ECLI:NL:GHARL:2016:6129
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.184.447/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/131860 / FA RK 14-30)
beschikking van 12 juli 2016
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. H. Siesling-Vellinga te Leeuwarden,
en
[verweerder] ,
zonder bekende woonplaats in Nederland,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. M.B. Beerentsen te Zwolle.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 14 mei 2014, 15 april 2015 en 16 december 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 25 januari 2016;
- een journaalbericht namens mr. [NAAM]28 januari 2016 met productie(s);
- een journaalbericht namens mr. [NAAM]16 februari 2016 met productie(s).
2.2
De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 13 juni 2016 plaatsgevonden. De moeder is verschenen, bijgestaan door haar advocaat. De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet in persoon verschenen. Namens de vader is mr. [NAAM]. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad), opgeroepen in het kader van zijn adviserende taak, is niemand verschenen.
3.	De vaststaande feiten
3.1
Uit het - inmiddels ontbonden - huwelijk van partijen is [de minderjarige] (verder te noemen: [de minderjarige] ) geboren [in] 2008. [de minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.2
De vader heeft uit een eerder huwelijk nog twee kinderen. Deze kinderen wonen bij hun moeder.
3.3
De moeder woont samen met haar huidige partner, de heer [B] .
3.4
Partijen hebben een ouderschapsplan opgesteld waarin onder meer is afgesproken dat [de minderjarige] om het weekend vanaf donderdagmiddag tot maandagochtend bij de vader zal verblijven, alsmede gedurende een deel van de vakanties en feestdagen. Feitelijk was het wisselmoment overigens op zondagavond.
3.5
Bij (tussen)beschikking van 14 mei 2014 heeft de rechtbank de raad verzocht onderzoek in te stellen naar het gezag en de omgangsregeling betreffende [de minderjarige] en daarover te rapporteren en de rechtbank te adviseren.
De raad heeft op 23 oktober 2014 rapport uitgebracht.
3.6
Bij (tussen)beschikking van 15 april 2015 heeft de rechtbank overwogen dat de uitkomst van een klachtbesluit is dat er aanvullend onderzoek door de raad noodzakelijk is. De rechtbank heeft daarom de raad verzocht nader onderzoek in te stellen en daarover te rapporteren en de rechtbank te adviseren.
De raad heeft op 24 juni 2015 een aanvullend rapport uitgebracht.
3.7
Bij de bestreden beschikking van 16 december 2015 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om belast te worden met het eenhoofdig gezag, afgewezen. Voorts heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om de omgangsregeling te wijzigen in die zin dat er geen omgangsregeling meer zal bestaan tussen de vader en [de minderjarige] , afgewezen. De rechtbank heeft de bij het ouderschapsplan overeengekomen omgangsregeling met ingang van januari 2016 gewijzigd en heeft bepaald dat [de minderjarige] :
- in het laatste weekend van de maanden januari en februari 2016 met de vader bij de grootouders (vz) verblijft op zaterdag van 10.00 uur tot 18.00 uur;
- in het laatste weekend van de maanden maart en april 2016 met de vader bij de grootouders (vz) verblijft van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur;
- in het laatste weekend van de maanden mei en juni 2016 met de vader bij de grootouders (vz) verblijft van vrijdag uit school tot zondag 18.00 uur.
De rechtbank heeft de zaak voor de definitieve omgangsregeling verwezen naar de zitting van 25 augustus 2016, voor een pro forma behandeling, onder de opdracht aan partijen om de rechtbank te informeren over het verloop van de omgang.
3.8
Vanaf juni 2013 heeft de vader geen omgang gehad met [de minderjarige] .
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn in geschil het gezag en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen hen betreffende [de minderjarige] .
4.2
De moeder heeft het hof verzocht de bestreden beschikking van 16 december 2015 te vernietigen en opnieuw rechtdoende haar verzoeken met betrekking tot de wijziging van het gezag en de omgangsregeling alsnog toe te wijzen.
4.3
Mr. [NAAM]vader verweer gevoerd. Hij heeft primair verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, subsidiair de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
Ontvankelijkheid
5.1
Aan de orde is de vraag of de moeder ontvankelijk is in haar hoger beroep. Mr. [NAAM]dat de bestreden beschikking van de rechtbank geen bindende eindbeschikking is en dat de rechtbank hoger beroep van de bestreden beschikking niet heeft opengesteld. Dit brengt mee - zo stelt mr. [NAAM]- dat de moeder niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep.
5.2
Het hof overweegt als volgt. Uitspraken in een verzoekschriftprocedure kunnen worden onderscheiden in eindbeschikkingen, tussenbeschikkingen en een combinatie van beide beschikkingsvormen: de deelbeschikking. Van een eindbeschikking is sprake indien de rechter in zijn uitspraak met een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het gehele geding of een gedeelte daarvan maakt. Een deelbeschikking bevat in het dictum een definitieve afdoening van enig deel van het verzochte en voor het overige een aanhouding van iedere verdere beslissing. Een beschikking is in zijn geheel een tussenbeschikking indien in het dictum geen uitdrukkelijke af- of toewijzing van enig deel van het verzochte voorkomt.
5.3
In het dictum van de bestreden beschikking heeft de rechtbank:
a. a) het verzoek van de moeder om belast te worden met het eenhoofdig gezag, afgewezen;
b) het verzoek van de moeder om de omgangsregeling te wijzigen in die zin dat er geen omgangsregeling meer zal bestaan tussen de vader en [de minderjarige] , afgewezen;
c) de bij het ouderschapsplan overeengekomen omgangsregeling gewijzigd en voor de periode van januari 2016 tot en met juni 2016 een omgangsregeling bepaald, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.7 weergegeven;
d) de beslissing over de definitieve omgangsregeling vanaf juli 2016 aangehouden.
5.4
De bestreden beschikking dient naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als een deelbeschikking. De hiervoor onder rechtsoverweging 5.3 onder a, b en c vermelde beslissingen zijn eindbeschikkingen, waartegen op grond van artikel 258 lid 1 Rv hoger beroep openstaat, de onder d vermelde beslissing een tussenbeschikking, waartegen geen grieven zijn gericht.
5.5
Voor zover de vader zich op het standpunt heeft gesteld dat het de vraag is of de in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling voor de periode januari 2016 tot en met juni 2016 kan worden gezien als een (gedeeltelijke) eindbeschikking, overweegt het hof als volgt. Doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een appellabele gedeeltelijke eindbeschikking is of de voorlopige beslissing een onherroepelijk karakter heeft in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt (vgl. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6910). De Hoge Raad heeft in deze uitspraak uitgemaakt dat in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde voorlopige omgangsregeling aan voormeld criterium is voldaan en dus sprake is van een gedeeltelijke eindbeschikking waartegen hoger beroep mogelijk is. Naar het oordeel van het hof is dat niet anders indien, zoals in het onderhavige geval, de voorlopige omgangsregeling niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De omstandigheid dat de voorlopige omgangsregeling niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard brengt immers met zich dat het hoger beroep de werking ervan schorst (artikel 360 Rv) maar doet aan de aard van de gegeven voorlopige beslissing niet af.
5.6
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de moeder ontvankelijk is in haar hoger beroep.
Gezag
5.7
Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.8
Het hof stelt voorop dat een minimale communicatie tussen de ouders noodzakelijk is om op een goede manier invulling te kunnen geven aan gezamenlijk ouderschap. In ieder geval moeten de ouders beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg (kunnen) nemen, althans ten minste moeten de ouders in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen, zonder het kind daarmee te belasten. Het hof acht de ouders hiertoe niet in staat. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
5.9
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de ouders al langere tijd in het geheel geen contact met elkaar hebben. Het nemen van beslissingen van enig belang over [de minderjarige] in gezamenlijk overleg door de ouders, is al langere tijd niet meer aan de orde. [de minderjarige] verblijft sinds het uiteengaan van de ouders bij de moeder. Ter zitting is gebleken dat de omgangsregeling zoals de ouders waren overeengekomen in het ouderschapsplan, nooit naar behoren is uitgevoerd. Volgens de moeder heeft er slechts een enkele keer omgang plaatsgevonden tussen de vader en [de minderjarige] . Vanaf juni 2013 heeft de vader in het geheel geen omgang en/of contact meer gehad met [de minderjarige] . De moeder heeft verklaard dat zij niet op de hoogte is van de huidige woon-/verblijfplaats van de vader en ook niet van zijn e-mailadres en zijn telefoonnummer. Het hof stelt vast dat hierdoor de vereiste minimale communicatie als hiervoor bedoeld, niet dan wel onvoldoende mogelijk is. Mr. [NAAM]en hijzelf wel bekend zijn met de gegevens van de vader, die momenteel in Zwitserland woont, en dat de moeder dan ook via de raad of hem contact kan opnemen met de vader. Naar het oordeel van het hof is een dergelijke wijze van communiceren (via een ander persoon / andere instantie) geen geschikte wijze voor een behoorlijke uitoefening van het gezamenlijk gezag. Immers, indien er sprake is van een spoedsituatie ten aanzien van [de minderjarige] waarbij terstond beslissingen genomen dienen te worden, moeten de ouders, in het geval van gezamenlijk gezag, snel met elkaar kunnen overleggen.
5.10
Verbetering van de bovenstaande situatie tussen de ouders binnen afzienbare termijn ligt niet in de rede, te meer nu ook na de beslissing van de rechtbank om het gezamenlijk gezag te handhaven geen pogingen zijn gedaan om invulling te geven aan het gezamenlijk gezag, ook niet van de zijde van de vader, en het hof geen aanknopingspunten heeft om te veronderstellen dat dat in de toekomst anders zal zijn.
5.11
Gelet op het vorenstaande is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van de moeder om het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] te beëindigen en haar voortaan te belasten met het eenhoofdig gezag over hem dient te worden toegewezen en dat de bestreden beschikking in zoverre dient te worden vernietigd.
Omgangsregeling
5.12
Ingevolge 1:377a lid BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van
het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang
met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
5.13
Ingevolge artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
5.14
Dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden is tussen partijen niet in geschil en op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting genoegzaam komen vast te staan.
5.15
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Op de ouder die met het gezag is belast, rust ingevolge artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748).
5.16
De raad heeft tweemaal onderzocht welke mogelijkheden er zijn voor omgang tussen de vader en [de minderjarige] . Bij raadsrapport van 23 oktober 2014 heeft de raad geadviseerd een omgangsregeling vast te stellen in die zin dat er één weekeinde per maand van vrijdagmiddag na schooltijd tot zondagmiddag 18.00 uur omgang zal plaatsvinden tussen de vader en [de minderjarige] in het huis van de vader in [C] . De raad ziet vanuit [de minderjarige] enkel mogelijkheden om contact te hebben met de vader. Hij wordt door de moeder niet belast met negatieve verhalen over de vader en hij voelt zich hierdoor vrij in zijn uitlatingen over de vader. De moeder maakt zich zorgen over de veiligheid van [de minderjarige] wanneer hij bij de vader zou zijn. Hiertoe voert zij aan dat de vader er criminele activiteiten op nahoudt en dat er risico's zijn voor represailles waarvan [de minderjarige] getuige en/of slachtoffer zal kunnen worden. Bovendien is de moeder bang voor de vader en is het voor haar om die reden moeilijk zo niet onmogelijk met hem te communiceren. Vanuit de vader is een belemmering voor omgang dat hij de moeder ervan beschuldigt dat zij de ouders van de vader bedreigt en lastigvalt. Daarnaast is een belemmering dat de vader op verzoek van de moeder een straat- en contactverbod opgelegd heeft gekregen.
Bij raadsrapport van 24 juni 2015 heeft de raad geconcludeerd geen gronden te zien om het advies, zoals gedaan in voormeld rapport van 23 oktober 2014, te wijzigen. Vast staat dat de vader eind 2014 bij verstek door de rechtbank is veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren. Nu de vader hoger beroep heeft ingesteld en deze veroordeling dus nog niet onherroepelijk is, ziet de raad hierin geen reden om de vader de omgang met [de minderjarige] te ontzeggen. Tijdens het raadsonderzoek is gebleken dat de woning van de vader niet meer beschikbaar is voor omgang. Volgens de raad dient de vader aan de moeder kenbaar te maken waar de omgang kan plaatsvinden. De raad heeft daarbij opgemerkt dat de omgang in Nederland, op een veilige en verantwoorde locatie dient plaats te vinden.
5.17
De rechtbank heeft het advies van de raad overgenomen en geoordeeld dat partijen moeten toewerken naar een omgangsweekend per maand.
5.18
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er geen aanleiding is om, zoals door de moeder verzocht, te oordelen dat er geen omgang tussen de vader en [de minderjarige] dient plaats te vinden. De stelling van de moeder dat [de minderjarige] door contact met de vader wordt blootgesteld aan een voor hem onveilige situatie acht het hof onvoldoende onderbouwd. Ook hetgeen de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd vormt naar het oordeel van het hof niet een ontzeggingsgrond als hiervoor onder rechtsoverweging 5.12 weergegeven. Verder heeft de moeder bepaalde gebeurtenissen uit het verleden als zeer belastend ervaren, zowel voor [de minderjarige] als voor haarzelf en is zij, naar eigen zeggen, bang voor de vader, maar naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat deze ervaringen en gevoelens een dusdanige invloed op [de minderjarige] hebben (gehad), dat deze aan omgang tussen de vader en [de minderjarige] in de weg staan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de moeder in staat is gebleken [de minderjarige] niet te belasten met het negatieve beeld dat zij van de vader heeft. Het hof is van oordeel dat zowel de raad als de rechtbank een juiste afweging heeft gemaakt tussen enerzijds de zorgen van de moeder over de veiligheid van [de minderjarige] en anderzijds het feit dat de vader recht heeft op omgang met [de minderjarige] . Daarbij heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat gelet op het feit dat er de afgelopen jaren geen omgang heeft plaatsgevonden tussen de vader en [de minderjarige] , de omgangsmomenten geleidelijk opgebouwd dienen te worden en dat de ouders moeten toewerken naar een omgangsweekend per maand, conform het advies van de raad.
5.19
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de ouders geen uitvoering hebben gegeven aan de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling en dat er dus nog altijd geen omgang heeft plaatsgevonden tussen de vader en [de minderjarige] . Aangezien het hof met de rechtbank van oordeel is dat er wel omgang tussen de vader en [de minderjarige] dient plaats te vinden, maar dit feitelijk niet gebeurt, bevindt de omgangsregeling zich op dit moment dus in een impasse. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep het voorstel gedaan om - mede gelet op de omstandigheid dat zij zich niet kan vinden in de beslissing van de rechtbank om de omgang bij de grootouders (vz) te laten plaatsvinden - de omgang bij haar zus thuis te laten plaatsvinden. Zij heeft niet met haar zus besproken of zij hiertoe bereid is, dan wel of zij de omgang ook op een andere locatie zou willen begeleiden. Aangezien de vader niet ter zitting in hoger beroep aanwezig was, heeft het hof dit voorstel niet aan de vader kunnen voorleggen en evenmin met partijen kunnen bespreken op welke andere wijze de impasse doorbroken kan worden. Een mogelijke andere wijze waarop de omgang tussen de vader en [de minderjarige] bewerkstelligd zou kunnen worden, is naar het oordeel van het hof dat de ouders een traject bij [D] gaan volgen.
5.20
Nu het hof voornoemde mogelijkheden niet met de vader heeft kunnen bespreken en gelet op het feit dat de behandeling ter zitting bij de rechtbank over de definitieve omgangsregeling op 25 augustus 2016 zal worden hervat, acht het hof het doelmatiger wanneer de ouders - in het belang van [de minderjarige] - voorafgaand en/of tijdens die zitting voornoemde opties van door de zus (mz) of [D] begeleide omgang in overweging zullen nemen en zullen bespreken, althans in onderling overleg (al dan niet via hun advocaten) een oplossing trachten te vinden op welke wijze de omgangsregeling vastgesteld dient te worden, waarbij tevens de door de raad geconstateerde belemmeringen / beperkingen voor omgang aan de zijde van zowel de moeder als de vader meegenomen kunnen worden. De aanwezigheid van de vader bij de zitting van de rechtbank is daarbij van evident belang zodat besproken kan worden welke oplossingen mogelijk zijn om omgang tussen [de minderjarige] en hem te bewerkstelligen en de hiervoor genoemde impasse kan worden doorbroken.
5.21
Gezien het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking voor wat betreft de omgangsregeling bekrachtigen en ziet het hof geen aanleiding de beslissing ten aanzien van de definitieve omgangsregeling aan zich te houden. Het hof zal het oordeel daarover overlaten aan de rechtbank. Onder die omstandigheden acht het hof het eveneens niet zinvol om voor de periode tot de zitting bij de rechtbank een omgangsregeling vast te stellen.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof beslissen als na te melden.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 16 december 2015, voor zover daarbij het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag te belasten, is afgewezen, en in zoverre opnieuw beslissende:
bepaalt dat het gezag over de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2008, voortaan aan de moeder alleen toekomt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 16 december 2015 voor het overige;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, G. Jonkman en B.J. Voerman, bijgestaan door mr. H.B. Fortuyn als griffier, en is op 12 juli 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.