ECLI:NL:RBZWB:2013:11320
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/12/87246 / HA ZA 13-26
Vonnis van 18 december 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
ORIONIS WALCHEREN
,
gevestigd te Vlissingen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. B. van Leeuwen te Goes,
tegen
1
GRAFIMEDIA PARTNERS B.V.,
gevestigd te Middelburg,
2
[gedaagde 2],
gevestigd te [adres],
3
[gedaagde 3],
gevestigd te [adres],
4
[gedaagde 4],
gevestigd te [adres],
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. E. Doornbos te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Orionis en Grafimedia genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 mei 2013
het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2013
de akte van Orionis
de akte van Grafimedia
de akte van Orionis
2
De feiten
2.1.
Grafimedia drijft een onderneming die gespecialiseerd is in grafische producten. De onderneming werd tijdens het sluiten van de overeenkomst met Orionis gedreven onder de naam [de drukkerij] De onderneming is na het sluiten van de overeenkomst met Orionis op 2 december 2011 ingebracht in de besloten vennootschap Grafimedia. Het vastgoed is ingebracht in [BV x] en de andere twee gedaagde vennootschappen zijn de holding-vennootschappen van de voormalige vennoten van [de drukkerij]
2.2.
Tussen Orionis en [de drukkerij] (Rb: in het vervolg Grafimedia) is op 1 september 2011 een koopovereenkomst gesloten waarbij Orionis de activa en passiva van ADZ aan Grafimedia verkocht. Voorafgaand aan de koop is een intentieverklaring opgesteld. Bij die verklaring hoort een memo van Deloitte Financial Advisory Services B.V.
Grafimedia werd tijdens de onderhandelingen met Orionis bijgestaan door haar accountant. Zij heeft zelf een due diligence onderzoek laten verrichten.
De door partijen als zodanig genoemde “vaste activa” (inventaris, machines, IT-activa en bedrijfsauto) zijn onder eigendomsvoorbehoud geleverd. De koopprijs was €310.000,00, de koopprijs voor het overige €106.591,00. Tevens is overeengekomen dat Grafimedia voor vijf jaar een bedrijfspand van Orionis zou huren.
Partijen zijn een discount overeengekomen van €550.000,00 bestaande uit €240.000,00 via een korting op de huurprijs en een bedrag van €310.000,00 dat werd overgemaakt door Orionis aan Grafimedia.
2.3.
Het personeel dat bij de oorspronkelijke drukkerij onder leiding van Orionis werkzaam was, werd door Grafimedia niet overgenomen, maar bleef in dienst van Orionis en werd bij Grafimedia gedetacheerd. Het betrof een aantal met name genoemde personen, ambtenaren en WSW-werknemers. Overeengekomen (artikel 8 koopovereenkomst) is dat Grafimedia redelijkerwijs alles zou doen om de bedrijfsactiviteiten op duurzame wijze voort te zetten. Deze activiteiten waren gericht op werkverschaffing aan en scholing van onder meer langdurig werkloze personen.
2.4.
Grafimedia heeft bij brief van 27 juli 2012 de detacheringsovereenkomsten van zes personen opgezegd met ingang van 1 augustus 2012. Orionis heeft 30 augustus 2012 geantwoord dat Grafimedia gebonden blijft aan de gesloten overeenkomst en dus geacht werd de kosten te blijven betalen. De werknemers zijn ook weer teruggenomen.
Bij brief van 21 november 2012 heeft Grafimedia de detacheringsovereenkomsten van 13 medewerkers opgezegd per 12 september 2012. Deze werknemers zijn niet meer teruggekeerd.
2.5.
Orionis heeft op zich genomen zich er voor in te spannen dat de gemeenten Vlissingen, Middelburg en Veere hun grafische werk aan Grafimedia zouden opdragen. De omzetprognose van de accountant was €1.750.000,00, het aandeel van de gemeenten hierin bedroeg ten tijde van het maken van de omzetprognose ongeveer €100.000,00.
2.6.
Volgens rapportage van de accountant Deloitte van november 2012 is het achterblijven van de omzet te wijten aan de economische recessie, de krimpende grafische markt en de overcapaciteit hierin en het wegvallen en verlagen van subsidies in de non-profit sector.
2.7.
Partijen zijn ingevolge art.13.2 van de koopovereenkomst niet gerechtigd om de voor hen uit de koopovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten over te dragen aan enige derde zonder voorafgaande toestemming van de andere partijen.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Orionis vordert – samengevat na wijziging van eis:
- hoofdelijke veroordeling van Grafimedia, tot betaling van € €499.542,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013;
- bepaling dat als Grafimedia niet binnen 14 dagen na dagtekening althans betekening van het te wijzen vonnis alsnog de koopsom vaste activa voldoet, Orionis gerechtigd is de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken terug te nemen waarbij de alsdan vast te stellen waarde in mindering zal strekken op de vordering;
- hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten inclusief die van het beslag.
3.2.
Ter onderbouwing stelt Orionis het volgende.
[de drukkerij] heeft haar activiteiten zonder toestemming ondergebracht in Grafimedia. Het is voor haar niet na te gaan welke activiteiten in welke vennootschap zijn ondergebracht. Zij houdt daarom alle vennootschappen aansprakelijk.
3.3.
Gedaagden zijn de koopsom voor de vaste activa schuldig gebleven en hebben diverse facturen voor gedetacheerde ambtenaren niet betaald.
Grafimedia heeft in strijd met de overeenkomst gepoogd slechts een deel van de ambtenaren in te zetten of hun salarissen te verlagen. Grafimedia is gehouden te detacheringsovereenkomsten na te komen en de kosten te betalen. Omzet vermindering is een risico voor de ondernemer en geen grond voor (gedeeltelijke)ontbinding.
3.3.1.
Orionis betwist dat zij niet aan haar inspaningsverplichting heeft voldaan voor wat betreft de omzet uit de steden Middelburg, Veere en Vlissingen. Grafimedia nam een verliesgevend onderdeel over en dacht dit winstgevend te kunnen maken. Orionis heeft geen omzetgarantie gegeven en zij kan de gemeenten niet verplichten aan Grafimedia opdrachten te geven. Deze opdrachten maakten overigens maar een gering deel van de omzet uit.
3.3.2.
De detacheringsovereenkomsten kunnen niet worden opgezegd behoudens een dringende reden in arbeidsrechtelijke zin. Zo’n dringende reden is niet dat Grafimedia verlies lijdt. Grafimedia blijft dus gebonden aan de detacheringsovereenkomsten.
3.4.
Grafimedia voert verweer. Zij stelt dat al tijdens de onderhandelingen is gesproken over en herstructurering van de drukkerij. De onderneming is voortgezet in Grafimedia en de onroerende zaken zijn ondergebracht in [gedaagde 2]
3.5.
Grafimedia stelt dat de overeenkomst met Orionis gedeeltelijk vernietigd moet worden omdat die onder dwaling tot stand is gekomen. De omzet die haar door de accountant van Orionis was voorgespiegeld is nooit gehaald. Deze prognoses waren volgens Orionis betrouwbaar.
Grafimedia is benadeeld en Orionis moet dat compenseren door middel van verrekening met het restant van de koopsom.
3.5.1.
Grafimedia wilde ten tijde van de overname meer zekerheden. Zij kreeg die door de inspanningsverplichting van Orionis dat zij zou er voor te zorgen dat drukwerk en dergelijke van de gemeenten Middelburg, Vlissingen en Veere door Grafimedia zou worden gedaan. Die afspraak is Orionis niet of niet voldoende nagekomen met als gevolg een lagere omzet dan begroot.
3.5.2.	Grafimedia heeft niet al het personeel overgenomen maar detacheringsovereenkomsten gesloten. Zij heeft de mogelijkheid bedongen personeel terug te sturen in uitzonderlijke situaties, zoals financieel zwaar weer en niet alleen als er een reden in arbeidsrechtelijke zin zou zijn.
3.5.3.	In 2011 en begin 2012 werd duidelijk dat onvoldoende omzet werd behaald met als gevolg een fors verlies. Zij heeft vanaf die tijd enkele detacheringsovereenkomsten willen beëindigen. In april 2012 werd duidelijk dat de drukkerij maandelijks een verlies leed van €60.000,00 en dat Grafimedia €20.000,00 tekort kwam om break-even te draaien. Dit hing samen met de enorm hoge personeelskosten en het feit dat er voor de gedetacheerde ambtenaren onvoldoende werk was.
Grafimedia heeft aanvullende financiering gezocht. Een externe financier, Start Foundation heeft toen een rapport opgesteld over Grafimedia. De conclusie was dat alleen financiering kon worden gegeven als de detacheringsovereenkomsten werden beeindigd. Omdat Orionis niet wilde meewerken is geen lening verstrekt.
Grafimedia heeft de volledige loonkosten voldaan tot en met mei 2012. De koopsom voor de vaste activa is op €29.608,00 na betaald.
3.5.4.
Op 21 november 2012 heeft Grafimedia een aantal detacheringsovereenkomsten schriftelijk opgezegd met ingang van 12 september 2012. Deze betrokken personen zijn niet meer op het werk toegelaten en hun detacheringskosten zijn niet meer betaald. Orionis vordert deze kosten over de periode na 12 september 2012 dan ook ten onrechte.
3.5.5.
De detacheringsovereenkomsten zijn een eerste maal opgezegd in maart 2012 maar omdat Orionis toezegde naar een oplossing te streven zijn de personeelsleden weer toegelaten. Die oplossing is er niet gekomen en Orionis kan dan nu in redelijkheid niet het volledige bedrag vorderen. In ieder geval is langer betaald dan tot en met maart 2012.
in reconventie
3.6.
Grafimedia vordert  samengevat - veroordeling van Orionis tot betaling van € 49.08,70, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering van Grafimedia bestaat uit facturen voor geleverd werk.
3.7.
Orionis voert verweer. Zij stelt dat zij een veel grotere vordering heeft waarmee zij de vordering in reconventie kan verrekenen. Zij betwist het geleverde werk en de daarvoor gestuurde facturen niet. Zij wijst erop dat de vordering onduidelijk is door de wijze waarop het bedrag geschreven is. Grafimedia is daar niet meer op terug gekomen.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
De vorderingen gericht tegen [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden afwezen. Grafimedia heeft de activiteiten van de [de drukkerij] overgenomen en is dus haar rechtsopvolgster. Grafimedia is daarmee de wederpartij van Orionis. Het stond de [de drukkerij] vrij haar onderneming te herstructureren tenzij het de opzet was om daarmee aansprakelijkheid jegens Orionis af te wentelen. Dat is gesteld noch gebleken.
4.2.
Grafimedia werd bij de onderhandelingen met Orionis bij de overname van het grafische bedrijf, bijgestaan door een accountant. Zij is afgegaan op mededelingen van de accountant van Orionis zonder zelf onderzoek te doen naar de omzetverhoging. Grafimedia is werkzaam in dezelfde grafische branche. Zij heeft dus de adviezen van de accountant van Orionis op waarde kunnen schatten. Grafimedia kon weten waaraan zij begon. Door een tegenvallende omzet zijn ook de resultaten tegengevallen. Als een toekomstverwachting niet uitkomt is er geen sprake van dwaling maar van een teleurgestelde verwachting. De rechtbank verwerpt dan ook het beroep op dwaling dat Grafimedia doet.
4.3.
Orionis heeft geen omzetgarantie gegeven. De gegeven omzetprognose is geen garantie. Het is een verwachting van een toekomstige omstandigheid. Of die verwachting uitkomt, is in beginsel voor risico van Grafimedia. Er zijn immers veel omstandigheden die ervoor kunnen zorgen dat een omzet niet gehaald wordt.
4.4.	Orionis heeft onbetwist gesteld dat de omzet die afkomstig zou moeten zijn van de drie gemeenten Middelburg, Vlissingen en Veere maar een klein deel (€100.000,00 op de €1.750.000,00) uitmaakte van de totale omzet van Grafimedia. Onvoldoende onderbouwd is de stelling dat Orionis zich onvoldoende heeft ingespannen omzet te verkrijgen bij de drie gemeenten. Maar ook als Orionis zich onvoldoende zou hebben ingespannen bij de benadering van deze gemeenten, dan kan dat niet de oorzaak zijn van het gestelde omzettekort bij Grafimedia en zou dat in ieder geval niet leiden tot een zelfs maar gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst. Daarvoor is het aandeel van deze opdrachten gezien de totale omzet te gering. Daarbij komt dat de gemeenten vrij waren in het uitbesteden van het werk. Orionis had daar geen invloed op.
4.5.
Grafimedia wist dat het onderdeel dat zij van Orionis overnam, verliesgevend was. Zij wist of kon weten welke kosten er verbonden waren aan de detacheringsovereenkomsten. De intentie bij de overname is duidelijk weergegeven. Grafimedia  nam personeel dat reeds voor de drukkerij werkzaam was over in de vorm van detachering. Met die wetenschap kon Grafimedia niet al kort na de overeenkomst terugkomen op de afspraken over de detachering. Orionis heeft daar na de brief van van Grafimedia van 27 juli 2012, niet aan mee hoeven te werken. Omdat ook Grafimedia geen gevolg heeft gegeven aan de inhoud van de brief kan die opzegging ook verder buiten de beoordeling blijven.
4.6.
De accountant van Orionis heeft in een rapport van november 2012 geconstateerd dat diverse omstandigheden ertoe hebben geleid dat de omzetten in de grafische sector terugliepen. Voor het aangaan van de overeenkomst met Orionis was begroot dat een omzetstijging nodig was om winst te kunnen maken. Gebleken is dat door externe omstandigheden de omzet afnam en dat de kosten gelijk bleven. Het is dan onvermijdelijk  dat Grafimedia verliesgevend wordt en uiteindelijk in de gevarenzone komt. Onder die omstandigheden kan Orionis Grafimedia niet onverkort aan de afspraak over detacheringsovereenkomsten houden. Dat is naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De rechtbank verwerpt dus het verweer van Orionis dat de detacheringsovereenkomsten niet opzegbaar waren.
De eerste echte opzegging die ook heeft geleid tot het niet meer toelaten van met name genoemde medewerkers is die van 21 november 2012. Die opzegging is nietig voor zover sprake is van terugwerkende kracht. Redelijkerwijs is de ingangsdatum van die opzegging, het ging om maandfacturering, 30 november 2012. Dat heeft tot gevolg dat de kosten van de detacheringsovereenkomsten van de dertien personen die in de opzeggingsbrief worden genomen vanaf 1 december 2012 niet meer betaald behoeven te worden.
4.7.
De vordering van Orionis bedraagt voor wat betreft de salarissen, tot 1 december 2012 (prod.15 Orionis) €360.456,00 waarop €25.000,00 is betaald zodat resteert €335.456,00. Tevens dient Grafimedia nog een restant van de activa te betalen. Orionis stelt deze op €50.000,00, Grafimedia op €29.608,00. De rechtbank zal het door Orionis gevorderd bedrag toewijzen. Grafimedia heeft wel gesteld dat zij meer heeft betaald, maar deze stelling is verder niet onderbouwd.
4.8.
De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten van €3.966,00 is op de wet gegrond en wordt toegewezen.
4.9.
De brief van Orionis van 7 december 2012 bevat eerder een voorstel tot het treffen van een regeling dan een sommatie tot betaling binnen een redelijke termijn. De wettelijke rente wordt daarom toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, 4 februari 2013.
4.10.
Tegen de vordering te bepalen dat Orionis gerechtigd is de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken terug te nemen als de koopsom vaste activa niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis is betaald, is geen verweer gevoerd. Deze vordering is dan ook toewijsbaar.
4.11.
De vordering met betrekking tot de nakosten zal worden afgewezen omdat deze onvoldoende bepaald is.
4.12.
Grafimedia wordt veroordeeld in de kosten van de procedure inclusief die van het gelegde beslag, aan de zijde van Orionis begroot op:
dagvaarding		€      136,81
beslag			€   1.394,87
griffierechten		€   3.715,00
advocaatkosten		€   7.740,00   (3 x € 2.580,00)
totaal 			€ 12.986,68
in reconventie
4.13.	Grafimedia vordert €49.08,70. Orionis heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen deze vordering. Uit de overgelegde facturen blijkt dat sprake is van een hoger bedrag dan gevorderd, maar de rechtbank kan slechts het gevorderde toewijzen. Zij neemt aan dat partijen tot verrekening zullen overgaan, rekening houdend met de ingang van de rente vanaf 17 april 2013, de dag waarop de vordering in reconventie werd in gesteld.
4.14.
Orionis wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de procedure aan de zijde van Grafimedia begroot op:
advocaatkosten		€ 894,00  (2x €894,00 x ½)
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt Grafimedia tot betaling van €385.456,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2013 tot aan de dag der voldoening;
bepaalt dat als Grafimedia niet binnen veertien dagen na 18 december 2013 de koopsom voor de vaste activa heeft voldaan, Orionis gerechtigd is de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken terug te nemen, waarbij de alsdan vast te stellen waarde in mindering zal strekken op de vordering;
veroordeelt Grafimedia tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van €3.966,00;
veroordeelt Grafimedia in de proceskosten inclusief die van het gelegde beslag, tot op deze uitspraak aan de zijde van Orionis begroot op € 12.986,68 vermeerderd met de wettelijke rente indien en voor zover deze kosten niet binnen veertien dagen na 18 december 2013 zijn betaald;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie:
veroordeelt Orionis om aan Grafimedia te betalen €49.08,70 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 april 3013 tot aan de dag der betaling;
veroordeelt Orionis in de proceskosten tot op deze uitspraak aan de zijde van Grafimedia begroot op €894,00;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.