ECLI:NL:PHR:2016:247
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/05926
mr. [NAAM]8 april 2016
Conclusie inzake
[de zuster]
tegen
[de broer]
Inleiding
1. Tussen partijen, enig erfgenamen van hun moeder, zijn geschillen gerezen over de nalatenschap. Het gaat in cassatie om effecten van de moeder die in december 2004 tegen een waarde van € 116.000,- en die in maart 2005 tegen een waarde van € 47.156,- op naam van de broer zijn gesteld, volgens de broer ter effectuering van schenkingen aan hem bij notariële en bij onderhandse akten. De zuster heeft de bij notariële akten gedane schenkingen van in totaal € 68.975,-, erkend doch zij heeft de gestelde schenkingen van € 47.025,- en van € 47.156,- betwist. Zij betwist voorts de geldigheid van de effectenoverdrachten van december 2004 en van maart 2005 en zij heeft deze overdrachten ook buitengerechtelijk vernietigd. Zij stelt dat de door de broer overgelegde kopieën van de opdrachten van de moeder aan de bank zijn vervalst evenals genoemde onderhandse akten. Subsidiair stelt zij dat de effectenoverdrachten terecht door haar zijn vernietigd wegens het ontbreken van de wil van erflaatster op grond van een geestelijke stoornis (dementie) of vanwege misbruik van omstandigheden. Voorts gaat het in cassatie om een door de broer opgevoerde huurschuldvordering van in totaal € 20.800,- met rente. De zuster bestrijdt de echtheid van de onderhandse akte die de broer ten bewijze van deze huurschuldvordering in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft geoordeeld dat de zuster niet is geslaagd in het bewijs van haar stellingen inzake de effectenoverdrachten. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de door de broer gestelde afspraak inzake huurbetaling niet is komen vast te staan, dat de broer onvoldoende stelt en dat hij geen nader bewijsaanbod heeft gedaan.
De zuster heeft cassatieberoep aangetekend.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 3 van het tussenarrest van het hof van 16 juli 2013 juncto rov. 2.1-2.9 van het vonnis van de rechtbank van 3 maart 2010):
i)	De moeder van partijen (hierna ook: de erflaatster) is op 14 augustus 2005 overleden. Eiseres tot cassatie [de zuster] (hierna ook: de zuster) en verweerder in cassatie [de broer] (hierna ook: de broer) zijn ieder voor de helft gerechtigd tot de nalatenschap van de moeder.
ii)	Als gevolg van de verdeling van de nalatenschap van de vader van partijen op 21 april 1965, zijn de zuster en de broer eigenaar geworden van de landerijen en gebouwen van een destijds door de vader geëxploiteerd agrarisch bedrijf. De moeder heeft de exploitatie van het agrarisch bedrijf voortgezet en pachtte daarbij het land en de gebouwen van haar kinderen.
iii)	In 1989 is de moeder met de exploitatie van het bedrijf gestopt en heeft de broer de exploitatie van de boerderij in maatschapsverband met een loonbedrijf overgenomen. De broer heeft toen het 50 % onverdeelde eigendom van de zuster in de landerijen en de gebouwen uitgekocht en is daarmee volledig eigenaar van de boerderij geworden. De moeder bleef tot begin 1991 op de boerderij wonen.
iv)	In ieder geval vanaf 1992 was de verhouding tussen de moeder en haar dochter ernstig bekoeld en was er tussen hen geen contact.
v)	In de laatste jaren van het leven van de moeder hielp de broer de moeder bij haar administratie en bij het versturen van haar financiële gegevens naar de accountant.
vi)	Bij beschikking van 22 maart 2006 heeft de Kantonrechter te Groningen mr. D.B.H. van der Laan te Groningen, hierna: de boedelnotaris, benoemd tot het opmaken van een boedelbeschrijving van de nalatenschap van de moeder.
vii)	Op 21 mei 2007 is door de boedelnotaris een akte van boedelbeschrijving van de zuster en op 5 juli 2007 een akte van boedelbeschrijving van de broer opgemaakt.
viii)	Bij schrijven van 10 augustus 2007 aan de broer heeft de raadsman van de zuster de schenkingen van 2003, 2004 en 2005 alsmede de huurovereenkomst tussen moeder en zoon vernietigd in verband met de geestestoestand van de moeder.
ix)	De broer is werkzaam geweest bij de ABN AMRO.
3. Bij inleidende dagvaarding heeft de zuster, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd
i) dat zal worden verklaard voor recht dat de zuster in de akte van boedelbeschrijving van 21 mei 2007 een juiste en volledige opgave heeft gedaan van de omvang van de nalatenschap van de moeder met dien verstande dat de schenkingen van december 2004 en maart 2005 van de moeder aan de broer nietig zijn;
ii) dat de broer in na te noemen zaken en/of gelden niet meedeelt omdat deze verbeurd zijn:
- de effecten als gespecificeerd in de zogenaamde kopiebrief van 14 december 2004 aan ABN AMRO, althans de tegenwaarde daarvan per datum boedelscheiding vermeerderd met de daarop uitgekeerde dividenden sedert 14 december 2004;
- de effecten zoals gespecificeerd in de zogenaamde kopiebrief van 3 maart 2005 aan ABN AMRO, althans de tegenwaarde daarvan per datum boedelscheiding vermeerderd met de daarop uitgekeerde dividenden sedert 3 maart 2005.
Zij heeft voorts gevorderd de broer te veroordelen tot onvoorwaardelijke en ongeclausuleerde medewerking aan de vereffening en verdeling van de nalatenschap met inachtneming van het door haar gevorderde.
De zuster, die de door de moeder aan de broer gedane schenkingen in 1996 en 1997 tot een bedrag van € 68.975,- heeft erkend, heeft daartoe de opdrachten van de moeder aan de bank inzake de effectenoverdrachten betwist en zij heeft deze overdrachten buitengerechtelijk vernietigd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de broer eenzijdig deze overdrachten heeft bewerkstelligd en dat de aan de opdrachten ten grondslag liggende documenten zijn vervalst (de onderhandse akte van 14 december 2004 waarin de moeder verklaart de schuld van € 68.975,- af te lossen door middel van overdracht van effecten (in de stukken ook aangeduid als X3) alsmede de onderhandse akte van 14 december en de onderhandse akte van 2 maart 2005 waarin de moeder verklaart de zoon schenkingen te doen van € 47.025,- respectievelijk € 47.156,- (in de stukken ook aangeduid als X4 respectievelijk X2).
4. De broer heeft gemotiveerd verweer gevoerd en hij heeft in reconventie gevorderd:
i)	te verklaren voor recht dat de broer in de akte van boedelbeschrijving van 5 juli 2007 een juiste en volledige opgave heeft gedaan van de omvang van de nalatenschap van zijn moeder;
ii)	de zuster te veroordelen tot medewerking aan de vereffening en verdeling van de nalatenschap conform hetgeen is beschreven in de akte van boedelbeschrijving van 5 juli 2007.
5. De rechtbank Groningen is op grond van alle bevindingen als in haar eindvonnis vermeld tot de slotsom gekomen dat zij de stelling van de zuster aannemelijk acht, dat hiertegen in beginsel tegenbewijs mogelijk is, doch dat zij het door de broer als verweer aangevoerde samen met het in algemene bewoordingen aangeboden tegenbewijs onvoldoende acht om hem met het tegenbewijs te belasten zodat ten processe ervan dient te worden uitgegaan dat de aan de effectenoverdrachten ten grondslag liggende documenten zijn vervalst en dat die overdrachten derhalve nietig zijn. De rechtbank heeft voorts overwogen dat dit inhoudt dat de broer de effecten opzettelijk heeft verzwegen, zoekgemaakt dan wel verborgen gehouden, zodat hij zijn aandeel in de verdeling daarvan heeft verbeurd.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 3 maart 2010 in conventie voor recht verklaard – voor zover het de in cassatie van belang zijnde vorderingen betreft – dat de zuster in de akte van boedelbeschrijving van 21 mei 2007 een juiste en volledige opgave heeft gedaan van de omvang van de nalatenschap van haar moeder met dien verstande:
a. dat de schenkingen van december 2004 en van maart 2005 van de moeder aan de broer nietig zijn;
b. dat de vordering van de zuster op de broer van € 116.000,00 ter zake van de levering van effecten in december 2004 aldus moet worden gelezen dat de boedel omvat de effecten, althans de tegenwaarde ervan per datum boedelverdeling;
Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de broer niet meedeelt in de volgende zaken en/of gelden omdat deze verbeurd zijn:
a. de effecten zoals gespecificeerd in de kopiebrief van 14 december 2004 aan ABN AMRO, althans de tegenwaarde daarvan per datum boedelscheiding, vermeerderd met de daarop uitgekeerde dividenden sinds 14 december 2004;
b. de effecten zoals gespecificeerd in de kopiebrief van 3 maart 2005 aan ABN AMRO, althans de tegenwaarde daarvan per datum boedelscheiding, vermeerderd met de daarop uitgekeerde dividenden sinds 3 maart 2005.
De rechtbank heeft in conventie de broer veroordeeld tot medewerking aan de verdeling en vereffening van de nalatenschap van de moeder en zij heeft in reconventie de zuster tot medewerking aan de verdeling en vereffening van de nalatenschap veroordeeld. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen, waaronder de vordering van de broer ter zake van de gestelde huurovereenkomst. Met betrekking tot deze vordering heeft zij overwogen dat de stelling van de broer ten processe niet komt vast te staan nu in het tweede deskundigenrapport met zekerheid wordt geconstateerd dat de broer zich wat de huurovereenkomst betreft baseert op een gemanipuleerd document en overigens de onderbouwing door de broer ook uiterst zwak is.
6. Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft de broer appel ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De zuster heeft incidenteel appel ingesteld.
7. Bij tussenarrest van 16 juli 2013 stelt het hof in rov. 4.4 het volgende vast met betrekking tot de effectenoverdrachten:
i) Erflaatster heeft bij notariële akten van 29 december 1995 en 31 december 1996 aan de broer uit vrijgevigheid bedragen schuldig erkend van telkens € 34.487, in totaal derhalve € 68.974,-.
ii) Blijkens een afschrift van de rekening van de broer bij de ABN AMRO Bank zijn op 29 december 2004 in opdracht van de erflaatster en ten laste van haar effectenrekening bij de ABN AMRO Bank de op dit afschrift nader gespecificeerde effecten overgemaakt op de rekening van de broer.
iii) Blijkens een afschrift van de rekening van de broer bij de ABN AMRO Bank zijn op 18 maart 2005 in opdracht van de erflaatster en ten laste van haar effectenrekening bij de ABN AMRO Bank de op dit afschrift nader gespecificeerde effecten overgemaakt op de rekening van de broer.
Het hof overweegt voorts dat de broer de volgende stukken in het geding heeft gebracht:
a) Een door zijn moeder ondertekende onderhandse akte met dagtekening 14 december 2004, waarin is vermeld:
“Ter aflossing van de schuld ad € 68.975,- aan mijn zoon, [de broer], ontvangt hij van mij, [de moeder], aan aandelen in beursfondsen met een waarde van € 68.975,-.”
Deze akte is in de stukken ook wel aangeduid als X3.
b) Een door hem en zijn moeder ondertekende onderhandse akte, met dagtekening 14 december 2004, waarin is vermeld:
“Aan mijn zoon, [de broer], doe ik een schenking in de vorm van beursfondsen ter waarde van € 47.025,-.”
Deze akte is in de stukken ook wel aangeduid als X4.
c) Een door erflaatster ondertekende brief aan ABN AMRO Groningen met dagtekening 14 december 2004 waarin zij de bank verzoekt een deel van haar aandelen in beursfondsen ter waarde van € 116.000,- op naam te stellen van de broer en waarin zij een opsomming geeft van de desbetreffende aandelen en de waarde waarvoor zij op naam van de broer dienen te worden gesteld. Deze brief wordt in de stukken ook wel aangeduid als X6.
d) Een door de erflaatster ondertekende onderhandse akte met dagtekening 2 maart 2005 waarin is vermeld:
“Aan mijn zoon, [de broer], doe ik een schenking in de vorm van aandelen van beursfondsen ter waarde van € 47.156”
. Deze akte is in de stukken ook wel aangeduid als X2.
e) Een door de erflaatster ondertekende brief aan ABN AMRO Groningen met dagtekening 3 maart 2005 waarin zij de bank verzoekt een deel van haar aandelen in beursfondsen ter waarde van € 47.156,- op naam te stellen van de broer en waarin zij een opsomming geeft van de desbetreffende aandelen en de waarde waarvoor zij op naam van de broer dienen te worden gesteld. Deze brief is in de stukken ook wel aangeduid als X5.
8. In rov. 4.5 overweegt het hof dat de zuster ter adstructie van haar vorderingen het volgende stelt. De erflaatster heeft de betalingen en schenkingen die in de documenten X3 t/m X6 zijn vermeld, niet gedaan. De erflaatster heeft de effecten die op 29 december 2004 en 18 maart 2005 zijn geboekt op de rekening van de broer niet aan de broer overgedragen, zodat deze effecten nog tot de nalatenschap behoren. De broer heeft opzettelijk verzwegen dat deze effecten tot de nalatenschap behoren en hij heeft zijn aandeel daarin dan ook verbeurd. De documenten X3 t/m X6 zijn achteraf door de broer gemaakt. De handtekeningen op deze stukken zijn (vermoedelijk) wel van erflaatster afkomstig, maar de tekst is pas later door de broer boven deze handtekeningen geplaatst. In dit verband teken ik het volgende aan. Het hof maakt geen melding van het stuk X2 (de onderhandse akte d.d. 2 maart 2005 houdende de verklaring van de moeder dat zij de broer schenking in de vorm van aandelen van beursfondsen ter waarde van € 47.156 doet). Dat berust naar mijn oordeel op een vergissing. De zuster heeft immers ook met betrekking tot deze onderhandse akte aangevoerd dat het aannemelijk is dat de tekst op dit document is geprint boven de eerder op een blanco papier geplaatste handtekening van de moeder. (Zie de memorie van antwoord, p. 11.) Waar het hof gewag maakt van de documenten X3 t/m X6 moet naar mijn oordeel dan ook worden gelezen X2 t/m X6. In haar memorie na enquête (randnummer 1) heeft de zuster ook betoogd dat het hof waar het in zijn tussenarrest een bewijsopdracht formuleert met betrekking tot de documenten X3 t/m X6, doelt op de documenten X2 t/m X6. In zijn eindarrest betrekt het hof in zijn beslissing dat de schenkingen geldig zijn, ook de schenking gedaan bij de onderhandse akte van 2 maart 2005 (X2).
In rov. 4.6 overweegt het hof dat de broer de stellingen van de zuster betwist en daartoe onder verwijzing naar de documenten X3 t/m X6 aanvoert dat erflaatster de effecten aan hem heeft overgedragen en wel op 14 december 2004 en op 3 maart 2005 en dat de broer bestrijdt dat deze documenten vervalsingen zijn.
In rov. 4.8 van zijn tussenarrest overweegt het hof vervolgens met de rechtbank van oordeel te zijn dat de zuster de bewijslast draagt van haar stelling dat de erflaatster de effecten niet heeft overgedragen en dat deze nog tot de nalatenschap behoren nu zij zich immers beroept op de rechtsgevolgen van deze stelling.
In rov. 4.10 overweegt het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel te zijn dat hetgeen de zuster stelt tegenover de gemotiveerde betwisting door de broer nog niet is komen vast te staan. Het hof motiveert dit oordeel als volgt. De broer heeft de door de zuster gestelde vervalsing van de documenten X3 t/m X6 uitdrukkelijk betwist. Uit de grafologische onderzoeken die de zuster heeft laten verrichten blijkt niet onomstotelijk dat de broer deze documenten heeft vervalst al merkt het hof op dat de gang van zaken rond het vervaardigen van deze documenten vele vragen oproept. Dat de broer geen aangifte voor het schenkingsrecht heeft gedaan, dat hij pas op 4 mei 2006 aan de accountant de effectenoverdrachten meldt en tot dat moment daarover zwijgt en dat in het archief van de bank de opdrachtbrieven voor de effectenoverdrachten niet zijn terug te vinden zijn zowel op zich als bezien in onderlinge samenhang onvoldoende om de zuster (voorshands) in het door haar te leveren bewijs geslaagd te achten. Hetgeen de zuster overigens nog aanvoert kan dat niet anders maken, Nu de zuster bewijs aanbiedt, zal het hof haar daartoe toelaten.
In rov. 4.11 vervolgt het hof dat indien het mocht oordelen dat de zuster niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, vervolgens in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde komt de in eerste aanleg onbesproken stelling van de zuster dat de effectenoverdrachten terecht zijn vernietigd wegens het ontbreken van de wil van erflaatster op grond van een geestelijke stoornis of vanwege misbruik van omstandigheden. Het hof, dat vaststelt dat de broer ook deze stelling betwist, oordeelt dat de zuster ook voor deze stelling de bewijslast draagt. Nu deze stelling hetzelfde feitencomplex betreft als de stelling tot het bewijs waarvan het hof de zuster in rov. 4.10 heeft toegelaten, ziet het hof aanleiding de zuster reeds nu ook op te dragen het bewijs daarvan te leveren.
In rov. 4.15 overweegt het hof als volgt met betrekking tot de huurschuldvordering van € 21.926. De broer stelt dat hij met de erflaatster heeft afgesproken dat zij aan hem een vergoeding betaalt voor de huur van de woning behorende bij de boerderij over de periode 1 februari 1989 tot 1 april 1991 van f 800,- per maand, in totaal f 20.800,-, vermeerderd met een rente van 6% per jaar. Hij verwijst naar een op 21 april 2002 door hem en de erflaatster ondertekende onderhandse akte. De zuster betwist deze stelling gemotiveerd en bestrijdt onder meer de echtheid van de onderhandse akte. Het hof is van oordeel dat tegenover de betwisting door de zuster niet is komen vast te staan dat deze afspraak tot stand is gekomen. De broer stelt daarvoor onvoldoende en doet ook geen nader bewijsaanbod. Van een andere grond voor het bestaan van een recht op vergoeding voor het gebruik van erflaatster voor de woning is niet gebleken. Dat betaling van een vergoeding redelijk zou zijn geweest, is daarvoor onvoldoende.
In rov. 4.18 overweegt het hof dat als de zuster afdoende bewijs levert van haar stelling dat de effecten nog tot de nalatenschap behoren of dat de effectenoverdrachten vernietigbaar zijn, de zuster aanspraak kan maken op de wettelijke rente van art. 6:119 BW. (rov. 4.18)
9. Het hof laat ten slotte onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zuster toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt
a. dat de erflaatster de betalingen en schenkingen die in de documenten X3 tot en met X6 zijn vermeld niet heeft gedaan en dat erflaatster de effecten die op 29 december 2004 en op 18 maart 2005 zijn geboekt op de rekening van de broer, niet aan hem heeft overgedragen en
b. dat de effectenoverdrachten terecht zijn vernietigd wegens het ontbreken van de wil van de erflaatster op grond van een geestelijke stoornis of vanwege misbruik van omstandigheden.
10. In zijn eindarrest van 5 augustus 2014 heeft het hof de verklaringen van de getuigen die de zuster heeft doen horen integraal heeft weergegeven. Daarop overwoog het hof als volgt.
Met betrekking tot onderdeel a van de bewijsopdracht zijn de enige getuigen die in dat verband hebben verklaard [betrokkene] en de broer zelf. [betrokkene] heeft gerefereerd aan zijn eerder in de procedure overgelegde schriftelijke verklaringen. Hetgeen hij verder heeft verklaard is niet meer dan een herhaling c.q. toelichting op die eerdere verklaringen. Nu het hof deze verklaringen reeds heeft betrokken bij zijn beslissingen als neergelegd in het tussenarrest van 16 juli 2013, moge duidelijk zijn dat de getuigenverklaring van [betrokkene] geen afdoende bewijs oplevert van het probandum onder a. Hetgeen de broer als getuige heeft verklaard spreekt op onderdelen het bedoelde probandum krachtig tegen en levert daarvoor geen nader bewijs op. De zuster is dus niet geslaagd in het leveren van bewijs van het probandum onder a. (rov. 2.3-2.5)
Alle voorgebrachte getuigen hebben verklaringen afgelegd omtrent de geestestoestand van de erflaatster. De getuige [betrokkene] geeft aan dat hij tot en met 2002 de financiële situatie van [de moeder] altijd goed heeft kunnen doorlopen en dat zij tot en met 2002 wat dat betreft van de hoed en de rand wist. Hij geeft aan dat hij in 2003 een heel andere [de moeder] heeft aangetroffen en dat zijn laatste contact met haar dateert uit december 2003. Nu de getuige geen details heeft verstrekt omtrent de door hem vastgestelde verandering bij erflaatster in 2003 levert zijn verklaring geen bewijs op voor het ontbreken van de wil van erflaatster op grond van geestelijke stoornis of vanwege misbruik van omstandigheden. Uit de overige verklaringen komt weliswaar een beeld naar voren van erflaatster als een oude dame die vanaf 2003 tot aan haar overlijden in toenemende mate last had van vergeetachtigheid, maar ook deze getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, leveren allerminst in afdoende mate bewijs van feiten en omstandigheden als bedoeld in het probandum onder b. De zuster is dus evenmin geslaagd in het leveren van bewijs van het probandum onder b. (rov. 2.6-2.7)
Het hof bereikt de slotsom dat het hof het vonnis van de rechtbank deels zal vernietigen op grond van hetgeen het hof ten aanzien van de grieven heeft overwogen en beslist en dat het hof de uitspraak van de rechtbank voor het overige zal bekrachtigen, een en ander zoals in het dictum aangegeven.
11. Het hof heeft bij arrest van 11 november 2014 op verzoek van partijen nog een kennelijke fout in het dictum verbeterd.
12. De zuster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. De broer heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna de zuster nog heeft gerepliceerd.
De cassatiemiddelen
13. De zuster heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd. Zij heeft middel III bij schriftelijke toelichting van 8 mei 2015 ingetrokken.
Middel I richt zich tegen rov. 4.8, 4.10 en 4.15 van ’s hofs tussenarrest en tegen rov. 2.3 t/m 2.5 en 3 van ’s hofs eindarrest. In deze overwegingen oordeelt het hof over de authenticiteit van de documenten betreffende de overdracht van de effecten. Middel II richt zich tegen rov. 4.11 van ’s hofs tussenarrest en tegen rov. 2.6 en 2.7 van ’s hofs eindarrest. In deze overwegingen oordeelt het hof over de vernietiging van de overdracht van de effecten wegens misbruik van omstandigheden.
Middel I: geen geldige overdracht van de effecten
14. Middel 1 bevat twee onderdelen, die zijn genummerd onderdeel A en onderdeel B.
15. Onderdeel A komt op tegen rov. 4.8 van het tussenarrest, waar het hof oordeelt dat de zuster de bewijslast draagt van haar stelling dat erflaatster de effecten niet heeft overgedragen en dat deze nog tot de nalatenschap behoren omdat het de zuster is die zich op de rechtsgevolgen van die stelling beroept. Het onderdeel bestrijdt voorts rov. 4.10 van het tussenarrest, waar het hof overweegt dat het – anders dan de rechtbank – van oordeel is dat de zuster voorshands niet in het door haar te leveren bewijs is geslaagd.
Onderdeel A betoogt dat ‘s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling in een (specifieke) situatie als hier aan de orde, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het voert daartoe aan a) dat de reguliere bewijslastverdeling van art. 150 Rv wordt opzijgezet door de in art. 21 Rv neergelegde waarheidsplicht dan wel b) dat gelet op de (in het middelonderdeel genoemde) bijzondere feiten en omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid zou moeten worden gekomen tot een omkering van de bewijslast ten gunste van de zuster, althans dat c) gelet op deze bijzondere feiten en omstandigheden onbegrijpelijk is dat het hof de zuster niet voorshands in haar bewijs geslaagd heeft geacht. In dit verband betoogt onderdeel A dat rov. 4.15, waar het hof overweegt dat de zuster “de echtheid betwist” van de door de broer en erflaatster ondertekende akte inzake een huurovereenkomst, onbegrijpelijk is indien en voor zover in deze overweging niet tevens besloten zou liggen dat als niet betwist vaststaat dat de desbetreffende akte een gemanipuleerd stuk is.
De door het onderdeel genoemde bijzondere feiten en omstandigheden zijn – kort samengevat – de volgende: de broer hielp de moeder bij haar financiële administratie; de broer heeft zich naar eigen zeggen bemoeid met het opstellen van de verschillende stukken die betrekking hebben op de schenkingen en de betaling met effecten; de broer heeft kopieën van stukken overgelegd met handtekeningen van de moeder; de deskundige die in opdracht van de zuster grafologisch onderzoek heeft laten verrichten, heeft weliswaar geoordeeld dat de omvang en de kwaliteit van het vergelijkingsmateriaal niet aan de eisen van een schriftvergelijkingsonderzoek voldoen maar voorts dat er objectieve indicatoren zijn die duiden op manipulatiehandelingen en dat de handtekening van de moeder als kopie is gemonteerd op de door de broer in het geding gebrachte huurovereenkomst; ook de deskundige zijdens de broer onderschrijft dat de huurovereenkomst een kwestieus document is; het hof overweegt ook zelf dat de gang van zaken rond het vervaardigen van de documenten die zien op de overdracht van de effecten (veel) vragen oproept; de broer heeft geen aangifte voor het schenkingsrecht gedaan; de broer heeft pas op 4 mei 2006 aan de accountant de effectenoverdracht gemeld; in het archief van de bank zijn de opdrachtbrieven voor de effectenoverdrachten niet terug te vinden; de broer heeft niet gereageerd op de door de accountant gemaakte voorlopige opstelling bezittingen en schulden van de nalatenschap waarin de schuld van de moeder aan de broer die nu juist door de overdracht van de effecten teniet zou zijn gegaan, nog is opgenomen.
16. Onderdeel B komt op tegen rov. 2.3 t/m 2.5 van het eindarrest, waar het hof tot de slotsom komt dat de zuster niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.  Het onderdeel betoogt onder verwijzing naar onderdeel A dat ’s hofs oordeel in het eindarrest onjuist is omdat het hof vasthoudt aan zijn onjuiste oordeel over de bewijslastverdeling in zijn tussenarrest. Het onderdeel klaagt voorts dat indien en voor zover ’s hof oordeel in het tussenarrest wel als juist moet worden bestempeld, het eindoordeel van het hof dat de zuster niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, gelet op a) ’s hofs eigen vaststelling in rov. 4.10 van het tussenarrest dat de gang van zaken rond het vervaardigen van de documenten de nodige vragen oproept, b) de inhoud van de getuigenverklaring van de broer en c) de gemotiveerde stellingen ter zake van de zuster in haar memorie na enquête. Het onderdeel klaagt dat het hof tegen de achtergrond van het door de rechtbank uitvoerig gemotiveerde vonnis en ’s hofs vaststelling dat de gang van zaken rond de totstandkoming veel vragen oproept, niet zonder enige motivering voorbij had mogen gaan aan de inhoud van de getuigenverklaring van de broer en de door de zuster aan de kaak gestelde inconsistenties in het betoog van de broer.
17. Onderdeel A bestrijdt – terecht – niet het oordeel van het hof dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de zuster de bewijslast rust van haar stelling dat de erflaatster de effecten niet heeft overgedragen en dat deze nog tot de nalatenschap behoren.
Het onderdeel betoogt ten eerste dat het hof heeft miskend dat deze hoofdregel wordt opzijgezet in geval van schending van de waarheidsplicht zoals vastgelegd in art. 21 Rv. Daarbij wijst het onderdeel ter adstructie van zijn betoog op de ondertekende akte inzake de huurovereenkomst, aanvoerende dat rov. 4.15, waar het hof overweegt dat de zuster “de echtheid betwist” van de door de broer en erflaatster ondertekende akte inzake een huurovereenkomst, onbegrijpelijk is indien en voor zover in deze overweging niet tevens besloten zou liggen dat als niet betwist vaststaat dat de desbetreffende akte een gemanipuleerd stuk is.
De motiveringsklacht met betrekking tot rov. 4.15 moet naar mijn oordeel falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In deze rechtsoverweging ligt besloten dat het ervoor moet worden gehouden dat de akte inzake de huurovereenkomst een gemanipuleerd stuk is dat door de broer in het geding is gebracht ter ondersteuning van zijn vordering ter zake.
De rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat de hoofdregel van art. 150 Rv wordt opzijgezet in geval van schending van de waarheidsplicht, faalt evenzeer. Aan deze klacht ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat de rechter als sanctie op schending van de in art. 21 Rv neergelegde waarheidsplicht ertoe zou moeten overgaan in afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast en daarmee ook het bewijsrisico te leggen op de partij die de waarheidsplicht heeft geschonden. Deze opvatting is niet juist en het middel moet dan ook falen. Art. 21 Rv bepaalt immers dat de rechter uit het niet naleven van de verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren,
de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht
. In de MvT bij deze bepaling, die is ingevoerd bij de herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, wordt aangetekend dat het aan de rechter is om te beoordelen of partijen aan het voorschrift hebben voldaan en, zo hij die vraag ontkennend beantwoordt, de gevolgtrekking te maken die hij geraden acht. In dat verband wordt opgemerkt dat de rechter die van oordeel is dat een partij op bepaalde onderdelen van zijn feitelijke stellingen onvolledig is geweest, daardoor wellicht de aannemelijkheid van andere stellingen extra kritisch zal bezien, hetgeen in bepaalde gevallen voor de verdeling van de bewijslast van belang kan zijn. (MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 147 en 148) Zie hierover C.J-A. Seinen, ‘De gevolgtrekking die hij geraden acht. Sancties op schending van de waarheidsplicht’, TCR 2014/3, met verwijzingen naar literatuur en rechtspraak.
De rechter is niet verplicht om bij wijze van sanctie op schending van de in art. 21 Rv neergelegde waarheidsplicht de bewijslast in afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv te leggen op de partij die de waarheidsplicht heeft geschonden. Hij is overigens ook niet gehouden te motiveren waarom hij een zodanige sanctie niet toepast. Een onjuiste rechtsopvatting kan de rechter slechts worden verweten ingeval hij miskent dat art. 21 Rv hem de in deze bepaling vervatte discretionaire bevoegdheid toekent. Van een dergelijke miskenning heeft het hof geen blijk gegeven en het middel bevat ook niet een verwijt van die strekking.
18. Naar mijn oordeel faalt eveneens de in onderdeel A voorts vervatte klacht dat het hof gelet op de (in het middelonderdeel genoemde) bijzondere feiten en omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid had moeten beslissen tot een omkering van de bewijslast ten gunste van de zuster, althans dat het gelet op deze bijzondere feiten en omstandigheden onbegrijpelijk is dat het hof de zuster niet voorshands in haar bewijs geslaagd heeft geacht.
Art. 150 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast draagt, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De klacht dat het hof had moeten beslissen tot een omkering van de bewijslast, beroept zich op deze uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. Toepassing van deze uitzondering kan volgens vaste jurisprudentie door de rechter slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden. Zie HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9428, NJ 2001/419, m.nt. M.M. Mendel; HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238, NJ 2006/99; HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529, NJ 2006/78; HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2955, NJ 2009/196. Het niet toepassen van deze uitzondering behoeft geen motivering. Het oordeel inzake de vraag of de partij op wie de bewijslast rust voorshands in dat bewijs is geslaagd, is een oordeel dat als verweven met waarderingen van feitelijke aard is voorbehouden aan de feitenrechter en dat in cassatie niet op juistheid doch uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Zie HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3967, NJ 2002/105, m.nt. D.W.F. Verkade; HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74.
Dat het hof in de door het middelonderdeel opgesomde (hiervoor weergegeven) bijzondere omstandigheden geen reden heeft gezien voor een omkering van de bewijslast op grond van de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv en dat het hof zodoende oordeelde dat de zuster volgens die hoofdregel was belast met het bewijs van haar stelling dat de litigieuze documenten zijn vervalst en dat mitsdien geen geldige effectenoverdracht heeft plaatsgevonden, impliceert niet dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. Deze uitzondering op de hoofdregel moet, als gezegd, met terughoudendheid worden toegepast, terwijl het oordeel dat voor deze uitzondering geen plaats is, geen motivering behoeft. Het oordeel van het hof dat de genoemde omstandigheden niet kunnen leiden tot de slotsom dat de zuster voorshands in bedoeld bewijs is geslaagd, betreft een aan het hof voorbehouden bewijsoordeel dat als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Ik acht ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk. ’s Hofs vaststelling dat het handelen van de broer veel vragen oproept, doet daaraan naar mijn mening niet af.
19. De laatste in onderdeel A besloten liggende klacht ziet op de door de broer gepretendeerde huurovereenkomst tussen hem en erflaatster, waarover het hof in rov. 4.15 van het tussenarrest overweegt dat niet is komen vast te staan dat die overeenkomst ook daadwerkelijk bestaat. Kennelijk betoogt dit deel van onderdeel A dat het hof had dienen vast te stellen dat het een gemanipuleerd stuk betreft en dat die omstandigheid het hof ertoe moeten brengen de zuster althans voorshands in haar bewijslevering geslaagd te achten, althans de bewijslast op de broer te leggen. Voor zover het middel zich daartoe beroept op art. 21 Rv, stuit die klacht af op hetgeen hiervoor reeds is opgemerkt. Voor het overige geldt dat de omstandigheid dat de door de broer in het geding gebrachte huurovereenkomst een gemanipuleerd stuk betreft, het hof niet dwong tot het oordeel dat de zuster voorshands is geslaagd in het bewijs van haar stellingen omtrent de effectenoverdrachten althans tot omkering van de bewijslast ter zake. Het betreft hier een omstandigheid die twijfel oproept, maar niet noodzakelijkerwijs tot de slotsom leidt de zuster haar stellingen betreft de effectenoverdrachten voorshands heeft bewezen althans dat de bewijslast op de broer moet worden gelegd, of – anders gezegd – dat het oordeel van het hof dat zulks niet het geval is, onbegrijpelijk maakt.
20. Onderdeel B richt zich tegen oordeel van het hof in zijn eindarrest dat de zuster niet erin is geslaagd feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat de erflaatster de betalingen en schenkingen die in de litigieuze documenten zijn vermeld niet heeft gedaan en dat de effecten die op 29 december 2004 en op 18 maart 2005 zijn geboekt op de rekening van de broer niet aan hem zijn overgedragen.
De primaire klacht dat het onderdeel reeds moet slagen omdat het bewijsoordeel voortbouwt op de onjuiste bewijslastverdeling uit het tussenarrest, bouwt voort op onderdeel A en moet het lot daarvan delen.
De subsidiaire klacht dat het bewijsoordeel van het hof in het eindarrest onbegrijpelijk is, faalt eveneens. Het oordeel betreffende de vraag of het bewijs van een stelling afdoende is geleverd, is – als gezegd – een oordeel dat als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie slechts op onbegrijpelijkheid kan worden getoetst. In het licht van het probandum acht ik ’s hofs eindoordeel niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De gehoorde getuigen verklaren met uitzondering van de belastingadviseur en de broer niet over de authenticiteit van de documenten waarin de effectenoverdrachten zijn neergelegd, maar enkel over de geestesgesteldheid van de erflaatster. De belastingadviseur heeft niets toegevoegd aan zijn schriftelijke verklaringen die al zijn betrokken in het voorlopig bewijsoordeel van het tussenarrest terwijl de broer de te bewijzen stelling gemotiveerd en genuanceerd betwist.
Onderdeel B kan evenmin tot cassatie leiden.
Middel II: vernietiging van de overdracht van effecten; misbruik van omstandigheden
21. Middel II komt op tegen rov. 4.11 van het tussenarrest. In deze rechtsoverweging stelt het hof met juistheid – zoals ook het middel betoogt – voorop dat mocht het hof oordelen dat de zuster niet zou slagen in het haar opgedragen bewijs inzake de primaire grondslag van haar vordering, het hof vanwege de devolutieve werking van het appel gehouden is de vordering van de zuster op de subsidiaire grondslag te beoordelen, te weten dat de effectenoverdrachten door de zuster terecht zijn vernietigd “wegens het ontbreken van de wil van erflaatster op grond van een geestelijke stoornis of wegens misbruik van omstandigheden”. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de zuster “ook voor deze stelling de bewijslast draagt.” Het voert daartoe het volgende aan.
In de memorie na enquête (nrs. 96 e.v.) heeft de zuster betoogd dat het hof ten onrechte in rov. 4.11 van zijn tussenarrest de bewijslast inzake het misbruik van omstandigheden op de zuster had gelegd nu inzake het misbruik van omstandigheden op grond van art. 7:176 BW een bijzonder regime van bewijslastverdeling geldt dat afwijkt van art. 150 Rv, te weten dat indien een schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en hij een beroep doet op vernietigbaarheid van de schenking op die grond, niet hij maar de begiftigde de bewijslast draagt, namelijk dat de schenking niet door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. De zuster heeft zich als rechtsopvolgster onder algemene titel (erfgenaam) van haar moeder op misbruik van omstandigheden beroepen en in de memorie na enquête heeft zij betoogd dat, nu zij daartoe feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van dit beroep, op de broer de bewijslast had moeten worden gelegd dat de schenkingen niet door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen. Het hof gaat in het geheel niet op dit betoog in, maar het komt in rov. 2.6 en 2.7 van zijn eindarrest zonder meer tot de slotsom dat de zuster niet is geslaagd in het leveren van het bewijs dat de effectenoverdrachten terecht zijn vernietigd wegens het ontbreken van de wil van erflaatster op grond van geestelijke stoornis of vanwege misbruik van omstandigheden.
Het middel formuleert vervolgens een aantal specifieke klachten, genummerd 1 t/m 5. Het klaagt ten eerste dat het oordeel van het hof (het oordeel dat op de zuster de bewijslast rust inzake het door haar gestelde misbruik van omstandigheden), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het oordeel niet is voorzien van een toereikende motivering (de klacht sub 1). Voorts klaagt het middel dat het hof terug had moeten komen van zijn bewijsopdracht aan de zuster nu zijn oordeel ter zake geen bindende eindbeslissing is en het oordeel van het hof rechtens onjuist is ingeval het hof anders heeft geoordeeld, dan wel onvoldoende is gemotiveerd (de klacht sub 2) en dat het hof ook was gehouden terug te komen van zijn beslissing omtrent de bewijslastverdeling nu het een rechtens onjuiste beslissing betreft gelet op art. 7:176 BW (de klacht sub 3). Voor zover ’s hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat het zou hebben geoordeeld dat er reden was terug te keren naar de hoofdregel van art. 150 Rv omdat toepassing van de bijzondere bewijslastverdeling van art. 7:176 BW in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn, is zijn oordeel op dat punt onvoldoende gemotiveerd (aldus de klacht sub 4). Tot slot betoogt het middel dat het slagen van een of meer onderdelen van middel I ook dient te leiden tot het niet in stand laten van het oordeel over (het bewijs van) misbruik van omstandigheden (de klacht sub 5).
22. Met betrekking tot de klacht dat – kort gezegd – het hof de regel van bewijslastverdeling van art. 7:176 BW heeft miskend, althans dat ’s hof oordeel op dat punt onbegrijpelijk is, geldt het volgende.
Art. 7:176 BW luidt als volgt: “Indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, rust bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn.” Misbruik van omstandigheden is aanwezig, aldus art. 3:44 BW, wanneer iemand die weet of moet weten dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan had behoren te onthouden. Het gaat hier om een niet limitatieve opsomming van bijzondere omstandigheden. Zie over misbruik van omstandigheden Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/261-271. In de parlementaire geschiedenis is art. 7:176 BW als volgt toegelicht:
“In dit verband is uiteraard van groot praktisch belang de vraag wie een eventueel gesteld misbruik van omstandigheden in rechte zal moeten bewijzen. Naar geldend en wordend Nederlands recht mag worden aangenomen dat deze bewijslast in beginsel op de schenker rust; men zie artikel 1902 BW en artikel 177 van het ontwerp-bewijsrecht in burgerlijke zaken (10 377, nr. 2) (thans art. 150 Rv; plv. P-G). In beginsel; de rechter kan immers de bewijslast anders verdelen, indien - zoals voormeld artikel 177 het uitdrukt - «uit regels van geschreven of ongeschreven recht een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit»; het ontwerp van de staatscommissie sprak in dit verband van afwijking «op gronden van redelijkheid en billijkheid». Het komt mij gewenst voor ter versterking van de positie van de schenker in de onderhavige materie een bijzondere regel op te nemen, die bij een beroep zijnerzijds op vernietigbaarheid wegens misbruik van omstandigheden de bewijslast van het tegendeel in beginsel op de begiftigde legt. Aan deze omkering van de bewijslast bestaat echter geen behoefte indien van de schenking een notariële akte is opgemaakt; in dit geval, waarin een onpartijdige buitenstaander getuige van de rechtshandeling is geweest, mag er mijns inziens voorshands van worden uitgegaan dat de schenker zonder overijling en ongeoorloofde beïnvloeding is te werk gegaan. Voorts is een uitzondering opgenomen voor het geval de in de hoofdregel vervatte verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Van dit laatste zal de rechter dan wel uitdrukkelijk verantwoording moeten afleggen, ervan uitgaande dat feiten zijn gesteld die deze afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen. Men denke bijv. aan het geval dat alleen de schenker over het bewijsmateriaal beschikt of dat zijn betoog zo onwaarschijnlijk is dat voorlopige aanvaarding ervan de wederpartij in een onredelijke bewijspositie zou brengen. Voor de formulering van de uitzonderingsbepaling vergelijke men de eerder geciteerde formuleringen van artikel 177 van het ontwerp-bewijsrecht alsmede de artikelen 6.1.1.2 lid 2 en 6.5.3.1 lid 2 (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW; plv. P-G).”
Art. 7:176 BW bevat aldus “een bijzondere regel” waaruit een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit dan de verdeling die geldt ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. Op art. 7:176 BW kan ook een beroep worden gedaan door een erfgenaam. Zie Asser/Perrick 4 2013/277-278, waar nader wordt ingegaan op art. 7:176 BW. Dat de bewijsregel van art. 7:176 BW ook geldt tussen erfgenamen ingeval door de erflater bij leven een schenking is gedaan aan een van de erfgenamen, wordt in dit geding niet ter discussie gesteld.
23. Voor toepassing van de bijzondere bewijsregel van art. 7:176 BW is geen plaats ingeval van de schenking een notariële akte is opgemaakt. In dat geval mag immers, aldus de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis, voorshands ervan worden uitgegaan dat de schenker zonder overijling en ongeoorloofde beïnvloeding is te werk gegaan.
Uitsluitend van de door de zuster als zodanig niet betwiste schenkingen van 29 december en van 31 december 1996 zijn notariële akten opgemaakt. De wel door de zuster betwiste effectenoverdracht die ziet op de aflossing van de schuld uit deze schenkingen, is niet uit vrijgevigheid geschied, zodat de bijzondere bewijsregel niet geldt voor deze effectenoverdracht.
24. Voor toepassing van de bijzondere bewijsregel van art. 7:176 BW is slechts plaats ingeval de schenker voldoet aan zijn stelplicht. De schenker dient, zo bepaalt art. 7:176 BW ook uitdrukkelijk, feiten te stellen waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.
Het middel verwijst in dit verband naar de memorie na enquête, nrs. 96 e.v.. In nr. 101 van deze memorie heeft de zuster betoogd dat zij feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de schenkingen in 2004 en 2005 door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen. Zij heeft daarbij verwezen naar “punt 12, 13 van de inleidende dagvaarding met de daarbij als productie 12 overgelegde brief van 10 augustus 2007, 25 (lees: 35) t/m 38 van de conclusie van antwoord in reconventie, en nader gesubstantieerd en toegelicht middels getuigenbewijs en in de onderhavige memorie”.
In de dagvaarding onder 12 en 13 heeft de zuster onder meer aangevoerd dat bij haar op grond van de door haar verkregen informatie van banken en van de accountant van de moeder, het vermoeden rees dat haar broer in de jaren voor het overlijden van hun moeder misbruik van zijn vertrouwenspositie had gemaakt door vermogensbestanddelen van de moeder naar hem over te hevelen. Productie 12 betreft de brief van 10 augustus 2007 van de advocaat [NAAM], waarin onder meer de vernietiging wordt ingeroepen van de schenkingen in 2004 en 2005 in effecten ter waarde van (destijds) € 47.025,- en € 47.156,- alsmede van de levering daarvan. Daartoe wordt aangevoerd dat de moeder destijds lijdende was aan een zodanig geestelijke stoornis waardoor haar wil tot het verrichten van genoemde rechtshandelingen heeft ontbroken en in ieder geval door de broer misbruik van omstandigheden is gemaakt omdat hij zijn moeder daarvan had behoren te weerhouden, hetgeen temeer klemt, aldus dit betoog, omdat de broer destijds de administratie van de moeder deed omdat zij daartoe niet meer in staat was zodat de broer jegens de moeder een vertrouwenspositie innam. In de nrs. 35 t/m 38 van de conclusie van antwoord in reconventie betoogt de zuster dat zij onverkort staande houdt dat zij terecht de nietigheid heeft ingeroepen van de transacties van 24 december 2004 en 3 maart 2005. In de memorie na enquête betoogt de zuster met klem dat het hof van de in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht dient terug te komen omdat uit art. 7:176 BW volgt dat op de broer de bewijslast rust dat de litigieuze schenkingen niet door misbruik van omstandigheden zijn tot stand gekomen.
25. Het hof heeft in het geheel niet gerespondeerd op dit in eerste aanleg gevoerde betoog dat het gelet op de devolutieve werking van het appel had te beoordelen, zoals het zelf ook tot uitgangspunt heeft genomen. Daarmee heeft het hof naar mijn oordeel minst genomen onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het ervan is uitgegaan dat ook voor de schenkingen die zijn gedaan bij onderhandse akte, op de zuster de bewijslast rust van haar stelling dat deze onder invloed van misbruik van omstandigheden zijn tot stand gekomen. Het heeft voorts zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd voor zover het heeft geoordeeld dat verdeling van de bewijslast conform de bijzondere regel van art. 7:176 BW, die de bewijslast op de begiftigde legt, in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn nu immers uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de rechter een dergelijk oordeel uitdrukkelijk dient te verantwoorden. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de zuster niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, naar het mij voorkomt onbegrijpelijk waar de zuster aan haar beroep op misbruik van omstandigheden ten grondslag heeft gelegd dat de broer de moeder gedurende de laatste jaren van haar leven hielp bij de administratie en bij het versturen van de financiële gegevens – hetgeen in rechte niet wordt betwist – zodat hij in zoverre een vertrouwenspositie innam.
Middel II dat een daarop gerichte klacht bevat (de klacht sub 1) is daarmee terecht voorgesteld. De arresten van het hof kunnen niet in stand blijven en verwijzing moet volgen. De overige door het middel voorgedragen klachten die strekken ten betoge dat het hof van zijn beslissing omtrent de bewijsverdeling had moeten terugkomen, behoeven geen behandeling meer. De klacht sub 5 bouwt voort op middel I en moet het lot daarvan delen.
Slotsom
26. De slotsom is dat middel II slaagt en dat de arresten van het hof niet in stand kunnen blijven zodat vernietiging moet volgen met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden