ECLI:NL:CBB:2016:164
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 14/690 en 14/691
20150
Uitspraak van de meervoudige kamer van 7 juni 2016 op de hoger beroepen van:
[betrokkene] , te [plaats 1] ( [betrokkene] ),
(gemachtigde: mr. J.F. Garvelink),
en
het Openbaar Ministerie, Functioneel Parket, te Rotterdam (OM),
(gemachtigde drs. R.E. Dohmen RA AA),
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 15 september 2014, gegeven op een klacht, op 11 oktober 2013 door het OM ingediend tegen onder anderen [betrokkene] .
Procesverloop in hoger beroep
[betrokkene] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
15 september 2014, met (voor zover hem betreffend) nummer 13/2338 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:72). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 14/691.
Het OM heeft tegen bovenvermelde uitspraak eveneens hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is geregistreerd onder zaaknummer 14/690.
[betrokkene] en het OM hebben geen schriftelijke reactie op elkaars hogerberoepschriften gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2015.
[betrokkene] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het OM heeft zich door haar gemachtigde laten vertegenwoordigen.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[betrokkene] was als openbaar accountant verbonden aan [accountantskantoor] , te [plaats 1] . Hij is niet langer als accountants-administratieconsulent ingeschreven in het register. Voor [stichting] te [plaats 2] (Stichting) verzorgde hij onder meer de financiële administratie (het boeken van facturen en verzorgen van de bankadministratie en het uitgaand betalingsverkeer). De Stichting is per 29 november 2010 failliet verklaard. Uit een onderzoek van de FIOD, uitgevoerd van medio 2010 tot eind 2012, kwam onder meer naar voren dat bij de Stichting sprake zou zijn geweest van een omvangrijke stroom contanten, terwijl geen kasboek werd bijgehouden. In de jaren 2007 tot en met 2009 zou, aldus de FIOD, een bedrag van minimaal € 130.000 aan contante ontvangsten van “niet-AWBZ-verrichtingen” onverantwoord zijn gebleven.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat [betrokkene] :
1. onvoldoende kritisch is geweest bij het verzorgen van de financiële administratie wat betreft het verwerken van contante ontvangsten, aangezien hij wist van het ontbreken van een kasboek en hij afstortingen op de bankrekening van ‘contanten’ zonder deze aan te sluiten voetstoots als juist aannam, zulks terwijl het bedrag niet kon aansluiten bij het gemiddelde tarief per behandeling;
2. heeft nagelaten een ongebruikelijke transactie als bedoeld in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) te melden, te weten het structureel niet registreren van kasontvangsten en/of het ontbreken van deugdelijke kasadministratie;
3. heeft nagelaten toepassing te geven aan het conceptueel raamwerk, aangezien hij zich kennelijk niet heeft gerealiseerd dat het ontbreken van een kasadministratie een bedreiging opleverde, laat staan dat hij tegen die bedreiging passende waarborgen heeft getroffen.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer klachtonderdeel 1 gegrond verklaard. Naar het oordeel van de accountantskamer heeft [betrokkene] gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ als bedoeld in artikel A-100.4, onder c, en nader uitgewerkt in hoofdstuk A-130 van de Verordening Gedragscode (AA’s) (VGC) doordat hij bij de voor de Stichting verrichte samenstelwerkzaamheden niet, althans onvoldoende, diep is ingegaan op het bij haar ontbreken van een behoorlijke kasadministratie. Klachtonderdeel 2 heeft de accountantskamer ongegrond verklaard. Ten aanzien van klachtonderdeel 3 heeft zij verstaan dat dit klachtonderdeel zelfstandige betekenis mist. De accountantskamer heeft [betrokkene] de maatregel van waarschuwing opgelegd.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Het hoger beroep van [betrokkene]
3.1
kan zich niet verenigen met de gegrondverklaring van het eerste onderdeel van de klacht. De accountantskamer heeft dienaangaande het volgende overwogen, waarbij voor “betrokkene” en “betrokkene sub 1)” [betrokkene] moet worden gelezen:
“	4.5.2 Betrokkene sub 1) heeft evenwel ter zitting verklaard dat hij de jaarrekeningen van de Stichting voorbereidde door gegevens in te typen in een model van Deloitte en dat daar dan een jaarrekening uit ontstond die hij vervolgens naar Deloitte zond. Onder die omstandigheden heeft betrokkene sub 1) naar het oordeel van de Accountantskamer, hoe zijn opdracht ook moge hebben geluid en hoewel hij bij de jaarrekeningen ook geen samenstellingsverklaringen afgaf, zich voor de Stichting beziggehouden met samenstelwerkzaamheden waarop de standaard NVCOS 4410 van toepassing was.
4.5.3
Ingevolge het bepaalde onder 14 van NVCOS 4410 had betrokkene dan ook dieper moeten ingaan (als bedoeld onder 13 sub a. tot en met d. van die standaard) op het ­ door betrokkene niet betwiste - ontbreken van een behoorlijke kasadministratie bij de Stichting. Door dit niet, althans onvoldoende, te doen, heeft betrokkene gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ als bedoeld in artikel A-100.4 onder c. en nader uitgewerkt in hoofdstuk A-130 van de VGC.”
3.2
[betrokkene] stelt dat klachtonderdeel 1 alsnog ongegrond dient te worden verklaard. De contante ontvangsten van de Stichting die werden gestort bij de bank heeft hij in de financiële administratie verwerkt. De contante ontvangsten vloeiden voort uit de gebruikelijke activiteiten van de Stichting, hadden een regulier karakter en waren overigens van bescheiden omvang. Hij had geen aanleiding om aan de volledigheid van de verantwoording te twijfelen. Als administratieve dienstverlener rustte op hem geen onderzoekplicht. Van een controlerend accountant mag een professioneel kritische instelling (hieraan refereert het OM kennelijk met de kwalificatie ‘onvoldoende kritisch vermogen’) worden verlangd, maar dat is niet de rol van de administrateur. Toetsing van zijn handelen aan NVCOS 4410 is niet aan de orde omdat hij geen samenstellingswerkzaamheden heeft verricht. Van een overtreding door hem van het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid is geen sprake.
3.3
Het College is van oordeel dat ook van de accountant-administratieconsulent die als administratief dienstverlener werkzaamheden uitvoert een professioneel kritische instelling mag worden verwacht. De constatering door [betrokkene] dat er bij zijn cliënte sprake was van bankstortingen van in contanten ontvangen betalingen, terwijl hem niet was gebleken van een inzichtelijke administratie en verantwoording van deze ontvangsten, had voor [betrokkene] op zijn minst aanleiding moeten zijn de directie op deze feiten te wijzen en het advies te geven een kasboek aan te leggen waarin de ontvangsten en de reden van betaling werden bijgehouden. Dit geldt ook als de directie hem, zoals hij aanvoert, desgevraagd heeft bevestigd dat de contante betalingen volledig werden verantwoord. Het gaat immers niet alleen om de volledige verantwoording, maar ook om een vastlegging die zich leent voor controle en verificatie. De betreffende ontvangsten hadden, naar hem bekend was, betrekking op behandelingen die deels uit publieke middelen werden gefinancierd, waarbij waar mogelijk een vrijwillige bijdrage werd gevraagd, waarvan de omvang per behandeling werd bepaald. [betrokkene] was voorts ervan op de hoogte dat de Stichting subsidies ontving. Hij moest daaruit in redelijkheid opmaken dat de Stichting de verrichte werkzaamheden en de kosten en opbrengsten nauwgezet moest verantwoorden. Zijn constatering en advies had hij vervolgens moeten vastleggen. Naar het oordeel van het College treft [betrokkene] dan ook het verwijt dat hij heeft nagelaten te handelen zoals van een professioneel en deskundig handelend accountant-administratieconsulent mag worden verwacht. Daarmee heeft hij, zoals de accountantskamer terecht heeft geoordeeld, gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ als bedoeld in artikel A-100.4 onder c. en nader uitgewerkt in hoofdstuk A-130 van de VGC.
De grief van [betrokkene] slaagt niet.
Het hoger beroep van het OM
4.1
Het OM heeft twee grieven ingediend. De eerste grief is gericht tegen de ongegrondverklaring van klachtonderdeel 2. Ten aanzien van dit klachtonderdeel, inhoudende dat [betrokkene] heeft nagelaten een ongebruikelijke transactie als bedoeld in de Wwft te melden, heeft de accountantskamer in overweging 4.5.6 van de bestreden uitspraak overwogen dat het OM tegenover de weerspreking namens [betrokkene] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [betrokkene] , in strijd met zijn gehoudenheid daartoe, het structureel niet registreren van kasontvangsten en/of het ontbreken van deugdelijke kasadministratie heeft nagelaten te melden als een ongebruikelijke transactie als bedoeld in de Wwft. In het bijzonder valt volgens de accountantskamer niet in te zien dat hier sprake was van een – voor onder anderen (externe) accountants geldende – objectieve indicator als bedoeld onder II in de indicatorenlijst behorende bij het Uitvoeringsbesluit Wwft en al evenmin van een subjectieve indicator als bedoeld onder I in die indicatorenlijst.
4.2
Het OM stelt dat [betrokkene] het karakter van de handelingen dan wel transacties van de Stichting als ongebruikelijk had moeten aanmerken. Vaststaat dat de kasadministratie ten aanzien van de inkomende contante geldstroom als gevolg van medische verrichtingen integraal ontbrak. In een uitspraak van 25 juli 2014 (ECLI:NL:TACAKN:2014:62) heeft de accountantskamer reeds de onvolledigheid van een kasadministratie als ongebruikelijk aangemerkt, laat staan het integraal ontbreken daarvan. De constatering dat de kasadministratie ontbrak klemt volgens het OM eens te meer, nu de kliniek naast subsidiabele ingrepen (abortussen) ook niet-subsidiabele ingrepen (hymenplastieken) uitvoerde die door de patiënten zelf betaald moesten worden en waarbij de aard van de ingreep met zich meebracht dat patiënten die behandeling meer dan waarschijnlijk voor derden, zelfs voor hun naasten, wilden verzwijgen. Daarnaast verrichtte de kliniek ook abortussen bij niet-ingezetenen, die eveneens niet subsidiabel waren en derhalve volledig door de patiënt moesten worden betaald. Dat alles maakte dat de kans op een contante betaling voor die ingrepen veel groter was dan een girale betaling. Het kan niet anders dan dat [betrokkene] – die periodiek in de rol van managementassistent overleggen van het stichtingsbestuur bijwoonde, een samenstelopdracht voor de jaarrekening had en administratieve dienstverlening voor de Stichting verrichtte – van deze gang van zaken op de hoogte was. Voornoemde situatie kwalificeert op basis van Leidraad 15, Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wwft voor belastingadviseurs en accountants (Richtsnoeren Wwft) van 10 november 2008 [nu NBA-handreiking 1124, juni 2014] als een ongebruikelijke transactie. Immers, binnen de beroepsgroep van accountants zijn concrete voorbeelden van subjectieve indicatoren bekend gemaakt, zoals voorbeeld E.3 bij transacties met betrekking tot het financiële verkeer: “Het betaalverkeer vertoont een ongebruikelijk patroon. De gelden waarover de cliënt beschikt zijn afkomstig uit onduidelijke bronnen of de door de cliënt aangegeven bronnen zijn onwaarschijnlijk of onvoldoende gedocumenteerd.” Vaststaat dat de abortuskliniek contante geldbedragen vanwege medische ingrepen ontving. De bron van deze geldstroom was per definitie onvoldoende gedocumenteerd, nu kasregistraties over meerdere jaren integraal en structureel ontbraken. Mede in het licht van deze subjectieve indicator diende de enkele omstandigheid dat de inkoopadministratie en de kasadministratie van de cliënt onvolledig was, tot de conclusie te leiden dat sprake was van een ongebruikelijke transactie. Voorts is als voorbeeld J.4 gegeven: “Administratieve systemen die door hun ontwerp of opzettelijk, geen adequate mogelijkheid bieden transacties te volgen of voldoende bewijs te leveren.” De situatie bij de Stichting past naadloos binnen de definitie van deze subjectieve indicator. De kasadministratie is een van de elementaire onderdelen van een financiële administratie. Juist in een situatie waarin sprake is van medische informatie die niet voor iedereen toegankelijk is, is het van belang dat de financiële administratie sluitend is. In beginsel is het immers maar beperkt mogelijk om medische- of patiëntinformatie als broninformatie te gebruiken ter administratieve onderbouwing van de geldstromen. Dat maakt dat het ontwerp en de uitvoering van het administratieve systeem van de kliniek zodanig ingericht moet zijn dat daarmee enerzijds transacties adequaat gevolgd kunnen worden, terwijl anderzijds de vertrouwelijkheid van cliëntgegevens geborgd is. Het integraal ontbreken van een kasadministratie waarin de contante ontvangsten van de patiënten is geregistreerd, maakt het per definitie onmogelijk om bewijs te leveren voor de volledigheid van deze ontvangsten.
4.3
Ten behoeve van de beoordeling of een transactie als ongebruikelijk moet worden aangemerkt zijn op grond van artikel 15 van de Wwft indicatoren vastgesteld. Deze (subjectieve en objectieve) indicatoren zijn opgenomen in de Bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wwft (Stb. 2008, 305). De omschrijving van de subjectieve indicator luidde ten tijde van belang als volgt: “Transacties waarbij de meldingsplichtige aanleiding heeft om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme.” Naar het oordeel van het College hoefde het enkele gegeven dat een kasadministratie ontbrak in dit geval voor [betrokkene] geen aanleiding te zijn om aan te nemen dat sprake was van een ongebruikelijke transactie waarvan hij op grond van de Wwft een melding moest doen. Het betoog van het OM dat reeds het bestaan van een gebrekkige boekhouding voor de accountant-administratieconsulent leidt tot een meldingsplicht op grond van de Wwft volgt het College niet. Voorts is het College van oordeel dat [betrokkene] , bij gebreke aan verantwoording van de ontvangsten, niet zonder meer hoefde te vermoeden dat er meer (of minder) in contanten moest zijn ontvangen dan er op de rekening(en) van de Stichting werd gestort en zelfs als dit anders zou zijn dan nog valt niet in te zien dat dit als subjectieve indicator aanleiding geeft te vermoeden dat deze transacties verband kunnen houden met witwassen of financieren van terrorisme. De herkomst van de bedragen was immers weliswaar niet gedocumenteerd, maar toch genoegzaam bekend: de bedragen werden ontvangen in de reguliere praktijk van de Stichting. Niets is naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat betrokkene op de hoogte was of behoorde te zijn van geldstromen die, naar hij in redelijkheid behoorde te vermoeden, uit andere bronnen kwamen dan de reguliere praktijk van de Stichting.
Deze grief van het OM slaagt niet.
5.1
De tweede grief van het OM is gericht tegen hetgeen de accountantskamer in overweging 4.5.8 van de bestreden uitspraak ten aanzien van het derde klachtonderdeel heeft geoordeeld. De accountantskamer heeft dit klachtonderdeel, inhoudende dat [betrokkene] heeft nagelaten toepassing te geven aan het conceptueel raamwerk, opgevat als kennelijk betrekking hebbend op de wijze waarop [betrokkene] is omgegaan met het bij de Stichting ontbreken van een deugdelijke kasadministratie. Naar het oordeel van de accountantskamer hebben de klachtonderdelen 1 en 2 hierop al (mede) betrekking en mist het derde klachtonderdeel in het licht van die eerste twee onderdelen van de klacht dan ook zelfstandige betekenis. Een verdere bespreking van klachtonderdeel 3 kan volgens de accountantskamer daarom achterwege blijven.
5.2
Naar de mening van het OM heeft de accountantskamer klachtonderdeel 3 ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Volgens het OM heeft [betrokkene] niet voldaan aan de verplichtingen die artikel A-100.5 van de VGC aan hem stelt. Hij heeft zich immers de aanwezige bedreigingen van de fundamentele beginselen onvoldoende gerealiseerd, laat staan dat hij daartegen passende waarborgen heeft getroffen en een en ander heeft gedocumenteerd op een wijze zoals artikel A-100.19 van de VGC van hem verlangt. Klachtonderdeel 3 had de accountantskamer als zelfstandig klachtonderdeel moeten beschouwen.
5.3
Het College onderschrijft hetgeen de accountantskamer ten aanzien van het derde klachtonderdeel heeft geoordeeld. Dit klachtonderdeel heeft betrekking op dezelfde feiten en gedragingen als de klachtonderdelen 1 en 2. Zoals het College in het voorgaande heeft geoordeeld, heeft [betrokkene] zich onvoldoende kritisch opgesteld toen hij constateerde dat de contante betalingen niet werden geadministreerd. Het verwijt dat [betrokkene] door dit na te laten zich een bedreiging niet heeft gerealiseerd en geen waarborgen heeft getroffen en een en ander niet heeft vastgelegd, mist in het licht van de andere klachtonderdelen zelfstandige betekenis.
Deze grief van het OM slaagt evenmin.
6. De slotsom is dat het zowel het hoger beroep van [betrokkene] als dat van het OM ongegrond is.
7. De beslissing op deze hoger beroepen berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College verklaart de hoger beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. L.S. Frakes en mr. P.M. van der Zanden, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.
w.g. M.M. Smorenburg						w.g. C.G.M. van Ede