ECLI:NL:RBMNE:2016:2663
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/413113 / KL ZA 16-106
Vonnis in kort geding van 13 mei 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BACKSTAGE ALMERE B.V.
,
gevestigd te Almere,
eiseres,
advocaat [NAAM]. W.F. Wienen te Almere,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
verschenen in persoon.
Partijen zullen hierna Backstage Almere en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 3 producties
de brief van 28 april 2016 van de zijde van Backstage Almere met productie 4 t/m 7
de mondelinge behandeling van 2 mei 2016
- de pleitnota van [gedaagde] , genaamd conclusie van antwoord met 5 producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] is samen de heer [naam] (hierna: [naam] ) aandeelhouder en statutair bestuurder geweest van Backstage Almere.
2.2.
Bij vaststellingsovereenkomst van 18 juni 2015 hebben [naam] en [gedaagde] afspraken gemaakt over de overdracht door [gedaagde] aan [naam] van zijn aandelen in Backstage Almere en over het eindigen van het statutair bestuurdersschap en overige betrokkenheid bij Backstage Almere van [gedaagde] .
2.3.
In artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen:
“De volledige administratie en onderliggende documenten zijn enige tijd geleden overgebracht naar de locatie van de onderneming en het aldaar aanwezige kantoor. [gedaagde] zal er voor zorgen dat eventuele ontbrekende administratieve bescheiden op eerste verzoek worden overgelegd aan [naam] .
De administratie en jaarrekening t/m 2014 van Backstage Almere BV is bijna gereed. Er ontbreken echter nog onderliggende gegevens c.q. documenten.
[gedaagde] zal na ontvangst van [naam] van een lijst met ontbrekende gegevens die ontbrekende gegevens binnen één maand na afgifte van de genoemde lijst aan [naam] dan wel de Vennootschap verstrekken c.q. afgeven.
[gedaagde] heeft in juni 2015 een bespreking met de oude door [gedaagde] ingeschakelde boekhouder teneinde de afspraak in dit punt te realiseren.”
2.4.
In artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen:
“ [gedaagde] verklaart dat hij er inmiddels voor heeft gezorgd, dit omdat hij dat als statutair bestuurder tot zijn takenpakket heeft, dat alle nodige en vereiste aangiften, waaronder de loonaangiften en omzetbelasting, ten behoeve van de Vennootschap op juiste en correcte wijze zijn verricht en vrijwaart de Vennootschap en [naam] volledig voor de boetes, kosten van herstel van fouten, aanspraken en alle schade die het gevolg is van het niet correct doen c.q. gedaan hebben van de aangiften voor de datum van de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst. Indien aan [gedaagde] ter zake eventuele niet correcte aangiften als bedoeld in deze alinea geen verwijt kan worden gemaakt, geldt de vrijwaring niet. Het is aan [gedaagde] om te stellen en te bewijzen dat hem geen verwijt valt te maken.
De jaarrekening zal nog wel moeten worden goedgekeurd en zo nodig gecorrigeerd en [gedaagde] zal op eerste verzoek zijn medewerking daaraan verlenen zodat de noodzakelijke aangiften en/of correcties van reeds ingediende aangiften kunnen worden gedaan.
Evenzo zal [gedaagde] op eerste verzoek van [naam] zijn medewerking verlenen aan het verrichten van de nodige correcties van de aangiften, dit indien mocht blijken dat de aangiften toch niet correct zijn gedaan.
[naam] is, dit omdat hij geen inzage had in de administratie van de Vennootschap en dit omdat de administratie en het doen van de aangiften tot het takenpakket van [gedaagde] behoorde, niet in staat om te beoordelen of de stelling van [gedaagde] dat hij de aangiften correct heeft gedaan juist is. Indien blijkt dat een aangifte niet correct dan wel niet volledig is en er correcties moeten plaatsvinden, zal [gedaagde] daaraan op eerste verzoek van [naam] volledig meewerken.(…)”
2.5.
In november 2015 is de Belastingdienst een onderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften ‘omzetbelasting over het tijdvak 1-10-2013 t/m 31-12-2014’ en ‘vennootschapsbelasting boekjaar 2013/2014’.
Uit het rapport van de Belastingdienst volgt dat er te weinig omzet is aangegeven in de jaarrekening en de aangifte vennootschapsbelasting 2013/2014 en dat de verschuldigde belasting over het tijdvak 3e kwartaal 2013 tot en met 4e kwartaal 2014 niet juist en volledig is aangegeven. Naast een naheffingsaanslag van € 25.087,- (2013 € 13.037,- en 2014 € 12.050,-) heeft de Belastingdienst een vergrijpboete van 25% over de te weinig geheven belasting, te weten € 6.271,-, opgelegd, derhalve in totaal inclusief rente € 33.125,-.
3
Het geschil
3.1.
Backstage Almere vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
[gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn aan Backstage Almere te voldoen een bedrag van € 34.225,-, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag indien [gedaagde] niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis heeft betaald, alsmede vermeerderd met de incassokosten en nakosten.
Subsidiair
I. [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan de Belastingdienst te voldoen een bedrag van € 33.125,- en [gedaagde] te verplichten om binnen 24 uur na betaling daarvan een betalingsbewijs aan Backstage Almere toe te zenden. Dit laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag, waarbij een dagdeel als een hele dag geldt, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt. Indien [gedaagde] niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de veroordeling tot betaling aan de Belastingdienst nakomt, [gedaagde] te veroordelen het bedrag van € 33.125,- aan Backstage Almere te betalen, vermeerderd met de wettelijk (handels)rente over dit bedrag indien [gedaagde] niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis heeft betaald, alsmede vermeerderd met incassokosten en nakosten,
II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Backstage Almere van een bedrag van € 1.100,-.
Primair en subsidiair
[gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente indien [gedaagde] deze kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis heeft betaald.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Backstage Almere voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Backstage Almere heeft aangevoerd dat de naheffingsaanslag uiterlijk 9 april 2016 moet zijn betaald. Doordat de liquiditeit van Backstage Almere een betaling in een keer niet toestaat en de Belastingdienst weigert mee te werken aan een betalingsregeling, vreest Backstage Almere in financiële problemen te komen. Het enkele feit dat de Belastingdienst een uitstel tot 15 mei 2016 heeft verleend, zoals door [gedaagde] betoogd, maakt deze situatie niet anders.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.3.
Backstage Almere heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat [gedaagde] verantwoordelijk was voor de belastingaangiften en dat hij deze verantwoordelijkheid, waaronder de aansprakelijkheid voor fouten en onjuistheden, ook volledig op zich heeft genomen. Voorts heeft Backstage Almere aangevoerd dat omdat de administratie niet op het kantoor aanwezig was, maar zich bij [gedaagde] thuis en bij de boekhouder bevond, het voor hem voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst niet mogelijk was inzichtelijk te krijgen of de aangiften op een juiste wijze waren gedaan. Omdat [gedaagde] dit erkende hebben partijen een vrijwaring in de vaststellingsovereenkomst opgenomen. Bij het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst is [gedaagde] onder meer door een bedrijfsjurist bijgestaan zodat hij wist wat hij ondertekende en waarmee hij instemde, aldus Backstage Almere.
4.4.
[gedaagde] is van mening dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Hij erkent dat hij onvoldoende controle heeft gehad over de boekhouding en dat hij daar pas achter kwam toen [gedaagde] en [naam] al in gesprek waren. Hij stelt echter dat Backstage Almere al geruime tijd wist, nog voordat er een belastingcontrole zou plaatsvinden, dat er een correctie omzetbelasting zou moeten worden gedaan. [gedaagde] stelt voorts dat Backstage Almere [gedaagde] en diens voormalige boekhouder willens en wetens niet heeft toegestaan om correcties voor de aangiften te doen en de jaarrekening 2014 te corrigeren. [gedaagde] is van mening dat Backstage Almere het onderzoek en de controle van de belastingdienst had kunnen voorkomen door de suppletie omzetbelasting aangifte van 16 september 2015 in te dienen. De boete die is opgelegd had daarmee kunnen worden voorkomen.
4.5.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat [gedaagde] Backstage Almere en [naam] volledig vrijwaart voor de boetes, kosten van herstel van fouten, aanspraken en alle schade die het gevolg is van het niet correct doen c.q. gedaan hebben van de aangiften voor de datum van de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst. De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van Backstage Almere aldus dat zij stelt dat de naheffingsaanslag en de opgelegde boete onder het bereik van de vrijwaring vallen. [gedaagde] heeft niet betwist dat de naheffingsaanslag en de boete onder het bereik van de vrijwaring vallen, maar slechts aangevoerd dat controle door de Belastingdienst en de boete vermeden hadden kunnen worden door toe te staan dat hij de suppletie van 16 september 2015 zou indienen. De voorzieningenrechter stelt dan ook als onvoldoende weersproken vast dat het de bedoeling van partijen is geweest dat ook naheffingsaanslagen van de belastingdienst onder het bereik van de vrijwaring in de vaststellingsovereenkomst vallen.
4.6.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zelfs indien Backstage Almere had toegestaan dat [gedaagde] de suppletie van 16 september 2015 zou indienen, de Belastingdienst nog steeds een naheffingsaanslag zou hebben opgelegd. Immers, ook dan zou Backstage Almere teveel hebben ontvangen en zou zij het verschil terug moeten betalen. De voorzieningenrechter gaat dan ook aan het verweer van [gedaagde] voorbij. Dit betekent dat voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] Backstage Almere dient te vrijwaren voor de opgelegde naheffingsaanslagen van de Belastingdienst. De voorzieningenrechter zal dit deel van de vordering van Backstage Almere van € 25.087,- dan ook toewijzen.
4.7.
Ten aanzien van de opgelegde boete staat tussen partijen vast dat de voormalige boekhouder van [gedaagde] op 16 september 2015 Backstage Almere een concept aangifte formulier suppletie omzetbelasting 2014 heeft gezonden, dat moest worden ingediend bij de Belastingdienst. Hiermee zou een correctie plaatsvinden voor de eerder ingediende aangiften omzetbelasting. Uit deze correctie volgt dat Backstage Almere in plaats van een bedrag van € 18.060,- slechts een bedrag van € 5.176,92 diende terug te krijgen. Uit het rapport van de Belastingdienst (productie 2 bij dagvaarding, bladzijde 10) volgt dat Backstage Almere in 2014 een bedrag van € 16.178,- had moeten aangeven, maar uiteindelijk een bedrag van € 28.228,- heeft aangegeven. Het verschil tussen voornoemde bedragen is het bedrag waarvoor de Belastingdienst een naheffingsaanslag heeft verzonden. Wanneer de correctie 2014 wel zou zijn ingediend, dan zou het aangegeven bedrag gecorrigeerd zijn tot een bedrag van € 15.344,92 ( aangiften € 10.168,- + suppletie
€ 5.177,-). Dit betekent dat Backstage Almere nog steeds een naheffingsaanslag zou hebben ontvangen, echter het is niet zeker dat de Belastingdienst dan over 2014 een boete zou hebben opgelegd. Nu in artikel 4 van de vaststellingovereenkomst is opgenomen dat de vrijwaring niet geldt indien [gedaagde] geen verwijt kan worden gemaakt en tussen partijen vast staat dat Backstage Almere heeft geweigerd de suppletie van 16 september 2015 in te dienen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat ten aanzien van de boete over 2014 [gedaagde] geen verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat [gedaagde] ten aanzien van de boete over 2014 Backstage Almere niet hoeft te vrijwaren. De voorzieningenrechter zal dit deel van de vordering dan ook afwijzen.
4.8.
Ten aanzien van de opgelegde boete over 2013 is niet gesteld of anderszins gebleken dat [gedaagde] een correctie heeft opgesteld. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat, gelet op de vrijwaring in de vaststellingsovereenkomst, [gedaagde] deze boete dient te voldoen. Uit het rapport van de Belastingdienst volgt dat over 2013 een naheffingsaanslag € 13.037,- is opgelegd en dat de boete 25% van de naheffingsaanslag bedraagt. De voorzieningenrechter zal [gedaagde] dan ook veroordelen om naast de naheffingsaanslag van in totaal € 25.087,- een bedrag van € 3.259,25 aan Backstage Almere te voldoen.
4.9.
De voorzieningenrechter zal het bedrag van € 1.767,- aan rente afwijzen, aangezien onduidelijk is welk deel van de rente op de boete ziet.
4.10.
Ten slotte vordert Backstage Almere nog een bedrag van € 1.100,- in verband met de kosten die zij heeft moeten maken in het kader van het onderzoek van de Belastingdienst en om de administratie op orde te krijgen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat deze vordering dient te worden afgewezen omdat hij niet in de gelegenheid is gesteld correcties te verrichten. De voorzieningenrechter zal deze vordering eveneens toewijzen. Vaststaat dat [gedaagde] fouten heeft gemaakt door onvoldoende toezicht te houden op de boekhouding en aangiften die namens Backstage Almere zijn gedaan ondanks dat deze werkzaamheden in het kader van de taakverdeling tussen [naam] en [gedaagde] wel tot zijn takenpakket behoorde. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [naam] hierdoor het vertrouwen in [gedaagde] is verloren, zodat niet meer van Backstage Almere en [naam] verwacht mocht worden dat zij toestonden dat [gedaagde] zou assisteren bij het onderzoek door de Belastingdienst en het op orde brengen van de administratie.
4.11.
Concluderend betekent dit de voorzieningenrechter een bedrag van € 25.087,- + € 3.259,25 + € 1.100,- = € 29.446,25 zal toewijzen.
4.12.
[gedaagde] voert aan dat toewijzing van de vordering een restitutierisico meebrengt. Hij stelt dat de financiële positie van Backstage Almere niet rooskleurig is en dat Backstage Almere haar betalingsverplichtingen jegens hem niet nakomt. Backstage Almere heeft betwist dat haar financiële positie niet rooskleurig zou zijn. Weliswaar is zij niet in staat de naheffingsaanslag van de Belastingdienst in een keer te voldoen, echter er staan voldoende evenementen gepland waardoor de financiële positie stabiel is. De voorzieningenrechter stelt voorop dat hoe aannemelijker het bestaan en de omvang van de vordering is, hoe minder zwaar het restitutierisico zal wegen. In casu is het bestaan en de omvang van de vordering van Backstage Almere voldoende aannemelijk geworden. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat Backstage Almere voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ondanks dat zij niet in staat is de vordering van de Belastingdienst in een keer te voldoen, dit niet betekent dat haar financiële positie niet rooskleurig zou zijn. De voorzieningenrechter acht het risico van onmogelijkheid van terugbetaling niet zo groot dat dit moet leiden tot weigering van de voorziening.
4.13.
Backstage Almere maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De voorzieningenrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.
4.14.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Backstage Almere worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 79,35
- griffierecht		1.929,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	2.824,35
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan Backstage Almere te betalen een bedrag van € 29.446,25 (negenentwintig duizend vierhonderdzesenveertig euro en vijfentwintig eurocent), vermeerderd met wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis   tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Backstage Almere tot op heden begroot op € 2.824,35, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Jaarsveld en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2016.