ECLI:NL:GHDHA:2016:1691
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.188.252/01
Rolnummer rechtbank	: 1374212 CV EXPL 12-41797
arrest van 21 juni 2016 in het incident ex artikel 351 Rv
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
eiser in het incident,
appellant in de hoofdzaak,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J. Verbeeke te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerder in het incident,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E.H.P. Dingenouts te Rotterdam.
Het geding
Voor het eerdere verloop van de procedure verwijst het hof naar zijn arrest van 10 mei 2016. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen in de hoofdzaak en in dit incident ex artikel 351 Rv  heeft op 2 juni 2016 plaatsgevonden. Arrest in het incident was bepaald op heden.
Beoordeling van de incidentele vordering(en)
1.	In dit incident gaat het kort gezegd om het volgende.
1.1
[geïntimeerde] huurt sinds 11 november 2006 de winkelruimte aan de [adres 1] te [woonplaats] van [appellant] (hierna: het pand). Hij exploiteert in dat kader een winkel op de begane grond. Daarvóór exploiteerde [appellant] zelf een winkel in het pand. De winkelvoorraad heeft hij bij aanvang huur aan [geïntimeerde] verkocht. Op de bel-etage (direct boven de winkelruimte) woont een van de zonen van [appellant] (hierna: de zoon).
1.2
De vennootschap onder firma van [appellant] en zijn echtgenote is in 2010 een gerechtelijke procedure tegen [geïntimeerde] begonnen teneinde betaling van onder meer een huurachterstand te verkrijgen en de huurovereenkomst te ontbinden. Deze procedure is in eerste aanleg geëindigd met een vonnis van 27 juli 2012 waarbij de huurovereenkomst werd ontbonden en [geïntimeerde] werd veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van huurachterstand en (andere) geldbedragen. In hoger beroep heeft het hof bij inmiddels onherroepelijk arrest van 9 juni 2015 dit vonnis en de eerdere tussenvonnissen vernietigd en de vorderingen van de vennootschap alsnog afgewezen, omdat de vennootschap niet de contractspartij is geweest van [geïntimeerde]. [appellant] is vervolgens op eigen naam een nieuwe gerechtelijke procedure gestart ter ontbinding van de huurovereenkomst. Deze procedure was ten tijde van de comparitie van partijen op 22 juni 2016 in het stadium van vonnis wijzen.
1.3
Het onderhavige incident betreft in de hoofdzaak de gerechtelijke procedure die [geïntimeerde] in 2012 is begonnen tegen de vennootschap onder firma van [appellant] en haar vennoten teneinde de beschikking over de bel-etage te verkrijgen met een schadevergoeding en voorts een veroordeling tot herstel van gebreken aan het gehuurde en vermindering van de huurprijs. In deze procedure heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 november 2015 [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen voor zover gericht tegen de vennootschap onder firma en de echtgenote van [appellant]. De procedure is jegens [appellant] in eerste aanleg geëindigd met een vonnis van 4 maart 2016, waarbij de kantonrechter:
voor recht heeft verklaard dat onder het gehuurde eveneens de bel-etage valt,
[appellant] heeft veroordeeld om binnen één maand na betekening van het vonnis het gehele verhuurde, inclusief de bel-etage, aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen, waartoe hij de afscheiding moet verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 300,- per dag tot een maximum van 20.000,-,
de schade door niet beschikken over de bel-etage heeft bepaald op 25% van de maandelijkse huurprijs vanaf 11 november 2006,
[appellant] heeft veroordeeld om binnen zes weken na betekening van het vonnis de in het vonnis genoemde gebreken te herstellen, te weten: een heater aanbrengen, een wand impregneren, ventilatiemogelijkheden in de kruipruimte aanbrengen, lekkages via het rolluik (als die er nog zijn) verhelpen, de koelcel herstellen en de elektrische bedrading aanpassen aan de NEN1010 norm, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag tot een maximum van € 20.000,-,
de huurprijs heeft verminderd met € 440,- per maand tot 1 maart 2012 en met € 165,- per maand daarna,
[appellant] heeft veroordeeld tot betaling van geldbedragen voor schade aan schappen, ongedierte bestrijding, onderzoek van Bureau voor Bouwpathologie en omzetschade (tezamen € 22.291,48),
heeft bepaald dat [geïntimeerde] bevoegd is zijn betalingsverplichting jegens [appellant] te verrekenen met hetgeen [appellant] aan hem uit hoofde van dit vonnis verschuldigd is,
[appellant] heeft veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat en
I. [appellant] heeft veroordeeld in de proceskosten.
De kantonrechter heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Op 10 maart 2016 is het vonnis aan [appellant] betekend. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen.
2.1
[appellant] heeft bij incidentele memorie op grond van artikel 351 Rv gevorderd
primair
de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 4 maart 2016 integraal te schorsen,
subsidiair
de tenuitvoerlegging gedeeltelijk te schorsen, namelijk voor zover betrekking hebbende op de terbeschikkingstelling van de bel-etage en/of de uitvoering van de herstelwerkzaamheden en/of te bepalen dat tenuitvoerlegging niet mag plaatsvinden door verkoop van het pand, totdat in hoger beroep arrest [het hof begrijpt: eindarrest] is gewezen.
2.2
Aan deze vorderingen in het incident heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat het bestreden vonnis op juridische en feitelijke misslagen berust en voorts dat hij bij executie van het vonnis in een noodtoestand zal geraken, omdat dan zijn zoon dakloos zal worden, hij en zijn echtgenote van de nodige dagelijkse hulp en ondersteuning verstoken zullen blijven en mogelijk zullen moeten verhuizen en hij bij openbare verkoop van het pand nog verder in financiële problemen zal geraken.
3.	Het hof stelt als uitgangspunt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen, in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Echter, de betreffende partij mag die executiebevoegdheid niet misbruiken. Van misbruik kan sprake zijn indien de executerende partij in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de onmiddellijke uitoefening van de executiebevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot de uitoefening van de executiebevoegdheid kan komen. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing blijven. Dit kan anders zijn indien het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen, die meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd.
4.1
[appellant] heeft aangevoerd dat het vonnis op een juridische misslag berust omdat in eerste aanleg niet hij zelf, maar de vennootschap onder firma alsmede haar vennoten zijn gedagvaard. In 2012 ging [geïntimeerde] er nog van uit dat de vennootschap verhuurder was en in de dagvaarding is aangegeven dat de vennoten in hoedanigheid van vennoot zijn gedagvaard, aldus [appellant]. [appellant] is daarom, zo stelt hij, uitsluitend gedagvaard in zijn hoedanigheid van vennoot, omdat hij vennoot is.
4.2
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In de hoofdzaak zijn gedagvaard: 1. “de vennootschap onder firma [appellant] Tropic Center, mede handelend onder de naam [appellant] Groothandel, verder te noemen: [appellant] (…)”, 2. “[...], vennoot van [appellant] (…)” en 3. “[appellant], vennoot van [appellant] (…)”. Onder 3 is [appellant], zijnde [appellant], dus zelf gedagvaard. Na wijziging van eis heeft [geïntimeerde] zijn vordering tot [appellant] beperkt. [appellant] heeft daartegen bezwaar gemaakt en de kantonrechter heeft zich uitgesproken over de hoedanigheid waarin [appellant] was gedagvaard. De stellingen van [appellant] vallen dit oordeel van de kantonrechter aan. Het hof is van oordeel dat van een klaarblijkelijke juridische misslag geen sprake is. Daargelaten dat de hoedanigheid van vennoot [appellant] niet tot een ander persoon maakt, geldt dat hij in de onderhavige zaak (ook) in privé en niet uitsluitend in de hoedanigheid van vennoot is gedagvaard. Zijn betoog dat het vonnis op een juridische misslag ten aanzien van hem als procespartij berust, faalt daarom.
5.1
[appellant] heeft voorts aangevoerd dat het vonnis op feitelijke misslagen berust. Deze betreffen de bel-etage, die volgens [appellant] al bij de aanvang van de huur was afgesplitst van de winkel, en de veroordeling tot herstel van gebreken, waartoe de kantonrechter zich volgens hem op verouderde en verkeerde feiten heeft gebaseerd.
5.2
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] niets gesteld dat wijst op een
klaarblijkelijke
misslag. De bel-etage en de gebreken hebben onderdeel gevormd van het debat in eerste aanleg. Daarover heeft de kantonrechter bij vonnis gemotiveerd beslist. [appellant] kan grieven richten tegen de onderdelen van het vonnis die hij onjuist acht. De kans van slagen daarvan moet thans buiten beschouwing blijven, terwijl van een klaarblijkelijke misslag naar het oordeel van het hof geen sprake is.
6.	[appellant] heeft aangevoerd dat, mede gelet op de belangen aan zijn zijde, bij [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang bestaat om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om, vooruitlopend op de uitslag van het hoger beroep, thans reeds het bestreden vonnis te executeren. Daarbij acht hij van belang dat het vonnis berust op zowel een feitelijke als een juridische misslag, terwijl er voorts een noodtoestand ontstaat, omdat hij in meerdere opzichten in grote problemen zal geraken. Deze opzichten betreffen volgens [appellant]:
-a- de ter beschikkingstelling van de bel-etage
-b- het verbeuren van de dwangsommen en
-c- het beslag met openbaar verkopen van het pand.
7.1
Tussen partijen staat vast dat de zoon van [appellant] samen met zijn vriendin op de bel-etage woont. Ter zake van deze bel-etage heeft [appellant] onder meer aangevoerd, dat zijn zoon (met vriendin) dakloos worden bij het ter beschikking stellen van de etage aan [geïntimeerde] en dat hij en zijn hulpbehoevende echtgenote dan van hulp verstoken zullen blijven. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat er ingrijpende bouwkundige werkzaamheden nodig zijn om de bel-etage bij de winkel te betrekken. [appellant] heeft daarom naar zijn zeggen een doorslaggevend belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging.
7.2
Bij de kantonrechter is op de comparitie van partijen van 3 februari 2016 aangevoerd dat het zeer wenselijk is als de zoon dichtbij zijn ouders woont, mede in verband met de hulpbehoevendheid van de moeder. Voorts is  gedebatteerd over de vraag of er ingrijpende werkzaamheden nodig zijn om de bel-etage toe te voegen aan de winkel. In dit verband is duidelijk geworden dat hiervoor in ieder geval enige bouwkundige werkzaamheden moeten plaatsvinden. Thans heeft [geïntimeerde] de belangen van [appellant] slechts betwist door aan te voeren dat de woning van [appellant] groot genoeg is voor de zoon en zijn vriendin om te kunnen inwonen. Echter, ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 2 juni 2016, heeft [appellant] een beschrijving van zijn eigen woning gegeven die naar het oordeel van het hof geen inwoning door de zoon toelaat. Immers, volgens deze beschrijving deelt hij een woonkamer en één slaapkamer met zijn echtgenote en wonen er in de overige ruimten anderen. Het hof gaat er daarom van uit dat de zoon elders woonruimte moet zien te vinden wanneer de bel-etage ontruimd wordt. Geenszins staat vast dat er voor de zoon (en zijn vriendin) op korte termijn een vervangende woning nabij zijn ouders gevonden kan worden.
7.3
Hiertegenover staat het belang van [geïntimeerde] bij het ter beschikking krijgen van de bel-etage op korte termijn. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij daar belang bij heeft, omdat hij deze gehuurd heeft, de huurprijs daarop is afgestemd, de nutsvoorzieningen vanuit het gehuurde worden betrokken en het noodzakelijk is deze etage te gebruiken voor opslag en administratief werk. Momenteel is een deel van de winkel ingeruimd voor opslag en administratie, hetgeen volgens [geïntimeerde] problemen geeft met vocht en de winkeluitstraling negatief beïnvloedt. Bovendien wil [geïntimeerde] niet in de buurt van de zoon zijn.
7.4
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] sinds de aanvang van de huur in 2006 niet de beschikking heeft gehad over de bel-etage. Hij heeft jarenlang de opslag en de administratie in de winkelruimte op de begane grond gehad. Desondanks heeft hij zijn winkel open kunnen houden. Voor zover [geïntimeerde] door het gemis van de bel-etage minder huurgenot heeft dan hem op grond van de huurovereenkomst toekomt, kan dit verdisconteerd worden (en is dit ook door de kantonrechter verdisconteerd) in de verschuldigde huurprijs. De bel-etage wordt op dit moment via een andere voordeur bereikt dan de winkel, zodat er voor de zoon geen noodzaak is om via de winkel van [geïntimeerde] in zijn woning te komen. Het hof heeft onvoldoende aanwijzingen om vast te stellen dat de zoon [geïntimeerde] op dit moment nog lastig valt.
7.5
Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand van de bel-etage totdat het hof in de hoofdzaak heeft beslist, aanzienlijk groter is dan het belang van [geïntimeerde] om direct de beschikking over de bel-etage te krijgen. Gelet op deze onevenredigheid zal het hof de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis, toewijzen voor zover het de beslissing onder B) betreft.
8.1
Ter zake van het verbeuren van de dwangsommen (hiervoor onder 6-b-) overweegt het hof het volgende. Gelet op het voorgaande onder 7.5 wordt de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ter zake van de dwangsommen die [appellant] verbeurt vanwege niet tijdig het verhuurde inclusief de bel-etage aan [geïntimeerde] ter beschikking stellen, geschorst.
Ter zake van de dwangsommen die [appellant] verbeurt indien hij de gebreken niet op deugdelijke wijze verhelpt, geldt het volgende.
8.2
[appellant] heeft aangevoerd dat de kantonrechter de vastgestelde gebreken op verouderde en deels niet objectief vastgestelde rapporten en sterk gedateerde feiten heeft gebaseerd. In feite bestrijdt [appellant] dus het oordeel van de kantonrechter. Het hof laat echter de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing, terwijl van een kennelijke misslag geen sprake is.
8.3
Ter zitting is tussen partijen afgesproken dat een deskundige naar het pand kan komen kijken en dat, indien deze nog gebreken ziet, [appellant] die zal verhelpen. Niet blijkt dat [geïntimeerde] dit eerder heeft verhinderd. Het hof ziet, mede gelet op de hoogte van de te verbeuren dwangsommen en hetgeen hierna onder 9 wordt overwogen, onvoldoende grond voor schorsing van de door de kantonrechter opgelegde uitvoerbaarheid bij voorraad ter zake van het herstel van de gebreken (beslissing onder D).
9. Ter zake van het openbaar verkopen van het pand in een executieverkoop overweegt het hof het volgende.
Vast staat dat [geïntimeerde] ten laste van [appellant] beslag heeft gelegd op de onverdeelde helft van zowel de onroerende zaak aan de [adres 2] (wonen met bedrijvigheid) als de Vierambachtsstraat 71B (het pand) ter verzekering en verhaal. Vast staat dat [appellant] en zijn echtgenote hier wonen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat er voor hen bij executieverkoop grote problemen ontstaan. Echter, tot op heden heeft [geïntimeerde] de veroordelingen van [appellant] tot betalingen niet geëxecuteerd met executieverkoop, maar door middel van executoriaal beslag op het inkomen van [appellant] en voorts verrekening met hetgeen hij zelf aan [appellant] (krachtens de huurovereenkomst) verschuldigd is. Het hof heeft op dit moment onvoldoende grond om aan te nemen dat (de ingeschakelde deurwaarder van) [geïntimeerde] de panden executoriaal zal doen verkopen voordat de uitspraak van de rechter onherroepelijk is (mede gelet op de daaraan verbonden risico’s voor [geïntimeerde]). Daarom is thans geen sprake van een (dreigende) noodtoestand voor [appellant] of anderszins een gerechtvaardigd belang bij schorsing van de executie ten aanzien van de betalingsveroordelingen. Mocht dit anders worden, dan kan [appellant] een executie kort geding aanhangig maken.
10. Het hof houdt de beslissing over de kostenveroordeling in het incident aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak is reeds verwezen naar de rol van 26 juli 2016 voor het nemen van memorie van grieven door [appellant], zodat een beslissing in de hoofdzaak in dit arrest uit blijft. Beslist zal worden zoals hieronder vermeld.
Beslissing in het incident
Het hof:
- schorst de tenuitvoerlegging van het onder zaaknummer 1374212 CV EXPL 12-41797 tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 4 maart 2016 tot op het hoger beroep in de hoofdzaak bij eindarrest is beslist, doch uitsluitend voor zover het betreft de veroordeling van [appellant] onder B) om binnen één maand na betekening van het vonnis het gehele verhuurde, inclusief de bel-etage, aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen, waartoe [appellant] onder andere gehouden is de met gipsplaten bedekte houten constructie (t.b.v. de toegang tot de trap) te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 300,- per dag of dagdeel dat [appellant] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de tijdige voldoening aan deze veroordeling, tot een maximum van € 20.000,-;
- wijst voor het overige de (primaire en subsidiaire) vorderingen van [appellant] in het incident af;
- houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
- verstaat dat de hoofdzaak is verwezen naar de rol van 26 juli 2016 voor memorie van grieven aan de zijde van [appellant].
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.