ECLI:NL:GHARL:2016:3310
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.170.393/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/80710 / FA RK 07-188)
beschikking van de familiekamer van 21 april 2016
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen:
de moeder
,
advocaat: voorheen mr. M.O. Wattilete te Arnhem, thans mr. J. Kuipers-Mellema te Leeuwarden,
en
[verweerder]
,
wonende op een geheim adres,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen:
de vader
,
advocaat: mr. M.R. Holthinrichs, te Groningen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 februari 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt onder meer uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 10 mei 2015;
- het verweerschrift met producties, ingekomen op 27 juli 2015;
- een brief van 29 mei 2015 van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad);
- een journaalbericht van 10 juni 2015 van mr. [NAAM];
- een journaalbericht van 30 september 2015 van mr. [NAAM];
- een journaalbericht van 8 oktober 2015 van mr. [NAAM];
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 oktober 2015 bij dit hof;
- de uitspraak van de wrakingskamer van dit hof van 9 november 2015;
- een journaalbericht van 10 maart 2016 van mr. [NAAM].
2.2
Na voornoemde zittingen van 12 oktober 2015 en 9 november 2015 heeft het hof, gelet op voornoemde uitspraak van de wrakingskamer, in gewijzigde samenstelling, op 22 maart 2016 de zaak mondeling behandeld. De ouders zijn in persoon verschenen, de moeder bijgestaan door mr. [NAAM], de vader door mr. [NAAM].
3
De vaststaande feiten
3.1
Uit de relatie van de ouders is [in] 2005 [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ) geboren. [de minderjarige] is door de vader erkend op 2 maart 2006. Met ingang van
23 maart 2006 heeft de vader mede het gezag gekregen over [de minderjarige] .
3.2
De moeder heeft nog twee kinderen, uit een vorige relatie: [B] , geboren [in] 1998, en [C] , geboren [in] 2000, die bij hun vader wonen/woonden en onder toezicht gesteld zijn (geweest).
3.3
De relatie tussen partijen is in februari 2006 geëindigd. Sinds medio maart 2006 is [de minderjarige] bij de vader. Er is sindsdien, met uitzondering van drie begeleide en geobserveerde proefcontacten tussen [de minderjarige] en zijn moeder in oktober 2009, in het kader van een raadsonderzoek, geen contact meer tussen de moeder en [de minderjarige] .
3.4
Bij inleidend verzoekschrift, van 25 januari 2007, heeft de moeder verzocht om het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , om de verblijfplaats van [de minderjarige] bij haar te bepalen en om een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] te bepalen.
De vader heeft zich daartegen verweerd en zelfstandige verzoeken gedaan, te weten om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , om het hoofdverblijf bij hem bepalen en om de raad de mogelijkheden van omgang tussen de moeder en [de minderjarige] te laten onderzoeken.
3.5
De in 2007 ingezette mediation heeft niet geleid tot het gewenste resultaat.
De zaak is daarop in de periode van 2007 tot en met 2014 door de rechtbank herhaaldelijk aangehouden, in afwachting van de uitkomsten van raadsonderzoeken dan wel van de geïndiceerde hulpverleningstrajecten ( [D] , [E] ), (mede ook) gericht op de totstandkoming -voor zover mogelijk- van (proef)contacten tussen de moeder en [de minderjarige] .
3.6
De raad heeft op 6 april 2009, 14 september 2009, en 24 juni 2010 (aanvullende) rapportages uitgebracht.
3.7
Voor zover hier van belang heeft de rechtbank bij de beschikking van 28 april 2010 het hoofdverblijf van [de minderjarige] bepaald bij de vader.
3.8
Bij beschikking van 26 januari 2011 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld om een omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] van eens per drie weken 2,5 uur op vrijdagmiddag voor de duur van een jaar te laten plaatsvinden op het kantoor van de raad onder begeleiding van een medewerker van [D] .
Hier is geen uitvoering aan gegeven en bedoelde contacten tussen de moeder en [de minderjarige] hebben niet plaatsgevonden.
3.5
Ook het bij (tussen)beschikkingen van 18 januari 2012 en 22 januari 2014 aangewezen traject Ouderschap Na Scheiding (ONS-traject) van [E] heeft niet geleid tot resultaat. Er is geen (begeleide) omgangsregeling tot stand gekomen tussen de moeder en [de minderjarige] .
3.9
Door partijen zijn verder twee procedures gevoerd met betrekking tot het paspoort van  [de minderjarige] . Zowel bij beschikking van 17 december 2008 als bij beschikking van 25 februari 2014 heeft de rechtbank de vader vervangende toestemming verleend tot de aanvraag van afgifte van een paspoort voor [de minderjarige] .
3.10
De door de raad op 31 maart 2014 verzochte ondertoezichtstelling van [de minderjarige] is door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, bij beschikking van 3 juni 2014, afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn in geschil het gezag over [de minderjarige] en het recht op omgang van de moeder met [de minderjarige] .
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 11 februari 2015 bepaald dat de vader voortaan alleen belast zal zijn met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] , voor zover zijn bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechtelijke beslissing is uitgesloten. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat er geen omgangsregeling meer zal gelden tussen de moeder en [de minderjarige] en het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2
De moeder is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog rechtdoende een omgangsregeling tussen haar en [de minderjarige] vast te stellen van één weekend per twee weken van vrijdagavond 18.00 uur tot zondagavond 18.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, in nader onderling overleg te bepalen, althans een regeling die het hof in goede justitie meent te moeten bepalen. Het hof begrijpt het beroepschrift van de moeder, gelet op haar grieven, bovendien aldus dat zij tevens verzoekt de beslissing van de rechtbank waarbij de vader alleen met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] is belast, te vernietigen en het verzoek van de vader daartoe alsnog af te wijzen.
4.1
De vader heeft verweer gevoerd. Hij verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans haar verzoeken af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
De wijze van totstandkoming van de beschikking
5.1
Voor zover de moeder met haar eerste twee grieven klaagt over de wijze van totstandkoming van de bestreden beschikking, in die zin dat de rechtbank onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat de moeder sinds 13 oktober 2014 geen rechtsbijstand meer kreeg van een advocaat [NAAM]zaak tot nadere datum aan te houden teneinde haar in de gelegenheid te stellen een advocaat [NAAM]kunnen behartigen en daarin ook bemiddelend had dienen op te treden en de beschikking ondeugdelijk is gemotiveerd, oordeelt het hof als volgt.
De procedure in hoger beroep strekt er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te herstellen of verbeteren. De moeder heeft in hoger beroep, eerst bijgestaan door  mr. [NAAM], door de Deken aan de moeder toegewezen advocaat, mr. [NAAM], het geschil in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd en haar inhoudelijke bezwaren tegen de bestreden beschikking kenbaar gemaakt. Daarmee is een eventueel gebrek in de wijze van totstandkoming van de bestreden beschikking geheeld en heeft de moeder geen belang meer bij de behandeling van haar klacht ter zake.
Ten aanzien van het gezag
5.2
De moeder is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat het gezag over [de minderjarige] voortaan alleen aan de vader toekomt. Zij erkent dat de verhouding tussen partijen ernstig is verstoord, maar wijst erop dat er in het verleden, met uitzondering wat betreft de afgiften van het paspoort, geen problemen zijn geweest bij het uitoefenen van het gezamenlijk gezag. Zo heeft de moeder, zo stelt zij, bijvoorbeeld altijd in het belang van [de minderjarige] , die dyslectisch is, meegewerkt aan de nodige hulpverlening voor zijn problematiek.
De vader acht het gezamenlijk gezag, gelet op het feit dat communicatie ontbreekt, niet (meer) uitvoerbaar. Volgens de vader is de moeder ook niet in staat om weloverwogen beslissingen te nemen over [de minderjarige] , omdat zij haar eigen woede en problematiek voorop stelt en [de minderjarige] belang daaraan onderschikt maakt. De vader wijst er in dit verband op dat de moeder bij de tweede procedure over het paspoort heeft bericht dat zij geen toestemming zal geven omdat zij [de minderjarige] al jarenlang niet heeft gezien.
5.3
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.4
Het hof stelt vast dat sinds het uiteengaan van partijen sprake is van een wijziging van omstandigheden, in die zin dat hun communicatie steeds verder is verslechterd en dat er al enige jaren in het geheel geen communicatie en overleg tussen hen beiden (meer) mogelijk is. Partijen hebben al jarenlang geen contact met elkaar.
5.5
Het hof stelt voorop dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag slechts aan één van de ouders moet worden toegekend. Het hof is echter, evenals de rechtbank, van oordeel dat in de onderhavige zaak de bestaande communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een reëel en onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders, wanneer zij het gezamenlijk gezag over hem blijven uitoefenen en dan met elkaar in overleg zouden moeten treden of tot overeenstemming zouden moeten komen over zaken die zijn opvoeding en verzorging betreffen.
5.6
Daartoe overweegt het hof het volgende:
Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van een ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag houdt een aantal bevoegdheden in, verband houdende met de opvoeding en verzorging, zoals onder andere de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind (zoals over de verblijfplaats, de school, medische zaken, geloofsbeleving, vrije tijdsbesteding) te nemen. In geval van gezamenlijk gezag worden dergelijke beslissingen samen met de andere gezaghebbende ouder genomen.
Voor gezamenlijk gezag is dan ook in het algemeen vereist dat de ouders feitelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Nodig is kortom, dat zij met elkaar hierover (kunnen) communiceren.
5.7
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van het hof genoegzaam gebleken dat partijen niet in staat zijn tot de voor een adequate uitoefening van het gezamenlijk gezag noodzakelijke communicatie.
De communicatie tussen partijen en hun verstandhouding is tot op heden niet verbeterd. In tegendeel, inmiddels is de situatie aldus dat elk respect van partijen voor elkaar en alle vertrouwen in elkaar ontbreekt. Er zijn ook geen aanwijzingen dat deze situatie zich op afzienbare termijn in positieve zin zal wijzigen. Zowel de moeder als de vader hebben desgevraagd ter zitting verklaard geen mogelijkheden tot verbetering van de communicatie  te zien zitten en/of wenselijk achten.
5.8
Alleen al daarom acht het hof partijen niet in staat om samen in overleg beslissingen van enig belang over [de minderjarige] te nemen, en moet worden aangenomen dat er geen basis is voor gezamenlijke gezagsuitoefening over hem door de vader en de moeder.
Nu [de minderjarige] (al jaren) feitelijk door de vader wordt verzorgd en opgevoed leidt het bovenstaande ertoe dat het in zijn belang is dat de vader het eenhoofdig gezag zal hebben. Het hof zal de beschikking waarvan beroep betreffende het (eenhoofdig) gezag bekrachtigen.
Ten aanzien van de omgangsregeling
5.9
De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
Ingevolge 1:377a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
5.10
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Op de ouder die met het gezag is belast, rust ingevolge artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748).
5.11
Ook ten aanzien van de omgangsregeling is het hof van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft bepaald dat er in de onderhavige situatie sprake is van gronden die aan de omgang van tussen de moeder en [de minderjarige] in de weg staan.
5.12
Het verzoek van de moeder tot omgang dateert inmiddels van meer dan negen jaar geleden. Uit het dossier blijkt dat er meermalen door de raad onderzoek is verricht naar de mogelijkheden van een (begeleide en veilige) omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] en dat er sinds 2007 actief (onder begeleiding van onder andere de raad, [D] en [E] ) is geprobeerd om een omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] tot stand te brengen. De raad heeft daarbij meerdere malen geconcludeerd dat het in het belang van de ontwikkeling van [de minderjarige] is om contact te hebben met zijn moeder. Ondanks de vele pogingen en de inzet van de hulpverleningsinstanties om omgang tussen de moeder en [de minderjarige] tot stand te brengen is dit  niet gelukt. Er is al jarenlang sprake van een totaal verstoorde verhouding tussen de ouders, die muurvast zit.
5.13
De vader maakt zich bovendien grote zorgen over de veiligheid van [de minderjarige] . Volgens de vader gaat het niet goed met de moeder. De moeder uit zich dreigend naar de vader toe en de vader acht de moeder onstabiel en onvoorspelbaar. Er is volgens de vader in al die jaren niets veranderd en totdat de moeder passende hulpverlening heeft gezocht en aan zichzelf heeft gewerkt, acht de vader omgang, ook een begeleide, te onveilig en te risicovol en niet in het belang van [de minderjarige] .
De vader heeft zijn zorgen over de veiligheid onderbouwd met diverse verontrustende mailcontacten van de moeder in de periode van eind 2009 begin 2010, waarin serieuze dreigementen worden geuit aan het adres van zowel de vader als aan de vader van haar twee oudste kinderen [B] en [C] . De moeder betwist dergelijke bedreigingen te hebben geuit en stelt de emailadressen niet te herkennen.
Het hof heeft geen reden eraan te twijfelen dat van de door de vader genoemde, verontrustende mailcontacten sprake is geweest. Zo is in het raadsrapport 24 juni 2010 opgenomen dat voornoemde e-mailcorrespondentie voor de moeder een uiting is van ultieme liefde voor haar kinderen. Blijkbaar heeft de moeder, anders dan nu, destijds wel toegegeven dergelijke dreigingen te hebben geuit.
Verder staat ook vast dat het traject om de omgang tussen de moeder en haar oudere twee zoons bij en onder begeleiding van bureau [F] vlot te trekken, is gestopt met het oog op de veiligheid van de kinderen en het mogelijke (ontvoerings-)gevaar.
Ook heeft de moeder, zo heeft de vader verklaard, op pornosites allerlei foto's van zichzelf geplaats met op de achtergrond foto's van haar kinderen. Ook hieraan heeft het hof geen reden te twijfelen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de advocaat [NAAM], die voornoemde foto's, gelet op de inhoud daarvan, niet in het geding heeft gebracht, ter zitting van het hof uitdrukkelijk heeft bevestigd deze te hebben gezien.
5.14
Naar het oordeel van het hof zijn de door de vader geuite zorgen zeer serieus.
Daarbij heeft de vader verklaard nog vlak voor de zitting opnieuw door de moeder te zijn bedreigd door middel van agressieve gebaren (waarbij zij haar middelvinger heeft opgestoken) en zodanige hatelijke blikken dat de vader zichzelf hierdoor ook nu weer onveilig voelt en gesterkt wordt in zijn zorgen over de veiligheid van [de minderjarige] . Ook hier heeft de advocaat [NAAM]te verklaren dat ook zij de door de vader omschreven bedreigende gebaren en blikken had gezien.
5.15
De moeder houdt van [de minderjarige] , mist hem en stelt niets liever te willen dan omgang met haar zoon. Ook geeft zij aan te begrijpen dat de omgang tussen haar en [de minderjarige] eerst moet worden opgebouwd en begeleid. Zij heeft in dat verband aangegeven (wederom) mee te willen werken aan het traject bij [E] , maar dan alleen onder de voorwaarde dat er vervolgens ook feitelijk omgang zal gaan plaatsvinden tussen haar en [de minderjarige] . Dat die voorwaarde, met het oog op de belangen van [de minderjarige] , niet zo absoluut kan worden gesteld en dat daarmee derhalve op voorhand ook niet kan worden ingestemd, ziet de moeder niet in. Het ter zitting van het hof door de moeder gedaan verzoek om partijen nogmaals te verwijzen naar het ONS traject bij [E] kan daarom ook niet worden ingewilligd.
5.16
Het hof is, gelet op de mondelinge behandeling van 22 maart 2016 en de wijze waarop de moeder daarbij de vragen van het hof heeft beantwoord, ervan overtuigd geraakt dat de moeder onvoldoende in staat is haar eigen rol in te zien aangaande het niet tot stand komen van de omgangsregeling tussen haar en [de minderjarige] .
Het hof ziet een patroon bij de moeder in die zin dat zij steeds weer de schuld voor zaken die niet goed gaan bij anderen legt, te weten bij de man, de advocaat [NAAM]/ de hulpverlenende instantie etc., Zij neemt zelf geen verantwoordelijkheid en ontkent haar eigen rol bij het mislukken van de pogingen om een omgangsregeling tot stand te brengen.
5.17
Op dit moment gaat het goed met [de minderjarige] , voor wie de vader nu al bijna tien jaar zorgt. [de minderjarige] is, mede gezien zijn leeftijd, gebaat bij rust en duidelijkheid. Gedwongen contact met de moeder onder de huidige omstandigheden zal hem te zwaar belasten en een negatieve weerslag op hem hebben.
Daarbij overweegt het hof nog dat [de minderjarige] op de hoogte is van zijn afkomst. Hij weet wie zijn moeder is en krijgt voldoende ruimte om over haar te praten. Verder heeft hij contact met zijn moeders directe familie en zijn halfbroers. De vader heeft aangegeven dat op het moment dat [de minderjarige] zelf aangeeft dat hij zijn moeder wil zien, hij daarop zal inspelen en hem daarin zal steunen en begeleiden. Het hof heeft geen reden om daaraan te twijfelen nu de vader ook actief de contacten met de familie aan moederszijde reeds langdurig onderhoudt.
5.18
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat aan de moeder het recht op omgang met [de minderjarige] moet worden ontzegd op de in artikel 1:377a lid 3 onder d BW genoemde grond dat omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] .
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 februari 2015;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, A.W. Beversluis en
I.A. Vermeulen, bijgestaan door mr. M. Marsnerova als griffier, en is op 21 april 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.