ECLI:NL:GHAMS:2016:2161
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.172.784/01
zaaknummer rechtbank	: 3006050 CV EXPL 14-11815
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juni 2016
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
APPELLANT,
advocaat:
mr. R. Ridder
te Amsterdam,
tegen:
de vennootschap naar Slowaaks recht
CONSTRUCT4U S.R.O.
,
gevestigd te Bardejov, Slowakije,
GEÏNTIMEERDE,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en C4U genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 12 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter), van 19 december 2014, gewezen tussen C4U als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
C4U is in hoger beroep niet verschenen. Ter rolle van 7 juli 2015 is tegen haar verstek verleend.
[appellant] heeft een memorie van grieven met producties genomen.
[appellant] heeft  geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog
de vorderingen van C4U (in conventie) zal afwijzen;
de vorderingen van [appellant] (in reconventie) zal toewijzen;
C4U zal veroordelen om hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
C4U zal veroordelen in de kosten van beide instanties, met nasalaris en rente.
Ten slotte heeft [appellant] arrest gevraagd.
2
Beoordeling
3.1.
C4U, een aannemingsbedrijf, heeft in opdracht van [appellant] in 2010 en 2011 bouw-, schilder- en onderhoudswerkzaamheden verricht aan de onroerende zaken, gelegen aan [adres] (hierna samen: [adres] ) en de [adres] (hierna: de [adres] ), beide te [plaats] .
In verband met het werk aan [adres] zijn partijen bij het sluiten van de overeenkomst een aanneemsom van € 21.042,50 overeengekomen, te betalen in vier termijnen.
C4U heeft van 24 maart 2010 tot en met 11 maart 2011 in totaal – in 17 facturen – een bedrag van € 66.987,71 bij [appellant] in rekening gebracht voor het uitgevoerde werk aan [adres] en de [adres] . Volgens een door C4U opgesteld overzicht van gedane betalingen heeft [appellant] een bedrag van € 41.854,76 betaald en zijn er aldus 10 facturen (deels) onbetaald gebleven, in totaal tot een bedrag van € 25.132,95.
Bij e-mailbericht van 13 oktober 2011 heeft  [bestuurder] , bestuurder van C4U (hierna: [bestuurder] ) aan [appellant] een overzicht van de facturen en betalingen verstuurd en aan [appellant] meegedeeld dat per 1 juni 2011 nog een bedrag van € 23.132,70 openstaat, vermeerderd met kosten voor werk dat installatiebedrijf [installatie bedrijf] (hierna: [installatie bedrijf] ) heeft uitgevoerd.
In een e-mailbericht van 9 mei 2012 beklaagt [appellant] zich er tegenover [bestuurder] onder meer over, kort gezegd en voor zover van belang:
dat voor de [adres] een richtprijs van € 10.000,- is gegeven, maar in totaal € 17.816,- is gefactureerd;
dat de door C4U op het balkon van de [adres] geplaatste draagbalk doormidden is gebroken;
dat de verf op de [adres] al barsten vertoont;
dat niet alle afgesproken werkzaamheden zijn uitgevoerd en onder meer de bovenkant van het dak niet is dicht gesmeerd;
dat [appellant] een andere aannemer herstelwerk heeft moeten laten uitvoeren.
Bij brief van 13 augustus 2012 heeft mr. [NAAM]C4U [appellant] gesommeerd om in verband met de openstaande facturen uiterlijk binnen vijf werkdagen een bedrag van € 23.132,70 te betalen, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
C4U heeft [appellant] op 14 april 2014 gedagvaard en, na vermindering van eis, veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 25.000,- in verband met onbetaald gelaten facturen en € 1.000,- buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, met dien verstande dat deze bedragen om proceseconomische redenen worden beperkt tot € 25.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 april 2014.
In reconventie heeft [appellant] veroordeling van C4U gevorderd tot betaling van € 8.000,- exclusief btw bij wijze van vervangende schadevergoeding, ter vergoeding van de kosten van door een derde verricht herstel van door C4U niet deugdelijk uitgevoerde werkzaamheden aan de [adres] .
De kantonrechter heeft de vordering van C4U in conventie toegewezen en de vordering van [appellant] in reconventie afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.3.
Alvorens tot bespreking van de grieven over te gaan merkt het hof op dat zowel uit het proces-verbaal van de op 21 november 2014 gehouden comparitie als uit het bestreden vonnis blijkt dat de kantonrechter heeft bepaald dat de conclusie van antwoord in reconventie van C4U niet tot de processtukken behoort vanwege de te late indiening ervan. Hoewel de conclusie van antwoord in reconventie van C4U door [appellant] in hoger beroep in het geding is gebracht, zal het hof daarom deze conclusie bij de beoordeling buiten beschouwing laten.
3.4.
Ook in hoger beroep is niet in geschil dat [appellant] – exclusief de kosten voor het werk van [installatie bedrijf] – in totaal een bedrag van € 23.132,70 van de facturen van C4U onbetaald heeft gelaten.
3.5.
Niet in geschil is voorts dat de overeengekomen aanneemsom van € 21.042,50 voor [adres] betrekking had op de opdracht dit pand zodanig te herstellen dat zou zijn voldaan aan de aanschrijving van de Gemeente Amsterdam. In totaal heeft C4U een bedrag van € 20.077,- aan meerwerk gefactureerd. Dit meerwerk ziet volgens C4U op het herstel van houtrot en binnenwerkzaamheden, zoals schilderwerk en herstel van lekkages. De kantonrechter heeft C4U gevolgd in haar standpunt dat de binnenwerkzaamheden later door [appellant] zijn opgedragen en het herstel van houtrot nooit in de offerte wordt opgenomen, omdat dit altijd op maat moet worden beoordeeld tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden en dat de binnenwerkzaamheden later door [appellant] zijn opgedragen.
3.6.
Grief I is gericht tegen dit oordeel. [appellant] betwist dat sprake is van overeenstemming over meerwerk – naar het hof begrijpt: voor zover dat betrekking heeft op binnenwerkzaamheden – dat door C4U uitgevoerd zou worden. Deze werkzaamheden maakten volgens [appellant] onderdeel uit van de offerte van C4U en hij heeft nimmer toestemming gegeven deze werkzaamheden “extra” uit te voeren. Ook betwist hij dat herstel van houtrot geen deel uitmaakte van de offerte. Indien dat wel het geval zou zijn heeft C4U niet voldaan aan de op haar op grond van artikel 7:754 BW rustende waarschuwingsplicht, aldus [appellant] .
3.7.
Het hof oordeelt als volgt.
De binnenwerkzaamheden aan [adres] waarvan C4U betaling vordert, stelt zij in opdracht van [appellant] te hebben verricht. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] zou het op de weg van C4U hebben gelegen het bestaan van de gestelde opdracht te bewijzen. Een daartoe strekkend bewijsaanbod ontbreekt echter, terwijl het hof geen aanleiding ziet ambtshalve een bewijsopdracht te geven. De vordering van C4U zal, bij gebreke van een in rechte gebleken deugdelijke grondslag, dan ook alsnog worden afgewezen voor zover deze ziet op de binnenwerkzaamheden.
Uit het als productie 1 bij de memorie van grieven ingebrachte rapport “Casco-funderingsonderzoek” van de gemeente Amsterdam met betrekking tot [adres] volgt dat tot de te verrichten werkzaamheden onder meer behoorde het vernieuwen van kozijnen die door de gemeente “verrot/in slechte staat” werden bevonden. Vast staat dat het bedrag van de offerte zag op zodanig herstel van het pand dat zou zijn voldaan aan de aanschrijving van de gemeente. Gelet hierop kan C4U ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] naast dit bedrag extra bedragen verschuldigd is die betrekking hebben op het herstel van houtrot, niet volstaan met de enkele stelling dat houtrot altijd op maat moet worden beoordeeld tijdens het uitvoeren van werkzaamheden en daarom, naar het hof begrijpt, altijd apart in rekening wordt gebracht. Ook voor zover de vordering ziet op houtrot zal de vordering worden afgewezen.
Grief I slaagt.
3.8.
De kantonrechter heeft C4U gevolgd in haar stelling dat zij op de facturen met nummers 01/2011 en 02/2011 abusievelijk als projectomschrijving ‘ [adres] ’ heeft gezet, terwijl het werkzaamheden op de [adres] betrof. Het hof is van oordeel dat C4U tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] niet heeft aangetoond dat de met die facturen in rekening gebrachte werkzaamheden daadwerkelijk op de [adres] zijn verricht, terwijl ook hier geldt dat een hierop toegesneden bewijsaanbod ontbreekt en het hof niet ambtshalve bewijs zal opdragen. Grief II slaagt in zoverre dat de vordering van C4U op dit onderdeel zal worden afgewezen.
3.9.
Voor werkzaamheden aan de [adres] heeft C4U totaal € 12.404,75 in rekening gebracht. Volgens [appellant] heeft C4U indertijd medegedeeld dat het project [adres] niet meer dan € 10.000,- zou gaan kosten, welk bedrag zag op renovatie van de achtergevel. Ter onderbouwing verwijst [appellant] naar de verklaring van zijn schoonvader [waarnemer] (hierna: [waarnemer]). Renovatie houdt meer in dan uitsluitend schilderwerk, zoals C4U meent. Voor zover sprake is van meerwerk is hierover geen overeenstemming geweest tussen partijen. Bovendien, aldus nog steeds [appellant] , is de overeengekomen aanneemsom aan te merken als een richtprijs als bedoeld in artikel 7:752 BW, welke met niet meer dan 10% mag worden overschreden, zodat slechts € 11.000,- in rekening mocht worden gebracht.
3.10.
Het hof overweegt als volgt. Partijen verschillen van mening over de inhoud van de opdracht die aanvankelijk met betrekking tot de [adres] is verstrekt: schilderwerk (C4U) dan wel renovatie ( [appellant] ), alsmede over de vraag of op een later tijdstip door [appellant] opdracht is gegeven voor meer werkzaamheden dan aanvankelijk opgedragen. Ook in dit geval zou het op de weg hebben gelegen van C4U, die betaling wenst van door haar verrichte werkzaamheden buiten de aanvankelijke opdracht, om te bewijzen dat de oorspronkelijke opdracht uitsluitend schilderwerk inhield en dat [appellant] daarna opdracht heeft gegeven voor extra werkzaamheden. Een daartoe strekkend bewijsaanbod ontbreekt echter wederom en het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve bewijs op te dragen. Grief II slaagt ook voor het overige.
3.11.
In het kader van de afwijzing van de vordering van [appellant] in reconventie heeft de kantonrechter overwogen dat, nog daargelaten dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de door hem gestelde gebreken aan de [adres] zijn toe te rekenen aan ondeugdelijkheden in het werk dat C4U ruim twee jaar daarvoor heeft uitgevoerd, [appellant] geen enkele onderbouwing heeft gegeven van de door hem genoemde herstelkosten van de gebreken.
3.12.
[appellant] betoogt in grief III het volgende. C4U heeft aan de gevel van de [adres] werkzaamheden verricht die bestonden uit het wassen, schuren, repareren, gronden en afschilderen van het houtwerk, alsmede het vervangen van de steunbalk op de 2e verdieping. C4U heeft deze werkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd, hetgeen blijkt uit een verklaring van [waarnemer] over zijn waarneming een half jaar nadat de werkzaamheden waren uitgevoerd, de e-mail van [appellant] van 9 mei 2012 en de door hem rond augustus 2012 (ongeveer twee jaar nadat de renovatie heeft plaatsgevonden) gemaakte foto’s, waarop het afbladderende schilderwerk, het doorgezakte balkon en de niet gerepareerde scheur in de achtergevel duidelijk zichtbaar zijn. C4U heeft erkend dat de staat van het verfwerk na twee jaar zeer matig was en de balk onder het balkon binnen twee jaar na vervanging is doorgescheurd. Vast staat daarom dat C4U de werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd. [appellant] heeft daarover meermalen geklaagd vanaf 2011, maar werd telkens door C4U afgescheept. Het doorscheuren van de balk zou de eigen schuld van [appellant] zijn en het afbladderen van het schilderwerk zou normaal zijn. Er zou dus geen herstel vanuit C4U plaatsvinden. Daarom heeft [appellant] ten slotte zelf opdracht aan derden gegeven tot herstel van de gebreken. Uit de door C4U herhaalde mededelingen kon [appellant] afleiden dat nakoming niet meer zou plaatsvinden. Er was derhalve direct sprake van verzuim en daarom hoefde aan C4U geen herstelmogelijkheid te worden geboden, aldus [appellant] .
3.13.
Het hof overweegt als volgt. Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat de verbintenis van C4U tot herstel van de gebreken is omgezet in een tot vervangende schadevergoeding. Daarvoor is vereist dat C4U in verzuim is. Vast staat dat [appellant] C4U niet in gebreke heeft gesteld. [appellant] doet zijn stelling dat het verzuim van C4U op grond van artikel 6:83 sub c BW zonder ingebrekestelling is ingetreden steunen op de hiervoor omschreven mededelingen van C4U. Daaruit blijkt evenwel dat tussen partijen niet vast stond dat de zeer matige staat van het schilderwerk en de scheur in de balkonbalk hun oorzaak vinden in de twee jaar eerder door C4U uitgevoerde werkzaamheden. [bestuurder] heeft tijdens de op 21 november 2014 gehouden comparitie verklaard dat de problemen met de balk en de verf pas veel later – het hof begrijpt: lange tijd na de voltooiing van de door C4U verrichte werkzaamheden – aan C4U zijn voorgelegd en dat [appellant] hem nooit heeft gevraagd de door hem gestelde gebreken te herstellen. Gelet op deze feiten en omstandigheden kan niet gezegd worden dat [appellant] uit de door hem gestelde mededelingen van C4U redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat zij in de nakoming zou tekortschieten.
De conclusie luidt dan ook dat geen sprake is van verzuim van C4U. De vordering van [appellant] in reconventie is terecht afgewezen. Grief III faalt.
3.14.
In het bestreden vonnis is de vordering tot betaling van € 2.000,25 voor door [installatie bedrijf] als onderaannemer in opdracht van C4U tot april/mei 2011 ten behoeve van [appellant] verricht voorbereidend werk voor het plaatsen van een cv-ketel toegewezen. Daarbij is aan het verweer dat [installatie bedrijf] direct aan [appellant] heeft gefactureerd voorbijgegaan wegens gebrek aan onderbouwing. Grief IV is gericht tegen dit oordeel.
3.15.
Het hof overweegt dat C4U haar vordering op dit onderdeel niet heeft onderbouwd. Een factuur van [installatie bedrijf] aan haar is niet in het geding gebracht, evenmin een bewijs dat zij het door haar gestelde bedrag aan [installatie bedrijf] heeft voldaan. Ook is op geen enkel moment in de correspondentie tussen partijen door C4U melding gemaakt van verschuldigdheid door [appellant] van een door C4U betaald bedrag voor een factuur van [installatie bedrijf] inzake ten behoeve van [appellant] verrichte werkzaamheden. De grief slaagt.
3.16.
Grief V heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.
3.17.
Uit hetgeen hiervoor onder 3.7, 3.8, 3.10 en 3.15 is overwogen volgt dat de vordering van C4U in het geheel zal worden afgewezen. [appellant] heeft derhalve geen belang bij bespreking van grief VI voor zover deze betrekking heeft op het door hem in eerste aanleg gedane verzoek het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.18.
Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover in conventie gewezen en de vordering van C4U alsnog afwijzen. Op de daartoe strekkende vordering van [appellant] zal het hof C4U veroordelen om, indien en voor zover [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis betalingen heeft verricht, de betaalde bedragen terug te betalen, te vermeerderen met rente als hierna omschreven. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover in reconventie gewezen.
3.19.
Nu C4U in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld waar het haar vordering betreft, zal het hof C4U veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg in conventie. De vordering van [appellant] in reconventie is terecht afgewezen. Er is dan ook geen aanleiding tot veroordeling van C4U in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie. In hoger beroep zijn partijen ieder deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom bepalen dat de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Voor zover grief VI betrekking heeft op de proceskostenveroordeling slaagt deze ten dele.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van C4U af;
veroordeelt C4U, indien en voor zover [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis in conventie betalingen heeft verricht, de betaalde bedragen terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt C4U in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot de datum van het vonnis aan de zijde van [appellant] begroot op € 923,- aan verschotten en € 1.158,- aan salarisadvocaat;
verklaart de hierboven genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;
bepaalt dat de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, R.J.F. Thiessen en C.G. Kleene-Eijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.