ECLI:NL:GHARL:2016:4228
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.176.848
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 3527842)
arrest van 31 mei 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. H. Versluis,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAF B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: TAF,
advocaat: mr. R.R.F. van der Mark.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 maart 2015 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, sector kanton, zittingsplaats Almelo) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 juni 2015,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
[appellant] heeft in 2007 voor zijn verzekerde beroep van betonreparateur een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor ZZP-ers afgesloten.
3.2
Bij de stukken bevindt zich een
“Aanvraagformulier verzekering”
waarop als verzekeringnemer [appellant] staat vermeld en handgeschreven het nummer 8135963. Achter de zin:
“Looptijd verzekering: uiterlijk tot mijn 65e verjaardag, max. 30 jaar, verzekering is per jaar opzegbaar. Ik heb een lopende arbeidsongeschiktheidsverzekering deze ga ik beëindigen”
staat het nummer 8084469, eveneens met de hand geschreven. Op het formulier staat verder onder de
“Ingangsdatum”
:
“De verzekering gaat in bij tijdige ontvangst van het formulier(en) op 01-08-2011”
, is achter
“Fysieke werkzaamheden(handenarbeid)”
ingevuld
“100%”
en staat achter de zinsnede
“Voor akkoord: Enschede 31-7-2011”
een paraaf. Onderaan bladzijde 1 van dit formulier staat:
“Graag ontvangen wij een kopie van uw paspoort of ID kaart!”
Op bladzijde 2 van het aanvraagformulier is onder het kopje ”
Gezondheidsvragen”
op de vraag
“Lijdt u of heeft u ooit geleden aan (chronische) spier- en/of gewrichtsklachten (waaronder rug-/knie-/schouder klachten”
het antwoord
“nee”
aangekruist. Ook op deze bladzijde staat achter de zinsnede
“Voor akkoord: Enschede 31-7-2011”
een paraaf.
Op bladzijde 3 van het formulier is achter de zinsnede
“Datum: 31-07-2011 Plaats: Enschede”
bij
“Handtekening verzekeringsnemer”
een handtekening geplaatst. Onderaan bladzijde 3 staat vermeld:
“Deze verzekering is een product van TAF B.V. Maassluis, uitvoerende verzekeraar Quantum Leben AG.”
3.3
Bij de stukken bevindt zich verder een polisblad van 26 oktober 2011 met de volgende gegevens:
“Polisnummer:		8135963
Soort verzekering:	TAF Zelfstandigenplan 2010
Verzekeraar: 		Quantum Leben AG
Verzekerde:		[appellant] ( [geboortedatum] )
Ingangsdatum: 		1-9-2011 (looptijd: 192 maanden)
Einddatum:		1-9-2027
(…)
Premie:			EUR 260,21 per maand
(…)
Voorwaarden:		Op deze verzekering zijn de polisvoorwaarden QL ZSP 01-2010 van 			toepassing. (…)
Dit polisblad vervangt alle eerder afgegeven polisbladen.
Deze verzekering is tot stand gekomen door bemiddeling van Erkend Hypotheekadvies CV te PEIZE.
(…)”
3.4
In de
“Polisvoorwaarden TAF Zelfstandigenplan (…) QL ZSP 01-2010”
is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
“2.	GRONDSLAG VAN DE VERZEKERING
2.1
De door de verzekeringnemer en/of de verzekerde aan de administrateur verstrekte opgaven en gedane verklaringen en mededelingen, het aanvraagformulier en de eventuele daarna door of namens de verzekerde gedane mededelingen en verstrekte opgaven aan de administrateur vormen de grondslag van de verzekering en worden geacht daarmee één geheel te vormen.
(…)
21. 	VERVAL VAN RECHTEN EN VERJARING
21.1
Ieder recht van de verzekeringnemer ten opzichte van de verzekeraar ter zake van een vordering vervalt na het verstrijken van een periode van 6 maanden nadat de verzekeraar haar standpunt bekend heeft gemaakt, tenzij de verzekeringnemer binnen deze 6 maanden het standpunt van de verzekeraar heeft aangevochten en dit schriftelijk aan de verzekeraar kenbaar heeft gemaakt;
(…)”
3.5
[appellant] heeft eind 2012 een nekhernia opgelopen en via een
“Schadeaangifteformulier arbeidsongeschiktheid Zelfstandigen”
(gedateerd 17 december 2012) aan TAF gemeld dat hij pijn heeft in arm en nek en dat hij daardoor geen werkzaamheden meer kan uitvoeren. Op het formulier heeft [appellant] onder het kopje
“Persoonlijke informatie”
bij het polisnummer
“8135963”
ingevuld.
3.6
TAF heeft op 22 maart 2013 aan [appellant] geschreven:
“Wij hebben van u een schadeaangifteformulier ontvangen, waarmee u een beroep doet op uw TAF Zelfstandigenplan 2010 wegens arbeidsongeschiktheid. Naar aanleiding van de beoordeling van uw claim kunnen wij u het volgende mededelen.
Op 24 december 2012 hebben wij van u een schadeaangifteformulier ontvangen in verband met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van pijn in uw arm en nek. Helaas moeten wij u mededelen dat uw claim wordt afgewezen.
Wij hebben uw claim voorgelegd aan ons medisch adviesbureau. Er is bij u een nekhernia geconstateerd. Uit de medische beoordeling is gebleken dat u voor de ingangsdatum van de verzekering, te weten 1 september 2011, bekend was met rugklachten. U heeft zowel in 2004, 2006 als in 2008 op verschillende plekken in uw rug last gehad van hernia’s. U heeft hiervoor ook bezoeken gebracht aan de neuroloog en de neurochirurg en u bent hiervoor geopereerd.
Bij het aanvragen van de verzekering heeft u ten onrechte de gezondheidsvraag of u lijdt of heeft geleden aan (chronische) spier- en/of gewrichtsklachten (waaronder rug-/knie-/schouderklachten) ontkennend beantwoord. Dit feit had in de gezondheidsverklaring vermeld dienen te worden, nu daar uitdrukkelijk naar werd gevraagd. Bij een juiste en volledige vermelding van deze feiten hadden wij de verzekering enkel geaccepteerd met de clausule dat er geen dekking is voor arbeidsongeschiktheid, die direct of indirect het gevolg is van klachten, aandoeningen of letsel aan de wervelkolom.
Feitelijk en juridisch bezien is niet voldaan aan de mededelingsplicht van de verzekeringnemer die is opgenomen in artikel 7:928 BW. Ingevolge artikel 7:929 BW dienen wij u er ervan in kennis te stellen dat wij hebben vastgesteld dat niet is voldaan aan de mededelingsplicht, zoals omschreven in artikel 7:928 BW. Tevens dienen wij u te wijzen op de mogelijke gevolgen van deze niet-nakoming.
(…)
In uw geval is er geen recht op uitkering, omdat wij zoals hierboven aangegeven, bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering enkel zouden hebben geaccepteerd met de clausule dat er geen dekking is voor arbeidsongeschiktheid, die direct of indirect het gevolg is van klachten, aandoeningen of letsel aan de wervelkolom. Dit heeft tot gevolg dat er geen dekking is voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van een nekhernia.(…).”
3.7
[appellant] heeft daarop de premies voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering, ondanks diverse aanmaningen daartoe, over de periode maart 2013 tot en met januari 2014 van in totaal € 2.862,31 onbetaald gelaten. De verzekering is door de verzekeraar wegens premieachterstand beëindigd per 1 februari 2014.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Inzet van TAF van de procedure in eerste aanleg is betaling door [appellant] van achterstallige premies, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. [appellant] heeft zich verweerd met de stelling dat hij deze premies niet verschuldigd is omdat TAF in zijn ogen ten onrechte heeft geweigerd uitkering te doen na zijn arbeidsongeschiktheidsmelding eind 2012.
4.2
De kantonrechter is in het bestreden vonnis voorbij gegaan aan het verweer van [appellant] met het oordeel dat TAF die uitkering in verband met verzwijging (van eerdere rughernia’s) terecht heeft kunnen weigeren. De vordering van TAF in hoofdsom is vervolgens, vermeerderd met (verschenen) wettelijke rente en beperkte buitengerechtelijke kosten, toegewezen tot een totaal bedrag van € 3.297,00, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
5
De motivering van de beslissing
5.1
[appellant] komt in hoger beroep met vier grieven op tegen het bestreden vonnis. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis, met afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van TAF en met veroordeling van TAF in de proceskosten van beide instanties.
5.2
Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat zij een contractuele relatie met elkaar hebben gehad, in die zin dat [appellant] op het moment dat hij in december 2012 een claim indiende wegens pijnklachten in arm en nek voor arbeidsongeschiktheid was verzekerd bij TAF (onder polisnummer 8135963) en dat deze relatie op 1 februari 2014 is geëindigd.
Partijen verschillen met elkaar van mening over de vraag hoe deze contractuele relatie is ontstaan. Volgens [appellant] is zijn contractuele relatie met TAF een voorzetting van de arbeidsongeschiktheidsverzekering die hij in 2007 had afgesloten, terwijl TAF zich op het standpunt stelt dat [appellant] in 2011 de oude arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft beëindigd, waarna hij – via het aanvraagformulier (r.o. 3.2) – bij haar een nieuwe verzekering heeft afgesloten. Op dit geschilpunt komt het hof nog terug.
5.3
Nu tussen partijen vaststaat dat [appellant] de premies over de periode maart 2013 tot en met januari 2014 onbetaald heeft gelaten, is hij deze premies in beginsel aan TAF verschuldigd behoudens het hierna te beoordelen opschortingsverweer van [appellant] .
5.4
De kern van het geschil spitst zich dan toe op de vraag of [appellant] bevoegd was om zijn betalingsverplichting op te schorten wegens een tekortkoming van TAF die volgens [appellant] daaruit bestaat dat TAF ten onrechte heeft geweigerd uitkering te doen op zijn schadeaangifte van 17 december 2012.
Bij de beoordeling van dit opschortingsverweer stelt het hof voorop dat voldoende is dat degene die zich op een opschortingsrecht beroept, daarbij duidelijk te kennen geeft dat hij verlangt dat de wederpartij alsnog behoorlijk nakomt, en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen. Het in rechte vorderen van nakoming, schadevergoeding of ontbinding is niet vereist. Voorwaarde voor een geslaagd beroep op opschorting is wel dat het dient te gaan om een opeisbare tegenvordering. Voor opeisbaarheid is niet vereist dat (de omvang van) de vordering vaststaat. Indien (de omvang van) de vordering pas in een later stadium komt vast te staan en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, zal de rechter mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) de vordering.
Tegen deze achtergrond oordeelt het hof (voorshands) als volgt over de gestelde tekortkoming van TAF.
5.5
TAF heeft zich tegen de door [appellant] gestelde tekortkoming onder meer verweerd met een beroep op artikel 21.1 van haar polisvoorwaarden, waarin is vastgelegd dat ieder recht van de verzekeringnemer ten opzichte van de verzekeraar vervalt na het verstrijken van een periode van zes maanden nadat de verzekeraar haar standpunt kenbaar heeft gemaakt. Nu de claim van [appellant] bij brief van 22 maart 2013 is afgewezen en deze afwijzing is herhaald bij brief van 19 april 2013 en [appellant] deze beslissingen niet binnen zes maanden schriftelijk heeft aangevochten, is het recht van [appellant] aanspraak te maken op uitkering komen te vervallen. Daardoor kan van een tekortkoming aan haar zijde geen sprake zijn en reeds hierom faalt het beroep op opschorting, aldus TAF.
Het hof oordeelt daarover voorlopig, nu [appellant] op dit verweer nog niet heeft kunnen reageren, als volgt. Volgens artikel 7:942 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Van dit artikel kan ingevolge artikel 7:943 lid 2 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken. Dit betekent ook dat de verzekeraar in dit geval niet met succes een vervaltermijn in plaats van een verjaringstermijn kan bedingen: zulk een vervaltermijn kan door de tot uitkering gerechtigde worden vernietigd, met het gevolg dat de wettelijke verjaringstermijn zal gelden (aldus MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p. 20-21).
Dan rijst verder de vraag of artikel 21.1 van de polisvoorwaarden moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument in de zin van artikel 3 lid 1 de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) en met name of dit vervalbeding de wettelijke rechten van [appellant] als consument ten aanzien van TAF als verkoper in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door TAF van een van haar contractuele verplichtingen op ongepaste wijze uitsluit of beperkt als voorzien sub b) van de indicatieve en niet uitputtende bijlage bij de Richtlijn, waarbij, zoals ter plaatse in de MvT is opgemerkt, artikel 6:236, aanhef en sub g. BW (de zwarte lijst) een rol kan spelen. Zo ja, dan is het hof in verband met het bepaalde in artikel 6 van de Richtlijn verplicht in dit geval voor de verdere beoordeling van dit geschil artikel 21.1 van de polisvoorwaarden verder buiten toepassing te laten (vgl. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341). Het hof is gehouden dit ambtshalve te onderzoeken, maar niet dan nadat het partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten (vergelijk HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 en Hof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2316). Het hof zal partijen de gelegenheid bieden zich over hetgeen in deze rechtsoverweging is overwogen uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.
5.6
Daarnaast heeft TAF tegen de gestelde tekortkoming aangevoerd dat zij uitkering heeft mogen weigeren op de grond dat [appellant] bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst in 2011 niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, althans zijn eerdere rugklachten heeft verzwegen. Om die reden is geen sprake van een tekortkoming aan haar zijde, aldus TAF.
TAF heeft in dat kader een beroep gedaan op de gezondheidsverklaring (zie r.o. 3.2) die [appellant] volgens haar heeft ingevuld en ondertekend bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Op die verklaring heeft [appellant] “nee” aangekruist op de vraag of hij ooit heeft geleden aan (chronische) spier- en/of gewrichtsklachten (waaronder rug- /knie-/schouder klachten). Daarmee heeft [appellant] verzwegen dat hij in het verleden meerdere rughernia’s heeft gehad. Zou [appellant] zijn eerdere rughernia’s hebben gemeld, dan zouden – mede gelet op het fysiek zware werk van [appellant] – aandoeningen aan de gehele wervelkolom van dekking zijn uitgesloten. Om die reden is de schadeclaim van [appellant] op terechte gronden afgewezen, aldus TAF.
5.7
Volgens [appellant] heeft hij echter in 2011 geen nieuwe verzekering afgesloten. Hij heeft in 2007 via een tussenpersoon ( [naam] in Peize, Groningen) een verzekering afgesloten en deze verzekering is op enig moment overgenomen door TAF. Het betreft dan ook een doorlopende verzekering welke is aangevangen in 2007. In 2007 heeft [appellant] aan de tussenpersoon gemeld dat hij eerder rughernia’s had gehad, maar daarop heeft de tussenpersoon volgens hem gezegd dat melding daarvan niet nodig was omdat hij immers geopereerd was. [appellant] heeft verder betwist dat hij in 2011 een gezondheidsverklaring heeft ingevuld of ondertekend. Hij betwist dat de handtekening daarop van hem is. [appellant] heeft ten slotte aangevoerd dat tussen de eerdere rughernia’s en zijn nekhernia in 2013 geen verband bestaat, in welk kader hij heeft gewezen op een brief van zijn neuroloog die zulks aan TAF zou hebben bevestigd.
5.8
Aan de stelling van [appellant] dat hij in 2007 aan de tussenpersoon heeft verteld dat hij in het verleden meerdere rughernia’s heeft gehad, gaat het hof voorbij omdat, ook indien van de juistheid van die stelling wordt uitgegaan, een mededeling aan de eigen tussenpersoon/opdrachtnemer niet geldt als een mededeling aan de verzekeraar en [appellant] daarmee niet ontheven is van zijn mededelingsplicht aan de verzekeraar (artikel 7:928 BW). Tegen het oordeel van de kantonrechter dat een melding aan een tussenpersoon niet als voldoende kan worden aangemerkt heeft [appellant] ook geen grief gericht. Het komt er dan op aan of, zoals TAF heeft betoogd en aan haar bevrijdende verweer ten grondslag heeft gelegd, [appellant] in 2011 zijn rughernia’s heeft verzwegen terwijl hij tot mededeling verplicht was in het kader van een nieuwe verzekeringsovereenkomst.
Op grond van artikel 150 Rv rust op TAF (zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten) de stelplicht en bewijslast van haar stellingen dat [appellant] in 2011 bij haar een nieuwe verzekering heeft afgesloten en dat hij in dat kader een gezondheidsverklaring heeft ingevuld en ondertekend waaruit volgt dat hij op de vraag of eerder sprake is geweest van rugklachten ontkennend heeft geantwoord. Daarbij merkt het hof op dat ingevolge artikel 159 lid 2 Rv het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening daarop afkomstig is, niet bijdragen aan het bewijs van deze stellingen, nu de ondertekening daarvan door [appellant] stellig wordt ontkend, onder meer met het argument dat zijn eigen handtekening afwijkt van de handtekeningen onder de gezondheidsverklaring en het aanvraagformulier.
5.9
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet het hof aanleiding een meervoudige comparitie van partijen te gelasten. Ter gelegenheid van deze comparitie kunnen partijen zich onder meer uitlaten over de toepasselijkheid van de Richtlijn op artikel 21.1 van de polisvoorwaarden (zie r.o. 5.5), over de hiervoor genoemde bewijslast van TAF en de wijze waarop TAF dat bewijs eventueel zal willen leveren en verder over de vraag wanneer en hoe de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Ook wenst het hof nader te worden geïnformeerd over de stelling van TAF dat zij bij kennis van de eerdere rughernia’s aandoeningen aan de gehele wervelkolom van dekking zou hebben uitgesloten. In dat kader wordt [appellant] verzocht om de door hem in zijn nadere conclusie van antwoord van 23 december 2014 bedoelde brief van de neuroloog aan TAF waaruit zou volgen dat tussen de eerdere rughernia’s en de nekhernia geen verband bestaat, tijdig voor de comparitie van partijen in het geding te brengen. [appellant] zal, op de wijze als onder 6.5 hierna vermeld, in de gelegenheid worden gesteld om twee weken voor de comparitie bij akte te reageren op de nieuwe weren van TAF in de memorie van antwoord en de daarbij overgelegde producties.
5.10
Iedere verdere beslissing zal in afwachting van de comparitie van partijen worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
6.1
bepaalt dat [appellant] in persoon en TAF vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door het hof te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder r.o. 5.9 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
6.2
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
6.3
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten voor
de maanden juli tot en met december 2016
zullen opgeven op de
roldatum 14 juni 2016
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
6.4
bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in r.o. 5.9 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
6.5
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
6.6
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P Lock en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016.