ECLI:NL:RBZWB:2013:6880
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
C/12/87741 / KG ZA 13-4725 april 2013
Civiel recht
Zittingsplaats: Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/12/87741 / KG ZA 13-47
Vonnis in kort geding van 25 april 2013
in de zaak van
de puliekrechtelijke rechtspersoon
ORIONIS WALCHEREN
,
gevestigd te Vlissingen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. B. van Leeuwen te Goes,
tegen
1. de besloten vennootschap
GRAFIMEDIA PARTNERS B.V.
,
gevestigd te Middelburg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie
2. de besloten vennootschap
[naam gedaagde sub 2]
,
gevestigd te Middelburg,
3. de besloten vennootschap
[naam gedaagde sub 3]
,
gevestigd te Middelburg,
4. de besloten vennootschap
CJJ BEHEER B.V.
,
gevestigd te Arnemuiden, gemeente Middelburg,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. E. Doornbos te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Orionis en Grafimedia c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de brief d.d. 11 april 2013 met aanvullende producties van Orionis
de brief d.d. 16 april 2013 met productie van Orionis
de brief d.d. 17 april 2013 met een productie van Orionis
de brief d.d. 15 april 2013 van Grafimedia c.s. met als productie haar conclusie van
antwoord in conventie tevens  conclusie van eis in reconventie in de hoofdzaak
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Orionis
de pleitnota van Grafimedia c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
Arbeidsintegratiebedrijf Walcheren, de rechtsvoorgangster van Orionis, heeft op 1 september 2011 een koopovereenkomst gesloten met v.o.f. Drukkerij [naam drukkerij] – verder de Drukkerij – waarbij Arbeidsintegratiebedrijf Walcheren de activa en passiva, verband houdend met de door haar uitgeoefende grafische onderneming,  verkoopt. In de koopovereenkomst wordt verwezen naar de voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst gesloten Intentieverklaring waaraan is gehecht  de door Deloitte Financial Advisory Services B.V. – verder Deloitte – uitgebrachte memo met als bijlage 1 een de personeelslijst. In de koopovereenkomst wordt voorts verwezen naar het door de Drukkerij verrichte due-diligence-onderzoek en aanvullende correspondentie. In artikel 4 van de koopovereenkomst is een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de vast activa overeengekomen. In artikel 6.2. van de koopovereenkomst is opgenomen dat geen andere verklaringen en garanties, expliciet of stilzwijgend zijn afgegeven of worden afgegeven dan de Garanties die als bijlage 5 aan de koopovereenkomst zijn gehecht. In artikel 8 van de koopovereenkomst is vastgelegd hoe wordt omgegaan met het voor de onderneming werkzame personeel dat bij Arbeidsintegratiebedrijf Walcheren in dienst bleef.
2.2.
Na het sluiten van de overeenkomst is de Drukkerij met uitzondering van een onroerend goed in Middelburg ingebracht in Grafimedia Partners B.V. (verder Grafimedia). Grafimedia drijft een onderneming gespecialiseerd in grafische producten. Het onroerend goed is ingebracht in [naam gedaagde sub 2] [naam gedaagde sub 3] en CJJ Beheer B.V. zijn de respectievelijke holdingvennootschappen van de voormalige vennoten. Een deel van de ter zake van de gekochte vaste activa verschuldigde koopsom is niet betaald. Daarnaast zijn  diverse facturen betreffende de gedetacheerde ambtenaren en WSW-medewerkers niet betaald.
2.3.
Orionis heeft, met daartoe van de voorzieningenrechter op 14 januari 2013 verkregen verlof, conservatoir beslag doen leggen tot levering door afgifte van de roerende zaken, vermeld op de als productie 2 aan het verzoekschrift tot beslaglegging gehechte lijst.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De stellingen van Orionis
3.1.1.
Orionis vordert  samengevat - Grafimedia c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 233.000,00 ter zake van salarisfacturen en voorts om aan Orionis af te geven de onder eigendomsvoorbehoud geleverde vaste activa als opgenomen in voornoemde lijst met hoofdelijke veroordeling van Grafimedia c.s. in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente.
3.1.2.
Orionis stelt dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen nu zij gehouden is tot doorbetaling van het door haar bij Grafimedia c.s. gedetacheerde personeel terwijl Grafimedia c.s. het overgrote deel van het door haar ter zake van die detachering verschuldigde alsmede een deel van de koopsom onbetaald laat en in ernstige financiële moeilijkheden verkeert waardoor de verhaalsmogelijkheden van Orionis illusoir dreigen te worden en zij een beslissing in de door haar aanhangig gemaakte bodemprocedure niet kan afwachten.
3.1.3.
Orionis stelt, onder verwijzing naar een door haar overgelegd totaaloverzicht, dat Grafimedia c.s. ter zake van de detacheringen over de periode mei 2012 tot en met maart 2013 een bedrag van € 544.593,-- is verschuldigd waarvan zij € 46.220,-- heeft voldaan zodat nog € 498.313,-- resteert. Van het ter zake van vaste activa verschuldigde bedrag van € 95.000,-- heeft Grafimedia c.s. € 45.000,-- voldaan zodat daarvan nog € 50.000,-- is verschuldigd. De vordering van Orionis bedraagt derhalve , vermeerderd met rente, € 550.592,-- . Grafimedia c.s. kan haar vordering ad € 48.173,-- ter zake van drukwerk verrekenen met de vordering ter zake van detacheringskosten zodat Orionis in elk geval nog € 502.119,-- te vorderen heeft. Zij wenst bij wege van voorschot betaling van een bedrag van € 233.000,--.
3.1.4.
Met een beroep op het in de koopovereenkomst opgenomen eigendomsvoorbehoud vordert Orionis daarnaast afgifte van een groot aantal machines, van kantoorinventaris en een bedrijfsauto (alle deel uitmakend van de “vaste activa”) nu de koopsom niet volledig is betaald, nakoming van de overeenkomst onzeker is, haar verhaal is beperkt omdat de onroerende zaak in een aparte rechtspersoon is ondergebracht en die goederen verloren dreigen te gaan gezien de slechte financiële situatie van Grafimedia c.s.
3.2.
Het verweer van Grafimedia c.s.
3.2.1
Grafimedia c.s. betwist dat Orionis een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen waartoe zij onder meer aanvoert dat in de bodemprocedure reeds voor antwoord is geconcludeerd en een comparitie van partijen op korte termijn verwacht kan worden. Bovendien is zij (vrijwel) niets meer verschuldigd. Aan de eisen voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is bovendien niet voldaan nu de vordering gemotiveerd wordt betwist en het geschil gezien haar complexiteit ook niet leent voor behandeling in kort geding. Voorts stelt zij dat de vorderingen ten onrechte tevens zijn gericht tegen gedaagden sub 2, 3 en 4 nu het drukkerijbedrijf inclusief de verkochte machines, inventaris en bedrijfsauto en de verplichtingen jegens Orionis is ondergebracht in gedaagde sub 1, Grafimedia.
3.2.2.
Grafimedia betwist voorts dat zij ter zake van de detacheringen nog enig bedrag is verschuldigd. Zij voert daartoe aan zij de overeenkomst is aangegaan onder dwaling wat betreft de te realiseren omzet die substantieel lager was dan de geprognotiseerde en onder gelijkblijvende omstandigheden gegarandeerde omzet van € 1,75 miljoen, dat Orionis zich niet heeft gehouden aan haar toezegging dat de in Orionis deelnemende gemeenten hun drukwerk bij Grafimedia zouden blijven onderbrengen, dat geleverde software ondeugdelijk bleek en dat zij gezien de sterk tegenvallende omzet terecht de detacheringsovereenkomsten ten aanzien van een aantal personeelsleden heeft opgezegd, althans had kunnen opzeggen, zodat zij vanaf april 2012, althans vanaf augustus 2012, althans vanaf 1 januari 2013 minder detacheringskosten verschuldigd was. Die kosten bedragen derhalve niet gemiddeld
€ 40.000,-- per maand zoals Orionis aan haar berekening ten grondslag legt maar, in elk geval vanaf januari 2013, gemiddels slechts € 10.000,-- per maand, welke bedragen zij in 2013 ook heeft betaald. Grafimedia stelt dat zij over 2012 in hoofdsom slechts ca. € 214.000,--, althans maximaal € 406.000,-- was verschuldigd en dat zij daarvan € 194.085,42 heeft voldaan. Voor het overige doet zij een beroep op verrekening met, naar de rechtbank begrijpt, in de bodemprocedure nader te formuleren schadevorderingen.
3.2.3.
Grafimedia voert aan dat van de koopsom voor de activa niet € 50.000,-- maar
€ 29.608,-- onbetaald is gebleven . Zij wenst die vordering primair te verrekenen met een vordering uit nadeelcompensatie vanwege voornoemde dwaling en subsidiair met het bedrag van € 48.173,-- dat zij ter zake van geleverd drukwerk te vorderen heeft van Orionis. Derhalve kan Orionis geen beroep (meer) doen op haar eigendomsvoorbehoud. Ten aanzien van de afgifte voert zij meer subsidiair nog aan dat Orionis daarbij geen (spoedeisend) belang heeft nu zij op die goederen al beslag heeft gelegd zodat verhaal mogelijk blijkt en anderzijds Grafimedia er belang bij heeft dat zij die goederen die essentieel zijn voor haar bedrijfsvoering kan blijven gebruiken; afgifte zou het Grafimedia onmogelijk maken haar bedrijf verantwoord voort te zetten en zou tot faillissement leiden hetgeen ook niet in het belang van Orionis is.
in reconventie
3.1.
Grafimedia c.s. duidt in haar pleitnotities Grafimedia (gedaagde sub 1) aan als eiseres in reconventie maar formuleert in die pleitnotities noch mondeling ter zitting een eis in reconventie.
4
De beoordeling
in conventie
4.1
Met haar stellingen als weergegeven onder 3.1.2 is het spoedeisend belang van Orionis bij haar vorderingen voldoende gegeven.
4.2.
Voor zover die vorderingen zijn gericht tegen [naam gedaagde sub 2], [naam gedaagde sub 3] en CJJ Beheer B.V. zal Orionis niet-ontvankelijk worden verklaard. Ter gelegenheid van de behandeling ter terechtzitting is onweersproken gesteld dat Grafimedia de activiteiten van de Drukkerij heeft overgenomen. Grafimedia moet mitsdien als de rechtopvolgster van de Drukkerij worden aangemerkt en dus als wederpartij van Orionis bij de koopovereenkomst. Of Orionis al tijdens de onderhandelingen over de koop op de hoogte was van de herstructureingsplannen van de Drukkerij zoals Grafimedia c.s. stelt maar Orionis betwist is niet van belang. Het stond de Drukkerij en haar vennoten vrij de onderneming te herstructureren; dat zou anders kunnen zijn en de vennoten zouden aansprakelijk kunnen zijn voor schulden van Grafimedia als de herstructurering was gebeurd in het licht van een naderende deconfiture van de Drukkerij en in de wetenschap dat Orionis daarmee benadeeld zou kunnen worden. Dat is echter niet gesteld en ook niet aannemelijk nu die herstructureing al in het najaar van 2011, kort na de totstandkoming van de koopovereenkomst, heeft plaatsgevonden. Het beroep van Orionis op artikel 13 lid 2 van de overeenkomst snijdt naar voorlopig oordeel geen hout omdat de tekst van die bepaling niet op deze herstructuring van toepassing is.
4.3.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Wat betreft de spoedeisendheid zij verwezen naar de overweging 4.1. Grafimedia heeft niet aangevoerd dat van enig restitutierisico aan de zijde van Orionis sprake is. Derhalve is slechts aan de orde de gegrondheid van de vordering tot betaling van een voorschot. Anders dan Orionis stelt is haar vordering ter zake van detachering niet, zeker niet in de gestelde omvang, erkend. Grafimedia heeft weliswaar niet betwist dat zij gelet op de overeenkomst in beginsel gehouden is tot betaling van de bij haar gedetacheerde personeelsleden maar voert op een aantal gronden verweer.
4.4.
Het beroep op dwaling lijkt in de bodemprocedure weinig kans van slagen te hebben. Bij de koop is een due diligence onderzoek verricht en de Drukkerij heeft zich doen bijstaan door haar eigen accountant. Van een omzetgarantie blijkt voorts niet uit de tekst van de overeenkomst noch uit de daar van deel uitmakende bijlagen. Grafimedia stelt dat wel degelijk een omzetgarantie is gegeven maar nu dat wordt betwist is nader onderzoek nodig waarvoor het kort geding zich niet leent. Wat de niet of onvolledig gerealiseerde omzet bij de gemeenten betreft: Grafimedia heeft niet betwist dat die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst slecfhts ca. € 100.000,-- bedroeg zodat, zelfs indien die omzet verminderd zou zijn en sprake zou zijn van een – door Orionis betwiste - garantie, dat op zich zelf niet kan leiden tot enige substantiële schadevordering.
Dat zou anders kunnen zijn ten aanzien van het antwoord op de vraag of Grafimedia detacheringsovereenkomsten mocht opzeggen gezien de sterk verslechterde bedrijfsresultaten zoals zij aanvoert maar Orionis betwist onder verwijzing naar artikel 11 van de ten aanzien van elk personeelslid gesloten detacheringsovereenkomst. In die overeenkomst is vermeld dat dat slechts zou kunnen op grond van “dringende redenen” en Orionis stelt dat daarmee uitsluitend gedoeld wordt op de dringende redenen die kunnen leiden tot ontslag op staande voet. Het is echter de vraag of de koopovereenkomst en de bijbehorende detacheringsovereenkomst zo moeten worden uitgelegd dat Grafimedia, behoudens in het geval van een dergelijke dringende reden, voor het overige onder alle omstandigheden gehouden zou zijn alle na de verkoop bij Grafimedia gedetacheerde personeelsleden in dienst te houden. Dat lijkt voorshands in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Indien Grafimedia mocht opzeggen wegens sterk verslechterde bedrijfsresultaten had zij dat wel tijdig en expliciet moeten doen en daar consequenties aan moeten verbinden. Uit de overgelegde correspondentie blijkt weliswaar dat zij al in maart heeft geklaagd over de kosten van het gedetacheerde personeel maar dat zij in feite eerst in december daar een ondubbelzinnig standpunt over heeft ingenomen en een aantal personeelsleden niet meer heeft toegelaten tot haar bedrijf. En ook voorzover haar brief van 26 juli 2012 al mag worden gezien als een geldige opzegging heeft dat eerst effect vanaf augustus 2012 zodat zij in haar eigen visie over 2012 ca. € 400.000,-- verschuldigd zou zijn. Haar verweer dat zij daarvan ca. € 194.000,-- heeft betaald heeft zij niet verder onderbouwd hetgeen tegenover de gespecificeerde opstelling van Orionis onvoldoende is.
4.5.
Vast staat dat ter zake van de activa nog een bedrag verschuldigd is ook al verschillen partijen van mening over de omvang daarvan. Uit het onder 4.4.  overwogene volgt dat verrekening met een vordering uit hoofde van nadeelcompensatie niet kan slagen. Vast staat echter ook dat Orionis nog € 48.173,-- aan Grafimedia is verschuldigd. Niet valt in te zien waarom Grafimedia die vordering niet zou mogen verrekenen met de vordering ter zake van de activa. Grafimedia is als schuldenaar bevoegd aan te wijzen met welke van Orionis’vorderingen zij haar vordering wenst te  verrekenen en aan de criteria voor verrekening is voldaan. Daardoor vervalt het eigendomsvoorbehoud en dient de vordering tot afgifte te worden afgewezen. Overigens zou, indien de goederen nog wel onder het eigendomsvoorbehoud zouden vallen, in een belangenafweging ook tot afwijzing zijn besloten nu de belangen van Orionis door het beslag voldoende zijn gewaarborgd en zij in het geval van faillissement op basis van haar eigendomsvoorbehoud haar rechten daar op zou hebben kunnen blijven uitoefenen.
4.6.
Conclusie moet zijn dat de vordering tot afgifte dient te worden afgewezen maar dat, gelet op hetgeen sub 4.4. is overwogen, voorshands voldoende aannemelijk is dat Orionis nog een aanzienlijk bedrag van Grafimedia te vorderen heeft. De voorzieningenrechter zal in het voetspoor van die overweging het voorschot bepalen op
€ 150.000,-- nu voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering tot in elk geval dat bedrag zal toewijzen.
4.7.
De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheid dat zowel Grafimedia c.s. als Orionis deels in het gelijk zijn gesteld aanleiding de proceskosten te compenseren zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in reconventie
4.8.
Nu geen concrete vordering is ingesteld zal Grafimedia in haar eis in reconventie niet ontvankelijk worden verklaard.
4.9.
Grafimedia zal in als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Orionis begroot op nihil.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
- verklaart Orionis niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover die zijn gericht tegen
[naam gedaagde sub 2], [naam gedaagde sub 3] en CJJ Beheer B.V.;
- veroordeelt Grafimedia tot betaling aan Orionis van een bedrag van € 150.0000,00;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst de vordering tot afgifte van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde Vaste Activa
af;
- compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
- verklaart Grafimedia niet ontvankelijk in haar vordering;
- veroordeelt Grafimedia in de proceskosten tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2013.
MdB