ECLI:NL:RBDHA:2015:16058
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
team handel
zaaknummer / rolnummer:
Vonnis van 7 oktober 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATLANTISCHE OCEAAN HOLDING B.V.,
gevestigd te Naaldwijk,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H. Eijer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COSINTA HOEVE B.V.
,
gevestigd te Bleiswijk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. L. van Gilst.
Partijen worden aangeduid als “AOH” en “Cosinta”.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 18 november 2014 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis waarin een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de op 12 juni 2015 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken;
1.2
Tot slot is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
AOH is opgericht door [A] en zijn echtgenote [B] (hierna tezamen in meervoud: [A c.s.] ).
2.2
Cosinta was bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cosinta Service B.V. (hierna: Cosinta Service). De aandelen van Cosinta Service werden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Cosinta Service (hierna: de Stichting). Cosinta Service houdt alle aandelen in de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [het Merk] B.V., Beautywinkel B.V. en Cosinta International B.V. (hierna: Cosinta International). [C] (hierna: [C] ) was (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van deze rechtspersonen, die hierna tezamen ook zullen worden aangeduid als: ‘de onderneming’.
2.3
De onderneming dreef een groothandel in parfums, cosmetica en paramedische apparatuur. De onderneming kocht deze producten in bij circa 40 fabrikanten en leverde ze aan drogisterijketens, schoonheidsspecialisten en parfumerieën. Ongeveer 30% van de omzet van de onderneming bestond uit verkoop van producten van het eigen merk, [het Merk] (hierna: [het Merk] ). Op grond van een distributieovereenkomst met ArtDeco Cosmetic GmbH (hierna: ArtDeco GmbH) was de onderneming distributeur van het merk ArtDeco. Daarnaast handelde zij in een aantal andere merken.
2.4
[A c.s.] en [C] zijn in gesprek geraakt over overname van de onderneming. Daarbij werden [A c.s.] /AOH i.o. bijgestaan door accountants en adviseurs van [W&J] (hierna: W&J) en [C] /Cosinta door accountants en adviseurs van [X] Fusies en Overnames (hierna: [X] ).
2.5
Op 4 september 2012 is een geheimhoudingsovereenkomst gesloten tussen [A c.s.] en de Stichting.
2.6
Cosinta heeft ten behoeve van [A c.s.] een informatiememorandum (hierna: het informatiememorandum) laten opstellen door haar accountant [X] . Dit stuk, gedateerd op 18 september 2012) vermeldt als nettowaarde van de voorraad – die een belangrijk deel van het actief van de onderneming vormt – in 2011 € 1.349.000. Onder 2.6 staat:
“Het voorraadniveau van alle merken (met uitzondering van [het Merk] ) is gerelateerd aan de omzet en er ligt voor circa twee a drie maanden aan voorraad opgeslagen. De voorraad van het merk [het Merk] kan hoger oplopen vanwege de minimale bestelhoeveelheid van het merk dat Cosinta Service B.V. zelf laat produceren.”
2.7
Bij brieven van 16 en 26 oktober 2012 heeft [X] op de vraag van W&J:
“Wie/welke entiteit is de houder van de (eigen) merken rechten (overzicht) en zijn deze rechten 	overdraagbaar ? Welke kosten zijn hier mee gemoeid de komende jaren ?”
het volgende antwoord gegeven:
“De houder van de merkrechten is Cosinta Service B.V. de rechten zijn volgens opgaaf van de heer […] niet persoonlijk en wel overdraagbaar. Een overzicht van de merkenregistratie wordt 	weergegeven in Bijlage 5.”`
Het als bijlage 5 meegezonden overzicht van de merken vermeldt – voor zover hier van belang – dat Cosinta B.V. houder is van een aantal merken. Cosinta B.V. is een niet bestaande entiteit.
2.8
De aan AOH i.o. verstrekte tussentijdse balans van eind november 2012 vermeldt een tegen inkoopprijs gewaardeerde handelsvoorraad van € 1.266.242. In de balans was een voorziening opgenomen voor incourante voorraad. Vanwege de verminderde omloopsnelheid van de voorraad [het Merk] bedroeg die voorziening voor dat deel van de voorraad 10%. Voor de rest van de voorraad bedroeg de voorziening voor incourante voorraad 2%. Hiervan uitgaande bevatte de balans een voorziening voor incourante voorraad van
€ 123.475, opgebouwd uit € 95.000 voor [het Merk] producten en € 28.475 voor overige producten.
2.9
Op 15 december 2012 hebben AOH i.o., de Stichting en Cosinta een intentieovereenkomst gesloten over de koop van de aandelen in Cosinta Service door AOH i.o. tegen een voorgenomen koopprijs van € 1.400.000. Artikel 6.15 van deze overeenkomst luidt:
“Aanbiedende partij verklaart dat zij de vennootschap en de dochtermaatschappijen tot de juridische leveringsdatum van de aandelen als “goed huisvader” zal beheren en een bestendige gedragslijn zal volgen. Aanbiedende partij zal geïnteresseerde partij informeren aangaande alle buitengewone en relevante investeringsbeslissingen, waaronder personeelsaangelegenheden, in de periode vanaf datum van ondertekening van de intentieovereenkomst tot juridische leveringsdatum.”
2.10
De intentieovereenkomst voorzag in de mogelijkheid voor AOH i.o. om uiterlijk op 4 januari 2013 een
due diligence
onderzoek uit te voeren naar de juridische, financiële en commerciële toestand van Cosinta Service en haar dochtermaatschappijen.
2.11
Met ingang van 1 januari 2013 is AOH de onderneming gaan voeren. De resultaten vanaf die datum kwamen aan haar toe.
2.12
Op 2, 3 en 7 januari 2013 is het
due diligence
onderzoek uitgevoerd. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport (hierna: het
due diligence
rapport), dat – voor zover hier van belang – als volgt luidt:
“
1.2	Voorraad
De voorraad per 30 november 2012 bedraagt volgende de onderzochte balans € 1.266.242. Deze voorraad wordt gehouden op viertal locaties: [locatie 1] , Cosintahoeve, externe locatie “ [locatie 2] ” en bij PLCC in Duitsland. Laatst genoemde is de producent van het merk [het Merk] . voorgenoemde voorraad is als volgt opgebouwd:
Nominaal		Voorziening	Balans
Voorraad Cosinta Service B.V.		30-11-2012	%		30-11-2012
Voorraad [het Merk]			    837.244		10%		   753.520
Voorraad Duitsland			    102.868		10%		     92.581
Rest
428.715
2%
420.141
1.368.827				1.266.242
1.2.1
Inventarisatie (aantallen)
Op 21 december is door ( [X] ) de balansinventarisatie bijgewoond. Hierbij zijn steekproeven genomen van 7-tal stellingcodes. Hierbij zijn door de accountant geen verschillen geconstateerd. Voorts is door de accountant de telprocedure getest waarbij eveneens geen bijzonderheden bleken.
Wij hebben op de voorraadlocaties [locatie 1] een soortgelijke waarneming ter plaatse uitgevoerd. Van 8 producten is geverifieerd of fysiek aanwezige voorraad aansloot met de lijst uit de voorraadadministratie. Hierbij zijn door ons geen verschillen geconstateerd.
1.2.2
Inventarisatie (inkoopprijzen/waardering)
Aansluitend op de aantallen zijn de inkoopprijzen steekproefsgewijs gecontroleerd om vast te stellen of de voorraadwaardering in de balans juist is. Van 8 producten is gecontroleerd of de inkoopprijzen waarvoor deze producten op de voorraadlijst gewaardeerd staan, aansluiten met de originele inkoopfacturen. Hierbij zijn beperkte afwijkingen aangetroffen (~ € 0,02 per artikel). De oorzaak van deze verschillen ligt in de wijze van voorraadwaardering. De voorraden worden, ongeacht tegen welke inkoopprijs deze worden ingekocht continue tegen de meest recente inkoopprijs gewaardeerd.
(...)
1.2.3
Inventarisatie (incourantheid/ouderdom)
Het handelssysteem van Cosinta laat niet toe om voorraden op ouderdom te selecteren. Een analyse hiervan wordt hierdoor bemoeilijkt.
(…)
Bij een bezoek aan de voorraadlocatie “ [locatie 2] ” viel ons op dat wij enkele dozen met voorraad aantroffen uit 2000, 2004, 2005 en 2008. Dit betreft de afleverdatum. Wij hebben geen integrale inventarisatie verricht dus kunnen geen uitsluitsel geven over de totale omvang van het aantal producten met deze afleverdata. Het risico dat sprake is van trend/mode/bederfelijkheid is zeer aannemelijk.
Het systeem kan geen totaallijst produceren van verouderde voorraad zodat wij onze toetsing hebben gericht op de tellijsten van locatie [locatie 2] . Voorraden met een hoge volume worden afgezet ten opzichte van de omloopsnelheid. Voorraden met een lage omloopsnelheid kunnen dan verondersteld worden als beperkt verkoopbaar. Wij hebben 35 producten op deze punten getoetst.
(...)
[opmerking rechtbank: hier volgt een opsomming van de bevindingen van de steekproef, 	waarbij 23% van de voorraad is onderzocht (105.328 producten van 35 verschillende 	soorten). Opgesomd zijn de inkoopprijzen, omloopsnelheid en de aantallen, onderverdeeld 	in tot vijf jaar oud en meer dan vijf jaar oud en de waarde, waarbij de waarde van de 	producten van meer dan vijf jaar oud nihil bedraagt.]
Uit onze waarneming ter plaatse bij de locatie “ [locatie 2] ” kwam naar voren dat het merendeel van de voorraad uit [het Merk] bestaat. Bij [het Merk] is sprake van minimale afnameverplichtingen terzake van de producten van het eigen merk zodat het risico op incourantheid groter is zodra deze voorraad niet kan worden verkocht. gericht is de voorraad [het Merk] bij locatie “ [locatie 2] ” onderzocht. De totale voorraad [het Merk] bedraagt per 21 december 2012 € 789.555 exclusief voorziening. In onze steekproef is € 145.577 voorraad onderzocht, zijnde 23%. Onze steekproef is zoveel mogelijk gebaseerd op een doorsnede van het assortiment waarbij de aantallen richting gevend zijn en geselecteerd is over de verschillende productgroepen.”
2.13
In het concept-rapport werd dit citaat gevolgd door de volgende conclusie:
“Op basis van deze waarneming komt naar voren dat op basis van bovengenomen veronderstellingen 	de voorziening 24% i.p.v. de gehanteerde 10% zou moeten zijn.”
2.14
De adviseurs van Cosinta hebben hierop het volgende commentaar gegeven:
“Wij hebben de indruk dat (a) de steekproef niet A-select was en vinden bovendien (b) de 	(af)waardering van de voorraad >5 jaar naar 0% (veel) te hoog. In overleg met verkoper achten wij 	een waardering van dit deel van de voorraad tegen 50% van de actuele inkoopprijs acceptabel. De 	voorziening voor [het Merk] producten wordt dan 15.967 /131.647 = 12% (in plaats van 10%).
2.15
De deskundigen en partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de voorziening in de balans voor incourante voorraad. De uitkomst daarvan was dat de voorziening in de balans voor incourante voorraad [het Merk] is verhoogd naar 12%.
2.16
In het definitieve
due diligence
rapport van 24 januari 2013 is de onder 2.13 geciteerde conclusie vervangen door:
“Wij veronderstellen dat de voorraad die na een periode van 5 jaren nog in het bezit is van de 	vennootschap kan worden verkocht voor ca. 50% van de  inkoopprijs. De voorziening dient thans te 	worden gesteld op 12%, zijnde € 33 K / 2 /145K.”
2.17
Bij brief van 23 januari 2013 heeft ArtDeco GmbH voorgesteld om de distributieovereenkomst met ingang van 1 maart 2013 te beëindigen. Cosinta heeft daarmee ingestemd, zonder AOH daarin te kennen.
2.18
Op 27 januari 2013 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst), waarbij AOH de aandelen in Consinta Service kocht voor € 1.400.000, waarvan € 1.200.000 te betalen bij levering en waarvan de resterende € 200.000 een achtergestelde lening was. De koopovereenkomst bevat – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
artikel 3.2 sub 13:
“ De voorraden van de vennootschap zijn voldoende courant binnen de normale bedrijfsvoering van de vennootschap.”
artikel 3.2 sub 14:
“De vennootschap is eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot Cosinta, [het Merk] , logogezicht.”
Deze merken worden hierna aangeduid als: ‘de merken’.
artikel 3.6 sub 2:
“De balans is juist en volledig en geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig (behoudens de hoogte van de voorziening inzake de voorraad) de grootte van het vermogen en de samenstelling in actief en passief posten op het eind van het betrokken boekjaar weer.”
Artikel 3.7:
“De door verkoper aan koper in verband met deze overeenkomst verstrekte informatie is juist, volledig en niet misleidend. Verkoper heeft naar haar weten geen inlichtingen of gegeven achtergehouden of verzwegen, die zij redelijkerwijze aan koper had behoren te verstrekken en waarvan verkoper wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zij voor koper wezenlijk zijn, of koper, indien zij met de verzwegen feiten of gegevens bekend waren geweest, de onderhavige overeenkomst niet of slechts onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan.”
2.19
Bij brief van 5 juni 2014, gericht aan de Stichting, is namens AOH een ingebrekestelling verzonden in verband met de voorraden, die incourant bleken te zijn, het niet meedelen van (het voornemen van de leverancier tot) de beëindiging van de distributieovereenkomst voor Art Deco en het gegeven dat de merken waren geregistreerd op naam van het niet bestaande Cosinta B.V. Gesommeerd is om binnen veertien dagen na dagtekening van de brief de daarin genoemde schade te vergoeden.
3
Het geschil
3.1
AOH vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Cosinta wordt veroordeeld tot betaling van:
1a. 	€ 141.000 ter zake van de voorraad;
1b. 	€ 56.000 inzake ArtDeco;
1c.	€ 18.150 inzake de merken;
2. 	€ 3.800 aan buitengerechtelijke kosten;
AOH vordert subsidiair ten opzichte van de hiervoor genoemde bedragen een in goede justitie te bepalen bedrag.
3. de wettelijke rente over de onder 1 en 2 genoemde bedragen vanaf 14 dagen na de sommatiebrief van 5 juni 2014, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding;
4. de kosten van deze procedure.
3.2
AOH stelt dat:
i) 	Cosinta is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst door teveel incourante voorraad [het Merk] te leveren, waardoor AOH € 141.000 aan schade lijdt. Subsidiair beroept zij zich op dwaling en gedeeltelijke vernietiging en wijziging van de koopovereenkomst.
ii)	Cosinta is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de intentieovereenkomst en de koopovereenkomst door zonder AOH daarin te kennen in te stemmen met beëindiging van de distributieovereenkomst, waardoor AOH € 56.000 aan schade lijdt;
iii)	de merken blijken niet rechtsgeldig te zijn gedeponeerd, waardoor AOH kosten heeft moeten maken voor het alsnog correct deponeren van de merken.
3.3
Cosinta voert gemotiveerd verweer.
4
De beoordeling
de voorraad
4.1
Het geschil over de voorraad betreft de door AOH gestelde schending van de in artikel 3.2 lid 13 van de koopovereenkomst opgenomen garantie over de voorraad en – daarmee samenhangend – van de in artikel 3.6 lid 2 van de koopovereenkomst opgenomen balansgarantie – die geen getrouw beeld zou geven op dit punt.
4.2
De eerste vraag die dient te worden beantwoord is wat partijen hebben bedoeld met het ‘voldoende courant binnen een normale bedrijfsvoering’ zijn van de voorraad in artikel 3.2 lid 13 van de koopovereenkomst. Daarbij komt het niet alleen aan op de taalkundige betekenis van deze bewoordingen, maar op de zin die partijen daar over en weer redelijkerwijs aan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband is van belang dat partijen bij de totstandkoming van de koopovereenkomst allebei werden bijgestaan door juridische en financiële deskundigen.
4.3
Niet in geschil is dat de koopprijs van de aandelen in belangrijke mate werd bepaald door de voorraad, die voor een groot deel bestond uit [het Merk] producten. De voorraad is ook uitdrukkelijk onderwerp van gesprek en onderzoek bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Daarbij is van meet af aan aan de orde geweest dat de (in)courantheid van de voorraad nauw samenhangt met de ouderdom daarvan. Uit het informatiememorandum blijkt – voor alle partijen duidelijk kenbaar – dat de voorraad [het Merk] producten kon oplopen – en dus relatief ouder kon zijn/worden – vanwege de minimale bestelhoeveelheid van dit merk. In het
due diligence
rapport wordt ook gerefereerd aan het grotere risico van incourantheid van de [het Merk] producten en wordt vermeld dat dit deel van de voorraad tijdens het onderzoek ter plaatse gericht is onderzocht. In het
due diligence
onderzoek is geen enkel voorbehoud gemaakt in verband met de nu in deze procedure door AOH gestelde beperkte toegang tot de voorraad; de onderzoekers vonden kennelijk dat zij voldoende in de gelegenheid waren geweest om de voorraad te bezien en dat de steekproef van een aanzienlijk deel van de voorraad, 23%, voldoende representatief was. De onderzoekers hebben geconstateerd dat a) een analyse van de voorraden werd bemoeilijkt omdat het handelssysteem de voorraden niet op ouderdom kon selecteren, b) bij een steekproef was gebleken dat een deel van de voorraad meer dan vijf jaar oud was dan wel, gezien de gemiddelde omloopsnelheid, niet binnen vijf jaar verkocht zou kunnen worden. Gezien deze bevindingen vonden de onderzoekers dat de voorziening voor incourante voorraad op 24% gesteld moest worden. De adviseurs van Cosinta stelden daar tegenover dat een voorziening van 12% afdoende was. Het verschil tussen beide benaderingen is gelegen in de waardering van voorraad van meer dan vijf jaar oud: W&J waardeerde deze op nihil en [X] stelde dat deze nog voor 50% van de inkoopprijs kon worden verkocht. De gesprekken tussen partijen en hun adviseurs hebben geleid tot het verhogen van de voorziening voor incourante voorraad [het Merk] op de balans naar 12%. Daarmee hebben partijen de door Cosinta voorgestane benadering tot uitgangspunt genomen. Dat blijkt ook uit de verklaring van AOH tijdens de comparitie van partijen: “
De 12% is de helft van het door AOH voorgestane percentage van 24% omdat [C] – die bekend is in de markt en jarenlange ervaring met het bedrijf had – had verklaard dat de voorraad na vijf jaar nog 50% waard is.”
Cosinta heeft deze door AOH geschetste gang van zaken over de onderhandeling die tot de 12% heeft geleid onderschreven.
4.4
Uit het voorgaande blijkt dat partijen het risico van incourante voorraad onder ogen hebben gezien en dat steekproefsgewijs was vastgesteld dat circa een kwart van de [het Merk] voorraad meer dan vijf jaar oud was of niet binnen vijf jaar verkocht zou kunnen worden. Na discussie daarover hebben zij bij het sluiten van de overeenkomst als uitgangspunt gehanteerd dat [het Merk] voorraad na vijf jaar nog kan worden verkocht voor 50% van de koopprijs. Dat is daarmee ook het uitgangspunt voor de beoordeling van de vraag of de door Cosinta geleverde voorraad ‘voldoende courant voor de normale bedrijfsvoering’ is.
4.5
AOH legt aan haar stellingen over de incourante voorraad echter het – van dit uitgangspunt afwijkende, oorspronkelijke standpunt van haar rapporteur ten grondslag; zij bestrijdt dat de voorraad na vijf jaar nog kan worden verkocht voor de helft van de inkoopprijs en stelt dat producten van meer dan vijf jaar oud onverkoopbaar zijn. Daarmee is de kern van het geschil in deze procedure in feite gelegen in de verschillende opvattingen over de waarde van een voorraad van meer dan vijf jaar oud, die in het concept
due diligence
rapport en het commentaar daarop zijn geuit. De discussie daarover is echter al beslecht bij de totstandkoming van de overeenkomst, met als resultaat dat AOH het door Cosinta voorgestane uitgangspunt dat [het Merk] voorraad na vijf jaar nog kan worden verkocht voor 50% van de koopprijs heeft onderschreven. Door nu weer terug te grijpen op het eerder door haar adviseurs ingenomen standpunt dat een voorraad na vijf jaar waardeloos is, gaat AOH uit van een uitleg van incourante voorraad die niet strookt met wat partijen dienaangaande zijn overeengekomen. Dit reeds staat in de weg aan toewijzing van de primaire vordering met betrekking tot de voorraad.
4.6
Het subsidiaire beroep op dwaling is gebaseerd op het standpunt dat [C] /Cosinta AOH had dienen in te lichten over de aanzienlijk incourante voorraad [het Merk] of in ieder geval had moeten adviseren om uitvoeriger onderzoek te doen naar deze voorraad en te melden dat niet kon worden volstaan met een steekproef. Dit standpunt stuit af op het gegeven dat partijen het risico van incourante voorraad onder ogen hebben gezien, dat
due diligence
onderzoek is uitgevoerd en dat daarbij steekproefsgewijs was vastgesteld dat circa een kwart van de [het Merk] voorraad meer dan vijf jaar oud was of niet binnen vijf jaar verkocht zou kunnen worden.
4.7
Voor zover AOH haar beroep op dwaling ook heeft willen gronden op de  – nu door AOH betwiste – mededeling van Cosinta dat [het Merk] producten na vijf jaar nog voor de helft van de prijs verkocht konden worden, waar AOH naar eigen zeggen op af is gegaan, geldt het volgende.
4.8
Vooropgesteld wordt dat het feit dat een van partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet een juiste voorstelling van zaken had, in het algemeen geen invloed heeft op de geldigheid van die overeenkomst. Een overeenkomst kan – kort gezegd – slechts vernietigbaar zijn op grond van dwaling als er sprake is van een verkeerde voorstelling van zaken als gevolg van een inlichting van de wederpartij, schending van een mededelingsplicht of wederzijdse dwaling. Voor vernietiging is geen plaats als de dwaling gegrond is op omstandigheden die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende dienen te blijven.
4.9
Dat laatste is hier aan de orde. Als AOH bij het aangaan van de overeenkomst in de onjuiste voorstelling van zaken verkeerde dat [het Merk] producten na vijf jaar voor de helft van de verkooprijs konden worden verkocht – en of dat zo was kan onbesproken blijven – is deze zienswijze, naar niet in geschil is, gebaseerd op de mededeling van [C] , waar AOH naar eigen zeggen op af is gegaan. AOH deed dit in een situatie waarin de koopprijs van de aandelen in belangrijke mate door de voorraad werd bepaald, een groot deel van de voorraad bestond uit [het Merk] producten ten aanzien waarvan partijen het risico van incourante voorraad onder ogen hebben gezien en steekproefsgewijs was vastgesteld dat circa een kwart van de [het Merk] voorraad meer dan vijf jaar oud was of niet binnen vijf jaar verkocht zou kunnen worden. Haar eigen adviseurs hadden bovendien te kennen gegeven dat voorraad van meer dan vijf jaar oud niets meer waard was en geadviseerd om een veel hogere voorziening in de balans op te nemen voor incourante voorraad [het Merk] . In deze omstandigheden dient het zonder meer afgaan op de mededeling van [C] over zo’n belangrijk onderwerp voor rekening van AOH te blijven. Dat betekent dat AOH geen geslaagd beroep op dwaling kan doen en dat onbesproken kan blijven of – zoals Costina heeft betwist – de mededeling van [C] al dan niet een juiste voorstelling van zaken weergeeft.
4.10
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering onder i).
ArtDeco
4.11
Naar het oordeel van de rechtbank verplichtte artikel 6.15 van de intentieovereenkomst Costina tot het aan AOH kenbaar maken van (het voornemen van de leverancier voor) de beëindiging van de distributeursovereenkomst voor Art Deco. Een redelijke uitleg van deze bepaling houdt namelijk in dat Costina alle ontwikkelingen in verband met overeenkomsten met leveranciers – ongeacht welke en ongeacht de met de producten in kwestie gegenereerde omzet – aan AOH zou mededelen. Het instemmen met beëindiging van een distributeursovereenkomst is – ook als deze geringe omzet genereert – bovendien niet goed te rijmen met het in artikel 6.15 van de intentieovereenkomst genoemde volgen van een bestendige gedragslijn. Het voorgaande geldt eens temeer als in ogenschouw wordt genomen dat AOH de onderneming al voerde toen de leverancier van ArtDeco haar voornemen aan Cosinta kenbaar maakte.
4.12
Met het voorgaande is echter niet gegeven dat Cosinta is tekortgeschoten in de nakoming van de in artikel 3.7 van de overeenkomst neergelegde informatiegarantie. In het bijzonder is niet voldaan aan het daarin genoemde vereiste dat Cosinta wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat AOH, indien zij had geweten dat de leverancier van ArtDeco de distributieovereenkomst wilde beëindigen, de overeenkomst niet of slechts onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan. Vaststaat namelijk dat met de Art Deco producten een geringe omzet werd gerealiseerd en dat Cosinta, naar AOH ook bekend was, weinig belang hechtte aan dit product. Nergens uit blijkt dat het potentieel dat AOH zag in de ArtDeco producten en het belang dat zij hechtte aan (het behoud van) deze leverancier kenbaar was voor Cosinta. Sterker nog, AOH heeft tijdens de comparitie van partijen verklaard: “
Wij hebben het belang van ArtDeco en wat daarover stond in ons business plan tijdens de onderhandelingen om strategische redenen niet kenbaar gemaakt.”
Ook overigens is gesteld noch gebleken dat Cosinta wist of had moeten begrijpen dat AOH zonder ArtDeco de overeenkomst niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten; de niet nadere gesubstantieerde stelling van AOH tijdens de comparitie van partijen dat de prijs van de aandelen te hoog is, is onvoldoende om tot die conclusie te kunnen komen.
4.13
Eventuele schadeplichtigheid van Cosinta jegens AOH kan daarmee alleen worden gebaseerd op artikel 6.15 van de intentieovereenkomst. AOH vordert als schade de contante waarde van de gemiste omzet aan ArtDeco producten, uitgaande van de historische omzet van deze producten uit de financiële administratie van de onderneming. Cosinta heeft terecht gesteld dat – los van de kanttekeningen die zij heeft gezet bij de berekening van deze contante waarde – de gemiste omzet van de onderneming niet één op één gelijkgesteld kan worden met schade is waar AOH als koper van de aandelen/aandeelhouder aanspraak op kan maken. Het is ook niet uitgesloten dat AOH als aandeelhouders schade heeft geleden als gevolg van dit tekortschieten. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is het mislopen van omzet door de gekochte onderneming geen reden om aan te nemen dat AOH als aandeelhouder schade lijdt die gelijk is aan de misgelopen omzet. Onvoldoende gesteld – en ook niet gebleken – is dus dat AOH door het mislopen van deze omzet tot het gevorderde bedrag in haar vermogen is geschaad.
4.14
De slotsom van het voorgaande is dat de vordering onder ii) wordt afgewezen.
de merken
4.15
Cosinta betoogt dat zij in artikel 3.2 lid 14 niet heeft gegarandeerd dat zij houder was van de merken. Dit betoog stuit af op de kennelijke bedoeling van de garantie, die in redelijkheid niet anders kan worden verstaan dan dat daarin is gegarandeerd dat Cosinta Service de houder van de merken was.
4.16
Het betoog van Cosinta dat zij in het kader van de
due diligence
een lijst met alle merken, waarop staat dat de merken worden gehouden door het niet bestaande Cosinta B.V., heeft toegezonden aan AOH die er gezien haar onderzoeksplicht van op de hoogte had kunnen zijn dat Cosinta Service niet de houder was van alle merken, gaat niet op. De mededelingsplicht van Cosinta prevaleert boven de onderzoeksplicht van AOH. De ondubbelzinnig in de koopovereenkomst gegeven garantie prevaleert bovendien boven het gegeven dat AOH bij nauwkeurige bestudering van de lijst had kunnen zien dat Cosinta B.V. en niet Cosinta Service de houder van de merken was, temeer daar de adviseur van Cosinta in de onder 2 geciteerde brieven van 16 en 26 oktober 2012 aan de adviseur van AOH over dezelfde lijst met merken ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft geschreven dat Cosinta Service houder van de merken is.
4.17
Cosinta heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door AOH uitgevoerde nieuwe deponering van de merken overbodig was. Gezien haar verweer over de hoogte van de kosten daarvan die door AOH als schade worden opgevoerd – waarbij Cosinta er terecht op wijst dat de kosten van herdeponering van alle merken op naam van Cosinta B.V. worden gevorderd – en het gegeven dat de vordering is gebaseerd op indicatieve tarieven, wordt de vordering van AOH in verband met de merken schattenderwijs gesteld op
€ 12.000 (ex btw). Cosinta wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag.
4.18
Nu de sommatiebrief in redelijkheid niet anders kan worden opgevat, dan dat daarmee de verkoper van de aandelen – Cosinta – aansprakelijk wordt gesteld, ook al is deze gericht aan de Stichting, met wie de intentieovereenkomst is gesloten, wordt de gevorderde wettelijke rente toegewezen vanaf veertien dagen na de sommatiebrief van 5 juni 2014, te weten vanaf 20 juni 2014.
4.19
Daar partijen op punten over en weer in het ongelijk zij gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.
5
De beslissing
De rechtbank,
5.1
veroordeelt Cosinta tot betaling van € 12.000 (ex btw) aan AOH, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 juni 2014;
5.2
compenseert de proceskosten in de zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
5.3
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2015.