ECLI:NL:OGEAA:2016:246
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 30 maart 2016,
Behorend bij A.R. 451 van 2015
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
EISER
te Aruba,
eiser, hierna ook te noemen: Eiser,
gemachtigde: advocaten mrs. A.A. Ruiz en I.R. Wever,
tegen:
de maatschap ERNST & YOUNG
te Aruba,
gedaagde, hierna ook te noemen: EY,
gemachtigden: advocaten mrs. P.R.C. Brown en M. Voorn
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Eiser is op 1 april 2009 als directeur in dienst getreden van de Stichting Fundacion Lotto pa Deporte (verder: FLPD). In de jaren daaraan voorafgaand was hij (vice)voorzitter van het bestuur van de Stichting.
2.2
Op 4 januari 2010 is Eiser door het bestuur van FLPD op non-actief gesteld, omdat er aanwijzingen waren van onregelmatigheden in de financiële administratie van FLPD. Het bestuur heeft aan EY de opdracht verstrekt om hiernaar onderzoek te doen. Dit is vastgelegd in een opdrachtbevestiging van 20 januari 2010, waarin onder meer is opgenomen:
Het onderzoek heeft tot doel:
Het in kaart brengen van de feiten met betrekking tot de vermeende onregelmatigheden alsmede mogelijke aanwijzingen voor (andere) onregelmatigheden in relatie tot mogelijke misbruik van de (financiële) middelen van FLpD, teneinde het bestuur inzicht te geven in de mogelijke betrokkenheid van de voormalige directieleden (en mogelijk overige medewerkers) en in de gelegenheid te stellen om correctieve maatregelen te nemen, waaronder juridische vervolgacties – zo mogelijk – begrepen kunnen zijn.
Het onderzoek zal in eerste aanleg gericht worden op de periode 2008-2009. Indien daartoe aanleiding bestaat kan de onderzoeksperiode desgewenst uitgebreid worden; een en ander na afstemming met opdrachtgever.
2.3
In de te verrichten werkzaamheden zijn, blijkens de opdrachtbevestiging, begrepen:
…
interview(s) met geïndiceerde betrokkenen
…
wederhoren van de conceptbevindingen aan de hand van delen van het conceptrapport
verwerken van de wederhoorreactie(s) in een aangepast conceptrapport
finale afstemming van het aangepaste conceptrapport
samenstellen van het definitieve rapport.
…
2.4
Opgenomen is voorts dat de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd in overeenstemming met de Gedragsrichtlijn inzake Persoonsgerichte Accountantsonderzoeken van het Koninklijk NIVRA (verder: de Gedragsrichtlijn).
2.5
Het onderzoek is door EY uitgevoerd in de periode van 18 januari 2010 tot en met 16 mei 2010. Het onderzoek richtte zich tegen Eiser en zijn broer, die financieel directeur was. Bij faxbericht van 27 mei 2010 is Eiser verzocht om medewerking te verlenen aan het onderzoek. Hem is op 10 en 11 juni 2010 gelegenheid geboden om onderdelen van het rapport in te zien. Dat besloeg op dat moment ruim 80 pagina’s. Eiser heeft geweigerd om mondeling commentaar te geven, maar heeft dit later, op 22 juni 2010, schriftelijk gedaan. EY heeft vervolgens in haar definitieve rapport hierop haar commentaar gegeven.
2.6
Op basis van het rapport heeft FLPD op 16 augustus 2010 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij dit Gerecht ingediend. Na verweer door Eiser heeft het gerecht bij beslissing van 14 september 2010 de arbeidsovereenkomst die bestond tussen Eiser en FLPD ontbonden wegens het bestaan van gewichtige redenen, bestaande uit een dringende reden. Om die reden is aan Eiser geen vergoeding toegekend. Een door Eiser nadien ingediend verzoek tot herroeping van deze beslissing is door het Gerecht bij beslissing van 22 juli 2011 ( na mondelinge behandelingen op 7 en 10 juni 2011) afgewezen.
2.7
Eiser heeft een (beperkt) onderzoek laten doen naar de bevindingen in het rapport van EY door de registeraccountant [naam registeraccount], die op 30 mei 2011 aan hem heeft gerapporteerd. Dit stuk heeft ook deel uitgemaakt van de producties in de herroepingsprocedure. Tijdens die procedure heeft EY nog een schriftelijke toelichting op het rapport gegeven bij brief van 28 maart 2011.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
Eiser vordert een verklaring voor recht dat EY zich jegens hem onrechtmatig heeft gedragen met veroordeling van EY tot vergoeding van de proceskosten (waaronder de beslagkosten).
3.2
In de kern baseert Eiser zijn vordering op de stellingen dat het door EY uitgevoerde onderzoek ernstige gebreken vertoont en de rechter die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst moest behandelen is misleid. EY was op het moment van het door haar verrichte onderzoek in het bezit van voor Eiser ontlastend bewijs, maar heeft dat bewust achtergehouden. Ook is in het onderzoek geen onderscheid gemaakt tussen de periode waarin Eiser voorzitter van het bestuur was en die waarin hij algemeen directeur was. Voorts heeft EY in haar onderzoek geen oog gehad voor de door Eiser aangedragen argumenten en bewijsstukken. Als gevolg van het door EY vertoonde gedrag is Eiser zijn baan kwijtgeraakt en is hij er niet in geslaagd om weer elders een functie te verwerven. Hij heeft daardoor schade geleden.
3.3
EY voert hiertegen verweer, met vordering – uitvoerbaar bij voorraad – tot veroordeling van Eiser in de proceskosten.
4
DE BEOORDELING
4.1
juridisch kader en afbakening van het geschil
4.1.1
EY is een opdrachtnemer geweest van FLPD. Met haar stond zij in een contractuele verhouding, strekkende tot, kort gezegd, het verrichten van een persoonsgericht onderzoek naar gedragingen van (onder andere) Eiser. Eiser stond buiten de contractuele verhouding en is aan te merken als een derde. De aard van het onderzoek door EY was van dien aard dat zij er redelijkerwijs van kon en moest uitgaan dat aan haar bevindingen veel waarde zou kunnen worden toegekend, dat FLPD zich op dat rapport zou gaan beroepen en de positie van Eiser (mede) aan de hand van haar rapport zou worden beoordeeld. Nu de belangen van Eiser voor EY (evident) kenbaar waren, mocht van EY worden verwacht dat zij rekening hield met de gerechtvaardigde belangen van Eiser. Daaraan doet niet af dat hij object van onderzoek was. Dit betekent naar het oordeel van het Gerecht dat voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag niet maatgevend is de redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar, maar dat bepalend is of aan het onderzoek zodanige fundamentele gebreken kleven dat die de marginale toets, inhoudende dat EY in redelijkheid niet tot de bevindingen in haar rapport kon komen, niet kan doorstaan.
4.1.2
Inherent aan een onderzoek als het onderhavige is voorts  dat EY op basis van door haar vergaarde informatie bevindingen doet en (eventueel) conclusies trekt waar Eiser het niet mee eens hoeft te zijn. Dat is op zichzelf niet onrechtmatig. Dat wordt mogelijk anders indien EY, al dan niet stelselmatig, ontlastend materiaal aangaande Eiser negeert of, indien haar ontlastend materiaal ter beschikking komt, dat onvoldoende onderzoekt.
4.1.3
Omdat sprake is van een partij-deskundige rapportage kan daaraan niet zondermeer de eis worden gesteld dat toepassing wordt gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor. In dit geval heeft EY zich echter verbonden aan haar beroepsregels, waarin dat beginsel wel is opgenomen. In de opdracht wordt ook naar die regels verwezen. Zij was dus gehouden jegens Eiser hoor- en wederhoor toe te passen. Naarmate de complexiteit van het onderzoek en de belangen groter zijn, mag hieraan een zwaarder gewicht worden toegekend. Ook hier geldt dat slechts zeer ernstige inbreuken op de belangen van Eiser kunnen leiden tot aansprakelijkheid en dat zulks dus niet bij iedere inbreuk het geval is. Dat is inherent aan het reeds gememoreerde gegeven dat sprake is van een partij-deskundige en niet van een van partijen onafhankelijk deskundige. Het stond Eiser daarnaast vrij om zelf ook een deskundige in te schakelen – wat hij ook heeft gedaan, zij het in een laat stadium.
4.2
Beoordeling van de procedurele aspecten van het onderzoek
4.2.1
EY heeft, blijkens de opgave in haar rapport, zich bij haar onderzoek gericht op de administratie van FLPD. Op basis van een analyse van de stukken en de gedragingen is EY vervolgens tot de constatering gekomen dat de handelwijze van Eiser in strijd was met de schriftelijk vastgelegde besluiten en/of de statuten. Vervolgens heeft zij Eiser de gelegenheid geboden het rapport (vermoedelijk: gedeeltelijk) in te zien. Eiser heeft daarvan gebruik gemaakt. Het rapport besloeg ruim 80 pagina’s. Uit de brief van de toenmalige advocaat [NAAM], mr. [NAAM]d.d. 3 juni 2010, leidt het Gerecht af dat de inzage tijd 2 uren was en dat geen aantekeningen mochten worden gemaakt; aansluitend zou een gesprek met de onderzoekers plaatsvinden. Na protest namens Eiser is de inzagetijd verlengd, met de mogelijkheid wel aantekeningen te maken. In plaats van een gesprek (uit het rapport lijkt te zijn af te leiden dat Eiser dat geweigerd heeft) heeft hij schriftelijk gereageerd en wel op 22 juni 2010. Op dat verslag is door EY in het rapport uitgebreid gereageerd. Daarna is het rapport definitief gemaakt.
4.2.2
Het Gerecht merkt op dat de aanvankelijke invulling van het beginsel van hoor- en wederhoor wel uiterst summier was. Het betrof een lijvig en gedetailleerd rapport over een veelheid van verschillende onderwerpen. Er waren bijna 100 bijlagen waarop de bevindingen waren gebaseerd. Het is onbegrijpelijk dat dan aan Eiser slechts zo’n korte tijd wordt gegund om hiervan kennis te nemen. Ook de uiteindelijk gegeven tijd van in totaal 6 uren was krap, temeer nu Eiser geen kopie kreeg en hij – wilde hij goed kunnen reageren – wel gedwongen was (stukken van) het rapport over te schrijven. Het Gerecht vindt het dan ook begrijpelijk dat Eiser niet aansluitend een met de onderzoekers gesprek wilde, maar schriftelijk wilde reageren. Uiteindelijk is daarmee ook rekening gehouden in het rapport. De bijlagen die zich bij die reactie bevonden hebben voor EY op dat moment geen ander licht op de zaak geworpen. Hoewel in de opdrachtbevestiging aan FLPD is opgenomen dat er nog een stap zit tussen het toepassen van hoor- en wederhoor en het definitief maken van het rapport, heeft Eiser niet gesteld dat deze verkorting van de procedure voor hem nadelig is geweest. Het Gerecht zal daar dan ook geen consequenties aan verbinden.
4.2.3
Na bezwaren van Eiser tegen inhoudelijke onderdelen van het rapport heeft EY in haar verklaring van 28 maart 2011 haar werkwijze toegelicht en daarin verklaard dat zij die documenten bij het rapport heeft gevoegd die de bevindingen ondersteunen. Dat lijkt het Gerecht niet ongebruikelijk. Daarmee is niet gezegd dat EY door zo te handelen, selectief is geweest met het verzamelen van bewijsmateriaal. Eiser is vervolgens met verklaringen en stukken gekomen, die zijn standpunt onderschreven en die mogelijk een ander licht op de zaak werpen. Het Gerecht stelt echter vast dat het rapport van EY op dat moment al was voltooid en haar kan bezwaarlijk worden tegengeworpen dat later verschenen andere visies en/of verklaringen haar bevindingen niet onderschrijven dan wel de conclusies nuanceren. Hiermee is immers niet gezegd dat EY in redelijkheid niet tot haar bevindingen kon komen.
4.3
Beoordeling van de inhoudelijke kritiek op het rapport
4.3.1
Eiser heeft aangevoerd dat EY haar onderzoekstaak ruimer heeft genomen dan haar opdracht luidde. Eiser heeft er in dit verband op gewezen dat ook gedragingen buiten de onderzoeksperiode 2008-2009 zijn onderzocht. Het betreft dan met name de totstandkoming van een aantal overeenkomsten. Het is het Gerecht onduidelijk waarom dit onrechtmatig zou zijn ten opzichte van Eiser. Immers, het stond de deskundige vrij om in overleg met zijn opdrachtgever FLPD de opdracht gestalte te geven en die heeft daartegen kennelijk geen bezwaar gehad. Dit verwijt van Eiser treft dan ook geen doel.
4.3.2
Eiser heeft zich in onderhavige procedure, evenals in de eerdere gedingen, op het standpunt gesteld dat de bevindingen van EY onjuist zouden zijn. Hierbij heeft hij bij herhaling gewezen op het feit dat EY onvoldoende scherp onderscheid zou hebben gemaakt tussen de verschillende posities die Eiser heeft ingenomen. In de periode dat hij voorzitter was golden immers, zo heeft hij betoogd, andere afspraken en regels dan in de periode dat hij algemeen directeur was.
4.3.3
Het Gerecht is het in zoverre met Eiser eens dat in de bevindingen dit onderscheid niet altijd even scherp wordt getrokken, maar zelfs al zouden daardoor mogelijk onjuiste conclusies zijn getrokken door EY, dan wil dat nog niet zeggen dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Het Gerecht merkt overigens wel op dat de beslisstructuur binnen de FLPD er op papier duidelijk uit zag, maar dat in de praktijk kennelijk andere regels werden gehanteerd. Dat geldt ook voor de verklaring die Eiser heeft overgelegd van de oud-bestuursleden d.d. 3 december 2010 (dus nadat het rapport was opgemaakt) aangaande de daggeldvergoedingen. Dat betreft een afwijking van de eerder vastgelegde afspraken waarop EY zich heeft gebaseerd. Dat maakt de bevinding van EY dus niet minder waar, maar mogelijk heeft zij geen rekening gehouden met de kennelijk gangbare praktijk. Die liet zich, dat is het Gerecht inmiddels wel duidelijk, niet zo gemakkelijk in regels vatten. Dit geldt m.m. ook voor de verklaring van twee voormalige bestuursleden van FLPD d.d. 2 april 2009, die Eiser heeft overgelegd tijdens een eerder Kort Geding tussen hem en FLPD. Die verklaring behelst volgens de onderzoekers een afwijking van hetgeen zij in andere stukken als vastgelegd beleid en kader hebben aangetroffen. Om die reden twijfelen zij aan de authenticiteit van de verklaring. Die visie valt naar het oordeel van het Gerecht binnen de vrijheid die een deskundige heeft. Dat geldt evenzeer voor de kennelijke beslissing van de deskundige zich (vrijwel) uitsluitend op stukken te baseren en niet ook op verklaringen. Die zijn immers niet in de rapportage en/of bijlagen terug te vinden.
4.3.4
In feite komt de kritiek van Eiser er ten aanzien van vrijwel alle punten op neer dat over de verwijten die hem worden gemaakt genuanceerd kan worden gedacht. Eiser heeft ter weerlegging van de gegrondheid van het rapport van EY een onderzoek laten doen door de registeraccountant [naam registeraccountant]. Die heeft op onderdelen gedetailleerde kritiek geuit op het rapport van EY. Zijn rapport brengt in belangrijke mate nuances aan in de waardering van het feitenmateriaal. Dat wil echter niet zeggen dat een bepaalde bevinding van EY die strikt op de regels is gebaseerd, onjuist, laat staan onrechtmatig is. Vaak komt het in dit soort situaties aan op de weging van de verschillende bewijsstukken en dat is niet primair de taak van een partij-deskundige. Zo kan ook de constatering van EY dat een aantal overeenkomsten niet vooraf de schriftelijke bekrachtiging van de Minister van Sportaangelegenheden had (pagina 21-23) als niet onjuist worden aangemerkt, ondanks het feit dat de Minister, maar dan kennelijk in de hoedanigheid van bestuurslid, die overeenkomsten mede heeft ondertekend. Hoewel het Gerecht  niet kan vaststellen of EY dit heeft geconstateerd, is haar bevinding van het ontbreken van een schriftelijke bekrachtiging in de administratie van FLPD niet onjuist. De later door Eiser overgelegde verklaring van de voormalige Minister d.d. 12 april 2010 dat de overeenkomsten hem wel (kennelijk mondeling) gemeld zijn en hij zijn instemming heeft gegeven, maakt dat niet anders.
4.3.5
Ook een aantal constateringen van [naam registeraccountant] waarin hij tegenstrijdigheden in het rapport van EY benoemt en/of wijst op onjuistheden (bijv. t.a.v. de marketingactiviteiten en het conflict of interest), leidt niet tot het oordeel dat – zo van onjuistheden al sprake was – sprake is van een onrechtmatige daad jegens Eiser. Daarvoor is meer nodig dan een mogelijke onjuiste interpretatie van stukken. Het Gerecht zal dan ook niet alle kritiek van Eiser tot in detail bespreken, want het gaat erom dat sprake is van zodanige gebreken dat dit leidt tot de conclusie dat EY in redelijkheid niet tot haar bevindingen kon komen. Hierbij wordt er nogmaals op gewezen dat er een gebleken onderscheid is tussen de vastgelegde afspraken en regels enerzijds en de praktijk anderzijds. Het stond EY vrij zich te concentreren op de vastgelegde afspraken en regels. Het Gerecht constateert dat omstandigheden die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat desondanks dit op zodanige wijze gebeurde dat dit onverdedigbaar was, onvoldoende onderbouwd zijn gesteld en ook niet zijn gebleken.
4.3.6
Het Gerecht ziet tot slot aanleiding om één onderdeel van de inhoudelijke gronden er nog uit te lichten en dat betreft de tenderprocedure. Ten aanzien van dat onderdeel acht het Gerecht dat EY betrekkelijk lichtvoetig tot haar bevindingen is gekomen dat in strijd met het tenderreglement is gehandeld. Zij constateert immers (pagina 16) dat zij niet kan vaststellen op het stuk dat op 5 maart 2009 door de directie is opgesteld een concept dan wel een definitief stuk is, terwijl evenmin uit het rapport valt af te leiden waarop de constatering is gebaseerd dat in  strijd is gehandeld met een geldend tenderreglement. Dit klemt temeer, nu de broer van Eiser die als financieel directeur van de directie deel uitmaakte, tegenover de onderzoekers heeft verklaard dat hij niet wist van het bestaan van zo’n tenderreglement. Daarnaast komt het het Gerecht voor dat het bij het rapport overgelegde reglement niet compleet was. Niet uit te sluiten is dus dat de bevindingen, voor zover zij zijn gerelateerd aan de toepassing van het tenderreglement hadden moeten worden bijgesteld. Dit zou dan een omissie in het rapport blootleggen, maar dat kan, gezien de strenge norm die geldt voor aansprakelijkheid van EY ten opzichte van Eiser niet tot aansprakelijkheid leiden. Daarvoor zou dan moeten komen vast te staan dat EY (bijvoorbeeld)
bewust
onjuiste of onvolledige informatie heeft gebruikt en daarvan is het Gerecht niet gebleken.
4.4
Slotsom
4.4.1
Het bovenstaande leidt ertoe dat het Gerecht tot het oordeel komt dat niet valt uit te sluiten dat in het rapport van EY tekortkomingen zijn aan te wijzen en dat over bepaalde feiten genuanceerd kan worden gedacht. Van een situatie dat EY de gerechtvaardigde belangen van Eiser in ernstige mate heeft veronachtzaamd is echter geen sprake geweest. Inherent aan een partij-rapportage is dat  dit is opgemaakt ten behoeve van één partij. In de procedure waarin dit wordt ingebracht, heeft de andere partij de mogelijkheid om aan te geven dat het rapport op onderdelen niet klopt. Dat heeft Eiser ook gedaan in de ontbindingsprocedure. Het is vervolgens aan de ontbindingsrechter om uit te maken waaraan hij het meeste gewicht wil toekennen. Dat kan EY niet worden toegerekend.
4.4.2
De vordering zal dan ook worden afgewezen. Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld, aan de zijde van EY begroot op
Afl 1.800,00 aan salaris gemachtigde.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
5.1
wijst het gevorderde af;
5.2
veroordeelt Eiser in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van EY worden begroot op Afl. 1.800,00 aan salaris van de gemachtigde;
5.3
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 30 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.