ECLI:NL:GHARL:2016:6592
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.141.571/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/205970/HA ZA 13-19)
arrest van 16 augustus 2016
in de zaak van
1
Agraplan Farmaca B.V.,
gevestigd te [A] ,
hierna: Agraplan,
2.
Medpharma B.V.,
gevestigd te [A] ,
hierna: Medpharma,
3.
[C] Veterinair Centrum B.V.
gevestigd te [A] ,
hierna: PVC,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in de hoofdzaak, verweersters in het incident,
hierna gezamenlijk:
Agraplan c.s.
advocaat: mr. J. de Jong van Lier, kantoorhoudend te Enschede,
tegen
1
de eenmanszaak naar Duits recht [geïntimeerde1]
gevestigd te [B] , Duitsland,
hierna:
[geïntimeerde1] ,
advocaat: mr. J.J.L.M. Johannink te Coevorden.
2.
[geïntimeerde2] ,
wonende te [B] , Duitsland,
hierna:
[geïntimeerde2] ,
advocaat: mr. J.J.L.M. Johannink te Coevorden.
3.
[geïntimeerde3] ,
wonende te [B] , Duitsland, hierna:
[geïntimeerde3]
,
advocaat: mr. J.J.L.M. Johannink, kantoorhoudend te Coevorden,+
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident,
hierna gezamenlijk:
[geïntimeerden] c.s.
1.
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen in incident van 8 mei 2013 en 3 juli 2013 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 oktober 2013,
- het herstelexploot van 30 december 2013,
- het exploot houdende aanzegging limitering vordering in hoger beroep,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel,
- de rolbeschikking d.d. 18 november 2014,
- de conclusie van antwoord in incidenteel appel met producties, en
- de akte uitlaten producties van de zijde van [geïntimeerden] c.s..
2.2
Vervolgens hebben partijen stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Agraplan c.s. vorderen in principaal hoger beroep na wijziging van eis, kort gezegd, de vonnissen waarvan beroep te vernietigen, de hoofdzaak terug te verwijzen naar de rechtbank en [geïntimeerden] c.s. te veroordelen in de kosten van beide instanties. In hoger beroep hebben zij hun vordering beperkt tot een bedrag van totaal € 100.000,-, zonder dit bedrag nader te specificeren.
2.4
[geïntimeerden] c.s. vorderen in incidenteel hoger beroep, samengevat, te oordelen dat hun grieven slagen en de vonnissen van de rechtbank, al dan niet met verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van Agraplan c.s. in de kosten van het  hoger beroep.
3
De feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverwegingen 2.14 en volgende van het bestreden vonnis in het incident van 8 mei 2013 hebben [geïntimeerden] c.s. een incidentele grief gericht. Het hof zal hierna met inachtneming van deze grief en met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, de feiten zelf vaststellen. De incidentele grief behoeft om die reden geen inhoudelijke bespreking.
3.2
Agraplan en Medpharma exploiteren een groothandel in farmaceutische producten (Agraplan en Medpharma), voedersupplementen, voederbenodigheden en aanvullende diervoerders ten behoeve van de agrarische sector (Agraplan). PVC houdt zich bezig met veterinaire dienstverlening.
3.3
Uit het uittreksel van de kamer van koophandel Oost Nederland (productie 2 Agraplan c.s.) blijkt dat Agraplan op 23 november 2006 is opgericht. Plantema Beheer B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van Agraplan. De aandelen van Plantema Beheer B.V worden gehouden door de heer [C] (hierna: [C] ).
3.4
[geïntimeerde2] exploiteert sinds 1999 een onderneming die zich toelegt op onder meer de handel en verkoop van voederbenodigheden en aanverwante producten.
3.5
Op 6 februari 2001 hebben Agraplan Farmaca en [geïntimeerde2] voor de periode van drie jaar een "dealerovereenkomst" gesloten voor de exclusieve wederverkoop van de producten van Agraplan Farmaca door [geïntimeerde2] in Duitsland (productie 52 [geïntimeerden] c.s.)
3.6
Op 11 februari 2005 hebben de heer [C] , handelend onder de naam Agraplan Farmaca en [geïntimeerde2] , handelend onder de naam [geïntimeerde1] voor de periode van twee jaar een "dealerovereenkomst" gesloten, ingaande op 1 januari 2005 (hierna: de dealerovereenkomst, productie 7 Agraplan c.s.).
3.7
Op 10 januari 2008 hebben Agraplan Farmaca B.V. en [geïntimeerde1] in aanvulling op de dealerovereenkomst de afnamedoelstellingen voor 2008 schriftelijk vastgelegd (productie 72 Agraplan c.s.)
3.8
In artikel 14 van de dealerovereenkomst is met betrekking tot geschillen en toepasselijk recht het volgende bepaald:
" 1.	Ter zake van alle geschillen verband houdende met de totstandkoming, de uitleg, de uitvoering of de beëindiging van deze overeenkomst, dan wel nadere overeenkomsten die daaruit voortvloeien, daarvan het gevolg zijn of daarmee verband houden, zal de burgerlijke rechter bevoegd zijn. Behoort een geschil in eerste instantie tot de bevoegdheid van de Arrondissementrechtbank, dan zal in eerste instantie bevoegd zijn de Arrondissementrechtbank te Zwolle.
2.	Op deze overeenkomst, alsmede op alle nadere overeenkomsten die daaruit voortvloeien, daarvan het gevolg zijn of daarmee verband houden is Nederlands recht van toepassing".
3.9
Op de facturen die Agraplan aan [geïntimeerde2] heeft verstuurd voor door Agraplan in de jaren 2010 en 2011 geleverde producten, zijn de algemene voorwaarden van Agraplan van toepassing verklaard. Daarbij is vermeld dat deze op aanvraag kosteloos worden toegezonden.
3.10
De facturen die PVC aan [geïntimeerde2] heeft verstuurd voor leveringen van (farmaceutische) producten in de jaren 2010 en 2011 bevatten een vermelding dat de voorwaarden van PVC van toepassing zijn, die te vinden zijn op de website van PVC.
3.11
De facturen van Medpharma aan [geïntimeerde2] voor leveringen in 2010 en 2011 bevatten geen expliciete verwijzing naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Vermeld wordt: "Delivery will only be effected after receipt of payment. Ask for our terms"
3.12
De algemene voorwaarden van Medpharma en PVC bevatten een rechts- en forumkeuze voor de toepassing van Nederlands recht, respectievelijk de Arrondissementrechtbank te Zwolle.
3.13
Eind 2011 zijn tussen partijen geschillen ontstaan over onder andere de betaling van de facturen van Agraplan c.s.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Agraplan c.s. hebben bij dagvaarding van 19 december 2012 een procedure jegens [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle en daarbij gevorderd, kort gezegd:
i. i) [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:
€ 75.884,75 ten aanzien van de openstaande facturen van Agraplan,
€ 6.367,55 ten aanzien van de openstaande facturen van PVC, en
€ 70.289,90 ten aanzien van de openstaande facturen van Medpharma,
te vermeerderen met (contractuele)rente;
ii) te verklaren voor recht dat de dealerovereenkomst tussen Agraplan en [geïntimeerde1] en
[geïntimeerde2] is geëindigd op 18 december 2012, althans op een in goede justitie door de rechtbank te bepalen termijn en [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van € 134.577,49 plus PM, vermeerderd met rente en kosten.
4.2
[geïntimeerden] c.s. hebben zich voor hun inhoudelijk verweer beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank. In het incident hebben zij gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat de Nederlandse rechter met betrekking tot het geschil tussen partijen geen rechtsmacht heeft.
Aan hun incidentele vordering hebben [geïntimeerden] c.s. ten grondslag gelegd dat er contractueel noch wettelijk een basis is voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het geschil. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de bevoegdheid niet kan worden ontleend aan de dealerovereenkomsten noch aan de algemene voorwaarden. Op grond van artikel 2 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (“EEX-Verordening”) is de Duitse rechter bevoegd, aldus [geïntimeerden] c.s.
4.3
Agraplan c.s. hebben zich in het incident primair verweerd met de stelling dat de in de dealerovereenkomst overeengekomen forumkeuze niet alleen geldt voor de leveringen van Agraplan, maar ook voor de leveringen van PVC en Medpharma aan [geïntimeerde2] en
[geïntimeerde1] in 2010 en 2011. Subsidiair hebben zij zich op het forumkeuzebeding in hun algemene voorwaarden beroepen. Tot slot hebben zij ook nog aangevoerd dat de rechtbank op grond van artikel 5 lid 1 sub b, eerste gedachtestreepje van EVEX II (plaats waar de zaak volgens de overeenkomst geleverd had moet worden) bevoegd is van het geschil kennis te nemen.
4.4.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis in incident van 8 mei 2013 het beroep op de in de dealerovereenkomst opgenomen forumkeuze afgewezen omdat, kort gezegd, de dealerovereenkomst reeds op 1 januari 2007 is geëindigd en niet is gebleken dat deze overeenkomst is voortgezet en evenmin dat de daarin overeengekomen forum- en rechtskeuze bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat, voor zover de als productie 72 overgelegde aanvulling van 10 januari 2008 is gebaseerd op een gesloten dealerovereenkomst, deze aanvulling ziet op het kalenderjaar 2008 waarop de betrokken facturen waarvan betaling wordt gevorderd geen betrekking hebben. De rechtbank is van oordeel dat haar bevoegdheid evenmin kan worden gebaseerd op artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening omdat de wijze waarop Agraplan c.s. hun algemene voorwaarden aan [geïntimeerden] c.s. hebben meegedeeld ontoereikend is om aan te nemen dat [geïntimeerden] c.s. het daarin opgenomen forumbeding kende of heeft kunnen kennen. Met betrekking tot haar mogelijke bevoegdheid op grond van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening, heeft de rechtbank [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid gesteld te reageren op de stelling van Agraplan c.s. dat het in de internationale farmaceutische handel gebruikelijk is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in die branche eveneens gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Agraplan c.s. dit hebben gedaan.
4.5
In het eindvonnis in incident van 3 juli 2013 heeft de rechtbank geoordeeld, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011 (ECLI:NL:HR:BP8689), dat nu Agraplan c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat partijen in dezelfde branche opereren en dat het in deze branche gebruikelijk is dat algemene voorwaarden (met een forumkeuze) worden gehanteerd, zij onvoldoende hebben gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan (behoudens tegenbewijs). De rechtbank heeft Agraplan c.s. vervolgens niet tot bewijslevering toegelaten. De rechtbank heeft tot slot ook het uiterst subsidiaire standpunt van Agraplan c.s., inhoudende dat zij op grond van het EVEX-II Verdrag bevoegd is van het geschil kennis te nemen, afgewezen omdat het EVEX-II Verdrag toepassing mist.
De rechtbank heeft geconcludeerd dat zij onbevoegd is van het geschil kennis te nemen en Agraplan c.s. in de kosten veroordeeld.
5
De beoordeling van de grieven en de vorderingen in principaal hoger beroep
5.1
In deze zaak gaat het om de vraag of de Nederlandse rechter (internationaal) bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Agraplan c.s. tegen [geïntimeerden] c.s. tot betaling van openstaande facturen ter zake van leveringen van voedersupplementen, voederbenodigheden en diergeneesmiddelen in 2010 en 2011. De internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient door het hof ambtshalve vastgesteld te worden, dus ongeacht of tegen die vaststelling van de rechtbank is gegriefd.
5.2
Vaststaat dat de EEX-Verordening materieel en temporeel van toepassing is. Het betreft hier een burgerlijke zaak waarvan de rechtsvordering na 22 december 2000 is ingesteld, maar voor de inwerkingtreding van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (“herschikking”) op 10 januari 2015.
5.3
Op grond van de hoofdregel in artikel 2 EEX-Verordening is de Duitse rechter bevoegd van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. De door Agraplan c.s. opgeworpen vraag is of partijen door middel van een (geldige) forumkeuze de Nederlandse rechter bevoegd hebben willen verklaren. Die vraag is door de rechtbank ontkennend beantwoord. Daarop hebben de grieven van Agraplan c.s. betrekking. Bij de beoordeling van de grieven, stelt het hof het volgende voorop.
5.4
Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Verordening kunnen partijen van wie er tenminste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat bij overeenkomst een gerecht van een lidstaat aanwijzen dat bevoegd is voor de beslechting van geschillen die tussen hen zijn of zullen ontstaan. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
5.5
De aan een forumkeuze te stellen vormvoorschriften worden in artikel 23 EEX-Verordening autonoom en uitputtend geregeld. Dit heeft de rechtbank, anders dan
Agraplan c.s. in randnummer 34 van hun memorie van grieven stellen, niet miskend.
5.6
Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie dient de in artikel 23 lid 1 onder a bedoelde schriftelijkheidseis strikt te worden uitgelegd, aangezien deze ten doel heeft te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat (HvJ
14 december 1976, zaak 24/76, LJN: AD4017). Zo is niet aan de schriftelijkheidseis voldaan indien de ene partij geen bezwaar maakt tegen een eenzijdige mededeling door de andere partij van algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen.
5.7
Een uitzondering wordt gemaakt voor het geval de mondeling gesloten overeenkomst deel uitmaakt van de tussen partijen lopende handelsbetrekkingen die gegrond zijn op de algemene voorwaarden van een der partijen, waarin een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen (HvJ 14 december 1976, zaak 25/76, LJN: AD4018). Deze uitzondering heeft haar neerslag gevonden in artikel 23 lid 1 onder b. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 27 mei 2011 heeft overwogen, moet tegen de achtergrond van het streven naar versoepeling van het voorheen geldende vormvoorschrift, maar met behoud van de waarborg dat tussen partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming bestaat over de forumkeuze, worden aangenomen dat onder “een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden” is te begrijpen het geval dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn meegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het ligt op de weg van de partij die zich op het forumkeuzebeding beroept, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen (ECLI:NL:HR:2011:BP8689).
5.8
Voor een forumkeuze die voldoet aan het vormvoorschrift van artikel 23 lid 1 onder c en waartegen niet is geprotesteerd, geldt dat wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot die forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Daartoe is vereist dat de gehanteerde vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen (zie HvJEG van 20 februari 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD2692).
5.9
Een op basis van artikel 23 EEX-Verordening geldige forumkeuze heeft in beginsel alleen werking tussen de oorspronkelijke partijen die het forumkeuzebeding zijn aangegaan. Zij zijn immers degenen tussen wie wilsovereenstemming is bereikt ten aanzien van de bevoegde rechter. Onder omstandigheden kan de forumkeuze echter ook rechtsgevolgen in het leven roepen voor derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de forumkeuze. Dat is bijvoorbeeld het geval bij rechtsopvolging van een partij die een forumkeuzebeding is overeengekomen met een andere partij (Zie HvJ EG 9 november 2000, ECLI:NL:XX:2000:AD6366).
Rechtsgeldige forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder a EEX-Verordening?
5.10
Met betrekking tot de vordering die Agraplan op [geïntimeerden] c.s. stelt te hebben, betogen Agraplan c.s. dat de Nederlandse rechter op grond van het forumkeuzebeding in de dealerovereenkomst bevoegd is van die vordering kennis te nemen. Zij verwijzen daartoe naar het bepaalde in artikel 23 lid 1 onder a EEX-Verordening.
5.11
Agraplan c.s. gaan met deze stelling er echter aan voorbij, zoals de rechtbank naar het oordeel van het hof met juistheid heeft vastgesteld (vonnis 8 mei 2013, rechtsoverweging 2.11) en waartegen niet is gegriefd, dat de dealerovereenkomst is aangegaan met [C] , handelend onder de naam Agraplan Farmaca en niet met de besloten vennootschap Agraplan Farmaca B.V., appellante sub 1. Van belang in dit verband is dat uit het uittreksel van de kamer van koophandel blijkt dat Agraplan Farmaca B.V. pas op 22 november 2006, dus na het sluiten van de dealerovereenkomst, is opgericht. Dat [C] de dealerovereenkomst na de oprichting van de besloten vennootschap Agraplan Farmaca B.V. in deze vennootschap heeft ingebracht, is gesteld noch gebleken. Nu appellante sub 1 geen partij was bij de dealerovereenkomst, noch kan worden aangenomen dat sprake was van rechtsopvolging, kan Agraplan zich niet op het forumkeuzebeding in de dealerovereenkomst beroepen. Reeds daarom kan, voor zover het de vorderingen van Agraplan betreft,
geen bevoegdheid worden aangenomen op grond van artikel 23 lid 1 onder a.
De door Agraplan c.s. opgeworpen grief met betrekking tot de geldigheid en de inhoud van het forumkeuzebeding in randnummer 14 - 24 van de memorie van grieven behoeft om die reden niet verder te worden besproken.
Rechtsgeldige forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening?
5.12
De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of de forumkeuze in de algemene voorwaarden van Agraplan voldoet aan het bepaalde in artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening. Die vraag is door de rechtbank ontkennend beantwoord. Aan haar oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat niet voldoende is dat de facturen van Agraplan over de jaren 2010 en 2011 verwijzen naar haar algemene voorwaarden. De rechtbank heeft daarbij betrokken, naar het oordeel van het hof met juistheid, dat Agraplan niet heeft aangetoond dat zij de (inhoud van de) algemene voorwaarden daadwerkelijk aan [geïntimeerden] c.s. heeft meegedeeld, de voorwaarden ook niet op de achterzijde van de aan [geïntimeerden] c.s. gezonden facturen zijn vermeld en op de facturen evenmin is vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden.
5.13
Het hof leest in de grief (randnummer 35 - 37 van de memorie van grieven) en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen (zie vonnis 8 mei 2013, rechtsoverweging 2.17) en neemt die motivering over.
Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat ook in hoger beroep door Agraplan c.s. geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit blijkt dat [geïntimeerden] c.s. de voorwaarden kenden of hebben kunnen kennen, terwijl dat wel op hun weg had gelegen. In het bijzonder is door Agraplan c.s. niet gesteld dat de (inhoud van de) algemene voorwaarden aan [geïntimeerden] c.s. (was) waren medegedeeld.
5.14
Hetgeen hiervoor onder 5.12 en 5.13 is overwogen geldt niet alleen voor Agraplan, maar ook voor Medpharma en PVC. Ten opzichte van alle drie de partijen is niet voldaan aan artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening.
5.15
Ten opzichte van Agraplan geldt daarnaast of vooreerst dat zij onvoldoende heeft gesteld. De algemene voorwaarden waarnaar haar facturen uit 2010 en 2011 verwijzen, zijn niet zijn overgelegd. De door Agraplan c.s. in productie 8 overgelegde algemene voorwaarden zijn niet de voorwaarden van appellante sub 1, maar van [C] handelend onder de naam Agraplan Farmaca. Ook op deze grond dient haar beroep op het forumkeuzebeding te worden afgewezen.
5.16
De grief faalt.
Rechtsgeldige forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening?
5.17
Resteert de vraag of de Nederlandse rechter op grond van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening bevoegd is van de betrokken vorderingen kennis te nemen (randnummer 39 - 47 van de memorie van grieven). De rechtbank heeft de vraag op grond van de stelplicht afgedaan. De rechtbank was van oordeel, kort gezegd, dat Agraplan c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de forumkeuze voldoet aan de vormvereisten van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening (vonnis 3 juli 2013, rechtsoverweging 2.5).
5.18
Agraplan c.s. hebben in hoger beroep alsnog gesteld en ten bewijze aangeboden dat het in de betrokken handelsbranche, te weten de internationale handel in diervoederpreparen en diergeneesmiddelen, gebruikelijk is dat er algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen. Agraplan c.s. hebben echter niet gesteld dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop zij dat hebben gedaan, te weten door middel van verwijzing daarnaar op facturen, hetgeen naar het oordeel van het hof onderdeel is van de vereiste vorm als bedoeld in artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening. Daarmee hebben zij ook in hoger beroep niet aan hun stelplicht voldaan. Agraplan c.s. zullen dan ook niet tot bewijslevering worden toegelaten, nog daargelaten dat het aangeboden bewijs niet ter zake dienend is omdat het uitsluitend ziet op de stelling dat het in de betrokken branche gebruikelijk is dat er algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen. Ook voor deze stelling geldt naar het oordeel van het hof dat Agraplan c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Daartoe hadden Agraplan c.s. op zijn minst de algemene voorwaarden van andere bedrijven in de betrokken handelsbranche moeten over leggen of verklaringen van internationale handelaren/handelsbedrijven.
5.19
Bijgevolg kan een forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening evenmin worden aangenomen. Ook deze grief faalt.
5.20
Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter op grond van 23 EEX-Verordening niet bevoegd is om van de vorderingen van Agraplan c.s. kennis te nemen.
5.21
Tot slot overweegt het hof ambtshalve dat de omstandigheid dat de Nederlandse rechter niet op grond van een forumkeuze bevoegd is van de vorderingen van Agraplan c.s. kennis te nemen, niet uitsluit dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 lid 1 EEX-Verordening bevoegd zou kunnen zijn. Uit artikel 5 lid 1 onder a en b EEX-Verordening volgt, kort gezegd, dat ten aanzien van koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de rechter van de plaats van levering bevoegd is om kennis te nemen van alle vorderingen uit de koopovereenkomst, waaronder de vorderingen tot betaling van de koopprijs.
5.22
Agraplan c.s. hebben gesteld dat de goederen in hun kantoor te [A] werden geleverd. Dit is door [geïntimeerden] c.s. onderbouwd bestreden. Zij hebben, onder verwijzing naar de
producties 10 tot en met 18, 20 tot en met 23 en 24 tot en met 35 van Agraplan c.s., waarin onder afleveradres een adres in Duitsland staat vermeld, betoogd dat de producten die zij bij Agraplan c.s. in 2010 en 2011 hebben inkocht en waarvan Agraplan c.s. betaling vorderen, in Duitsland werden geleverd. Dit is door Agraplan c.s. onvoldoende onderbouwd weersproken, zodat ook het hof er vanuit gaat dat de goederen in Duitsland werden afgeleverd.
Dit betekent dat de Nederlandse rechter ook geen bevoegdheid aan artikel 5 lid 1 EEX-Verordening kan ontlenen en de onderhavige vorderingen op grond van de hoofdregel in artikel 2 EEX-Verordening aan de Duitse rechter dienen te worden voorgelegd.
6
Slotsom
6.1
Het hoger beroep faalt zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Agraplan c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op griffierecht € 683,- en salaris advocaat € 2.632,- (1 punt x tarief V), in totaal
€ 3.315,-.
6.2
Een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep laat het hof achterwege. Weliswaar was het instellen van incidenteel hoger beroep niet nodig, maar dat is geen reden incidenteel appellant in de kosten te veroordelen (vgl. HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966)
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel van 8 mei 2013 en 3 juli 2013;
veroordeelt Agraplan c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 3.315,-;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. M.W. Zandbergen en mr. B.J.H. Hofstee
en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 augustus 2016.