ECLI:NL:PHR:2016:523
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr: 	16/02744
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	17 juni 2016
Conclusie in het incident inzake:
1. [eiser 1]
2. [eiser 2]
tegen
Asset Refinance Company B.V.
Het gaat in dit incident om beantwoording van de vraag wat de processuele gevolgen zijn van het vervallen van de (voorwaardelijke) aantekening van ‘advocaat [NAAM]’ op het tableau tijdens een aanhangige cassatieprocedure waarin de desbetreffende advocaat [NAAM].
1.	Procesverloop
1.1 Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) hebben op 9 mei 2016 een cassatiedagvaarding doen uitbrengen waarin aan verweerster in cassatie (hierna: ARC B.V.) is aangezegd dat zij cassatieberoep instellen tegen de tussen partijen gewezen arresten van het gerechtshof Amsterdam van 23 september 2014, 27 januari 2015, 30 juni 2015 en 9 februari 2016 met zaaknummer 200.115.738/01.
ARC B.V. is gedagvaard tegen 27 mei 2016.
1.2 In de cassatiedagvaarding is woonplaats gekozen op het kantooradres van Advocatenkantoor VLC van welk kantoor mr. H.L. van Lookeren Campagne door [eiser] c.s. als advocaat [NAAM].
1.3 De algemeen secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA), althans de daartoe gemandateerde manager financiën en administratie, heeft de griffier van de Hoge Raad, overeenkomstig art. 9j lid 2 Advocatenwet, bij brief van 18 mei 2016 medegedeeld dat de aantekening van mr. [NAAM]“advocaat [NAAM]” in burgerlijke zaken per 20 mei 2016 komt te vervallen en dat de bedoelde aantekening op het tableau met ingang van die datum zal worden doorgehaald.
1.4	Als bijlage bij deze brief is een afschrift van de brief van de NOvA aan mr. [NAAM]18 mei 2016 gevoegd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“(…) Bij brief van 19 mei 2014 deelde de algemeen secretaris, mevrouw mr. R.G. van den Berg, u mede dat u ingevolge artikel 13 juncto artikel 2, eerste lid, van de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur met ingang van 20 mei 2014 voor de duur van twee jaar voorwaardelijk werd ingeschreven als advocaat [NAAM].
Bij brief van 14 april 2016 berichtte u af te zien van het leggen van de proeve van bekwaamheid. Als gevolg daarvan vervalt uw voorwaardelijke aantekening “advocaat [NAAM]” in burgerlijke zaken van rechtswege.
In verband met de administratieve afwikkeling daarvan deel ik u mede dat ik met ingang van 20 mei 2016 bedoelde aantekening zal doorhalen.
U staat derhalve per genoemde datum niet meer op het tableau ingeschreven als “advocaat [NAAM]” in burgerlijke zaken.
Een afschrift van deze brief zend ik de griffier van de Hoge Raad.”
1.5	De onderhavige zaak is op 26 mei 2016 door of namens mr. [NAAM]. De griffie van de Hoge Raad heeft daarbij tevens de rolinstructie ontvangen dat mr. [NAAM]tot cassatie advocaat [NAAM], verstek vraagt, en om pleidooi verzoekt “i.p.v. s.t.”.
1.6	ARC B.V. is ter rolle van 27 mei 2016 niet verschenen.
1.7	Op voornoemde rolzitting heeft de rolraadsheer de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad verzocht om een conclusie te nemen in een incident over de gevolgen van het verval van de voorwaardelijke aantekening van “advocaat [NAAM]”.
2
Bespreking van het incident
Inleiding
2.1
De onderhavige zaak heeft de bijzonderheid dat de voorwaardelijke aantekening van mr. [NAAM][NAAM]eerst dienende dag is vervallen
. Ik kom daarop onder 2.43–2.44 nog terug.
2.2
Gezien de ruime vraagstelling in dit incident en de – mij ambtshalve bekende – omstandigheid dat er thans verschillende zaken bij de Hoge Raad aanhangig zijn waarin op enig moment in de cassatieprocedure de voor een procespartij optredende advocaat [NAAM]heeft verloren dan wel (op korte termijn) zal verliezen, zal ik de problematiek in een zo breed mogelijk kader uiteenzetten.
Verplichte procesvertegenwoordiging door cassatieadvocaat
2.3
Voor de cassatieprocedure geldt dat partijen verplicht zijn zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat [NAAM].
Met betrekking tot de dagvaardingsprocedure schrijft art. 407 lid 3 Rv voor dat de eiser tot cassatie, op straffe van nietigheid, is gehouden om in het exploit
van dagvaarding een advocaat [NAAM]hem in het geding zal vertegenwoordigen. Ingevolge art. 409 lid 1 Rv verklaart de advocaat [NAAM]treedt dit bij de oproeping van de zaak ter terechtzitting.
Voorts bepaalt art. 416 Rv dat de aangewezen advocaat [NAAM]haar een andere advocaat [NAAM](bij exploit) of de advocaat (bij exploit of ter terechtzitting) aanzegt dat hij zich aan de verdere behandeling van de zaak onttrekt.
Voor de verzoekschriftprocedure schrijven de art. 426a lid 1, 426b lid 3 en 427a lid 2 Rv voor dat het verzoekschrift en het verweerschrift in cassatie door een advocaat [NAAM].
Wet versterking cassatierechtspraak; nieuwe eisen aan de cassatiebalie
2.4
Tot 1 juli 2012 konden alleen de advocaten uit het arrondissement ‘s-Gravenhage optreden in cassatieprocedures. Art. 12 lid 2 Advocatenwet (oud) bepaalde dat advocaten die kantoor hielden in het arrondissement ’s-Gravenhage tevens advocaat [NAAM]. Dit voorschrift is met ingang van genoemde datum van 1 juli 2012 komen te vervallen als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (hierna: Wet versterking cassatierechtspraak)
.
2.5
Met deze wet is een versterking van de cassatierechtspraak beoogd, onder meer door eisen van vakbekwaamheid te stellen aan de advocaten die als procesvertegenwoordigers optreden bij de Hoge Raad. De toelichting op het wetsvoorstel vermeldt daarover het volgende:
“De Hoge Raad kan zijn kerntaken optimaal vervullen als hem cassatiemiddelen worden voorgelegd die aan de eisen voldoen en vragen van rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming aan de orde stellen. Een kwalitatief goede cassatieadvocatuur draagt daarmee bij aan de versterking van de cassatierechtspraak. Voor de behandeling van een zaak in cassatie gelden bijzondere regels die een specifieke deskundigheid vergen van een advocaat [NAAM]treedt. Niet alleen zal de advocaat [NAAM], hij zal ook meer dan gemiddeld moeten beschikken over een diepgaande kennis van het materiële recht, het procesrecht, als ook over een ruime proceservaring. Op specifieke terreinen is het uiteraard mogelijk dat cassatieadvocaten ook deskundigheid van derden inschakelen.”
2.6
In de wet zijn twee nieuwe artikelen aan de Advocatenwet toegevoegd, te weten de art. 9j en 9k. Art. 9j lid 1 Advocatenwet bepaalt thans dat een advocaat [NAAM]advocaat [NAAM]. 1 lid 2 Advocatenwet, van wie uit de aantekening op het tableau blijkt dat hij die hoedanigheid heeft.
Elke advocaat [NAAM]procesadvocaat [NAAM]een aantekening beschikt als advocaat [NAAM]. Hiermee is het ‘Haagse monopolie’ op de hoedanigheid van advocaat [NAAM]te vervallen.
2.7
Een advocaat [NAAM]bij de Hoge Raad verkrijgen indien hij een verklaring kan overleggen waaruit blijkt dat hij voldoet aan de daarvoor geldende toetredingseisen (art. 9j lid 2 Advocatenwet). De aantekening op het tableau vindt op verzoek van de advocaat [NAAM].
De wetgever heeft in het derde lid van art. 9j Advocatenwet het college van afgevaardigden van de NOvA opgedragen om bij verordening regels te stellen over het verkrijgen, behouden en verliezen van de hoedanigheid van advocaat [NAAM]tableau en voorts dat de verordening in ieder geval regels bevat over de te stellen eisen van vakbekwaamheid (art. 9j lid 3 onder a Advocatenwet).
2.8
De Wet versterking cassatierechtspraak bevat een overgangsbepaling voor civiele cassatieadvocaten die op 1 juli 2012 kantoor hielden in het arrondissement ‘s-Gravenhage, die als volgt luidt (art. IV lid 1):
“De advocaat [NAAM]I, onderdelen A en B, kantoor houdt in het arrondissement ’s-Gravenhage, is, voor zover de advocaat [NAAM], tot uiterlijk twee jaar
na de inwerkingtreding van deze artikelen uit dien hoofde advocaat [NAAM], en daarna uitsluitend voor zaken die op dat moment aanhangig zijn bij de Hoge Raad en waarin hij in eigen naam optreedt.”
2.9
De memorie van toelichting vermeldt over deze overgangsbepaling het volgende
:
“Om de continuïteit van de huidige cassatiepraktijk niet te frustreren, bepaalt het eerste lid dat een advocaat [NAAM](op grond van artikel 12, tweede lid, van de Advocatenwet) optreedt als advocaat [NAAM], deze hoedanigheid houdt tot uiterlijk twee jaar na de inwerkingtreding van de verordening (en de daarmee samenhangende wetsartikelen), en daarna uitsluitend voor zaken die op dat moment aanhangig zijn bij de Hoge Raad (en waarin hij in eigen naam optreedt). Deze overgangstermijn biedt de advocaten die de hoedanigheid van advocaat [NAAM]om zonder hun hoedanigheid te verliezen aan de te stellen kwaliteitseisen te voldoen en de vereiste aantekening op het tableau te verkrijgen. In deze overgangsperiode zal moeten worden beoordeeld of een advocaat [NAAM]welke onderdelen van de opleiding en het examen de advocaat [NAAM]. Daarna moet de advocaat [NAAM]geen vrijstelling heeft gekregen en hiervoor examen afleggen. Tot slot moet worden beoordeeld of de advocaat [NAAM]Hoge Raad.”
Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur
2.10
Ter uitvoering van het bepaalde in art. 9j lid 3 Advocatenwet heeft de NOvA de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur (hierna: de Verordening vakbekwaamheidseisen)
vastgesteld, die gelijktijdig met de Wet versterking cassatierechtspraak in werking is getreden.
2.11
De Verordening vakbekwaamheidseisen voorzag onder meer in een regeling voor voorlopige inschrijving als advocaat [NAAM]. Art. 2 lid 2 van deze verordening bepaalde dat de voorlopige inschrijving als advocaat [NAAM], die ingevolge het derde lid van art. 2 een geldingsduur had van drie jaar, bestaat uit een aantekening op het tableau met de vermelding van de termijn waarvoor de voorlopige inschrijving geldt.
Om in aanmerking te komen voor voorlopige inschrijving door de secretaris van de algemene raad van de NOvA moest aan twee cumulatieve eisen worden voldaan: (i) de advocaat [NAAM]cassatieadvocatuur kunnen overleggen waaruit bleek dat hij het (mondelinge) examen als bedoeld in art. 4 met goed gevolg heeft afgelegd en (ii) de advocaat [NAAM]commissie waaruit, kort gezegd, bleek dat hij een door de Commissie vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur vast te stellen aantal (opleidings)punten heeft behaald (art. 2 lid 3 en art. 3).
2.12
De voorlopig ingeschreven advocaat [NAAM]voorlopige inschrijving van drie jaar inschrijving als advocaat [NAAM]. De secretaris van de algemene raad ging tot inschrijving over indien de advocaat [NAAM]kon overleggen, waaruit bleek dat hij (i) de in art. 5 lid 1 genoemde proeve van bekwaamheid met goed gevolg heeft afgelegd, (ii) aan de ‘vliegureneis’ van art. 6 lid 1 heeft voldaan en (iii) het vastgestelde aantal (opleidings)punten heeft behaald (art. 2 lid 5 en art. 3).
2.13
In art. 2 lid 7 was bepaald dat de inschrijving telkens – op verzoek van de advocaat – met drie jaar kon worden verlengd. Voor verlenging van de inschrijving was vereist dat de advocaat [NAAM]‘vliegureneis’ van art. 6 lid 1 en aan de permanente opleidingseis van art. 3.
Indien de geldigheidsduur van de (voorlopige of verlengde) inschrijving was verstreken, ging de secretaris van de algemene raad ingevolge art. 7 over tot doorhaling van de voorlopige inschrijving, inschrijving of verlengde inschrijving.
2.14
Art. 13 van de Verordening vakbekwaamheidseisen bevatte een vrijstellingsregeling, inhoudende dat de advocaat [NAAM]daaraan voorafgaande periode van drie jaar zelfstandig ten minste twaalf civiele cassatiezaken heeft behandeld, waarvan ten minste zes zaken tot een beoordeling door de Hoge Raad hebben geleid, was vrijgesteld van het afleggen van het hiervoor genoemde examen en voorts dat hij op zijn verzoek voorlopig werd ingeschreven als advocaat [NAAM]jaar.
2.15
In de toelichting op deze bepaling is het volgende opgemerkt:
“De in art. IV Wet versterking cassatierechtspraak bedoelde advocaten zullen zich (…) na die twee jaar moeten kwalificeren om advocaat [NAAM]. De normale ‘route’ bepaalt dat de advocaat [NAAM]examen. Deze eis is voor ervaren cassatieadvocaten niet zinvol. Om deze reden verleent artikel 13 aan deze categorie advocaten vrijstelling van het afleggen van het examen. Deze categorie zal wel moeten voldoen aan alle overige voor inschrijving gestelde eisen, dat wil zeggen zowel de proeve van bekwaamheid van artikel 5, eerste lid, als de punteneis van artikel 3 als – behoudens vrijstelling in bijzondere gevallen – de ervaringseis van artikel 6, eerste lid. Aldus wordt, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, het verzoek van een ‘zittende’ cassatieadvocaat [NAAM]bij de Hoge Raad aan een serieuze beoordeling onderworpen.
Het ligt in de rede de in artikel 13 verleende vrijstelling ook van toepassing te doen zijn op die ervaren civiele cassatieadvocaten die bij de inwerkingtreding van deze verordening niet in het arrondissement Den Haag kantoor houden. (…)
Er bestaat in zoverre verschil tussen beide categorieën advocaten, dat alleen voor de Haagse advocaten het overgangsrecht van artikel IV geldt.”
2.16
Uit de hiervoor in 1.4 genoemde brief blijkt dat mr. [NAAM]20 mei 2014 voor de duur van twee jaar voorlopig is ingeschreven op de voet van art. 2 in verbinding met art. 13 Verordening vakbekwaamheidseisen; hij heeft derhalve gebruik gemaakt van de vrijstellingsregeling voor ervaren cassatieadvocaten.
Het is mij ambtshalve bekend dat mr. [NAAM]versterking cassatierechtspraak reeds kantoor hield in Den Haag en optrad in cassatieprocedures. Aldus kan worden aangenomen dat mr. [NAAM]1 juli 2012 en 20 mei 2014 zijn hoedanigheid als cassatieadvocaat [NAAM]. IV Wet versterking cassatierechtspraak.
Verordening op de advocatuur per 1 januari 2015
2.17
Met ingang van 1 januari 2015 is de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur ingetrokken en is de Verordening op de advocatuur
in werking getreden
.
2.18
Afdeling 4.2. van de Verordening op de advocatuur ziet op de vakbekwaamheidseisen voor civiele cassatie.
In art. 4.10 lid 1 is bepaald dat de algemene raad de verklaring als bedoeld in art. 9j lid 2 Advocatenwet afgeeft, indien de advocaat [NAAM]. 4.11 lid 1 of art. 4.13. Op basis van deze verklaring vindt door de secretaris van de algemene raad de (voorwaardelijke) aantekening “advocaat [NAAM]” op het tableau plaats.
2.19
In art. 4.11 Verordening op de advocatuur zijn de voorwaarden opgenomen voor het verkrijgen van een verklaring van de algemene raad waarmee de advocaat [NAAM]‘advocaat [NAAM]’ in burgerlijke zaken kan aanvragen.
De verklaring wordt afgegeven indien de advocaat (a) in de twaalf maanden voorafgaand aan het verzoek ten minste tien opleidingspunten heeft gehaald op terreinen die leiden tot verdieping van zijn kennis van het burgerlijke recht, het burgerlijk procesrecht en de beheersing van de cassatietechniek en (b) met goed gevolg een mondeling examen heeft afgelegd.
De voorwaardelijke aantekening vervalt van rechtswege na drie jaar (art. 4.11 lid 2).
2.20
Art. 4.13 bevat de voorwaarden voor het verkrijgen van een verklaring waarmee de advocaat [NAAM]tekening ‘advocaat [NAAM]’ in burgerlijke zaken kan aanvragen.
Daartoe dient de advocaat [NAAM]dat hij jaarlijks dient te halen, te behalen op terreinen die leiden tot verdieping van zijn kennis van het burgerlijk (proces)recht en de beheersing van de cassatietechniek. In de tweede plaats dient de advocaat, voor zover hij daarvoor geen vrijstelling heeft gekregen, iedere drie jaar ten minste twaalf cassatiezaken te behandelen waarvan er ten minste zes hebben geleid tot een beoordeling door de Hoge Raad (waarvan uitgezonderd de zaken die leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 80a RO). Ten slotte dient de advocaat [NAAM]af te leggen, waardoor blijkt dat hij beschikt over de kennis en bekwaamheid om zelfstandig cassatieadviezen, cassatiemiddelen en cassatieverweren op te stellen.
2.21
In de Verordening op de advocatuur is bepaald dat de Verordening vakbekwaamheidseisen wordt ingetrokken per ingangsdatum van de Verordening op de advocatuur (art. 10.1 onder b van de Verordening op de advocatuur). Daarmee is sprake van onmiddellijke werking van de Verordening op de advocatuur, behoudens voor zover voor bepaalde gevallen uitdrukkelijk in een overgangsrechtelijke regeling (zoals in hoofdstuk 9) is voorzien, of ten aanzien van specifieke artikelen tot uitgestelde werking wordt besloten door de algemene raad van de NOvA (vgl. art. 10.5). Daarvan is ten aanzien van afdeling 4.2 geen sprake.
2.22
Er is geen overgangsbepaling opgenomen voor de advocaten die op grond van art. IV Wet versterking cassatierechtspraak hun hoedanigheid als advocaat [NAAM]jaar behielden en vervolgens op grond van art. 2 in verbinding met art. 13 Verordening vakbekwaamheidseisen een voorlopige inschrijving voor de duur van twee jaar hebben verkregen.
In de toelichting op hoofdstuk 9 van de Verordening op de advocatuur (over overgangsrecht) is vermeld dat bestaande besluiten die op grond van vervallen regels zijn genomen, door de inwerkingtreding van laatstgenoemde verordening niet worden aangetast. Alleen als er een nieuw besluit genomen moet worden, dan dient dit op basis van de Verordening op de advocatuur te geschieden.
Hieruit kan worden afgeleid dat een voorlopige inschrijving op de voet van de (vervallen) artikelen 2 en 13 Verordening vakbekwaamheidseisen niet langer dan twee jaar geldig is, zoals in laatstgenoemd artikel was bepaald. De doorhaling van de aantekening op het tableau kan worden gezien als een louter administratieve handeling die rechtstreeks voortvloeit uit het eerdere besluit tot voorlopige inschrijving als hiervoor bedoeld. Van een nieuw besluit, waarop de Verordening op de advocatuur van toepassing is, is m.i. dan ook geen sprake. Om die reden is het in dit geval zuiverder om te spreken van het verstrijken van de geldigheidsduur van de voorlopige inschrijving dan van het verval van rechtswege van de voorwaardelijke aantekening, nu dit laatste de terminologie betreft van art. 4.11 van de Verordening op de advocatuur.
Verval van aantekening als cassatieadvocaat
2.23
Uit het voorgaande volgt dat, onder het thans geldende stelsel, het verstrijken van de geldigheidsduur van een voorlopige inschrijving of verval van rechtswege van een voorwaardelijke aantekening als advocaat [NAAM], ook leidt tot het verval van de hoedanigheid van advocaat [NAAM]. Zoals uit art. 9j lid 1 Advocatenwet volgt, is het hebben van de hoedanigheid van advocaat [NAAM]dan niet bestaan van een aantekening op het tableau als advocaat [NAAM]. Met andere woorden: het verkrijgen van een zodanige aantekening leidt tot het verkrijgen van de hoedanigheid van cassatieadvocaat [NAAM]– omgekeerd – het verval van de aantekening leidt tot verlies van deze hoedanigheid.
2.24
Het hiervoor in 2.8 genoemde art. IV Wet versterking cassatierechtspraak geeft een overgangsregeling voor de situatie dat een Haagse cassatieadvocaat [NAAM]stelsel zijn hoedanigheid als cassatieadvocaat [NAAM](omdat hij geen voorlopige inschrijving heeft verzocht dan wel niet voor voorlopige inschrijving in aanmerking komt) en er op dat moment een procedure bij de Hoge Raad aanhangig is waarin hij in eigen naam optreedt. Voor die procedure behoudt de advocaat [NAAM].
Een vergelijkbare overgangsregeling voor andere dan de in art. IV genoemde situaties ontbreekt in de huidige wet- en regelgeving.
2.25
In de (openbare stukken met betrekking tot de) ontstaansgeschiedenis van de huidige regeling (art. 9j Advocatenwet en afdeling 4.2 van de Verordening op de advocatuur) is niet met zoveel woorden aandacht besteed aan de situatie dat de hoedanigheid van cassatieadvocaat [NAAM].
Uit de toelichting van de Verordening op de advocatuur, meer in het bijzonder ten aanzien van de doorhaling van een (onvoorwaardelijke) aantekening door de raad van discipline op de voet van art. 9k Advocatenwet, kan echter wel worden afgeleid dat de NOvA ervan uitgaat dat het verval van de aantekening meebrengt dat de advocaat [NAAM]cassatieprocedures op te treden:
“(…) Zolang niet onherroepelijk is beslist, kan de advocaat [NAAM]. Indien onherroepelijk is beslist, dan vervalt de aantekening en kan de advocaat [NAAM]. Hij dient, in samenspraak met de raad van de orde, de zaken over te dragen aan een advocaat [NAAM]Raad. De belangen van de cliënt kunnen op die manier veiliggesteld worden.”
2.26
Ik kan uit de regelgeving niet afleiden dat de advocaat [NAAM]stellen tegen de doorhaling van de aantekening vanwege het verstrijken van de geldigheidstermijn van de voorlopige inschrijving dan wel de voorwaardelijke aantekening. Art. 9j lid 7 en art. 9k lid 3 Advocatenwet, waarin wordt bepaald dat de advocaat [NAAM], zien m.i. op andere situaties
. Dit brengt m.i. mee dat het verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat [NAAM]“advocaat [NAAM]” in burgerlijke zaken vervalt.
Gevolgen
2.27
Het is de vraag wat het gevolg is van het verlies van de hoedanigheid als cassatieadvocaat [NAAM].
Schorsing van de procedure?
2.28
Art. 226 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, een geding wordt geschorst doordat de gestelde advocaat [NAAM]. Deze schorsing treedt in van rechtswege – tenzij al de dag is bepaald waarop uitspraak zal worden gedaan (art. 226 lid 1 in verbinding met art. 225 lid 4 Rv) – en wel met ingang van de dag van het verlies van deze hoedanigheid
. De nadien verrichte proceshandelingen zijn nietig (zie art. 226 lid 2 in verbinding met art. 225 lid 3 Rv). Op grond van art. 418a Rv is art. 226 Rv van overeenkomstige toepassing op de dagvaardingsprocedure in cassatie.
2.29
De vraag of onder verlies van hoedanigheid in de zin van art. 226 Rv ook het geval moet worden begrepen dat uitsluitend de hoedanigheid van cassatieadvocaat [NAAM]blijft, behoeft strikt genomen niet bevestigend beantwoord te worden. Art. 226 Rv ziet immers op verlies van de algehele hoedanigheid van advocaat, en daarvan is bij verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat [NAAM]advocaat [NAAM].
2.30
Die uitleg van art. 226 Rv verdient m.i. echter niet de voorkeur gelet op de ratio van het voorschrift. In het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011 werd daaromtrent als volgt overwogen
:
“Ratio (…) is de desbetreffende partij te beschermen tegen de gevolgen van het feit dat zij niet langer in de procedure is vertegenwoordigd ten gevolge van een van de beide in het artikel genoemde omstandigheden. Van dit feit zal zij niet altijd op de hoogte zijn, zonder dat dit haar valt toe te rekenen, hetgeen rechtvaardigt dat de schorsing van rechtswege plaatsvindt, anders dan bij de schorsingsoorzaken genoemd in art. 225 lid 1 Rv, waarbij de schorsing eerst intreedt na betekening van de schorsingsoorzaak aan de wederpartij.”
2.31
Vanuit deze ratio werd het bereik van art. 226 Rv vervolgens aldus opgerekt:
“Gelet op deze ratio – die opgeld doet onafhankelijk van de vraag of de rechtsbetrekking tussen de advocaat [NAAM]-, dient art. 226 lid 1 Rv aldus te worden uitgelegd dat onder verlies van hoedanigheid als bedoeld in die bepaling mede valt te verstaan schorsing als advocaat, hetzij op grond van een disciplinaire maatregel die is ingegaan, hetzij op een andere wettelijke grond, zoals faillissement (art. 16 Advocatenwet). Genoemde ratio doet zich immers ook bij deze schorsing voor.(…)”
2.32
Diezelfde beschermingsgedachte van een procespartij tegen de omstandigheid dat zij niet langer rechtsgeldig in de procedure vertegenwoordigd is, doet zich ook voor bij het verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat. Ook hier is het zo dat het verlies van laatstgenoemde hoedanigheid voor de in cassatie betrokken partij meebrengt dat deze niet langer rechtsgeldig in de procedure is vertegenwoordigd en dat er geen rechtsgeldige procesverrichtingen kunnen worden verricht
. En ook in dit geval zal de betrokken partij hier niet altijd van op de hoogte zijn, zonder dat haar dat valt toe te rekenen. Art. 9j Advocatenwet bepaalt in lid 2 (slechts) dat de mededeling van het verkrijgen of het doorhalen van een aantekening aan de betrokken advocaat [NAAM]. Nadere openbaarheid wordt hieraan, voor zover mij bekend, niet gegeven. Een in een cassatieprocedure betrokken cliënt kan m.i. niet geacht worden zich eigenstandig van dergelijke verwikkelingen op de hoogte te stellen.
2.33
Het lijkt mij dan ook consequent en bovendien wenselijk art. 226 Rv aldus uit te leggen dat daaronder ook begrepen is het geval van verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat.
2.34
In die zin heeft ook de Commissie Fleers
– één van de commissies die adviserende werkzaamheden heeft verricht ter voorbereiding van de Wet versterking cassatierechtspraak – zich uitgelaten. Deze commissie heeft in een gezamenlijk advies van de Hoge Raad en de algemene raad van de NOvA, tekstvoorstellen gedaan voor wijziging van de Advocatenwet. Weliswaar zijn die tekstvoorstellen niet overgenomen in de Advocatenwet omdat de wetgever ervoor heeft gekozen om aan de NOvA op te dragen bij verordening regels te stellen omtrent de aantekening op het tableau alsmede het verkrijgen, behouden en verliezen van de hoedanigheid van advocaat [NAAM]. Echter, uit de parlementaire geschiedenis van de Wet versterking cassatierechtspraak blijkt dat de wetgever aan de NOvA in overweging heeft gegeven om daarbij de tekstvoorstellen van de Commissie Fleers tot richtsnoer te nemen
. De systematiek van de door de NOvA opgestelde verordeningen laat zich ook goed vergelijken met de systematiek van de tekstvoorstellen van de Commissie Fleers.
De Commissie Fleers heeft het volgende over de gevolgen van een doorhaling van de inschrijving op het tableau voor cassatieadvocaten opgemerkt:
“De bevoegdheid van de advocaat [NAAM]. De advocaat [NAAM]zijn ingeschreven als advocaat [NAAM]. Is hij dat niet op het tijdstip van het instellen van het cassatieberoep, dan moet dat leiden tot niet-ontvankelijkheid van het beroep, aangezien degene die cassatieberoep instelt zich moet laten vertegenwoordigen door een advocaat [NAAM].
Later verlies van de bevoegdheid om in cassatie op te treden als gevolg van een doorhaling van de inschrijving overeenkomstig art. 4 van de regeling, leidt tot schorsing van de procedure op grond van art. 226 jo. 418a Rv
.”
(onderstr. W-vG)
2.35
Indien, zoals Von Schmidt auf Altenstadt voorstaat
, schrapping van het ‘cassatietableau’ niet tot schorsing van het geding in cassatie leidt, dan wordt de lopende cassatieprocedure voortgezet zonder dat de betreffende partij in het geding is vertegenwoordigd.
In een variatie op wat door hem
de ‘advocaatloze voortzetting’ is genoemd, kan hier in zekere zin van een ‘cassatieadvocaatloze voortzetting’ worden gesproken. De vraag is dan wat de cliënt hiermee opschiet: de advocaat [NAAM]dienen of anderszins rechtsgeldig proceshandelingen verrichten
. Ook een eventuele reactie op de conclusie van de A-G op de voet van art. 44 lid 3 Rv, de zgn. Borgersbrief, moet door een cassatieadvocaat [NAAM]. Een niet-cassatieadvocaat [NAAM], hetgeen mr. [NAAM]gevraagd (zie hiervoor onder 1.5) maar de daarop volgende proceshandelingen mogen slechts door een cassatieadvocaat [NAAM]. De procespartij is uiteindelijk dus niet gebaat bij een cassatieadvocaatloze voortzetting van het geding.
2.36
Op grond van het voorgaande meen ik dat het verval van de aantekening ‘advocaat [NAAM]’ het verval van de hoedanigheid van advocaat [NAAM]als gevolg daarvan een lopende cassatieprocedure op de voet van art. 226 in verbinding met art. 418a Rv wordt geschorst, tenzij al datum voor arrest is bepaald.
Gevolgen van schorsing van rechtswege en praktische aanwijzingen
2.37
Zoals hiervoor vermeld treedt de hier bedoelde schorsing van rechtswege in, tenzij al de dag is bepaald waarop uitspraak zal worden gedaan (art. 226 lid 1 in verbinding met art. 225 lid 4 Rv) en zijn nadien verrichte proceshandelingen nietig (zie art. 226 lid 2 in verbinding met art. 225 lid 3 Rv), zij het dat de wederpartij die daarop een beroep wenst te doen, door het desondanks doorprocederen daadwerkelijk moet zijn benadeeld
. Als gevolg van het van rechtswege intreden van de schorsing kan het Parket bij de Hoge Raad ook geen conclusie meer nemen.
Elk van partijen kan het initiatief nemen om het geding te hervatten (art. 418a in verbinding met art. 228 Rv). Dat kan door de daartoe meest gerede partij, (a) bij akte op de rol, of (b) bij exploot. In het geval van (a) kan dat slechts met instemming van de wederpartij. Indien dus de wederpartij van de partij zonder cassatieadvocaat [NAAM]zonder daarvoor van haar wederpartij afhankelijk te zijn, is zij aangewezen op de route van het exploot.
2.38
M.i. dienen de praktische aanwijzingen die de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011 heeft gegeven (slot rov. 3.2) ook hier te worden toegepast. Dat betekent dat indien vervanging van de advocaat [NAAM]naar het oordeel van de (rol)rechter langer uitblijft dan gelet op de aard van de procedure of de belangen van de wederpartij aanvaardbaar is, de schorsing van de procedure door de (rol)rechter kenbaar dient te worden gemaakt aan de wederpartij - voor zover deze daarvan niet reeds op de hoogte is -, bijvoorbeeld door mededeling op of via de rol. De wederpartij heeft dan op grond van art. 228 Rv de mogelijkheid het geding onmiddellijk weer te doen hervatten in de stand waarin dit zich bij de schorsing bevond, door een exploot uit te brengen waarin dit wordt aangezegd aan de partij van wie de cassatieadvocaat [NAAM], onder (i) oproeping op de voet van art. 227 lid 2 Rv tegen de zitting waarop de zaak zal worden voorgezet, (ii) mededeling van de schorsing van het geding en de reden daarvan, en (iii) aanzegging dat een andere advocaat [NAAM].
2.39
Voor de verzoekschriftprocedure in cassatie ontbreekt een met art. 418a Rv vergelijkbare schakelbepaling en is art. 226 Rv dus niet rechtstreeks van toepassing. Ook in rekestzaken is in cassatie vertegenwoordiging door een cassatieadvocaat [NAAM](zie art. 426a lid 1, 426b lid 3 en 427a lid 2 Rv). Ik zou er daarom voor willen pleiten om art. 226 Rv, althans de daaraan ten grondslag liggende beschermingsgedachte, analogisch toe te passen
.
Voor het verdere vervolg van de procedure kan m.i. een informelere regeling worden gehanteerd die past bij de aard van de procedure. Daarbij kan gedacht worden aan het informeel ‘aanhouden’ van de zaak, wanneer de Hoge Raad (op de voet van art. 9j lid 2 Advocatenwet) het bericht bereikt van het verlies van de hoedanigheid van de in de procedure betrokken cassatieadvocaat. Mede gelet op art. 20 Rv lijkt het mij passend wanneer (de griffie van) de Hoge Raad in voorkomende gevallen een vaste termijn stelt, die toereikend moet worden geacht voor het stellen van een (andere) advocaat [NAAM]advocaat [NAAM]. Consequentie van analoge toepassing dient m.i. wel te zijn dat het Parket bij de Hoge Raad ook in zaken die zijn ingeleid met een verzoekschrift vooralsnog geen conclusie kan nemen nadat de schorsingsoorzaak zich heeft voorgedaan.
Voorkomen is beter dan genezen
2.40
Uiteraard is het aan de cassatieadvocaten die onder het hiervoor geschetste regime vallen (voorheen de ‘Haagse balie’) en van wie de voorwaardelijke aantekening dus dreigt te vervallen, tijdig voor een oplossing van hun cliënt(en) zorg te dragen door een (wel) gekwalificeerde kantoorgenoot of andere cassatieadvocaat [NAAM]. Een oproep daartoe door de NOvA zou wellicht behulpzaam kunnen zijn bij het noodzakelijke bewustwordingsproces bij de cassatieadvocaten die het aangaat.
Alternatief voor schorsing van rechtswege: rechterlijk overgangsrecht
2.41
Zoals gezegd (zie hiervoor onder 2.23-2.26) staat de opvatting dat het verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat [NAAM]vervalt niet geldt voor ‘lopende’ procedures en dat de cassatieprocedure dus niet van rechtswege wordt geschorst, minst genomen op gespannen voet met de tekst van art. 9j lid 1 Advocatenwet en (de toelichting op) afd. 4.2 van de Verordening op de advocatuur.
2.42
Desalniettemin zouden alle hiervoor besproken verwikkelingen kunnen worden vermeden indien Uw Raad zou bepalen dat de advocaat [NAAM]een lopende cassatieprocedure die op zijn naam wordt gevoerd, deze procedure nog als procesadvocaat [NAAM]. Deze regeling zou dan m.i. moeten worden beperkt tot de groep advocaten die ná inwerkingtreding van de Wet versterking cassatierechtspraak op 1 juli 2012 hun hoedanigheid als cassatieadvocaat [NAAM]hebben kunnen behouden op de voet van art. IV Wet versterking cassatierechtspraak en art. 2 in verbinding met art. 13 Verordening vakbekwaamheidseisen. Dit betreft de advocaten die voor 1 juli 2012 in het arrondissement ’s-Gravenhage kantoor hebben gehouden. Voor het creëren van een overgangsbepaling voor deze groep advocaten, zou aansluiting kunnen worden gevonden bij de keuze van de wetgever om voor de advocaten met een (ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet versterking cassatierechtspraak) reeds bestaande bevoegdheid om bij de Hoge Raad te procederen een uitzondering toe te staan. De intrekking van de Verordening vakbekwaamheidseisen brengt mee dat gevallen als de onderhavige, waarvoor Uw Raad deze ‘overgangsregel’ zou kunnen overwegen, zich nog slechts korte tijd zullen (kunnen) aandienen.
Nadere beoordeling van de onderhavige zaak
2.43
In de onderhavige zaak heeft mr. [NAAM]cassatieadvocaat [NAAM], maar vóór het aanbrengen van de zaak bij de Hoge Raad. Schorsing van rechtswege brengt mee dat de vraag beantwoord moet worden of de onderhavige dagvaardingszaak gelet daarop nog wel aanhangig is.
2.44
Uit art. 418a in verbinding met art. 125 lid 1 Rv volgt dat het geding in cassatie aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding. Voor het behoud van die aanhangigheid is nodig dat de zaak vervolgens (tijdig, behoudens de mogelijkheid van een herstelexploot) door een cassatieadvocaat [NAAM](art. 418a jo. 125 lid 5 Rv).
In praktisch opzicht veronderstelt de schorsingsregeling dat een zaak op de rol staat. Anders kan de schorsing niet van rechtswege worden geconstateerd, of – belangrijker – kan de schorsingsgrond niet op de voet van art. 228 Rv worden opgeheven. Een redelijke toepassing van de schorsingsregeling brengt m.i. dan ook mee dat, wanneer de schorsingsgrond zich nog vóór het aanbrengen van de zaak voordoet, dat niet aan het aanbrengen van de zaak in de weg staat zodat de verdere afwikkeling van de schorsing via de rol kan plaatsvinden
.
3
Conclusie
De conclusie strekt er primair toe dat de Hoge Raad verstaat dat de onderhavige procedure tussen [eiser] c.s. en ARC B.V. met rolnummer 16/02744 is geschorst vanwege het verlies van de hoedanigheid van advocaat [NAAM]cassatie gestelde advocaat. Subsidiair concludeer ik dat Uw Raad een regel van overgangsrecht voor lopende cassatieprocedures bepaalt als hiervoor onder 2.42 omschreven.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Gelet op de voorliggende vraag in dit incident vermeld ik hieronder slechts het procesverloop in cassatie.
In deze conclusie hanteer ik de termen ‘advocaat [NAAM]’ en ‘cassatieadvocaat’ als synoniemen.
De terminologie “vervallen van de voorwaardelijke aantekening” is in dit geval eigenlijk niet zuiver. Hierop ga ik nader in onder 2.21-2.22.
Het voorschrift bevat nog de oude schrijfwijze.
Stb. 2012, 116. Zie art. 1 onderdelen A en B.
Kamerstukken II, 2010-2011, 32576, nr. 3, p. 3-4.
Daartoe zijn ook de art. 407 lid 4 en 409 lid 3 Rv, waarin was bepaald dat een partij woonplaats moest kiezen in Den Haag, gewijzigd.
Aanvankelijk was in het conceptwetsvoorstel een termijn van één jaar opgenomen als overgangsperiode. Naar aanleiding van een opmerking van de Raad van State is de termijn uitgebreid naar twee jaren, zie Kamerstukken II, 2010-2011, 32576, nr. 4, p. 1-3.
Kamerstukken II, 2010-2011, 32576, nr. 3, p. 20.
Stcrt. 28 november 2011, nr. 20846.
Besluit van het college van afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten van 4 december 2014 tot vaststelling van de Verordening op de Advocatuur (citeertitel: Verordening op de advocatuur), Stcrt. 2014, nr. 36091.
Op 1 januari 2016 is in werking getreden het Besluit van het college van afgevaardigden van 2 december 2015 houdende wijziging van de Verordening op de advocatuur in verband met de periodieke actualisatie van de Verordening op de advocatuur en enige andere regelingen (Veegverordening 2015), Stcrt. 2015, 46207. De Veegverordening 2015 bevat geen wijzigingen ten aanzien van de nader te bespreken afdeling 4.2 van de Verordening op de advocatuur.
Ter uitwerking van de Verordening op de advocatuur is door de algemene raad van de NOvA, bij besluit van 1 december 2014, de Regeling op de advocatuur vastgesteld (te raadplegen via de website van de NOvA:
www.advocatenorde.nl
> wet- en regelgeving) waarin nadere regels zijn opgenomen omtrent de aanvraag van een examen of proeve, de examenstof, het afleggen van het examen en de proeve van bekwaamheid en de opgave en toerekening van behandelde cassatiezaken. Art. 37 lid 1 van deze Regeling stelt de datum van inwerkingtreding van de Verordening op de advocatuur op 1 januari 2015.
Toelichting op art. 4.9 van de Verordening op de advocatuur (te raadplegen via de website van de NOvA:
www.advocatenorde.nl
).
In zijn advies op het wetsvoorstel heeft de Raad van State gewezen op het ontbreken in art. 9j van de Advocatenwet van een beroepsmogelijkheid tegen de weigering om hem in te schrijven als advocaat [NAAM], terwijl art. 9k wel de mogelijkheid opent voor een advocaat [NAAM]gaan tegen een besluit tot zijn schrapping als advocaat [NAAM]. Naar aanleiding van dit advies zijn  art. 9j alsmede de toelichting op dit artikel aangevuld (zie Kamerstukken II, 2010-2011, 32 576, nr. 4 onder 1.).
Vgl. F.A.W. Bannier, JBPr 2012/56 (noot bij Hof Leeuwarden 29 november 2011).
Zie P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 226, aant. 3 (online, bijgewerkt tot 1/8/2015), die dan ook concludeert dat de procedure niet van rechtswege is geschorst.
HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2915, NJ 2012/514 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.2.
Zie HR 16 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4720.
Zowel in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Wet versterking cassatierechtspraak als in het Rapport evaluatie civiele cassatie van NOvA is verwezen naar een tweetal adviezen die in 2004 en 2007 zijn uitgebracht door respectievelijk de zgn. commissie Neleman en de zgn. commissie Fleers omtrent de inrichting van de cassatiebalie. De commissie Neleman heeft verschillende alternatieven verkend voor het tot 1 juli 2012 geldende stelsel dat advocaten in het arrondissement Den Haag van rechtswege tevens advocaat [NAAM]. De commissie heeft na het onderzoeken van de alternatieven (onder meer) geadviseerd om wetgeving te initiëren die inhoudt dat het optreden als advocaat [NAAM]overleg te treden met de NOvA over de verdeling van elementen die bij wet en die bij verordening moeten worden vastgelegd. Zie over de commissie Fleers ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/35.
Kamerstukken II 2010-2011, 32576, nr. 3, p. 3-4.
Commissie Fleers, Toelichting tekstvoorstellen Wijziging Advocatenwet, p. 7, te raadplegen via de website van de NOvA:
www.advocatenorde.nl
> advocaten > juridische databank > wetgevingsadviezen > Commissie Fleers.
Zie noot 16
.
P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 226, aant. 4 (online, bijgewerkt tot 1/8/2015).
HR 16 december 1983, NJ 1984/327, m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 3.
Vgl. W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger. De stand van zaken in 2012, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 6, Deventer: Kluwer 2012, p. 115-116 (nr. 161): “De reactie van partijen op de conclusie van de procureur-generaal (de zogenoemde Borgersbrief, art. 44 lid 3 Rv) in dagvaardingszaken valt onder de termen van art. 407 Rv”. Dit kan z.i. echter anders liggen in de verzoekschriftprocedure.
Op grond van art. 417 Rv mogen ook andere advocaten dan cassatieadvocaten de zaak mondeling of schriftelijk toelichten bij de Hoge Raad. Zie ook: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/245.
Vgl. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:146, NJ 2014/71, rov. 3.2.3.
Zie ook P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke rechtsvordering, elfde afdeling, aant 2; W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger. De stand van zaken in 2012. Serie Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 6, Deventer: Kluwer 2012, p. 106 (nr. 133); Snijders/Wendels, Civiel appel 2009 nr. 374 en Asser Procesrecht/Van Schaik 2011 nr. 194. Korthals Altes & Groen stellen daarentegen dat de bepalingen die in artikel 418a Rv (waaronder de artikelen 225-227 Rv inzake schorsing) voor de dagvaardingsprocedure in cassatie van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, zich – op een uitzondering na – niet lenen voor overeenkomstige toepassing op de rekestprocedure in cassatie, zie: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/259. Zie voorts de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 25 januari 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC1256 onder 2.14-2.17.
In HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5261, NJ 2000/601 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4. werd geoordeeld dat van schorsing van een geding van rechtswege op grond van art. 29 Fw pas sprake kon zijn na inschrijving ter rolle van een zaak, maar dat oordeel was gegeven vóórdat sinds 2002 in art. 125 lid 1 voor alle dagvaardingsprocedures is bepaald dat een geding al aanhangig is vanaf het moment van dagvaarding. Zie ook de noot van Snijders onder 3: het aanbrengen van een zaak in de vorm van inschrijving ter rolle kan niet tot de behandeling van de zaak worden gerekend.