ECLI:NL:GHAMS:2016:3908
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 27 september 2016
Zaaknummer: 200.193.328/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/584583 / FA RK 15-2432 (KK/RW)
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker,
advocaat: mr. L. Scheffer te Amsterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
advocaat: mr. M. Amrani te Amsterdam
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 16 juni 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 april 2016 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/584583 / FA RK 15-2432 (KK/RW) (zaaknummer in hoger beroep: 200.193.328/01). Hij heeft daarbij een verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking ingediend (zaaknummer: 200.193.328/02, hierna: het schorsingsverzoek).
1.3.
Op 1 juli 2016 hebben zowel de man als de vrouw nadere stukken ingediend.
1.4.
Het schorsingsverzoek is op 4 juli 2016 ter terechtzitting behandeld.
1.5.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
1.6.
Ter zitting in hoger beroep heeft de man nadere stukken overgelegd.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn op 15 april 2002 gehuwd. Hun huwelijk is op 20 november 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 11 november 2015 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [minderjarige A] [in] 2004, [minderjarige B] [in] 2007 en [minderjarige C] [in] 2009 (hierna tezamen: de kinderen). Partijen hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen.
2.2.
De man is sinds 1 januari 2015 werkzaam als directeur in loondienst van [X] Holding B.V. Hij houdt 50 % van de aandelen. [X] Holding B.V. houdt 66,67 % van de aandelen in [Y] Telecom B.V. Hij drijft laatstgenoemde onderneming samen met twee compagnons, onder wie zijn broer.  Zijn salaris wordt uitgekeerd door de holding.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, kort samengevat, op het verzoek van de vrouw een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen op € 150,- per kind per maand, bepaald dat de man met ingang van 20 november 2015 een kinderbijdrage dient te voldoen van € 450,- per maand. Het verzoek van de vrouw een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud te bepalen op € 880,- per maand is daarbij afgewezen.
3.2.
De man verzoekt de werking van de bestreden beschikking te schorsen.
3.3.
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verzocht het schorsingsverzoek af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De man stelt zich op het standpunt dat er gronden zijn om de werking van de bestreden beschikking te schorsen, en voert daartoe het volgende aan. Vanwege de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking door de vrouw komt hij in acute financiële problemen. Door aan de man verdiencapaciteit toe kennen van € 2.453,- netto per maand is de rechtbank van een te hoog inkomen uitgegaan. Zijn inkomen is door zijn compagnons verlaagd tot een bedrag van € 1.575,- netto per maand vanwege een door hem gemaakte fout. Van dit inkomen wordt een bedrag ingehouden van € 461,- per maand vanwege rente en aflossing op schulden die hij aan de onderneming heeft, waardoor zijn netto inkomen € 1.111,- per maand bedraagt. De door hem te betalen huurprijs bedraagt € 493,- per maand. De vrouw ontvangt een bijstandsuitkering van DWI. De belangenafweging die in geval van een schorsingsverzoek dient te worden toegepast, dient in het voordeel van de man uit te vallen. Nu de door de man te betalen kinderbijdrage op de uitkering van de vrouw in mindering wordt gebracht, komt de vrouw in geval van schorsing van de bestreden beschikking niet in een slechtere positie te verkeren. In geval het hoger beroep slaagt, zal zij ten onrechte ontvangen alimentatie aan de man moeten terugbetalen.
4.2.
Volgens de vrouw zijn er geen gronden voor schorsing van de werking van de bestreden beschikking. Zij voert daartoe het volgende aan. De man heeft onvoldoende onderbouwd dat zijn financiële situatie betaling van de door de rechtbank vastgestelde kinderbijdrage niet toelaat. Hij heeft de oorzaak van de gestelde beperking van zijn salaris niet onderbouwd. Evenmin heeft hij onderbouwd dat hij geen aanspraak kan maken op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering. Indien hem ten onrechte niet het salaris wordt betaald dat hij voor het einde van het huwelijk ontving, dient hij zijn compagnons aan te spreken. De vrouw heeft belang bij het ontvangen van een kinderbijdrage nu zij een bijstandsuitkering ontvangt en van plan is om op korte termijn te gaan werken.
4.3.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking slechts plaats is, indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zou in het onderhavige geval aan de orde zijn indien de vrouw, mede gelet op de – voor haar kenbare – belangen van de man die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien de beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van de beschikking klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor de man.
4.4.
Het hof overweegt als volgt.
De rechtbank heeft bij de berekening van de kinderbijdrage overeenkomstig de toepasselijke Tremanormen in aanmerking genomen de formule 70% x (NBI - (0,3 x NBI + 875). Zij is daarbij uitgegaan van een verdiencapaciteit van de man van afgerond € 2.454,- netto per maand, welk salaris de man tot en met november 2013 ontving. Volgens de man had de rechtbank van dat fictieve salaris niet mogen uitgaan. Vanwege spanningen rond het einde van het huwelijk heeft hij een fout gemaakt waardoor een belangrijke klant is vertrokken. Vanwege het verlies van deze opdrachtgever hebben zijn compagnons besloten hem sinds begin 2015 een salaris van € 1.575,- netto per maand te betalen, zo heeft hij ter zitting gesteld. Na de zitting in eerste aanleg heeft hij zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering aangesproken en heeft hij zich na drie maanden beter gemeld, zo heeft hij verklaard. Hij ontvangt sindsdien geen aanvulling meer op dit salaris. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met de schulden van hem aan [Y] Telecom B.V. van € 10.540,- en aan [X] B.V. van € 14.125,- waarop hij op advies van de accountant vanaf april 2015 maandelijks met een bedrag van € 411,08 aflost en rente betaalt van € 52,70 per maand, aldus de man.
Blijkens de bestreden beschikking heeft de rechtbank onderkend dat de man thans een netto salaris van € 1.575,- per maand ontvangt. Haar beslissing om niettemin rekening te houden met een verdiencapaciteit van € 2.453,57 heeft zij gemotiveerd. In de huidige schorsingsprocedure kan niet worden vooruitgelopen op de uitkomst van de bodemprocedure; de kans van slagen van het hoger beroep moet in beginsel buiten beschouwing blijven. In aanmerking genomen dat de man kennelijk niet meer arbeidsongeschikt is, dat hij weer fulltime werkt, en dat inmiddels weer enige tijd verstreken is sinds de door de man gemaakte fout, is het oordeel van de rechtbank niet zo onbegrijpelijk dat het thans zou moeten leiden tot schorsing van de werking van de bestreden beslissing.
De man heeft, onder verwijzing naar een door hem overgelegde brief van de accountant [A] d.d. 13 juni 2016 en de concept jaarstukken over 2015, aangevoerd dat verhoging van zijn salaris (ook daarom) niet mogelijk is omdat de onderneming in zwaar weer verkeert, maar in aanmerking genomen dat de concept jaarstukken over 2015 een hogere netto omzet vermelden dan over 2014 (€ 972.902,- in 2015 tegenover € 867.766,-), dat zonder toelichting – die ontbreekt – onduidelijk is waarom de brutomarge in 2015 aanzienlijk hoger is dan voorgaande jaren (65 % in 2015 tegenover 51 % in 2014 en 54 % in 2013) en dat van salarisverlaging van de overige compagnons kennelijk nog geen sprake is, is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in zoverre sprake is van in aanmerking te nemen nieuwe of gewijzigde omstandigheden.
Uit de bestreden beschikking valt verder af te leiden dat de rechtbank de thans in hoger beroep aangevoerde stellingen van de man met betrekking tot zijn aflossingsverplichting op zijn schulden aan de onderneming heeft meegewogen bij haar beslissing. Volgens de rechtbank is aannemelijk dat aan de man een zodanig bedrag aan dividenden zou kunnen worden uitgekeerd dat hij zijn schulden aan de onderneming zou kunnen aflossen. De accountant vermeldt in voornoemde brief dat dividenduitkering thans niet mogelijk, althans onwenselijk is vanwege gebrek aan beschikbare liquiditeit. Wat daar verder ook van zij, vast staat dat de man zich in april 2015 geconfronteerd zag met een aanzienlijke salarisverlaging en tegelijkertijd is begonnen met de aflossing van en rentebetalingen op zijn schulden aan de vennootschap met een – in verhouding tot zijn salaris en in de wetenschap dat hij een onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen heeft – aanzienlijk bedrag. In de hoofdzaak zal dienen te worden beoordeeld of en zo ja, in hoeverre die aflossingen als extra last bij het draagkrachtloos inkomen opgeteld dienen te worden, maar niet valt in te zien waarom in elk geval voor de duur van de procedure in hoger beroep een tijdelijke opschorting of vermindering van de aflossingsverplichting niet mogelijk zou zijn. Dat kan in elk geval niet worden afgeleid uit de brief van de accountant.
4.5.
Het hof is van oordeel dat ook overigens onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de man bij voortgezette executie in een noodtoestand komt te verkeren. De man heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij tezamen met zijn zus een woning heeft gehuurd en daarvoor een huurprijs verschuldigd is van € 493,- per maand, maar dat hij en zijn zus daar niet verblijven, zijn zus niet omdat zij haar baan kwijt is en hij niet omdat hij de woning nu niet kan inrichten. Er is slechts sprake van een huurovereenkomst van 12 maanden (vanaf 5 februari 2016) en niet is toegelicht waarom de huurlast niet zou kunnen worden verminderd door bijvoorbeeld onderverhuur. Het moet er dus voor worden gehouden dat de man in zoverre zelf in staat is zijn lasten te verminderen. Van een noodtoestand in geval van voortgezette executie is dan ook geen sprake.
4.6.
Reeds nu de vrouw een bijstandsuitkering ontvangt, is haar belang bij het ontvangen van een kinderbijdrage gegeven. Een bijstandsuitkering wordt immers slechts verstrekt aan hen die niet in eigen levensonderhoud kunnen voorzien en geen aanspraak kunnen maken op een andere uitkering.
4.7.
Gelet op het vorenoverwogene bestaat onvoldoende aanleiding voor schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het verzoek zal worden afgewezen.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
wijst het verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. A.N. van de Beek en mr. I.M. Dölle en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.