ECLI:NL:RBGEL:2016:3439
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/255606 / HA ZA 13-807/546
Vonnis van 1 juni 2016
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
BOCK BIO SCIENCE GMBH
,
gevestigd te Bremen (Duitsland)
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.U. Schimansky te Zutphen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna BBS en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 juli 2015
de akte na tussenvonnis van BBS van 19 augustus 2015
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 oktober 2015
de conclusies na getuigenverhoor van 4 november 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De rechter die de getuigenverhoren heeft gehouden is inmiddels werkzaam bij een andere sector van deze rechtbank. Dit vonnis wordt daarom door een andere rechter gewezen. Partijen zijn hierover geïnformeerd bij brief van de rechtbank van 2 mei 2016.
2.2.
In het tussenvonnis zijn twee bewijsopdrachten gegeven. Aan BBS is opgedragen te bewijzen dat partijen op 7/8 juni 2011 een mondelinge overeenkomst met de door BBS gestelde strekking en onder de door BBS gestelde voorwaarde van schriftelijke bevestiging harerzijds daarvan hebben gesloten. Aan [gedaagde] is opgedragen te bewijzen dat een nadere of aanvullende mondelinge afspraak is gemaakt waarbij BBS aan [gedaagde] een winstgarantie op de bij mail van 5 oktober 2011 overeengekomen levering gaf.
2.3.
In het tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten hoe zij het bewijs willen leveren. In haar daarna genomen akte heeft BBS zich echter tevens uitgelaten over het vonnis zelf. BBS kan zich niet vinden in de aan haar in dit vonnis gegeven bewijsopdracht. In haar akte verzoekt BBS de rechtbank daarvan terug te komen.  De rechtbank heeft daartoe geen aanleiding gezien omdat van een hierin gelegen feitelijke of juridische misslag geen sprake is. Anders dan BBS het vonnis leest, steunt de bewijsopdracht niet op de overweging dat niet valt in te zien waarom het afnemen en het betalen van de geleverde planten door [gedaagde] niet tevens betrekking kan hebben op de door [gedaagde] gestelde afspraak voor de levering van testplanten (r.ov. 3.16) maar op de daaraan voorafgaande overweging dat de afname en betaling van de leveringen door [gedaagde] niet kunnen gelden als een aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 8 juni 2011 omdat die leveringen in aanmerkelijke mate afwijken van hetgeen daarover in die opdrachtbevestiging is opgenomen, en dat in het zonder protest behouden van de opdrachtbevestiging geen aanvaarding daarvan kan worden gezien gelet op het bepaalde in artikel 18 lid 1 CISG op grond waarvan een stilzwijgen op zichzelf niet als aanvaarding geldt (r.ov. 3.15). BBS had dus andere feiten moeten stellen die voldoende ondersteuning geven aan haar stelling dat [gedaagde] de opdrachtbevestiging van 8 juni 2011 heeft aanvaard. Nu zij dit heeft nagelaten, behoefde het verweer van [gedaagde] dat het bij de leveringen ging om incidentele testleveringen strikt genomen geen bespreking meer. Weliswaar is in het tussenvonnis overwogen dat, het voorgaande overziend, niet valt in te zien waarom geen sprake kan zijn van incidentele leveringen van testplanten, maar voorop staat dat de door BBS gestelde feiten geen ondersteuning geven voor haar stelling dat de opdrachtbevestiging door [gedaagde] is aanvaard. Uiteindelijk komt het daardoor alleen nog aan op het bewijs van de door [gedaagde] weersproken stelling dat partijen reeds op 7 of 8 juni 2011 een mondelinge overeenkomst hebben gesloten met de in de opdrachtbevestiging vermelde inhoud onder de voorwaarde dat deze door BBS nog schriftelijk werd bevestigd.
2.4.
BBS heeft in het kader van haar bewijsopdracht als getuigen doen horen de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] . Beiden hebben verklaard – kort gezegd – dat zij in hun gesprekken met [gedaagde] op 7 en 8 juni 2011 hebben afgesproken dat zij gedurende twee jaar wekelijks 1000 stuks van elk van de soorten Scrabble en Bayamo zouden leveren, dat zij daarover een mondelinge overeenkomst hadden bereikt en dat zij deze schriftelijk zouden bevestigen.
2.5.
[gedaagde] heeft in de contra-enquête de heren [naam 3] en [naam 4] doen horen. De heer [naam 3] was bij de gesprekken van 7 en 8 juni 2011 niet aanwezig en heeft daarover niets kunnen verklaren. Bij de gesprekken was namens [gedaagde] alleen de [naam 4]   aanwezig. Zijn verklaring komt erop neer dat hij de door BBS gestelde afspraak niet heeft gemaakt.
2.6.
BBS is niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd. Hetgeen de heer en [naam 2] over de door BBS gestelde overeenkomst verklaren, wordt door [gedaagde] tegengesproken en er is geen aanleiding om aan die verklaringen meer geloof te hechten dan aan die van [gedaagde] . Daarmee kan in het midden of naast de [naam 1] als bestuurder van BBS, [naam 2] in haar hoedanigheid van Geschäftsfuhrerin van BBS is aan te merken als partijgetuige en aan haar verklaring de daaraan op grond van artikel 164 lid 2 Rv verbonden beperkte bewijskracht moet worden toegekend. Maar hoe dit ook zij, de heer en mevrouw [naam 2] hebben in ieder geval niet verklaard dat zij de (gestelde) overeenkomst onder de voorwaarde van een schriftelijke bevestiging door BBS hebben gesloten. Hun verklaringen komen erop neer dat, anders dan door BBS gesteld, reeds tijdens de gesprekken een onvoorwaardelijke overeenkomst was bereikt. In zoverre dragen hun verklaringen dan ook niet bij aan het bewijs. De inhoud van het door BBS overgelegde bezoekrapport van de [naam 1] van 7/8 juni 2011 maakt dit niet anders. Het gaat hier om een intern, niet met [gedaagde] gedeeld, rapport waarin de aantallen en de voorwaarden van levering niet zijn vermeld. Weliswaar is hierin opgenomen dat de opdracht schriftelijk zou worden bevestigd maar dit is niet als een ontstaansvoorwaarde voor de overeenkomst is vermeld.
2.7.
Nu BBS het bewijs van de opdracht niet heeft geleverd, zal haar vordering tot vergoeding van de schade in verband met de voortijdige beëindiging daarvan worden afgewezen.
2.8.
In het kader van de aan [gedaagde] gegeven bewijsopdracht heeft zij als getuige doen horen de [naam 4] voornoemd. Hij heeft het volgende verklaard:
In september 2011 werd ik benaderd door (…) Bock Bio Science. (…)
Ik was niet echt geïnteresseerd in zijn aanbod. Ik wilde weten om wat voor soort planten het gaat en wat de prestaties daarvan waren. Ik wilde daar wel harde afspraken over maken. Ik zei dat ik zeker wilde weten dat ik winst zou maken op de partij. Bock vond dat goed. We spraken af dat ik in elk geval winst zou maken en als dat niet zo was dan zou hij het verlies aan mij betalen. (…) Later hebben we deze afspraken ook nog per mail besproken.
2.9.
BBS heeft in de contra-enquête de [naam 1] als getuige doen horen. De [naam 1] heeft verklaard:
Dat ik aan [gedaagde] een winstgarantie zou geven waarbij BBS eventueel verlies aan [gedaagde] zou vergoeden is nooit besproken Zo’n afspraak zou totaal ongebruikelijk zijn. Ik kan niet garanderen hoe de bedrijfsvoering van [gedaagde] is. Als ik zou delen in het verlies, zou ik ook willen delen in de winst. (… ). [gedaagde] wilde een bepaalde gemiddelde prijs behalen. Ik heb geen winstgarantie gegeven.
2.10.
[gedaagde] is niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De [naam 4] moet als statutair directeur van [gedaagde] worden aangemerkt als partijgetuige. Zijn verklaring kan daarom op grond van artikel 164 lid 2 Rv zonder aanvullend bewijs geen bewijs in het voordeel van [gedaagde] opleveren. De verklaring van de [naam 4] dat partijen een volledige winstgarantie hebben afgesproken wordt niet door andere bewijsmiddelen ondersteund waardoor reeds daarom het bewijs niet is geleverd. Bovendien wordt de verklaring weersproken door hetgeen de [naam 1] in de contra-enquête heeft verklaard en is er geen aanleiding om aan de verklaring van [gedaagde] meer geloof te hechten dan aan die van [naam 2] . Van belang is daarbij dat de [naam 4] ook niet heeft toegelicht waarom partijen naast de compensatieregeling die [naam 2] in zijn e-mail van 5 oktober 2011 aan de [naam 4] heeft bevestigd, een daarvan afwijkende mondelinge afspraak zouden hebben gemaakt.
2.11.
Uit het voorgaande volgt dat partijen op basis van de schriftelijke afspraken van
5 oktober 2011 moeten afrekenen. BBS gaat uit van een verkoopprijs voor [gedaagde] van € 3,10 per plant op grond waarvan BBS ingevolge de afspraken een aanspraak heeft op een prijs van € 0,875 per plant. Indien de verkoopprijs voor [gedaagde] van € 3,10 niet wordt behaald zal de prijs per plant worden aangepast met 50% van het mindere van € 3,10. [gedaagde] stelt dat hij een gemiddelde verkoopprijs van € 2,702 heeft behaald. In dat geval heeft BBS aanspraak op € 38.710,00 (44.240 stuks x € 0,875) -/- € 8.803,76 (44.240 stuks x € 0,398 x 50%) -/- de door [gedaagde] reeds betaalde factuur van 18 januari 2012 van € 2.212,00, komt uit op
€ 27.694,24. BBS betwist de door [gedaagde] gestelde (lagere) verkoopprijs zodat [gedaagde] , die zich in verband met die lagere verkoopprijs op een prijsaanpassing beroept, op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv bewijs daarvan moet leveren. Dit bewijs zal haar hierna worden opgedragen.
2.12.
Bij het voorgaande is ervan uitgegaan dat [gedaagde] geen beroep meer toekomt op door hem aangetroffen virusinfecties en slechte groeiprestaties van de planten. In zoverre voor een dergelijk verweer al ruimte bestaat gelet op de afspraken van 5 oktober 2011 waarin aan een lagere opbrengst in dit verband al tegemoet wordt gekomen, is uit de stellingen van [gedaagde] niet gebleken dat hij daarover tijdig heeft geklaagd in welk verband gewezen wordt op het bepaalde in artikel 39 CISG op grond waarvan de koper het recht verliest zich erop te beroepen dat de geleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had moeten ontdekken hierover melding heeft gemaakt bij verkoper.
2.13.
BBS vordert tot slot betaling van een factuur van 2 mei 2013 van € 2.550,00 met rente in verband met aan [gedaagde] geleverde planten. Hoewel de door BBS gegeven grondslag voor de vordering is gelegen in de niet bewezen overeenkomst van 7/8 juni 2011 is [gedaagde] de factuur verschuldigd gelet op de onweersproken stelling van BBS dat [gedaagde] de daarin vermelde levering in ontvangst heeft genomen en heeft behouden. In die zin is daarover overeenstemming ontstaan. Nu [gedaagde] op zichzelf de hoogte van het factuurbedrag niet heeft betwist zal de daarop gerichte vordering, met rente, in een te zijner tijd te wijzen eindvonnis worden toegewezen.
2.14.
Nu van de vordering van BBS van € 36.498,00 met rente op grond van de voorgaande overwegingen in ieder geval € 27.694,24 met rente toewijsbaar is, wordt partijen in overweging gegeven teneinde een bewijslevering en daarmee gepaard gaande kosten te voorkomen, voor dit verschil een minnelijke regeling te beproeven en, indien aan de orde, de rechtbank daarover te informeren.
2.15.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1
draagt [gedaagde] op te bewijzen dat zij de op grond van de overeenkomst van 5 oktober 2011 door haar van BBS gekochte planten heeft verkocht voor een gemiddelde verkoopprijs van (afgerond) € 2,702 per stuk of voor een andere verkoopprijs die lager is dan € 3,10 per stuk.
3.2
bepaalt dat, voor zover [gedaagde] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.R. Veerman in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
3.3
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 juni 2016 voor het opgeven door [gedaagde] van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
3.4
verwijst voor het geval [gedaagde] op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of,
maar alleen indien [gedaagde] daarom op de onder 3.3 bedoelde roldatum heeft verzocht,
naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] , waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,
3.5
bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
3.6
bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
3.7
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016.