ECLI:NL:GHAMS:2015:5407
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.150.252/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland 	: 435715/CV EXPL 13-1485
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015
inzake
de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
tevens geïntimideerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
tevens appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom HDI-Gerling en [geïntimeerden] genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 10 maart 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- een akte tevens wijziging eis zijdens [geïntimeerden] , met productie;
- een antwoordakte zijdens HDI-Gerling.
Partijen hebben hun zaak op 28 september 2015 doen bepleiten bij monde van voornoemde advocaten, beide aan de hand van overgelegde pleitnotities. [geïntimeerden] hebben een op voorhand toegezonden productie in het geding gebracht.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
Het hof heeft in genoemd tussenarrest de zaak verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van [geïntimeerden] teneinde zich nader over de schade uit te laten door hun schadeopstelling opnieuw in het geding te brengen en deze te voorzien van een concrete toelichting.
2.2.
[geïntimeerden] vorderden in hoger beroep aanvankelijk een bedrag van € 6.216,33 (€ 7.216,33 schade exclusief btw verminderd met een eigen risico van € 1.000,=). In hun akte hebben [geïntimeerden] gesteld dat de grondslag waarop het hof hun vordering ingevolge het tussenarrest zal toewijzen (schade aan het werk in plaats van diefstal) resulteert in een lager eigen risico, namelijk van € 500,= (in plaats van € 1.000,=). Voorts brengt het gegeven dat [geïntimeerden] particulier zijn met zich dat zij omzetbelasting over het bedrag van € 7.216,33 verschuldigd zijn geworden (naar het destijds geldende tarief van 19% derhalve een bedrag van € 1.371,10). Dit resulteert - zo vervolgen [geïntimeerden] - in een eis van € 8.087,43 (€ 7.216,33 + € 1.371,10 - € 500,=).
De eisvermeerdering is weliswaar in strijd met de twee conclusieregel, maar het hof stelt vast dat HDI-Gerling in haar antwoordakte is ingegaan op de eisvermeerdering zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is ingesteld. Daarmee heeft zij ondubbelzinnig ermee ingestemd dat de hoogte van het eigen risico en de verschuldigde btw alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken. Het hof komt voorts ambtshalve niet tot het oordeel dat de eisvermeerdering strijdig is met de goede procesorde. De vermeerdering van eis wordt derhalve toegestaan. Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis.
2.3.
[geïntimeerden] leggen ter onderbouwing van hun schade een berekening over van 24 december 2010 (hierna: de schade-opstelling; productie 4 akte na tussenarrest; zie ook productie 14 inleidende dagvaarding). De schade-opstelling is vervaardigd door de aannemer die de woning van [geïntimeerden] uiteindelijk heeft afgebouwd en dus ook de schade aan het werk heeft hersteld, zo stellen [geïntimeerden] Bij het maken van het overzicht heeft de aannemer gebruik gemaakt van het zogenaamde Archidat Bouwkosteninformatiesysteem, een in de bouw zeer gebruikelijke en welbekende methode om de bouwkosten te berekenen. Uit de schade-opstelling blijkt dat de kosten betrekking hebben op loon en materiaal ten behoeve van de reparatie van de schade aan het werk en vervanging van de losgetrokken wapening. De in de schade-opstelling gespecificeerde werkzaamheden zijn het gevolg van het losrukken van de bevestigde wapening, waarbij ook reeds bevestigde afstandhouders en bekisting zijn beschadigd, aldus nog steeds [geïntimeerden]
2.4.
Naar het oordeel van het hof heeft HDI-Gerling onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de schade-opstelling en de daarop door [geïntimeerden] gegeven toelichting. Nu HDI-Gerling niet betwist dat de schade-opstelling is berekend aan de hand van het voor situaties als de onderhavige in de bouw gebruikelijke Archidat Bouwkosteninformatiesysteem, valt niet in te zien waarom [geïntimeerden] ter onderbouwing van hun schade een offerte van de opvolgend aannemer en bewijs van betaling van de herstelkosten hadden moeten overleggen. HDI-Gerling kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat uit de vermelding
“Totaal funderingstechniek vloeren”
in de schade-opstelling volgt dat deze betrekking had op het aanbrengen van een complete vloer en niet enkel op het vervangen van de verwijderde wapening. Het verwijt dat [geïntimeerden] pas nu naar voren zouden hebben gebracht dat de schade tevens ziet op vervanging van de beschadigde randbekisting en afstandhouders mist feitelijke grondslag; [geïntimeerden] hebben immers onder punt 2.4 van de akte na tussenarrest niet gesteld dat de randbekisting is vervangen, maar dat de beschadigde randkisten opnieuw zijn gesteld. Dat werkzaamheden nodig waren aan de randbekisting en de afstandhouders blijkt voorts uit de schade-opstelling van 24 december 2010, die naar [geïntimeerden] onbetwist hebben gesteld op verzoek van de schade-expert van HDI-Gerling tot stand is gekomen. Verder heeft HDI-Gerling onvoldoende gemotiveerd gereageerd op de stelling van [geïntimeerden] dat uit de overgelegde foto’s (productie 3 inleidende dagvaarding) wel degelijk blijkt dat de afstandhouders ontbreken en randkisten waren ontzet omdat de wapening met grof geweld is losgetrokken en de bekisting derhalve opnieuw gesteld moesten worden.
Het bovenstaande heeft tot gevolg dat het hof uitgaat van een schade aan het werk van € 7.216,33. Nu HDI-Gerling niet (inhoudelijk) betwist dat bij schade aan het werk het eigen risico € 500,= bedraagt en [geïntimeerden] een omzetbelasting van € 1.371,10 verschuldigd zijn geworden, dient HDI-Gerling aan [geïntimeerden] in beginsel een  bedrag uit te keren van € 8.087,43.
2.5.
HDI-Gerling heeft in deze procedure het verweer gevoerd dat [geïntimeerden] geen schade hebben geleden, omdat zij de op de wapening betrekking hebbende termijn van de aanneemsom niet zouden hebben voldaan.
Het hof heeft dit verweer in het tussenarrest van 10 maart 2015 verworpen. Bij een verzekering waarbij het verzekerde belang ziet op een zaak, komen in geval van zaakschade in beginsel de waardevermindering van de zaak of de kosten van herstel of vervanging van de verzekerde zaak voor uitkering in aanmerking, aldus het hof. Bij vaststelling van de omvang van de schade geldt als uitgangspunt dat niet van belang is of en in hoeverre de verzekerde in zijn contractuele verhouding tot de aannemer betalingen onder de aannemingsovereenkomst heeft verricht. Een toelichting waarom dat in dit geval anders zou liggen, ontbreekt, zo overweegt het hof in bedoeld tussenarrest.
HDI-Gerling heeft na het tussenarrest opnieuw aangevoerd dat [geïntimeerden] niet daadwerkelijk schade hebben geleden en het hof verzocht terug te komen op zijn eindbeslissing.
2.6.
Het hof is in beginsel gebonden aan de hiervoor weergegeven eindbeslissing. Wanneer een dergelijke beslissing echter blijkt te berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, brengt de goede procesorde met zich dat hierop kan worden teruggekomen. Naar het oordeel van het hof doet een dergelijk geval zich hier niet voor. Daartoe wordt het volgende overwogen.
In het tussenarrest heeft het hof door uitleg van de verzekeringsvoorwaarden vastgesteld dat het verzekerde belang in het onderhavige geval ziet op een zaak, namelijk het werk. Verzekerd is schade aan het werk. In het voorliggende geval gaat het om beschadiging van het werk. HDI-Gerling heeft na het tussenarrest niets aangevoerd om hierover anders te denken. De voorliggende vraag is daarmee welke schade de verzekerde lijdt als gevolg van de genoemde beschadiging van het werk, zoals bedoeld in artikel 28 aanhef en onder a van de algemene verzekeringsvoorwaarden.
Partijen zijn bij de CAR-verzekering overeengekomen dat één of meer te benoemen deskundigen uitspraak zullen doen over de omvang van de schade. Partijen hebben deze schaderegeling echter niet gevolgd, maar het hof om een beslissing gevraagd. Het hof heeft zich in het tussenarrest aangesloten bij vaste rechtspraak waaruit volgt dat zaakschade, als herstel mogelijk en verantwoord is, in beginsel dient te worden begroot aan de hand van de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel zijn gemoeid (HR 7 mei 2004, NJ 2005, 76 en HR 26 oktober 2012, NJ 2013, 219). Zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, hebben [geïntimeerden] de kosten van het herstel objectief begroot, namelijk aan de hand van een in de bouw gebruikelijke calculatiemethode. [geïntimeerden] hebben verder onbetwist gesteld dat zij de schade aan het werk daadwerkelijk hebben laten herstellen. Met dit alles staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat [geïntimeerden] ter grootte van het door hen gevorderde bedrag schade hebben geleden “als gevolg van schade aan het werk” als bedoeld in artikel 28 aanhef en onder a van de toepasselijke algemene verzekeringsvoorwaarden.
HDI-Gerling heeft bij pleidooi betoogd dat de omvang van de schade moet worden bepaald door de toestand zoals die is ingetreden te vergelijken met de fictieve situatie waarin het schadeveroorzakende feit wordt weggedacht en dat daarbij – naar het hof begrijpt – rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat [geïntimeerden] geen (toereikende) betalingen op grond van de aannemingsovereenkomst hebben verricht.
Het hof is van oordeel dat HDI-Gerling deze beperking van de dekking onvoldoende aan de hand van de verzekeringsvoorwaarden heeft toegelicht. De verzekeringsvoorwaarden bieden geen aanknopingspunt voor het oordeel dat in een geval waarin herstel mogelijk en verantwoord is, de herstelkosten naar objectieve maatstaven berekend kunnen worden en herstel daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, HDI-Gerling niet (geheel) tot uitkering is gehouden als de verzekerde in zijn contractuele verhouding tot de aannemer bepaalde betalingen onder de aannemingsovereenkomst niet heeft verricht. Het hof blijft dan ook bij de beslissingen in het tussenarrest.
2.7.
HDI-Gerling voert het verweer dat het uitkeren van de herstelkosten in het onderhavige geval strijdig is met het indemniteitsbeginsel. Hoewel HDI-Gerling dit verweer pas in haar antwoordakte na tussenarrest heeft gevoerd, zijn [geïntimeerden] er bij het pleidooi in hoger beroep op ingegaan, zonder bezwaar te maken tegen het (te) late tijdstip waarop het verweer is gevoerd, zodat het verweer onderdeel is geworden van de rechtsstrijd.
Uit het voorgaande volgt dat in het voorliggende geval herstel mogelijk en verantwoord was en dat daadwerkelijk herstel heeft plaatsgevonden. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat [geïntimeerden] in een duidelijk voordeliger positie komen te verkeren als zij een verzekeringsuitkering ontvangen ter grootte van de naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten. Reeds hierop strandt beroep van HDI-Gerling op het indemniteitsbeginsel.
Daarbij komt dat [geïntimeerden] als reactie op het indemniteitsverweer hebben aangevoerd dat het betalingsschema dat zij met de aanvankelijke aannemer waren overeengekomen vooruitliep op de uitvoering van het werk. Er werd niet betaald ná het gereedkomen van delen van het werk, maar er werd vooruit betaald. [geïntimeerden] hadden de eerste twee termijnen (in totaal € 25.000,=) voldaan, terwijl het uitgevoerde werk ten tijde van het schadevoorval een waarde vertegenwoordigde van circa € 11.000,=, aldus [geïntimeerden] HDI-Gerling heeft deze door [geïntimeerden] gestelde waarde van het werk ten tijde van het schadevoorval niet voldoende gemotiveerd bestreden. Evenmin heeft zij betwist dat [geïntimeerden] met de aannemer is overeengekomen dat de betaling bij wijze van voorschotten zou plaatsvinden. HDI-Gerling heeft enkel verwezen naar de mail van [A] aan [B] van 8 juli 2011 (productie 6 inleidende dagvaarding). Daarin staat achter de derde termijn van € 25.000,= vermeld:
“Gereedkomen fundatie en fundatievloeren”
. Hieruit kan naar het oordeel van het hof evenwel niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] pas na het gereedkomen van de fundatie en fundatievloeren € 25.000,= dienden te betalen en niet – zoals [geïntimeerden] stellen – al eerder, bij wijze van voorschot. Ook hiermee heeft HDI-Gerling haar beroep op het indemniteitsbeginsel onvoldoende gemotiveerd.
2.8.
HDI-Gerling heeft tot slot het verweer gevoerd dat [geïntimeerden] door het uitkeren van de herstelkosten ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Daargelaten dat HDI-Gerling aan deze stelling geen rechtsgevolg heeft verbonden, wordt het verweer verworpen omdat zij het eerst in haar antwoordakte na tussenarrest, en derhalve te laat, heeft aangevoerd en [geïntimeerden] wat dit betreft niet ondubbelzinnig met een uitbreiding van de rechtsstrijd in hoger beroep hebben ingestemd.
2.9.
Het hof heeft in het tussenarrest van 10 maart 2015 overwogen dat de vordering van [geïntimeerden] terzake de buitengerechtelijke kosten moet worden afgewezen nu zij onvoldoende hebben onderbouwd dat deze uitstijgen boven de kosten gemoeid met de gebruikelijke buitengerechtelijke werkzaamheden (rechtsoverweging 3.19 van het tussenarrest). Het betoog van [geïntimeerden] in de akte na het tussenarrest dat hiervan wel degelijk sprake is en de ter onderbouwing hiervan overgelegde e-mails, komen derhalve te laat. Het hof blijft bij zijn eerdere beslissing.
2.10.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven I-IV in het principaal appel falen, terwijl grief V in dit appel slaagt. Dit laatste heeft tot gevolg dat de in eerste aanleg toegewezen vordering ter zake de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 714,= alsnog zal worden afgewezen. De in hoger beroep vermeerderde vordering tot het bedrag van € 8.087,43 zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 november 2012. Nu HDI-Gerling ondanks de afwijzing van de vordering ter zake de buitengerechtelijke incassokosten nog steeds geldt als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij, blijft de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van haar in stand. Duidelijkheidshalve zal het bestreden vonnis in het geheel worden vernietigd.
HDI-Gerling zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Nu het (voorwaardelijk) incidenteel appel nodeloos is ingesteld, wordt ter zake dit appel geen proceskostenveroordeling uitgesproken.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, sector kanton, locatie Alkmaar, van 19 maart 2014;
en, opnieuw recht doende:
veroordeelt HDI-Gerling tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 8.087,43 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 26 november 2012 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt HDI-Gerling in de proceskosten in eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden vastgesteld op € 314,32 aan verschotten en op € 500,= aan salaris van de gemachtigde,
veroordeelt HDI-Gerling in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 308,= aan verschotten en op € 1.896,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, L.R. van Harinxma thoe Slooten en A.M.P. Geelhoed en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.