ECLI:NL:PHR:2016:887
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/00362 P
Zitting: 14 juni 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 19 januari 2015 de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad, zittingsplaats Lelystad, van 16 april 2012 bevestigd, waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 263.917,77 en de betrokkene de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 258.917,77.
Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R. Zilver, advocaat [NAAM], bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
Het gaat in deze zaak om het volgende. In de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft de rechtbank te Zwolle-Lelystad bij onherroepelijk geworden vonnis van 30 januari 2007 de betrokkene veroordeeld ter zake van onder meer 1. “als oprichter en leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 2. “medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en 3. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”. De bewezenverklaringen houden in dat de feiten 1 en 2 zijn begaan in de periode van 1 september 2002 tot en met 13 juni 2006 en dat feit 3 is begaan op 13 juni 2006. Het openbaar ministerie heeft in 2008 een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uitgebracht. Deze ontnemingsvordering is gebaseerd op een naar aanleiding van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgemaakt proces-verbaal inzake de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel
van 16 juli 2007, waarin een financieel rechercheur van de politie het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft berekend aan de hand van de zogeheten methode van kasopstelling, met als onderzoeksperiode 1 januari 2002 tot en met 13 juni 2006.
4. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 december 2014 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“De voorzitter geeft een korte samenvatting van hetgeen er in deze zaak is gebeurd sinds de schorsing van het onderzoek op 22 april 2014. Bij tussenarrest van 6 mei 2014 heeft het hof de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris in strafzaken in dit hof teneinde de navolgende personen als getuige te horen: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], [getuige 7], [getuige 8], [getuige 9], [getuige 10] en [getuige 11]. Daarvan konden [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 5] op 19 september 2014 daadwerkelijk worden gehoord. Over het verloop van de getuigenverhoren is door de raadsheer-commissaris een proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen opgemaakt. Dit proces-verbaal houdt - kort gezegd - in dat de wél gehoorde getuigen niet of nauwelijks in staat bleken tot het geven van relevante informatie over autodeals in de periode van 2002 tot 2006. Hun herinnering liet het - gelet op het tijdsverloop niet onbegrijpelijk - vrijwel volledig afweten. De raadsheer-commissaris heeft de raadsman dan ook voorgesteld af te zien van de een week later geplande verhoren, waarmee de raadsman in tweede instantie heeft ingestemd.
(…)
Op een vraag daartoe van de voorzitter antwoordt de raadsman, zakelijk weergegeven:
U vraagt mij of ik afstand doe van de niet gehoorde getuigen. Het was inderdaad een tamelijk zinloze exercitie bij de raadsheer-commissaris. De getuigen wisten zich niets meer te herinneren. Het zou tijdverspilling zijn, als ik zou persisteren bij het horen van de overige getuigen. Ik doe dus bij deze daarvan afstand.
(…)
De raadsman reageert daarop mede, zakelijk weergegeven:
(…) Ik wil nog wijzen op ECLI:NL:RBMNE:2014:5267 van de rechtbank Midden-Nederland van 3 oktober 2014. De rechtbank heeft de officier van justitie daarin niet-ontvankelijk verklaard in de ontnemingsvordering, omdat de verdedigingsmogelijkheden door tijdsverloop sterk waren afgenomen. Dat is ook hier het geval. (…)
De raadsman voert het woord ter verdediging en brengt daartoe het volgende naar voren, zakelijk weergegeven:
Primair verzoek ik om het openbaar niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik wijs in dat verband opnieuw op de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 3 oktober 2014. Het forse tijdsverloop maakt het voor mij onmogelijk om een adequate verdediging te voeren.”
6. Het hof heeft in reactie op het door de raadsman gevoerde verweer het volgende overwogen:
“De raadsman van veroordeelde heeft verzocht het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging nu een adequate verdediging door het tijdsverloop niet langer mogelijk zou zijn. Van veroordeelde kan redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij thans nog beschikt over gegevens over (bijvoorbeeld) zijn vermogenspositie in 2002. De raadsman baseert zich hierbij mede op een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 3 oktober 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5267, waarin het openbaar ministerie in een, naar het oordeel van de raadsman, vergelijkbare zaak niet-ontvankelijk werd verklaard in zijn vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof overweegt hierover het navolgende.
Op 28 juni 2008 heeft de officier van justitie de thans in hoger beroep ter beoordeling staande vordering tot ontneming van wederrechtelijk voordeel ingediend. In eerste aanleg is deze ontnemingszaak voor het eerst behandeld ter zitting van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 september 2008. Op verzoek van de verdediging is de behandeling toen aangehouden voor een nadere bestudering van het dossier, voor een schriftelijke conclusiewisseling en voor het opgeven van nog te horen getuigen. Bij conclusie van antwoord van 11 november 2008 heeft de verdediging tien getuigen opgegeven. Ter zitting van 8 januari 2009 heeft de rechtbank het horen van acht getuigen toegestaan. Zeven van de acht getuigen konden in de maanden april tot en met december 2009 door de rechtercommissaris worden gehoord. Ter zitting van 29 juni 2010 heeft de verdediging geen afstand gedaan van de nog niet gehoorde, in het buitenland verblijvende getuige, ondanks een verlaging van de vordering ter tegemoetkoming als compensatie door het OM. Het horen van die getuige is uiteindelijk niet gelukt. Na een laatste schriftelijke conclusiewisseling op respectievelijk 7 december 2011 en 1 februari 2012 is ter zitting van 5 maart 2012 de zaak andermaal ter zitting behandeld en is op 16 april 2012 door de rechtbank beslist.
Namens de veroordeelde is op 17 april 2012 hoger beroep ingesteld. Vervolgens is de zaak voor het eerst op zitting door het hof behandeld op 22 april 2014 en zijn bij tussenarrest van 6 mei 2014 elf van de vijftien door de verdediging opgegeven getuigen toegewezen. Na het horen van enkele getuigen is de zaak op 8 december 2014 inhoudelijk door het hof behandeld en wordt arrest gewezen op 19 januari 2015.
Hoewel de vertraging in eerste aanleg voornamelijk is ontstaan door de onderzoekwensen van de verdediging, is naar het oordeel van het hof een periode van één jaar van de in totaal bijna vier jaar durende procedure in redelijkheid niet aan de verdediging toe te rekenen. In hoger beroep geldt dat voor een zelfde periode.
Er is derhalve sprake van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM voor een periode van in totaal twee jaar.
Gelet echter op de inhoud van het over deze materie gewezen standaardarrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) kan overschrijding van de redelijke termijn niet leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag, dat zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Er is niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
Conform de beslissing van de rechtbank, welke door het hof integraal zal worden bevestigd, zal ook het hof de overschrijding van de redelijke termijn compenseren door het maximale bedrag, waarmee de ontnemingsvordering op deze grond kan worden verminderd, op het te ontnemen bedrag in mindering te brengen.
Uit het vorenstaande volgt dat het openbaar ministerie ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging.”
7. Uit de onder 6 geciteerde samenvatting van het door de raadsman van de betrokkene gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vordering blijkt dat het hof het verweer in de sleutel heeft geplaatst van het ontbreken van een adequate verdedigingsmogelijkheid ten gevolge van het tijdsverloop. In de beantwoording van dit verweer beperkt het hof zich echter tot de beoordeling of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM en het rechtsgevolg van overschrijding. Het hof heeft onder verwijzing naar het zogenoemde standaardarrest van de Hoge Raad inzake de redelijke termijn
overwogen dat overschrijding van de redelijke termijn niet kan leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Dat oordeel is op zichzelf juist
, maar miskent naar mijn mening de strekking van het gevoerde verweer, zoals die ook in de samenvatting door het hof is weergegeven. Het verweer strekte er immers toe dat het forse tijdsverloop het de raadsman onmogelijk heeft gemaakt een adequate verdediging te voeren. Het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven.
Het feit dat, naast de bescherming die aldus aan de verdachte wordt geboden, er andere factoren zijn die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, waaronder de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van – bijvoorbeeld – getuigen
, betekent niet dat het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling binnen een redelijke termijn ertoe strekt de verdedigingsrechten van een verdachte, zoals het recht getuigen te ondervragen, te waarborgen. Nu het hof de verwerping van het verweer slechts heeft gegrond op de regel dat overschrijding van de redelijke termijn voor berechting niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring, meen ik dat die motivering de verwerping van het verweer niet kan dragen. Daaraan doet niet af dat het hof in algemene bewoordingen heeft opgemerkt dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
8. De vraag rijst evenwel of het voorafgaande tot cassatie dient te leiden. Nu het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen, meen ik dat cassatie achterwege kan blijven. De enkele ter terechtzitting van het hof door de raadsman aangevoerde omstandigheid dat het forse tijdsverloop het hem onmogelijk maakt een adequate verdediging te voeren, kan immers niet leiden tot het door de verdediging ingeroepen rechtsgevolg, te weten de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering, ook niet in het licht van de door de voorzitter van het hof medegedeelde inhoud van het door de raadsheer-commissaris opgemaakte proces-verbaal, kort gezegd inhoudende dat de herinnering van de op 19 september 2014 gehoorde getuigen het vrijwel volledig liet afweten en dat op voorstel van de raadsheer-commissaris daarom is afgezien van de een week later geplande getuigenverhoren.
9. Het middel behoeft niet tot cassatie te leiden.
10. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste en/of onbegrijpelijke gronden, geen redenen heeft gezien af te wijken van de door de rechtbank gebruikte methode van kasopstelling.
11. De methode van kasopstelling is een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
12. Het door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis van de rechtbank houdt onder meer het volgende in:
“De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken van het voorbereidend onderzoek in de strafzaak met opgemeld parketnummer tegen [betrokkene], te weten:
- (…)
- het door het Bureau Financiële Recherche van de Politie IJsselland onder nummer RR01.01.001 opgemaakt proces-verbaal met betrekking tot de berekening van het wederrechtelijk voordeel in de zaak tegen [betrokkene];
(…)
De rechtbank heeft [betrokkene] in de onderliggende strafzaak met opgemeld parketnummer bij vonnis van 30 januari 2007 veroordeeld terzake overtreding van de Opiumwet.
[betrokkene] heeft bovenvermelde schatting, zoals verwoord in de conclusie van antwoord en de daarop in de conclusie van dupliek nader gegeven toelichting bestreden.
De rechtbank is op grond van de stukken van voornoemd voorbereidend onderzoek en gelet op hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht van oordeel dat [betrokkene] wederrechtelijk voordeel heeft genoten door middel van en uit de baten van de feiten terzake waarvan hij bij opgemeld vonnis is veroordeeld en terzake soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
De rechtbank schat dit voordeel op € 263.917,77.
De rechtbank is bij haar schatting onder meer uitgegaan van de uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen voortvloeiende - als aannemelijk aan te merken - gegevens, waarop ook bovenvermeld proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 8 januari 2009
is gebaseerd.”
13. De rechtbank heeft vervolgens overwogen waarom zij in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen aanleiding heeft gezien af te wijken van de startdatum van de onderzoeksperiode en het beginsaldo van de kasopstelling, zoals die zijn gehanteerd in het proces-verbaal inzake de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 16 juli 2007. Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van de posten van de kasopstelling waartegen verweer is gevoerd gemotiveerd uiteengezet waarom naar haar oordeel wel of geen aanleiding bestaat af te wijken van de in bedoeld proces-verbaal gehanteerde contanten ontvangsten en uitgaven. De rechtbank heeft een vijftal in bedoeld proces-verbaal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking genomen contante uitgaven geheel of gedeeltelijk in mindering gebracht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit heeft geleid tot een vermindering van het in dat proces-verbaal berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel met in totaal € 119.345,--.
13. Het hof heeft ten aanzien de gehanteerde methode van kasopstelling het volgende overwogen:
“Het hof is van oordeel, dat de eerste rechter op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist, zodat het vonnis waarvan beroep met overneming van de gronden behoort te worden bevestigd.
Gelet op hetgeen door de raadsman ter terechtzitting van het hof van 8 december 2014 naar voren is gebracht met betrekking tot de door het openbaar ministerie gehanteerde berekeningsmethode overweegt het hof aanvullend het navolgende.
De verdediging heeft onder meer bij memorie van antwoord van 13 november 2014 bezwaar gemaakt tegen de door de rechtbank gehanteerde kasopstelling (op basis van het proces-verbaal van de financiële recherche). Een transactieberekening zou aanmerkelijk specifieker en controleerbaarder zijn en daarmee de voorkeur verdienen.
Op zich staat het de rechter vrij om voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een andere berekeningsmethode te kiezen dan door de politie en het OM is gebruikt. In deze zaak heeft het hof geen redenen gezien om af te wijken van de door de politie en in het bijzonder de rechtbank gebruikte methode van de kasopstelling en de resultaten daarvan, zoals neergelegd in de beslissing waarvan beroep. Anders dan door de verdediging is gesteld, acht het hof de toepassing van deze methode onder de gegeven omstandigheden voldoende zorgvuldig en betrouwbaar, in het bijzonder bij gebrek aan administratie van de bewezenverklaarde hennephandel en aan betrouwbare verklaringen daarover van de betrokkenen.
Wel heeft het hof, ter toetsing van de gehanteerde kasopstelling en het resultaat daarvan, globaal op basis van de ten laste van veroordeelde bewezenverklaarde concrete hennephandel berekend op welk bedrag het wederrechtelijk verkregen voordeel zou kunnen worden geschat. Van die berekening is door het hof ook ter zitting van 8 december 2014 melding gemaakt. Het gaat om de volgende berekening.
Veroordeelde is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 30 januari 2007 in de strafzaak veroordeeld voor onder meer het in de periode van 1 september 2002 tot en met 13 juni 2006 als oprichter en leider deelnemen aan een criminele organisatie, met als oogmerk het opzettelijk telen van hennep en de diefstal van elektriciteit, en het meermalen medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B en C van de Opiumwet, waaronder concreet 14 hennepkwekerijen in een bepaalde periode.
Het hof heeft daaruit de 11 kwekerijen geselecteerd met een bewezenverklaarde periode die lang genoeg is om tenminste één keer te oogsten. Het gaat om de kwekerijen zoals bedoeld in de bewezenverklaring onder 2 achter de hieronder genummerde gedachtestreepjes, met vermelding van het adres, de globale periode, het geschatte aantal oogsten met een cyclus van 9 weken, het aantal planten met de opbrengst per plant [voetnoot hof: Volgens de standaard-voordeelberekening voor hennepplantages, zoals deze door Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) in het rapport van april 2005 is vastgelegd.] en de geschatte opbrengst in kilo’s (de kwekerijen met een te korte periode zijn niet meegenomen):
- 2
[a-straat]
19 weken-2x oogst
700 pl. x 28,2 gr
39,48 kilo
- 4
[b-straat]
26 weken-2x oogst
833 pl. x 28,2 gr
46,98 kilo
- 5
[c-straat]
20 weken-2x oogst
309 pl. x 28,2 gr
17,42 kilo
- 6
[d-straat]
29 weken-3x oogst
200 pl. x 28,2 gr
16,92 kilo
- 7
[e-straat]
19 weken-2x oogst
284 pl. x 28,2 gr
21,65 kilo
- 10
[f-straat]
9 weken-1x oogst
84 pl. x 28,2 gr
2,36 kilo
- 11
[g-straat]
11 weken-1x oogst
25 pl. x 28,2 gr
0,70 kilo
- 12
[h-straat].
76 weken-8x oogst
65 pl. x 28,2 gr
14,66 kilo
- 13
[i-straat]
15 weken-1x oogst
62 pl. x 28,2 gr
1,74 kilo
- 14
[j-straat]
15 weken-1x oogst
106 pl. x 28,2 gr
2,98 kilo
- 15
[k-straat]
10 weken-1x oogst
70 pl. x 28,2 gr
1,97 kilo
Totale opbrengst
166,86 kilo
De veroordeelde heeft ter zitting van het hof verklaard dat zijn opbrengst per kilo hennep ongeveer € 3.000 bedroeg. Op een totaal van 166,86 kilo was de opbrengst van de genoemde kwekerijen in de bewezenverklaarde periodes dan € 500.580,-.
De veroordeelde heeft desgevraagd ook ter zitting van het hof verklaard dat hij in de bewezenverklaarde periode gemiddeld bij ongeveer zeven kwekerijen tegelijk betrokken was. Uitgaande van de periode van 1 februari 2006 tot aan de dag van de aanhouding van veroordeelde (ongeveer 19 weken), hebben de 7 kwekerijen achter gedachtestreepje 7, 10, 11, 12, 13, 14 en 15 in totaal 24,41 kilo hennep opgeleverd. Geëxtrapoleerd naar de totale bewezenverklaarde periode van ongeveer 180 weken voor de criminele organisatie levert dat aan geschatte oogst op in totaal 180/19 x 24,41 = 231,25 kilo. Uitgaande van € 3.000 per kilo zou dat een opbrengst van in totaal € 693.750,- hebben opgeleverd.
De rechtbank heeft in eerste aanleg op basis van de kasopstelling, na verschillende correcties, het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 263.917,77. Hoewel niets of onvoldoende bekend is over de rolverdeling in de criminele organisatie en de verdeling van de opbrengsten uit de hennephandel, mag worden aangenomen dat veroordeelde niet de gehele opbrengst zelf heeft kunnen behouden. In ieder geval vormde veroordeelde met zijn zoon en [betrokkene 1] deze organisatie en is voor veroordeelde als oprichter en leider van de organisatie een winst van 50% een redelijke schatting. Deze berekening zou dan leiden tot een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor veroordeelde in de bewezenverklaarde periode op afgerond € 346.800,-.
Het hof ziet geen reden om thans deze voor veroordeelde ongunstiger uitvallende berekening te volgen, maar stelt wel op grond daarvan vast dat de rechtbank in de beroepen beslissing een voldoende betrouwbare en toetsbare schatting heeft gemaakt. Het hof zal daarom die beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde berekening en motivering bevestigen. (…)”
15. Het middel valt in twee deelklachten uiteen.
15. De eerste klacht houdt in dat het het hof niet vrij stond de door de rechtbank gehanteerde methode van kasopstelling te bekrachtigen. Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel dient volgens de steller van het middel bij het voorhanden zijn van voldoende concrete gegevens in beginsel een transactieberekening te worden gehanteerd, omdat deze meer recht doet aan de werkelijkheid. Daartoe wijst de steller van het middel erop dat het doel van de ontnemingsprocedure is het daadwerkelijk verkregen voordeel vast te stellen.
15. De klacht faalt reeds, gelet op de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof dat sprake is van gebrek aan administratie van de bewezen verklaarde hennephandel en aan betrouwbare verklaringen daarover van de betrokkenen. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat zich in dezen niet de in het middel bedoelde situatie voordoet waarin voldoende concrete gegevens voorhanden zijn die het hof in staat stellen het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen aan de hand van de transactiemethode.
15. Daarbij komt dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat een – globale – concrete berekening uitwijst dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanzienlijk hoger zou uitvallen dan het geval is in de door het hof toegepaste kasopstelling. In geval van een globale, concrete berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou dat ten aanzien van de betrokkene worden geschat op € 346.800,-, terwijl de berekening aan de hand van de kasopstelling leidt tot een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 263.917,77. Als het hof de gedachtegang van de steller van het middel zou hebben gevolgd en – ondanks het gebrek aan administratie van de hennephandel en betrouwbare verklaringen daarover – het wederrechtelijk verkregen voordeel zou hebben berekend aan de hand van een concrete berekening, zou deze tot een hogere schatting hebben geleid. Om die reden valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang de betrokkene met deze klacht heeft.
15. De Hoge Raad merkt de methode van kasopstelling bovendien aan als een toelaatbare grondslag voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mits (a) het gaat om een beredeneerde kasopstelling die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen (bijvoorbeeld een rapport dat door een daartoe gekwalificeerd persoon is opgemaakt in het kader van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek), alsmede (b) de betrokkene de gelegenheid is geboden om – zo nodig door bescheiden gestaafd – tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde onverklaarde ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als voordeel in de zin van die bepaling.
Daarin ligt besloten dat, indien aan beide genoemde voorwaarden is voldaan, toepassing van die methode niet strijdig is met het uitgangspunt dat, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
20. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in dezen is voldaan aan de beide hiervoor genoemde voorwaarden voor de hantering van de methode van kasopstelling. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat ook is voldaan aan de onder (b) genoemde voorwaarde doet niet af hetgeen bij de bespreking van het eerste middel is opgemerkt over het verloop van de in 2014 door de raadsheer-commissaris gehouden getuigenverhoren. Daarbij neem ik in aanmerking dat voor de verdediging in 2008 duidelijk was dat de ontnemingsvordering was gebaseerd op de in het financieel proces-verbaal gehanteerde kasopstelling
, dat uit de gedingstukken blijkt dat reeds in eerste aanleg op verzoek van de verdediging diverse getuigen zijn gehoord en dat de rechtbank in de door het hof overgenomen schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel naar aanleiding van de verweren van de verdediging diverse correcties heeft aangebracht op de berekening van dat voordeel in het financieel proces-verbaal.
21. De tweede klacht houdt in dat niet valt in te zien waarom het ontbreken van een administratie van de hennephandel aan het gebruik van een transactieberekening in de weg zou staan, zeker niet nu uit de overwegingen van het hof blijkt dat het zichzelf in staat acht wel een transactieberekening te maken.
21. Ook voor deze klacht geldt dat deze reeds vanwege het ontbreken van een rechtens te respecteren belang niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft immers tot uitdrukking gebracht dat het, indien het wel tot een concrete berekening van het wederrechtelijk voordeel was overgegaan, tot een hogere schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn gekomen. Opmerking verdient daarbij dat het hof, ter toetsing van de gehanteerde kasopstelling en het resultaat daarvan, slechts
globaal
heeft berekend op welk bedrag het wederrechtelijk verkregen voordeel zou kunnen worden geschat. Het hof heeft ten slotte – niet onbegrijpelijk – geoordeeld dat de kasopstelling kan worden gebaseerd op uit de bewijsmiddelen voortvloeiende en als aannemelijk aan te merken gegevens, waarop ook het financieel proces-verbaal is gebaseerd.
21. Het middel faalt.
21. Het
derde middel
behelst de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof ter onderbouwing en motivering van het uit de kasopstelling voortvloeiende wederrechtelijk verkregen voordeel een ondeugdelijke transactieberekening heeft gehanteerd.
21. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof impliciet een globale transactieberekening heeft gehanteerd om het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen, hetgeen strijdig zou zijn met het uitgangspunt dat slechts daadwerkelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet “impliciet” het voordeel vastgesteld aan de hand van een globale transactieberekening, maar heeft het voordeel geschat aan de hand van een kasopstelling. Het hof heeft met de globale berekening op transactiebasis kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat een concrete berekening van het voordeel aan de hand van de aan het hof ter beschikking staande gegevens aanmerkelijk hoger zou uitvallen en om die reden ongunstig voor de betrokkene zou uitpakken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en, in het licht van hetgeen ter terechtzitting van 8 december 2014 namens de betrokkene naar voren is gebracht, toereikend gemotiveerd.
21. In de tweede plaats acht de steller van het middel de door het hof gemaakte transactieberekening onbegrijpelijk. Gelet op het voorafgaande, faalt deze klacht. De schatting van het voordeel is immers niet gegrond op de met de klacht bestreden globale berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft geoordeeld dat de in het financieel proces-verbaal gehanteerde kasopstelling – na toepassing van de door de rechtbank aangebrachte correcties – is gebaseerd op als aannemelijk aan te merken gegevens. Dit oordeel draagt de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zelfstandig.
21. Het middel faalt.
21. Het
vierde middel
bevat de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien de motivering van het hof op een niet ondergeschikt punt innerlijk tegenstrijdig is. Uit de toelichting blijkt dat het middel doelt op het oordeel van het hof dat een bedrag van € 8.500,-- dat [getuige 10], de partner van de betrokkene, zou hebben ontvangen vanuit de verkoop van een Mercedes met kenteken [AA-00-BB], niet in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
21. Het door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis houdt in dit verband het volgende in:
“
Mercedes met het kenteken [AA-00-BB] en
BMW met het kenteken [CC-00-DD]
Met betrekking tot bovenvermelde personenauto’s overweegt de rechtbank als volgt. In het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel worden diverse uitgaven in verband met auto’s, die ten name van [getuige 10] zijn gesteld, aan [betrokkene] toegerekend. [betrokkene] verzet zich daar niet tegen. De verdediging heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de contante ontvangsten met betrekking tot bovenvermelde auto’s, die ten name van [getuige 10] zijn gesteld, ook aan [betrokkene] moeten worden toegerekend. [betrokkene] doelt hierbij in het bijzonder op het bedrag van € 18.750,-, dan wel € 19.250,- waarover getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij dit bedrag ten behoeve van [getuige 10] aan getuige [getuige 5] heeft meegegeven. Voormeld bedrag betreft een som van bedragen van € 8.500,- welk bedrag als een ontvangst is geboekt in het kasboek van de growshop voor de Mercedes met het kenteken [AA-00-BB] en van € 10.250,- voor de BMW met het kenteken [CC-00-DD]. Laatstgenoemde ontvangst van € 10.250,- valt echter buiten de onderzoeksperiode en speelt daarom geen rol in de kasopstelling.
Een en ander heeft aldus geen gevolgen voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde.”
30. De rechtbank heeft aldus overwogen dat het bedrag van € 8.500,-- als een ontvangst voor de Mercedes met het kenteken [AA-00-BB] is geboekt in het kasboek van de growshop en dat dit geen gevolgen heeft voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene.
30. De rechtbank heeft elders in haar vonnis het volgende overwogen:
“Naar het oordeel van de rechtbank is er tussen [betrokkene] en voornoemde growshop geen sprake van een afgescheiden vermogen, omdat de growshop een eenmanszaak is. Alle aan de growshop toe te rekenen eigendommen zijn daardoor aan te merken als eigendommen van [betrokkene].”
alsmede:
“(…) de rechtbank is - zoals reeds eerder overwogen - van oordeel dat [A] een eenmanszaak is en dat in verband hiermede geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen eigen en zakelijk vermogen van de heer [betrokkene].”
32. De steller van het middel meent dat sprake is van innerlijke tegenstrijdigheid tussen de onder 29 en 31 geciteerde overwegingen. Ik zie dat anders. De enkele overweging dat sprake is van een ontvangst die is geboekt in het kasboek brengt immers niet mee dat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat, in strijd met het door de rechtbank overwogene, wel sprake zou zijn van een afgescheiden vermogen. Kennelijk leest de steller van het middel de overweging aldus, dat de rechtbank zou hebben overwogen dat het bedrag van € 8.500,-- niet in de berekening wordt betrokken
omdat
sprake is van een ontvangst van de growshop. Dat staat er evenwel niet. De vraag is wel hoe de desbetreffende overweging van de rechtbank moet worden verstaan.
32. In het kasboek van de growshop, voor zover zich dat bij de stukken bevindt, is geen vermelding van de ontvangst van een bedrag van € 8.500,-- te vinden die kan worden gerelateerd aan de verkoop van de Mercedes met kenteken [AA-00-BB]. Ik heb mij afgevraagd of hier sprake is van een kennelijke verschrijving. Mogelijk heeft de rechtbank bedoeld vast te stellen dat het bedrag van € 8.500,-- als een ontvangst is geboekt in de kasopstelling. Die lezing zou overeenkomen met het door de officier van justitie in de ontnemingsprocedure ingenomen standpunt.
In die lezing zou dit bedrag niet in mindering dienen te worden gebracht op het in het financieel proces-verbaal van 16 juli 2007 berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. Een blik achter de papieren muur leert evenwel dat in de kasopstelling in het financieel proces-verbaal wel een bedrag van € 8.500,-- is geboekt als een ontvangst voor de verkoop van een Mercedes, maar dat het hierbij niet gaat om de Mercedes met kenteken [AA-00-BB].
Ook overigens is in de kasopstelling geen bedrag van € 8.500,-- opgenomen dat kan worden gerelateerd aan de genoemde auto. Verbeterde lezing brengt ons dan ook niet verder. De overweging dat het bedrag van € 8.500,-- als een ontvangst is geboekt in het kasboek van de growshop in verband met de Mercedes met kenteken [AA-00-BB] is in het licht van het voorafgaande niet begrijpelijk.
34. Tot cassatie behoeft het bovenstaande evenwel niet te leiden. De rechtbank heeft in de onder 29 geciteerde overweging overwogen dat de ontvangst van een bedrag van € 10.250,-- in verband met de verkoop van de BMW met het kenteken [CC-00-DD] buiten de onderzoeksperiode valt en daarom geen rol speelt in de kasopstelling. Daarbij heeft de rechtbank zich kennelijk gebaseerd op een verklaring van [getuige 4], die als bijlage bij het financieel proces-verbaal is opgenomen
en waarin deze verklaart dat hij de desbetreffende auto op 17 juni 2006 heeft verkocht. In dezelfde bijlage verklaart [getuige 4] over de financiële afwikkeling van de verkoop van de Mercedes met het kenteken [AA-00-BB]. Hij verklaart daarin dat hij de Mercedes in opdracht van de betrokkene op 28 juni 2006 heeft verkocht, dus nog op een later moment dan de verkoop van de BMW met kenteken [CC-00-DD]. Vervolgens is het geldbedrag van € 8.500,-- of € 9.000,-- door ene [getuige 5] afgehaald, die het op zijn beurt aan de vrouw van de betrokkene, [getuige 10], zou geven. Hoewel de rechtbank geen overweging wijdt aan de datum waarop de door haar bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking genomen periode eindigt, kan ervan worden uitgegaan dat de rechtbank en het hof ook in dit verband aansluiting hebben gezocht bij het tot het bewijs gebezigde financieel proces-verbaal. Daarin is de datum van aanhouding van de betrokkene, te weten 13 juni 2006, als einde van de financiële onderzoeksperiode genomen. Het voorafgaande betekent dat uit de stukken volgt dat het bedrag van € 8.500,-- voor de verkoop van de Mercedes met het kenteken [AA-00-BB] in elk geval niet tijdens de periode die voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking is genomen is ontvangen. Daarmee staat vast dat dit bedrag niet in mindering kon worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Om die reden kan cassatie achterwege blijven.
35. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Hierna ook aangeduid als financieel proces-verbaal.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis.
Bijvoorbeeld HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7290 (ontnemingszaak) en HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX9532 (strafzaak). Zie voorts HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2465, NJ 2016/40, m.nt. Mevis, waarin de Hoge Raad naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet overwoog dat hij geen aanleiding zag tot aanpassing van zijn rechtspraak in zaken waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast dat de overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.11.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.11.
Vgl. HR 23 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2277, NJ 2009/308: “Het middel steunt op de opvatting dat de enkele aangevoerde omstandigheid 'dat het – ten gevolge van een niet voortvarende afhandeling van het opsporingsonderzoek – zeer lange tijdsverloop na het beweerde strafbare feit een dusdanig verblekende werking heeft gehad op het herinneringsvermogen van de verdachte en van getuigen dat niet meer kan worden gekomen tot een juiste vaststelling van de feiten' grond oplevert voor de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Die opvatting is onjuist.”
Bedoeld is kennelijk: 16 juli 2007, AG.
De bewezenverklaring van feit 2 in het vonnis in de hoofdzaak vermeldt bij de locatie [e-straat] een hoeveelheid van ongeveer 384 hennepplanten en niet, zoals het hof in de tabel heeft vermeld, 284 planten. Bij de door het hof in de tabel vermelde geschatte opbrengst in kilo’s bij deze locatie (21,65 kilo) is het hof kennelijk uitgegaan van een hoeveelheid van 384 planten, AG.
HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569. Zie voorts voor de methode van vermogensvergelijking: HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96, m.nt. Mevis.
Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 2 september 2008.
Pagina 3.
Pagina 5.
De raadsman heeft bij conclusie van antwoord van 11 november 2008 (punt 3.4.2) betoogd dat een bedrag van “€ 18.750,-- / € 19.250,--“ dat de getuige [getuige 4] blijkens zijn verklaring van 24 juli 2006 aan [getuige 5] ten behoeve van Arends heeft meegegeven, aan de betrokkene moet worden toegerekend. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 8 januari 2009 houdt in dat, nadat de raadsman het woord heeft gevoerd en daarbij is ingegaan op zijn conclusie van antwoord van 11 november 2008, de officier van justitie het woord voert overeenkomstig de inhoud van een aan de politierechter (bedoeld is kennelijk: de rechtbank) overgelegde nota. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een schriftelijk stuk dat een handgeschreven tekst bevat waarin “commentaar” en “C.V.A.” te herkennen zijn (voor het overige is de handgeschreven tekst moeilijk leesbaar). De nummering van dit stuk komt geheel overeen met de nummering van de genoemde conclusie van antwoord van de raadsman. Ik neem daarom aan dat dit stuk het ter terechtzitting van 8 januari 2009 overgelegde schriftelijke standpunt van de officier van justitie is. Onder punt 3.4.2 houdt dit stuk in dat het bedrag van € 18.750,-- dan wel € 19.250,-- is opgebouwd uit onder meer een bedrag van € 8.500,-- voor de Mercedes met kenteken [AA-00-BB] en dat dit bedrag “als een ontvangst [is] geboekt in de kasopstelling”.
Bijlage B1 bij het financieel proces-verbaal vermeldt in de kolom “ontvangsten” een bedrag van € 8.500,-- ter zake van de verkoop van een Mercedes C180. Uit bijlage B2 volgt dat het hierbij gaat om de verkoop van een Mercedes C180 met het kenteken [EE-00-FF].
Onder tabblad J+K.
Vgl. HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5960, NJ 2013/383, m.nt. Reijntjes, rov. 2.4.