ECLI:NL:RBMID:2012:1129
Rechtbank MID — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDELBURG
Sector kanton
Locatie [gemeente]
zaak/rolnr.:  231313 / 12-10
vonnis van de kantonrechter d.d. 21 maart 2012
in de zaak van
de echtgenoten
[eisers],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
eisende partij,
verder in het enkelvoud te noemen: [eiser],
gemachtigde: mr. M.T. Nooijen,
t e g e n :
de naamloze vennootschap,
Dexia Nederland N.V.
,
door fusie per 28 mei 2010 rechtsopvolger onder algemene titel van
Dexia Bank Nederland N.V.
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij,
verder te noemen: Dexia,
gemachtigde: mr. H. Post.
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 16 juli 2010 voor de sector civiel recht van deze rechtbank,
- conclusies van antwoord, repliek en dupliek,
- akte uitlating produkties,
- vonnis van 21 december 2011, houdende verwijzing wegens onbevoegdheid.
de beoordeling van de zaak
1.1.	[eiser] heeft zich door [naam] van Spaar Select B.V., een tussenpersoon van Dexia, laten overhalen om op 22 augustus 2001 een effectenleasecontract te ondertekenen met de naam “Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling”. Ingevolge dit contract werden aandelen geleaset voor de aankoopsom van € 79.613,- gedurende een looptijd van 180 maanden, met mogelijkheid van beëindiging na 60 maanden. Voor de eerste 60 maanden diende een bedrag van € 44.640,60 vooruit betaald te worden. Bij voortzetting na de 60e maand diende € 930,01 per maand betaald te worden. De totale leasesom beliep € 167.402,-, waarin een bedrag van € 87.789,- was begrepen voor rente tijdens de looptijd.
1.2.	Voor de inleg van € 44.640,60 heeft [eiser] op de overwaarde van zijn eigen woning een tweede hypothecaire lening genomen bij de Postbank ad € 55.408,- met een rente van 6,5 % per jaar.
1.3.	Het voorgespiegelde rendement van 12,5 % werd bij lange na niet gehaald. Op verzoek van [eiser] is het contract beëindigd in augustus 2006. De inleg van € 44.460,60 bleek volledig verdampt en [eiser] werd geconfronteerd met een restschuld van € 3.577,50. Onder protest heeft [eiser] deze restschuld in termijnen aan Dexia afbetaald.
1.4. 	Bij brief d.d. 30 mei 2007 heeft [eiser] aan de aangewezen notaris een opt-outverkla-ring gezonden, waardoor de Duisenbergregeling niet van toepassing is op de effectenlease-overeenkomst in deze zaak.
2.1.	Bij dagvaarding heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren: primair dat de effectenleaseovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd ex art. 1:89 BW en subsidiair dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Hierbij is een schadevergoeding gevorderd ad € 69.669,- met wettelijke rente en vergoeding van € 1.785,- wegens buitengerechtelijke incassokosten.
De schadevergoeding is als volgt gespecificeerd:
- de inleg  				€ 44.640,-
- eenmalige kosten hypotheek		€   2.269,-
- hypotheekrente			€ 19.055,-
- de restschuld
€   3.577,-
totaal					€ 69.541,-
2.2.	Nadat Dexia het verweer had opgeworpen dat de bevoegdheid tot buitengerechtelijke vernietiging al was verjaard toen zij werd uitgeoefend, heeft [eiser] de primaire vorderingen ingetrokken. Dexia heeft erkend dat zij haar waarschuwingsplicht jegens [eiser] heeft verzuimd en heeft daarbij meegedeeld dat [eiser] niet behoort tot de personen voor wie mag worden aangenomen dat hij ook bij een voldoende waarschuwing een effectenleaseproduct zouden hebben afgenomen. Dexia is uitgegaan van de richtlijnen die het gerechtshof Amsterdam bij zijn arresten van 1 december 2009 heeft gegeven (verder: het Hofmodel) en heeft zich beroe-pen op eigen schuld van [eiser]. Dexia heeft betwist dat zij de effectenleaseovereenkomst bij het sluiten aan [eiser] had moeten ontraden omdat deze een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zou leggen. Dexia heeft het standpunt ingenomen dat [eiser] gerechtigd is tot een schadevergoeding van tweederde van de restschuld. Dexia heeft geconcludeerd dat uit hoofde van de schending van haar zorgplicht een schadevergoeding van niet meer dan € 2.470,38 in hoofdsom wordt toegewezen en dat alle overige vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
2.3.	[eiser] heeft gesteld:
Dexia heeft nagelaten zich behoorlijk op de hoogte te stellen van de huidige en toekomstige inkomens- en vermogenspositie van de heer en mevrouw [eiser]. De heer [eiser] was bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst 58 jaren oud en van plan om binnen drie jaren met vervroegd pensioen te gaan. Kort daarna zou ook mevrouw [eiser] met pensioen gaan. Het moment van pensionering en de daaraan gekoppelde terugval in inkomsten zijn ten onrechte niet door Dexia in haar advisering meegenomen. Zo kort voor de pensionering had Dexia de effectenleaseovereenkomst aan [eiser] moeten ontraden.
In dit geval zijn er bijzondere omstandigheden waardoor het Hofmodel niet moet worden toegepast en een volledige, althans vergaande schadevergoeding gerechtvaardigd is.
3.
Dexia heeft een draagkrachtberekening conform het Hofmodel gemaakt voor het jaar 2001 en negeert de daarop volgende jaren, doch ten onrechte. De verplichtingen gedurende  de gehele looptijd moeten in aanmerking worden genomen (LJN: BK 4978, rov 4.12, waarop [eiser] heeft gewezen). Het gaat hier om een contract met een looptijd van vijftien jaren, terwijl de heer [eiser] bij het afsluiten 58 jaren oud was. Na vijf jaren zou [eiser] een maandelijkse inleg van € 930,01 dienen te betalen, terwijl het gezinsinkomen dan met bijna 20 % zou zijn gedaald: van € 3.031,- in 2001 tot € 2.450,- in 2005. Dit laatste is door Dexia niet weerspro-ken. Onder deze bijzondere omstandigheden dient ook een draagkrachtberekening te worden gemaakt voor de situatie na verloop van vijf jaren.
4.1.
[eiser] heeft dat gedaan voor het moment dat hij met pensioen ging in 2009. Uit die berekening conform de methode van het Hofmodel volgt dat de maandelijkse inleg vanaf de pensionering in 2009 een onaanvaardbaar zware financiële last zou hebben betekend voor [eiser]. Dexia heeft deze berekening met diverse argumenten bestreden.
4.2.
Dexia heeft gesteld dat het netto maandinkomen moet worden gesteld op het niveau van 2001, te weten € 3.676,57. Dat is onjuist voor een draagkrachtberekening voor het moment van pensionering van de heer [eiser] in 2009. De bescheiden op basis waarvan [eiser] netto maandinkomen heeft berekend op € 2.575,-, alsook de berekening zelf zijn door Dexia niet, althans onvoldoende weersproken. Daarom wordt uitgegaan van het bedrag van € 2.575,- netto per maand.
4.3.
Dexia heeft aangevoerd dat op de maandlast van € 930,- een korting van 20 % moet worden toegepast, maar dat is onjuist. Die korting gold slechts voor de eerste vijf jaren. Daarna diende [eiser] € 930,01 per maand te betalen zonder enige korting. Ook hier lijkt Dexia weer uit te gaan van het jaar 2001, maar dat is niet juist voor een draagkrachtberekening voor het jaar 2009.
4.4.
Het bezwaar van Dexia tegen het feit dat [eiser] geen netto woonlast in aanmerking neemt is onbegrijpelijk, nu Dexia tot dezelfde conclusie komt.
4.5.
[eiser] neemt voorts apart in aanmerking de lasten van de tweede hypothecaire geldlening met de daaraan verbonden eenmalige kosten en brengt daarvoor € 272,- in mindering op het besteedbare inkomen per maand. Het is juist om de lasten van dit krediet in mindering te brengen aangezien deze lasten het besteedbaar inkomen beperken. Dexia bestrijdt dat ook niet. Wel meent Dexia dat deze lasten niet zijn onderbouwd, maar dat is onjuist. In de produktie 2 bij dagvaarding staan de gegevens, waarmee [eiser] heeft gerekend. Met deze produktie zijn de uitgangspunten voor de berekening voldoende aangetoond. [eiser] behoeft niet aan te tonen dat de hypotheeklasten daadwerkelijk betaald worden, want hij heeft de verplichting om deze lasten te betalen.
4.6.
Wel maakt Dexia terecht bezwaar tegen de eenmalige kosten in deze draagkracht-berekening voor 2009. Deze eenmalige kosten zijn in 2001 betaald en beperken de draag-kracht in 2009 niet. In aanmerking komen dus kredietlasten van niet meer dan € 259,- per maand, zodat het besteedbare inkomen in 2009 na pensionering uitkomt op € 1.360,-. Dat is minder dan het minimum voor 2009 van € 1.562,- per maand, door [eiser] berekend volgens het Hofmodel voor een gepensioneerd echtpaar. De conclusie is dat het effectenleasecontract zonder voortijdige beëindiging vanaf 2009 zou hebben geleid tot een onaanvaardbaar zware financiële last voor [eiser]. De voortijdige beëindiging wordt buiten beschouwing gelaten, aangezien de verplichtingen zijn aangegaan voor de gehele looptijd. Bij het aangaan van dit contract was de onaanvaardbare zware financiële last in de toekomst voorzienbaar gelet op de leeftijd van de heer en mevrouw [eiser] en de inkomensdaling die een pensionering doorgaans met zich mee brengt en waarover Dexia zich had moeten en kunnen laten informeren. Dexia had [eiser] het aangaan van de effectenleaseovereenkomst daarom moeten ontraden.
5.
Anderzijds kan [eiser] niet van elke verantwoordelijkheid worden ontheven voor zijn instemming met de zeer risicovolle constructie, die [naam] van Spaar Select hem heeft voorgesteld met de belofte van 12,5 % rendement. [eiser] moet hebben begrepen dat hij via een tweede hypothecaire lening de overwaarde van zijn eigen woning heeft ingezet om dit rendement binnen te halen. Ook moet hij hebben begrepen dat hij hierdoor lasten op zich nam om de rente van die hypothecaire lening te betalen, ook al werd die rente voor de eerste vijf jaren vooraf meegefinancierd in de hypothecaire lening zelf. Wanneer [eiser] bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst niet heeft beseft, dat die overeenkomst hem na verloop van vijf jaren een zeer zware financiële last zou gaan opleggen, dan treft hem het verwijt dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om zijn toekomstige verplichtingen te begrijpen. Gelet op deze omstandigheden is er onvoldoende reden om af te wijken van het Hofmodel voor het geval er, zoals hier, moet worden vastgesteld dat Dexia de effectenlease-overeenkomst had moeten ontraden. Daarom dient een derde van de schade voor rekening van [eiser] te worden gelaten.
6.1.
Tot de schade van [eiser] behoren in ieder geval de betaalde aflossing en rente inge-volge de effectenleaseovereenkomst, dus de inleg ad € 44.640,-, alsook de restschuld ad € 3.577,-. Hierop komt ex art. 6:100 BW in mindering het uitgekeerde dividend. Niet weersproken is en mitsdien staat vast dat aan [eiser] in totaal € 8.773,75 is uitgekeerd of ten goede gekomen voor dividend.
6.2.
Dexia ziet niet in waarom zij de rente en eenmalige kosten van de tweede hypothecaire lening zou moeten vergoeden. Dexia stelt dat zij hiermee geen bemoeienis heeft gehad en er ook niets van wist. Dat argument wordt verworpen. Het volgende is niet weersproken en staat daarom vast:
[naam] van Spaar Select B.V. heeft [eiser] begin juli 2011 telefonisch benaderd en erop attent gemaakt dat de overwaarde van zijn eigen woning de mogelijkheid bood tot het realiseren van een aanzienlijke vermogenswinst. Suijkerbuijk heeft vervolgens met een Persoonlijk Financieel Plan aan [eiser] een constructie voorgesteld om met de effectenlease-overeenkomst in vijf jaren een vermogenswinst van fl. 50.500 te behalen zonder enige betaling. Uit dit Persoonlijk Financieel Plan blijkt dat de tweede hypothecaire lening onlosmakelijk onderdeel van deze constructie was; het was er geheel op gebaseerd.
Dexia heeft erkend, althans niet weersproken dat Spaar Select B.V. haar tussenpersoon was. Daarom worden de gedragingen, alsook de wetenschap van deze tussenpersoon aan Dexia toegerekend.
6.3.
Aangezien de tweede hypothecaire lening een onlosmakelijk onderdeel is geweest van de constructie met de effectenleaseovereenkomst die namens Dexia aan [eiser] is voorge-steld, moeten ook de betaalde hypotheekrente met de eenmalige kosten van die lening als schade worden toegerekend aan de onrechtmatige daad van Dexia.
6.4.
De voormelde schadeposten ad € 69.541,-, verminderd met het dividend ad € 8.773,75, levert een saldo op van € 60.767,25, waarvan eenderde voor rekening van [eiser] wordt gelaten. Dexia zal in hoofdsom € 40.511,50 aan [eiser] moeten vergoeden. De wettelijke rente hierover is toewijsbaar vanaf de dag waarop de opeisbare vordering tot schadevergoe-ding is ontstaan. Dat is de dag waarop de effectenleaseovereenkomst is beëindigd, te weten 23 augustus 2006.
7.1.
Dexia heeft betwist dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. [eiser] heeft echter zijn stellingen hierover voldoende aannemelijk gemaakt, onder meer met de aangetekende brief van zijn raadsman d.d. 23 november 2009. Het is redelijk dat Dexia de kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden zal vergoeden en het daarvoor gevorderde bedrag komt niet bovenmatig voor.
7.2.
De uitkomst is dat aan [eiser] iets meer wordt toegewezen dan de helft van het bedrag dat tussen partijen in geschil was (Dexia bood € 2.470,38 aan), terwijl [eiser] na verweer zijn primaire vorderingen heeft ingetrokken. Gelet op een en ander wordt geoordeeld dat partijen over en weer op punten in het ongelijk worden gesteld. De proceskosten tussen hen worden verdeeld in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten zal moeten dragen.
de beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser];
veroordeelt Dexia om tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 40.511,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te berekenen vanaf 23 augustus 2006 tot de dag van voldoening;
veroordeelt Dexia voorts om aan [eiser] buitengerechtelijke kosten te vergoeden ad € 1.785,-;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten moet dragen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.