ECLI:NL:PHR:2016:539
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/01375
Zitting: 12 april 2016 (bij vervroeging)
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 5 maart 2015 door het gerechtshof Amsterdam wegens “opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast”, veroordeeld tot een taakstraf van 30 uur, te vervangen door 15 dagen hechtenis, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar.
Namens de verdachte heeft mr. M.A.C. de Bruijn, advocaat [NAAM], een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1. Het middel klaagt over de bewezenverklaring, aangezien deze is gebaseerd op onjuiste uitleg van art. 2.9A van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 14 maart 2014 te 21:25 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 2.9A van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, door de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, om zich uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 3 maanden niet meer te bevinden, welk bevel geldend was tot en met 27 maart 2014.”
3.3. In het bestreden arrest is voorts met betrekking tot een gevoerd verweer het volgende opgenomen:
“
Bespreking van een ter terechtzitting gevoerd verweer
De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde. Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het bevel niet rechtsgeldig is nu sprake moet zijn van meerdere antecedenten op het gebied van het verkopen of aanbieden van drugs of daarop gelijkende waar, terwijl uit de inhoud van het dossier blijkt dat slechts sprake is van één enkel antecedent.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De burgemeester kan een gebiedsverbod als bedoeld in artikel 2.9A APV opleggen aan personen die antecedenten hebben ten aanzien van een overtreding met betrekking tot middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar. Bij besluit van 24 december 2013 is de verdachte medegedeeld dat hij zich in de periode van 28 december 2013 tot en met 27 maart 2014 dient te verwijderen uit dealeroverlastgebied DOG 1.1.
Blijkens de toelichting op artikel 2.9A APV moeten antecedenten in dit verband worden uitgelegd als veroordelingen ter zake van voornoemde feiten, dan wel politiemutaties ten aanzien van voornoemde feiten. Niet aannemelijk is geworden dat de uitleg, die in het besluit van 24 december 2013 wordt gegeven aan het begrip antecedenten, afwijkt van de inhoud en strekking van de verordening op basis waarvan het gebiedsverbod is opgelegd.
Met het vereiste dat sprake dient te zijn van antecedenten wordt blijkens de toelichting op artikel 2.9A APV tot uitdrukking gebracht dat deze maatregel niet kan worden ingezet bij zogenaamde first-offenders. Het hof leidt hieruit af dat voor oplegging van een dealerverblijfsverbod voldoende is dat slechts één eerder relevant strafrechtelijk voorval heeft plaatsgevonden. Een grammaticale uitleg van het begrip ‘antecedenten’ noopt niet tot een andere uitleg dan voormelde teleologische uitleg.
Uit de inhoud van het dossier blijkt dat de verdachte, voordat hij op 14 november 2013 is aangehouden wegens overtreding van artikel 2.7 APV, op 8 november 2013 is aangehouden en dat aan hem een 24-uursverbod is opgelegd wegens het verkopen of aanbieden van (nep)verdovende middelen. Naar het oordeel van het hof kan de verdachte derhalve niet worden aangemerkt als een first-offender en is om die reden sprake van een rechtsgeldige grondslag voor het uitvaardigen van het bestreden gebiedsverbod. Het verweer wordt verworpen.”
3.4. In het onderhavige geval staat de rechtmatigheid van het op basis van art. 2.9A van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV2008) ter discussie. Systematisch gezien betreft die bepaling een verbijzondering van art. 2.9 APV2008. De betreffende bepalingen luiden als volgt:
“
Artikel 2.9 Verblijfsverbod
1. De burgemeester kan degene die in een op grond van artikel 2.8, eerste lid aangewezen overlastgebied:
a. artikel 2.2, eerste lid;
b. artikel 2.5, eerste lid;
c. artikel 2.7, eerste of tweede lid;
d. artikel 2.8, tweede lid;
e. artikel 2.12, eerste lid;
f. artikel 2.18;
g. artikel 2.21 overtreedt of
h. harddrugs koopt of verkoopt;
i. geweldsdelicten pleegt of diefstallen uit auto's op of aan de weg pleegt of
j. openlijk wapens als bedoeld in artikel 2 van de Wet wapens en munitie voorhanden heeft, bevelen om zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar voor de duur van 24 uur niet meer te bevinden.
2. De burgemeester kan degene die in een overlastgebied een van de in het eerste lid genoemde overtredingen pleegt, bevelen om zich uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar niet meer te bevinden:
a. voor de duur van één maand als hem binnen een periode van één jaar tweemaal een bevel als bedoeld in het eerste lid is gegeven;
b. voor de duur van drie maanden als binnen een jaar, nadat hem een bevel als bedoeld onder a. is gegeven, hij opnieuw één van de in het eerste lid genoemde overtredingen pleegt;
c. voor de duur van drie maanden als binnen een jaar, nadat hem een bevel als bedoeld onder b. of c. is gegeven, hij opnieuw één van de in het eerste lid genoemde overtredingen pleegt.
Artikel 2.9A Verblijfsverbod dealers
1. De burgemeester kan degene die in een op grond van artikel 2.8, eerste lid, aangewezen overlastgebied zich op of aan de weg ophoudt waarbij aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen, als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, te verkopen of te koop aan te bieden en die antecedenten heeft op het gebied van het verkopen of te koop aanbieden van drugs of daarop gelijkende waar, bevelen om zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar voor de duur van drie maanden niet meer te bevinden.
2. De burgemeester kan aan degene, aan wie eerder een bevel als bedoeld in het eerste lid is gegeven en die binnen een periode van een jaar opnieuw de in dat lid genoemde bepalingen overtreedt, bevelen om zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar gedurende een periode van maximaal zes maanden niet meer te bevinden.
3. Degene die een bevel heeft gekregen als bedoeld in het eerste of tweede lid is verplicht hieraan onmiddellijk te voldoen.”
Deze bepaling uit de APV is, in het hoofdstuk ‘Toelichting’, dat is opgenomen na de APV2008 als volgt toegelicht:
“Artikel 2.9A Verblijfsverbod dealers
In afwijking van het regime van artikel 2.9, kan de burgemeester op grond van artikel 2.9A een verblijfsverbod opleggen voor de duur van drie maanden aan personen (dealers) die zich schuldig maken aan de handel in drugs of daarop gelijkende waar. Hieronder vallen dus ook slaapmiddelen, kalmeringsmiddelen of stimulerende middelen.
De reden voor een afwijkend regime is drieledig. Primair wordt beoogd een einde te maken aan de ernstige verstoring van de openbare orde die met het dealen zelf gepaard gaat. Daarnaast wordt beoogd “de loop uit het gebied” te halen. Door dealers voor langere tijd uit overlastgebieden te weren worden deze gebieden minder aantrekkelijk voor gebruikers, zodat ook de daaraan gerelateerde overlast afneemt. Tot slot is van belang dat de huidige systematiek van verblijfsverboden voor dealers vaak niet effectief is, omdat strafrechtelijk optreden de bestuurlijke maatregel doorkruist. Hierdoor wordt aan dealers veelal geen 24uurs verblijfsverbod opgelegd en wordt er derhalve geen dossier opgebouwd.
De burgemeester kan alleen van de bevoegdheid van artikel 2.9A gebruik maken ten aanzien van personen die tevens antecedenten hebben op het gebied van handel in drugs of daarop gelijkende waar. Het kan daarbij gaan om veroordelingen, maar ook om politiemutaties. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat deze maatregel niet kan worden ingezet bij zogenaamde first-offenders. Het verblijfsverbod kan worden opgelegd indien wordt geconstateerd dat iemand zich schuldig maakt aan handel in drugs of daarop gelijkende waar, dan wel indien aannemelijk is dat iemand zich op straat ophoudt met het doel de hiervoor genoemde gedraging te plegen. Dit kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden, het enkele vermoeden dat iemand drugs of daarop gelijkende waar verkoopt of te koop aanbiedt is derhalve niet voldoende.
Het tweede lid van artikel 2.9A voorziet in een recidivebepaling. Degene die binnen een jaar na een gegeven drie maanden-bevel opnieuw de in het eerste lid genoemde overtreding begaat, krijgt een verblijfsverbod van zes maanden voor het desbetreffende overlastgebied.”
3.5.
Vooropgesteld moet worden dat het hof terecht tot een bespreking van het gevoerde verweer ten aanzien van de rechtmatigheid van het aan de verdachte gegeven bevel is overgegaan. Bij een vervolging ter zake van art. 184 Sr geldt niet zoiets als het beginsel van ‘formele rechtskracht’. Het feit dat een – met waarborgen omklede - rechtsgang bij de bestuursrechter heeft opengestaan staat aan een beoordeling van de rechtmatigheid in het kader van art. 184 Sr niet in de weg. De strafrechter heeft in deze een zelfstandige taak.
Dat blijkt uit (onder meer) de uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3325. De Hoge Raad overwoog aldaar (rov. 2.7.):
“2.7. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 184 Sr dient de rechter niet alleen te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is, maar ook of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het gaat immers om bestanddelen van het in art. 184 Sr opgenomen misdrijf. Het voorgaande geldt ook indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is. Daarom kan niet worden aanvaard dat, bij gebreke van het benutten door de verdachte van de bestuursrechtelijke rechtsgang, een verweer als hiervoor bedoeld kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen (vgl. HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2126, NJ 2003/80).”
3.6.
De steller van het middel keert zich met een drietal argumenten tegen de uitleg van het hof dat – kort gezegd – een enkel antecedent een voldoende basis biedt voor een verblijfsverbod als bedoeld in art. 2.9A APV2008.
3.7.
Als eerste wordt aangevoerd dat, anders dan het hof aanneemt, een grammaticale uitleg zich verzet tegen de exegese van het hof. Ik meen echter dat het hof het taalkundig gezien wel bij het rechte eind heeft. Het begrip ‘antecedenten’ behoeft niet per se als betrekking hebbend op één enkele gebeurtenis te worden uitgelegd. Zo zal – om maar eens in dezelfde sfeer te blijven – het in een café op de wc-deur aangeplakte verbod om aldaar drugs te gebruiken taalkundig gezien wel degelijk kunnen slaan op degene die aldaar maar één drug gebruikt. Het meervoud kan verwijzen naar de verschillende verschijningsvormen van het begrip. Ik laat dan nog buiten beschouwing dat in de spreektaal het onderscheid tussen enkel- en meervoud tegenwoordig wel eens helemaal zoek raakt, zie de genoemde term ‘drugs’ die geregeld wordt gekoppeld aan een persoonsvorm in het enkelvoud net als – ander voorbeeld – ‘de media’. Ik wil hiermee niet zeggen dat de (lokale) wetgever maar wat aan kan rommelen met de taal, maar juist omdat de zuivere logica zich slecht in de taal laat vangen zijn andere methoden van wetsuitleg dan de zuiver grammaticale soms nodig. Daarom ook heeft het hof zich beroepen op wat in het arrest genoemd wordt de ‘teleologische’ interpretatie. Waar zich de met die methode verkregen uitkomst, zoals het hof terecht opmerkt, nog steeds verdraagt met de taalkundige betekenis is er dunkt mij ook geen reden om, zoals de steller van het middel in dit verband nog aanvoert, deze aldus tot stand gekomen uitleg van de norm te diskwalificeren wegens een gebrek aan foreseeability – welke eis is gerelateerd aan (de inbreuk op) het recht op bewegingsvrijheid als neergelegd in art. 2 van het Vierde Protocol van het EVRM.
3.8.
Als tweede argument voert het middel aan dat het teleologische argument zoals naar voren gebracht door het gerechtshof niet sluitend is. De toelichting bij de APV behelst dat tot uitdrukking is gebracht dat de maatregel niet kan worden opgelegd aan first-offenders. Daaruit wordt geconcludeerd dat het voldoende is dat slechts één eerder strafrechtelijk relevant voorval heeft plaatsgevonden. Het enkele feit dat wordt toegelicht dat de maatregel niet kan worden opgelegd aan first-offenders brengt niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat de maatregel kan worden opgelegd aan 'second-offenders'. Dat is dunkt mij een spitsvondig argument, maar niet meer dan dat. De betreffende passage uit de toelichting moet naar het mij voorkomt niet geïsoleerd worden bezien. In de toelichting is de verwijzing naar de uitsluiting van first-offenders duidelijk bedoeld als nadere explicatie van het begrip ‘antecedenten’. In de door de steller van het middel voorgestane lezing zou die uitweiding geen functie hebben, hetgeen die lezing nogal onwaarschijnlijk maakt.
3.9.
Het derde en laatste argument in het middel is wetssystematisch van aard. Verwezen wordt naar de anders vormgegeven regeling van art. 2.9 APV2008. Daarvoor is om een verblijfsverbod van drie maanden op te leggen, vereist dat drie overtredingen zijn gepleegd, terwijl bij de door het hof gevolgde lezing van art. 2.9A (slechts) twee overtredingen toereikend zijn voor een verblijfsverbod van dezelfde duur. De steller van het middel miskent echter dat, volgens de toelichting bij de APV, er goede redenen zijn om voor drugsdealers een ander regime te volgen dan voor de ‘gewone’ verkoop van drugs. De regeling van art. 2.9 APV2008 benoemt als incident dat aanleiding kan geven voor een verblijfsverbod een twee maal eerder opgelegde verblijfsontzegging van 24 uur. Die regeling is niet goed toepasbaar op dealers, aldus de toelichting, omdat de strafrechtelijke aanpak van dealers veelal interfereert met de bestuursrechtelijke benadering, in die zin dat geen verblijfsverbod wordt opgelegd. Vandaar dus dat wordt aangeknoopt bij andersoortige antecedenten. Het argument van de steller van het middel, dat beide soorten verboden gelijk op zouden dienen te lopen, gaat dus niet op.
3.10.
Al met al lijkt mij de uitleg die het hof geeft aan het begrip ‘antecedenten’ in de APV2008 juist. Het middel komt daartegen tevergeefs op.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Opmerking verdient nog wel dat áls er een bestuursrechtelijke rechtsgang is gevolgd, dat consequenties kan hebben voor de beoordelingsmarge van de strafrechter. Zie HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2126. In het onderhavige geval blijkt niet van enig beroep op de bestuursrechter.