ECLI:NL:RBOVE:2016:3937
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/ 159241 / HA ZA 14-359
Vonnis van 12 oktober 2016
in de (vrijwarings)zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TWENTERAND
,
zetelend te Vriezenveen, gemeente Twenterand,
eiseres in vrijwaring,
advocaat [NAAM]. W. van de Wetering te Enschede,
tegen
[gedaagde in vrijwaring]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat [NAAM]. E.A.L. van Emden te ’s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Gemeente Twenterand en notaris [gedaagde in vrijwaring] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 november 2015;
de akte uitlating na tussenvonnis van de zijde van notaris [gedaagde in vrijwaring] met de producties P tot en met S;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 maart 2016;
het proces-verbaal van de voortzetting van het getuigenverhoor van 14 april 2016;
het rolbericht van de zijde van Gemeente Twenterand waarin zij laat weten af te zien van contra-enquête;
de akte na enquête met de producties S en T van de zijde van notaris [gedaagde in vrijwaring] ;
de conclusie na enquête van de zijde van Gemeente Twenterand.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
Wat vooraf ging / tussenvonnis 25 november 2015.
2.1.
Gemeente Twenterand was door [eiser 1] gedagvaard tot betaling van € 774.766,00 in verband met een nabetalingsverplichting uit een koopovereenkomst, en betaling van een boete van € 1.078.000,00 in verband met te late voldoening van deze en een andere nabetaling. Bij (eind)vonnis van 25 november 2015 heeft de rechtbank de nabetaling afgewezen, maar betaling van de boete toegewezen, zij het met matiging van het bedrag tot € 420.500,00.
2.2.
Gemeente Twenterand had notaris [gedaagde in vrijwaring] in de hiervoor bedoelde procedure in vrijwaring opgeroepen, stellende dat hij een beroepsfout heeft gemaakt (namelijk het in de akte van levering opnemen van een boeteclausule bij te late nabetaling, alsmede het niet informeren van Gemeente Twenterand over deze opgenomen boeteclausule), op grond waarvan de gemeente de boete aan [eiser 1] verschuldigd is geworden.
2.3.
In de vrijwaring heeft de rechtbank in het vonnis van 25 november 2015 het volgende overwogen.
Notaris [gedaagde in vrijwaring] had de boeteclausule niet zonder meer mogen opnemen in de akte van levering. Daarvoor was onvoldoende reden en was de boeteclausule, kort samengevat, te eenzijdig/te streng geformuleerd. Er is sprake van onrechtmatig handelen als notaris [gedaagde in vrijwaring] de boeteclausule niet heeft
voorgesteld
, maar simpelweg in de akte heeft opgenomen.
Voor wat betreft het verweer van notaris [gedaagde in vrijwaring] dat Gemeente Twenterand niet tijdig heeft geklaagd, heeft de rechtbank overwogen dat voor de vraag wanneer Gemeente Twenterand het gebrek in de prestatie had behoren te ontdekken, eveneens van belang is of notaris [gedaagde in vrijwaring] de boeteclausule expliciet met ( [medewerker gemeente] van) de gemeente heeft besproken.
De rechtbank heeft notaris [gedaagde in vrijwaring] vervolgens opgedragen te bewijzen
dat hij de gemeente ( [medewerker gemeente] ) expliciet heeft gewezen op de boeteclausule en de gevolgen daarvan (zoals door hem opgenomen in artikel B.1 onder 6
[bedoeld is: 7, Rb]
van de akte van levering) voordat deze akte van levering is gepasseerd
.
2.4.
Bij akte uitlating na tussenvonnis heeft notaris [gedaagde in vrijwaring] de rechtbank verzocht terug te komen op de bewijslastverdeling en het bewijs op te dragen aan Gemeente Twenterand, dan wel, subsidiair, tussentijds hoger beroep open te stellen. De rechtbank heeft beide verzoeken bij rolbeslissing afgewezen. Meer subsidiair heeft notaris [gedaagde in vrijwaring] laten weten bewijs te willen leveren door het overleggen van stukken en het doen horen van getuigen.
Verdere beoordeling.
2.5.
Notaris [gedaagde in vrijwaring] heeft vier getuigen doen horen.
2.5.1.
Notaris [gedaagde in vrijwaring] (partijgetuige) verklaarde onder meer het volgende.
Ik heb zelf bemoeienis gehad met de akte van levering in deze zaak. Ik ben immers zelf hoofdverantwoordelijke.
Notaris [gedaagde in vrijwaring] verklaarde vervolgens dat de binnenkomende zaken worden verdeeld en dat deze zaak naar kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] is gegaan. Verder verklaarde hij:
[kandidaat-notaris] heeft deze akte heel zelfstandig opgemaakt, maar er waren wel een aantal momenten van overleg. (…)
Bij deze levering was er sprake van de mogelijkheid dat er afgerekend zou worden nadat er geleverd was, namelijk in geval de meerwaarde clausule van toepassing was. Als de gemeente zich aan die verplichting zou onttrekken, zou de verkoper een probleem hebben. Hij moet een middel hebben om zijn geld alsnog te ontvangen. Dit geldt niet alleen bij gemeentes, maar in alle gevallen wanneer afrekening na de levering kan plaatsvinden, dus ook bij bedrijven of consumenten. Op grond hiervan en op grond van het feit dat een standaardkoopovereenkomst was gebruikt, is de boeteclausule in de akte gebracht. Ik wil nog opmerken dat dit niet onbekend is bij de gemeente. Het komt veel vaker voor dat door de notaris een voorstel wordt gedaan ten aanzien van de akte. (…)
De meeste contacten over deze akte hebben plaatsgevonden tussen [kandidaat-notaris] en [medewerker gemeente] van de gemeente. (…) Ik kan mij niet specifiek herinneren dat ik over deze akte contact heb gehad met [medewerker gemeente] .(…)
U vraagt mij of de boeteclausule onder de aandacht bij de gemeente is gebracht. Ik kan mij dat in deze zaak niet specifiek herinneren, maar de procedure zoals hij altijd is geweest en nu nog steeds is, is dat partijen vragen om een leveringsakte op te stellen, wij een ontwerpakte maken die naar partijen wordt gestuurd met het doel om de ontwerpen te beoordelen. Ik heb dit dossier opgezocht en gezien dat ook in dit geval ontwerpaktes naar partijen en hun adviseurs zijn gesteld. (…)
U vraagt mij of bepalingen die door ons worden voorgesteld specifiek onder de aandacht van cliënten worden gebracht. Dat hangt van het geval af. In dit specifieke geval is het [kandidaat-notaris] geweest die dat heeft beoordeeld. Ik kan daar niet iets over zeggen.
Nadat deze affaire heeft gespeeld, dus nadat de gemeente mij het verwijt had gemaakt dat ik deze clausule had opgenomen, hebben er wederom transacties in dit gebied plaatsgevonden en heeft de gemeente opdracht gegeven een akte op te maken met een soortgelijke boeteclausule. Ik weet in elk geval één concreet voorbeeld.
(…)
[kandidaat-notaris] was een heel consensieuze notaris kandidaat. Zij noteerde alles en wilde vaak met mij overleggen. Zij signaleerde problemen tijdig en was zeer deskundig. (…) Mijn algemene indruk van [medewerker gemeente] in de contacten die ik met hem had was dat hij mijn stukken bestudeerde en de juiste vragen stelde. Hij was adequaat en had bovendien een dijk van een ervaring.
2.5.2.
[kandidaat-notaris] verklaarde onder meer het volgende.
De verklaring die ik op 25 september 2014 op papier heb gezet heb ik hier bij me. Ik heb ‘m recent doorgelezen en sta nog geheel achter deze verklaring.
Ik kan mij van deze specifieke akte tussen de gemeente Twenterand en de familie [eiser 1] en [eiser 2] wel iets herinneren. U leest mij de boeteclausule van artikel b. I, lid 7 voor. Volgens mij stond een dergelijke boeteclausule niet in de koopovereenkomst tussen partijen. Door ons kantoor is deze opgenomen. Ik heb hierover direct overleg gehad met notaris [gedaagde in vrijwaring] en hij is in de concept-akte verwerkt. Deze is ter akkoordbevinding toegestuurd aan beide partijen.
Ik heb het dossier opgezocht. Er zijn concepten naar partijen gestuurd. Daarna heb ik telefonisch contact gehad met [medewerker gemeente] van de gemeente. Daarna ook per
e-mail. Er is een nieuw concept toegestuurd en daarop is weer gereageerd door [medewerker gemeente] . Dit blijkt uit het dossier, maar ik kan me dat ook zo herinneren.
De concept-akte is met [medewerker gemeente] artikelsgewijs doorgenomen zoals in mijn verklaring staat. Ik kan mij het gesprek niet woordelijk herinneren, maar uit mijn aantekeningen leid ik af dat ik alles met hem heb doorgenomen. Ik kan mij voorstellen dat ik bij de boeteclausule iets heb gezegd als dat deze niet aan de orde komt als de gemeente alles netjes nakomt. U laat mij productie d. bij conclusie van antwoord zien. De handgeschreven aantekeningen die hier op staan zijn inderdaad van mij afkomstig.
Op deze productie d. zijn vooral de aanpassingen aangegeven. Als dingen goed waren heb ik daar niet apart een aantekening van gemaakt. Gezien de aard van de aantekeningen is wel alles doorgenomen. Bij de boeteclausule kan ik me voorstellen dat ik een opmerking heb gemaakt zoals ik zojuist zei.
U vraagt mij of ik de gemeente specifiek op deze clausule heb gewezen en de consequenties ervan. Zoals ik zei kan ik mij het gesprek niet woordelijk herinneren. Normaal gesproken zou ik zo’n boeteclausule wel bespreken.
(…)
Ik heb over de inhoud van de boeteclausule overleg gehad met notaris [gedaagde in vrijwaring] . We hebben het gehad over wat past bij het belang van deze transactie en zijn uitgekomen op € 1.000,-- per dag. (…)
2.5.3.
[medewerker gemeente] verklaarde onder meer het volgende.
Ik ben niet betrokken geweest bij de aankoop zelf van de percelen van de families [eiser 1] en [eiser 2] . De koopovereenkomst is door een externe makelaar aangeleverd. (…) Het klopt dat ik de notaris heb gevraagd een akte van levering op te stellen. (…) Op enig moment ontvang ik dan een eerste conceptakte. Die heb ik beoordeeld. Ik heb wat aanpassingen voorgesteld. Veelal gaat het eerst telefonisch, maar daarna wordt het altijd schriftelijk onder de aandacht gebracht. Ik dit geval was er ook een tweede conceptakte. Die heb ik voor akkoord verklaard. (…) U vraagt mij of ik de eerste conceptakte goed heb doorgenomen. Kennelijk niet. Ik bedoel daarmee dat als ik de bijzondere bepaling die daar in stond had gelezen, me zou zijn opgevallen dat die daar niet in thuis hoort. Ik bedoel daarmee de boeteclausule waarbij betaling zonder ingebrekestelling is opgenomen. Ik heb de boeteclausule absoluut niet gezien. [kandidaat-notaris] , waarmee ik contact had over deze akte, heeft, voor zover ik mij kan herinneren, niets gezegd over de boeteclausule.
U zegt dat [kandidaat-notaris] heeft verklaard dat de conceptakte artikel voor artikel met mij heeft doorgenomen. Dat is niet juist, niet artikel voor artikel. Er zijn wel veel artikelen besproken, maar deze boeteclausule is niet aan de orde geweest.
U zegt mij dat [kandidaat-notaris] ook heeft verklaard dat zij waarschijnlijk over de boeteclausule iets zal hebben gezegd als dat als De Gemeente er zich aanhoudt er niets aan de hand is. Zo herinner ik mij het absoluut niet.
Voor zover ik weet zijn er niet vaker dergelijke boeteclausules in aktes opgenomen.
(…)
Ik las de aktes in de regel zorgvuldig. Dat was wel afhankelijk van wat mijn rol in het voortraject was geweest. Als ik er zelf intensief bij betrokken was, zit je er anders in dan wanneer ik de overeenkomst extern aangeleverd krijg.
2.5.4.
[getuige 1] heeft geen relevante verklaring afgelegd.
2.6.
Naast de getuigenverklaringen heeft notaris [gedaagde in vrijwaring] een aantal producties in het geding gebracht (producties P tot en met T). Het gaat om externe onderzoeken uit 2015 naar grondtransacties in de gemeente Twentenrand, een verklaring van makelaar [getuige 2] , en  e-mail verkeer tussen [medewerker gemeente] en het notariskantoor van notaris [gedaagde in vrijwaring] uit mei 2014.
2.7.
De rechtbank overweegt het volgende.
Naar aanleiding van de getuigenverklaringen van notaris [gedaagde in vrijwaring] en [kandidaat-notaris] , overweegt de rechtbank dat (haar) thans duidelijk is geworden waarom een boeteclausule nodig was: omdat de overeenkomst tussen partijen de mogelijkheid gaf van betaling op een moment dat de akte al (lang) gepasseerd was. In de normale situatie vindt betaling voor een transactie plaats tegelijkertijd met het passeren van de akte (meestal via de derdenrekening van het notariskantoor). De notaris kan dus controleren of de overeengekomen prijs daadwerkelijk is/wordt voldaan. In geval er een nabetalingsverplichting is afgesproken, wordt dat deel van de prijs pas veel later voldaan. Om de verkoper meer zekerheid te geven dat aan die nabetalingsverplichting wordt voldaan, heeft de notaris een boeteclausule ten gunste van de verkopers opgenomen.
De rechtbank komt hiermee terug op haar oordeel in het tussenvonnis van 25 november 2015 dat er onvoldoende reden was om een boeteclausule op te nemen. Er is, gelet op voorgaande uitleg, wel voldoende reden.
Wel blijft staan dat ook in dat geval de notaris de clausule heeft moeten
voorstellen
aan de gemeente en niet zonder overleg heeft mogen opnemen, zoals hem is opgedragen te bewijzen. De rechtbank beoordeelt de bewijslevering als volgt.
2.8.
Degene die de akte heeft opgesteld was [kandidaat-notaris] . Zij had reeds een schriftelijke verklaring afgelegd (productie B bij conclusie van antwoord) waarin zij verklaarde dat zij op 8 december 2004 de concept-akte van 3 december 2004, artikel voor artikel heeft doorgenomen met [medewerker gemeente] van de gemeente. Het artikel waarin de boeteclausule is opgenomen (artikel B.I, lid 7), is daarbij ook aan de orde geweest. Dat weet zij omdat in de begeleidende brief van 3 december 2004 (productie E bij conclusie van antwoord) artikel B.I, de leden 7 en 8, expliciet zijn genoemd. Voor deze artikelen werd dus extra aandacht gevraagd en daarom zal ze die met [medewerker gemeente] hebben besproken. Ook uit het feit dat zij op haar concept aantekeningen heeft gemaakt waar [medewerker gemeente] verbeteringen/wijzigingen wilde (productie D bij conclusie van antwoord) volgt, aldus [kandidaat-notaris] , dat alle artikelen zijn besproken en [medewerker gemeente] geen commentaar had op de boeteclausule.
[kandidaat-notaris] heeft haar schriftelijke verklaring tijdens haar getuigenverhoor bevestigd, en heeft nogmaals verklaard dat de concept-akte artikel voor artikel is doorgenomen, waarbij ze bij de boeteclausule iets zal hebben gezegd als dat als de gemeente zich aan de nabetalingsverplichting houdt, deze niet aan de orde komt.
De rechtbank acht de verklaring van [kandidaat-notaris] voldoende geloofwaardig. De verklaring is consequent en logisch. Ze stemt overeen met het schriftelijk bewijs (de hierboven genoemde producties) en volgt daar logisch uit. [kandidaat-notaris] verklaarde naar het oordeel van de rechtbank niet aarzelend (zoals Gemeente Twenterand aanvoert), maar bedachtzaam en zorgvuldig.
[kandidaat-notaris] werkt niet meer bij het notariskantoor van notaris [gedaagde in vrijwaring] en is daarmee een onafhankelijke getuige.
Haar verklaring wordt ondersteund door de verklaring van notaris [gedaagde in vrijwaring] . Er is tussen hen gesproken over het opnemen van een boeteclausule en over de hoogte van het bedrag. Dat een dergelijke bepaling dan wordt besproken met de partijen, ligt voor de hand. Notaris [gedaagde in vrijwaring] kende [kandidaat-notaris] als een zeer contentieuze notaris-kandidaat, en die indruk heeft zij tijdens het getuigenverhoor bevestigd.
Aan de verklaring van [kandidaat-notaris] kan de verklaring van [medewerker gemeente] niet afdoen. Het is naar het oordeel van de rechtbank juist hij die onvoldoende geloofwaardig en weinig stellig heeft verklaard dat de boeteclausule niet onder zijn aandacht is gebracht en dat hij daar kennelijk overheen heeft gelezen. Hij heeft bijvoorbeeld niet kunnen uitleggen waarom hij op dezelfde pagina van het concept wel taal- en typefouten heeft verbeterd, maar niet een compleet artikellid heeft opgemerkt.
Het feit dat hij op andere onderdelen onjuist heeft verklaard, draagt bij aan dat oordeel. Zo heeft hij verklaard dat hij geen bemoeienis heeft gehad in het voortraject (het sluiten van de koopovereenkomst met de families [eiser 1] en [eiser 2] ) terwijl uit de verklaring van makelaar [getuige 2] (productie T van notaris [gedaagde in vrijwaring] ) volgt dat hij de onderhandelingen heeft gevoerd met [medewerker gemeente] . Onjuist is ook zijn verklaring dat er niet vaker dergelijke boeteclausules zijn opgenomen in aktes van de gemeente. In 2011 is een dergelijke clausule in een akte van levering opgenomen (productie J bij conclusie van antwoord) waarbij deze zelfs is overgenomen uit de koopovereenkomst.
De rechtbank komt derhalve tot het oordeel dat notaris [gedaagde in vrijwaring] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
2.9.
Nu notaris [gedaagde in vrijwaring] is geslaagd in het leveren van het bewijs, moet de conclusie zijn dat notaris [gedaagde in vrijwaring] geen beroepsfout heeft gemaakt. Hij heeft een nuttige (zie r.o. 2.7) bepaling aan de conceptakte toegevoegd en die voldoende expliciet voorgelegd aan de gemeente. Dat de inhoud van die bepaling vrij vergaand is (zie r.o. 42 van het vonnis van 25 november 2015) is dan iets wat de gemeente aan de orde had kunnen en moeten stellen.
Uit het voorgaande volgt ook dat de gemeente reeds in 2004 geacht moet worden bekend te zijn geweest met deze bepaling. Voor zover zij meende dat het opnemen van deze boeteclausule een gebrek in de prestatie van notaris [gedaagde in vrijwaring] vormde, had zij binnen bekwame tijd na december 2004 bij notaris [gedaagde in vrijwaring] moeten klagen. Dat heeft de gemeente niet gedaan, zodat ook dit verweer van notaris [gedaagde in vrijwaring] opgaat.
De overige verweren van notaris [gedaagde in vrijwaring] behoeven geen bespreking meer.
2.10.
Op grond van al het voorgaande kan de vordering van Gemeente Twenterand, namelijk veroordeling van notaris [gedaagde in vrijwaring] tot betaling van hetgeen waarin Gemeente Twenterand jegens [eiser 1] wordt veroordeeld, niet worden toegewezen.
2.11.
Als de in het ongelijk gestelde partij, zal Gemeente Twenterand worden veroordeeld in de kosten van deze (vrijwarings)procedure. De kosten aan de zijde van notaris [gedaagde in vrijwaring] worden als volgt berekend.
Salaris van de advocaat [NAAM]1 procespunt
bijwonen comparitie van partijen 	1 procespunt
conclusie van dupliek 	1 procespunt
akte uitlating na tussenvonnis 	0,5 procespunt
bijwonen getuigenverhoor aan eigen zijde 	1 procespunt
bijwonen voortzetting getuigenverhoor aan eigen zijde: 	0,5 procespunt
akte na enquête	0,5
Totaal: 5,5 procespunten maal € 2.580,00 (tarief VII) = € 14.190,00
Verschotten
griffierecht: € 282,00
getuigentaxen: € 10,00 (de rechtbank neemt de getuigentaxe van getuige [getuige 1] niet mee omdat hij niets relevants heeft verklaard).
3
De beslissing
De rechtbank
I.	Wijst het gevorderde af.
II.	Veroordeelt Gemeente Twenterand in de kosten van deze procedure, aan de zijde van notaris [gedaagde in vrijwaring] begroot op € 14.190,00 wegens het salaris van de advocaat [NAAM]€ 292,00 wegens verschotten.
III.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren, mr. M.M. Lorist en  mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016.
type:
coll: