ECLI:NL:GHSHE:2015:2903
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.166.353/01
arrest van 28 juli 2015
gewezen in het incident ex artikel 234 Rv in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente Bernheze,
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. H.M.A. van den Boogaard te Uden,
tegen
Stichting Mooiland,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 februari 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton 's-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 8 januari 2015 tussen appellante – [appellante] – als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde – Mooiland – als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2999851/410, rolnr. 14-3796)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met productie;
de memorie in het incident;
de antwoordmemorie in het incident;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft na de antwoordmemorie in het incident een datum voor arrest in het incident bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
[appellante] huurt tegen een huurprijs van € 365,49 per maand een woning van Mooiland aan het [adres] in [plaats] . Mooiland heeft de huurovereenkomst bij brief van 24 mei 2013 opgezegd tegen 1 februari 2014 wegens dringend eigen gebruik omdat zij voornemens is voor het [locatie] een nieuwbouwproject te ontwikkelen waarvoor de woning die [appellante] huurt gesloopt moet worden. [appellante] heeft niet ingestemd met de opzegging.
3.2.
De plannen van Mooiland hebben vertraging opgelopen. Daarom heeft zij bij brief van 28 januari 2014 de eerdere huuropzegging ingetrokken en een nieuwe huuropzegging gedaan tegen 1 augustus 2014 wegens dringend eigen gebruik, althans wegens verwezenlijking van het bestemmingsplan.
3.3.
Mooiland heeft in eerste aanleg onder meer beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning gevorderd op grond van dringend eigen gebruik. [appellante] heeft de vorderingen van Mooiland bestreden en in reconventie een bedrag van € 20.000,- gevorderd aan verhuis- en herinrichtingskosten.
3.2.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie bepaald dat de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen op 30 april 2015 en dat [appellante] de woning op die datum moet hebben ontruimd en verlaten. Voorts heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling aan Mooiland van een bedrag gelijk aan de huur vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van ontruiming van de woning en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. De door Mooiland gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft de kantonrechter afgewezen.
In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen.
3.3.
Mooiland vordert in het incident dat het vonnis waarvan beroep alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
3.4.
[appellante] heeft de incidentele vordering van Mooiland bestreden.
3.5.
Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak sprake is van een huurovereenkomst ter zake van woonruimte die door de verhuurder is opgezegd. Op grond van artikel 7:272 lid 1 BW blijft een dergelijke huurovereenkomst na opzegging van kracht totdat door de rechter onherroepelijk is beslist omtrent de beëindiging van de huurovereenkomst. Dit artikel brengt mee dat beslissingen op de in artikel 7:272 lid 2 BW bedoelde vorderingen, waarvan in het onderhavige geval sprake is, in beginsel niet uitvoerbaar bij voorraad mogen worden verklaard. Artikel 7:272 lid 1 BW heeft niet de strekking om aan de rechter elke bevoegdheid te ontnemen om zijn beslissing tot vaststelling van het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst en van ontruiming van het gehuurde uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (Vgl. HR 8 januari 1982, NJ 1982, 445 en HR 3 mei 1996, NJ 1996, 655). Naar het oordeel van het hof kan uitvoerbaar bij voorraadverklaring in afwijking van artikel 7:272 lid 1 BW echter slechts plaatsvinden in uitzonderlijke door de verhuurder aan te voeren omstandigheden. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer deze omstandigheden duiden op misbruik van recht, wanneer de huurder kennelijk alleen hoger beroep heeft ingesteld om een kansloze zaak te rekken, of wanneer van de verhuurder niet kan worden verlangd het gehuurde nog langer aan de huurder ter beschikking te stellen.
Voorts stelt het hof vast dat de kantonrechter in r.o. 4.5. van het vonnis waarvan beroep uitgebreid heeft gemotiveerd waarom hij de vordering van Mooiland tot uitvoerbaarver-klaring bij voorraad afwijst. Dit betekent dat Mooiland aan zijn incidentele vordering tot alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep feiten en omstandigheden ten grondslag dient te leggen die bij de door de kantonrechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na het vonnis hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (Vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012).
3.6.
Mooiland heeft als nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd dat zij fors schade lijdt als gevolg van het feit dat het project door het hoger beroep behoorlijke vertraging oploopt. Zij heeft de hoogte van deze vertragingsschade in een tweetal scenario’s laten berekenen. In het eerste scenario wordt met de bouw pas gestart op 1 mei 2016. In dat geval bedraagt de vertragingsschade als gevolg van het hoger beroep € 134.091,20. In het tweede scenario wordt de bouw in twee fasen uitgevoerd (eerste vier woningen per 1 juni 2015 en resterende woningen na 1 mei 2016). In dat geval bedraagt de vertragingsschade als gevolg van het hoger beroep € 165.234,40. Volgens Mooiland heeft de kantonrechter deze feiten en omstandigheden niet in zijn oordeel kunnen betrekken. Het feit dat vertragingsschade optreedt, is pas gebleken op het moment dat [appellante] besloot in hoger beroep te gaan en Mooiland de vertragingsschade heeft laten berekenen die hiervan het gevolg is.
3.7.
Het hof is van oordeel dat Mooiland geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die bij de door de kantonrechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na het vonnis hebben voorgedaan. Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft Mooiland reeds aangevoerd dat in geval van verdere vertraging van de nieuwbouw schade zou optreden. Dit blijkt uit de pleitaantekeningen van de zijde van Mooiland ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 25 september 2014 (productie 4 bij de memorie in het incident) en uit de overwegingen van de kantonrechter in r.o. 4.2. van het bestreden vonnis. Dat de mogelijke omvang van de vertragingsschade nu is berekend, maakt niet dat er sprake is van een nieuwe omstandigheid. Niet gesteld of gebleken is dat de berekende vertragingsschade veel hoger is dan te verwachten was. Dat het rechtsmiddel hoger beroep open stond van het door de kantonrechter te wijzen vonnis en dat de mogelijkheid bestond dat [appellante] van dit rechtsmiddel gebruik zou maken, was in eerste aanleg ook bekend. Ook gelet op de hiervoor onder 3.5 weergegeven strenge maatstaf rechtvaardigt het door Mooiland in hoger beroep gestelde geen afwijking van het wettelijk stelsel dat een onherroepelijke beslissing eist.
3.8.
Mooiland voert voorts aan dat [appellante] uitsluitend in hoger beroep is gekomen om de uiteindelijke ontruiming zo lang mogelijk te kunnen rekken. Het hof ziet geen aanleiding om dit aan te nemen. Het feit dat de kantonrechter de vorderingen van Mooiland in eerste aanleg heeft toegewezen en heeft overwogen dat [appellante] niet heeft willen meedenken over de aangeboden passende woonruimte is daarvoor, mede gelet op het wettelijk stelsel dat in beginsel een onherroepelijke beslissing eist, onvoldoende. Ook de grieven van [appellante] bieden geen aanknopingspunten voor een dergelijke gevolgtrekking.
3.9.
Gelet op het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van Mooiland afwijzen en haar als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incident.
In de hoofdzaak
3.10.
Het hof stelt vast dat [appellante] nog tot en met 1 september 2015 de gelegenheid heeft een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep te nemen en zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering van Mooiland af;
veroordeelt Mooiland in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [appellante] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2015 voor memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2015.
griffier					rolraadsheer