ECLI:NL:GHDHA:2016:1380
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak			: 3 februari 2016
Zaaknummer			: 200.181.576/01
Rekestnummer rechtbank		: FA RK 15/5075
Zaaknummer rechtbank		: C/09/491634
[appellant]
wonende te [woonplaats]
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. R.K. Uppal te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
wonende op een geheim adres in Nederland,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Schoenmakers te Breda.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 8 december 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 8 september 2015 van de rechtbank Den Haag.
De moeder heeft op 8 januari 2016 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts van de zijde van de vader de volgende stukken ingekomen:
op 31 december 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
op 8 januari 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 13 januari 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw [naam] namens de raad.
Tevens is verschenen de heer P. Hora, tolk in de Tsjechische taal, die het verhandelde ter zitting ten behoeve van de vader en - waar nodig - ten behoeve van de moeder heeft vertaald.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank de door de vader en de moeder getroffen onderlinge regeling ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid aangaande de minderjarige [naam] , geboren op [geboortedag] 2007 te [geboorteplaats 1] (hierna te noemen: de minderjarige) opgenomen, zoals neergelegd in de (in kopie) aan de beschikking gehechte vaststellingsovereenkomst.
Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is het verzoek van de vader om de behandeling van de zaak aan te houden wegens litispendentie alsmede het verzoek van de vader om teruggeleiding van de minderjarige naar Tsjechië.
2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en:
de behandeling van de zaak aan te houden totdat in Tsjechië is beslist op het verzoek van de vader om gezag dan wel hoofdverblijfplaats;
onmiddellijke terugkeer te gelasten en afgifte te bevelen van de minderjarige aan de vader.
3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep, althans het beroep af te wijzen als zijnde ongegrond of onbewezen met veroordeling van de vader in de kosten van het hoger beroep.
4. De vader stelt dat de rechtbank Den Haag niet bevoegd was om de bestreden beschikking te wijzen. Ter onderbouwing hiervan voert de vader aan dat voordat de rechtbank Den Haag kennis heeft genomen van het geschil reeds een procedure aanhangig was in Tsjechië verband houdende met het ouderlijk gezag van partijen. Derhalve is sprake van litispendentie en had de rechtbank Den Haag de zaak moeten aanhouden op grond van artikel 19 lid 2 Brussel
II-bis. In aanvulling hierop is ter zitting namens de vader aangevoerd dat voornoemde procedure in Tsjechië thans nog steeds aanhangig is. Hoewel partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben opgenomen dat de vader alle lopende procedures intrekt, heeft de vader dit nagelaten omdat hij van mening is dat de moeder de vaststellingsovereenkomst niet nakomt. De vader heeft er dan ook onvoldoende vertrouwen in dat het contact met zijn zoon gewaarborgd is. Desgevraagd heeft de vader ter zitting meegedeeld dat hij wenst dat de minderjarige in Nederland blijft wonen met dien verstande dat de moeder de vaststellingsovereenkomst nakomt. De vader heeft ter zitting zijn tweede grief, die inhoudt  dat hij de vaststellingsovereenkomst wenst te ontbinden omdat de moeder de overeenkomst onvoldoende nakomt, ingetrokken. De vader heeft daarbij aangevoerd dat hij dit onvoldoende kan onderbouwen met stukken. Voorts is namens de vader desgevraagd meegedeeld dat het verzoek om aanhouding totdat in Tsjechië is beslist als primair verzoek dient te worden opgevat en het verzoek om teruggeleiding van de minderjarige als subsidiair verzoek.
5.1
De moeder voert primair aan dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn beroep, omdat de vader de appeltermijn van twee weken die krachtens artikel 13 lid 7 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering geldt niet in acht heeft genomen.
Indien de vader naar het oordeel van het hof wel tijdig appel heeft ingesteld voert de moeder het volgende aan. De stelling van de vader dat sprake is van litispendentie is onbegrijpelijk en ongegrond. De vader heeft eerder de bevoegdheid van de rechtbank Den Haag erkend door daar een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige in te dienen. In het kader van de teruggeleidingsprocedure hebben partijen via crossborder mediation overeenstemming bereikt over de gewone verblijfplaats van de minderjarige en het beëindigen van alle lopende procedures, zowel in Nederland als in Tsjechië. Deze overeenstemming is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Vervolgens heeft de vader voornoemd verzoek tot teruggeleiding ingetrokken en heeft hij de rechtbank verzocht de vaststellingsovereenkomst in een beschikking op te nemen. De vader kan hier niet zo maar op terugkomen. Daarbij is hetgeen de vader thans stelt in strijd met eerder ingenomen stellingen en proceshandelingen.
5.2
Ten aanzien van het verzoek tot teruggeleiding is ter zitting namens de moeder aangevoerd dat thans niet op dit verzoek kan worden beslist omdat het in eerste aanleg door de vader is ingetrokken. Voorts is namens de moeder opgemerkt dat het primaire verzoek om aanhouding sowieso niet is te verenigen met het subsidiaire verzoek om teruggeleiding, aangezien in een teruggeleidingszaak wordt gewerkt met vaste protocollen en korte doorlooptijden. Indien het hof het teruggeleidingsverzoek wel inhoudelijk zal behandelen, wordt verzocht om de moeder de gelegenheid te bieden om bewijs over te leggen, waaruit blijkt dat de minderjarige inmiddels in Nederland is geworteld.
5.3
Hoewel de vader zijn grief die gericht was op het niet nakomen van de vaststellingsovereenkomst door de moeder heeft ingetrokken, is namens de moeder aangevoerd dat zij die overeenkomst wel nakomt. Ter onderbouwing hiervan heeft zij verscheidene bewijsstukken overgelegd. Volgens de moeder is het juist de vader die geen uitvoering geeft aan de overeenkomst. De moeder betreurt dit ten zeerste, omdat de minderjarige hier verdriet van heeft.
6. Namens de vader is ter zitting, in reactie op hetgeen de moeder ten aanzien van het verstrijken van de beroepstermijn heeft aangevoerd, aangevoerd dat de rechtbank partijen  per brief heeft meegedeeld dat zij drie maanden de tijd hebben om hoger beroep in te stellen van de bestreden beschikking. De vader is van mening dat de rechtbank de juiste termijn heeft vermeld. Door intrekking van het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige, was geen sprake meer van een kinderontvoeringszaak, maar van een reguliere gezag- en omgangszaak.
7. Mevrouw [naam] heeft namens de raad ter zitting desgevraagd meegedeeld dat zij het hof, gelet op de formeelrechtelijke aard van het geschil, niet van advies kan voorzien.
8. Het hof oordeelt als volgt.
9.
Appeltermijn
Naar het oordeel van het hof heeft de vader zich terecht op het standpunt gesteld dat door intrekking van het verzoek tot teruggeleiding geen sprake meer is van een kinderontvoeringszaak waarop de appeltermijn van artikel 13 lid 7 Uitvoeringswet Internationale kinderontvoering van toepassing is. Door het verzoek van de vader, met welk verzoek de moeder heeft ingestemd, om de vaststellingsovereenkomst op te nemen in een beschikking, dient de bestreden beschikking te worden gekwalificeerd als een uitspraak in een familiezaak. Ingevolge artikel 358 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient het hoger beroep binnen drie maanden te worden ingesteld. Gelet op voornoemde termijn is het hoger beroep tijdig door de vader ingesteld.
10.
Litispendentie
Ten aanzien van de vraag of sprake is van litispendentie oordeelt het hof als volgt. Nu partijen zijn overeengekomen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij zijn moeder in Nederland is en dit is opgenomen in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, is evident dat de vader erin heeft berust dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij zijn moeder in Nederland is. Dit brengt met zich dat de Nederlandse rechter, in casu de rechtbank Den Haag, ingevolge artikel 10 aanhef en onder a Brussel II bis bevoegd was om te beslissen op het verzoek van de vader om de vaststellingsovereenkomst op te nemen in de beschikking. Dat de vader een in Tsjechië eerder aanhangig gemaakte procedure, overigens in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen, niet heeft ingetrokken doet hieraan niet af. Vanaf het moment dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is, dus het moment dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten, te weten 16 augustus 2015, is de Tsjechische rechter niet langer bevoegd. Dit leidt ertoe dat het primaire verzoek van de vader reeds op die grond dient te worden afgewezen.
11.
Teruggeleiding van de minderjarige
Het hof constateert dat de vader zijn grief die gericht was op de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst wegens niet correcte nakoming ter zitting heeft ingetrokken. Hoewel voornoemde grief ten grondslag aan het subsidiaire verzoek van de vader lag, handhaaft de vader zijn subsidiaire verzoek tot teruggeleiding van de  minderjarige. Het hof overweegt als volgt. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de vader het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige in eerste aanleg heeft ingetrokken. Hiermee is de teruggeleidingsprocedure beëindigd. Het opnieuw in hoger beroep verzoeken om teruggeleiding van de minderjarige is derhalve op te vatten als een zelfstandig verzoek in de zin van artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hetgeen niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Dit zou de processuele belangen van de moeder schaden en haar een feitelijke instantie ontnemen. Het hof zal de vader dan ook te dien aanzien niet-ontvankelijk verklaren.
12.
Proceskosten
Het hof ziet in de wijze waarop de vader heeft geprocedeerd en de moeder nodeloos in de procedure heeft betrokken aanleiding om de vader te veroordelen in de kosten van het hoger
beroep aan de zijde van de moeder.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de moeder zullen worden vastgesteld op:
- € 314,- griffierecht;
en voor salaris advocaat [NAAM]:
- 2 punten x tarief II in hoger beroep € 1.788,-.
13. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn zelfstandig verzoek;
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt de vader in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de moeder vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat [NAAM]ze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Kempen, I. Obbink-Reijngoud en I. Jansen
bijgestaan door mr. D.A. Lengyel als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2016.