ECLI:NL:OGHACMB:2016:79
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2016						Vonnisno.:
Registratienummer: AR 96/2012 Ghis 73772 H- 191/15
Uitspraak: 29 januari 2016
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
VONNIS
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te Amsterdam, Nederland,
oorspronkelijk eiser in conventie en verweerder in reconventie, thans appellant,
gemachtigde: mr. P. van Dort,
tegen
1. de naamloze vennootschap
WINDWARD ISLANDS AIRWAYS INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Sint Maarten,
oorspronkelijk gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, thans geïntimeerde,
gemachtigden: mr. M. Hoeve,
2. de openbare rechtspersoon
HET LAND SINT MAARTEN,
zetelend te Sint Maarten,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. R.F. Gibson jr.
Partijen worden hierna ook [appellant], Winair en het Land genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak gewezen tussenvonnis van 15 oktober 2013 en het eindvonnis van 8 april 2014. De inhoud van deze vonnissen geldt als hier ingevoegd.
1.2	[
appellant] is in hoger beroep gekomen door indiening op 7 mei 2014 van een daartoe strekkende akte van hoger beroep. Op 16 juni 2014 heeft [appellant] een memorie van grieven met producties ingediend, waarbij acht grieven zijn voorgedragen en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de vordering van [appellant] alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van Winair en het Land in de kosten van beide instanties.
1.3
Winair heeft op 24 februari 2015 een memorie van antwoord ingediend waarin zij concludeert tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten.
1.4
Op 28 februari 2015 heeft het Land een memorie van antwoord ingediend waarin het concludeert tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure.
1.5
Op de daarvoor bepaalde dag hebben partijen schriftelijk pleidooi gevoerd.
1.6
Vervolgens is vonnis nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1
Tegen de in het bestreden tussenvonnis van 15 oktober 2013 onder 2 a en b en in het bestreden eindvonnis van 8 april 2014 onder 2 a tot en met c vastgestelde feiten zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan. Het Hof zal deze feiten wederom weergeven en aanvullen zoals hierna te vermelden.
2.2
Het Land de Nederlandse Antillen (hierna: het Land NA) hield de aandelen in het geplaatste kapitaal van Winair.
2.3
In de Nota van de Raad van Ministers van 19 augustus 2004 staat als volgt vermeld:
“De Raad van Ministers is in zijn vergadering van 18 augustus 2004 (…) akkoord gegaan met het volgende:
“De Raad van Ministers is bereid de overname van de naamloze vennootschap Windward Islands Airways (Winair) N.V. door de EXEL Aviation Group serieus in overweging te nemen onder de volgende voorwaarden:
(…)
 dat in het geval de schuld van Winair N.V. aan de Regering van de Nederlandse Antillen c.q. de Landsontvanger wordt kwijtgescholden, EXEL Aviation Group dan onmiddellijk alle operationele kosten voor haar rekening neemt tot aan de sluiting van de definitieve overeenkomst inzake de overname.
Voorts wenst de Raad van Ministers een schriftelijke bevestiging van de EXEL Aviation Group inzake hun intenties / voornemens voor overname van Winair N.V.”
2.4
Bij brief van 27 augustus 2004 heeft ExelAviationGroup (hierna: EAG) als volgt aan de staatssecretaris bericht:
“Van de heer Ferrier van de privatiseringscommissie Windward Island Airways N.V. (Winair) hebben wij ontvangen de nota van de Raad van Ministers gedateerd 19 augustus 2004.
Met inachtneming van onderstaande voorwaarden bevestigen wij u als volgt:
(…) Wij spreken hierbij uitdrukkelijk onze intentie uit om op kortst mogelijke termijn tot finale overeenstemming te willen komen.”
2.5
Bij brief van 8 oktober 2004 aan de (toenmalige) Minister-President van het Land NA bericht EAG als volgt:
“Onder verwijzing naar ons eerdere schrijven van 27 augustus 2004 (…) garanderen wij het navolgende, indien en voor zover het gehele aandelenkapitaal door het Land de Nederlandse Antillen voor ANG. 1,-- aan de Exel Aviation Group, althans een door haar aan te wijzen naamloze vennootschap naar Nederlands Antilliaans recht.
- Exel Aviation Groep (Exel) stelt aan Winair een bedrag van ANG. 4.750.000 ter beschikking waaruit middels een algeheel crediteurenakkoord de preferente en concurrente schuldeisers (gedeeltelijk) worden voldaan.
- Exel Aviation Groep koopt de aandelen van Winair voor het bedrag van ANG. 1,--, (…)
Dit aanbod is geldig tot en met 14 oktober 2004 (…) Bij acceptatie van dit aanbod zal Winair in staat zijn een ontwerp akkoord aan haar concurrente schuldeisers aan te bieden, welk ontwerp akkoord uiterlijk 15 oktober 2004 bij het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (…) ingediend zal moeten worden.”
2.6
Blijkens de Nota van de Regering van de Nederlandse Antillen van 15 oktober 2004 is de Raad van Ministers op 14 oktober 2004 onder voorbehoud van goedkeuring door de Staten akkoord gegaan met de aandelenoverdracht aan EAG.
2.7
Op 15 oktober 2004 heeft Winair aan EAG een ontwerpakkoord aangeboden, waarin onder meer staat:
“De ExelAviationGroup heeft zich verbonden om, in het kader van haar aankoop van de meerderheid van de aandelen in Winair, (…) NAf 4.750.000,== (…) in de boedel te storten.”
2.8
Bij brief van 26 oktober 2004 bericht EAG de bewindvoerders en de directie en commissarissen van Winair als volgt:
“Blijkens het door Winair ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg ingediende ontwerp akkoord, zou ExelAviationgroup een bedrag van NAf. 4.750.000 ter beschikking stellen aan zowel de preferente en concurrente crediteuren., Het is niet mogelijk gebleken om met alle preferente crediteuren (…) tot een akkoord te komen. (…) In het kader van de initiële afspraak om het bedrag dat ter beschikking wordt gesteld volgens de verdeelsleutel 2/3 onder de preferente crediteuren en 1/3 voor de concurrente crediteuren te verdelen, wordt thans onvoorwaardelijk en onherroepelijk aan Uw derdenrekening (…) betaald het bedrag gelijk aan 1/3 van NAf. 4.750.000, zijnde NAf. 1.583,333,33; hierop wordt ten behoeve van de werknemers in het arbitration fonds een bedrag van NAf. 259.811,00 in mindering gebracht (…). Het bedrag dat per saldo aan uw derdenrekening zal worden betaald is NAf. 1.325.522,33. (…).”
2.9
In een nota van 19 oktober 2005 van de toenmalige minister-president van het Land NA, mr. E.N. Ys, aan de gemachtigde van de aandeelhouder van Winair is het navolgende gesteld:
“(…) Betreft: Besluit van de Raad van Minister dd. 19 oktober 2005 inzake onmiddellijke stopzetting van onderhandelingen met EAG/BPM en overdracht van aandelen Winair aan de eilandgebieden Saba, Sint Eustatius en Sint Maarten (…)
In zijn vergadering van heden, 19 oktober 2005, heeft de Raad van Ministers de volgende besluiten genomen ten aanzien van Winair N.V.:
De onderhandelingen met de Exel Aviation Group / de Bonaire Participatie Maatschappij (BPM) zullen onmiddellijk worden beëindigd vanwege geconstateerde wanprestatie van de kant van de EAG/BPM-groep;
(…)
De aandelen van Winair N.V. zullen, onder voorbehoud van goedkeuring door de Staten van de Nederlandse Antillen, worden overgedragen aan de eilandgebieden Saba, Sint Eustatius en Sint Maarten, waarbij de eilandgebieden Saba en Sint Eustatius ieder een ‘golden share’ zullen krijgen; (…)’.
2.10
In een brief van 25 oktober 2005 van Erno L. Labega, Shareholder Representative van Winair aan [appellant], mr. H.J. Prins en R.A. Gibbs is het navolgende gesteld:
“(…) We have received your correspondence dated October 18, 2005 in which you indicated your willingness to accept the shares of WINAIR, via WIN Holding N.V., with the condition that the outstanding agreed upon amount of NAF 3.350.000 will be made available on the basis of a yet to be obtained mortgage placed on the assets of WINAIR.
After careful consideration, and given the intentions of the Council of Ministers to safeguard the continued operations of WINAIR to avoid bankruptcy by the end of October, 2005, the Council Ministers has decided to transfer the shares of WINAIR to the Island Territory of St. Maarten.
This decision was taken based on recommendations of the Board of Directors of WINAIR, the WINAIR Privatization Committee and advisors to WINAIR, which conclude that the conditions for the take over of shares of WINAIR as set forth by the council were not complied with. Further, the EAG failed to execute all payment arrangements with the privileged creditors, as well as to firmly commit to the financial injection as agreed upon. (…).”
2.11
De Staatssecretaris van Justitie heeft bij brief van 6 december 2005 als volgt aan vertegenwoordigers van EAG en Bon Air Beleggings en Participatie Maatschappij N.V. (hierna: BBPM) bericht:
“Een van de afspraken was dat u een kapitaalinjectie van NAF. 4.750.000 in Winair zou steken. Deze kapitaalinjectie (…) zou worden aangewend ten behoeve van de aflossing van de schulden aan zowel de preferente als de concurrente crediteuren. U hebt in het jaar 2014 een bedrag van NAF. 1.400.000 overgemaakt ter verdeling onder de concurrente crediteuren. (…) Thans stelt u in uw brief van 18 oktober 2005 dat het resterend bedrag van NAF. 3.350.000,00 aan Winair beschikbaar zal worden gesteld op basis van een hypotheek van minimaal dit bedrag op het vastgoed van Winair. (…) ten overvloede wijs ik er op dat er dan geen sprake zal zijn van een kapitaalinjectie, maar van een lening met als gevolg dat de eigendommen van Winair nog meer zullen worden bezwaard, terwijl de schuldpositie van Winair zal verergeren. DE achterliggende gedachte bij een kapitaalinjectie is echter dat de investeerder in de toekomst van het bedrijf gelooft en dat hij dat bewijst met een kapitaalinjectie. (….) De verschillende adviseurs (…) zijn eensluidend van oordeel dat EAG zich niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden. Zij baseren hun advies o.a. op het uitblijven van een kapitaalinjectie en het niet voldoen aan alle voorwaarden verbonden aan de overdracht (…).”
2.12
Bij brief van 26 september 2006 aan Winair, met afschrift aan het Land NA, heeft de gemachtigde van EAG en BBPM Winair gesommeerd het door BBPM betaalde bedrag van NAf 1.398.002,55 terug te betalen. In deze brief staat voorts onder meer vermeld:
“(…) dat Winair, met haar (…) aanbevelingen en door haar medewerking te verlenen aan de opzegging door het Land van de (…) gesloten overeenkomst, gehandeld heeft in strijd met de goede trouw”.
2.13
Bij ‘Akte houdende overeenkomst van cessie’ van 9 december 2010 heeft BBPM aan [appellant] verkocht en overgedragen “alle rechten die cedent (BBPM; Hof) heeft uit kracht van de reeds in 2006 dan wel 2009 ingestelde rechtsvorderingen van cedent op respectievelijk ORP Nederlandse Antillen, WINAIR (…) en alle uit kracht van deze vorderingen voortvloeiende en/of samenhangende rechten”.
3
De beoordeling
3.1	[
appellant] heeft - kort samengevat - gevorderd dat het Land en Winair hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van NAf. 1.398.002,55, vermeerderd met de wettelijke rente en met hoofdelijke veroordeling van het Land en Winair in de kosten van het geding. [appellant] vordert dit bedrag op grond van een ongedaanmakingsverbintenis die volgens hem tot stand is gekomen na de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst tussen (de rechtsvoorgangers van) partijen. Het GEA heeft dienaangaande geoordeeld dat geen sprake is van een buitengerechtelijke ontbinding van de (meerpartijen-)overeenkomst tussen partijen, zodat van ongedaanmaking van een reeds uitgevoerde verbintenis zijdens het Land en Winair geen sprake kan zijn. Het GEA heeft de conventionele vordering van [appellant] afgewezen en toegewezen de reconventionele vordering van Winair tot opheffing van het door [appellant] ten laste van Winair gelegde conservatoire beslag.
Tegen dit oordeel en deze beslissingen richt zich het hoger beroep.
Eerdere procedure
3.2
Winair en het Land hebben in de eerste plaats als verweer gevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn vordering, omdat deze reeds inzet van een eerdere gerechtelijke procedure is geweest. Dit verweer faalt. Weliswaar is de door BBPM aan Winair gedane betaling van NAf 1.398.002,55 onderwerp van geschil geweest in een gerechtelijke procedure tussen BBPM en Winair die is geëindigd in een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, maar de grondslag van de onderhavige vordering, te weten de nakoming van de als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen op het Land en Winair rustende ongedaanmakingsverbintenis, is in die procedure niet aangevoerd. Voor niet-ontvankelijkverklaring of afwijzing van de vordering om die reden bestaat dan ook geen grond.
Verjaring
3.3
Voorts hebben het Land en Winair zich op verjaring van de vordering van [appellant] beroepen. Volgens hen is de vordering, die volgens de stellingen van [appellant] door de ontbinding van de overeenkomst op 19 of 25 oktober 2005 is ontstaan, ingevolge het bepaalde in artikel 3:311 lid 2 BW verjaard. Op grond van deze bepaling verjaart een vordering tot nakoming van een ongedaanmakings-verbintenis door verloop van vijf jaren na de dag volgend op die waarop de overeenkomst is ontbonden. Tevens heeft het Land zich op de verjaringstermijn van de Comptabiliteitslandsverordening (P.B. 1953, 1) beroepen.
3.4
Nu de overeenkomst tussen partijen, blijkens de stellingen van [appellant], op 19 of 25 oktober 2005 is ontbonden, is de vordering tot nakoming van de gestelde ongedaanmakingsverbintenis in beginsel per 19 of 25 oktober 2010 verjaard.
3.5	[
appellant] heeft betwist dat de vorderingen zijn verjaard. Ten aanzien van zijn vorderingen op het Land heeft hij aangevoerd dat de verjaring is gestuit, doordat door zijn rechtsvoorgangster BBPM op 11 mei 2006 tegen het Land een procedure tot nakoming van de overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen in Winair aanhangig is gemaakt (AR 652/06), die nog steeds aanhangig is. Dit standpunt wordt verworpen. Uit het inleidende verzoekschrift in die zaak (productie 7 bij inleidend verzoekschrift) blijkt dat BBPM in die zaak - kort gezegd - heeft gevorderd dat het Land de door haar gehouden aandelen in Winair aan BBPM zal overdragen. Gesteld noch gebleken is dat die procedure (mede) strekt tot terugbetaling van het in deze procedure gevorderde bedrag. Het instellen van de procedure AR 652/06 kan dan ook niet worden aangemerkt als een stuitingshandeling voor de onderhavige vordering.
3.6
Ten aanzien van de vorderingen op Winair heeft [appellant] naar voren gebracht dat de verjaring is gestuit doordat op 9 november 2006 een procedure tegen Winair aanhangig is gemaakt (AR 240/2006) en de onderhavige vordering tijdig na het afwijzende vonnis in die procedure is ingesteld. Ook dit betoog faalt. Weliswaar is in die procedure eveneens terugbetaling van het in deze procedure gevorderde bedrag gevorderd, maar aan die vordering is ten grondslag gelegd dat Winair in de nakoming van de overeenkomst die strekte tot overdracht van de aandelen was tekortgekomen dan wel dat zij onrechtmatig had gehandeld door het Land aan te bevelen niet (langer) aan de aandelenoverdracht mee te werken. Verder is aan de vordering tot terugbetaling ten grondslag gelegd dat het bedrag onverschuldigd is betaald. Nu de onderhavige vordering berust op de grondslag dat de bedoelde overeenkomst door het Land is ontbonden en dat dit leidt tot een ongedaanmakingsverplichting aan de zijde van Winair, moet worden geconcludeerd dat de in de procedure AR 240/2006 ingestelde vordering berustte op een andere juridische en feitelijke grondslag. Dit brengt mee dat het instellen van de rechtsvordering in de zaak AR 240/2006 de verjaring van de onderhavige vordering niet heeft gestuit.
3.7	[
appellant] heeft zowel ten aanzien van het Land als ten aanzien van Winair nog een beroep gedaan op de sommatiebrief verzonden op 26 september 2006. Dit beroep kan hem evenmin baten. Indien deze brief als een door het Land en Winair ontvangen stuitingshandeling wordt aangemerkt, geldt dat de verjaringstermijn na deze stuitingshandeling zowel ten aanzien van het Land als ten aanzien van Winair op 26 september 2011 is voltooid. Gesteld noch gebleken is dat een nadere stuitingshandeling heeft plaatsgevonden voor het uitbrengen van het inleidend verzoekschrift in deze procedure op 8 mei 2012.
3.8.
De onderhavige vordering is derhalve verjaard.
3.9
Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.
3.10
Het beroep faalt. Het bestreden vonnis zal, zij het op andere gronden, worden bevestigd.
3.11	[
appellant] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van zowel Winair als het Land tot op heden begroot op NAf 222,50 aan verschotten en NAf 22.200,- (3 punten tarief 10) aan salaris gemachtigde (derhalve voor iedere geïntimeerde in totaal op NAf 22.422,50).
BESLISSING
Het Hof:
- bevestigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, aan de zijde van Winair
tot op heden begroot op NAf 22.422,50 en aan de zijde van het Land tot op heden begroot op NAf 22.422,50.
Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, T.A.M. Tijhuis en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 29 januari 2016.