ECLI:NL:GHSHE:2016:1427
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.143.158/01
arrest van 12 april 2016
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. R. Engwegen te Echt,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. S.P.J. Oudenhoven te Roermond,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 februari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 19 juni 2012 en 20 november 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  323095 CV EXPL 11-6028)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [appellanten] en [geïntimeerden] hebben naast elkaar gewoond aan de [adres] in [plaats] vanaf 1994 tot 2 december 2011 (het hof zal de voormalige woning van [geïntimeerden] aan de [adres] hierna aanduiden als de woning van [geïntimeerden] ).
b) De buitenmuur van de woning van [appellanten] grenst aan de perceelsgrens met de woning van [geïntimeerden] .
Langs deze buitenmuur loopt op het terrein van [geïntimeerden] een bestraat pad.
heeft in zijn tuin tegen de perceelsgrens met [appellanten] een scheidsmuur gebouwd.
c) [appellanten] heeft in 2008 een procedure aangespannen tegen [geïntimeerden] waarin hij onder meer heeft gevorderd:
[1] a. te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelen doordat zij hun erf niet zodanig hebben ingericht dat voorkomen wordt dat water op het erf van [appellanten] afloopt;
b. [geïntimeerden] te veroordelen de afdekking van hun terrein zodanig in te richten dat het water daarvan niet afloopt op het erf van [geïntimeerden] , op straffe van een dwangsom van € 250 per dag
c. [geïntimeerden] te veroordelen tot schadevergoeding als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] .
[2] ( )
[3] [geïntimeerden] te veroordelen om de scheidsmuur steens op te trekken althans andere afdoende bouwkundige maatregelen te treffen om een dreigende instorting van de scheidsmuur te voorkomen.
d) Bij tussenvonnis van 1 juli 2009 is F.A. van de Kant tot deskundige benoemd. Deze heeft op 14 september 2009 een deskundigenrapport uitgebracht. In dit rapport (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de deskundige onder meer overwogen:
"In de kelder van [appellanten] is geconstateerd dat er vochtdoorlating optreedt. Dit is te zien aan de witte vlekken op de betonstenen. De heer [appellanten] heeft verder toegelicht dat dit vocht cq lekkage ook optreedt direct na een stevige regenbui. Gezien het verharde pad van [geïntimeerden] dat langs de garage en kelder van [appellanten] loopt en dat richting garage afloopt, waardoor regenwater zich in een plas tegen de muur van de garage verzamelt, is het duidelijk dat regenwater in de muur van de garage en kelder door kan dringen. Een andere oorzaak is niet aan te wijzen.
De oplossing is te vinden door regenwater niet meer naar de garagemuur te laten aflopen. Daartoe kan bijvoorbeeld het pad worden opgenomen en zodanig worden herstraat dat regenwater niet meer naar de garagemuur loopt. Ook kan langs de garagemuur het pad over een breedte van ca 1 m worden opgenomen en als plantstrook worden ingericht. In het laatste geval dient dan wel ter afsluiting van de plantstrook een opstaande band te worden gemaakt (van betonstenen of met trottoirbanden) om mogelijk toestromend regenwater van de naastgelegen verharding te weren. Deze band dient dan ook als grondkering van de plantstrook."
e) Bij vonnis van 28 april 2010 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtbank Roermond onder verwijzing naar het hiervoor genoemde rapport van Van de Kant overwogen dat [geïntimeerden] verplicht is tot het nemen van maatregelen die ervoor zorgen dat het water niet op het erf van [appellanten] afloopt. De rechtbank heeft [geïntimeerden] veroordeeld tot het zodanig afdekken van hun terrein dat daarvan het water niet op het erf van [appellanten] afloopt onder verbeurte van een dwangsom van € 200 per dag dat [geïntimeerden] binnen 8 weken na betekening van het vonnis weigert daaraan te voldoen (met een maximum van € 1000). Voorts heeft de rechtbank [geïntimeerden] veroordeeld tot het nemen van afdoende bouwkundige maatregelen teneinde een dreigende instorting van de scheidsmuur te voorkomen eveneens op verbeurte van een dwangsom van € 200 per dag met een maximum van € 1000.
f) [geïntimeerden] heeft daarop werkzaamheden doen verrichten aan het pad.
g) Nadat [appellanten] was begonnen met het executeren van de dwangsommen heeft [geïntimeerden] bij kort geding gevorderd te verklaren voor recht dat hij heeft voldaan aan de uitvoering van het vonnis van 28 april 2010, en dat [appellanten] zou worden verboden tot executie van de dwangsommen over te gaan.
h) Bij vonnis in kort geding van 1 oktober 2010 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond de verklaring voor recht afgewezen en het [appellanten] verboden over te gaan tot executie en invordering van de dwangsommen zoals vervat in het vonnis van de rechtbank Roermond, zulks op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat er maatregelen zijn getroffen door [geïntimeerden] , en dat het de vraag is of die maatregelen afdoende zijn. Hoewel in dit kort geding niet kan worden uitgemaakt of met de maatregelen wordt voldaan aan het vonnis van 28 april 2010 is evenzeer niet vast te stellen of het overgaan tot executie van dat vonnis terecht is gebeurd. Daarom is de vordering tot staking van de executie toegewezen.
i) [appellanten] heeft vervolgens een verzoekschrift ingediend strekkende tot bevel van een voorlopig deskundigenonderzoek ter zake van de vraag – kort gezegd – of [geïntimeerden] afdoende maatregelen heeft getroffen ter zake van het pad en de muur.
j) De door de rechtbank benoemde deskundige Feron heeft een rapport uitgebracht d.d. 19 juli 2011 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg).
Inzake de muur heeft de deskundige onder meer opgemerkt:
"Ten opzichte van de situatie van voor de ingreep is de situatie bij regen van betekenis dus niet verbeterd. Gelet op het woord "afdoende" in de vraagstelling moet de vraag derhalve met "nee" beantwoord worden.
Naar mijn mening is de optie met de plantstrook, zoals door Ir van de Kant voorgesteld alleen maar effectief als het water uit de plantstrook geweerd wordt. Dat kan mijns inziens gebeuren door de opsluitbanden aanzienlijk (met ten minste 50 mm) te verhogen, in combinatie met een beter laten afvloeien van hemelwater van de gehele bestrating. Daarenboven dient de plantstrook met grond gevuld te worden.
( )
Mijns inziens dient vanaf de poort in de richting van de onverharde achtertuin voor voldoende afschot gezorgd te worden. Dat is bijvoorbeeld te bereiken door een molgoot aan te leggen met een afschot van 1 cm/m in de richting van de onverharde achtertuin, en aldaar voor een adequate opvang te zorgen (putje of infiltratievoorziening).
In plaats van een middengoot kan ook gedacht worden aan het aanbrengen van een of twee afvoerputjes die dan wel met een leiding van voldoende diameter aangesloten dienen te worden op het bestaande terreinriool."
k) Nadat het rapport door Feron was uitgebracht heeft [geïntimeerden] opnieuw werkzaamheden laten uitvoeren aan het pad en de muur door aannemer [aannemer] . Volgens de door [geïntimeerden] overgelegde verklaring van [aannemer] (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft deze naar aanleiding van het rapport van Feron maatregelen genomen om het water niet op het erf van [appellanten] te laten aflopen.
3.2
In de onderhavige procedure vordert [appellanten] te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] geen uitvoering heeft gegeven aan het vonnis van de rechtbank Roermond van 28 april 2010 en [geïntimeerden] te veroordelen aan [appellanten] bedragen van te voldoen € 3426,26 (aan dwangsommen en proceskosten) en € 535,50 (aan schade in verband met het reinigen van de vochtplekken in de keldermuur), alsook te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij zijn erf nog steeds niet zodanig heeft ingericht dat voorkomen wordt dat water op het erf van [appellanten] afloopt en [appellanten] te veroordelen de afdekking van zijn terrein zodanig in te richten dat daarvan het water niet op het erf van [appellanten] afloopt.
[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [geïntimeerden] weliswaar binnen acht weken tot het treffen van maatregelen is overgegaan, maar deze maatregelen niet hebben geleid tot oplossing van het afwateringsprobleem en dat van de muur alleen de grootste scheur is gevoegd. De kantonrechter heeft vervolgens onderzocht of [geïntimeerden] veroordeeld kan worden tot betaling van de door [appellanten] gevorderde dwangsommen. De constatering van Feron dat de door Van de Kant voorgestelde oplossingen niet juist zijn kan niet aan [geïntimeerden] worden tegengeworpen; wel is van belang of [geïntimeerden] de adviezen van Van de Kant daadwerkelijk heeft opgevolgd. Ten aanzien van de muur is dat volgens de kantonrechter niet het geval. Ten aanzien van de afwatering staat volgens de kantonrechter vast dat [geïntimeerden] conform het advies van Van de Kant de strook grond langs de garagemuur van [appellanten] heeft ingericht als plantstrook en dat hij opsluitbanden heeft aangebracht. Hoewel Feron naar aanleiding van foto's van [appellanten] vaststelt dat de ingreep bij regen van betekenis niet afdoende is, kan dit naar het oordeel van de kantonrechter niet aan [geïntimeerden] worden tegengeworpen. [geïntimeerden] heeft immers getracht om aan het vonnis te voldoen ter opvolging van het advies van Van de Kant, welk advies achteraf kennelijk niet afdoende bleek. Daarom heeft [geïntimeerden] naar het oordeel van de kantonrechter geen dwangsommen verbeurd.
De kosten in verband met het voorlopig deskundigenonderzoek heeft de kantonrechter slechts toegewezen tot de helft, omdat de kantonrechter het redelijk achtte dat [geïntimeerden] de helft voor zijn rekening zou nemen. De kosten van herstel van de in 2008 geconstateerde vochtplekken heeft de kantonrechter voor de helft toegewezen omdat de sinds 2008 verstreken lange periode niet enkel aan [geïntimeerden] kan worden toegerekend. De vordering dat [geïntimeerden] de afwatering verbeterd heeft de kantonrechter verworpen omdat [geïntimeerden] sinds 2 december 2011 geen eigenaar meer is van bedoeld erf.
3.4.
[appellanten] heeft in hoger beroep 7 grieven aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. [geïntimeerden] heeft de grieven weersproken.
3.5.
De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 19 juni 2012. Bij dat vonnis is alleen een comparitie van partijen gelast. Derhalve is [appellanten] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen dat vonnis.
3.6
Grief 1
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat aan [geïntimeerden] niet kan worden tegengeworpen dat de getroffen maatregelen bij regen van betekenis niet voldoende zijn.
3.7.
De grief faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt.
De dwangsom was verbonden aan het weigeren te voldoen aan het in het vonnis van 28 april 2010 opgenomen bevel tot het zodanig afdekken van zijn terrein dat daarvan het water niet op het erf van [appellanten] afloopt.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis terecht overwogen dat [geïntimeerden] weliswaar niet aan het in het vonnis van 28 april 2010 opgenomen bevel heeft voldaan (rechtsoverweging 4.1), maar dat [geïntimeerden] wel heeft getracht aan dat vonnis te voldoen door het advies van Van de Kant op te volgen. Dit advies bleek achteraf – zoals uit het latere advies van Feron volgt – echter kennelijk niet afdoende.
Ook naar het oordeel van het hof kan aan [geïntimeerden] niet worden verweten dat dit in het kader van het geschil over de afwatering uitgebrachte advies van Van de Kant niet afdoende was, en dat met het opvolgen van dit advies het afwateringsprobleem derhalve niet was verholpen. [geïntimeerden] mocht er in redelijkheid van uitgaan dat het bevel van de  rechtbank zou zijn nageleefd door zijn terrein aan te passen conform dit advies van Van de Kant.
Daarbij acht het hof nog van belang dan de bereidwilligheid van [geïntimeerden] tot het opvolgen van het bevel wordt bevestigd doordat hij vervolgens, toen door het onderzoek van Feron de onjuistheid van het advies van Van de Kant was gebleken, zijn terrein opnieuw heeft aangepast, nu conform het advies van Feron.
Weliswaar stelt [appellanten] dat het advies van Van de Kant niet is opgevolgd omdat de opsluitband gelijk ligt aan de klinkers, maar uit het rapport van Van de Kant blijkt niet, althans niet voldoende duidelijk, dat de band boven de verharding moest uitsteken, en al helemaal niet dat deze – zoals volgens het rapport van Feron noodzakelijk zou zijn – ten minste 5 cm zou moeten uitsteken.
Het feit dat de plantstrook niet 1 meter breed was maar 45 centimeter is naar het oordeel van het hof niet een zodanige afwijking van het advies van Van de Kant dat daaruit een weigering kan worden afgeleid aan het vonnis te voldoen, terwijl bovendien uit het rapport van Feron blijkt dat de oplossing met de plantstrook zoals door Van de Kant voorgesteld alleen effectief is als de opsluitbanden verhoogd worden aangelegd. De breedte van de strook is daarvoor kennelijk niet relevant.
Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval heeft de kantonrechter dan ook terecht beslist dat geen dwangsommen zijn verbeurd met betrekking tot het bevel tot afdekken van het terrein.
3.7
Grief 2
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de proceskosten en het salaris van de advocaat [NAAM]rekening van [appellanten] komen.
3.8
De grief faalt nu deze voortbouwt op grief 1. Bovendien had, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, de kostenbeslissing in kort geding in een hoger beroep tegen dat kort geding aan de orde moeten worden gesteld.
3.9
Grief 3
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de helft van de kosten van het voorlopige deskundigenonderzoek voor rekening van [geïntimeerden] heeft gebracht.
3.10
Ook deze grief faalt. Het onderzoek was niet alleen van belang voor de vraag of afdoende maatregelen waren genomen, maar ook voor de vraag of dit gebeurde overeenkomstig het advies van Van de Kant. Gelet op de uitkomst van dat onderzoek (waaruit blijkt dat het rapport van Van de Kant volgens Feron niet helemaal juist was) is het hof met de kantonrechter van oordeel dat deze kosten voor de helft voor rekening van [appellanten] moeten blijven.
3.11
Grief 4
keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellanten] zelf de helft van de schade aan de keldermuur (de ontstane vochtplekken) dient te betalen.
3.12
De grief slaagt. Anders dan [geïntimeerden] aanvoert is naar het oordeel van het hof mede gelet op het deskundigenrapport van Van de Kant komen vast te staan dat de vochtplekken op de muur van de kelder veroorzaakt zijn door het afwateren vanaf het perceel van [geïntimeerden] . Ook acht het hof de omvang van de schade voldoende onderbouwd met de offerte van [offerte] (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg). De offerte heeft kennelijk betrekking op de muur van de kelder; dat in de offerte een keer in afwijking daarvan over muren in plaats van muur wordt gesproken leidt niet tot een ander oordeel. Het hof ziet geen reden de schade deels voor rekening van [appellanten] te brengen; dat na het ontstaan van de vlekken enige jaren zijn verstreken is daarvoor onvoldoende reden. [geïntimeerden] zal alsnog deze schade in volle omvang dienen te vergoeden.
3.13
Grief 5
keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellanten] geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht en tot afdekken van het terrein. Volgens [appellanten] miskent de kantonrechter hiermee het bepaalde in artikel 225 lid 2 Rv.
3.14
De grief faalt. Hoewel [appellanten] terecht opmerkt dat artikel 225 Rv de mogelijkheid biedt tot schorsing van het geding ook bij rechtsopvolging onder bijzondere titel, is het niet verplicht in die situatie een verzoek tot schorsing te doen.
Het enkele feit dat, doordat niet tot schorsing is overgegaan, het geding wordt voortgezet op naam van [geïntimeerden] als oorspronkelijke partij, betekent – anders dan [appellanten] aanvoert – niet dat [geïntimeerden] dan veroordeeld kan worden hoewel de rechtsbetrekking waarop de vordering van [appellanten] berust is vervallen door de verhuizing van [geïntimeerden] . [geïntimeerden] kan, nu de op artikel 5:52 BW gebaseerde vordering van [appellanten] erop berust dat [appellanten] en [geïntimeerden] buren zijn, niet veroordeeld worden tot het nemen van maatregelen op een perceel dat niet langer het zijne is.
De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat [appellanten] geen belang meer heeft bij de gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot afdekking van het terrein waarvan [geïntimeerden] thans geen eigenaar meer is.
3.15
Het vonnis van de kantonrechter zal grotendeels worden bekrachtigd. Derhalve is er nog steeds aanleiding de proceskosten in eerste aanleg te compenseren.
3.16
Gelet op het voorgaande faalt ook
grief 7
, die op de eerdere grieven voortbouwt (behoudens ten aanzien van de alsnog in volle omvang toegewezen vergoeding van de schade aan de keldermuur).
3.17
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen behoudens ten aanzien van de toegewezen bedrag dat met € 267,75 zal worden verhoogd.
Nu partijen in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk gesteld zijn zal het hof de kosten in hoger beroep compenseren.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 20 november 2013, behoudens ten aanzien van het toegewezen bedrag van € 1.327,75 en vernietigt dit vonnis voor zover slechts € 1.327,75 is toegewezen;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 1.595,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de kosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J.I.M.W. Bartelds, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2016.
griffier					rolraadsheer