ECLI:NL:GHAMS:2015:3846
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.153.384/01
zaaknummer rechtbank Alkmaar	: 429381/CV EXPL 13-479
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 september 2015
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente]
appellant,
advocaat: mr. J. de Haan te Alkmaar,
alsmede
DAMIAAN B.V.
,
gevestigd te Maarssen,
appellante,
advocaat: mr. J. de Haan te Alkmaar,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.M. Terlingen te Hoorn.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] , Damiaan en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] en Damiaan zijn bij dagvaarding van 2 juli 2014, hersteld bij exploot van 18 augustus 2014,  in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis d.d. 14 augustus 2013 en van het eindvonnis d.d. 23 april 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Alkmaar (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] en Damiaan als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met producties
- memorie van antwoord met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] en Damiaan hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog (gedeeltelijk) zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en bekrachtiging van de vonnissen waartegen beroep is ingesteld, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [appellant] en Damiaan in de proceskosten in beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder randnummer 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het geschil tussen partijen heeft kort samengevat de volgende achtergrond. Damiaan heeft als eigenaar van een kavel aan de [straat] te [plaats] (verder: het kavel) in 2009/2010 aan [appellant] opdracht gegeven tot het bouwrijp maken van het kavel. [appellant] heeft in 2009/2010 [geïntimeerde] opdracht gegeven tot het bouwrijp maken van de kavel. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt in 2009/2010 [aannemer] opdracht gegeven tot het bouwrijp maken van het kavel. Geen van de betreffende opdrachten tot het bouwrijp maken van het kavel is schriftelijk vastgelegd. Nadat [geïntimeerde] aan [aannemer] een bedrag van € 5.725,48 had voldaan ter zake van de tussen hen gesloten opdrachtovereenkomst, heeft [aannemer] [geïntimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter te Haarlem en betaling gevorderd van een restantbedrag van € 18.591,40 met rente en kosten. [aannemer] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat tussen hem en [geïntimeerde] geen vaste prijsafspraak was gemaakt, en het totaal de werkelijke gemaakte kosten betreft. [geïntimeerde] heeft in deze procedure verzocht [appellant] en Damiaan in vrijwaring te mogen oproepen. Dit verzoek is bij vonnis van 25 mei 2011 ten aanzien van [appellant] toegewezen en ten aanzien van Damiaan afgewezen. [geïntimeerde] heeft [appellant] vervolgens in vrijwaring opgeroepen. De kantonrechter te Haarlem heeft bij vonnis van 2 mei 2012 de vordering van [aannemer] jegens [geïntimeerde] toegewezen en de vordering in de vrijwaring van [geïntimeerde] jegens [appellant] afgewezen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] [appellant] en Damiaan gedagvaard, en van hen betaling gevorderd van de hoofdsom waartoe [geïntimeerde] tegenover [aannemer] was veroordeeld, verhoogd met een opslag. De vordering op [appellant] was gebaseerd op de tussen [geïntimeerde] en hem gesloten overeenkomst van opdracht. De vordering op Damiaan was gebaseerd op een tussen [geïntimeerde] en Damiaan gemaakte afspraak, dan wel op ongerechtvaardigde verrijking van Damiaan. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen. Tegen dat eindvonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis richt zich het onderhavige beroep.
3.2
De grieven van [appellant] en Damiaan richten zich samengevat op het volgende: (i) ten onrechte heeft de kantonrechter aan de door de kantonrechter te Haarlem gewezen vonnissen, waarbij [geïntimeerde] was veroordeeld om aan [aannemer] enig bedrag te betalen, waarbij de vordering in vrijwaring van [geïntimeerde] op [appellant] was afgewezen en waarbij het verzoek van [geïntimeerde] om Damiaan in vrijwaring te mogen oproepen was afgewezen, geen gezag van gewijsde toegekend; (ii) ten onrechte heeft de kantonrechter [appellant] de bewijsopdracht gegeven dat [appellant] met [geïntimeerde] een richtprijs van omstreeks € 5.000,- tot € 6.000,- was overeengekomen; (iii) ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd was in die bewijsopdracht en (iv) ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] wel geslaagd was in de aan hem gegeven bewijsopdracht dat Damiaan aan [geïntimeerde] betaling had toegezegd van de door [geïntimeerde] aan Damiaan te verzenden nota’s. [appellant] en Damiaan hebben tevens gesteld in hoger beroep de door hen in eerste instantie ingenomen standpunten te willen aanvullen en verduidelijken.
3.3
In de door [aannemer] tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakte procedure voor de kantonrechter Haarlem heeft [geïntimeerde] verzocht [appellant] en Damiaan in vrijwaring te mogen oproepen. Ten aanzien van [appellant] voerde [geïntimeerde] daartoe aan dat [appellant] zelf nader had gecontracteerd met [aannemer] , en dat [appellant] de uit die (aanvullende) afspraak voortvloeiende kosten aan [aannemer] moest voldoen. Ten aanzien van het in vrijwaring mogen oproepen van Damiaan voerde [geïntimeerde] aan, voor zover dat uit de processtukken in de thans aanhangige procedure valt af te leiden, dat Damiaan ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt.
3.4
De kantonrechter Haarlem heeft het verzoek tot het in vrijwaring oproepen van [appellant] toegewezen. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter Haarlem geoordeeld dat onvoldoende was komen vast te staan dat [appellant] zelf met [aannemer] had gecontracteerd. Tegen dat eindvonnis is geen rechtsmiddel ingesteld. De kantonrechter Haarlem heeft het verzoek tot het in vrijwaring  oproepen van Damiaan afgewezen.
3.5
Het eindvonnis van de kantonrechter Haarlem betekent dat tussen de procespartijen in die procedure, te weten [aannemer] , [geïntimeerde] en [appellant] , vast staat dat er geen contractuele relatie heeft bestaan tussen [aannemer] en [appellant] . In zoverre heeft dat vonnis gezag van gewijsde. Art. 236 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen, in dit geval de vraag of tussen [aannemer] en [appellant] een contractuele relatie heeft bestaan, tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Dat betekent dat het eindvonnis van de kantonrechter Haarlem geen gezag van gewijsde heeft daar waar [geïntimeerde] zich thans beroept op een andere rechtsbetrekking, te weten die tussen hem en [appellant] . Het gezag van gewijsde van de vonnissen van de kantonrechter Haarlem verzet zich dus niet tegen het jegens [appellant] aanhangig maken van de vordering zoals thans in geding, nu deze niet is gebaseerd op het bestaan van een contractuele relatie tussen [aannemer] en [appellant] .
3.6
Het vonnis van de kantonrechter Haarlem heeft geen gezag van gewijsde tegenover Damiaan, aangezien Damiaan in de Haarlemse procedure geen procespartij is geworden.
3.7
De kantonrechter Alkmaar heeft daarom terecht het beroep van [appellant] en Damiaan op het gezag van gewijsde van de Haarlemse vonnissen verworpen. De tegen die afwijzing gerichte thans opgeworpen grieven 1 en 3 tegen het tussenvonnis van 14 augustus 2013 slagen niet.
3.8
Grief 2 richt zich op de overweging en de beslissing van de kantonrechter dat er door de houding en uitlating van de [heer H.] van Damiaan een hoofdelijke aansprakelijkheid van Damiaan is ontstaan. In de toelichting op de grief wordt er op gewezen dat [heer H.] op 6 mei 2010 aan [geïntimeerde] had laten weten:
“Met nadruk wijs ik je er op dat niet wij maar [appellant] opdrachtgever is en dat wij tezamen met jou en [appellant] het totaalbedrag van de klus wensen af te stemmen.”
3.9
In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter onder randnummer 3.7 gewezen op de volgende in het geding gebrachte e-mails:
- e-mail van [heer H.] aan [geïntimeerde] van 6 mei 2010: (…)
Reeds een aantal malen hebben wij telefonisch contact gehad omtrent bovenstaande kwestie. Ik gaf daarbij aan dat betaling op zich liet wachten, in verband met de trage afhandeling van de bank. De nota van 19 februari 2010 (..) is aan Jos [appellant] gericht. Desondanks hebben wij onze bank opdracht gegeven om deze nota deels door ons te laten betalen. Een bedrag van 5000 euro kan je tegemoet zien. Met nadruk wijs ik je er op dat niet wij maar [appellant] opdrachtgever is en dat wij tezamen met jou en [appellant] het totaalbedrag van de klus wensen af te stemmen. (…)
- e-mail van [appellant] aan [geïntimeerde] van 15 oktober 2010:
“Zoals jou bekend gaat [heer H.] (
[heer H.] , toevoeging hof
) hierover en heeft hij al een eerdere betaling hierover gedaan aan jouw. De betaling is een bevestiging dat hij de rekening naar jouw ook gaat betalen en deze erkend.”
- de e-mail van [geïntimeerde] aan [heer H.] van 17 oktober 2010: “
Voor het versturen van de facturen de [straat] te [plaats] , zoals telefonisch met jou besproken vrijdag 15 oktober jl. heb ik de volgende gegevens van jou nodig: Naam, adres, btw-nummer.”
- de e-mail van [heer H.] aan [geïntimeerde] van 19 oktober 2010:
“Dat wordt dan Damiaan B.V. p/a [adres] . Uiteraard heeft het pas zin om deze te verzenden als we er uit komen wat nu als restant betaald dient te worden.”
3.10
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter verder gewezen op de verklaring onder ede van [geïntimeerde] , afgelegd op 2 december 2013, onder andere inhoudend:
“Ik heb in oktober 2010 de [heer H.] telefonisch gesproken. Ik had hem daarvoor ook al een paar keer telefonisch gesproken. Het kwam er op neer dat hij die facturen dan wel wilde betalen, maar dan moesten deze wel op naam van zijn BV komen te staan. De BTW moest worden aangepast want die was inmiddels verlaagd van 19% naar 6%. (…) In het telefoongesprek is hier niets over gezegd. [heer H.] heeft daarin toegezegd alle facturen te betalen.”
De door [geïntimeerde] opgeroepen mevrouw [D.] heeft verklaard niet aanwezig te zijn geweest bij het telefoongesprek tussen [geïntimeerde] en [heer H.] .
3.11
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte geslaagd heeft geacht in de aan hem verstrekte bewijsopdracht. Uit de tussen [geïntimeerde] en [heer H.] uitgewisselde e-mails blijkt op geen enkele wijze dat [heer H.] zou hebben toegezegd alle door [geïntimeerde] te zullen versturen facturen te gaan betalen. Integendeel: nadat in de e-mail van 6 mei 2010 reeds een voorbehoud was gemaakt met betrekking tot de betaling van facturen heeft [heer H.] ook in de kort na het kennelijk op 15 oktober 2010 gevoerde gesprek verstuurde e-mail nog eens bevestigd dat er nog overeenstemming over de hoogte van het door  Damiaan te betalen bedrag moest worden bereikt. De enige aanwijzing voor de door [geïntimeerde] gestelde onvoorwaardelijke toezegging van Damiaan bestaat uit de door [geïntimeerde] gegeven verklaring als getuige. Mede omdat [geïntimeerde] partijgetuige is, is dat niet voldoende om hem geslaagd te achten in de aan hem gegeven bewijsopdracht, ook niet wanneer daarbij de e-mails van [appellant] aan hem worden betrokken, waarin [appellant] voor betaling verwijst naar Damiaan. De grief slaagt.
3.12
In eerste instantie heeft [geïntimeerde] zijn vordering op Damiaan ook gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking door Damiaan. In hoger beroep is [geïntimeerde] hier weliswaar niet meer op terug gekomen, maar gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep dient deze subsidiaire grondslag thans ook te worden besproken. Uit de toelichting op de grieven door  Damiaan, namelijk dat de werkzaamheden niet meer konden bedragen dan hooguit zo’n € 6.000,-, leidt het hof af dat Damiaan haar in eerste instantie ingenomen standpunt, dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van Damiaan en dat [geïntimeerde] zijn standpunt dienaangaande ook op geen enkele manier heeft onderbouwd, handhaaft. Het hof is met  Damiaan van oordeel dat [geïntimeerde] zijn beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd. Deze grond kan daarom niet tot toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] jegens Damiaan leiden. Bij eindarrest zal het hof de vorderingen jegens Damiaan afwijzen.
3.13
Grief 4 richt zich tegen de aan [appellant] gegeven bewijsopdracht en het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] in die bewijsopdracht niet is geslaagd. [appellant] , die in eerste instantie niet is gehoord, biedt thans uitdrukkelijk aan alsnog te worden gehoord omtrent het wel of niet met [geïntimeerde] hebben afgesproken van een richtprijs van omstreeks € 6.000,-. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat de kantonrechter terecht [appellant] heeft belast met het bewijs van Du Ponts stelling dat een richtprijs was overeengekomen.
3.14
De kantonrechter heeft [appellant] niet geslaagd geacht in de hem gegeven bewijsopdracht [appellant] biedt thans nadrukkelijk nader bewijs aan door het horen van hemzelf als getuige. Hoger beroep dient ook om verzuim in eerste aanleg te herstellen. [appellant] zal daarom in de gelegenheid gesteld worden om in ieder geval zichzelf  als getuige te doen horen.
3.15
Met het oog op een doelmatig procesverloop verzoekt het hof partijen te bezien of het verhoor van eventuele getuigen in contra-enquête direct aansluitend aan het verhoor van de getuigen aan de zijde van [appellant] kan plaatshebben.
3.16
In afwachting van de nadere bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe tot nader bewijs van zijn stelling dat een richtprijs van € 5.000,- à 6.000,- is overeengekomen tussen [geïntimeerde] en [appellant] ;
beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. G.C. Boot, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 13 oktober 2015
voor opgave door de advocaat [NAAM][appellant] , en gelet op hetgeen is overwogen onder 3.15: zo mogelijk ook door de advocaat [NAAM][geïntimeerde] , van verhinderdata aan weerszijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen, in de periode november 2015 t/m januari 2016;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 september 2015.