ECLI:NL:PHR:2016:381
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02855
Zitting: 24 mei 2016
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte – na terugwijzing bij arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:199) – bij arrest van 2 juni 2015 vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde feit.
Namens de verdachte heeft Mr. J. Kuijper, advocaat [NAAM], een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel keert zich tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de terugwijzingsopdracht die de Hoge Raad gaf toen hij een eerder door het hof in deze zaak gewezen arrest vernietigde.
4
De procesgang
4.1.
Bij inleidende dagvaarding zijn aan de verdachte vijf feiten ten laste gelegd.  De politierechter sprak de verdachte van het vierde feit vrij en veroordeelde hem voor de overige feiten. Bij arrest van 23 februari 2012 verklaarde het hof de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat tegen de gegeven vrijspraak was gericht en sprak de verdachte vrij van het hem onder 5 tenlastegelegde feit. Het hof veroordeelde de verdachte voor de hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten.
4.2.
Feit 1 betrof een misdrijf (art. 184 Sr), de feiten 2 en 3 betroffen overtredingen (resp. art. 5 WVW 1994 en art. 30 WAM).  Voor elk van de drie feiten afzonderlijk legde het hof een werkstraf op en wel een werkstraf van 20 uur voor feit 1 en twee werkstraffen van elk 10 uur voor de feiten 2 en 3. Voor feit 2 legde het hof bovendien een ontzegging van de rijbevoegdheid op van 3 maanden.
4.3.
De verdachte stelde met succes beroep in cassatie in tegen het arrest van het hof. De Hoge Raad constateerde daarbij dat het cassatieberoep kennelijk niet was gericht tegen de partiële niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep en evenmin tegen de vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde feit. De Hoge Raad vernietigde vervolgens het arrest van het hof “voor zover aan zijn oordeel onderworpen, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging”. In het desbetreffende arrest (van 3 februari 2015) wees de Hoge Raad de zaak terug naar het hof “opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan”.
4.4.
Het hof sprak de verdachte bij arrest van 2 juni 2015 vrij van het onder 1 tenlastegelegde. Het arrest houdt voorts, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Strafoplegging overige feiten
De raadsman heeft ter terechtzitting onder meer betoogd dat het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2015 in die zin moet worden begrepen, dat tot een geheel nieuwe strafoplegging moet worden gekomen, ook ten aanzien van de feiten 2 en 3.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat uit de hierna geciteerde woorden van het dictum van het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2015 “vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging” in samenhang met de omstandigheid dat het hof in zijn arrest van 23 februari 2012 per bewezen verklaard feit een afzonderlijke straf heeft geformuleerd en opgelegd, . slechts kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad enkel de strafoplegging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit heeft vernietigd en de strafoplegging voor het overige in stand heeft gelaten. De beslissingen tot strafoplegging ten aanzien van de overige feiten zijn dan ook niet meer aan een hernieuwd oordeel van het hof onderworpen.”
5
De ontvankelijkheid van het beroep
5.1.
Het cassatieberoep is zonder enige beperking ingesteld. Tot vernietiging van de gegeven vrijspraak strekt het middel echter niet. Er is dan ook geen reden om af te wijken van de door de Hoge Raad gehanteerde gewoonteregel dat het cassatieberoep geacht wordt zich niet uit te strekken tot de vrijspraak van een zelfstandig (dat wil zeggen: niet primair, subsidiair of alternatief) tenlastegelegd feit.
De vraag die rijst, is waartegen het cassatieberoep zich dan wel richt. Een andere beslissing bevat het arrest van het hof immers niet. Het hof oordeelde dat de feiten 2 en 3 niet aan zijn oordeel waren onderworpen en heeft daarom ten aanzien van die feiten geen beslissingen gegeven. Kan cassatieberoep worden ingesteld tegen beslissingen die het hof niet heeft gegeven (maar misschien wel had moeten geven)? Kan de Hoge Raad, als het middel slaagt, niet gegeven beslissingen vernietigen?
5.2.
Een andere vraag is of de verdachte bij het middel voldoende belang heeft. Als de opvatting die aan het middel ten grondslag ligt (namelijk dat de vernietiging van de strafoplegging door de Hoge Raad ook de feiten 2 en 3 betreft) juist is, zijn de eerder voor de feiten 2 en 3 opgelegde straffen vernietigd. In die vernietiging heeft het oordeel van het hof geen verandering gebracht. Heeft de verdachte er belang bij dat hij voor die feiten alsnog wordt gestraft?
5.3.
De moeilijkheid waarvoor de verdachte zich zag geplaatst, is natuurlijk dat het zeer de vraag is of hij het gelijk dat hij denkt te hebben, ook zou krijgen als hij in het arrest van het hof zou hebben berust. De paradoxale situatie lijkt zich aldus voor te doen dat de verdachte misschien geen belang heeft bij zijn cassatieberoep, maar wel bij de bespreking van het middel. Ik zal daarom in elk geval het middel bespreken. Bij die bespreking zal ik ook de hiervoor aangestipte ontvankelijkheidsvragen betrekken, nu die daarvan moeilijk los kunnen worden gezien.
6
De bespreking van het middel
6.1.
In HR 7 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6936, NJ 2010, 574 m.nt. Mevis deed zich een geval voor dat met het onderhavige grote overeenkomst vertoont. Het hof ’s-Gravenhage had de verdachte voor in totaal zeven feiten veroordeeld. De Hoge Raad vernietigde het arrest “wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 4 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging”. Na terugwijzing oordeelde het hof dat de feiten 2, 3 en 7 voor wat de strafbepaling betreft niet meer aan het oordeel van het hof waren onderworpen, kennelijk omdat het daarbij om overtredingen ging waarvoor op voet van art. 62 Sr afzonderlijk straf was opgelegd. De Hoge Raad evenwel oordeelde dat het hof aldus de terugwijzingsopdracht had miskend. Hij vernietigde de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging en wees de zaak opnieuw terug naar het hof.
6.2.
Het lijdt gelet op het voorgaande geen twijfel dat ook het hof in de onderhavige zaak de terugwijzingsopdracht heeft miskend. Een hof dient zich strikt aan de terug- of verwijzingsopdracht te houden; voor een restrictieve interpretatie ervan is geen plaats. Dat wordt niet anders als het hof meent dat de Hoge Raad zich heeft vergist.
De achterliggende gedachte zal zijn dat bij de procespartijen geen onzekerheid mag bestaan over de omvang van het geschil dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Het gevaar dat het hof de bedoeling van de Hoge Raad onjuist duidt, is bovendien niet denkbeeldig, met alle complicaties van dien.
6.3.
Ter zijde merk ik op dat er in de onderhavige zaak onvoldoende reden is om aan te nemen dat de Hoge Raad de woorden “en de strafoplegging” bij vergissing in de terugwijzingsopdracht heeft opgenomen. De enige bedoeling die de Hoge Raad met de opneming van die woorden kan hebben gehad, is om (ook) de strafoplegging ter zake van de feiten 2 en 3 opnieuw aan het oordeel van het hof te onderwerpen.
Naar de reden waarom de Hoge Raad een totale herbeoordeling van de strafoplegging aangewezen oordeelde, kan men natuurlijk slechts gissen, zoals mijn ambtgenoot Vegter opmerkte in zijn conclusie die aan het zojuist besproken arrest voorafging. Hij wees er desalniettemin al gissend op dat de feiten een zekere samenhang vertoonden. In de onderhavige zaak is dat zeker het geval. Het gaat om een samenhangend complex van op dezelfde dag gepleegde feiten. Daar komt bij dat in cassatie een beroep was gedaan op de overschrijding van de inzendtermijn, terwijl het cassatieberoep bovendien niet binnen twee jaar was afgehandeld. De Hoge Raad kwam daaraan in overeenstemming met zijn vaste jurisprudentie niet toe aangezien de zaak werd teruggewezen. Voor de eventueel door het hof toe te passen strafvermindering moet er, zo kan de gedachte zijn geweest, dan wel een straf zijn waarop gekort kan worden.
Van veel belang is al dit giswerk uiteraard niet. Er wil slechts mee geïllustreerd zijn dat men niet te snel moet aannemen dat een terug- of verwijzingsopdracht op een vergissing berust.
6.4.
Zoals ik opmerkte, vertoont de onderhavige zaak grote overeenkomst met de zaak waarover in het besproken arrest uit 2010 werd geoordeeld. Er is echter wel een cassatie-technisch verschil. Er viel in 2010 wel iets te casseren, doordat er feiten waren waarvoor het hof straf had opgelegd. De Hoge Raad redeneerde kennelijk dat de miskenning van de terugwijzingsopdracht die strafoplegging raakte. In de onderhavige zaak kan niet gezegd worden dat de miskenning van de terugwijzingsopdracht de gegeven vrijspraak (waartoe het cassatieberoep geacht wordt zich niet uit te strekken) raakt. Tot vernietiging van de gegeven vrijspraak zal de eventuele gegrondbevinding van de klacht dus niet kunnen leiden. Het komt mij voor dat deze cassatie-technische hobbel geen onoverkomelijke hindernis zou mogen opleveren. Anders zou ook het Openbaar Ministerie – dat onmiskenbaar belang heeft bij de klacht dat het hof de terugwijzingsopdracht heeft miskend – in cassatie bot vangen.
Bij wijze van uitzondering zal daarom moeten worden aanvaard dat de eventuele partiële vernietiging van het arrest van het hof niet een in dat arrest voorkomende beslissing betreft.
6.5.
Aandacht verdient dat de Hoge Raad het in 2010 niet gooide over de boeg van een gebrek aan belang. In HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3622, NJ 2015, 135 m.nt. Van Kempen deed de Hoge Raad dat wel. Het geval lag daarbij iets anders. Het hof Den Haag waarnaar de zaak was teruggewezen, had miskend dat de vernietiging ten aanzien van (alleen) de strafoplegging ook de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen betrof. Het hof was er dus ten onrechte van uitgegaan dat die maatregelen “niet meer aan zijn oordeel waren onderworpen”.
De Hoge Raad oordeelde dat de eerder door het hof opgelegde maatregelen “door de Hoge Raad zijn vernietigd en daarmee zijn vervallen” en dat daarom “het belang van de verdachte bij zijn klacht dat deze maatregelen niet (opnieuw) zijn opgelegd (…) niet evident” was. Dat leidde ertoe dat het cassatieberoep op de voet van art. 80a RO niet-ontvankelijk werd verklaard.
6.6.
Ik heb mij afgevraagd hoe dit verschil in benadering moet worden begrepen. Het kan zijn dat sprake is van een sinds 2010 voortgeschreden inzicht, dat mogelijk mede is veroorzaakt door de inwerkingtreding van art. 80a RO. Het kan ook zijn dat de verklaring gezocht moet worden in het verschil in casuspositie. In de zaak die in 2014 voorlag, was het gevolg van de misvatting van het hof enkel dat geen maatregelen waren opgelegd die wel konden worden opgelegd, maar die wettelijk gezien niet behoefden te worden opgelegd. Het resultaat was dus niet in strijd met het recht. Dat was in de zaak die in 2010 voorlag, anders. Het gevolg was hier dat voor bepaalde feiten, zonder dat toepassing was gegeven aan art. 9a Sr, in het geheel geen straf of maatregel was opgelegd. Over de vierde materiële vraag was ten aanzien van deze feiten beraadslaagd noch beslist.
6.7.
De vraag waarop het denk ik aankomt, is wat rechtens is als geen cassatieberoep wordt ingesteld.  In het arrest uit 2014 zocht de Hoge Raad het (mogelijke) belang van de verdachte bij zijn klacht in het eventueel opnieuw opleggen van de door de vernietiging van de strafoplegging “vervallen” maatregelen en dus niet in het belang van de verdachte dat de onjuiste opvatting van het hof dat de eerder opgelegde maatregelen in kracht van gewijsde waren gegaan, werd rechtgezet. Dat wijst erop dat de verdachte bij die rechtzetting volgens de Hoge Raad geen belang heeft en wel omdat de misvatting van het hof er eenvoudig niet toe doet. Die misvatting kan niet maken dat maatregelen die zijn vervallen, weer herleven. De consequentie van die benadering lijkt mij te zijn dat de vervallen maatregelen ook niet geëxecuteerd hadden kunnen worden als de verdachte niet in cassatie was gegaan. De niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep past daarbij. Het executiegeschil waartoe de misvatting van het hof mogelijk aanleiding geeft, moet, zo is dan de gedachte, langs andere weg worden uitgevochten. De cassatieprocedure is daarvoor niet bedoeld. De consequentie van de gevolgde redenering lijkt mij voorts ook te zijn, dat er geen ruimte is om rekening te houden met het onder 6.6 gesignaleerde verschil in casuspositie. Ook in de zaak waarover de Hoge Raad in 2010 oordeelde, heeft dan te gelden dat de door de vernietiging van de strafoplegging vervallen straffen niet kunnen herleven door de misvatting van het hof dat die straffen in kracht van gewijsde zijn gegaan, zodat de verdachte bij het rechtzetten van die misvatting geen belang heeft.
6.8.
Van Kempen betoogt in zijn noot onder het in 2014 gewezen arrest dat een andere interpretatie van dat arrest ook mogelijk is. In die lezing komt als ik het goed begrijp aan de onjuiste opvatting van het hof over de terugwijzingsopdracht wel betekenis in rechte toe. Die betekenis is dan dat een verdachte die zich bij die onjuiste opvatting neerlegt door niet in cassatie te gaan, daaraan is gebonden. Bij die uitleg kan moeilijk worden volgehouden dat de verdachte geen belang heeft bij zijn cassatieberoep. Zonder dat beroep zouden de maatregelen immers, ondanks de eerdere vernietiging door de Hoge Raad, toch executeerbaar zijn. De toepassing van art. 80a RO laat zich met deze uitleg dus niet goed rijmen.
6.9.
Naast de vraag hoe de rechtspraak van de Hoge Raad moet worden begrepen, staat de vraag welke benadering de voorkeur verdient. Ik zou met de Hoge Raad menen dat beslissingen die in cassatie zijn vernietigd, niet kunnen herleven door het enkele feit dat de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen, miskent dat die beslissingen zijn vernietigd. Ook zou ik menen dat dit niet anders wordt als de verdachte niet in cassatie gaat. De figuur van gebondenheid aan misvattingen die niet tot enige beslissing hebben geleid, is een vreemde eend in de bijt van ons strafprocesrecht. Voor aanvaarding van die figuur zie ik onvoldoende reden, vooral omdat de verantwoordelijkheid daardoor bij de verdachte wordt gelegd. Het is aan het Openbaar Ministerie om in cassatie te gaan als feiten door een miskenning van de terug- of verwijzingsopdracht straffeloos dreigen te blijven. Uit het voorgaande volgt echter niet dwingend dat de verdachte in dergelijke gevallen geen rechtens te respecteren belang bij een beroep in cassatie heeft. Met Van Kempen zou ik menen dat dit belang gevonden zou kunnen worden in het wegnemen van de onzekerheid die is ontstaan door het (onjuiste) oordeel van het hof met betrekking tot de terug- of verwijzingsopdracht. Van de verdachte behoeft niet gevergd te worden dat hij het laat aankomen op een executiegeschil waarin hij zijn gelijk mogelijk niet krijgt doordat hij het aflegt tegen het geweld van de executerende instanties. Bij de bespreking van het desbetreffende cassatiemiddel heeft de verdachte zo gezien belang, maar in de regel niet bij de vernietiging van de bestreden uitspraak. De onzekerheid die door de (motivering van de) bestreden uitspraak is ontstaan, wordt door de bespreking van het middel immers weggenomen.
6.10.
In afwijking in zoverre van de lijn die de Hoge Raad in 2014 lijkt te hebben ingezet, meen ik derhalve dat toepassing van art. 80a RO niet in de rede ligt. Mijn conclusie is daarom dat het middel terecht is voorgedragen, maar dat dit niet tot cassatie dient te leiden omdat de verdachte daarbij geen belang heeft.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie voor deze ‘gewoonteregel’ HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610.
In een dergelijk geval zou overwogen kunnen worden om de Hoge Raad te verzoeken een herstelarrest te wijzen. Op de vraag of de Hoge Raad een dergelijk verzoek zou moeten honoreren, ga ik hier niet in.
Vergelijk de strikte handhaving door de Hoge Raad van de regel dat alleen de appelakte bepalend is voor de omvang van het hoger beroep.
Als de Hoge Raad alleen het oog had gehad op de strafoplegging ter zake van feit 1, had hij kunnen volstaan met de vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde. Onder die beslissing valt ook de strafoplegging voor feit 1.
Te voorzien viel dat het hof na de terugwijzing van feit 1 zou vrijspreken. De Hoge Raad zou, als hij aan de beoordeling van de redelijke termijn was toegekomen, zelf geen strafvermindering hebben toegepast omdat de totale duur van de taakstraffen minder dan 100 uur bedroeg, maar de feitenrechter is aan dat criterium niet gebonden.
Ook bij een door het OM ingesteld cassatieberoep geldt mijns inziens dat de miskenning van de terugwijzingsopdracht de gegeven vrijspraak niet raakt en dus niet tot vernietiging van die vrijspraak kan leiden.
Vergelijk art. 441 Sv, dat in gevallen waarin het arrest niet de wetsartikelen vermeldt, erin voorziet dat de Hoge Raad dat arrest alleen “te dien aanzien” vernietigt. Die vernietiging betreft hier dus eveneens een leemte in het arrest.
Die terminologie is wat ongelukkig. Ook als het hof had onderkend dat de (beslissingen tot oplegging van de) schadevergoedingsmaatregelen door de Hoge Raad waren vernietigd, waren die schadevergoedingsmaatregelen niet aan zijn oordeel onderworpen. Het hof dient na terugwijzing immers niet te oordelen over zijn door de Hoge Raad vernietigde eerdere uitspraak, maar moet de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw berechten. Wat bedoeld zal zijn, is dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de eerder opgelegde schadevergoedingsmaatregelen in kracht van gewijsde waren gegaan en daarom niet opnieuw opgelegd konden worden.
Vergelijk de jurisprudentie met betrekking tot 358 lid 3 Sv, volgens welke het niet beslissen op een gevoerd verweer niet tot cassatie leidt als de Hoge Raad alsnog kan uiteenzetten waarom het verweer diende te worden verworpen.