ECLI:NL:GHAMS:2015:653
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-000657-12
datum uitspraak: 27 februari 2015
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 januari 2012 in de strafzaak onder de parketnummer 15/996510-08 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres 1].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
19 november 2012, 31 mei 2013, 20 juni 2013, 13 september 2013, 19 december 2013, 7 januari 2014, 30 januari 2014, 11 februari 2014, 27 maart 2014, 15 april 2014, 16 september 2014, 20 oktober 2014,
24 oktober 2014, 16 februari 2015, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van
het Wetboek van Strafvordering (Sv), het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van wat door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Wat aan de verdachte ten laste is gelegd is als bijlage 1 aan dit verkort arrest gehecht.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen.
De verdachte is daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Aangezien in hoger beroep een wijziging van de tenlastelegging is toegelaten, en het hof derhalve op een andere grondslag heeft beraadslaagd dan de rechtbank, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen. Tevens komt het hof tot andere bewijsbeslissingen dan de rechtbank.
Bespreking van de formele verweren
Ontvankelijkheid openbaar ministerie
Standpunt verdediging
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging vanwege gemaakte fouten (pleitnotities, hoofdstuk 9). Deze fouten bestaan uit het selectief gebruik van de verklaringen van de getuige [getuige 1] (pleitnotities, par. 9.1), het wegmoffelen van ontlastend bewijs (pleitnotities, par. 9.2 en par. 9.3), het weglaten van een relevante passage uit de verklaring van de getuige [getuige 7] (pleitnotities, par. 9.4) en het stellen dat de verdachte een belastend document zou hebben ondertekend (pleitnotities, par. 9.5).
Beoordeling
Naar het hof begrijpt, beroept de verdediging zich op de jurisprudentiële uitleg, zoals verwoord in het
Zwolsman-arrest (vgl. HR 18 december 1995, NJ 1996/249), als grond voor niet-ontvankelijkheid
van het openbaar ministerie. Deze jurisprudentiële uitleg richt zich op een schending van het
verdragsrechtelijk recht op een eerlijk proces. Er dient om tot het oordeel niet-ontvankelijkheid
te komen sprake te zijn van een ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde,
waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens
recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De door de raadsman gestelde verzuimen zien gedeeltelijk op het vooronderzoek, gedeeltelijk op de vervolgingsbeslissing en gedeeltelijk op het optreden van het openbaar ministerie nadat de vervolging en het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen. Het hof oordeelt als volgt.
Genoemde stellingen zijn onvoldoende onderbouwd en zij vormen, afzonderlijk of tezamen, nog geen begin van aannemelijkheid ter zake een mogelijke schending van het recht op een eerlijk proces en de beginselen van behoorlijke procesorde. Daarbij overweegt het hof dat het bezwaar van de raadsman zich kennelijk in hoofdzaak richt op het selectieve gebruik van in het dossier aangetroffen bewijsmiddelen. Nog afgezien van het feit dat het openbaar ministerie, op goede gronden en onderbouwd (zie de schriftelijke repliek van het openbaar ministerie), de stellingen van de raadsman weerspreekt, vermag
het hof niet in te zien, en is dit in het geheel niet onderbouwd, dat de wijze van gebruik van de bewijsmiddelen door het openbaar ministerie zou hebben geleid tot een schending van het recht op een eerlijk proces.
De verdachte heeft in eerste aanleg en in hoger beroep volop de gelegenheid gehad zijn verdedigingsrechten uit te kunnen uitoefenen en de verdediging heeft daarvan ook gebruik gemaakt: de verdediging heeft de gelegenheid gehad ontlastend materiaal te verzamelen en voor te leggen aan zowel de rechtbank als het hof en heeft dat ook gedaan; op verzoek van de verdediging zijn in eerste aanleg en in hoger beroep getuigen gehoord; en ten slotte heeft de verdediging het door het openbaar ministerie gepresenteerde belastende bewijs betwist door daarop ter terechtzitting verweer te voeren.
Het verweer wordt daarom verworpen.
Ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting
Standpunt verdediging
De raadsman heeft betoogd dat door de Belastingdienst is gehandeld in strijd met de geheimhoudingsplicht. In 2005 was reeds sprake van een opsporingsonderzoek, dat zich ook over de verdachte uitstrekte. Ten gevolge hiervan heeft het aan toezicht door een officier van justitie ontbroken en is de verbalisingsplicht ontweken. Daarmee is sprake van ongewenst en onbehoorlijk overheidsoptreden. Dat levert strijd op met de beginselen van behoorlijke procesorde, een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM en schending van het recht op privacy, als bedoeld in art. 8 EVRM. Op grond hiervan dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, meer specifiek dienen alle documenten die bij [rechtspersoon 1] zijn verkregen en zijn gebruikt in het strafrechtelijk onderzoek (de ten laste gelegde feiten onder 1 en 3) uitgesloten te worden van het bewijs (pleitnotities, par. 380 t/m 383).
Beoordeling
Het hof verwerpt het verweer.
De getuige [getuige 2] (controlemedewerker/bouwaccountant bij de Belastingdienst/Utrecht-Gooi)
heeft inzake de belastingonderzoeken waar de verdachte in voorkomt het volgende verklaard.
In oktober 2005 heeft de getuige [getuige 2] zijn collega [getuige 3], werkzaam bij Belastingdienst/ Holland-Midden, kantoor Haarlem, gevraagd om op basis van artikel 53 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een derdenonderzoek in te stellen bij [rechtspersoon 1]. Dit is gevraagd omdat uit de bestanden van de Belastingdienst bleek dat in de periode 1999 – 2000 grote omzetten binnen [rechtspersoon 1] waren verantwoord. De getuige [getuige 2] wilde, gezien de functie van de verdachte binnen Bouwfonds, vaststellen of de verantwoorde bedragen binnen [rechtspersoon 1] feitelijk waren toe te rekenen aan activiteiten van de verdachte, als directeur binnen Bouwfonds Commercieel Vastgoed, in plaats van aan zijn echtgenote, zijnde de enige werknemer binnen [rechtspersoon 1]. In het geval dat de opbrengsten binnen [rechtspersoon 1] zijn verantwoord terzake van de activiteiten van de verdachte, loopt de fiscus feitelijk het tariefsverschil tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting mis. De belastingambtenaar [getuige 3] heeft het onderzoek bij [rechtspersoon 1] op 24 en 26 oktober 2005 uitgevoerd (G002-01, pag. 12 en 13). De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat het derdenonderzoek bij [rechtspersoon 1] op locatie was bij de adviseur van [rechtspersoon 1]. Aldaar zijn administratieve stukken ingezien. Er zijn alleen wat kopieën gemaakt uit de administratie. Het was heel beperkt qua omvang. Er zijn geen vragen gesteld (RC-verklaring getuige [getuige 3] van 11 januari 2011, pag. 2). In de administratie van [rechtspersoon 1] is een door [rechtspersoon 1] opgemaakte rapportage ter zake marketing en vastgoed van circa 90 pagina’s aangetroffen. Dit was ondertekend door de echtgenote van de verdachte. Op grond van de aangetroffen bescheiden trokken de getuigen [getuige 3] en [getuige 2] de conclusie dat het voor de Belastingdienst moeilijk was de omzet van [rechtspersoon 1] geheel toe te rekenen aan de activiteiten van de verdachte (G002-01, pag. 13).
Verder hebben de belastingambtenaar [getuige 4] en de getuige [getuige 2] op 16 en 23 juni 2005 bij Bouwfonds, in het kader van een derdenonderzoek, het personeelsdossier van de verdachte ingezien. Uit het personeelsdossier van de verdachte zijn kopieën gemaakt die zij aan de FIOD ter beschikking hebben gesteld (G002-01, pag. 14 en 15).
Op 31 maart 2008 heeft de FIOD een fax ontvangen van de getuige [getuige 3] (AH-0602, p. 1 en 2, D-1899-1). Op dit faxvoorblad is door de getuige [getuige 3] vermeld dat hij conform verzoek (van de heer [getuige 5] van de FIOD) bij deze fax bescheiden voegt die de Belastinginspecteur op grond van art. 53 AWR (derdenonderzoek bij [rechtspersoon 1]) heeft verkregen. Bij de fax stuurt hij onder meer mee:
een aantal pagina’s, vermoedelijk afkomstig uit een rapport dat door [rechtspersoon 1] zou zijn opgemaakt met betrekking tot marketing (D-1899-2);
een factuur met nummer 00/8003, gedateerd 27 december 2000, afkomstig van [rechtspersoon 1], gericht aan [rechtspersoon 2], WTC Amsterdam, [adres 2] (D-1899-3); en
een bankafschrift met volgnummer 0182, gedateerd 08-01-2001 van bankrekening [adres 2], op naam van [rechtspersoon 1], waarop een credit boeking is vermeld voor een bedrag van fl. 176.250 met als omschrijving “[rechtspersoon 2] – Telegiro – fact. 008003” (D-1899-4).
De verdachte is op 1 april 2008 aangehouden (proces-verbaal aanhouding, overbrenging en
voorgeleiding van 3 april 2008, VERD59-01).
Op 1 april 2008 heeft er ook een doorzoeking plaatsgevonden in het woonhuis van de verdachte.
Tijdens deze doorzoeking zijn de aanwezige computers in beslag genomen of is van de harde schijf van de computer een image gemaakt. In de digitale gegevens is het volgende bestand aangetroffen (AH-0602, pag. 3, D-1886):
‘filename: Rapportage [rechtspersoon 2].doc.’
Dit betreft een rapport van in totaal 96 pagina’s waarbij op het voorblad onder meer staat:
‘Marketing van commercieel vastgoed, gevoel of structuur
[rechtspersoon 1] [getuige 6] November 2000’
De inhoud van dit rapport komt overeen met de hiervoor genoemde pagina’s die door de getuige [getuige 3] waren aangetroffen bij [rechtspersoon 1] tijdens het derdenonderzoek.
Het hof overweegt en oordeelt als volgt.
Allereerst stelt het hof voorop dat op controleonderzoeken, zoals verricht door de Belastinginspecteur, in beginsel, niet het bepaalde van art. 6 EVRM van toepassing is (vgl. EHRM 21 september 1994, NJ 1995/463, Fayed/UK, r.o. 61, 62 en 63). Ten tweede is de verdachte op geen enkel moment tijdens het belastingonderzoek gedwongen wilsafhankelijke informatie te verschaffen. Het ging immers om derdenonderzoeken bij [rechtspersoon 1] en Bouwfonds, waarbij alleen stukken uit de administratie zijn gekopieerd. Er is alleen passieve medewerking gevraagd en verleend, en er is aldus geen sprake geweest van een situatie waarin het ‘privilege against self-incrimination’ aan de orde is geweest (vgl. EHRM 29 juni 2007, NJ 2008/25, O’Halloran & Francis/UK, r.o. 44 e.v.). Verder is van misbruik van bevoegdheden alleen dan sprake indien de bevoegdheden uit de AWR uitsluitend zijn toegepast met het oog op een ander doel dan de controle op naleving van de belastingvoorschriften (vgl. HR 21 november 2006, NJ 2006/653). De getuigen [getuige 2] en [getuige 3] hebben in dit kader verklaard dat de boekenonderzoeken een fiscale strekking hadden en het hof heeft geen enkele aanleiding daaraan te twijfelen. Voorts is ook anderszins niet aannemelijk geworden dat jegens de verdachte controlebevoegdheden zijn gebruikt die alleen zijn gebruikt voor opsporingsdoeleinden. Naar het oordeel van het hof volgt dat ook uit het proces-verbaal aanleiding onderzoek (AH-074) en de uitgebreide getuigenverhoren die door de controle- en opsporingsambtenaren van de Belastingdienst in eerste aanleg bij de rechter-commissaris zijn afgelegd.
Het verweer wordt verworpen.
Ontvankelijkheid openbaar ministerie (art. 69 AWR)
Standpunt verdediging (pleitnotities, par. 333)
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging ter zake
het onder feit 2, subsidiair ten laste gelegde feit. Art. 69, vierde lid, AWR bepaalt immers dat vervolging voor het gebruik van valse geschriften is uitgesloten indien het feit ook valt onder art. 69, eerste en tweede lid AWR.
Beoordeling
Het hof stelt het volgende voorop. Met betrekking tot het bepaalde in art. 69, vierde lid AWR heeft de wetgever het volgende overwogen (TK II 1993/1994, 23 470, nr. 3, p. 24 en 25):
‘c. Verhouding fiscaal strafrecht tot artikel 225, tweede lid, Sr
In haar rapport heeft de Commissie erop gewezen dat in de rechtspraak van de Hoge Raad geen specialiteitsverhouding wordt aangenomen tussen opzettelijk begane overtreding van artikel 68 AWR, voor zover daarbij het gebruik van valse of vervalste stukken in het geding is, en artikel 225, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Het gevolg van deze opvatting is, dat het openbaar ministerie er in voorkomende gevallen voor kan kiezen de vervolging van belastingfraude te baseren op artikel 225, tweede lid, Sr. Uit het betoog van de Commissie komt naar voren, dat kan worden erkend dat de door de onderscheiden bepalingen beschermde belangen niet identiek zijn. Het betreft enerzijds de voorkoming van benadeling van de fiscus en anderzijds de voorkoming van benadeling die ontstaat door het gebruik van (ver)vals(te) geschriften in het algemeen.
Met de Commissie kan echter worden vastgesteld dat het op een wat hoger niveau van abstractie wel gaat om bescherming van hetzelfde belang, dat vanzelfsprekend in concreto op verschillende wijzen en jegens verschillende personen kan worden geschaad. Daarnaast wijst de Commissie erop, dat de strafmaat bij de verschillende bepalingen ongelijk is: op overtreding van artikel 68 AWR is vier jaren gevangenisstraf gesteld, terwijl artikel 225 Sr een strafmaximum van zes jaren kent.
Dit gegeven, gevoegd bij de constatering dat een op artikel 225, tweede lid, Sr gebaseerde vervolging ook geen recht doet aan de bijzonderheden van het fiscale strafrecht, zoals de inkeerregeling en de rol van de fiscus in de vervolging, geeft de Commissie aanleiding te concluderen, dat de vervolging in fiscale zaken niet op grond van genoemd artikel uit het Wetboek van Strafrecht behoort te kunnen plaatsvinden.
Met de overwegingen en de conclusie van de Commissie kunnen wij ons verenigen. In het wetsvoorstel is dan ook bepaald, dat vervolging op grond van artikel 225, tweede lid, Sr is uitgesloten, indien het feit tevens valt in de termen van de fiscale misdrijven als omschreven in het voorgestelde artikel 69, eerste en tweede lid, AWR. Het wetsvoorstel trekt de lijn van het betoog van de Commissie evenwel op het punt van de beschermde belangen en de strafmaat nog wat verder door. De ondergetekenden zijn, als gezegd, met de Commissie van oordeel, dat het zowel in artikel 225, tweede lid, Sr als in artikel 68 (voorgesteld art. 69) voorkomende verbod van het gebruik van valse of vervalste stukken welbeschouwd geen wezenlijke verschillende belangen beoogt te beschermen. Naar onze opvatting dient daaraan dan ook de conclusie te worden verbonden dat de op de verschillende feiten gestelde straffen dezelfde dienen te zijn. Daarin voorziet het voorgestelde artikel 69, tweede lid, AWR.’
Het openbaar ministerie heeft er voor gekozen om, na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, primair de verdachte te vervolgen voor het feitelijk leiding geven aan overtreding van art. 69 AWR en, mocht er geen bewezenverklaring volgen voor het onder primair ten laste feit, subsidiair overtreding
van het bepaalde in art. 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr.). Door aldus te vervolgen, heeft het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof geen rechtsregel geschonden en is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van het onder het subsidiair ten laste gelegde feit. Het verweer wordt verworpen.
Vrijspraken
Het hof acht niet bewezen wat de verdachte onder feit 1, 2, 4, 6, 7 en 8 is ten laste gelegd, zodat
de verdachte daarvan zal worden vrijgesproken.
De ten laste gelegde feiten onder 1, 2 en 4 (valsheid in geschrift, art 68 AWR, witwassen)
Beoordeling
Het hof acht deze feiten niet wettig en overtuigend bewezen. Weliswaar is het marketingrapport
(D-1886) aangetroffen op een van de computers bij de verdachte thuis, maar dat op zich brengt nog
niet mee dat de verdachte dit stuk heeft opgemaakt. Enig bewijsmiddel dat ertoe leidt dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte het litigieuze stuk heeft vervalst c.q. aan de Belastinginspecteur heeft getoond, dan wel daartoe nauw en bewust heeft samengewerkt met een ander
heeft het hof in het dossier niet aangetroffen. Nu de eerste twee feiten niet kunnen worden bewezen
treft het ten laste gelegde feit onder 4 hetzelfde lot, aangezien het onder 4 ten laste gelegde feit geheel
is gestoeld op een nieuwe verhullingshandeling, te weten het valselijk opgemaakte marketingrapport.
Het openbaar ministerie heeft duidelijk niet voor ogen gehad dat - als er sprake is van een valselijk opgemaakte factuur - reeds eerder sprake is van verbergen/verhullen van het geld en derhalve van witwassen, aangezien het hier gaat om een voortdurend delict. Dit handelen is (reeds) strafbaar geworden op het moment van inwerkingtreding van de witwasbepalingen.
Het ten laste gelegde feit onder 6 (deelname aan criminele organisatie Solaris)
Beoordeling
Met betrekking tot het onder 6 ten laste gelegde feit kan het navolgende worden vastgesteld. De medeverdachte [medeverdachte 1], in de ten laste gelegde periode de leidinggevende van de verdachte, geeft aan de verdachte te kennen dat hij recht heeft op een extra bonus. Samen met anderen had de medeverdachte [medeverdachte 1] zich (onder meer hiervoor, maar met name ook voor zichzelf) geld van Bouwfonds - in die tijd ook de werkgever van de medeverdachte [medeverdachte 1] - toegeëigend door het plegen van strafbare feiten: valsheid in geschrift, verduistering in dienstbetrekking en witwassen. Dit geld kwam terecht in alszodanig aangeduide ‘potjes’. Uit deze door de medeverdachte [medeverdachte 1] bij derden gevormde ‘potjes’ werd de aan de verdachte toegezegde bonus (uit)betaald door middel van door de verdachte opgemaakte valse facturen (waarop het hof in het ten laste gelegde feit onder 3 terugkomt). Hieraan voorafgaand had de medeverdachte [medeverdachte 1] met de verdachte besproken welke bedragen hij mocht factureren en bij welke bedrijven, te weten bij [medeverdachte 2] en [getuige 7]. De verdachte wist dat voor
dit alles geld van zijn werkgever werd aangewend.
Het hof is echter van oordeel dat uit hetgeen hiervoor is omschreven, hoe laakbaar ook, niet zonder meer volgt dat de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. Weliswaar kan bewezen worden (waarvoor wordt verwezen naar hetgeen hierna in verband met het onder feit 3 wordt overwogen) verklaard dat de verdachte valse facturen heeft verstuurd, doch deze handelingen op zichzelf beschouwd kunnen niet worden aangemerkt als deelnemingsgedraging in de zin van art. 140 Sr. Immers, niet blijkt dat de verdachte een aandeel heeft gehad in danwel ondersteunende gedragingen heeft verricht die strekten tot of rechtstreeks verband hielden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie, te weten het door misdrijven onttrekken van geld aan Bouwfonds.
De ten laste gelegde feiten onder 7 en 8 (valsheid in geschrift, deelname aan criminele organisatie Eurocenter)
Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van de advocaat-generaal, en het verzoek van de verdediging, zal het hof de verdachte voorts vrijspreken van de feiten 7 en 8. Het hof acht opzettelijke betrokkenheid van de verdachte bij die feiten niet bewezen.
Bespreking van de overige ten laste gelegde feiten
Inleidende overwegingen
De verdachte is in mei 1994 in dienst getreden bij Bouwfonds Vastgoedontwikkeling BV. Hij is met ingang van 1 augustus 1999 benoemd tot adjunct-directeur van Bouwfonds Vastgoed Ontwikkeling CV. In deze functie is hij verantwoordelijk voor de dagelijkse leiding van de ontwikkelingsactiviteiten.
De medeverdachte [medeverdachte 1] was van 1 oktober 1995 tot 1 augustus 2001 de leidinggevende van
de verdachte. Na het vertrek van de medeverdachte [medeverdachte 1] volgt de verdachte hem op in diens functie van directeur van Bouwfonds Vastgoed Ontwikkeling BV.
De verschillende Bouwfondsentiteiten worden hierna aangeduid als Bouwfonds.
De medeverdachte [medeverdachte 1] kende aan een aantal van zijn ondergeschikten extra bonussen toe.
Deze bonussen zijn niet bekend bij de Raad van Bestuur van Bouwfonds. Het innen van deze bonussen vond plaats door het sturen van facturen naar derden bij wie met geld van Bouwfonds een potje is gecreëerd. De medeverdachte [medeverdachte 1] noemt [getuige 7] en de medeverdachte [medeverdachte 2], als personen bij wie potjes zijn gecreëerd en - onder anderen - de verdachte aan wie bonussen zijn uitbetaald door middel van facturen.
De echtgenote van de verdachte, [getuige 6], was directeur en enig aandeelhouder van [rechtspersoon 1].
[rechtspersoon 3] (hierna: [rechtspersoon 3]) ontvangt eind december 2000 vijf op naam van [rechtspersoon 1] staande facturen ten bedrage van in totaal fl 1.100.000. De medeverdachte [medeverdachte 2], directeur van [rechtspersoon 3], verwerkt de facturen alsmede een aan [rechtspersoon 3] gerichte brief van [rechtspersoon 1] in de administratie van de onderneming en hij betaalt de facturen.
[rechtspersoon 2] ontvangt een op naam van [rechtspersoon 1] staande factuur met dagtekening
27 december 2000 ten bedrage van fl. 150.000. De getuige [getuige 7], directeur van [rechtspersoon 2], verwerkt de factuur in de administratie van zijn onderneming en betaalt de factuur.
Naar aanleiding van door de Belastinginspecteurs verrichte derdenonderzoeken vindt op 8 juli 2005 zo’n onderzoek plaats bij [rechtspersoon 2]. Dit onderzoek leidt ertoe dat de Belastingdienst bij brief
van 18 oktober 2005 aankondigt dat op 26 oktober 2005 een derdenonderzoek zal plaatsvinden bij [rechtspersoon 1]. Bij dit onderzoek stuit de Belastinginspecteur op een marketingrapport (document D-1886).
Later onderzoek wijst uit dat dit rapport is opgemaakt op een van de computers die zijn aangetroffen in het woonhuis van de verdachte en [getuige 6].
Het ten laste gelegde feit onder 3 (valsheid in geschrift)
Standpunt verdediging
De bewijsverweren die de verdediging in hoger beroep ten aanzien van (onder meer) de feiten 3, en 5 naar voren heeft gebracht, vat het hof als volgt samen. De verdachte ontkent de beschuldigingen. De op het oog belastende verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] dat hij bonussen aan de verdachte betaalde, betreft slechts een algemene herinnering van die medeverdachte aan zijn algemene werkwijze, en daaruit blijkt niet dat de verdachte specifiek overleg heeft gehad over betalingen van bonussen aan de verdachte via het bedrijf [rechtspersoon 1], ten nadele van Bouwfonds uit potjes (pleitnotities, par. 4 tot 4.3). De verdediging heeft een ‘alternatief scenario’ geschetst, waarbij (de inmiddels overleden) [medeverdachte 3] in opdracht van de medeverdachte [medeverdachte 1] de echtgenote van de verdachte met haar bedrijf [rechtspersoon 1] werkzaamheden voor derden ([medeverdachte 2] en [getuige 7]) heeft laten verrichten om op deze wijze ook de verdachte hiervan te laten profiteren. De verdachte was van deze achterliggende reden echter niet op de hoogte (pleitnotities, par. 4.3 tot 5). De echtgenote van de verdachte, [getuige 6], heeft verklaard dat zij de werkzaamheden voor [medeverdachte 2] en [getuige 7], zoals vermeld op de ten laste gelegde facturen en brief, daadwerkelijk heeft verricht (pleitnotities, par. 4.3.6 en 4.3.7). Voorts ontbreekt bewijs dat de verdachte instructies of opdrachten aan [getuige 7] en [medeverdachte 2] heeft gegeven (pleitnotities par. 5.1). [rechtspersoon 1] is altijd de BV van [getuige 6] geweest, de verdachte heeft daar nooit invloed op gehad en hij heeft in privé noch in enige rechtspersoon geld ontvangen van [rechtspersoon 1] (pleitnotities, par. 5.4). Het is dus nog maar de vraag of de facturen vals zijn, reeds hierom zou vrijspraak moeten volgen. Vervolgens wordt vrijspraak bepleit omdat niet zonder gerede twijfel kan worden bewezen dat de verdachte alleen of als medepleger de facturen heeft vervalst. Ook wordt vrijspraak bepleit omdat de verweten gedragingen niet aan de verdachte kunnen worden toegerekend, aangezien hij niet de (mede)pleger van het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van [rechtspersoon 1] is (pleitnotities, par. 335 en 336).
Beoordeling
Het hof acht het navolgende van belang. Allereerst dient, zoals terecht door de verdediging naar voren
is gebracht, de vraag te worden beantwoord of de facturen vals zijn, waarbij de vraag centraal staat of
er door [rechtspersoon 1] - in de persoon van [getuige 6] - werkzaamheden zijn verricht die de grondslag (kunnen) vormen voor de op naam van [rechtspersoon 1] verzonden facturen.
[getuige 6] heeft ten overstaan van de notaris op 29 september 2011, naar de kern genomen, verklaard:
dat [medeverdachte 3], als zij voor zichzelf zou beginnen, graag haar eerste klant wilde worden;
dat [getuige 7] van haar twee rapportages heeft ontvangen, dat zij beide rapporten heeft gemaakt, ze per post heeft verstuurd alsmede dat zij een nota heeft opgesteld en verzonden;
dat [medeverdachte 2] Vastgoedontwikkeling in 2000 opdrachtgever is geweest, dat [medeverdachte 3] aangever van deze klant is geweest; dat zij regionale studies moest maken die ondersteunend konden zijn bij investeringsbeslissingen, dat de rapportages zijn opgestuurd naar het kantoor van [medeverdachte 2] Vastgoedontwikkeling in WTC te Amsterdam, dat ook de facturen - zij denkt in totaal vijf - daar naartoe zijn gestuurd en dat zij veel werk heeft gehad aan deze opdracht;
dat de omzet van [rechtspersoon 1] feitelijk is toe te rekenen aan haar;
dat [rechtspersoon 1] haar bedrijf is;
dat de acquisities die zij deed en de opdrachten die zij kreeg serieus waren alsmede dat er door haar veel werk is verricht.
[medeverdachte 3], als getuige gehoord in de zaak van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg op 10 maart 2011, verklaart over de contacten met [getuige 6]:
“
U vraagt mij of ik de echtgenote van [verdachte] ken. Ik heb wel eens kennis gemaakt met haar. Zij heeft geen werkzaamheden voor mij gedaan. U toont mij een factuur van [rechtspersoon 1] aan [rechtspersoon 4] (D-1957) (…) U vraagt wat voor werkzaamheden [verdachte] of [getuige 6] hebben gedaan om dit soort facturen te kunnen sturen. Ik weet dat niet.”
De medeverdachte [medeverdachte 2] - ook genoemd door [getuige 6] - verklaart, in essentie, dat hij nooit opdracht heeft gegeven de in de facturen beschreven werkzaamheden te verrichten en dat er geen samenwerking tussen [rechtspersoon 3] en (iemand van) [rechtspersoon 1] is geweest. De naam [rechtspersoon 1] zegt hem niets,
hij is er nooit geweest, hij kent ‘ze’ niet. De naam [getuige 6] kent hij evenmin en de persoon ook niet. Facturen gericht aan [rechtspersoon 3] ontving hij niet per post, ze werden hem overhandigd in
besprekingen met de medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3]. Hij ging af op hun verklaringen. Zij zorgden er ook voor dat hij de facturen kon betalen en zij gaven hem opdracht daartoe.
De medeverdachte [medeverdachte 1] bevestigt dit. Hij verklaart dat de medeverdachte [medeverdachte 2] heeft gewerkt als platform om gelden door te betalen.
De derde persoon die [getuige 6] noemt in de door haar ten overstaan van de notaris afgelegde verklaring is de getuige [getuige 7]. Deze getuige heeft op 19 december 2013 op de terechtzitting in hoger beroep in de zaak van de verdachte (pag.7), voor zover van belang, het navolgende verklaard, nadat hij is geconfronteerd met de navolgende passage uit zijn verklaring FIOD-verklaring [V63-05, pag. 3] “Eigenlijk was er in het geval van [rechtspersoon 1] ook sprake van contra-facturatie, zeker met betrekking tot de tweede post, ad fl. 70.000 op faktuur van 27 december 2000.”:
“
Ik blijf bij mijn verklaring. Het contra-facturensysteem was aardig ingeburgerd. (…) Er was waarschijnlijk een bepaald bedrag beschikbaar en dat kon je factureren, maar dan wist je van tevoren wel al dat er vanuit een andere hoek een, zoals ik dat noem, contra-factuur kwam en die ging je betalen uit het bedrag dat bij jou binnenkwam. Zo werkte het systeem.”
Ook heeft hij verklaard (pag. 11/12):
“Als u mij vraagt of ik met mevrouw [verdachte] ooit een zakelijke transactie heb verricht dan zeg ik “nee”.  (..) Ik wist dat [rechtspersoon 1] het bedrijf van meneer [verdachte] was. Ik wist dat omdat dit soort zaken van tevoren werd overlegd, niet met meneer [verdachte] maar met de “groep”
(het hof: [medeverdachte 3] en de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4]).
(…) Als ik het over [rechtspersoon 1] heb dan doel ik op de heer [verdachte]. Ik weet dat ik niet specifiek gevraagd heb om deze rapporten. (…) Ik heb het rapport alleen in het dossier gedaan, ik heb het niet gelezen en er niets mee gedaan. (…) … ik zou niet weten om welke reden ik dat rapport zou hebben gevraagd. Ik heb ook niets met het rapport gedaan. Ik heb het niet eens bestudeerd.”
Ten overstaan van de FIOD heeft de getuige [getuige 7] verklaard (V63-03, pag. 6):
“Er staat mij nog steeds bij dat ik iets in mijn vingers heb gekregen. Wat ik al eerder heb gezegd ik ken [verdachte] en hij heeft mij ook iets overhandigd.”
Naar aanleiding van deze drie verklaringen kan worden geconstateerd dat de verklaring van [getuige 6] in het geheel geen bevestiging vindt in de verklaringen van [medeverdachte 3] en de medeverdachte [medeverdachte 2]. Bij de getuige [getuige 7] is er twijfel over de vraag of hij opdracht heeft gegeven tot het opmaken van de rapportages, maar de getuige [getuige 7] verklaart duidelijk dat hij niet zou weten waarom hij ‘dat rapport’ zou hebben opgevraagd en dat hij het ongelezen heeft opgeborgen.
Dit voor zover het gaat om door [getuige 6] in haar beëdigde verklaring met name genoemde opdrachtgevers.
Er zijn echter meer bedrijven die van [rechtspersoon 1] facturen hebben ontvangen - in verband met - naar op die facturen staat voor die bedrijven verrichte werkzaamheden, te weten [rechtspersoon 5], Solid Brick BV en Tanco Trend BV.
De getuige [getuige 8] heeft op 10 april 2008 ten overstaan van de FIOD (G098-01, pag. 1, 2, 3 en 4) verklaard dat hij directeur eigenaar is van [rechtspersoon 5], dat hij nooit met iemand van [rechtspersoon 1] contact heeft gehad, dat de hem bekende [verdachte] iets met [rechtspersoon 1] te maken had, dat hij geen mevrouw [getuige 6] kent, dat hij geen zakelijke contacten met [getuige 6] heeft onderhouden, dat hij geen opdracht aan [rechtspersoon 1] heeft gegeven om werkzaamheden voor [rechtspersoon 5] te verrichten en dat hij de factuur heeft betaald aan [rechtspersoon 1] nadat hij geld had ontvangen van [rechtspersoon 7]. Hij kreeg van iemand van [rechtspersoon 6] (hof: een bedrijf van de medeverdachte [medeverdachte 1]) te horen dat er facturen van [rechtspersoon 1] zouden worden gestuurd en dat hij die moest betalen. Als hem document D-1915 wordt getoond (hof: een brief d.d. 1 juni 1999 van [getuige 6] aan [rechtspersoon 5]) waarin - voor zover van belang - staat:
‘Geachte heer [getuige 8],
Onder verwijzing naar het op 19 mei jl. met u gevoerde overleg over de door u aan ons bureau te verstrekken opdracht inzake advisering en bemiddelen bevestigen wij u, onder dankzegging voor het door u gestelde vertrouwen, het navolgende.
[rechtspersoon 1] zal zich in opdracht en ten behoeve van [rechtspersoon 5] oriënteren op, en op basis van deze oriëntaties adviseren over de mogelijkheden tot verdere uitbouw van uw werkzaamheden in uw werkgebied, …
Voor het op een adequate wijze uitvoeren van deze opdracht, welke een looptijd heeft van 6 maanden (ingaande 1 mei 1999), zijn wij een vergoeding overeengekomen … van Hfl. 240.000,- exclusief BTW.
Eens per twee maanden zullen wij U een factuur toezenden. Bijgaand treft u de eerste aan. (…)’
antwoordt de getuige [getuige 8] (pag. 4):
“Ik heb dit document nooit gezien. … ik herken dit niet. Als iemand van mij een opdracht krijgt staat er mijn handtekening onder. Een handtekening ontbreekt.
U vertelt mij dat dit een computeruitdraai is. In elk geval is de inhoud niet met mij besproken. …Dit verhaal (document) ken ik niet. Ik zie het vandaag voor het eerst. Ik heb geen opdracht aan [rechtspersoon 1] gegeven om werkzaamheden voor [rechtspersoon 5] te verrichten. Geen werkzaamheden in het algemeen
en geen werkzaamheden zoals genoemd in D-1915 in het bijzonder. (…)”
Het hof is - gelet op wat hiervoor is opgemerkt - van oordeel dat de verklaring van [getuige 6] afgelegd ten overstaan van de notaris als volstrekt ongeloofwaardig moet worden gekwalificeerd, nu die verklaring op geen enkele wijze steun vindt in de verklaringen van de personen van wie [getuige 6] zegt dat ze voor hen heeft gewerkt. Dit klemt temeer indien daarbij het navolgende wordt betrokken.
Geconstateerd kan worden dat wat [getuige 6] in haar beëdigde verklaring naar voren brengt over de reden waarom zij opnieuw tot het opstellen van het verloren gegane rapport is overgegaan, in tijd niet klopt. Uit D-1886, pag. 97/98: de pagina waarop de eigenschappen van het marketingrapport staan vermeld blijkt dat het rapport is gemaakt, gewijzigd en afgedrukt op 18 juli 2005, terwijl de aankondiging van het derdenonderzoek bij [rechtspersoon 1] van 18 oktober 2005 was (zie bijlage 1 gevoegd bij het proces-verbaal van het nader verhoor van getuige [getuige 3] dat in eerste aanleg op 11 januari 2011 plaatsvond onder andere in de zaak van de verdachte). Het door de verdediging toegezonden deskundigenrapport van [deskundige] d.d. 2 september 2014 (ook als bijlage 1 gevoegd bij de pleitnotities) doet aan deze constatering niet af, aangezien op voornoemde pagina ook de datum 2 april 2008 is vermeld, de dag vermeld op de ‘Lijst veiliggestelde data’ (bijlage 7 bij het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming). Dat op die dag dit document is geopend, ligt voor de hand te meer nu uit de ondervraging van de verdachte blijkt dat hem dit document reeds op 3 april 2008 is voorgehouden. De correcte datumvermelding van dat moment, 2 april 2008, brengt mee dat naar het oordeel van het hof van de eerder genoemde data kan worden uitgegaan.
Gelet op de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 2] en de getuige [getuige 7] is het hof van oordeel
dat de betalingen aan [rechtspersoon 1] door [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 2] niet zijn gestoeld
op door hen aan [rechtspersoon 1] opgedragen en door [rechtspersoon 1] omschreven werkzaamheden, zoals omschreven in de facturen en de brief die in het derde tenlastegelegde feit zijn opgenomen. Dat (er) wellicht rond 2000 rapporten aan de boekhouder van [rechtspersoon 1], de getuige [getuige 9], en de getuige  [getuige 7] zijn verstrekt doet daar niet aan af. Dit past in het beeld van het creëren van een papieren werkelijkheid, waartoe ook de in de tenlastelegging genoemde facturen en brief van [rechtspersoon 1] behoren.
Aan de facturen van en betalingen aan [rechtspersoon 1] lagen - zoals hiervoor is vastgesteld - geen aan
[rechtspersoon 1] opgedragen en door [rechtspersoon 1] verrichte werkzaamheden ten grondslag.
De vraag die zich vervolgens aandient is wat dan wel de grondslag was om tot betaling over te gaan.
Naar de kern genomen komen de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 2] en de getuige [getuige 7]
erop neer dat zij al dan niet naar aanleiding van door hen verrichte werkzaamheden over een surplus
aan financiële middelen beschikten welk surplus zij in opdracht van de medeverdachte [medeverdachte 1],
de medeverdachte [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] doorbetaalden aan [rechtspersoon 1].
Dan dient zich de vraag aan waarom er in opdracht van een van voornoemde heren geld naar [rechtspersoon 1] moest worden overgemaakt. In het kader van deze vraag acht het hof het navolgende van belang.
Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 7] en [getuige 8] valt op te maken dat zij de verdachte in verbinding brengen met [rechtspersoon 1].
De getuige [getuige 7] is daarover (ook) in zijn ten overstaan van het hof afgelegde verklaring stellig.
Hij verklaart:
“Ik wist dat [rechtspersoon 1] het bedrijf van meneer [verdachte] was. (…) Als ik het over [rechtspersoon 1] heb dan doel ik op de heer [verdachte].”
(proces-verbaal van de terechtzitting van 19 december 2013, pag. 11 en 12).
De getuige [getuige 8] verklaart ten overstaan van de FIOD (G098-01), pag. 2) als hem de vraag wordt gesteld of hij de onderneming [rechtspersoon 1] kent:
“Via [rechtspersoon 6] kwam [rechtspersoon 1] bij mij terecht. (…) Een jaar later werd mij duidelijk dat de mij bekende [verdachte] iets met [rechtspersoon 1] te maken had. Ik weet niet precies wat hij deed. (…) Ik kreeg van iemand bij [rechtspersoon 6] te horen dat er facturen van [rechtspersoon 1] zouden worden gestuurd en dat ik die moest betalen.”
Voorts verklaart hij, pag. 3 van dat proces-verbaal, dat hij nooit met iemand van [rechtspersoon 1] contact heeft gehad. Nadat hem de vraag is gesteld of hij de heer [verdachte] kent en zo ja waarvan “
Dit is [verdachte]. Hij heeft bij mij op de lagere school in Amsterdam gezeten. (…)
, alsmede - nadat hem is gevraagd of hij mevrouw [getuige 6] kent - (pag. 4):
“Ik ken geen mevr. [getuige 6]”.
De medeverdachte [medeverdachte 2] kent de verdachte niet, maar [rechtspersoon 1] evenmin. Hij verklaart ten overstaan van de FIOD op 7 april 2008 nadat hem een factuur van [rechtspersoon 1] d.d. 17 juli 2000 met factuurnummer 00/8001 gericht aan [rechtspersoon 3] is getoond: (V65-01, pag. 6):
“
Deze factuur zal wel in een bespreking met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] aan mij gegeven zijn.
Deze factuur heb ik niet per post ontvangen. (…) Ik heb nooit opdracht gegeven om de op de factuur beschreven werkzaamheden uit te voeren. (…) … ik wist niets van de werkzaamheden die aan deze factuur ten grondslag lagen. Ik ging af op de verklaringen en opmerkingen van [medeverdachte 1] en
[medeverdachte 3].”
en op 14 april 2008 over de in de tenlastelegging onder feit 3 genoemde brief (V65-02), pag. 4:
“
Deze brief heeft allemaal te maken met [medeverdachte 1]. De brief is via één van de drie heren binnenge-komen, zelfs gebracht door [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] of [medeverdachte 4].”
De medeverdachte [medeverdachte 1] verklaart, gehoord als getuige in de zaak van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 juni 2011, (pag. 12) dat hij [rechtspersoon 1] kent als een vennootschap van de vrouw van de verdachte. Tevens verklaart hij:
(pag. 6) “
U vraagt mij hoe het zat met de “bonussen” die mijn medewerkers ter motivering wel eens kregen en waarover ik gesprekken met hen voerde. Het geld daarvoor kwam uit een potje voor moeilijke betalingen. Een potje zoals gecreëerd bij [medeverdachte 2] ... en [getuige 7]. Ik gaf collega’s de ruimte om een extra bonus te declareren door bijvoorbeeld een factuur te sturen naar een van de potjes. Ik voerde een gesprek met de medewerker over zo’n bonus. U vraagt mij hoe de medewerker die bonus kon incasseren. Ik legde contact met iemand van zo’n potje en zei dan dat bedrag X in rekening gebracht kon worden en dat daarover afspraken gemaakt konden worden. (…) Ik regelde de grote lijnen en de betrokken persoon kon zelf bepalen hoe de declaratie zou lopen. (…)
(pag. 7):
De officier van justitie vat mijn verklaring aldus samen dat, als er bonussen waren afgesproken, deze dan via tussenpersonen werden uitbetaald en dat de ontvanger zelf mocht bepalen hoe er betaald zou worden. Dat klopt. Dat is de samenvatting (…)
(pag. 9):
U vraagt mij hoe de potjes bij [medeverdachte 2] en [getuige 7] zijn gevoed. (…)
(pag. 10):
(…) In het algemeen waren deze gelden afkomstig van Bouwfonds-projecten en van [getuige 7] kan ik mij Solaris herinneren. U vraagt mij of degene met wie ik over een bonus sprak, wist waar het geld daarvoor vandaan kwam. Als die persoon een factuur naar [medeverdachte 2] stuurde is dat evident. Of bedoelt u dat de achterliggende partij Bouwfonds was. U zegt mij dat u dat laatste bedoelt. (…) In het algemeen was dat bekend. Men ging er niet van uit dat ik of [medeverdachte 2] uit eigen zak de bonus betaalde. (…)
(pag. 12)
(..) U, oudste rechter, vraagt mij of ik de bonussen aan [verdachte] uitbetaalde middels facturen. Ja. U vraagt mij of ik dan ook met [verdachte] besprak welke bedragen hij mocht factureren. Ja. U vraagt mij of ik ook besprak bij welke bedrijven hij kon factureren. Ja. (…) U vraagt mij of dat ik tegen [verdachte] heb gezegd dat hij bij [medeverdachte 2] en [getuige 7] kon factureren. Ik herinner het mij niet maar als u zegt dat daar facturen naar toe zijn gegaan, dan moet ik dat besproken hebben. (…)
(pag. 13) (…)
U vraagt mij of ik ooit met [verdachte] heb gesproken over bloemetjesgeld, potjes en moeilijke betalingen. (…) Over de potjes hebben we gesproken. Misschien heb ik er in de gesprekken met [verdachte] andere benamingen voor gehanteerd maar ik heb er met hem over gesproken. (…) Ik heb verklaard dat ik met … Diederik afspraken over betalingen heb gemaakt.”
Het hof acht op grond van voornoemde verklaringen - in samenhang bezien - bewezen dat de verdachte de facturen heeft opgemaakt. Dit in het licht van a) de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] dat er door middel van facturen aan de verdachte bonussen zijn uitbetaald en dat hij ook met de verdachte besprak welke bedragen de verdachte mocht factureren; b) dat er gedeclareerd kon worden bij de potjes van [getuige 7] en [medeverdachte 2] en dat de verdachte zelf kon bepalen hoe de declaratie zou lopen; c) de getuigen [getuige 7] en [getuige 8], [rechtspersoon 1] exclusief in verband brengen met de verdachte; en d) elke grondslag voor betalingen door [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 2] aan [rechtspersoon 1] ([getuige 6]) ontbreekt.
Het hof acht dit feit - met inachtneming van wat hiervoor is overwogen - wettig en overtuigend bewezen. Het hof merkt de verdachte daarbij aan als pleger en niet als feitelijk leidinggever, aangezien uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zelf als pleger de strafbare handelingen heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en hij de rechtspersoon [rechtspersoon 1] slechts heeft gebruikt als middel om zijn strafbare gedragingen te kunnen plegen.
Het door de verdediging geschetste alternatieve scenario en de (mede) daaraan ten grondslag liggende verklaring van [getuige 6], dat werkzaamheden van [getuige 6] werkelijk hebben plaatsgevonden voor de medeverdachte [rechtspersoon 3]) en de getuige [getuige 7], en dat die werkzaamheden de grondslag hebben gevormd voor de facturen acht het hof in het licht van wat hiervoor is overwogen volstrekt onaannemelijk. Voorts wordt nog overwogen dat irrelevant is dat - zoals door de verdachte naar voren gebracht - hij in privé noch in enige rechtspersoon gelden van [rechtspersoon 1] heeft ontvangen. Enerzijds omdat dit niet afdoet aan het feit dat er sprake is van valsheid in geschrift en anderzijds omdat, zoals ook de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard, de betrokken persoon - in casu de verdachte - zelf mocht bepalen hoe zou worden uitbetaald. Door te bepalen dat de bonus naar [rechtspersoon 1] zou gaan beschikte de verdachte over het geld. Evenmin is in het kader van (de beantwoording van) de vraag of er sprake is van valsheid in geschrift van belang van wie het geld afkomstig is. Het antwoord op die vraag doet immers niet af aan de omstandigheid dat wat er in de facturen en de brief staat niet waar is.
Het hof acht het onder 3 ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen.
Het ten laste gelegde feit onder 5 primair (opzetheling)
Beoordeling
Het hof acht ook dit feit, gelet op hetgeen hiervoor in het kader van de beoordeling van het derde ten laste gelegde feit is overwogen wettig en overtuigend bewezen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3 primair en 5 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
3
PRIMAIR
(PROJECT SOLARIS):
Hij in de periode van 17 juli 2000 tot en met 27 december 2000, in Nederland,
vijf facturen van [rechtspersoon 1], telkens gericht aan [rechtspersoon 3] ten bedrage van in totaal FL.1.100.000 (exclusief btw) en
een brief van [rechtspersoon 1] gericht aan [rechtspersoon 3] en
een factuur van [rechtspersoon 1] gericht aan [rechtspersoon 2] ten bedrage van in totaal Fl.150.000 (exclusief btw),
zijnde telkens geschriften die bestemd waren tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of laten opmaken, immers heeft verdachte valselijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven-:
op die facturen vermeld dat door of namens [rechtspersoon 1] werkzaamheden en/of diensten zijn verricht ten behoeve van [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 2], terwijl in werkelijkheid die werkzaamheden en/of diensten niet zijn verricht, en
in die brief opgenomen dat [rechtspersoon 1] samen heeft gewerkt met [rechtspersoon 3] voor het vinden van een passende locatie, terwijl in werkelijkheid geen sprake is geweest van een samenwerking tussen [rechtspersoon 1] en [rechtspersoon 3],
zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;
5
PRIMAIR
(PROJECT SOLARIS):
Hij in de periode van 17 augustus 2000 tot en met 8 februari 2001 in Nederland geldbedragen tot een totaalbedrag van € 567.225,25 (fl. 1.250.000) (exclusief BTW), heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van die geldbedragen wist dat het door misdrijf verkregen geldbedragen betroffen.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte zal hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het ten laste gelegde feit onder 5 primair (opzetheling)
Beoordeling
Uit de tot de bewezenverklaring gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zelf, als pleger, zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift (als omschreven in het ten laste gelegde feit onder 3).
De verdachte wordt verweten de op grond van de valse facturen ontvangen gelden te hebben geheeld in de zin van het bepaalde in art. 416 Sr (opzetheling). Heling van geldbedragen door misdrijven (de valselijk opgemaakte facturen) die de heler (de verdachte) zelf heeft gepleegd is echter niet strafbaar (vgl. HR 11 decemer 2007, NJ 2008/ 438, r.o. 4.2.).
De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake het ten laste gelegde feit onder 5 primair.
Naar ’s hofs oordeel zijn er verder geen omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde feit 3 primair uitsluiten, zodat dit strafbaar is.
Het onder 3 primair bewezen verklaarde levert op:
Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Haarlem heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en de officier van justitie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 (dertig) maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Door de verdediging is gewezen op de omstandigheid dat de rol en bijdrage van de verdachte uiterst passief is geweest en significant geringer, alsmede de omstandigheid dat de verdachte, [getuige 6] en hun rechtspersonen er in 2010 samen met de civiele partijen uit waren, maar dat het openbaar ministerie toen een streep door de rekening heeft gezet en dat er in dit kader steeds onderhandelingen zijn geweest waarin belangrijke stappen zijn gezet (pleinotities, par. 385, 386 en 387). Daarnaast is een beroep gedaan op de overschrijding van de redelijke termijn, alsmede op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, de media-aandacht, zijn - kort samengevat - maatschappelijke en financiële teloorgang, zijn fysieke toestand en zijn gezinsomstandigheden (pleitnotities, par. 389 e.v.).
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het bewezen geachte feit en de omstandigheden waaronder dit feit is begaan, waarbij is gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft voorts acht geslagen op het uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 15 april 2014 waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld.
Het hof heeft in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Het hof hanteert als uitgangspunt voor de op te leggen straf de door het LOVS in 2012 vastgestelde oriëntatiepunten die van toepassing zijn op fraudezaken. Uit de bewezenverklaring volgt dat in een periode van een half jaar (van 17 juli 2000 tot en met 27 december 2000) door middel van valse facturen door de medeverdachte [medeverdachte 1] aan de verdachte een zogenaamde bonus is uitgekeerd van in totaal fl. 1.250.000 (omgerekend ongeveer 567.225 euro), welk bedrag op de bankrekening van het bedrijf van de echtgenote van de verdachte is gestort. Naar het oordeel van het hof diende de valsheid in geschrift ertoe deze betalingen aan het zicht van derden te onttrekken. Voorkomen diende te worden dat de betalingen - waarvan zijn werkgever Bouwfonds niet op de hoogte was - bekend zouden worden.
Een gevangenisstraf van aanzienlijke duur is op zijn plaats, waarbij het hof voorts de volgende factoren betrekt.
De verdachte heeft zich in een leidinggevende functie bij Bouwfonds ontvankelijk getoond voor betalingen die verband hielden met zijn werk. Betalingen die op ondoorzichtige wijze door de medeverdachte [medeverdachte 1] werden uitbetaald. Dit gebeurde terwijl de verdachte een functie bekleedde die meebracht dat ook voor de medeverdachte [medeverdachte 1] de handtekening van de verdachte essentieel was voor het al dan niet doorgaan van bepaalde projecten.
Binnen organisaties moet er op kunnen en mogen worden vertrouwd dat werknemers niet open staan voor het aannemen van - aanzienlijke sommen - geld, ook niet indien dit geld afkomstig is van degeen aan wie zij verantwoording verschuldigd zijn, maar die tegelijkertijd in het kader van een verantwoorde bedrijfsvoering afhankelijk is van hun instemming. Dit laatste dient juist om te voorkomen dat alleen
één iemand kan beslissen over grote projecten c.q. grote sommen geld en ter vermijding van corruptie binnen de organisatie. Op vakkundige werknemers - die daarvoor worden ingeschakeld en daarvoor worden betaald - dient onvoorwaardelijk vertrouwd te kunnen worden. Geen enkele grote organisatie kan werken zonder dat vertrouwen kan worden gesteld in hen aan wie taken zijn opgedragen en die dat deel van de werkzaamheden in hun pakket hebben. Dat geldt voor hoog tot laag en derhalve - terugkerend naar de onderhavige zaak - zeker ook voor de verdachte die bij Bouwfonds alle kans kreeg zich te ontwikkelen: de verdachte begon daar in 1994 als junior ontwikkelingsmanager, werd ontwikkelingsmanager en was in 2000 adjunct-directeur bij Bouwfonds.
Tevens wordt van belang geacht dat het - naar ook de verdachte wist - ging om geld van de werkgever dat door middel van het plegen van strafbare feiten aan die werkgever was onttrokken. Immers, naar uit de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] blijkt wist de verdachte van de potjes en vervolgens int de verdachte de hem door de medeverdachte [medeverdachte 1] toegezegde bonussen door valse facturen te sturen naar de medeverdachte [medeverdachte 2] en de getuige [getuige 7], personen - bij wie potjes waren gevormd en - van wie de medeverdachte [medeverdachte 1] verklaart dat als de facturen naar die personen zijn gegaan hij dit met de verdachte moet hebben besproken.
Naar het oordeel van het hof geeft de houding van de verdachte blijk van een grove miskenning van
de wijze waarop werkgever-werknemer-verhoudingen binnen organisaties, in de regel, zijn vormgegeven en het daaraan verbonden onderling vertrouwen dat in elkaar moet en mag worden gesteld. Dat vertrouwen dat zijn werkgever in hem, als adjunct directeur, had gesteld, heeft de verdachte, zoals overwogen, op grove wijze beschaamd. Dit wordt de verdachte zwaar aangerekend.
Het hof acht aannemelijk dat alle media-aandacht rondom de persoon van de verdachte en de daarin reeds verwerkte oordelen, een zware wissel hebben getrokken en nog steeds trekken op de verdachte en zijn privéleven. Tegelijkertijd ziet het hof de media-aandacht voor deze zaak evenwel als een kennelijk onvermijdelijk en bovendien van een eigen dynamiek voorzien fenomeen dat zich bij uitstek in zaken met een zekere impact voordoet. In het geval van de verdachte is de maatschappelijke positie die hij ten tijde van de door hem gepleegde feiten bekleedde, een niet geheel onbegrijpelijk aandachttrekkend aspect.
Ten aanzien van een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM, overweegt het hof als volgt.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn heeft in beginsel het volgende te gelden.
Wat betreft de berechting van een zaak in eerste aanleg dient de zaak ter terechtzitting te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, behoudens bijzondere omstandigheden. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt dat het geding met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaren na het instellen van het rechtsmiddel, eveneens behoudens bijzondere omstandigheden. Als omstandigheden waarvan de redelijkheid van de duur van een zaak afhankelijk is hebben onder meer te gelden de ingewikkeldheid van een zaak, waartoe ook de omvang van het verrichte onderzoek en de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten wordt gerekend, de invloed van de verdachte en zijn raadsman op het procesverloop alsmede de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
Ervan uitgaande dat bedoelde termijn in eerste aanleg een aanvang heeft genomen op het moment dat verdachte in verzekering is gesteld, te weten 1 april 2008, kan worden vastgesteld dat op het moment dat in eerste aanleg vonnis is gewezen, de vervolging van verdachte bijna vier jaren in beslag heeft genomen. Ten aanzien van de procedure bij het hof is de termijn aangevangen op 9 februari 2012, de datum waarop door de verdachte hoger beroep is ingesteld. Nu het hof op 27 februari 2015 uitspraak doet, heeft de hoger beroepsprocedure meer dan drie jaren in beslag genomen.
Het hof acht de duur van de strafprocedure in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk maar niet onredelijk, in aanmerking nemend de omvang van het door de FIOD verrichte onderzoek waarbij een groot aantal (rechts)personen als verdachte is aangemerkt en dat ook nog na 1 april 2008 heeft plaatsgevonden, de enorme omvang en de complexiteit van het Klimop-dossier, het uitgebreide onderzoek dat mede op verzoek van de verdediging in de zaak van de verdachte en in de zaken van medeverdachten heeft plaatsgevonden, alsook de tijd die de behandeling van verdachtes zaak ter terechtzitting als gevolg van de gelijktijdige berechting van diverse in dit megaproces terechtstaande verdachten, in beslag heeft genomen.
Al het voorgaande waarbij het hof tevens acht heeft geslagen op de overigens nog door de verdediging naar voren gebrachte omstandigheden, brengt met zich dat aan de verdachte een gevangenisstraf van na te melden duur wordt opgelegd.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van
18 (achttien) maanden
passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het plegen van de bewezenverklaarde feiten.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 primair, 2 subsidiair, 4 primair, 4 subsidiair, 6, 7 en 8 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 3 primair en 5 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 3 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Verklaart het onder 5 primair bewezen verklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
18 (achttien) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. S. Clement en mr. A.M. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van
mr. R. Cozijnsen en mr. M.E. Olthof, griffiers, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 februari 2015.