ECLI:NL:GHAMS:2016:2803
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-003165-15
datum uitspraak: 13 juli 2016
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2015 in de strafzaak onder de parketnummers 13-702222-14 en 23-003599-12 (TUL) tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag] 1963,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 29 juni 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 2 juli 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.
Bewijsverweer
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende bewijsverweer gevoerd.
De terugkeerprocedure als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn neemt een aanvang met een terugkeerbesluit. In een terugkeerbesluit moet het illegale verblijf van de betrokkene worden vastgesteld en tevens dient daarin een uitdrukkelijke terugkeerverplichting te zijn opgenomen. De ongewenstverklaring van de verdachte van 29 juli 1992 voldoet aan geen van beide eisen. Nu voor de uitvaardiging van een inreisverbod een terugkeerbesluit is vereist - welk terugkeerbesluit in casu ontbreekt omdat de ongewenstverklaring niet als zodanig kan gelden - had geen inreisverbod jegens de verdachte mogen worden uitgevaardigd. Dat brengt mee dat het inreisverbod een rechtmatige grondslag ontbeert, zodat niet kan worden aangenomen dat de besluiten jegens de verdachte “op grond van een wettelijk voorschrift” zijn genomen en hij om die reden moet worden vrijgesproken.
Het hof overweegt en beslist als volgt.
Ingevolge artikel 1 van de Vreemdelingenwet 2000 dient onder een terugkeerbesluit te worden verstaan:
het terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 3, punt 4 van de Terugkeerrichtlijn
.
Ingevolge laatstgenoemde bepaling wordt onder terugkeerbesluit verstaan:
de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld
.
De ongewenstverklaring van de verdachte van 29 juli 1992 houdt onder meer in dat het de verdachte “niet krachtens een der bepalingen van de artikelen 9 en 10 van de Vreemdelingenwet is toegestaan in Nederland te verblijven”. Daarmee is naar het oordeel van het hof het illegale verblijf van de verdachte in Nederland genoegzaam vastgesteld. Voorts heeft een ongewenstverklaring onmiskenbaar de strekking aan de betrokkene een terugkeerverplichting op te leggen. Niet vereist is dat die verplichting met zoveel woorden in de ongewenstverklaring is vermeld.
Het voorgaande brengt mee dat het verweer feitelijke grondslag mist, zodat het reeds om die reden wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 2 juli 2014 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek van voorarrest.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als in eerste aanleg is opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd. Daarmee heeft hij er blijk van gegeven zich weinig gelegen te laten liggen aan een jegens hem genomen beslissing van overheidswege.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 2 juni 2016 is hij eerder, onder meer ter zake van vermogensdelicten en het misdrijf van artikel 197 Sr, onherroepelijk veroordeeld.
Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de zogeheten Terugkeerrichtlijn (2008/115/EG) die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen.
De raadsman heeft in dit verband betoogd dat de terugkeerprocedure niet als doorlopen kan worden beschouwd, op de volgende gronden:
Het hof mag bij de beoordeling van (het doorlopen zijn van) de terugkeerprocedure slechts acht slaan op hetgeen ná de uitvaardiging van het inreisverbod heeft plaatsgevonden.
De laatste vertrekprocedure is “gestrand” buiten de schuld van de verdachte: de maximale termijn van de vreemdelingenbewaring is ten onrechte niet benut, nu de verdachte daaruit op 2 juni 2015 voortijdig is ontslagen vanwege een “motiveringsgebrek” en in de overige gevallen een niet nader gespecificeerde belangenafweging heeft geleid tot beëindiging van de vreemdelingenbewaring. Daarnaast zijn laissez-passer-aanvragen, vanwege vroegtijdige beëindigingen van de vreemdelingenbewaring, meermalen ingetrokken.
Het hof overweegt als volgt.
Ad a.
Naar het oordeel van het hof staat geen rechtsregel er aan in de weg dat bij de beantwoording van de vraag of de terugkeerprocedure is doorlopen, acht wordt geslagen op de activiteiten die de overheid heeft ondernomen om een illegale vreemdeling het land te doen verlaten voordat jegens hem een inreisverbod is uitgevaardigd.
Ad b.
Aan het verweer ligt de opvatting ten grondslag dat een terugkeerprocedure - die niet als resultaat heeft gehad dat de vreemdeling Nederland heeft verlaten - slechts als te zijn doorlopen kan worden beschouwd indien de vreemdeling de maximaal toelaatbare termijn in vreemdelingebewaring heeft doorgebracht. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Indien immers (elk) zicht op uitzetting ontbreekt, gaat het niet aan de vrijheidsbenemende maatregel ten aanzien van de vreemdeling te laten voortduren, hetgeen in strijd zou zijn met onder meer de uitgangspunten van de Terugkeerrichtlijn dat de jegens de vreemdeling te nemen maatregen moeten voldoen aan het beginsel van evenredigheid en dat daarbij zijn grondrechten in acht moeten worden genomen.
Ten aanzien van de stand van zaken met betrekking tot de terugkeerprocedure kan het volgende worden vastgesteld.
Het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie, regio Amsterdam-Amstelland, van 14 juni 2016, en de bijlage daarbij van de Dienst Terugkeer & Vertrek (DT&V) houden het volgende in:
De verdachte heeft steeds beweerd afkomstig te zijn uit Marokko, maar een in 2006 gehouden taalanalyse heeft uitgewezen dat hij uit Algerije komt. Er zijn vier vertrekprocedures gestart, in welk verband met de verdachte minimaal 29 vertrekgesprekken zijn gevoerd. Er zijn diverse laissez-passer-aanvragen ingediend bij Marokko en Algerije die zonder resultaat zijn gebleven. Bij de derde vertrekprocedure (in 2013) is de laissez-passer-aanvraag ingetrokken nadat de vreemdelingenbewaring van de verdachte was opgeheven. Datzelfde is gebeurd met de laissez-passer-aanvragen die bij de vierde vertrekprocedure zijn ingediend.
Er heeft veelvuldig identiteitsonderzoek plaatsgevonden, maar de verdachte heeft gebruik gemaakt van meerdere aliassen en het is niet gelukt de juiste identiteit en nationaliteit van de verdachte vast te stellen. Hij heeft wisselende en vage verklaringen afgelegd over zijn herkomst. Terzijde merkt het hof op dat hij ter terechtzitting in hoger beroep een verklaring heeft afgelegd over zijn verblijf in Algerije, die niet voorkomt in de stukken van het dossier en waarmee hij de indruk heeft gewekt zijn verhaal aan te passen.
De verdachte heeft meermalen in vreemdelingenbewaring gezeten, laatstelijk van 22 mei 2015 tot 2 juni 2015. De verdachte is na zijn ontslag uit de vreemdelingenbewering op 2 juni 2015 niet meer in beeld geweest bij DT&V. Er zijn geen openstaande vertrekprocedures.
Bij de vierde vertrekprocedure is geen datum vermeld, maar het moet er voor worden gehouden dat de intrekking van de in het kader daarvan ingediende laissez-passer-aanvragen uiterlijk halverwege 2015 heeft plaatsgevonden.
Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de terugkeerprocedure als doorlopen kan worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat, zoals door de raadsman - onder verwijzing naar een door hem overgelegde uitspraak van de rechtbank Amsterdam - aangevoerd bij de intrekking van de laatstelijk ingediende laissez-passer-aanvragen bij Marokko en Algerije niet is vermeld wat de reden van die intrekking is, leidt niet tot een ander oordeel.
Aan de raadsman kan worden toegegeven dat het bij de vraag of een terugkeerprocedure is doorlopen, in het bijzonder aankomt op de inspanningen die de overheid zich heeft getroost om de verwijdering van de vreemdeling van het grondgebied te bewerkstelligen. Maar dat staat er niet aan in de weg dat ook de medewerking, of het gebrek daaraan, van de betrokken vreemdeling in ogenschouw wordt genomen. Voor zover de raadsman heeft betoogd dat daarop geen acht mag worden geslagen, wordt dat betoog verworpen. In dit verband merkt het hof nog op dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd wel degelijk medewerking aan zijn vertrek uit Nederland te verlenen, maar die medewerking heeft naar zijn eigen zeggen slechts bestaan uit het achterlaten van zijn telefoonnummer bij het IOM.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Voorwaardelijk verzoek
De raadsman heeft het hof verzocht, indien het tot een strafoplegging zou komen, bij tussenarrest een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) te stellen met de bedoeling door het HvJ EU te laten vaststellen wanneer een terugkeerprocedure als afgerond kan worden beschouwd, in het bijzonder ten aanzien van de vraag of “dient te worden aangesloten bij gemaximeerde vreemdelingenbewaring, indien de betrokkene niet tussentijds is uitgezet”.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dit verzoek dient te worden afgewezen, op de grond dat sprake is van een ‘acte clair’ of een ‘acte éclairé’.
Het hof wijst het verzoek af nu de noodzaak daartoe niet is gebleken, aangezien het HvJ EU moeilijk om een oordeel kan worden gevraagd over het doorlopen van een terugkeerprocedure in zijn algemeenheid, terwijl naar het oordeel van het hof over het al dan niet moeten benutten van de maximale termijn van de vreemdelingenbewaring in redelijkheid geen onduidelijkheid bestaat.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 december 2013 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de vordering tot tenuitvoerlegging zal toewijzen.
De raadsman heeft het hof verzocht de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen.
Het hof overweegt dat bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 december 2013, parketnummer 23-003599-12, te weten:
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) weken
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. R.A.F. Gerding en mr. A.E. Kleene-Krom, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 juli 2016.
mr. R.A.F. Gerding is buiten staat dit arrest te ondertekenen