ECLI:NL:RBZWB:2013:2594
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Civiel recht
Zittingsplaats: Middelburg
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring en ondervrijwaring van 13 februari 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/12/77623 / HA ZA 11-108 van
de besloten vennootschap
G.T.L. BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ B.V.
,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.C. Muller te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap
DULVAST BEHEER B.V.
,
gevestigd te Nijmegen,
2. de besloten vennootschap
PAVAST BEHEER B.V.
,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.W. Kobossen te Nijmegen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/12/79721 / HA ZA 11-342 van
1. de besloten vennootschap
DULVAST BEHEER B.V.
,
gevestigd te Twello,
2. de besloten vennootschap
PAVAST BEHEER B.V.
,
gevestigd te Twello,
eiseressen in de vrijwaring,
advocaat [NAAM]. J.W. Kobossen te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap
MOVEMENT REAL ESTATE B.V.
,
als verkrijgende vennootschap in verband met het als gevolg van een fusie verdwijnende vennootschap Hertog Staete vastgoedbeleggingen B.V. (HSV)
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde in de vrijwaring,
advocaat [NAAM]. E.H.H. Schelhaas te ‘s-Hertogenbosch.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C12/84119 / HA ZA 12-146
de besloten vennootschap
MOVEMENT REAL ESTATE B.V.
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres in de ondervrijwaring,
advocaat [NAAM]. E.H.H. Schelhaas te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap
ROBIMA BEHEER B.V.
,
gevestigd te Terneuzen,
gedaagden in de ondervrijwaring,
advocaat [NAAM]. E. Bregonje te Middelburg,
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis van 1 februari 2012
het proces-verbaal van 11 juni 2012
het proces-verbaal van 26 september 2012
de akte overlegging producties van 10 oktober 2012
de akte tot productie in de hoofdzaak en in de vrijwaring
de antwoordakte overlegging producties
2
De procedure in de vrijwaring
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 18 juli 2011
de incidentele conclusie houdende oproeping in (onder)vrijwaring tevens conclusie van antwoord
de incidentele conclusie van antwoord in ondervrijwaring
het vonnis van 1 februari 2012
het proces-verbaal van 26 september 2012
3
De procedure in de ondervrijwaring
3.1.
Het verloop van de procedure in de ondervrijwaring blijkt uit:
de dagvaarding van 30 mei 2012
de conclusie van antwoord
4
De feiten in de hoofdzaak, vrijwaring en ondervrijwaring
4.1.
Robima heeft op 14 november 2006 ondermeer het pand aan de [adres] verkocht aan HSV, de rechtsvoorganger van Movement Real Estate. Dit pand was verhuurd aan Schlecker. De koopovereenkomst vermeldt ondermeer:
Artikel 14
(…)
Verkoper staat in voor de juistheid van de aan koper verstrekte gegevens over de inhoud van de lopende huurcontracten.
Movement Real Estate heeft het bedrijfspand aan de [adres] op 4 april 2007 doorverkocht aan Dulvast en Pavast, hierna gezamenlijk aan te duiden met Dulvast c.s.. Dulvast c.s. c.s. heeft op 25 oktober 2007 met GTL overeenstemming bereikt over de overname van een vastgoed portefeuille, waarvan ondermeer deel uitmaakte het bedrijfspand aan de [adres], voor de koopprijs van € 2.100.000 kosten koper. De levering heeft plaatsgevonden op 5 december 2007. De akte van levering bevatte de volgende garanties:
9.8
In een aan deze akte gehechte bijlage  (bijlage), die door verkoper is ondertekend, zijn met betrekking tot het registergoed vermeld:
a) (…)
b) (…)
c) De periode waarvoor elke huurovereenkomst is aangegaan, alsmede hetgeen met betrekking tot verlenging van de huurovereenkomst is bepaald, en of er een optie tot verlenging is overeengekomen.
9.9
Verkoper garandeert aan koper terzake van de in het vorige lid bedoelde huurovereenkomsten het navolgende:
(…) (c) Buiten de huurovereenkomsten om zijn geen afspraken met één of meer huurders en/of medehuurder gemaakt;
(…)
De bijlage die in 9.8 aanhef is bedoeld, bevatte onder andere een huurovereenkomst tussen (een rechtsvoorganger van) Dulvast en “Firma Anton Schlecker, hierna “Slchecker”.
Dulvast c.s. heeft op 4 april 2007 van HSV het bedrijfspand aan de [adres] gekocht. De levering heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 29 juni 2007. Tussen HSV en Movement Real Estate heeft een juridische fusie plaatsgevonden, waarbij HSV als rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan en haar rechten en verplichtingen zijn overgegaan naar Movement Real Estate.
5
Het geschil
in de hoofdzaak
5.1.
GTL vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
voor recht verklaart dat Dulvast c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst  en op die grond aansprakelijk zijn voor alle schade die GTL lijdt als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming;
Dulvast c.s. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 32.863,55 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de huurpenningen die bij nakoming door GTL zouden zijn ontvangen tot en met de dag van algehele voldoening;
5.2.
Zij legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Bij de levering heeft een overzicht gezeten van alle huurovereenkomsten. Uit de huurovereenkomst met Schlecker volgt dat deze door Schlecker eerst rechtsgeldig kon worden opgezegd tegen 16 september 2011. Bij brief van 14 januari 2009 heeft Schlecker met verwijzing naar een allonge bij de huurovereenkomst de huurovereenkomst opgezegd per 16 september 2009. GTL was niet bekend met de allonge. GTL heeft Dulvast c.s. bij brief van haar makelaar van 25 augustus 2009 aansprakelijk gesteld voor de schade die GTL lijdt als gevolg van de vroegtijdige opzegging. Met ingang van 1 januari 2011 is het pand weer verhuurd. De  schade terzake gederfde huurinkomsten bedraagt bedraagt € 32.863,55 en de kosten terzake wederverhuur   € 3.522,40.
5.3.
Dulvast c.s. voert verweer. Zij heeft geen mededelingsplicht tegenover GTL geschonden. Dulvast c.s. was niet bekend met het bestaan en de inhoud van de later door Schlecker gepresenteerde allonge bij de huurovereenkomst. Zij heeft het pand op 29 juni 2007 gekocht van HSV. HSV heeft geen melding gemaakt van het bestaan van een allonge. Zij is niet tot schadevergoeding gehouden. Er is immers geen sprake van schuld of tekortkoming die aan haar kan worden toegerekend. Met artikel 9.9 onder c van de koopovereenkomst hebben partijen niet anders bedoeld aan te geven en vast te leggen dat Dulvast c.s. met geen van de huurders en met name ook niet met Schlecker afwijkende afspraken had gemaakt. GTL heeft haar plicht tot schadebeperking verzaakt. GTL had de bedrijfsunit zo snel mogelijk moeten verhuren voor de huurprijs die Schlecker laatstelijk betaalde, hetzij tegen een lagere huurprijs. Niet de wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente is van toepassing.
in de vrijwaring
5.4.
Dulvast c.s. vordert dat bij het uitspreken tussen GTL en Dulvast c.s. te wijzen vonnis Movement Real Estate, gelijktijdig zal worden veroordeeld om aan Dulvast c.s. tegen kwijting te betalen al datgene waartoe Dulvast c.s. als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van GTL mocht worden veroordeeld, een en ander met veroordeling van Movement Real Estate in de kosten van de procedure in de hoofdzaak en in deze vrijwaring.
5.5.
Zij legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Dulvast c.s. was niet bekend met het bestaan en inhoud van de later door Schlecker gepresenteerde allonge die onderdeel zou vormen van de huurovereenkomst. Zij heeft het pand aangekocht van HSV. HSV heeft bij de verkoop en levering geen melding gemaakt van het bestaan van de allonge. Zij heeft als verkopende partij aan Dulvast c.s. op dezelfde wijze als Dulvast c.s. dat aan GTL heeft gedaan, aangegeven en gegarandeerd dat het verkochte aan de [adres] was verhuurd aan Schlecker conform de inhoud van het vigerend huurcontract, zonder melding te maken van een allonge. Dulvast c.s. was niet op de hoogte van het bestaan en inhoud van de allonge, maar haar rechtsvoorganger in de eigendom van HSV, Robima Beheer, die de huurovereenkomst met Slecker had gesloten en die ook partij was bij de allonge, wel. Dulvast c.s. heeft geen mededelingsplicht geschonden; zij kon niet mededelen wat zij niet wist en niet heeft kunnen weten. HSV heeft aan Dulvast c.s. verkocht met de mededeling en garantie dat was verhuurd tot 11 september 2011 en dat Schlecker de huurovereenkomst niet eerder kon opzeggen dan tegen die datum. Robima heeft verzuimd Movement Real Estate op de hoogte te stellen van het feit dat zij afwijkende afspraken met Schlecker had gemaakt. De gevolgen van dat verzuim komen in de relatie tussen Dulvast c.s. / HSV voor rekening van HSV. HSV kan zich vervolgens wenden tot Robima. Tussen HSV en Movement Real Estate heeft een fusie plaatsgevonden, waarbij HSV als rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan en haar rechten en verplichtingen zijn overgegaan naar Movement Real Estate.
5.6.
Movement Real Estate voert verweer. HSV was met het bestaan van een allonge niet bekend. Robima heeft haar uitsluitend de lopende huurovereenkomsten met betrekking tot de verkochte panden overhandigd en niet de allonge waar het hier om gaat. Zij wijst er op dat partijen zijn overeengekomen dat Robima instaat “voor de juistheid van de aan koper (HSV) verstrekte gegevens over de inhoud van de lopende huurcontracten. Robima heeft derhalve gegarandeerd dat de huurovereenkomsten de afspraken juist weergaven en dat de huurovereenkomst tot tenminste 16 september 2011 zou lopen. In de koopovereenkomst met Dulvast heeft HSV het volgende gegarandeerd:
‘d. het verkochte (daaronder begrepen het bedrijfspand) is in zijn geheel verhuurd; het verkochte wordt overgedragen onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten”.
Zij heeft derhalve geen garantie gegeven voor de periode waarvoor het pand verhuurd was. Zij heeft enkel gegarandeerd dat het pand in zijn geheel verhuurd was. Zij heeft Dulvast c.s. niet gegarandeerd dat het pand tot tenminste 16 september 2011 verhuurd was. Zij heeft evenmin gegarandeerd dat buiten de huurovereenkomsten om geen (…) afspraken met één of meer huurders of medehuurders (zijn) gemaakt. Pavast is geen partij bij de tussen HSV en Dulvast c.s. gesloten overeenkomst. Movement Real Estate is ook niet tegenover Dulvast c.s. toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. Zij meent dat er weliswaar sprake is van een tekortkoming, de omstandigheid dat het bedrijfspand niet tot 16 september 2011 verhuurd was, maar stelt dat dat niet aan haar kan worden toegerekend. Zij was niet bekend met het bestaan van een allonge en ook niet met het feit dat de huurovereenkomst eerder zou eindigen dan op 16 september 2009. Zij heeft ook nooit gegarandeerd dat de huurovereenkomst tot minimaal 16 september 2011 zou doorlopen. Indien de huurtermijn voor haar van zoveel belang was, had zij een garantie moeten bedingen. De schade heeft niet € 32.863,55 bedragen. GTL berekend de huurderving inclusief BTW. De schade is echter altijd exclusief BTW, zodat de huurderving over 2010 maximaal € 18.930,24 bedroeg. De maximaal door GTL geleden schade bedraagt € 24.756,29. De kosten van wederhuur komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat altijd kosten gemaakt moeten worden om een bedrijfspand te verhuren. GTL is bovendien (deels) zelf schuldig aan het feit dat het pand pas per 1 januari 2011 is verhuurd omdat zij een huur vroeg die 27% hoger lag dat de huur die Schlecker betaalde. Dat blijkt ook wel uit het feit dat het pand thans – naar zeggen van GTL- voor € 18.500 per jaar is verhuurd.
in de ondervrijwaring
5.7.
Movement Real Estate vordert - samengevat - dat Robima wordt veroordeeld om aan Movement Real Estate te betalen al hetgeen waartoe Movement Real Estate in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Robima in de kosten van de vrijwaring.
5.8.
Movement Real Estate legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. De rechtsvoorgangster van Movement Real Estate heeft het bedrijfspand aan de [adres] op 14 november 2006 gekocht van Robima. Dulvast heeft het pand vervolgens op 25 oktober 2007 doorverkocht aan GTL. Alle partijen, met uitzondering van Robima, gingen er vanuit dat het pand tot 16 september 2011 verhuurd was aan Schlecker, zoals is vastgelegd in de huurovereenkomst die bij alle koopovereenkomsten aan de kopers ter beschikking is gesteld. In artikel 2 van de huurovereenkomst is vastgelegd dat de huur is ingegaan op 16 september 1996 voor de duur van vijf jaar, na afloop waarvan de huurder de mogelijkheid had om de huurovereenkomst (in ieder geval) vier keer te verlengen met telkens vijf jaar. HSV ging er derhalve vanuit dat de huurovereenkomst inmiddels was verlengd tot 16 september 2011. Zij wist niet dat Robima en de huurder de huurovereenkomst met een allonge hadden aangepast en dat de huurovereenkomst nog maar liep tot 15 september 2009 in plaats van tot 16 september 2011. Robima heeft die allonge niet aan HSV ter beschikking gesteld. Robima heeft HSV  gegarandeerd dat de gegevens in de huurovereenkomst juist waren en derhalve dat de huurovereenkomst tot 16 september 2011 zou doorlopen. Robima heeft ten onrechte verwezen naar de huurstaat met die volgens haar aan de koopovereenkomst zou zijn gehecht. HSV heeft echter nooit een koopovereenkomst ontvangen met daar aangehecht een huurstaat. Zij heeft slechts de koopovereenkomst ontvangen die zij als productie 2 heeft overgelegd. Zij verwijst naar de als productie 7 overgelegde e-mail van de door Robima ingeschakelde makelaar die aan haar schrijft (productie 7) “ (…)
Betreffende dit pand is in de koopakte als bijlage bijgevoegd: De huurovereenkomst uit 1996, alsmede een bijlage over bouwkundige veranderingen uit 1996 en een plattegrond
(…)”. Zij wijst er voorts op dat de huurstaat ook niet wordt genoemd in de e-mail van de door Robima ingeschakelde verkoopmakelaar. Movement Real Estate heeft Robima aansprakelijk gesteld bij brief van 3 juni 2009.
5.9.
Robima voert verweer. Bij de koopovereenkomst met HSV waren diverse bijlagen gevoegd. Tot die bijlagen behoorden ondermeer de huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de [adres] en een huurstaat per 1 januari 2007. Dat pand was verhuurd aan Schlecker. Ten aanzien van het pand vermeldt de huurstaat onder het kopje “bijzonderheden”:
“contr. 3 jaar 15-09-09
opzegt. 6 mnd
geen voorkeursr. Koop”
Daar blijkt uit dat de huurovereenkomst was aangegaan voor 3 jaren, dat de lopende huurperiode eindigde per 15 september 2009 en dat een opzegtermijn van 6 maanden was overeengekomen. Robima betwist dat HSV die huurstaat niet heeft ontvangen. De koopovereenkomst die HSV heeft ondertekend bestaat uit een indexblad, gevolgd door de feitelijke koopovereenkomst met een overzicht van de daaraan gehechte bijlagen en de bijlagen zelf. HSV heeft van de koopovereenkomst de pagina’s 2 tot en met 10 geparafeerd. Robima verwijst naar de als productie 1 overgelegde koopovereenkomst. Op pagina 10 van de koopovereenkomst staan de bijlagen bij de koopovereenkomst vermeld. Daarmee staat vast dat HSV bekend was, althans behoorde te zijn met het bestaan met de huurstaat. De huurstaat is gehecht aan de koopovereenkomst die door Robima is overgelegd. Schlecker heeft de huurovereenkomst bij brief van 14 januari 2009 opgezegd tegen 15 september 2009.
6
De beoordeling in de hoofdzaak
6.1.
De rechtbank passeert het verweer van Dulvast c.s. dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst omdat zij niet bekend was met het bestaan en de inhoud van de allonge. Dulvast c.s. heeft immers niet betwist dat zij GTL heeft gegarandeerd dat buiten de huurovereenkomsten om geen afspraken met één of meer huurders en/of medehuurders zijn gemaakt. Met deze garantie komt het risico dat de situatie anders is dan GTL mocht verwachten voor rekening van Dulvast c.s.. De rechtbank is voorts van oordeel dat Dulvast c.s. haar stelling, dat GTL haar schadebeperkingplicht heeft verzaakt, mede gelet op de als productie 12 overgelegde brief van de beëdigd en gecertificeerd bedrijfsmakelaar Ing. A.P.F. Begijn onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank zal de vordering derhalve toewijzen.
6.2.
Dulvast c.s. dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van GTL worden begroot op:
vast recht	        € 	1.181,00
kosten dagvaarding	        €       76,31
salaris advocaat
€	2.895,00
(5 × tarief € 579,00)
Totaal	        € 	4.152,31
7
De beoordeling in de vrijwaring
7.1.
HSV heeft aan Dulvast c.s. gegarandeerd dat het verkochte, waaronder begrepen het bedrijfspand, wordt overgedragen onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten. De rechtbank passeert het verweer dat HSV enkel heeft gegarandeerd dat het pand in zijn geheel verhuurd was en dat zij geen garantie heeft gegeven voor de periode dat het pand was verhuurd. Zij heeft het verkochte immers overgedragen onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten. Het gaat hier om de betekenis van de woorden “onder gestanddoening”. Het komt derhalve aan op de betekenis die twee gelijkwaardige professionele partijen over en weer redelijkerwijs van elkaars verklaringen en gedragingen mochten verwachten en om de taalkundige betekenis die de bewoordingen in de onderhavige commerciële kring van het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel (Gerechtshof                               ’s-Hertogenbosch 31 januari 2012). Het woord “gestanddoening”komt niet voor in het Groot woordenboek van de Nederlandse taal. Het woord “gestand” is afgeleid van het werkwoord “gestaan”, dat vroeger ook de betekenis had van “voortduren”. De rechtbank is van oordeel dat Dulvast c.s. gelet op de gebruikte bewoordingen er op mocht vertrouwen dat het verkochte was verhuurd tot 16 september 2011. De rechtbank zal de vordering derhalve toewijzen.
7.2.
Movement Real Estate dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van Dulvast c.s. in de hoofdzaak en in de vrijwaring. De kosten in de hoofdzaak heeft de rechtbank begroot op € 4.152,31 en de kosten in de vrijwaring op
kosten dagvaarding	        €       85,31
salaris advocaat
€	2.895,00
(5 × tarief € 579,00)
Totaal	        € 	2.980,31
8
De beoordeling in de ondervrijwaring
8.1.
Het gaat om het antwoord op de vraag of HSV wist of kon weten dat met Schlecker een afwijkende afspraak was gemaakt betrekking tot de looptijd van de huurovereenkomst. Mr. [NAAM]Robima verklaard dat aan de koopovereenkomst een huurstaat was gehecht waaruit blijkt dat een afwijkende looptijd was overeengekomen en dat dat ook expliciet is besproken. Nu Movement Real Estate dit uitdrukkelijk betwist zal de rechtbank Robima tot het bewijs van die stelling toelaten.
8.2.
De rechtbank zal iedere verdere beoordeling aanhouden.
9
De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak
- verklaart voor recht dat Dulvast c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst  en op die grond aansprakelijk zijn voor alle schade die GTL lijdt als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming;
- veroordeelt Dulvast c.s. tot betaling van een bedrag van € 32.863,55 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de huurpenningen die bij nakoming door GTL zouden zijn ontvangen tot en met de dag van algehele voldoening;
-veroordeelt Dulvast c.s in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 2.980,31;
-verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
In de vrijwaring
- veroordeelt Movement Real Estate tot betaling van een bedrag van € 32.863,55 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de huurpenningen die bij nakoming door GTL zouden zijn ontvangen tot en met de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt Movement Real Estate kosten in de hoofdzaak door de rechtbank begroot op € 4.152,31 en in de kosten in de vrijwaring door de rechtbank begroot op € 4.152,31;
-verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in de ondervrijwaring
- laat Robima toe om, desgewenst door middel van getuigen, te bewijzen:
dat dat aan de koopovereenkomst een huurstaat was gehecht waaruit blijkt dat een afwijkende looptijd was overeengekomen en dat dat ook expliciet is besproken:
beveelt dat indien Robima dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, een getuigenverhoor en bepaalt dat het verhoor zal plaatshebben voor het tot rechter-commissaris benoemde  lid van deze rechtbank mr. M.C. de Regt die daartoe zitting zal houden in een van de kamers van het gerechtsgebouw aan de Kousteensedijk 2 op een op verzoek van Robima nog nader te bepalen dag en uur;
bepaalt, dat de advocaten van partijen binnen veertien dagen na heden, bij brief overeenkomstig bijlage B bij het landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken, aan de griffie van de sector handelsrecht opgave zullen doen van de verhinderdagen aan hun zijde op de woensdagen en donderdagen voor de periode van drie maanden vanaf de dagtekening van die brief en bepaalt verder dat de advocaat [NAAM]en zo mogelijk de namen van de te horen getuigen;
verstaat, dat bij de oproeping van de getuigen de in artikel 170 Rv voorgeschreven formaliteiten in acht zullen worden genomen, waarbij de in dat artikel bedoelde oproepingsbrieven aangetekend zullen worden verzonden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op
13 februari 2013.