ECLI:NL:PHR:2016:799
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/01639 P
Zitting: 28 juni 2016
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 27 februari 2015 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 52.250,00 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Namens de betrokkene hebben mr. N. van Schaik en mr. R.J. Mesland, advocaten te Utrecht respectievelijk te Haarlem, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van “(een) andere feit(en) dan terzake waarvan hij bij arrest van 27 februari 2015 is veroordeeld”.
De bestreden uitspraak houdt in, voor zover hier van belang:
“Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 52.250,00.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 20 december 2012 - kort gezegd - veroordeeld ter zake van medeplegen van, witwassen.
Voorts heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 20 december 2012 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 26.125,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 februari 2015 veroordeeld ter zake van -kort gezegd- medeplegen van witwassen.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 52.250,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat nu de medeverdachte, [betrokkene 2], is vrijgesproken voor witwassen er geen mogelijkheid meer bestaat tot een verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 52.250,00, heeft verkregen door middel van (een) andere feit(en) dan ter zake waarvan hij bij arrest van 27 februari 2015 is veroordeeld.
Het hof komt tot de volgende berekening:
Aankoop auto		€ 46.650,00
Verscheping auto		€   1.600,00
Invoerrechten Ghana
€   4.000,00
Totaal			€ 52.250,00
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 52.250.00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.”
5. De schatting is gebaseerd op de navolgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van verhoor van 10 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven als verklaring van verdachte/veroordeelde:
De Audi Q7 is bij [A] in Amstelveen gekocht voor € 46.650 door [betrokkene 1], de dochter van mijn vrouw. Ik was bij de aankoop van de auto. De auto werd op haar naam gezet maar het was de auto voor mij en mijn vrouw. Ik heb de garage gevraagd de auto op naam te zetten van [betrokkene 1]. Ik ben 2 à 3 keer bij de garage geweest en heb zelf contant betaald.                                                                                                                             De auto is verscheept van Amsterdam naar Ghana in een container waarin ik ook andere goederen had zitten. Het verschepen kostte ongeveer € 1.600. De container heeft in Ghana ongeveer € 4.000 à 5.000 aan invoerrechten gekost.
2. Een geschrift, zijnde een factuur van [A] BV d.d. 16 november 2007 welke als
bijlage 1 aan deze aanvulling is gehecht.
3. Het overzichtsproces-verbaal van 12 december 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:
Bankrekeningen ABN AMRO
:
Door het onderzoeksteam zijn de rekeningnummers van [betrokkene 2] en [betrokkene] en overige administratieve kenmerken gevorderd bij de ABN AMRO bank. Het antwoord van de ABN AMRO Bank hield in dat [betrokkene 2] en [betrokkene] gezamenlijk beschikken over twee rekeningen: een betaalrekening en een spaarrekening.
Uit de bankafschriften bleek dat er geen opname van een groot geldbedrag op of rond de datum van de aankoop van de Audi Q7 is geweest.
Belastingdienst
Door het onderzoeksteam zijn inkomensgegevens van [betrokkene 2] en [betrokkene] gevorderd bij de belastingdienst. Het antwoord van de belastingdienst hield het volgende in:
Inkomen per jaar van [betrokkene]
Jaartal Netto inkomen
2006                                       €   7.512
2007                                       € 21.774
2008                                       € 16.815
2009                                       € 15.026
2010                                       € 11.886
Inkomen per jaar van [betrokkene 2]
Jaartal Netto inkomen
2006                                       € 17.170
2007                                       € 17.019
2008                                       € 17.575
2009                                       € 17.062
2010                                       € 12.754
Bewijsoverwegingen:
Nu de veroordeelde heeft verklaard dat de container waarin de auto is verscheept naar Ghana ook andere goederen bevatte en dat de invoerrechten € 4.000 à € 5.000 bedroegen schat het hof de aan de auto toe te rekenen invoerrechten in het voordeel van de veroordeelde op € 4.000 Euro.
De veroordeelde heeft een auto aangeschaft met een waarde van € 46.650 en kosten gemaakt voor de verscheping daarvan naar Ghana, terwijl het gelet op zijn financiële positie niet verklaarbaar is hoe hij over de gelden daarvoor kon beschikken.”
6. Tot de inwerkingtreding van de Wet Verruiming mogelijkheden voordeelontneming
op 1 juli 2011 luidde art. 36e Sr, voor zover hier relevant:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2.  De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.                                                                                                                       3.  Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
(…)”
Het huidige art 36e Sr luidt, voor zover van belang:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
(…)
7. Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.
(…).”
7. De vraag die het middel opwerpt is of het hof met zijn verwijzing naar art. 36e Sr als het toepasselijke wetsartikel doelt op art. 36e
oud
Sr of op art. 36e
nieuw
Sr? De stellers van het middel achten deze vraag van belang, nu de feiten waarvoor is ontnomen van vóór de wetswijziging van 1 juli 2011 dateren, de genoemde wet een wijziging heeft gebracht ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht en dus in zo een geval door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr de voor de betrokkene gunstigste bepalingen dienen te worden toegepast (vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653,
NJ
2014/409 m.nt. Reijntjes).
De voor de betrokkene gunstigste bepaling is dan, aldus de stellers van het middel, het tweede lid
oud
van art. 36e Sr omdat de wijziging van het artikel juist is voorgesteld ter vergroting van de mogelijkheden om ter zake van lichte(re) feiten voordeel te ontnemen
, hetgeen onder meer hierin tot uitdrukking komt dat, anders dan bij het tweede lid
nieuw
, aan het tweede lid
oud
het bijkomend vereiste verbonden was dat het moest gaan om een “soortgelijk feit” dan wel een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kon worden opgelegd. Maar zelfs, zo vervolgen de stellers van het middel, als het hof zou zijn uitgegaan van art. 36e
oud
Sr, dan nog valt niet uit te sluiten dat het hof – dat immers rept van “door middel van (een) andere feit(en)” – zijn oordeel heeft gebaseerd op het derde lid
oud
Sr, hetgeen dan weer van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen omdat voor ontneming op grond van die bepaling onder meer de instelling van een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) als voorwaarde gold, terwijl in de ontnemingszaak van de betrokkene van een SFO geen sprake is geweest.
8. Gezien het wettelijk voorschrift dat blijkens de bestreden uitspraak toepasselijk is, lijkt het erop dat het hof daarbij doelt op het huidige tweede lid van art. 36e Sr. In dat geval is echter het kennelijke oordeel van het hof dat deze bepaling de voor de betrokkene meest gunstige is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk, lijkt mij. Ik wijs daarvoor op het navolgende.
9. Onder soortgelijk feit als bedoeld in art. 36e, tweede lid
oud
, Sr werden verstaan feiten die hetzelfde rechtsbelang beschermen als het ten laste gelegde en bewezenverklaarde gronddelict (MvT,
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 21/22). In een Arubaanse ontnemingszaak heeft HR 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7454,
NJ
2006/591 overwogen dat onder "soortgelijke feiten" in de zin van art. 38e SrA
dienen te worden verstaan feiten die, gelet op het belang dat de wetgever door de strafbaarstelling ervan heeft willen beschermen, tot dezelfde categorie behoren als waartoe het strafbare feit behoort waarvoor de betrokkene is veroordeeld.
Witwassen van gelden die verkregen zijn uit de handel in verdovende middelen, is, zo vervolgde de Hoge Raad in dat arrest, niet soortgelijk aan het bewezenverklaarde misdrijf van het medeplegen van invoer en/of uitvoer van verdovende middelen. Zou het hof in de bestreden uitspraak hebben aangegeven aan welk ander feit het heeft gedacht, dan zou er misschien nog een mouw aan te passen zijn geweest wanneer dat andere feit tevens soortgelijk is aan het bewezenverklaarde grondmisdrijf witwassen. Maar een dergelijke verduidelijking ontbreekt in ’s hofs uitspraak en bewijsconstructie.
10. Omdat de huidige term “ander strafbaar feit” verder strekt dan de voormalige aanduiding “een soortgelijk feit”, dat een beperkend karakter heeft, en in de uitspraak en de bewijsvoering in het midden is gelaten op welk ander strafbaar feit het hof het oog heeft, en het overigens ook niet duidelijk heeft gemaakt welke voldoende aanwijzingen er voor dat andere strafbare feit bestaan, heeft de betrokkene mijns inziens belang bij cassatie op dit punt.
11. Het middel slaagt mitsdien.
12. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat voor verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen ruimte bestaat omdat de medeverdachte (en toenmalige partner van de betrokkene) [betrokkene 2] is vrijgesproken van witwassen, onbegrijpelijk is, daar uit het bodemarrest blijkt dat de betrokkene het feit met een ander dan deze [betrokkene 2] zou hebben medegepleegd, terwijl dat oordeel voorts miskent dat dient te worden vastgesteld welk deel van het voordeel daadwerkelijk in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.
13. Vastgesteld kan worden dat de betrokkene bij (straf)arrest van het hof Amsterdam van 27 februari 2015 is veroordeeld ter zake van medeplegen van witwassen en dat het hof de betrokkene de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van het gehele bedrag van € 52.250,00.
14. Bestendige rechtspraak van de Hoge Raad houdt te dezen in dat, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten.
Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8491,
NJ
2006/63 overwogen dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Opmerking verdient nog dat deze overweging niet inhoudt dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen.
De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.
15. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is mijns inziens in het onderhavige geval niet begrijpelijk dat de betrokkene daadwerkelijk € 52.250,00 aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van (een) andere feit(en), nu daarvoor in de bewijsvoering geen aanknopingspunt te vinden is terwijl uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak bewezen is verklaard volgt dat hij de bewezenverklaarde feiten niet alleen heeft gepleegd.
De enkele overweging van het hof dat nu de medeverdachte (en toenmalig partner van de betrokkene) [betrokkene 2] is vrijgesproken voor witwassen er geen mogelijkheid meer bestaat tot een verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, vormt naar mijn inzicht nog niet een toereikende motivering. Daarbij heb ik mede in aanmerking genomen dat uit de uitspraak kan worden afgeleid dat het hof niet een hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr (met alle daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen) heeft opgelegd; dit zevende lid heeft immers betrekking op strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd en daarvan lijkt het hof nu juist niet te zijn uitgegaan.
16. Het middel slaagt.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Wet van 31 maart 2011,
Stb.
2011, 171. Ik wijs er op dat deze wet niet in overgangsrecht voorziet.
Zie voor een succesvol beroep op art. 1, tweede lid, Sr in cassatie: HR 26 juni 1962,
NJ
1963/12.
Waarbij wordt verwezen naar de MvT,
Kamerstukken II
2009/10, 32 194, nr. 3.
Luidend: “De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waardoor op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan worden verkregen, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan."
Met betrekking tot art. 36d Sr, waarin eveneens de term “soortgelijke feiten” voorkomt, heeft de Hoge Raad overwogen dat het daarbij gaat om feiten die, gelet op het belang dat de wetgever heeft willen beschermen, tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht. Zie HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5709. Vgl. ook HR 6 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9322,
NJ
1997/655; HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1830,
NJ
2006/410 en HR 29 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:197.
Zie onder meer HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,
NJ
1998/242 m.nt. Reijntjes.
HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667,
NJ
2009/19.
Zie evenwel ook HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729,
NJ
2009/264: “In de hoofdzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene de hennepkwekerij tezamen en in vereniging met een ander of anderen aanwezig heeft gehad. Gelet daarop vormt de enkele door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de betrokkene geen inzicht heeft willen geven met wie hij de hennepkwekerij voorhanden heeft gehad en hoe de verdeling van de opbrengst is geweest, onvoldoende grond voor 's Hofs oordeel dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.”
Vgl. HR 3 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6953, HR 8 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0952 en HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6947.