ECLI:NL:RBZWB:2016:5935
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Locatie Breda
zaak/rolnr.: 5117257 AZ VERZ 16-113 en 5117595 AZ VERZ 16-114
Beschikking d.d.  28 juli 2016
in de zaak van:
[verzoekster 1]
,
wonende te [woonplaats 1],
verzoekende partij in het verzoek, verwerende partij in het (voorwaardelijk) tegenverzoek;
verder te noemen: [verzoekster 1],
procederend met een toevoeging van de Raad voor Rechtsbijstand met nummer: 1HN5251;
gemachtigde: mr. A. van Vliet, advocaat [NAAM],
tegen
de stichting Stichting Zorgorganisatie Het Hoge Veer
,
gevestigd en kantoorhoudend te Raamsdonkveer,
verwerende partij in het verzoek; verzoekende partij in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
verder te noemen: Hoge Veer,
gemachtigde: mr. P.N. van Eijk.
1
Het procesverloop
in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
1.1.
[verzoekster 1] heeft een verzoek gedaan om de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 2 mei 2016 door Hoge Veer te vernietigen, en Hoge Veer te veroordelen om aan [verzoekster 1] te voldoen haar salaris van € 1.173,60 bruto per maand vanaf 2 mei 2016 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met 8% vakantiegeld en voorts vermeerderd met de wettelijke verhoging, met een veroordeling van Hoge Veer in de proceskosten. Het verzoekschrift is op 31 mei 2016 ter griffie ontvangen.
1.2.
Hoge Veer heeft een verweerschrift ingediend waarin zij primair verzoekt om het verzoek van [verzoekster 1] af te wijzen en subsidiair, voor het geval en indien de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd via het ontslag op staande voet, verzoekt Hoge Veer ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van het bestaan van een dringende reden wegens daden, eigenschappen of gedragingen van [verzoekster 1], die ten gevolge hebben dat van Hoge Veer redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; zulks op de kortst mogelijke datum zonder toekenning van de transitie- en/of billijke vergoeding; met veroordeling van [verzoekster 1] in de kosten van de procedure. Het (voorwaardelijke) tegenverzoek is op 22 juni 2016 ter griffie ontvangen, waarna [verzoekster 1] een verweerschrift voorwaardelijke ontbinding heeft ingediend.
1.3.
Op 7 juli 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Ter zitting waren aanwezig mevrouw [verzoekster 1], bijgestaan door mr. [NAAM], alsmede [personeelsconsulent] (namens Hoge Veer), bijgestaan door mr. [NAAM]. De gemachtigden hebben ter gelegenheid van de zitting hun pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt.
1.4.
Na de zitting heeft de kantonrechter een brief van 18 juli 2016 van de gemachtigde van Hoge Veer ontvangen. Deze brief is niet als processtuk meegenomen.
2
De feiten
in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
- [verzoekster 1], geboren op [geboortedatum],  is op 1 april 2013 in dienst getreden bij Hoge Veer.
- Sinds [datum] is [verzoekster 1] werkzaam bij Hoge Veer op basis van een leer/werkovereenkomst voor bepaalde tijd, tot het einde van de opleiding tot verzorgende, voor 24 uur per week, met een salaris van € 1.173,60 bruto per maand excl. 8% vakantietoeslag.
- Op de arbeidsovereenkomst is de cao Verpleeg- en Verzorgingshuizen van toepassing.
- [verzoekster 1] is per 1 augustus 2015 arbeidsongeschikt geworden met onder meer psychische/burn outachtige klachten, waarna zij geleidelijk is gaan re-integreren.
- Op 15 maart 2016 heeft de bedrijfsarts [verzoekster 1] arbeidsgeschikt geoordeeld voor volledige werkhervatting per 18 april 2016.
- Op 21 maart 2016 heeft het UWV in haar deskundigenoordeel (productie 4 verzoekschrift)  dat [verzoekster 1] heeft aangevraagd op 13 januari 2016, geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van Hoge Veer niet voldoende zijn. Voor de motivering van dit oordeel verwijst het UWV naar de rapportage van de gecertificeerd arbeidsdeskundige J. Wieman. In zijn rapportage van 16 maart 2016 is onder meer vermeld: “[…]
De verzekeringsarts komt tot de conclusie dat de sociaal-medische begeleiding tijdscontingent is conform de richtlijn van de NVAB. Nader overleg over de re-integratie met de behandeld sector is echter achterwege gebleven. In dat nader overleg had bezien kunnen worden wat de beste aanpak voor werknemer zou zijn, zowel qua activering als herstelbehoefte. De verzekeringsarts komt daardoor tot de conclusie dat de sociaal-medische begeleiding niet volledig adequaat is geweest. […] Hierdoor zijn de door de werkgever uitgevoerde re-integratie inspanningen niet voldoende. […]”
- Op 22 maart 2016 heeft de bedrijfsarts herhaald:
“volledige werkhervatting per 18-04-16”
(productie 3 verzoekschrift).
- Eind maart heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster 1] en locatiemanager [locatiemanager], waarbij ook de echtgenoot van [verzoekster 1] aanwezig was. Voor de vakantie van Van Drunen (25 april t/m 8 mei 2016) is met [verzoekster 1] afgesproken dat zij in week 19 bij elkaar zouden komen om de stand van zaken te bespreken (productie 10 verweerschrift).
- Op 21 april 2016 heeft [verzoekster 1] zich ziekgemeld, waarna zij op 25 april 2016 de bedrijfsarts heeft bezocht.
- Op 25 april 2016 oordeelt de bedrijfsarts dat de ziekmelding niet akkoord is:
“Ziekmelding per vandaag niet akkoord, blijft hersteld staan per 25-04-2016”
(productie 3 verzoekschrift)
.
- Op 25 april 2016 heeft personeelsconsulent [personeelsconsulent] namens Hoge Veer aangekondigd dat het loon van [verzoekster 1] zal worden stopgezet totdat zij weer voldoet aan de gemaakte werkhervattingsafspraken (productie 7 verzoekschrift).
- Op 28 april 2016 schrijft de directeur van Hoge Veer aan [verzoekster 1]:
U wordt verzocht per ommegaande het werk weer op te pakken, doch uiterlijk 30 april 2016. Indien u dit nalaat dreigt er een ontslag op staande voet door de werkgever”.
- Op 29 april 2016 schrijft de advocaat [NAAM][verzoekster 1] aan Hoge Veer dat wederom bij het UWV een deskundigenoordeel is aangevraagd.
- Bij schrijven van 2 mei 2016 is [verzoekster 1] op staande voet ontslagen.
- Op 7 juni 2016 is het deskundigenoordeel van het UWV ontvangen, waarin wordt geoordeeld dat de werkgever onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [verzoekster 1]. Voor de motivering daarvan wordt verwezen naar de rapportage van gecertificeerd registerarbeidsdeskundige dhr. J. Wieman van 26 mei 2016. In deze rapportage is onder meer vermeld: “[…]
De verzekeringsarts, de heer G. Hoogsteen heeft het geactualiseerde medische dossier bestudeerd. De verzekeringsarts komt tot de conclusie dat de sociaal-medische begeleiding onvoldoende is. Ten opzichte van het Deskundigen oordeel van maart 2016 blijkt dat er niets is opgelost. De casus is in de vicieuze cirkel van geschiktheidsverklaring – ziekmelding – geschiktheidsverklaring beland, waardoor de problemen zijn verdiept. De belangrijkste stagnerende factor (frustratie over de re-integratie en boosheid) worden niet uitgewerkt. De verzekeringsarts vindt het onwaarschijnlijk, gelet op de medische voorgeschiedenis en de verwijzing naar de nieuwe behandelaar, dat werknemer geen medische beperkingen heeft ten gevolge van ziekte of gebrek. Het blijft van belang dat werknemer wordt aangesproken op haar herstelgedrag. […] Het is onwaarschijnlijk dat er op 30 april 2016 geen sprake is van medische beperkingen ten gevolge van ziekte of gebrek.
Hierdoor zijn de door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen niet voldoende.”
3
Het verzoek
3.1.
[verzoekster 1] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en Hoge Veer te veroordelen tot doorbetaling van loon. Aan dit verzoek legt [verzoekster 1] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.
4
Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
4.1.
Hoge Veer verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat hoewel [verzoekster 1] door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt is verklaard per 18 april 2016 zij, ondanks meerdere sommaties, heeft geweigerd per die datum haar werkzaamheden te hervatten. Er is sprake van werkweigering zodat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is.
4.2.
In de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek wordt door Hoge Veer verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster 1] voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan [verzoekster 1] op staande voet gegeven ontslag.
4.3
[verzoekster 1] heeft daartegen verweer gevoerd en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.
5
De beoordeling
in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet en de daarmee gepaard gaande opzegging van de arbeidsovereenkomst moet worden vernietigd en of Hoge Veer moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon. Indien het ontslag op staande voet geen stand kan houden verzoekt Hoge Veer de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-grond.
5.2.
[verzoekster 1] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
5.3.
De kantonrechter zal allereerst onderzoeken of sprake is van een dringende reden als bedoeld in lid 1 van artikel 7:677 BW.
5.4
Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende reden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
5.5.1
Hoge Veer heeft aan het ontslag op staande voet van [verzoekster 1] werkweigering ten grondslag gelegd.
5.5.2
Het ontslag op staande voet is gegeven naar aanleiding van het gerezen meningsverschil over de arbeidsgeschiktheid: [verzoekster 1] acht zich arbeidsongeschikt en de bedrijfsarts acht haar arbeidsgeschikt. Als gevolg daarvan heeft Hoge Veer aan [verzoekster 1] een loonsanctie opgelegd per 25 april 2016. Daarmee heeft Hoge Veer een sanctie opgelegd die een nadeel aan haar kant (wel loon, geen volledige arbeid) opheft. Deze loonsanctie had kennelijk, in de ogen van Hoge Veer, onvoldoende effect en zij is reeds na een week overgegaan tot het ontslag van [verzoekster 1]. Allereerst heeft Hoge Veer hiermee in strijd met haar verzuim- en re-integratiebeleid gehandeld, waarin is bepaald dat wanneer de medewerker het niet eens is met een herstelverklaring van de bedrijfsarts hij/zij een second opinion kan aanvragen bij het UWV en indien het advies luidt dat de medewerker arbeidsgeschikt is en hij/zij weigert zijn/haar werkzaamheden te hervatten de bezoldiging van de medewerker gestaakt kan worden. In dit beleid is als sanctie derhalve staking van het loon en niet een ontslag op staande voet opgenomen. Daarnaast heeft Hoge Veer door dit ontslag op staande voet te geven de door haar personeelsconsulente met [verzoekster 1] gemaakte afspraak om over het gerezen meningsverschil na 8 mei 2016 (na de vakantie van de personeelsconsulente) verder te praten genegeerd (productie 10 bij verweerschrift). Gelet op de gegeven loonsanctie en de afspraak met de personeelsconsulente valt niet in te zien dat Hoge Veer niet (langer) met de loonsanctie als reactie op de werkweigering kon volstaan en is overgegaan tot het ontslag op staande voet.
5.5.2
Daarbij komt dat Hoge Veer volgens de deskundige van het UWV zich als werkgever onvoldoende had ingespannen bij de re-integratie van [verzoekster 1]. In beide deskundigenoordelen van het UWV is geoordeeld dat de door haar uitgevoerde re-integratie-inspanningen niet voldoende zijn omdat onder andere de sociaal-medische begeleiding onvoldoende was en geen overleg heeft plaatsgevonden met de behandeld sector. Zeker na het eerste deskundigenoordeel van het UWV van 21 maart 2016 had van Hoge Veer verwacht mogen worden dat zij in ieder geval de behandeld sector had geraadpleegd over de situatie van [verzoekster 1], doch dit heeft zij achterwege gelaten. Hoge Veer heeft nog aangevoerd dat de bedrijfsarts in het kader van de re-integratie geen contact heeft opgenomen met de behandelend psycholoog van [verzoekster 1] omdat hij hierin geen toegevoegde waarde zag en zelf vele gesprekken met [verzoekster 1] heeft gevoerd. Nu aan het deskundigenoordeel van 21 maart 2016 overleg met [verzoekster 1], Hoge Veer, alsmede overleggen met de verzekeringsarts en opgevraagde medische gegevens ten grondslag ligt en ook aan de rapportage van 26 mei 2016 overleg met de werkgever, de verzekeringsarts en opgevraagde onderbouwende medische gegevens van de bedrijfsarts ten grondslag ligt, oordeelt de kantonrechter dat haar niet is gebleken van omstandigheden om aan het oordeel van de UWV deskundige voorbij te gaan. Indien en voor zover Hoge Veer twijfelt aan het deskundigenoordeel van het UWV had het op haar weg gelegen om een second opinion aan te vragen. Dit heeft Hoge Veer niet gedaan. Derhalve gaat de kantonrechter uit van de deskundigenoordelen van het UWV dat Hoge Veer onvoldoende heeft meegewerkt aan de re-integratie van [verzoekster 1].
5.5.3
Tevens acht de kantonrechter van belang dat Hoge Veer op het moment van het ontslag op staande voet wist, gelet op het schrijven van de advocaat [NAAM][verzoekster 1] van 29 april 2016, dat [verzoekster 1] een deskundigenoordeel had aangevraagd met de vraag of zij arbeidsgeschikt was of niet. Zonder de uitkomsten van dit deskundigenoordeel af te wachten is tijdens de loonsanctie tot het ontslag op staande voet overgegaan. Hoewel de registerarbeids-deskundige, de heer J. Wieman, in het deskundigenoordeel van 26 mei 2016 geen duidelijk antwoord op de vraag van [verzoekster 1] heeft gegeven is onder andere wel geconcludeerd:
“De verzekeringsarts vindt het onwaarschijnlijk, gelet op de medische voorgeschiedenis en de verwijzing naar de nieuwe behandelaar, dat werknemer geen medische beperkingen heeft ten gevolge van ziekte of gebrek”.
5.5.4
Gelet op bovenstaande omstandigheden had Hoge Veer niet mogen overgaan tot het geven van ontslag op staande voet. Ook al is niet komen vast te staan door middel van een deskundigenbericht of [verzoekster 1] arbeidsgeschikt of arbeidsongeschikt was ten tijde van het onslag op staande voet. [verzoekster 1] heeft hierover wel een oordeel gevraagd maar tijdens onderhavige procedure geen op de vraag toegespitst antwoord heeft gekregen van het UWV. Hoge Veer heeft geen deskundigenoordeel over de arbeidsgeschiktheid van [verzoekster 1] gevraagd.
5.6
De conclusie is dat de opzegging van Hoge Veer van 2 mei 2016 wordt vernietigd. Hoge Veer is gehouden het achterstallige salaris vanaf het ontslag op staande voet aan [verzoekster 1] te betalen, tot op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. De vordering van [verzoekster 1] tot loonbetaling, vermeerderd met 8% vakantiegeld zal worden toegewezen. Omdat Hoge Veer te laat heeft betaald, zal de wettelijke verhoging eveneens worden toegewezen. De kantonrechter zal die verhoging matigen tot 10%.
5.7
Gezien het vorenstaande dient het tegenverzoek van Hoge Veer om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster 1] te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen van [verzoekster 1] (e-grond) te worden beoordeeld.
5.8
Aan het verzoek ligt ten grondslag de eerdergenoemde werkweigering van [verzoekster 1] op grond waarvan zij op staande voet is ontslagen, alsmede dat [verzoekster 1] zich onvoldoende aan re-integratie inspanningen heeft gehouden. [verzoekster 1] zou op 11 november 2015 niet zijn verschenen op de afspraak bij de bedrijfsarts, is in week 49 van 2015 een afspraak met de bedrijfsarts niet nagekomen om tweemaal per week op therapeutische basis te gaan werken en heeft veranderingen in het ziektepercentage/hersteldmeldingen niet doorgegeven aan de infobalie van Hoge Veer, waarop zij bij brief van 21 maart 2016 is geattendeerd.
5.9
Als meest verstrekkend verweer voert [verzoekster 1] aan dat het opzegverbod wegens ziekte aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. De kantonrechter gaat hieraan voorbij. Kern van het verwijt van Hoge Veer betreft niet de ziekte van [verzoekster 1], maar het feit dat [verzoekster 1] zich niet aan de re-integratieverplichtingen heeft gehouden. In een dergelijk geval staat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg.
5.10
Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat de gedragingen van [verzoekster 1] niet zodanig verwijtbaar zijn dat op grond daarvan de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Daarbij wordt allereerst verwezen naar hetgeen is overwogen ten aanzien van het ontslag op staande voet. Daarnaast heeft [verzoekster 1] weliswaar in de periode van ongeveer negen maanden re-integratie zich een aantal keer niet aan afspraken gehouden, maar dat zij in die periode niet of onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie is niet gebleken. Gelet op het voorgaande zal het tegenverzoek van Hoge Veer worden afgewezen.
5.11
Hoge Veer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel het verzoek van [verzoekster 1] als het tegenverzoek.
6
6. De beslissing
De kantonrechter:
ten aanzien van het verzoek van [verzoekster 1]
6.1.
vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 2 mei 2016;
6.2.
veroordeelt de Hoge Veer tot betaling aan [verzoekster 1] van € 1.173,60 bruto per maand aan loon vanaf 2 mei 2016 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze zal zijn geëindigd, vermeerderd met 8% vakantiegeld en voorts vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% over het thans te laat betaalde loon over mei en juni 2016;
6.3
veroordeelt Hoge Veer tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster 1] tot en met vandaag vaststelt op € 479,00, te weten:
griffierecht	€	79,00
salaris gemachtigde	€	400,00	;
6.4
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde;
ten aanzien van het tegenverzoek van Hoge Veer
6.5
wijst het verzoek af;
6.6
veroordeelt Hoge Veer tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster 1] tot en met vandaag vaststelt op € 200,00 aan salaris voor de gemachtigde;
6.7
verklaart de beschikking ten aanzien van de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. Tilman-Knoester, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.