ECLI:NL:RBZWB:2015:3007
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 14/7032 GEMWT
uitspraak van 30 april 2015 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [woonplaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. R.A.M. Verkoijen,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gilze en Rijen
, verweerder.
Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:
Modelvliegclub [naam club]
.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 14 oktober 2014 (bestreden besluit) van het college inzake de intrekkingen van aan Modelvliegclub [naam club] en [naam persoon1] opgelegde lasten onder dwangsom in verband met het gebruik van het perceel [adres1] voor modelvliegen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 27 maart 2015.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger1] . Namens [naam club] zijn [naam vertegenwoordiger2] en
[naam vertegenwoordiger3] verschenen.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres woont in de woning gelegen aan de [adres2] .
Bij brief van 23 maart 2012 heeft eiseres het college gemeld dat op een perceel aan de [adres1] een modelvliegclub actief is en dat zij daar veel overlast van ondervindt. Zij heeft het college verzocht daartegen handhavend op te treden.
Bij brief van 17 april 2012 heeft het college [naam club] erop gewezen dat het vliegen met modelvliegtuigen op het perceel [adres1] in strijd is met het bestemmingsplan. Het college heeft daarbij opgemerkt dat [naam club] handhaving kan voorkomen door uiterlijk 1 mei 2012 te stoppen met het vliegen met modelvliegtuigen vanaf voornoemd perceel.
Bij brief van 13 juli 2012 heeft het college de eigenaar van het perceel [adres1] , [naam persoon1] , verzocht om [naam club] zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 27 juli 2012, niet meer vanaf zijn perceel te laten vliegen. Het college heeft daarbij het voornemen kenbaar gemaakt om handhavend op te treden. [naam persoon1] heeft daartegen zijn zienswijze naar voren gebracht.
Vervolgens heeft het college bij besluiten van 10 september 2012 aan [naam club] en [naam persoon1] een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat zij het vliegen met modelvliegtuigen vanaf het perceel plaatselijk bekend [adres1], kadastraal bekend [nummer1] , en gelegen naast [adres3] , uiterlijk 23 september 2012 dienen te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 500,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 5.000,-.
[naam club] en [naam persoon1] hebben daartegen bezwaar gemaakt en daarnaast de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek van [naam club] is bekend onder zaaknummer [zaaknummer1] . Bij uitspraak van 9 november 2012 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het besluit van 10 september 2012 geschorst. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat hij het niet ondenkbaar acht dat het modelvliegen in de vorm zoals [naam club] dat ter zitting heeft toegelicht (met geluidsarme elektrische modelvliegtuigen) onder recreatief medegebruik kan vallen, mede gelet op de omvang van [naam club] en de frequentie van het modelvliegen. Hoewel het college daarnaar onvoldoende onderzoek heeft verricht, kan dat in de bezwaarfase door het college nader worden onderzocht. De voorzieningenrechter heeft verder vastgesteld dat [naam club] geen natuurlijk persoon is, noch een rechtspersoon of een entiteit als bedoeld in artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, zodat [naam club] geen overtredingen als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan begaan en aan hem dus geen last onder dwangsom kan worden opgelegd. De voorzieningenrechter heeft het besluit van 10 september 2012 geschorst, omdat het college naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet bevoegd is om een last onder dwangsom aan op te leggen aan [naam club] .
Het verzoek van [naam persoon1] is bekend onder zaaknummer [zaaknummer2] . Bij uitspraak van 9 november 2012 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van [naam persoon1] afgewezen, omdat het bezwaarschrift van [naam persoon1] naar verwachting wegens overschrijding van de bezwaartermijn niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
Bij besluit van 7 december 2012 heeft het college de bij besluit van 10 september 2012 aan [naam club] opgelegde last onder dwangsom ingetrokken. Het college heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [naam club] geen overtredingen als bedoeld in de Awb kan begaan, zodat geen last onder dwangsom kon worden opgelegd.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 7 december 2012.
Bij besluit van 19 mei 2014 heeft het college de bij besluit van 10 september 2012 aan [naam persoon1] opgelegde last onder dwangsom ingetrokken. Daaraan heeft het college ten grondslag gelegd dat modelvliegen zoals dat door [naam club] wordt gedaan, gezien de beperkte ruimtelijke impact onder recreatief medegebruik kan worden verstaan, zodat geen sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 19 mei 2014.
Eiseres heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid haar bezwaren toe te lichten tijdens de hoorzitting van de commissie bezwaarschriften van 20 augustus 2014.
Bij het bestreden besluit heeft het college de bezwaren van eiseres onder verwijzing naar en overneming van het advies van de commissie voor bezwaarschriften ongegrond verklaard.
2.  Alvorens de rechtbank kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep, dient de rechtbank ambtshalve achtereenvolgens te beoordelen of de rechtbank bevoegd is, of het beroep ontvankelijk is, of het college bevoegd was en of het bezwaar ontvankelijk was.
De rechtbank stelt vast dat de onderhavige beroepsprocedure is aangevangen met het beroep van eiseres, gericht tegen het besluit van het college van 14 oktober 2014. Volgens eiseres en het college vormt het besluit van 14 oktober 2014 de beslissing op de bezwaren van eiseres tegen de besluiten van 17 december 2012 en 19 mei 2014.
Artikel 7:11, eerste lid, van de Awb bepaalt dat indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaatsvindt.
Het tweede lid bepaalt dat voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestuursorgaan het bestreden besluit herroept en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt.
[naam club]
Ter gelegenheid van de zitting is namens het college naar voren gebracht dat het besluit van 7 december 2012, waarbij de aan [naam club] opgelegde last onder dwangsom is ingetrokken, een heroverweging vormt. Toch moet het besluit als een nieuw primair besluit worden aangemerkt, nu het besluit genomen is op basis van de toewijzing van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. [naam club] heeft het bezwaar tegen het besluit van
7 december 2012 vervolgens ingetrokken en er is dan ook geen beslissing meer genomen op het bezwaar van [naam club] .
Dat de uitspraak van de voorzieningenrechter mede ten grondslag heeft gelegen aan het besluit van 7 december 2012 laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat het besluit genomen is naar aanleiding van het bezwaar van [naam club] tegen het besluit van 10 september 2012. Het besluit van 7 december 2012 is het resultaat van een heroverweging in bezwaar en moet dan ook als een beslissing op bezwaar worden aangemerkt. Dat [naam club] het bezwaar zou hebben ingetrokken - [naam club] heeft dat ter zitting betwist- maakt dat niet anders, aangezien dat volgens het college heeft plaatsgevonden nadat het besluit van 7 december 2012 genomen was.
Nu het besluit van 7 december 2012 een beslissing op bezwaar vormt, stond daartegen, anders dan in het besluit was vermeld, geen bezwaar open maar beroep en was het college niet bevoegd om te beslissen op het bezwaar. Het besluit van 14 oktober 2014 is dan ook onbevoegd genomen, voor zover het college daarin heeft beslist op het bezwaar tegen het besluit van 7 december 2012. Het beroep is gegrond en het de rechtbank zal het besluit van 14 oktober 2014 in zoverre vernietigen.
De rechtbank zal het bezwaarschrift tegen het besluit van 7 december 2012 aanmerken als een beroepschrift. Het beroepschrift tegen het besluit van 14 oktober 2014 zal voor zover daarin wordt ingegaan op de intrekking van de aan [naam club] opgelegde last onder dwangsom worden aangemerkt als een aanvullend beroepschrift.
[naam persoon1]
Ter gelegenheid van de zitting is namens het college verder naar voren gebracht dat het besluit van 19 mei 2014, waarbij de aan [naam persoon1] opgelegde last onder dwangsom is ingetrokken, een primair besluit vormt. Volgens het college is het bezwaar van [naam persoon1] tegen het besluit van 10 september 2012 in een aparte beslissing op bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Daarbij is gewezen op een B&W Adviesformulier van 27 november 2012.
Noch los van het feit dat uit het adviesformulier niet blijkt van een beslissing op het bezwaar van [naam persoon1] , is niet gebleken van bekendmaking aan [naam persoon1] van een beslissing op bezwaar. Dat heeft niet tot gevolg dat het besluit van 19 mei 2014 als beslissing op bezwaar moet worden aangemerkt. Ter gelegenheid van de zitting is namens [naam club] naar voren gebracht dat de intrekking het gevolg is van een daartoe strekkend verzoek door [naam persoon1] . Dit strookt ook met de mededeling in het adviesformulier dat een verzoek tot opheffing van de last zal worden ingediend. Het besluit van 19 mei 2014 is naar het oordeel van de rechtbank een reactie op het verzoek om opheffing. Het college heeft het besluit van 19 mei 2014 terecht aangemerkt als een primair besluit waartegen bezwaar kon worden gemaakt.
3. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat [naam club] een informele vereniging vormt en dus een rechtspersoon is waaraan een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Daarnaast heeft eiseres aangevoerd dat het modelvliegen in strijd is met de ter plaatse rustende bestemming recreatief medegebruik, omdat alleen activiteiten zijn toegestaan die betrekking hebben op rust en natuurbeleving. Bovendien impliceert “medegebruik” dat er naast het recreatieve gebruik sprake moet zijn van agrarisch gebruik. Dat is niet het geval, nu het perceel enkel en alleen voor het modelvliegen wordt gebruikt.
4. Artikel 5:1, derde lid van de Awb bepaalt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing
Artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (WSr) bepaalt dat indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging kan worden ingesteld en de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, kunnen worden uitgesproken:
1° tegen die rechtspersoon, dan wel
2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3° tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.
Het derde lid bepaalt dat voor de toepassing van de vorige leden met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.
5. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat [naam club] zichzelf steeds als club heeft gepresenteerd en steeds als club wordt aangeduid. Ter gelegenheid van de zitting is daaraan toegevoegd dat [naam club] als informele vereniging moet worden beschouwd. Ter onderbouwing daarvan is gewezen op een tussen [naam club] en defensie gesloten convenant, welk convenant namens [naam club] is ondertekend door [naam voorzitter] als voorzitter van [naam club] . Daarnaast worden er jaarvergaderingen gehouden en had [naam club] tot voor kort een eigen website.
De rechtbank begrijpt dat eiseres met haar stelling dat sprake is van een informele vereniging bedoeld heeft te stellen dat [naam club] een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid is in de zin van artikel 2:30 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een dergelijke vereniging is een rechtspersoon. Ook voor de informele vereniging is de aanwezigheid van (al dan niet op schrift gestelde) statuten een vereiste. Namens [naam club] is ter zitting verklaard dat zij geen statuten heeft. Dit is van de zijde van eiseres niet weersproken. [naam club] kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet als een informele vereniging worden aangemerkt. Dat [naam club] zich als een club presenteert maakt dat niet anders.
Nu [naam club] niet als rechtspersoon kan worden aangemerkt en evenmin sprake is van een daarmee gelijk te stellen entiteit, kan [naam club] niet als overtreder in de zin van artikel 5:1 van de Awb worden aangemerkt. Het college heeft de aan [naam club] opgelegde last onder dwangsom dan ook terecht ingetrokken bij het besluit van 17 december 2012.
6. Artikel 5:1, eerste lid, van de Awb bepaalt dat in deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Het perceel [adres1] is gelegen in het bestemmingsplan “Buitengebied”.
Op het perceel rust de bestemming ‘Agrarisch’.
Ingevolge artikel 3.1 van de planregels zijn de voor ‘Agrarisch’ aangewezen gronden bestemd voor onder andere:
grondgebonden veehouderij, paardenfokkerij en akker- en vollegrondstuinbouw;
recreatief medegebruik;
[…].
Artikel 1.44 van de planregels bepaalt dat onder (extensief) recreatief medegebruik wordt verstaan: een (extensieve) recreatieve niet-bedrijfsmatige gebruiksvorm, welke zich beperkt tot bijvoorbeeld wandelen, paardrijden, fietsen, picknicken, kanoën en natuurgerichte recreatie zoals vogelobservatie en de daarbij behorende (extensieve) recreatieve voorzieningen zoals banken, bewegwijzering en picknicktafels, ondergeschikt aan de overige ingevolge de doeleindenomschrijving toegestane bestemming, en dientengevolge niet het primaire c.q. hoofdgebruik betreffende.
7. De rechtbank stelt voorop dat de bij besluit van 10 september 2012 aan [naam persoon1] opgelegde last onder dwangsom bij besluit van 19 mei 2014 is ingetrokken na een daartoe strekkend verzoek door [naam persoon1] . Voor het intrekken van een last onder dwangsom kan aanleiding bestaan wanneer een overtreding beëindigd is. Ter beoordeling door de rechtbank ligt thans dan ook voor of het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat van een overtreding geen sprake meer is.
De rechtbank begrijpt dat het college zich op het standpunt heeft gesteld dat de overtreding is beëindigd, doordat mede gelet op de resultaten van het onderzoek naar het geproduceerde geluid, het modelvliegen kan worden aangemerkt als een vorm van recreatief medegebruik in de zin van artikel 1.44 van de planregels.
Eiseres heeft aangevoerd dat het vliegen met modelvliegtuigen, los van het geluid van de vliegtuigen, in strijd is met de ter plaatse rustende bestemming, omdat ter plaatse alleen activiteiten zijn toegestaan die betrekking hebben op rust en natuurbeleving.
De rechtbank stelt vast dat natuurgerichte recreatie, zoals vogelobservatie, in artikel 1.44 van de planregels is genoemd naast andere activiteiten, zoals wandelen, fietsen en paardrijden. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding eiseres te volgen in haar standpunt dat enkel activiteiten zouden zijn toegestaan die betrekking hebben op rust en natuurbeleving. In zoverre kan dan ook niet worden geoordeeld dat het modelvliegen in strijd is met het bestemmingsplan.
Eiseres heeft zich ter zitting daarnaast op het standpunt gesteld dat bij het modelvliegen geen sprake is van medegebruik, aangezien het perceel niet ook voor agrarische doeleinden wordt gebruikt. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij onder meer verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 december 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO6647) en de uitspraak van de rechtbank Breda van 5 juli 2006 (ECLI:NL:RBBRE:2006:AY3907).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres terecht aangevoerd dat medegebruik impliceert dat het recreatieve gebruik dient plaats te vinden naast agrarisch gebruik van het perceel, dan wel naast een agrarische bedrijfsuitoefening. Gelet op het feit dat de last onder dwangsom is ingetrokken na een daartoe strekkende verzoek door [naam persoon1] , had het op de weg van [naam persoon1] en het college gelegen om te onderbouwen, respectievelijk onderzoeken of naast het gebruik voor modelvliegen ook sprake is van agrarisch gebruik. Daarvan is niet gebleken. Het bestreden besluit is dan ook niet zorgvuldig tot stand gekomen en kent een motiveringsgebrek. Het beroep van eiseres, gericht tegen het intrekken van de aan [naam persoon1] opgelegde last onder dwangsom is dan ook gegrond en de rechtbank zal het besluit in zoverre vernietigen.
De rechtbank ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in zoverre in stand te laten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres ter zitting naar voren heeft gebracht dat het perceel enkel en alleen voor modelvliegen wordt gebruikt. Volgens eiseres ligt op het perceel een start- en landingsbaan van 40 meter bij 100 meter en wordt het perceel ten behoeve van het modelvliegen vlak gehouden door het wekelijks te maaien. Het college heeft dit niet weersproken. Daarnaast is ter zitting naar voren gebracht dat het perceel onderdeel uitmaakt van een voormalig boerenbedrijf. Ook dit is door het college niet weersproken.
De rechtbank zal het college dan ook opdragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van eiseres, gericht tegen het besluit van 19 mei 2014.
8. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
De rechtbank zal het college veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit van 14 oktober 2014;
draagt het college op om, met inachtneming van deze uitspraak, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 19 mei 2014;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 165,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 980,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, rechter, in aanwezigheid van
mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 april  2015.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.