ECLI:NL:GHDHA:2016:2585
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 3 augustus 2016
Zaaknummer	: 200.194.106/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 16-3286
Zaaknummer rechtbank	: C/09/510137
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. A.G. Hendriks te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
[verblijfplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen te Utrecht.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 27 juni 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 14 juni 2016 van de rechtbank Den Haag.
De vrouw heeft op 13 juli 2016 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend.
De man heeft een verweerschrift in het incidenteel appel ingediend.
Zoals ter terechtzitting reeds is medegedeeld beschouwt het hof de grieven van de vrouw in haar verweerschrift niet als incidenteel appel, aangezien de vrouw met haar grieven geen ander dictum bepleit. Het hof zal deze betrekken in het verweer van de vrouw.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 1 juli 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
- op 22 juli 2016 per faxbericht twee afzonderlijke V-formulieren met bijlagen.
Op 13 juli 2016 is bij het hof het aan de minderjarige toegezonden “Formulier bij kindgesprek” retour gekomen, waarop de minderjarige heeft aangekruist dat hij graag met de rechter wil komen praten.
De zaak is op 25 juli 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
namens de man zijn advocaat;
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
[naam] namens de raad;
De man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De advocaat [NAAM]overgelegd.
De hierna te noemen minderjarige is in raadkamer gehoord.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , hierna: de minderjarige, naar de [land] , afgewezen. Voorts is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- Partijen zijn gehuwd op [trouwdatum] te [plaats] , [land] .
- Zij zijn de ouders van het volgende thans nog minderjarige kind: - [minderjarige]
, geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] .
- Partijen zijn op [datum] van elkaar gescheiden.
- De minderjarige was in [woonplaats] woonachtig bij zijn vader en verbleef regelmatig bij de vrouw.
- De minderjarige ging in [plaats] naar school.
- Partijen regelden de verdeling van de zorg in goed onderling overleg.
- De vrouw heeft de minderjarige op [datum] meegenomen vanuit [plaats] naar
Nederland.
- De man heeft voor het afreizen naar Nederland toestemming gegeven.
- De vrouw heeft de man op [datum] laten weten dat zij niet voornemens was om met
de minderjarige naar [plaats] terug te keren.
- De vrouw en de minderjarige verblijven momenteel in verband met de asielaanvraag van de vrouw in de [verblijfplaats] .
- De man heeft de [nationaliteit] nationaliteit, de vrouw heeft de [nationaliteit] nationaliteit en de  minderjarige heeft de [nationaliteit] nationaliteit.
- De man heeft, zodra hij van de vrouw vernam dat zij voornemens was om in Nederland te
blijven, aangegeven dat hij daarmee niet akkoord was en geëist dat zij de minderjarige zou laten
terugkeren naar [woonplaats] . De vrouw heeft volhard in haar beslissing om met de minderjarige in   Nederland te blijven. Hierop heeft de man in [datum] de rechtbank in [plaats] , [land] ,
verzocht om uitspraak te doen over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige. De rechtbank te
[plaats] heeft vervolgens op [datum] uitgesproken dat de minderjarige moet worden
overgedragen aan de man.
- De man heeft zich op 27 november 2015 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA).
De zaak is bij de CA geregistreerd onder IKO nr. [nummer] .
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar de [land] .
2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, het in eerste aanleg gedane verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige alsnog toe te wijzen.
3. De vrouw verzoekt de verzoeken van de man af te wijzen, althans in geval van toewijzing van de gestelde grieven, te bepalen dat het verzoek tot teruggeleiding dient te worden afgewezen nu er sprake is van een toestemming, althans geen handelen in strijd met een gezags- of omgangsrecht zoals bedoeld in artikel 3 van het Verdrag.
4. De man verzoekt de verzoeken van de vrouw in haar zelfstandige hoger beroep af te wijzen.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van het Verdrag
5. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden van het bepaalde in artikel 13 lid 2 van het Verdrag is voldaan. Voorts stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet van belang is of de door de minderjarige geuite angst naar objectieve maatstaven terecht is. Ter onderbouwing van voormelde stellingen voert de man het volgende aan. De rechtbank concludeert dat er bij de minderjarige sprake is van verzet tegen terugkeer naar de [land] omdat de minderjarige heeft gezegd dat hij één à twee keer per week door de man werd mishandeld en bang is dat de man hem iets aandoet omdat hij zich inmiddels zou hebben bekeerd tot het christendom. De minderjarige verblijft sinds augustus 2015 uitsluitend bij de vrouw, is maandenlang thuis gehouden, heeft tot aan zijn verhuizing naar de [verblijfplaats] geen school bezocht, is sterk bij de vrouw betrokken en heeft onder haar invloed gestaan. De rechtbank heeft niet in haar afweging betrokken dat de minderjarige vanuit loyaliteit naar zijn moeder heeft verklaard wat hij heeft verklaard. Evenmin heeft de rechtbank bij haar oordeel betrokken dat de vrouw een asielverzoek heeft ingediend, gestoeld op het vermeende geweld van de man jegens de minderjarige en het gevaar dat de vrouw en de minderjarige zouden lopen vanwege hun (vermeende) bekering tot het christendom. De man vermoedt dat de vrouw de minderjarige in de afgelopen tien maanden zorgvuldig heeft geïnstrueerd over wat hij moet verklaren, wil haar asielverzoek in Nederland enige kans van slagen hebben. Zonder het verhaal over het vermeende geweld en het geloof is er immers geen kans op een verblijfsvergunning.
Bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag moet gekeken worden naar de argumenten waarom een kind niet terug wil naar het land van waaruit het is ontvoerd en hoe het kind tot die argumenten is gekomen. Het oordeel van de rechtbank, dat bij het verzet van de minderjarige niet van belang is of de geuite angst naar objectieve maatstaven terecht is, vindt geen steun in het Verdrag of jurisprudentie. Er had kritisch gekeken moeten worden naar de oorsprong van het verzet van de minderjarige. Uit een brief van de school van de minderjarige blijkt dat de school nooit iets heeft gemerkt van mishandeling van de minderjarige.
De man is geen orthodoxe moslim, hij drinkt alcohol, gaat uit, is als soennitische moslim met een sji’itische moslima getrouwd geweest en heeft nu een christelijke schoonfamilie met wie hij goede betrekkingen onderhoudt (zijn huidige echtgenote was katholiek en heeft zich bekeerd tot de islam). De rechtbank heeft niet in haar beoordeling betrokken dat de vrouw aanvankelijk heeft gesteld dat de man zou hebben meegewerkt aan de verhuizing naar Nederland omdat ook hij zou vrezen voor repercussies vanwege hun bekering en vervolgens heeft gesteld dat zij niet terug zou kunnen omdat de man haar en de minderjarige zou willen vermoorden vanwege diezelfde bekering. Bovendien is van de bekering tot het christendom geen bewijs getoond. De man kan niet begrijpen dat de rechtbank op basis van één gesprek met de minderjarige tot de conclusie komt dat zijn verzet authentiek is en van hemzelf afkomstig is. De man had een zorgvuldiger onderzoek verwacht bijvoorbeeld door de Raad voor de Kinderbescherming en/of door benoeming van een bijzondere curator. Voorts acht de man het in het licht van de jurisprudentie opvallend dat de rechtbank in de beoordeling van het verzet van de minderjarige niet meeweegt dat het verzet van de minderjarige zich (blijkbaar) alleen richt op de man en niet op terugkeer naar zijn gewone verblijfplaats. De man begrijpt op zich dat rekening moet worden gehouden met de mening van de minderjarige, maar meer onderzoek naar de achtergrond van zijn verzet is noodzakelijk om tot een afgewogen oordeel te komen. Niet gebleken is in hoeverre de minderjarige de consequenties van zijn uitspraken kan overzien, zoals het verbreken van het contact met zijn stiefmoeder en halfzusje. Indien sprake is van verzet bij een kind heeft de rechtbank een discretionaire bevoegdheid om de teruggeleiding te weigeren. Indien verzet bij de minderjarige wordt vastgesteld kan toch besloten worden dat de minderjarige wel moet terugkeren naar de [land] . Kennelijk is niet meegewogen dat de minderjarige in Nederland geen verblijfsvergunning heeft en dat het nog maar de vraag is of het asielverzoek van de vrouw en de minderjarige gehonoreerd zal worden. Indien het verzoek wordt afgewezen zal de vrouw naar alle waarschijnlijkheid worden uitgezet naar [land] (haar land van herkomst), en de minderjarige mogelijk naar [land] (zijn nationaliteitsland). De rechtbank had in haar oordeel moeten betrekken dat de minderjarige nimmer in [land] of [land] heeft gewoond. De kansen die de minderjarige in Nederland heeft qua scholing en ontwikkeling steken zeer negatief af bij die hij in [plaats] had. Op grond van artikel 3 IVRK kan de rechtbank deze aspecten niet negeren wanneer zij een discretionaire bevoegdheid heeft om teruggeleiding al dan niet te weigeren. De man verzoekt het hof te verzoeken om de Raad voor de Kinderbescherming onderzoek te laten doen naar de oorsprong van het verzet van de minderjarige en het hof te adviseren welke beslissing het meest in zijn belang moet worden geacht en om ex artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW, een bijzondere curator te benoemen. Sinds de ontvoering heeft de man mondjesmaat en uitsluitend onder toezicht van de vrouw contact met zijn zoon gehad. De man kan niet geloven dat hij in een positie is beland waarin hij moet aanvoeren dat hij echt niet van plan is zijn eigen zoon te vermoorden omdat hij christen geworden zou zijn.
6. De vrouw stelt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden van het bepaalde in artikel 13 lid 2 van het Verdrag is voldaan, alsmede dat het niet van belang is of de door de minderjarige geuite angst naar objectieve maatstaven terecht is. De man trekt de deskundigheid van de rechtbank in twijfel maar de Nederlandse rechtspraak mag in het kader van het toepassen van het Verdrag als één van de voorlopers worden beschouwd. Het gesprek met de minderjarige heeft langer dan een half uur geduurd. Bovendien zegt de duur van het gesprek niets over de inhoud. De vrouw gaat er van uit dat ook het hof de nodige vragen aan de minderjarige zal stellen om duidelijkheid van hem te krijgen. De vrouw acht het kwalijk dat de man haar beticht van het misleiden van het systeem door middel van leugenachtige verklaringen ten einde een verblijfsstatus in Nederland te kunnen krijgen. De man weet wat hij de vrouw en de minderjarige heeft aangedaan en is zich wel degelijk bewust van het feit dat zijn handelen heeft geleid tot een gedwongen vertrek uit een vertrouwde omgeving. De vrouw en de minderjarige hadden geen leven meer in [plaats] . Het is niet wenselijk dat een minderjarige één à twee keer per week mishandeld wordt door zijn vader. De man ontkent zijn handelen en schuift de “kwade wil” in de schoenen van de vrouw. Naast het geweld van de man jegens de vrouw en de minderjarige liep de vrouw ook een groot risico omdat zij zich bekeerd heeft tot het Christendom. Dat geloof is officieel verboden in [plaats] en er gelden zeer zware sancties voor mensen die dat geloof wel wensen aan te hangen, zeker indien men daarbij de islam ter zijde schuift. Vast staat dat de man wel degelijk heeft ingestemd met het vertrek van de vrouw en de minderjarige. Het verzet van de minderjarige is authentiek en van de minderjarige zelf afkomstig. De bewering van de man dat de vrouw op bepaalde gronden asiel heeft aangevraagd en dezelfde gronden heeft gebruikt om op de wil van de minderjarige in te spelen is onjuist en vindt nergens ondersteuning. De vrouw heeft asiel aangevraagd omdat haar leven en dat van de minderjarige niet meer veilig is in [plaats] , hetgeen juist reden voor de man is geweest om in te stemmen met een vertrek. Uiteraard heeft de vrouw de diverse mishandelingen niet onbesproken gelaten tijdens haar aanvraag. De vrouw betwist dat gesprekken bij een instantie, zoals bijvoorbeeld de Raad voor de Kinderbescherming, of met een bijzondere curator tot een andere zienswijze zullen leiden, nu de minderjarige uit eigen wil heeft gepraat, zonder invloeden van buiten af. Het vereiste dat het verzet niet alleen gericht  moet zijn op een hereniging  maar ook op een teruggeleiding an sich deelt de vrouw niet. De vrouw acht de angst omtrent de algemene veiligheid in een staat toereikend, waarbij ook de beleving van een kind een rol kan spelen. De rechtbank heeft alle van belang zijnde facetten meegewogen. Tijdens de mondelinge behandeling is gesproken over de onmogelijkheid van de vrouw om samen met de minderjarige terug te keren. De vrouw heeft geen verblijfsstatus in [plaats] en zal na aankomst worden teruggestuurd, dan wel naar [land] worden gestuurd. De verblijfsvergunning die de man voor de vrouw had heeft hij reeds aan zijn huidige partner gegeven, zodat daarvan geen gebruik gemaakt kan worden. Ook de schijnbaar door de man gedane aangifte zal geen positieve bijdrage leveren na een eventuele terugkomst. De vrouw weet niet of dit door de rechtbank met de minderjarige besproken is maar de vrouw kan zich voorstellen dat dit ook de nodige angsten mee zal brengen waardoor de minderjarige zal volharden in zijn verzet. De vrouw acht de kans op een afwijzing van haar asielverzoek nihil. Indien de vrouw niet in Nederland mag blijven, zal zij terug moeten keren naar [plaats] , hetgeen voor haar en de minderjarige een ramp zal zijn. De vrees voor repercussies blijft bestaan en is zeer reëel.  De vrouw betwist dat school en ontwikkeling in Nederland negatief afsteken bij hetgeen de minderjarige in [plaats] had. Zonder juridische grondslag breidt de man zijn verzoek uit door benoeming van een bijzondere curator te verzoeken. De vrouw stelt dat onderdelen die geen deel hebben uitgemaakt van de procedure in eerste aanleg ook geen onderdeel daarvan kunnen zijn in hoger beroep. Bovendien zal een bijzondere curator alleen kunnen bevestigen wat de minderjarige al verteld heeft. De vrouw heeft een eigen onderkomen, waarbij de minderjarige zijn eigen kamertje heeft. Hij volgt onderwijs en de bedoeling is dat hij na de zomervakantie gewoon naar school gaat. De minderjarige loopt geen enkele schade of vertraging op. Het Verdrag heeft een relatief beperkte werking, te weten of een kind teruggeleid moet worden of niet.
7. Ter terechtzitting van het hof is namens de man nog het volgende aangevoerd. De vrouw heeft tegenstrijdig en ongeloofwaardig verklaard in eerste aanleg. De vrouw stelt dat de  man weet had van de bekering van haarzelf en de minderjarige tot het christendom en dat de man om die reden, gelet op hun veiligheid, toestemming heeft gegeven voor de verhuizing. Vanwege diezelfde reden zou de man haar en de minderjarige thans willen vermoorden. De vermeende mishandelingen en de wraak vanwege de bekering tot het christendom hebben maar één doel volgens de man en dat is het verkrijgen van een asielstatus. Voorts begrijpt de man niet dat de vrouw zich, gezien de door haar gestelde vermeende mishandelingen, niet tot een soort Raad voor de Kinderbescherming in de [land] heeft gewend maar direct naar Europa is gegaan. Bovendien wordt het verhaal steeds erger gemaakt, aangezien in eerste aanleg is verklaard dat de minderjarige één à twee keer per week door de man mishandeld zou worden en de minderjarige tijdens zijn verhoor in hoger beroep heeft verklaard dat hij dagelijks door de man werd mishandeld.
8. De vrouw heeft ter terechtzitting gesteld dat zij en de minderjarige niet veilig zijn in [plaats] en dat zij beiden in angst leefden. Ook de moeder van de vrouw heeft [plaats] inmiddels verlaten uit angst voor de man en is naar [land] gegaan. De asielprocedure duurt volgens de vrouw nog drie à vier maanden. Ten aanzien van de getoonde foto’s, waarop lijkt dat de band tussen de man en de minderjarige goed is, stelt de vrouw dat er goede en slechte dagen waren. De minderjarige wil de man niet meer zien of spreken sinds hij met de vrouw in Nederland is gekomen. De minderjarige krijgt volgens de vrouw psychische hulp in het asielzoekerscentrum. De vrouw vindt het wel belangrijk dat er weer contact komt tussen de man en de minderjarige.
9. De raad heeft ter terechtzitting gesteld zeer zijdelings betrokken te zijn bij de onderhavige procedure. De raad acht een minderjarige van 13 jaar oud in beginsel rijp genoeg om een eigen mening te kunnen vormen. De raad kan zich voorstellen dat de rechtbank de verklaring van de minderjarige authentiek genoeg heeft geacht. Volgens de raad zou sprake zijn van een ondraaglijk lijden indien de minderjarige terug moet naar de [land] omdat hij dan gescheiden wordt van zijn moeder. Omdat de minderjarige gehecht is aan zijn moeder maakt de raad zich daar zorgen over. De raad is verheugd om te horen dat de vrouw vindt dat het contact tussen de man en de minderjarige hersteld moet worden.
10. Het hof acht zich, gezien de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting, onvoldoende voorgelicht om thans een verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Het hof zal de raad verzoeken met spoed een onderzoek (een zogenaamde ‘quick scan”) uit te voeren, waarbij het hof door de raad onderzocht wil zien: of en zo ja, in hoeverre bij de minderjarige sprake is van verzet tegen een terugkeer naar [plaats] , in hoeverre de mening van de minderjarige als authentiek is aan te merken en in hoeverre de minderjarige een mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.  Het hof acht het van belang dat het onderzoek (mede) wordt uitgevoerd door een gedragsdeskundige. Het hof acht een dergelijk onderzoek van belang nu de man zich niet persoonlijk heeft kunnen verweren tegen de stellingen van de vrouw en de beslissing van het hof voor één of meer betrokkenen grote gevolgen zal hebben. Voorts acht het hof een onderzoek mede van belang omdat de minderjarige in [plaats] een goede toekomst in het vooruitzicht had terwijl de toekomst in Nederland heel onzeker is. De minderjarige werd in [plaats] voor 70% van de tijd door zijn vader verzorgd en opgevoed, maakte aan de hand van de in het geding gebrachte foto’s een gelukkige indruk en zat op een Amerikaanse school. Deze factoren maken mede dat het hof niet kan vaststellen of hetgeen de minderjarige verklaart volledig uit hem afkomstig is en zijn vrije wil weergeeft.
Het hof zal de raad voorts verzoeken zo spoedig mogelijk na het spoedonderzoek te rapporteren en te adviseren. Vervolgens zal het hof in beginsel, nadat partijen de gelegenheid hebben gehad om op het rapport te reageren, een eindbeschikking geven.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Den Haag, met spoed een (verkort) onderzoek uit te voeren, waarbij de raad het hof zal rapporteren en adviseren over de volgende vraagpunten: of en zo ja, in hoeverre bij de minderjarige sprake is van verzet tegen een terugkeer naar [plaats] , in hoeverre de mening van de minderjarige als authentiek is aan te merken en in hoeverre de minderjarige een mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden;
verzoekt de raad het hof zo spoedig mogelijk na dit (verkorte) onderzoek te rapporteren en te adviseren, waarna partijen door het hof in de gelegenheid zullen worden gesteld om op het rapport te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, A.N. Labohm en A.H.N. Stollenwerck, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 augustus 2016.