ECLI:NL:GHAMS:2016:2915
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 19 juli 2016
Zaaknummer: 200.162.907/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/562720 / FA RK 14-2488 (MB/ML)
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. R.T. Laigsingh te Amsterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.P. Klokkers te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 15 januari 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 15 oktober 2014 van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kinderrechter), met kenmerk C/13/562720 / FA RK 14-2488 (MB/ML).
1.3.
De vrouw heeft op 10 maart 2015 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 25 juni 2015 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 8 juli 2015 ter terechtzitting behandeld.
Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken in het dossier bevindt. Hierin is onder andere opgenomen dat als beslissing van het hof is medegedeeld dat, alvorens verder te beslissen, de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) wordt verzocht een onderzoek te (doen) verrichten naar, kort gezegd, de vraag of tussen (de hierna nader te noemen minderjarige) [de minderjarige] en de man een band is ontstaan in de afgelopen jaren en welke mogelijkheden er zijn voor een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man.
1.6.
Op 21 december 2015 heeft de Raad een rapport van 16 december 2015 (hierna: het raadsrapport), naar aanleiding van de onder 1.5 vermelde vragen, aan het hof doen toekomen.
1.7.
De vrouw heeft per brief, ingekomen op 8 februari 2016, een reactie gegeven op het raadsrapport.
1.8.
De man heeft per faxbericht, ingekomen op 9 februari 2016, een reactie gegeven op het raadsrapport en tevens zijn verzoek vermeerderd.
1.9.
De behandeling van de zaak is op 8 april 2016 ter terechtzitting voortgezet, alwaar zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]L. Lumsden, tolk in de Engelse taal;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM]A. Stamatiou, tolk in de Engelse taal;
- mevrouw H. Uyanik, vertegenwoordiger van de Raad
.
1.10.
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep op 8 april 2016 nadere stukken overgelegd.
2
De feiten
2.1.
Uit de vrouw is [in] 2009 geboren [dochter] (hierna: [de minderjarige] ). De vrouw is van rechtswege belast met de uitoefening van het gezag. De man heeft [de minderjarige] niet erkend.
2.2.
In het raadsrapport adviseert de Raad het hof om het verzoek van de man tot het vastleggen van een omgangsregeling met [de minderjarige] aan te houden voor de duur van zes maanden. Daarna kan Altra ter zitting evalueren hoe het traject ‘Ouderschap Blijft’ is verlopen, aldus de Raad.
2.3.
Bij beschikking van 25 februari 2016 van de kinderrechter is het verzoek van de Raad tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] afgewezen.
2.4.
In haar schriftelijke reactie van 4 februari 2016 op het raadsrapport heeft de vrouw vermeld dat [de minderjarige] inmiddels bij haar grootmoeder in Ghana verblijft en daar naar school gaat.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man – strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling met [de minderjarige] , waarbij [de minderjarige] om de week van vrijdag 17:00 uur tot zondag 18:00 uur bij de man zal zijn – afgewezen.
3.2.
De man verzoekt – na vermeerdering van zijn verzoek – , met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidend verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] alsnog toe te wijzen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat de vrouw de omgang tussen hem en [de minderjarige] niet nakomt, alsmede de vrouw te veroordelen in de kosten van een DNA test indien hieruit mocht blijken dat de man de vader is van [de minderjarige] . De man verzoekt voorts de vrouw te veroordelen in de proceskosten van het geding.
3.3.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, dan wel het door hem verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Ter beoordeling aan het hof is of een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] vastgesteld dient te worden.
4.2.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft het kind het recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat, tenzij sprake is van één van de in het derde lid van deze bepaling limitatief opgesomde gronden voor ontzegging van dit recht, die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Ter beoordeling aan het hof ligt eerst voor of in het onderhavige geval al dan niet sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige] .
4.3.
De man stelt dat hij de biologische vader van [de minderjarige] is en dat de vrouw eerst tijdens de procedure in eerste aanleg naar voren heeft gebracht dat hij niet de biologische vader zou zijn. Volgens de man heeft hij een affectieve relatie met de vrouw gehad. Hij betwist dat hij nooit enige daad van vaderschap heeft verricht. Om aan te tonen dat hij de biologische vader van [de minderjarige] is, is de man bereid een DNA test te ondergaan. Voorts is hij bereid om bij een negatieve uitslag de kosten van deze test voor zijn rekening te nemen. Bij een positieve uitslag verzoekt hij het hof de vrouw te veroordelen in deze kosten.
De man acht het in het belang van [de minderjarige] dat zij omgang met hem heeft.
4.4.
De vrouw heeft aanvankelijk betwist dat de man de biologische vader van [de minderjarige] is. Partijen zijn volgens haar in 2008 slechts één nacht samen geweest. De man heeft geen daden verricht waaruit zijn vaderschap zou kunnen blijken. Pas in maart 2014 is de man, na vijf jaar niets van zich te hebben laten horen, weer ‘op het toneel’ verschenen. [de minderjarige] kent de man niet. Ook indien de man wel zou aantonen dat hij de biologische vader van [de minderjarige] is, is de vrouw van mening dat er geen sprake is van ‘family life’ tussen de man en [de minderjarige] , althans dat er geen sprake is van een zodanig nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige] dat er in alle redelijkheid sprake van omgang zou moeten zijn. Van een ‘intended family life’ is evenmin sprake. De man heeft in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die dit anders maken. De vrouw is bovendien van mening dat omgang met de man – mede gelet op haar kwetsbare leeftijd – niet in het belang van [de minderjarige] is, aldus de vrouw.
4.5.
De Raad heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2016 verklaard zich zorgen te maken over [de minderjarige] en over het handelen van de vrouw. De vrouw zegt dat het [de minderjarige's] keuze was om in Ghana te blijven, maar dergelijke keuzes kunnen niet aan een kind van zes jaar overgelaten worden. Ook vertelt zij tegenstrijdige verhalen en geeft geen openheid van zaken. Het is opmerkelijk dat [de minderjarige] een week na het raadsrapport naar Ghana is vertrokken. De vrouw ontneemt [de minderjarige] het contact met haar biologische vader. [de minderjarige] heeft het recht om te weten wie haar biologische vader is. De vrouw heeft hulp nodig bij die statusvoorlichting. Het is in het belang van [de minderjarige] dat er wordt toegewerkt naar contactherstel tussen haar en de man. Dit is echter op dit moment praktisch niet uitvoerbaar, gelet op de omstandigheid dat [de minderjarige] thans in Ghana verblijft en onduidelijk is of en zo ja, wanneer ze terug komt naar Nederland. Gelet op de gewijzigde situatie onthoudt de Raad zich van advies, aldus de Raad.
4.6.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep van 8 juli 2015 en 8 april 2016 is onder meer het volgende gebleken. Partijen hebben ieder een geheel eigen kijk op hun gezamenlijke verleden, de duur en intensiteit van hun relatie en de betrokkenheid van de man bij [de minderjarige] . Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2015 heeft de voorzitter partijen voorgehouden dat, indien de vrouw  betwist dat de man de biologische vader is van [de minderjarige] , het hof een DNA onderzoek zal gelasten. In reactie daarop heeft de vrouw erkend dat de man de biologische vader is van [de minderjarige] en verklaard dat een DNA onderzoek niet nodig is. Gelet op het voorgaande staat tussen partijen vast dat de man de biologische vader is van [de minderjarige] .
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat volgens vaste rechtspraak het enkele bestaan van biologische verwantschap onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en het kind. De biologische vader dient bijkomende omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat tussen hem en het kind de nauwe persoonlijke betrekking bestaat die op grond van artikel 1:377a lid 1 BW is vereist voor de ontvankelijkheid van zijn verzoek. Die bijkomende omstandigheden moeten zijn gelegen hetzij in de aard van zijn relatie met de moeder en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven), hetzij in de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan.
Naar het oordeel van het hof bieden de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige] als hiervoor bedoeld. In dit kader acht het hof met name van belang dat de vrouw ter zitting in hoger beroep op 8 juli 2015 heeft aangegeven dat zij na de bevalling van [de minderjarige] een aantal mensen, waaronder de man, heeft gebeld voor hulp en dat de man de dag na de bevalling naar het ziekenhuis is gekomen. Voorts blijkt uit het raadsrapport dat de man  [de minderjarige] regelmatig naar de peuterspeelzaal heeft gebracht en haar heeft opgehaald. Dit betekent dat de man gedurende een bepaalde periode, te weten de periode dat [de minderjarige] op de peuterspeelzaal zat (najaar 2011 tot en met voorjaar 2013), geregeld contact heeft gehad met [de minderjarige] . De vrouw heeft bij de Raad betwist dat het de man was die [de minderjarige] bracht en haalde en aangegeven dat het hier de man van een vriendin betrof. Nu de vrouw verder geen duidelijkheid heeft verschaft over de personalia van deze man, gaat het hof aan deze mededeling voorbij. De omstandigheid dat het contact tussen de man en [de minderjarige] in 2013 is verbroken, doet geen afbreuk aan het (voort)bestaan van de nauwe persoonlijke betrekking, te meer nu voldoende is gebleken dat het verbreken van het contact is gebeurd tegen de wil van de man. Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat, ondanks dat partijen van mening verschillen over hun (gezamenlijke) verleden, tussen de man en [de minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Dit betekent dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek tot vaststelling van en omgangsregeling.
4.7.
Nu de man ontvankelijk is in zijn verzoek dient vervolgens beoordeeld te worden of zich één van de gronden voor ontzegging van het recht op omgang tussen de man en [de minderjarige] voordoet. Uit de stukken in het dossier, het verhandelde ter zitting in hoger beroep van 8 april 2016 en de bij die gelegenheid door de vrouw overgelegde stukken is gebleken dat [de minderjarige] thans bij haar grootmoeder (moederszijde) in Ghana verblijft. De vrouw heeft verklaard dat [de minderjarige] op 24 december 2015, in eerste instantie voor een vakantie van drie weken, naar Ghana is gereisd. Op de ter zitting in hoger beroep door de vrouw overgelegde kopieën van het vliegticket van [de minderjarige] naar Ghana staat echter 16 december 2016 als retourdatum. De vrouw heeft desgevraagd verklaard dat ze nog niet weet hoe lang [de minderjarige] in Ghana zal blijven, waarschijnlijk voor een periode van ongeveer drie jaar. Een en ander is volgens haar afhankelijk van de wens van [de minderjarige] en van de gezondheid van grootmoeder.
Het hof overweegt dat gelet op de omstandigheid dat [de minderjarige] thans niet in Nederland verblijft, het redelijkerwijs niet mogelijk is om [de minderjarige] statusvoorlichting te geven over het bestaan van haar biologische vader. Als gevolg daarvan kan ook het door de Raad in het raadsrapport geadviseerde traject ‘Ouderschap Blijft’ bij Altra niet worden opgestart. Het is derhalve thans dan ook in praktische zin niet mogelijk om dit advies van de Raad te volgen. Voorst kan vanwege het verblijf van [de minderjarige] in Ghana en de onduidelijkheid of en zo ja, wanneer zij terug zal keren naar Nederland, niet worden vastgesteld of omgang tussen [de minderjarige] en de man in het belang van [de minderjarige] is. Hoewel het hof deze uitkomst uiterst onbevredigend vindt, is het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden het toewijzen van het verzoek van de man in strijd is met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . De beschikking waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd, nu het verzoek van de man daarbij is afgewezen. Daarbij merkt het hof op dat, anders dan de kinderrechter heeft geoordeeld, de man in zijn verzoek tot omgang ontvankelijk is.
4.8.
Naar het oordeel van het hof is er, gelet op de aard en uitkomst van de procedure, onvoldoende aanleiding om de vrouw te veroordelen in de proceskosten, zoals door de man is verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
4.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. M. Perfors in tegenwoordigheid van mr. C.L. de Lussanet de la Sablonière-Buikema als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2016.