ECLI:NL:GHAMS:2015:5401
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I, IE
zaaknummer 	                        : 200.145.521/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/210393/KG ZA 14-17
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015
inzake
1
NOAD HOLDING B.V.,
gevestigd te Maarn,
appellante,
2. NOAD BUSINESS INTELLIGENCE B.V.
,
gevestigd te Bilthoven,
appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel appel
,
3. NOAD R&D B.V.
,
gevestigd te Maarn,
appellante,
advocaat: mr. M.A.A. van den Ham te Amsterdam,
tegen
1
IN4BI B.V.,
gevestigd te Zetten,
geïntimeerde,
2. BI AWARE INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Zetten,
geïntimeerde,
3. INFORMATION AGE BEHEER B.V.
,
gevestigd te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
4. [geïntimeerde sub 4]
,
wonende te Zetten ,
geïntimeerde,
5. DUNE IT MANAGEMENT B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
6. [geïntimeerde sub 6]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom  Noad c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) en IN4BI c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 24 maart 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Partijen hebben zich ieder bij akte uitgelaten over het te gelasten deskundigenbericht, het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen.
Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
Het gaat hier, kort samengevat en voor zover nu van belang, om een vordering tot het treffen van maatregelen in de zin van art. 1019a e.v. Rv, in het kader van een beweerde inbreuk op IE-rechten.
Noad c.s. levert en leverde in de afgelopen jaren software voor bedrijfsmatig gebruik genaamd EM en EQM (hierna tezamen EQM) aan zakelijke klanten. IN4BI c.s. biedt Platform Manager aan, een eenvoudiger programma, met minder mogelijkheden, dat op een aantal punten dezelfde functionaliteiten als EQM kent. Een aantal klanten van Noad c.s. gebruikt inmiddels, sedert ongeveer december 2013, Platform Manager in plaats van EQM. Noad c.s. stelt dat zij de (auteurs)rechthebbende is op EQM en dat IN4BI c.s. inbreuk maakt op haar IE-rechten, nu Platform Manager een (gedeeltelijke) verveelvoudiging van EQM is. In het tussenarrest heeft het hof vooropgesteld dat het bij beantwoording van de vraag of op EQM een auteursrecht rust (en zo ja, bij wie) aankomt op het in 2006 nieuw ontwikkelde EQM. Het hof heeft vervolgens voorshands geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat EQM een oorspronkelijk werk is in de zin van de Auteurswet (Aw), zodat daarop auteursrechten rusten, alsmede dat Noad c.s. zodanig aannemelijk heeft gemaakt dat er inbreuk op haar auteursrecht is gemaakt of dreigt te worden gemaakt, dat toepassing van de bijzondere mogelijkheden die art. 1019a e.v. Rv biedt gepast is te achten en dat Noad c.s. voldoende belang heeft om, door vergelijking van de broncode, zekerheid te krijgen over de vraag of Platform Manager inbreuk maakt op haar (mogelijke) auteursrecht op EQM. In dat kader zal thans een onderzoek worden gelast.
2.2
Partijen hebben zich uitgelaten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen.
Als deskundige zal na te noemen persoon worden benoemd. Deze heeft desgevraagd aangegeven in staat en bereid te zijn het onderzoek te verrichten en geen band met partijen te hebben.
2.3
Aan de deskundige zullen, in aanmerking genomen de uitlatingen van partijen, de navolgende vragen worden gesteld. Daarbij laat het hof aan de deskundige over hoe hij zijn onderzoek inricht en op welke wijze hij de vergelijking tussen de programma’s maakt. Het hof ziet geen aanleiding het onderzoek uit te breiden tot testversies, nu het voor dit geding slechts gaat om openbaar gemaakte versies. Evenmin ziet het hof reden om de documentatie aan een apart onderzoek te onderwerpen, nu het partijdebat daarop onvoldoende betrekking heeft gehad. De documentatie (of instructies, of andere buiten het eigenlijke programma gelegen elementen) behoeft de deskundige dus slechts bij zijn onderzoek te betrekken voor zover hij dat, vanuit zijn expertise, noodzakelijk acht voor de vergelijking tussen EQM en Platform Manager. Ook de onder 14 van de akte door Noad c.s. geformuleerde vraag zal het hof niet voorleggen, nu deze het bestek van dit deskundigenonderzoek -dat ziet op de vraag of IN4BI c.s. inbreuk heeft gemaakt op auteursrechten van Noad c.s., niet op de vraag of zij zich aan afspraken heeft gehouden- te buiten gaat. Of de in die vraag genoemde functionaliteiten voorkomen in Platform Manager en zo ja, sedert wanneer is immers als zodanig niet van belang voor de vraag of inbreuk gemaakt is/wordt op de auteursrechten.
2.4
De deskundige wordt verzocht alle antwoorden uitgebreid en zo inzichtelijk mogelijk toe te lichten, zo nodig met gebruikmaking van illustraties. Hoewel het hier een onderzoek in de zin van art. 1019a e.v. Rv (en dus niet art. 194 Rv) betreft zal het onderzoek dienen te geschieden met overeenkomstige toepassing van de procedurele regels die voortvloeien uit art. 194-200 Rv en conform hetgeen is vermeld in de Leidraad deskundigenberichten.
2.5
Van partijen wordt verwacht dat zij de deskundige voorzien van een exemplaar van de bron- en objectcode van EQM in de versies tot het uiteengaan van partijen (dit is een verplichting van Noad c.s.) respectievelijk Platform Manager in alle uitgebrachte versies (dit is een verplichting van IN4BI c.s.). De versies dienen voorzien te zijn van datum en tijdstempel en compleet te zijn. Als de deskundige dat nodig acht, dient Noad c.s. hem in de gelegenheid te stellen beide programma’s te draaien in een testomgeving als in de akte bedoeld en aangeboden. Daarbij dienen geen vertegenwoordigers van partijen aanwezig te zijn, tenzij de deskundige die aanwezigheid nuttig of nodig acht. Indien één van partijen aanwezig is, dient ook de andere partij in de gelegenheid gesteld te worden aanwezig te zijn.
2.6
Voorshands acht het hof het, gelet op de aktes, anders dan in het tussenarrest voorzien niet nodig dat de ter beschikkingstelling plaats heeft door tussenkomst van een deurwaarder. Van de deskundige wordt verwacht dat hij er zorg voor draagt dat de betreffende gegevensdragers en bron- en objectcodes niet door anderen (inclusief vertegenwoordigers van de wederpartij) worden ingezien en onder zijn verantwoordelijkheid veilig worden opgeslagen. De deskundige heeft desgevraagd te kennen geven dat hij daartoe bereid is, zodat het hof ervan uitgaat dat hij over deugdelijk beveiligde opslagmogelijkheden beschikt. Na voltooiing van het onderzoek dient de deskundige de hem ter beschikking gestelde versies van de codes veilig te bewaren en na eindarrest te retourneren.
2.7
Partijen zullen elk een conclusie na deskundigenbericht mogen nemen. Het hof zal vervolgens, zo nodig, een comparitie gelasten waarbij de deskundige aanwezig is teneinde het rapport nader met de deskundige en partijen te bespreken.
2.8
De deskundige heeft zijn loon begroot op € 17.480,- excl. BTW (gebaseerd op een uurtarief van € 206,-). Noad c.s. zal, als eisende partij, dit bedrag bij wijze van voorschot hebben te betalen.
2.9
Elke verdere beslissing wordt thans aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
beveelt een onderzoek als bedoeld in art. 1019a e.v. Rv door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
1. In hoeverre is bij EQM respectievelijk Platform Manager gebruik gemaakt van standaardmodules en/of openlijk toegankelijke elementen/structuren (gaarne kwantificeren)? In hoeverre verschillen de bij de programma’s gemaakte keuzes? Indien (al dan niet in ruime mate) gebruik is gemaakt van standaardmodules etc. wilt u die dan, bij beantwoording van de volgende vragen, buiten beschouwing laten.
2. Kunt u de broncodes van EQM en Platform Manager vergelijken en vaststellen of, en zo ja in hoeverre, daartussen overeenkomsten, althans gelijkenissen, bestaan? Niet voldoende is dat de functionaliteiten die geboden worden overeenkomen.
3. Valt vast te stellen of (delen van de) broncode van Platform Manager aan EQM is/zijn ontleend en/of gekopieerd? Wilt u daarbij rekening houden met de omstandigheid dat Platform Manager webbased is en EQM niet en daarvan in uw toelichting blijk geven?
4. Betreft het hier gelijkenissen/overeenkomsten die onvermijdelijk zijn in verband met de technische opbouw van de programmatuur en/of de vereiste interoperabiliteit met andere programma’s? Zo ja, in hoeverre?
5. Valt vast te stellen of Platform Manager (deels) geconstrueerd is door gebruik te maken van
reverse engineering
van EQM?
6. Wilt u bij de beantwoording van de vorige vragen ook de
user interfaces
betrekken?
7. Indien u verschillende versies van EQM dan wel Platform Manager ter beschikking zijn gesteld en de verschillen in de versies leiden tot een andere beantwoording van voorgaande vragen, wilt u dan elke vraag voor elke versie beantwoorden?
8. Heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
De deskundige wordt verzocht alle antwoorden uitgebreid en zo inzichtelijk mogelijk toe te lichten, zo nodig met gebruikmaking van illustraties.
benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:
J. Honkoop BI RI
(Synthese B.V., Vondellaan 3 te Soest, tel.nr 035-6030615 );
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat beide partijen binnen een maand na heden kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundige zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundige, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;
wijst de deskundige op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;
bepaalt dat de deskundige het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zal verrichten en dat dit zal plaatsvinden op een door de deskundige te bepalen tijdstip;
bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 17.480,- excl. BTW;
bepaalt dat Noad c.s. als voorschot op de kosten van de deskundige voornoemd bedrag dient te voldoen; zij zal daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies;
bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen;
bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof vóór 3 mei 2016;
bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.145.521;
verwijst de zaak naar de rol van 3 mei 2016 voor deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.