ECLI:NL:GHSHE:2016:122
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer  200.153.808/01
arrest van 19 januari 2016
in de zaak van
1
[Beheer] Beheer BV,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
Jumbo Supermarkten BV,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
3.
Jumbo Distributiecentrum BV,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna samen aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. J.P.H. Jacobs te Utrecht,
tegen
[Vastgoed] Vastgoed BV,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 juli 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 13 november 2013 en 23 april 2014, gewezen tussen [Beheer] Beheer BV en Super de Boer Winkels B.V. c.s. als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/266986/ HA ZA 13-592)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging van eis;
de memorie van antwoord in incidenteel appel en verzoek tot wijziging van eis;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
3.1.
In r.o. 2.1 van het eindvonnis van 23 april 2014 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I in principaal appel wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Voor zover grief I daarvan afwijkt faalt deze.
3.2.1.
[geïntimeerde] Vastgoed is een vastgoedonderneming die zich onder meer bezighoudt met het beleggen van vermogen in onroerende zaken en het acteren als houdster- en financieringsmaatschappij. Haar rechtsvoorgangster was (voor zover thans relevant) Hoofddiep B.V. (Hoofddiep). Het hof zal deze partij hierna aanduiden als: [geïntimeerde] .
3.2.2.
[Beheer] Beheer B.V., eveneens een vastgoedonderneming, houdt zich onder meer bezig met het beheren van vermogen (in de ruimste zin van het woord). Zij is de holdingmaatschappij van een groep die onder meer actief is in de detailhandel van levensmiddelen en waaronder de Jumbo Supermarkten vallen. Voor zover in deze procedure relevant was haar oudste rechtsvoorgangster Beheermaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V. (hierna: [Beheersmaatschappij] ). [Beheersmaatschappij] is op 29 december 1993 opgegaan in Verenigde [Verenigde Beheer B.V.] Beheer B.V. Verenigde [Verenigde Beheer B.V.] Beheer B.V. is op 2 juli 2004 opgegaan in Laurus Nederland B.V. Laurus Nederland B.V. heeft vervolgens haar naam gewijzigd in Super de Boer Supermarkten B.V. Op 19 december 2009 heeft Super de Boer Supermarkten B.V. een gedeelte van haar vermogen afgesplitst naar Super de Boer Winkels B.V. Het restant van Super de Boer Supermarkten B.V. is op 7 april 2010 gefuseerd met [Beheer] Beheer B.V. De onroerende zaken van Super de Boer Winkels B.V. zijn overgegaan naar [Beheer] Beheer B.V. Jumbo Supermarkten B.V. en Jumbo Distributiecentrum B.V. – geïntimeerden sub 2 en 3 - zijn de rechtsopvolgsters van Super de Boer Winkels B.V. Het hof zal deze partij hierna aanduiden als: [Beheer] .
3.2.3.
[Beheer] was in 1993 eigenares van een gedeelte van het winkelcentrum [winkelcentrum] in [vestigingsplaats 3] . Aldaar wordt (sinds 1975) een supermarkt geëxploiteerd. Thans betreft dat een Jumbo supermarkt. Deze supermarkt heeft een vrij vloeroppervlak van 1.233 m2
3.2.4.
[geïntimeerde] is eigenares van een perceel waarop in 1992 een nieuw gedeelte van het winkelcentrum [winkelcentrum] is gebouwd. Dat nieuwe gedeelte was aangebouwd tegen het aan [Beheer] toebehorende “oude gedeelte” van het winkelcentrum.
3.2.5.
Grotendeels op aan [Beheer] toebehorende grond is bij de bouw van het nieuwe gedeelte in 1992 door [geïntimeerde] een overdekte passage gebouwd, die de beide gedeeltes van het winkelcentrum voor het winkelende publiek met elkaar verbond.
3.2.6.
Bij notariële akte van 4 maart 1993 hebben [Beheer] en [geïntimeerde] overwogen :
(blz. 2)-
dat door die nieuwbouw situaties zijn ontstaan waaromtrent partijen nadere regelingen zijn overeengekomen;
dat partijen ter uitvoering van het vorenstaande het volgende wensen vast te leggen:
(..)
(blz. 3)
VESTIGING OPSTALRECHT
(..) verleent [Verenigde Beheer B.V.]
[ [Beheer] , hof]
thans aan Hoofddiep
[ [geïntimeerde] , hof]
het zakelijk recht van opstal (..), inhoudende de bevoegdheid tot het hebben van twee luifels en twee automatische schuifdeuren aan respectievelijk de noord-west en de zuid-west zijde van de passage alsmede tot het hebben van alle werken van Hoofddiep die zich bevinden in, op of boven het oude gedeelte;
(..)
(blz. 5)
VESTIGING KWALITATIEVE VERPLICHTINGEN
(..) verklaarde namens Hoofddiep ten laste van het nieuwe gedeelte en ten behoeve van [Verenigde Beheer B.V.] te vestigen de navolgende kwalitatieve verplichting (..):
1. dat tot één januari tweeduizend drie en veertig in, op of boven het nieuwe gedeelte geen supermarkt in de ruimste zin van het woord gevestigd mag worden.
2. dat, (..) tot één januari tweeduizend drie in, op of boven het nieuwe gedeelte geen verkoop van food-produkten plaats mag vinden (..)
3. dat in, op of boven het nieuwe gedeelte tot één januari 2003 geen branches mogen worden gevestigd welke concurrerend zijn ten opzichte van de in het oude gedeelte aanwezige branches (..)
Voorts werd onder dit punt bepaald dat Hoofddiep zich moest inspannen om een huurder aan te trekken uit een niet concurrerende branche en dat zij bij leegstand [Beheersmaatschappij] op de hoogte te stellen.
(blz. 6)
5. Dat de (reclame)borden die zijn of worden aangebracht boven de entree’s van de passage geen ander logo mogen dragen dan die van de belangenvereniging [winkelcentrum] ”
Vervolgens werd in een nieuwe alinea onder meer bepaald dat Hoofddiep B.V. een boete van fl. 10.000,-- per dag zou verbeuren bij overtreding van het onder (1) genoemde verbod en fl.  1.000,-- per dag voor het onder (3) genoemde verbod.
De onder (1) genoemde verplichting zou komen te vervallen indien in het oude gedeelte blijvend geen supermarkt meer is gevestigd.
Tenslotte werd bepaald dat de kwalitatieve verplichtingen zullen overgaan op opvolgende verkrijgers onder bijzondere titel van het nieuwe gedeelte, werden over en weer een erfdienstbaarheid van voetpad gevestigd op de passage en andere afspraken over het gebruik en het onderhoud van de passage gemaakt.
3.2.8.
Vlak naast, maar niet gebouwd tegen het winkelcentrum aan, is op eigen grond een Aldi supermarkt gevestigd met een vloeroppervlakte van circa 700 m2. In [plaats 1] , op ruim 8 minuten reistijd (met de auto) bevindt zich een SPAR (529 m2) en op 11-15 minuten reistijd nog vijf andere supermarkten; in [plaats 2] (op 9 minuten reistijd) een [plaats 3] (640 m2), en in [plaats 4] (op 9 minuten reistijd) een Troefmarkt (140 m2).
3.2.9.
Het gebouw op het aan [geïntimeerde] toebehorende perceel is sinds 2011 niet meer verhuurd. [Beheer] heeft desgevraagd geweigerd om [geïntimeerde] toestemming te geven om het leegstaande pand aan een andere supermarkt (genoemd werd Lidl) te verhuren. Partijen hebben vervolgens tevergeefs gesproken over een oplossing. [geïntimeerde] heeft vervolgens [appellanten] in rechte betrokken.
3.3.1.
In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd, samengevat (i) een verklaring voor recht dat de kwalitatieve verplichtingen opgenomen in de notariële akte van 4 maart 1993 nietig zijn en dat [geïntimeerde] gerechtigd is haar eigendom in het winkelcentrum “ [winkelcentrum] ” te verhuren aan een supermarkt en (ii) hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot vergoeding aan [geïntimeerde] van alle schade die [geïntimeerde] heeft geleden en/of nog zal lijden doordat [appellanten] tot op heden aan de nakoming van deze verplichting hebben vastgehouden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, (iii) veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat die kwalitatieve verplichtingen een branchebeschermingsovereenkomst zijn in de zin van art. 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw) en krachtens art. 6 lid 2 Mw nietig zijn, omdat zij strekken de mededinging in het winkelcentrum [winkelcentrum] te beperken of te verhinderen. De uitzonderingen op het verbod zijn niet van toepassing, de overeenkomsten voldoen niet aan het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomst en oefenen een merkbaar effect op de relevante markt uit. [geïntimeerde] heeft schade geleden in de vorm van gederfde huurinkomsten.
3.3.3.
[appellanten] hebben hiertegen verweer gevoerd. Zij stellen daartoe onder meer dat geen sprake is van een branchebeschermingsovereenkomst, dat de bedingen niet strekken tot beperking van de mededinging en dat ze geen (merkbaar) mededingingsbeperkend effect hebben op de relevante markt.
3.3.4.
De rechtbank heeft kort samengevat overwogen (i) dat [appellanten] zich niet kunnen beroepen op de uitzonderingen van art. 6 lid 3 Mw (overeenkomsten met betrekking tot technische of economische vooruitgang), art. 6 lid 1 Mw (overeenkomsten waarbij niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn waarvan de gezamenlijke omzet niet hoger is dan € 5.500.000,--) en art. 6 lid 1 Mw (overeenkomsten waarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op relevante markten met een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 10%). Vervolgens overwoog de rechtbank (ii) dat het beding met de kwalitatieve verplichtingen in casu de strekking heeft de mededinging te verhinderen of beperken, zodat dit beding van rechtswege nietig is en een verder onderzoek naar de merkbaarheid van het beding op de mededinging achterwege kan blijven. Het beding valt gezien de looptijd niet onder de algemene vrijstelling. Tenslotte overwoog zij (iii) dat zelfs als sprake zou zijn van een beding dat slechts het gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt of verhinderd, dit [appellanten] waarschijnlijk niet zou baten omdat het aannemelijk is dat het verbod op vestiging van een tweede supermarkt in het winkelcentrum [winkelcentrum] een merkbare invloed heeft op de mededinging.
3.3.5.
De rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard dat de kwalitatieve verplichting “
als opgenomen op pagina 5 van de akte van 4 maart 1993 onder de punten 1,2 en 3
” nietig is en dat [geïntimeerde] gerechtigd is haar eigendom in het winkelcentrum [winkelcentrum] te verhuren aan een supermarkt. Zij veroordeelde [appellanten] aan [geïntimeerde] alle schade te vergoeden die [geïntimeerde] reeds heeft geleden en/of nog zal lijden, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
3.4.1.
[appellanten] hebben in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellanten] weersproken en harerzijds in incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
3.4.2.
Het hoger beroep in principaal appel is expliciet mede gericht tegen het tussenvonnis van 13 november 2013, in welk vonnis de rechtbank (alleen) een verschijning van partijen heeft gelast als bedoeld in art. 131 Rv. Omdat tegen een dergelijke beslissing geen hogere voorziening openstaat zijn [appellanten] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen dit vonnis.
in incidenteel appel
3.5.1.
[geïntimeerde] heeft twee grieven in incidenteel appel opgeworpen teneinde haar eis te wijzigen.
3.5.2.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] letterlijk gevorderd (vgl. blz. 19 van de inleidende dagvaarding) dat de kwalitatieve verplichting “
als opgenomen op pagina 5 van de akte van 4 maart 1993 onder de punten 1,2 en 3 nietig is
”. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. In de memorie van grieven (nr 4) stellen [appellanten] dat [geïntimeerde] zich echter op het standpunt zou stellen dat
“(enkel) de (..) verplichting (neergelegd in akte op pagina 5 en pagina 6 onder de randnummers 1, 2 en (deels) 5 (en
niet
zoals de rechtbank (..) abusievelijk vaststelt, in de akte op pagina 5, onder de punten 1,2 en 3)”
nietig is.
Uit de reactie hierop van [geïntimeerde] blijkt dat het haar in beginsel wel gaat om de nietigverklaring van de punten 1, 2 en 3 (alhoewel de punten 2 en 3 voor een groot deel in 2003 reeds zijn uitgewerkt, aldus [geïntimeerde] ).  Het hof had dit uit de vordering van [geïntimeerde] ook niet anders begrepen.
3.5.3.
Verder gaat het [geïntimeerde] echter, zo stelt zij, ook om de nietigverklaring van dat wat op bladzijde 6 van de akte is vermeld aangaande de sancties. ( [geïntimeerde] stelt dat dit onder punt 5 in de akte staat. Dat is evenwel onjuist: punt 5 gaat over reclameborden. De sancties staan in een nieuwe alinea na punt 5).
[geïntimeerde] wijzigt daarom met grief 2 in incidenteel appel in hoger beroep haar eis zodanig, dat ook de op blz. 6 van de akte vermelde sancties nietig worden verklaard.
3.5.4.
Het hof zal in het navolgende allereerst en met name oordelen over punt 1, nu de punten 2 en 3 voor zover zij niet zijn uitgewerkt, het lot van punt 1 zullen delen. Het hof zal de kwalitatieve verplichting, opgenomen op bladzijde 5 van de akte van 4 maart 1993 hierna aanduiden als: het beding.
3.5.5.
Voor wat betreft de sancties op bladzijde 6 heeft te gelden dat het belang bij een aparte nietigverklaring ontbreekt. De sancties zijn overeengekomen ter zake van overtreding van het beding. Nietigverklaring van het beding impliceert dat de sancties dus niet aan [geïntimeerde] kunnen worden opgelegd. De grief faalt.
3.6.1.
Daarnaast wenst [geïntimeerde] met grief 1 in incidenteel appel haar eis zodanig te wijzigen, dat [appellanten] veroordeeld worden tot vergoeding van alle schade die is ontstaan of zal ontstaan, doordat [appellanten] is blijven vasthouden aan de kwalitatieve verplichtingen, waaronder dus ook de schade die is ontstaan na het vonnis in eerste aanleg.
3.6.2.
Het belang van grief 1 in incidenteel appel ontgaat het hof. De rechtbank heeft [appellanten] veroordeeld om “
alle schade te vergoeden die [geïntimeerde] reeds heeft geleden en/of nog zal lijden
”, nader op te maken bij staat. Hieronder valt ook de eventuele schade die na het vonnis in eerste aanleg zou zijn ontstaan. Deze grief faalt eveneens.
in principaal appel
3.7.1.
Bij pleidooi (onder nr 8) hebben [appellanten] nog een beroep gedaan op art. 6:163 BW en gesteld dat het hof dit artikel op de voet van art. 25 Rv ambtshalve dient toe te passen. [appellanten] voeren daartoe aan dat vaststaat dat [geïntimeerde] niet actief is op de markt voor de verkoop van consumptiegoederen en zij dus - anders dan de rechtbank impliciet heeft aangenomen - geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vordering. [appellanten] adstrueren deze stelling onder meer door erop te wijzen dat het niet aan het beding ligt dat [geïntimeerde] het nieuwe gedeelte niet heeft kunnen verhuren, maar aan met name de deplorabele staat waarin dit nieuwe gedeelte zich thans bevindt.
3.7.2.
Voor zover [appellanten] hiermee reageren op het verweer van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord in principaal appel (nr 22) dat het feit dat ( [appellanten] en) [geïntimeerde] niet actief (zijn) is op de markt voor exploitatie van supermarkten, niets afdoet aan het feit dat het beding wel degelijk gevolgen heeft voor de markt, zal het hof hierop in het navolgende nog ingaan. Voor zover [appellanten] hiermee echter wensen te stellen dat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is omdat art. 6 Mw niet ten doel heeft om de schade die [geïntimeerde] stelt te lijden  (bestaande uit het niet kunnen verhuren van haar pand in het nieuwe gedeelte) te voorkomen, heeft te gelden dat dit een nieuw verweer van [appellanten] tegen de oorspronkelijk door [geïntimeerde] ingestelde vordering is, zodat het beroep op art. 25 Rv niet aan de orde is. Dit nieuwe verweer tegen de toewijzing van de vordering had in de vorm van een grief bij memorie van grieven aan het hof moeten worden voorgelegd. [geïntimeerde] heeft ook expliciet bezwaar gemaakt tegen het toelaten van deze nieuwe grief. Het hof zal de grief vanwege strijd met de twee-conclusie-regel terzijde laten.
3.8.1.
[appellanten] hebben naast de reeds behandelde grief in hun memorie van grieven nog twee grieven aangevoerd, die het hof hierna gezamenlijk zal bespreken. Met grief II bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.7. dat het beding een strekkingsbeding is in de zin van de Mededingingswet en met grief III het oordeel in r.o. 4.2. dat het beding het gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt.
3.8.2.
Bij de beoordeling van deze grieven staat art. 6 Mw voorop.
Art. 6 lid 1 Mw bepaalt:
Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Art. 6 lid 2 Mw luidt:
De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.
3.8.3.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient voor de uitleg van art. 6 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie over art. 101 VWEU (voorheen: art. 81 EG). Daaruit volgt dat bij de beoordeling of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst, alsmede de economische en juridische context. Voorts moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren van de betrokken markt(en) (vgl. HvJ 11 september 2014, zaak C-67/13, r.o. 53).
3.8.4.
Voorts is van belang dat in art. 1 onder b van het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten (hierna: het Besluit) (Stb. 1997, 596)  als definitie van een branchebeschermingsovereenkomst is gegeven: “
een overeenkomst tussen een onderneming die eigenaar of beheerder is van een winkelcentrum en een in dat winkelcentrum gevestigde of zich vestigende andere onderneming, die strekt tot het beperken van de toelating tot dat winkelcentrum van ondernemingen die rechtstreeks gelijke of gelijksoortige goederen of diensten aan eindgebruikers plegen aan te bieden als reeds in het winkelcentrum gevestigde of zich vestigende ondernemingen
”. Uit de Nota van toelichting bij het Besluit (p. 3) kan worden opgemaakt dat een branchebeschermingsovereenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken en in het algemeen onder het verbod van art. 6 Mw valt.
3.9.1.
Het is het hof ambtshalve bekend dat het Hof van Justitie op 26 november 2015 in zaak C-345/14 (SIA “Maxima Latvija” tegen Konkurences padome) op verzoek van het hooggerechtshof te Letland een prejudiciële beslissing heeft gegeven met betrekking tot de uitleg van art. 101 lid 1 VWEU, welke beslissing het hof bij zijn oordeel in de thans aanhangige zaak dient te betrekken. Het hof zal echter eerst partijen in de gelegenheid stellen zich over genoemde prejudiciële beslissing uit te laten.
3.9.2.
De zaak zal derhalve naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van [appellanten] met bovengenoemd doel, waarna [geïntimeerde] hierop bij akte zal mogen reageren. Deze aktewisseling is niet voor enig ander doel bestemd.
3.9.3.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
verwijst de zaak naar de rol van 2 februari 2016 voor akte aan de zijde van [appellanten] met het hiervoor onder rov 3.9.2. vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.A.M. van Schaik-Veltman en
H.A.G. Fikkers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2016.
griffier					rolraadsheer