ECLI:NL:GHAMS:2016:3089
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.189.289/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: C13/605792 / KG ZA 16-389 AB/JT
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juli 2016
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. R.A.U. Juchter van Bergen Quast te Den Haag,
tegen
Stichting Ymere
,
gevestigd  te Amsterdam
geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Mulder te Almere.
Partijen worden hierna [appellante] en Ymere genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 12 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 april 2016, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres en Ymere als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Nadat [appellante] op de dienende dag onder overeenkomstig de appeldagvaarding had geconcludeerd, heeft Ymere een memorie van antwoord (met producties) ingediend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, de vordering van Ymere zal afwijzen met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en rente.
Ymere heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar appel met beslissing over de proceskosten, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
[appellante] heeft van Ymere een woning gehuurd aan het [adres] . [appellante] heeft vier minderjarige kinderen.
2.2.
Bij kortgedingvonnis van 2 juni 2014 van de rechtbank Amsterdam (zaaknummer 3079020 KK EXPL 14-848) is [appellante] bij verstek veroordeeld tot ontruiming van haar woning wegens huurachterstand en tot betaling van de huur (vanaf 31 mei 2014) zolang [appellante] het gehuurde in gebruik houdt.
2.3.
Het kortgedingvonnis van 2 juni 2014 (hierna ook: het ontruimingsvonnis) is op 6 juni 2014 aan [appellante] betekend en daarbij is – onder meer – aan haar bevel gedaan om te voldoen aan de uitgesproken veroordeling tot ontruiming. Voor het geval [appellante] daaraan niet zou voldoen is aangezegd dat de gedwongen ontruiming op 24 juni 2014 zal plaatsvinden.
2.4.
Bij e-mail van 16 juni 2014 heeft het door Ymere ingeschakelde deurwaarderskantoor ( [X] : hierna de deurwaarder) [appellante] onder meer het volgende bericht:
“De openstaande vordering bedraagt berekend tot en met vandaag ad € 4.848,29. Ymere gaat akkoord met het door u gedane voorstel onder de volgende voorwaarden:
Uiterlijk op maandag 23 juni 2014 vóór 12.00 uur betaald u een aflossing aan de kas van ons kantoor ad € 2.425,00. Pas na ontvangst van dit bedrag zal de ontruiming voorlopig worden geschorst. Met ingang van 1 juli 2014 betaalt u de huur ad € 626,14 plus een aflossing ad € 205,00 bij vooruitbetaling aan ons kantoor, totdat het geheel verschuldigde is voldaan.
Mocht u op enig moment niet tijdig of volledig voldoen aan uw betalingsverplichting dan zal de ontruiming opnieuw worden aangezegd. (…)”
2.5.
Vervolgens heeft [appellante] , ter afwending van de aangezegde woningontruiming, op 24 juni 2014 bij de deurwaarder € 2.425,- betaald. De openstaande huurachterstand (rekening houdende met de buitengerechtelijke incasso-, proces- na- en betekeningskosten) bedroeg daarna € 1.665,97.
2.6.
Vanaf maart 2015 is [appellante] de betalingsregeling (rov. 2.4.) niet meer correct nagekomen.
2.7.
Bij exploot van 12 mei 2015 is door Ymere aan [appellante] aangezegd dat tenuitvoerlegging van het tegen [appellante] uitgesproken ontruimingsvonnis zal plaatsvinden op 26 mei 2015.
2.8.
Op 26 mei 2015 is de deurwaarder naar de woning van [appellante] gegaan voor de ontruiming. Aldaar heeft de ex-partner van [appellante] aan de deurwaarder € 3.000,- betaald waarbij is afgesproken dat [appellante] per juni 2015 weer stipt de huur zal betalen alsmede de aflossing van € 250,- per maand.
2.9.
Bij beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 8 september 2015 zijn de goederen van [appellante] onder (beschermings)bewind gesteld.
2.10.
Bij brief van 5 november 2015 heeft de deurwaarder [appellante] onder meer het volgende bericht:
“Hierbij bevestigen wij ons telefoongesprek van vandaag, waarbij wij een betalingsregeling zijn overeengekomen tot betaling van de openstaande vordering van onze cliënte, die per vandaag € 3.939,59 bedraagt. (…) De betalingsregeling houdt in (…) Zolang u de regeling stipt nakomt zullen wij de ontruiming van de woning (…), waartoe u bent veroordeeld bij vonnis (…) d.d. 2 juni 2014, niet tenuitvoerleggen. Wij behouden ons namens cliënte echter uitdrukkelijk het recht voor om alsnog tot ontruiming over te gaan indien u de regeling niet naar behoren nakomt.(…)”
2.11.
Bij beschikking van 10 december 2015 van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam is het beschermingsbewind, op verzoek van [appellante] , opgeheven.
2.12.
Op 20 januari 2015 heeft de deurwaarder [appellante] onder meer bericht dat de huur van januari 2016 niet was voldaan en voorts dat een op 5 november 2015 door [appellante] beloofde betaling van € 1.000,- niet was ontvangen. En voorts
“Wij staan op het punt om u de ontruiming wederom aan te zeggen, maar willen u nog een laatste kans geven. Wij verzoeken u binnen 5 dagen na heden met een voorstel tot een betalingsregeling te komen om het openstaande bedrag ad € 3729,03 af te lossen. (…)”
2.13.
Ymere heeft bij exploot aan [appellante] de ontruiming aangezegd tegen 14 maart 2016. Deze ontruiming heeft geen doorgang gevonden omdat [appellante] bij e-mail van 29 februari 2016 de deurwaarder om een (nieuwe) betalingsregeling heeft verzocht. Zij heeft aangeboden € 75,- per maand af te lossen. De deurwaarder heeft daarop geantwoord dat het openstaande saldo per die datum € 4.459,85 bedraagt en dat [appellante] de aangezegde ontruiming kan voorkomen door een beter voorstel voor te leggen waarbij minimaal de helft van het openstaande bedrag in één keer wordt voldaan en waarbij een maandelijkse afbetaling van het resterende deel wordt voorgesteld.
2.14.
Op 5 april 2016 heeft Ymere wederom de ontruiming aangezegd aan [appellante] en wel tegen 13 april 2016.
3
Beoordeling
3.1.
[appellante] heeft, bij dagvaarding van 7 april 2016, Ymere in kort geding gedagvaard en schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 2 juni 2014 gevorderd. Bij vonnis van 11 april 2016 heeft de voorzieningenrechter bij de rechtbank Amsterdam de gevraagde voorzieningen geweigerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. Het hof leest de vordering van [appellante] aldus dat zij wenst dat het hof, na vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog Ymere zal verbieden het vonnis van 2 juni 2014 uit te voeren.
3.2.
[appellante] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering nu het gaat om de tenuitvoerlegging van een vonnis tot ontruiming van de door haar van Ymere gehuurde woning.
3.3.
Met haar
grieven 1 tot en met 5
betoogt [appellante] dat Ymere het op 2 juni 2014 tegen haar gewezen ontruimingsvonnis thans niet (meer) ten uitvoer kan leggen. [appellante] voert daartoe aan dat zij sinds dat vonnis reeds € 7.680,- heeft betaald en daarmee de ten tijde van het wijzen van dat vonnis bestaande huurachterstand is ingelopen, aangezien zij ervan uitgaat dat door haar na 2 juni 2014 aan Ymere gedane betalingen overeenkomstig het bepaalde in art. 6:43 BW zijn afgeboekt op de oudste huurachterstand. Voorts wijst [appellante] erop dat de huurovereenkomst niet is ontbonden en dat zij na meergenoemd vonnis bijna twee jaar gebruik heeft gemaakt van de woning. Tegen die achtergrond is volgens [appellante] zowel sprake van misbruik van bevoegdheid als van rechtsverwerking. Bovendien heeft Ymere aldus geen belang bij ontruiming. Desnoods had Ymere een nieuwe dagvaarding voor de nieuwe huurachterstand tegen [appellante] moeten uitbrengen.
3.4.
Het hof oordeelt als volgt. Bij executie van een (onherroepelijk of uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis kan sprake zijn van misbruik van executiebevoegdheid als de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde die zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid omdat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie, op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten, klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
Niet is gesteld of gebleken dat het ontruimingsvonnis op een juridische of feitelijke misslag berust. [appellante] heeft evenmin (voldoende duidelijk) gesteld dat – op grond van na het ontruimingsvonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten – een noodtoestand zal ontstaan indien de woning wordt ontruimd.
3.5.
Indien een verhuurder, na het wijzen van een ontruimingsvonnis, een betalingsregeling met de huurder treft en daarbij of daarmee de verwachting wekt dat wordt afgezien van de tenuitvoerlegging van dat vonnis kan geoordeeld worden dat de verhuurder dat vonnis niet meer kan executeren. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval.
Het tegen [appellante] gewezen ontruimingsvonnis is gegrond op een destijds bestaande huurachterstand. [appellante] is in dit vonnis echter niet alleen veroordeeld tot betaling van genoemde huurachterstand maar ook tot betaling van de – tot aan de ontruiming – doorlopende huur. Onweersproken is gebleven dat ook nadat op 24 juni 2014 en 26 mei 2015 betalingen door [appellante] waren gedaan, daarmee haar bestaande achterstand niet was afgelost maar tevens, dat daarna nieuwe achterstanden zijn ontstaan.
Voorts is van belang dat door [appellante] , op wier weg dat lag, niet (voldoende duidelijk) is gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat door Ymere bij [appellante] de verwachting is gewekt dat met de betalingen op 24 juni 2014 of op 26 mei 2015 of een ander moment definitief van ontruiming zou worden afgezien. Integendeel, zowel op 16 juni 2014, op 5 november 2015 als op 20 januari 2015 is [appellante] duidelijk te kennen gegeven dat ontruiming van de woning (op grond van het ontruimingsvonnis) wat Ymere betreft niet van de baan was.
[appellante] heeft zich beroepen op de lange tijd die zij na het ontruimingsvonnis in de woning is blijven wonen. Dit is echter een gevolg van de vele kansen die Ymere haar heeft geboden.
Gezien deze feiten en omstandigheden kan niet gezegd worden dat Ymere misbruik maakt van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van dat vonnis. Hieruit vloeit ook voort dat evenmin sprake is van rechtsverwerking. Ymere was dus niet gehouden om voor de nieuwe huurachterstand een nieuwe dagvaarding uit te brengen. Voor zover [appellante] erover klaagt dat de voorzieningenrechter een spoedeisend belang bij Ymere aanwezig heeft geacht, mist haar betoog feitelijke grondslag, omdat de vraag of Ymere een spoedeisend belang had aan de orde was in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 juni 2014 en niet in de onderhavige procedure.
3.6.
[appellante] heeft ook betoogd dat de belangenafweging in het voordeel van Ymere (het hof leest: [appellante] ) dient uit te vallen omdat zij en haar vier kinderen recht en belang bij de woning hebben.
Artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) (Trb. 1990/170), vereist dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen in die zin dat deze belangen zwaarwegend en fundamenteel zijn. Het is weliswaar aannemelijk dat de ontruiming uit de woning (ook) voor de minderjarige kinderen van [appellante] (negatieve) gevolgen zal hebben, maar het is in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van [appellante] als ouder van haar (minderjarige) kinderen om de nodige voorzieningen te treffen teneinde eventuele nadelige gevolgen voor hen zoveel mogelijk te beperken. Nu niet is gesteld of gebleken dat [appellante] moeite heeft gedaan deze voorzieningen te treffen laat staan dat de ontruiming tot een acute noodtoestand voor haar kinderen zal leiden, kan in het midden blijven of Ymere maatregelen in dit verband had moeten treffen. Overigens wijst het hof er (nogmaals) op dat Ymere aan [appellante] vele malen de kans heeft gegeven om de huurachterstand in te lopen en dat de ontruimingsdatum recent  nog weer is uitgesteld, namelijk van 14 maart 2016 naar 13 april 2016.
3.7.
Met
grief 6
betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft toegestaan dat Ymere ter zitting in eerste aanleg werd vertegenwoordigd door een niet-advocaat, zijnde de rechtshelper mr. [A] . Deze grief faalt reeds omdat dat wel is toegestaan (art. 255 lid 1 Rv en HR 28 april 1995, NJ 1995/729).
3.8.
De slotsom is dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ymere begroot op € 718,- aan verschotten en € 894,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen acht dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, C.C. Meijer en B.J. Engberts en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016.