikel 13 van het Algemeen Reglement CKI versie 2014 onderscheid gemaakt tussen afgelopen overeenkomsten en lopende overeenkomsten zonder dat deze termen duidelijk zijn gedefinieerd. [appellant] heeft niet betwist dat hij nog een restschuld aan Rabobank heeft, zodat dat gegeven in het CKI op zichzelf juist is. Het hiervoor omschreven doel van het CKI brengt op zichzelf met zich mee dat (ook) na 5 jaar een nog bestaande restschuld in het CKI blijft staan en daaruit niet wordt verwijderd.
Onder deze omstandigheden is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat Rabobank gehouden is medewerking te verlenen aan verwijdering van zijn gegevens met betrekking tot zijn nog steeds bestaande restschuld.
4.16
Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 5, 6 en 7 niet slagen.
verwijt Rabobank
4.17
Met
grief 9
bestrijdt [appellant] de overweging van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis dat hij zijn stelling dat zijn financiële problemen zijn ontstaan doordat Rabobank haar afspraken niet is nagekomen onvoldoende heeft onderbouwd. Tegen de daaraan voorafgaande overweging van de voorzieningenrechter dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn belangen bij het verwijderen van de registratie zwaarder dienen te wegen dan de belangen van Rabobank bij handhaving van de registratie komt [appellant] met
grief 10
op.
Sterk samengevat voert [appellant] het navolgende aan. In 2002 is aan hem een hypotheek verstrekt voor € 175.000,- terwijl de aankoopsom van zijn huis slechts € 144.000,- bedroeg. Het verschil van € 31.000,- zou onder meer worden aangewend voor de financiering van een toen nog aan te schaffen combiketel en gashaard. De afspraak is gemaakt dat [appellant] de facturen voor de combiketel en de gashaard zou toesturen, waarna de Rabobank voor betaling van die facturen ten laste van zijn hypotheek zou zorgdragen. [appellant] heeft deze afspraak ook vastgelegd in zijn per fax verzonden brief van 15 november 2002.  Rabobank is deze afspraak niet nagekomen, waarna de leveranciers van de combiketel en de gashaard uiteindelijk in 2007 zijn faillissement hebben aangevraagd. Als Rabobank de afspraak zou zijn nagekomen, zou [appellant] naar hij stelt niet failliet zijn verklaard, zou zijn woning niet zijn verkocht en zou er geen restschuld zijn geweest. Dit aspect dient volgens [appellant] mee te wegen in de belangenafweging. Nu de Rabobank de veroorzaker is geweest van de restschuld dient volgens [appellant] het belang van Rabobank niet zwaarder te wegen dan zijn belang.
4.18
Rabobank betwist dat de door [appellant] gestelde afspraak is gemaakt en betwist dat zij de door [appellant] verzonden fax heeft ontvangen. Rabobank voert daartoe aan dat het gebruikelijk is om voor een hoger bedrag dan de koopsom hypotheek te verlenen om op die wijze notariskosten te voorkomen als later een aanvullende lening wordt toegekend. [appellant] heeft in 2002 geen verzoek voor een aanvullende lening ingediend en als dat wel zo zou zijn geweest dan zou de Rabobank dat verzoek toen gelet op de al spoedig na het verstrekken van de geldlening ontstane betalingsachterstand zijn afgewezen. Op de door [appellant] gestelde brief die per fax zou zijn verzonden, staat een nummer die niet het faxnummer van de Rabobank is. Rabobank acht het ook onwaarschijnlijk dat die fax toen is verzonden omdat [appellant] daar later op geen enkele wijze bij de Rabobank op is teruggekomen, hetgeen gelet op de in 2007 ingediende faillissementsaanvrage wel voor de hand zou hebben gelegen.
4.19
Het hof is voorhands van oordeel dat voor het beantwoorden van de vraag of gegevens in het CKI geregistreerd dienen te blijven het niet zozeer gaat om een afweging van de belangen tussen [appellant] en Rabobank maar om een afweging van het doel van de registratie in het licht van de aan de Wbp ten grondslag liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 4.12 heeft overwogen, leidt die afweging niet tot een verwijdering van de gegevens.
Het hof voegt hier volledigheidshalve aan toe dat de door [appellant] betrokken maar door Rabobank betwiste - en naar het oordeel van het hof in het licht van deze betwisting geenszins aannemelijk gemaakte - stelling, dat Rabobank jegens hem tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, bij de uitvoering van de overeenkomst van geldlening ten gevolge waarvan hij in ernstige financiële problemen is gekomen die uiteindelijk heeft geleid tot zijn faillissement en een BKR registratie van een opeisbare schuld aan Rabobank, gelet op het doel van de BKR registratie, op zichzelf onvoldoende is om verwijdering van juiste gegevens in het CKI te rechtvaardigen.
5
Slotsom
Het voorgaande leidt er toe dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal onder verbetering van gronden worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld (3 punten, salaris tarief II).
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis van de voorzieningenrechter van                   2 september 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Rabobank gevallen, op € 711,- aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. H. de Hek en mr. J. Smit is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 31 mei 2016.