ECLI:NL:GHAMS:2016:3286
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.184.721/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam			: C/13/596860/KG ZA 15-1364
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 augustus 2016
inzake
de vereniging
POWNED,
gevestigd te Amsterdam,
principaal appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. C. Wildeman te Amsterdam.
tegen
[geïntimeerde] ,
verblijvend te [plaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. C. Samkalden te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna aangeduid als PowNed en [geïntimeerde] .
PowNed is bij dagvaarding van 11 januari 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 15 december 2015, in kort geding gewezen tussen PowNed (en [X] ) als gedaagde(n) en [geïntimeerde] als eiser.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens wijziging van eis in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 juni 2016 doen bepleiten, PowNed bij monde van mr. [NAAM]. J.P. van den Brink en [geïntimeerde] bij monde van mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi de op voorhand tijdig toegezonden producties 15 en 16 in het geding gebracht. De advocaten van Powned hebben bij het pleidooi een deel van het in de procedure overgelegde beeldmateriaal getoond.
Ten slotte is arrest gevraagd.
PowNed heeft in het principaal appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten inclusief nakosten. [geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover zijn vorderingen zijn toegewezen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten inclusief nakosten.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van zijn (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten. PowNed heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen en afwijzing van hetgeen door [geïntimeerde] (in hoger beroep) meer of anders is gevorderd, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten inclusief nakosten.
2
Feiten
2.1.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover tegen de opsomming van de feiten is gegriefd, is daarmee in onderstaande opsomming rekening gehouden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende. Hierbij merkt het hof, ter voorkoming van verwarring, op dat de in dit arrest gehanteerde nummering van na te noemen fragmenten, niet dezelfde is als door de voorzieningenrechter onder de feiten is gehanteerd.
2.2.
PowNed is een publieke omroepvereniging. PowNed zendt iedere donderdagavond
Studio PowNed
uit, waarin studiogesprekken met gasten worden afgewisseld met reportages. Ook openbaart PowNed nieuws en reportages via haar website www.powned.tv en via haar eigen kanaal op YouTube.
2.3.
[geïntimeerde] is van Syrische afkomst en verblijft sinds ongeveer begin september 2015 als asielzoeker met rond de 400 andere mannen in een noodopvang-locatie te Apeldoorn (hierna: de noodopvang). In het vervolg van dit arrest worden de termen asielzoekers en vluchtelingen (in de betekenis van personen die zijn gevlucht) door elkaar gebruikt.
2.4.
[X] is verslaggeefster van PowNed. [X] heeft op of omstreeks 30 september 2015 in het bijzijn van een cameraman bij de noodopvang gesprekken gevoerd met enkele asielzoekers, waaronder [geïntimeerde] . Van deze gesprekken zijn beeld- en geluidopnamen gemaakt met een totale duur van circa 1 uur en tien minuten (hierna: het ruwe materiaal). [X] noch de cameraman hebben zich voorafgaand, tijdens dan wel na deze gesprekken aan [geïntimeerde] (dan wel de andere asielzoekers met wie is gesproken) bekend gemaakt als journalist.
2.5.1.
Op 1 oktober 2015 heeft PowNed in een uitzending van
Studio PowNed
fragmenten van de ruwe opnamen uitgezonden, in het kader van een item gewijd aan vluchtelingen in Nederland (hierna: de uitzending van 1 oktober 2015). Presentator [Y] (hierna: de presentator) heeft het item als volgt ingeleid:
“
Het groeiende aantal AZC’s. Het blijft de gemoederen behoorlijk bezighouden. [Z] kwam met een update dat er wekelijks minder vluchtelingen binnenkomen, maar de zorgen in het land zijn er niet minder om. Vorige week kwam het hier aan deze tafel ook al ter sprake.
[volgt een fragment uit een vorige uitzending van
Studio PowNed
]
En we lieten zien hoe we een AZC binnenglipten om met vluchtelingen zelf te praten. Want ook wij praten veel over asielzoekers, maar het liefst ook met
.”
Vervolgens vindt een gesprek plaats met studiogasten. Het gesprek wordt afgewisseld met fragmenten van de ruwe beelden. Als eerste fragment  worden bewoners van de noodopvang getoond die klagen over de opvang, onder meer over de gebrekkige sanitaire voorzieningen (hierna: fragment 1). Ook [geïntimeerde] wordt getoond die voorstelt een taxi of de bus naar de wc’s te nemen, omdat de afstanden daarheen zo groot zijn in het kamp.
Tijdens de daarna onder leiding de presentator volgende discussie met de vier studiogasten gaat het met name over arbeidsmigranten versus vluchtelingen en over het al dan niet scheiden van vluchtelingen in de opvang, al naar gelang hun geloof of seksuele geaardheid, naar aanleiding van voorvallen met name in opvanglocaties in Duitsland, waar vluchtelingen andersdenkende medevluchtelingen (christenen en homoseksuelen) te lijf zijn gegaan.
2.5.2.
De presentator rondt deze discussie af met de woorden:
“
We gaan even terug naar Apeldoorn . Want daar hebben we dus gesproken met wat asielzoekers, en nou ja, ik zou bijna willen zeggen, godzijdank kwamen ze niet met slechte woorden over christenen, maar dat er nog wel een hoop werk aan de winkel is dat werd wel duidelijk
.”
Daarna wordt een fragment (hierna: fragment 2) getoond, met onder anderen [geïntimeerde] in beeld, waarin de volgende teksten worden uitgesproken:
“
[X] :
Woman and men, do they have equal rights?
Vluchteling A:
It is not the same, actually. The ladies always stay at home.
Vluchteling B:
She may cook and clean the house and sit with her husband.
Vluchteling C:
If somebody have four wives, if he comes here. The government give one wife.
Vluchteling A:
If you can handle three wives, you can do.
Vluchteling B:
Two man and two girls in the street kiss together, no. No no no.
Vluchteling A:
If I see it, I would be ashamed of seeing it. I try to turn my head.
Vluchteling D:
A man can marry women, but some things I find weird. Some things very very different.
Vluchteling B:
When somebody kiss, like man and man. What does he feel?
[geïntimeerde] :
I see two men kiss I bleeeehhhh
(hof: steekt vinger in zijn keel)”
2.5.3.
Studiogast [A] reageert als volgt op fragment 2:
“
Weet je, als je hier naartoe komt als echte politieke vluchteling of als echte vluchteling dan beroep je je op mensenrechtenverdragen. En op het moment dat je hier komt en zegt, maar die gelden alleen voor mij en niet voor vrouwen en niet voor homo’s, niet voor christenen, dan vind ik echt, ik hoef niet met je in gesprek. Hier, enkeltje terug. En op het moment dat we dat niet doen, dan moet je wel mensen gaan scheiden, want dan breng je anderen in gevaar. We moeten hier echt optreden. Bevalt het niet, ga dan terug
.”
Studiogast [B] suggereert dat de vluchtelingen onderwezen moeten worden in westerse normen en waarden, omdat zij uit landen komen “
waar dit soort gedachtes vrij gewoon zijn
.”
2.5.4.
Aan het eind van de uitzending van 1 oktober 2015 kondigt de presentator het laatste fragment (fragment 3) aan met de woorden:
“
En dat het verkeerde…verschillende culturen zijn dat bleek wel bij een filmpje, het laatste filmpje dat wij maakten in Apeldoorn waarbij een verslaggever, een vrouwelijke verslaggever het flink te verduren kreeg
.”
Fragment 3 brengt [geïntimeerde] close in beeld en bevat het volgende gesprek:
“ [geïntimeerde] :
“The doctor say, make this. I sleep three days in hospital.”
[X] :
Yes.
[geïntimeerde] :
Because this is a problem.
[X] :
What was the problem?
[geïntimeerde] :
Problem, problem, problem here.
[X] :
Problem there?
[geïntimeerde] :
Exactly. My balls its very big. Like this. Really. He said, make sex with anyone or anything.
Vluchteling M (andere asielzoeker uit de noodopvang, hof):
We are 400 people ok. How can I bring girl to here ok? She go like make 400 times sex?”
Vervolgens vindt in de uitzending het volgende gesprek plaats:
Presentator:
Ja, [B] . Dan zal je dit in je huis hebben. En dan?
” (…)
[B] : (lacht, hof)
Ja kijk, dit is natuurlijk gewoon een reactie van iemand. Ik heb drie Syriërs gewoon in, sinds vijf weken regelmatig bij ons over de vloer. Ik ben vader van vijf kinderen en van de week hebben we heerlijk met elkaar de tuin gedaan en ik zie ook gewoon de pijn en de gebrokenheid.
Presentator: Het klinkt heerlijk christelijk allemaal dit. Dank jullie wel. [A]
( [A] , hof)
, ik denk niet dat jij heel lekker slaapt, vanavond.
[A] :
Nee, nee. Ik houd me even in ja.
2.6.
PowNed heeft delen van de uitzending van 1 oktober 2015, waaronder fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels), op haar website geplaatst. Op haar Facebookpagina plaatste PowNed uitsluitend fragment 3 met [geïntimeerde] in beeld onder de kop:
“vluchteling: mijn ballen zijn heel groot”
en de tekst:
“De vluchtelingen in de noodopvang in Apeldoorn vertelden tegenover PowNed over een vervelend probleem.”
Het filmpje met fragment 3 werd op Facebook meer dan een miljoen keer weergegeven, bijna 5.000 keer geliked en even zo vaak gedeeld. PowNed heeft het filmpje ook geplaatst op haar YouTube kanaal, met de titel
"We gingen naar het AZC in Apeldoorn om te praten met vluchtelingen aldaar. Daar kwamen wat bijzondere analyses uit"
. Het filmpje werd binnen enkele weken 80.000 keer bekeken. Het filmpje met fragment 3 is ook (wereldwijd) overgenomen op andere websites en heeft tot commentaar geleid.
2.7.
PowNed heeft na (rauwelijks) door [geïntimeerde] te zijn gedagvaard de (gedeeltelijke) uitzending van 1 oktober 2015, waaronder het filmpje met fragment 3, van haar website, Facebook pagina en YouTube kanaal verwijderd en het ruwe materiaal aan (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] ter beschikking gesteld.
2.8.
Het ruwe materiaal bevat onder meer beelden van de introductie van [X] waarin het volgende wordt gezegd:
“ [X] :
You don’t believe me?
Vluchteling M:
No no no, all of us like, for me it’s interview.
[X] :
Its only, it’s a project for school. Its only for me.
Vluchteling M:
(…) it’s for a college or something?
(…)
Andere vluchteling:
What do you study?
[X] :
Uhm Journalistic.
Andere vluchteling:
Journalistic ah.”
2.9.
Twee dagen na de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak bij de voorzieningenrechter heeft op 3 december 2015 een uitzending plaatsgevonden van
Studio PowNed
(hierna: de uitzending van 3 december 2015). Hierin wordt ingegaan op de rechtszaak, de door [geïntimeerde] (in de pers) geuite bezwaren tegen de uitzending van 1 oktober 2015 en het verweer daartegen van PowNed. De studiogasten, waaronder  [C] (voorzitter PowNed), geven tijdens de uitzending hun mening. Voorts zijn tijdens de uitzending van 3 december 2015 beelden van (een herkenbare) [geïntimeerde] getoond, onder meer bij het heruitzenden van delen van een item over de rechtszaak in het
NOS-journaal
en/of
Nieuwsuur.
Ook zijn de fragmenten 2 en 3 herhaald, ditmaal met het gezicht van [geïntimeerde] geblurd. Tevens worden fragmenten van het ruwe materiaal getoond waarin [geïntimeerde] (met een geblurd gezicht)
( a) verklaart dat hij homoseksualiteit niet natuurlijk vindt en voor zichzelf afkeurt maar ook dat het niet zijn zaak is wat men in Nederland op dit gebied vindt en doet en dat hij over één of twee jaar misschien anders over homoseksualiteit denkt; en
( b) als antwoord op de vraag wat hij zou doen wanneer hij op straat twee mannen zou zien zoenen met zijn vuist een slaande beweging maakt, terwijl hij zegt
‘for myself maybe, maybe’
(het fragment met de slaande beweging wordt hierna aangeduid als fragment 4). Het beeld van de slaande beweging wordt tijdens de uitzending van 3 december 2015 op enig moment als ‘still’ op de achtergrond getoond.
Presentator [Y] zegt tijdens de uitzending van 3 december 2015 onder meer:
“Zoals u ziet is het verhaal over zijn testikels niet uit hem getrokken. [geïntimeerde] wordt zelfs niets gevraagd. Hij zegt ook helemaal niets over zijn lange reis en niets over dat zijn hoofd er niet naar zou staan. Hij breekt zelf in in het gesprek en begint opeens een verhaal over dat hij bij de dokter is geweest vanwege gezwollen testikels. De dokter zou hebben geadviseerd seks te hebben om het probleem op te lossen. Naar aanleiding van het filmpje zegt [geïntimeerde] dat hij het zwaar te verduren heeft. Wij vinden het vervelend dat het voor hem zo’n impact heeft gehad. Zelf vonden we het nauwelijks serieus te nemen verhaal en zagen we het kwaad er niet van in.
(…)
Oké, resumerend: [geïntimeerde] stelt zelf een redelijke man te zijn. Maar wanneer je doorvraagt, blijkt dat hij weinig op heeft met de vrijheden die wij hier kennen. En dan hebben we hem nog gespaard door zijn eerste antwoord, dat met die vuist, niet uit te zenden. Deze dus
[hof: herhaling fragment]
”
Als antwoord op de afsluitende vraag van de presentator of PowNed bij verlies van het kort geding haar werkwijze zal wijzigen, zegt [C] :
“Nee, we gaan onmiddellijk in hoger beroep en wij blijven doorgaan waarmee we bezig zijn, want daar zijn we voor opgericht en ik laat me niet de mond snoeren door dit soort mensen.”
2.10.
Na het wijzen van het bestreden vonnis op 15 december 2015 wordt dit vonnis besproken tijdens een uitzending van
Studio PowNed
op 17 december 2015 (hierna: de uitzending van 17 december 2015). De studiogasten, waaronder [C] , geven tijdens de uitzending hun mening. De fragmenten 2, 3 en 4 worden opnieuw getoond, steeds met het gezicht van [geïntimeerde] geblurd. Ook bevat de uitzending beelden van een herkenbare en niet geblurde [geïntimeerde] bij het
NOS-Journaal
. Het beeld van de slaande beweging wordt tijdens de uitzending van 17 december 2015 op enig moment als ‘still’ op de achtergrond getoond.
Naar aanleiding van het bestreden vonnis zegt [C] tijdens de uitzending onder meer:
“Daar worden wij volledig met de grond gelijk gemaakt door een voorzieningenrechter waarvan ik eigenlijk al wist toen wij daar de zaal verlieten dat het inderdaad weinig kans maakte. We gaan in hoger beroep, laat ik dat even voorop stellen, want dit vonnis, dit raakt echt kant noch wal.”
Naar aanleiding van de vraag van studiogast [D] of undercoverjournalistiek in Nederland is toegestaan, vindt de volgende dialoog plaats:
“
[C] :
In principe moet je je altijd kenbaar maken of je moet daar een hele gegronde reden voor hebben. (…) Wij willen graag in zo’n asielzoekerscentrum rondlopen, horen wat er leeft, wat de gevoelens zijn en dan met name over bijvoorbeeld de normen en waarden zoals wij die hier kennen, of gelijke rechten voor mannen en vrouwen, maar ook voor homoseksuelen. Wij werden stelselmatig – nadat we al een aantal malen eerder daarbinnen zijn geweest – door het COA toegang geweigerd.
[D] :
Hebben jullie vaak geprobeerd daarbinnen te komen?
[C] / [Y] :
Ja, heel vaak.
[D] :
En ook aangevraagd en zo, en dan mag het niet?
[C] :
Nee, mag niet.”
3
Beoordeling
Procedure in eerste aanleg
3.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - na eisvermindering - voor zover in hoger beroep van belang gevorderd:
i. PowNed (zo heeft de voorzieningenrechter begrepen) te bevelen Google en Yahoo aan te schrijven met het verzoek fragmenten met beelden van [geïntimeerde] te verwijderen en verwijderd te houden;
ii. PowNed te bevelen naar aanleiding van de uitzending op 1 oktober 2015 een rectificatie te plaatsen op YouTube, Facebook en haar (andere) websites en om deze in de eerstvolgende uitzending van
Studio PowNed
te tonen en voor te (laten) lezen;
de (gevorderde) veroordelingen onder i en ii op straffe van verbeurte van dwangsommen;
iii. PowNed te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,- als (voorschot op) schadevergoeding aan [geïntimeerde] , te vermeerderen met de kosten voor het laten opstellen van een vertaling van dit vonnis in het Engels en Arabisch;
iv. PowNed te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis
(1) PowNed bevolen Google en Yahoo aan te schrijven met het verzoek de fragmenten met de beelden van [geïntimeerde] te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(2) PowNed veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.500 bij wijze van voorschot op zijn schade;
(3) PowNed veroordeeld tot betaling van de proceskosten;
(4) het meer of anders gevorderde afgewezen.
De grieven I-X in het principaal appel zijn gericht tegen voormelde toewijzingen en de hieraan ten grondslag liggende motivering.
Eiswijziging
3.2.1.
[geïntimeerde] vordert na eiswijziging in hoger beroep:
a. het door de voorzieningenrechter aan PowNed gegeven bevel Google en Yahoo aan te schrijven met het verzoek fragmenten met beelden van [geïntimeerde] te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te bekrachtigen;
b. PowNed te veroordelen tot betaling van € 3.500,= in aanvulling op het door de rechtbank toegewezen bedrag (derhalve in totaal € 6.000,=) bij wijze van voorschot op de schade van [geïntimeerde] ;
c. PowNed te bevelen bij de eerstvolgende uitzending van
Studio PowNed
een rectificatie voor te lezen naar aanleiding van de uitzendingen van 1 oktober, 3 december en 17 december 2015;
d. PowNed te verbieden fragmenten waarin [geïntimeerde] voorkomt op televisie uit te zenden of op haar websites (naar het hof begrijpt: haar website (www.powned.nl), Facebook pagina en YouTube kanaal; hierna ook: de internetkanalen van PowNed) te plaatsen of geplaatst te houden;
de (gevorderde) veroordelingen onder c en d op straffe van verbeurte van dwangsommen.
Het incidenteel appel is gericht tegen het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen en strekt tot toewijzing van de (gewijzigde) vorderingen.
3.2.2.
De eiswijziging houdt in dat [geïntimeerde] thans een hogere schadevergoeding en ook een uitzendverbod vordert, en dat in de gevorderde rectificatie (ook) de uitzendingen van 3 en 17 december 2015 worden betrokken. De eiswijziging komt dus neer op een eisvermeerdering. [geïntimeerde] voert als grondslag voor de eisvermeerdering aan dat het (her)uitzenden van de fragmenten 2, 3 en 4 in de uitzendingen van 3 en 17 december 2015, jegens hem onrechtmatig was.
PowNed betoogt dat haar door de eisvermeerdering een rechterlijke instantie wordt onthouden, zodat deze als strijdig met de goede procesorde buiten beschouwing moet blijven. Het hof is van oordeel dat het verlies van een instantie echter inherent is aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Nu [geïntimeerde] zijn eisvermeerdering heeft ingesteld bij het eerste processtuk dat hij in hoger beroep heeft ingediend, kan het feit dat PowNed zich niet in twee (feitelijke) instanties hiertegen kan verweren slechts onder bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat deze strijdig is met de goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken. Het hof zal rechtdoen op de vermeerderde eis.
3.3.
Het hof zal de grieven in het principaal en incidenteel appel hierna gezamenlijk behandelen.
De grondslag van de vorderingen
3.4.
[geïntimeerde] voert als grondslag voor zijn vorderingen aan dat PowNed onrechtmatig zijn persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam heeft geschonden door openbaarmaking van de fragmenten 1-4 in de uitzendingen van 1 oktober, 3 december en 17 december 2015. PowNed heeft voorts onrechtmatig gehandeld door plaatsing op haar internetkanalen van onderdelen van de uitzending van 1 oktober 2015 (met name fragment 3 waarin [geïntimeerde] spreekt over zijn testikels), zo stelt [geïntimeerde] . De ruwe beelden waarin de fragmenten voorkomen zijn verkregen tijdens een interview door [X] , waarbij zij noch de cameraman zich als journalist bekend hebben gemaakt. Tijdens het interview heeft [X] leidende vragen gesteld, waardoor zij de uitlatingen van [geïntimeerde] heeft uitgelokt. Bovendien is bij de uitzendingen de context waarin [geïntimeerde] zijn uitlatingen heeft gedaan weggelaten, waardoor de uitgezonden fragmenten een onjuiste indruk hebben gewekt. PowNed heeft door voormeld handelen de regels van de journalistieke ethiek geschonden, met name dat een journalist (1) derden met wie hij in gesprek gaat vertelt dat hij journalist is, en (2) bij zijn verslaggeving de waarheid nastreeft. PowNed heeft er ook geen rekening mee gehouden dat [geïntimeerde] nog maar kort als vreemdeling in Nederland verkeerde en de Engelse taal niet goed beheerste. Bovendien hebben de uitzendingen en het plaatsen van de fragmenten op de internetkanalen van PowNed - met name het fragment waarin [geïntimeerde] spreekt over zijn testikels - hem (voorzienbaar) zeer benadeeld, onder meer doordat zijn liefdesrelatie is geëindigd en familie en vrienden het contact met hem hebben verbroken. Het (opnieuw) uitzenden van de fragmenten 2 ( [geïntimeerde] over homoseksualiteit) en 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels) en het fragment waarin [geïntimeerde] in het kader van zijn uitlatingen over homosexualiteit een slaande beweging maakt (fragment 4), in de uitzendingen van 3 en 17 december 2015 was onnodig en derhalve onrechtmatig, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
Het verweer
3.5.
PowNed betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij wilde in het kader van de publieke discussie over de instroom van vreemdelingen in Nederland met hen in gesprek, maar het voeren van interviews werd haar onmogelijk gemaakt door het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (hierna: COA). Gezien het maatschappelijke belang bij dergelijke interviews was [X] genoodzaakt de gesprekken te voeren zonder te melden dat ze journalist was. Bij deze gesprekken zijn geen leidende vragen gesteld en begreep [geïntimeerde] de inhoud van de vragen. De uitgezonden fragmenten wekken geen onjuiste indruk met betrekking tot de uitlatingen van [geïntimeerde] , zeker niet in het licht van de grote vrijheid voor journalisten om hun publicaties op eigen wijze inhoud en vorm te geven. PowNed heeft dan ook zowel bij het voeren van de gesprekken als bij de verslaggeving hiervan geen regels van de journalistieke ethiek geschonden. Zij betreurt het dat het uitzenden van de fragmenten voor [geïntimeerde] nadelige gevolgen heeft gehad, maar voor haar waren die niet voorzienbaar. Het (opnieuw) uitzenden van de fragmenten 2 en 3 en het niet eerder vertoonde fragment 4 waren noodzakelijk omdat [geïntimeerde] zelf naar de pers was gestapt met klachten over de handelwijze van PowNed en hierover een publieke discussie werd gevoerd. Zij was derhalve genoodzaakt zich te verdedigen, aldus nog steeds PowNed.
Beoordelingsnorm
3.6.
Het hof stelt voorop dat bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam, het antwoord op de vraag welk van beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang en verband  beschouwd. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek om informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan ofwel het door artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting ofwel de door artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM beschermde rechten. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van artikel 10 lid 2 EVRM dan wel artikel 8 lid 2 EVRM.
Bij de belangenafweging dienen - voor zover van toepassing - onder meer de volgende factoren te worden meegewogen (a) levert de openbaarmaking een bijdrage aan een (publiek) debat van algemeen belang?; (b) de mate van bekendheid van de betrokken persoon en het onderwerp van de openbaarmaking; (c) het eerdere gedrag van de betrokken persoon in verhouding tot de media; (d) de methode van het verkrijgen van de relevante informatie (waaronder de omstandigheden waarbij de afbeeldingen zijn verkregen (toestemming?)) en de verificatie/waarheidsgetrouwheid van de verkregen informatie; (e) de inhoud, vorm en de gevolgen van de publicatie.
Voormelde criteria en andere voor de beoordeling van de onderhavige van belang zijnde (sub) criteria, zijn ontleend aan onder meer HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210 (Hemelrijk); HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6165 (Pretium/Tros); HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230 (SBS, Endemol en Peter R. de Vries/Koos H.); HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijf/Tirion); EHRM 7 februari 2012; ECLI:NL:XX:2012:BW0603 (Springer/Duitsland); EHRM 7 februari 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW0604 (Von Hannover/Duitsland II); EHRM 24 februari 2015, ECLI:NL:XX:2015:137 (Haldimann e.a/Zwitserland); EHRM 10 november 2015; ECLI:CE:ECHR:2015:1110JUD004045407 (Couderc en Hachette/Frankrijk); EHRM 15 januari 2009; ECLI:NL:XX:2009:BI0375 (Reklos en Davourlis/Griekenland).
Uitzending 1 oktober 2015; publiek debat
3.7.
Voor een beantwoording van de vraag of het uitzenden op 1 oktober 2015 van de fragmenten 2 ( [geïntimeerde] over homoseksualiteit) en 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels) onrechtmatig was, is allereerst van belang dat de uitzending van 1 oktober 2015 was gewijd aan een publiek debat van algemeen belang, te weten de (wenselijkheid van de) massale instroom van asielzoekers in Nederland. In het kader van dit publieke debat zijn tijdens de uitzending onder meer de volgende onderwerpen aan de orde geweest (a) de klachten van asielzoekers over de faciliteiten in de opvangcentra, (b) het gebrek aan tolerantie onder asielzoekers ten opzichte van homoseksuelen, (c) de mening van asielzoekers over vrouwenrechten en seks. Bij een publiek debat van algemeen belang komt aan de persvrijheid een groot gewicht toe.
Uitzending 1 oktober 2015; wijze van informatievergaring
3.8.1.
De door PowNed uitgezonden fragmenten 2 en 3 zijn afkomstig van het ruwe materiaal verkregen tijdens de door [X] gevoerde gesprekken met onder meer [geïntimeerde] op of omstreeks 30 september 2015. Partijen zijn het erover eens dat binnen de journalistieke ethiek als uitgangspunt geldt dat een journalist met open vizier handelt en dus bij het benaderen van derden zijn hoedanigheid bekend dient te maken, tenzij met de verzwijging hiervan een groot maatschappelijk belang is gediend. Dit laatste doet zich met name voor wanneer geen andere middelen beschikbaar zijn om de (maatschappelijk relevante) informatie te vergaren. Nu [X] noch de cameraman zich voorafgaand, tijdens dan wel ná de met [geïntimeerde] gevoerde gesprekken hebben bekend gemaakt als journalist, hebben zij naar het oordeel van het hof in beginsel dus in strijd gehandeld met voormeld uitgangspunt. Aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval wordt hierna beoordeeld of de verzwijging niettemin gerechtvaardigd was (rechtsoverweging 3.8.2-3.8.6). Het antwoord op de vraag of PowNed al dan niet een journalistieke norm heeft geschonden speelt mee bij het oordeel of zij onrechtmatig heeft gehandeld, maar deze factor hoeft niet doorslaggevend te zijn.
Voor zover PowNed betoogt dat [X] niet behoefde te melden dat zij journalist was omdat zij een microfoon gebruikte en de cameraman met een professionele camera opnames maakte, wordt dit betoog verworpen. [X] heeft bij het begin van de gesprekken benadrukt dat het opnemen hiervan stond in het kader van
“a project for school”
en
“only for me”
was. Gezien deze uitlatingen hoefde [geïntimeerde] niet zelf te begrijpen dat [X] in werkelijkheid journalist was, en evenmin rekening te houden met de (wijze van) uitzending van de fragmenten zoals deze heeft plaatsgevonden. Het gegeven dat [geïntimeerde] geen luisterende houding aannam toen [X] de uitlatingen deed, maakt dit niet anders.
3.8.2.
PowNed betoogt dat [X] niet anders kon dan verzwijgen dat zij journalist was en dus desondanks te goeder trouw heeft gehandeld. Ter  onderbouwing van deze stelling voert PowNed aan dat zij aanvankelijk nog vrij toegang had tot de asielzoekerscentra. Toen de vluchtelingen binnen Europa zich echter in de zomer van 2015 begonnen te beklagen over de omstandigheden binnen de centra, maakte COA zich zorgen dat dit soort uitlatingen de vluchtelingen in een kwaad daglicht zouden kunnen stellen en kregen zij voorlichting hoe om te gaan met de pers (zie ook productie 12 PowNed eerste aanleg). COA begon tegelijkertijd - zo stelt PowNed - de pers te weren uit asielzoekerscentra en de beveiliging op te schroeven. PowNed bemerkte dit toen zij een week voorafgaand aan de gesprekken van [X] met [geïntimeerde] door beveiligers werd weggestuurd bij het asielzoekerscentrum in Ter Apel. Het COA bleek inmiddels het beleid te voeren dat journalisten die beeld- en geluidsopnames wilden maken, daartoe eerst een afspraak met COA moesten maken. PowNed heeft vervolgens contact opgenomen met COA; aanvankelijk mocht PowNed langskomen bij een asielzoekerscentrum, maar dit werd even later afgeblazen, aldus nog steeds PowNed.
[geïntimeerde] stelt dat het wel meeviel met de onmogelijkheid voor PowNed om vluchtelingen te interviewen en verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar interviews die PowNed wél met vluchtelingen heeft kunnen voeren. [geïntimeerde] maakt, naar het oordeel van het hof, echter onvoldoende duidelijk dat deze interviews in dezelfde tijd zijn afgenomen als de gesprekken door [X] met [geïntimeerde] op of omstreeks 30 september 2015 (de data bij de vindplaatsen van de interviews duiden daar niet op, integendeel; zie de voetnoten 61 en 62 van zijn memorie van antwoord tevens wijziging van eis in (incidenteel) appel). Nu [geïntimeerde] de stellingen van Powned zoals weergegeven in de vorige alinea onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, gaat het hof voorshands ervan uit dat deze kloppen.
Overigens is de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan het slot (in haar dupliek) van het (bijna vijf uur durende) pleidooi in hoger beroep begonnen aan het voorlezen van een tot haar gerichte e-mail (uit februari 2016) van COA. Toen zij desgevraagd geen bevredigend antwoord kon geven op de vraag waarom zij deze e-mail, die reeds geruime tijd in haar bezit was, niet als productie had overgelegd, heeft de voorzitter - met een beroep op de goede procesorde - haar niet toegestaan verder uit de brief te citeren en medegedeeld dat met hetgeen reeds was voorgelezen geen rekening zou worden gehouden.
3.8.3.
PowNed werd - zo acht het hof dus voorshands aannemelijk - op of omstreeks 30 september 2015 geconfronteerd met een situatie waarin het haar als persorgaan onmogelijk werd gemaakt in de asielzoekerscentra gesprekken te voeren met asielzoekers en hiervan beeld- en geluidopnames te maken. Dat dit het geval was, wordt verder onderstreept door de - bij pleidooi in hoger beroep aannemelijk geworden - omstandigheid dat in diezelfde periode het zogenoemde Genootschap van Hoofdredacteuren een brandbrief aan de overheid heeft gestuurd met als klacht dat de media ook hun werk moesten kunnen doen en het werken hen op deze manier onmogelijk werd gemaakt. Wellicht had PowNed met enig geduld op een zeker moment interviews kunnen afnemen van door COA voorgedragen vluchtelingen, maar PowNed betoogt terecht dat in dat geval een gerede kans zou kunnen bestaan dat deze asielzoekers niet representatief zouden zijn en sociaal wenselijke antwoorden zouden geven. Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof met zich dat [X] als journalist te goeder trouw heeft gehandeld, ook al heeft zij haar  hoedanigheid niet gemeld. Zij was er immers op uit de stemming te polsen en meningen te vernemen van de asielzoekers, die op dat moment in grote getale Nederland (en heel Europa) binnentrokken en mogelijk nieuwe landgenoten zouden worden. Het is evident dat voor de Nederlandse bevolking een groot maatschappelijk belang bestond (bestaat) om de asielzoekers te leren kennen, waaronder hun visie op homoseksualiteit en vrouwenrechten en seks. In het verlengde hiervan had (heeft) de pers - waaronder PowNed - een groot belang om deze informatie te kunnen vergaren en verspreiden. Hiervoor is overwogen dat in deze procedure - bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting - aannemelijk is geworden dat COA verhinderde dat deze informatiestroom op gang kwam, in ieder geval ten opzichte van PowNed. Hierdoor is de persvrijheid te zeer in het gedrang gekomen. De stelling van [geïntimeerde] dat het interviewen van vluchtelingen buiten de asielzoekerscentra een volwaardig en reëel alternatief was, is door PowNed gemotiveerd betwist en door [geïntimeerde] niet verder toegelicht, zodat deze stelling voorshands niet aannemelijk is geworden. Het gegeven dat de door de asielzoekers te uiten meningen mogelijk overeenkomstig de algemene verwachting zouden zijn en derhalve weinig nieuws zouden opleveren, maakt voormeld oordeel niet anders. Ook dan bestaat een publiek belang bij het vergaren en openbaar maken van dergelijke uitingen door concrete asielzoekers, met de extra zeggingskracht van beeld en geluid.
Overigens bedoelt het hof met voormeld oordeel niet te zeggen dat COA bezoeken door de pers aan de asielzoekerscentra niet had mogen reguleren, bijvoorbeeld door deze te beperken tot bepaalde dagen en uren en zekere delen van de centra van toegang uit te sluiten, dit onder meer om voor de desbetreffende asielzoekers voldoende privacy te garanderen en hen die niet met de pers willen praten in de gelegenheid te stellen zich aan de pers te onttrekken. De (feitelijke) volkomen uitsluiting van PowNed van toegang tot de asielzoekers in de periode rond de door [X] gevoerde gesprekken en de uitzending van 1 oktober 2015 zoals deze in de onderhavige procedure voorshands aannemelijk is geworden, heeft de persvrijheid echter op ontoelaatbare wijze belemmerd.
3.8.4.
[geïntimeerde] voert aan dat het verhinderen door COA van het voeren van interviews met de vluchtelingen door de pers, voor [X] geen beletsel was haar hoedanigheid voor, tijdens dan wel na afloop van de gesprekken bekend te maken. Naar het oordeel van het hof is deze stelling - in het licht van de gemotiveerde betwisting hiervan door PowNed - niet aannemelijk geworden. PowNed heeft immers onweersproken gesteld dat sommige asielzoekers in de noodopvang met COA samenwerkten en dat [X] er door [geïntimeerde] al snel op werd gewezen dat één van de vluchtelingen met wie zij sprak, vluchteling M, zo iemand was (pagina 3 bovenaan van de transcriptie van de ruwe beelden; productie 11 PowNed eerste aanleg). Wanneer [X] had gezegd dat ze journalist was, waren de gesprekken waarschijnlijk dus direct geëindigd. Daarbij dreigde voortdurend het gevaar van ontdekking, hetgeen ook blijkt uit het gegeven dat [X] en de cameraman, nadat zij met een aantal van de asielzoekers met wie zij spraken het terrein van de noodopvang hadden betreden, de gesprekken voortijdig moesten beëindigen om te vluchten voor beveiligers, zo stelt PowNed onweersproken (en wordt bevestigd door het ruwe materiaal).
3.8.5.
[geïntimeerde] betoogt voorts dat hij een uit een oorlogsgebied afkomstige anonieme vluchteling was (geen
public figure
), die pas een maand in Nederland verkeerde en  dus gerechtvaardigd mocht verwachten dat zijn persoonlijke levenssfeer zou worden gerespecteerd en geen beelden openbaar zouden worden gemaakt. Dit gaf [X] des te meer reden [geïntimeerde] te vertellen dat ze journalist was, zodat hij zélf kon kiezen of hij wilde meewerken aan het interview of niet, zo stelt hij. [X] heeft echter het tegenovergestelde gedaan, namelijk in strijd met de waarheid verklaard dat sprake was van een project voor school dat alleen voor eigen gebruik diende, aldus [geïntimeerde] .
Het hof vindt het allesbehalve gelukkig dat [geïntimeerde] is geïnterviewd door [X] , zonder dat hij wist met een journalist te spreken en zonder bewust te hebben kunnen kiezen al dan niet mee te werken aan het interview. Deze situatie is echter ontstaan doordat, zoals voorshands aannemelijk is geworden, COA omstreeks 30 september 2015 PowNed geen toegang gaf. Nu met het vergaren van meergenoemde informatie door PowNed een groot publiek belang was gemoeid, moet het belang van [geïntimeerde] om bewust te kiezen al dan niet mee te werken aan het interview, het afleggen tegen het belang van PowNed.
3.8.6.
Uit het bovenstaande volgt dat het gegeven dat [X] bij de gesprekken met [geïntimeerde] heeft verzwegen dat ze journalist was, onder de gegeven omstandigheden niet ertoe leidt dat zij als journalist niet te goeder trouw heeft gehandeld. Het feit dat [geïntimeerde] niet bewust heeft kunnen kiezen al dan niet mee te werken aan het interview en voor openbaarmaking hiervan ook geen toestemming heeft gegeven, maakt echter wel dat PowNed bij haar beslissing om al dan niet (delen van) het ruwe materiaal openbaar te maken en de wijze waarop zij dat zou doen, extra rekening moest houden met de belangen van [geïntimeerde] . Of PowNed ook bij het openbaar maken van de fragmenten 2 en 3 te goeder trouw heeft gehandeld komt hierna aan de orde (rechtsoverwegingen 3.9 en 3.10).
Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld zelfstandig aan zijn vorderingen ten grondslag te leggen dat PowNed ( [X] ) bij het voeren van de gesprekken onrechtmatig heeft gehandeld, wordt deze grondslag verworpen.
Uitzending 1 oktober 2015; openbaarmaking fragment 2 ( [geïntimeerde] over homoseksualiteit) onrechtmatig?
3.9.1.
Voor een antwoord op de vraag of PowNed bij het uitzenden van fragment 2 te goeder trouw heeft gehandeld, is allereerst van belang dat de uitzending van 1 oktober 2015 onder meer in het teken stond van het gebrek aan tolerantie bij (sommige) vluchtelingen ten opzichte van homoseksualiteit, ook onder de vluchtelingen zelf. Op het moment van de uitzending waren nog geen gevallen bekend van intimidaties en geweld in de asielzoekerscentra tegen homo’s door medeasielzoekers, maar dat dergelijke gevallen zich hadden voorgedaan in Duitsland was al bekend. PowNed heeft onweersproken gesteld dat na de uitzending is gebleken dat ook in Nederland homoseksuele vluchtelingen door hun medevluchtelingen werden gepest, geïntimideerd, bedreigd en mishandeld (zie ook de producties 17 en 18 PowNed eerste aanleg). De uitzending van fragment 2 stond in het kader van voormelde belangrijke publieke discussie. Het gegeven dat ook een zeker percentage van de Nederlandse bevolking homoseksualiteit afkeurt, doet aan het belang van deze discussie geen afbreuk.
3.9.2.
In fragment 2 zegt [geïntimeerde]
“I see two men kiss I bleeeehhhh”
en steekt dan zijn vinger in de keel. Deze uitspraak en het gebaar komen nadat [geïntimeerde] duidelijk heeft laten weten homoseksualiteit af te keuren en - als antwoord op de vraag wat hij zou doen wanneer hij op straat twee mannen ziet zoenen - een slaande beweging maakt. [geïntimeerde] voert aan dat hij matig Engels spreekt, maar stelt niet dat hij met voormelde uitspraak en het steken van een vinger in zijn keel, niet bedoelde tot uiting te brengen dat hij homoseksualiteit (persoonlijk) afkeurt. In zoverre wekt fragment 2 in ieder geval geen onjuiste indruk. Het gegeven dat [geïntimeerde] in de gesprekken met [X] ook heeft aangegeven de tolerantie van Nederlanders ten aanzien van homoseksualiteit te respecteren en er zelf over één tot twee jaar misschien ook zo over te denken, maakt de gewekte indruk evenmin onjuist. Deze uitspraken laten immers onverlet dat [geïntimeerde] ten tijde van het opnemen van het bewuste fragment homoseksualiteit zelf gewoon afkeurde en dat tegenover de door [geïntimeerde] gemaakte nuances ook zijn slaande beweging stond, die door PowNed tijdens de uitzending van 1 oktober 2015 niet is getoond. Dat de uitspraak van [geïntimeerde] voortkwam uit het stellen van zodanig leidende vragen en het ontlokken van bepaalde uitspraken door [X] , dat PowNed zich hierdoor van uitzending had moeten onthouden, is niet aannemelijk geworden.
3.9.3.
Het hof deelt de mening van [geïntimeerde] dat zwaar moet worden meegewogen dat hij op 1 oktober 2015 geen public figure was, zodat zijn persoonlijke levenssfeer eerder dient te worden beschermd, temeer daar hij als asielzoeker afkomstig was uit een oorlogsgebied en nog maar kort in Nederland verkeerde. Anders dan [geïntimeerde] lijkt te stellen geldt echter niet dat openbaarmaking van zijn afbeelding hoe dan ook was verboden, omdat hij hiervoor geen toestemming had gegeven. Dit standpunt berust op een verkeerde lezing van artikel 21 Auteurswet en de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens; ook bij publicatie van een afbeelding moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen aan de hand van omstandigheden van het geval (zie rechtsoverweging 3.6).
Het hof gaat evenmin mee in het betoog van [geïntimeerde] dat zijn uitspraken over homoseksualiteit een onderwerp van zeer intieme aard betreffen. Zijn uitlatingen betreffen immers niet zijn eigen seksuele geaardheid, maar houden enkel in dat hij homoseksualiteit afkeurt. Een dergelijke mening valt onder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, maar betreft niet de kern van dit recht.
[geïntimeerde] voert tot slot aan dat PowNed een inbreuk op zijn rechten had kunnen mitigeren door hem niet of nauwelijks herkenbaar in beeld te brengen. Naar het oordeel van het hof droeg het zien van het gezicht en de gelaatsuitdrukking van [geïntimeerde] wezenlijk bij aan de zeggingskracht van de beelden omdat ze indringend duidelijk maken dat een concreet “mens van vlees en bloed” zich aldus heeft geuit; dit effect zou waarschijnlijk beduidend minder zijn bereikt wanneer [geïntimeerde] niet of nauwelijks herkenbaar in beeld was gebracht (los van mogelijke twijfels bij de kijker omtrent de authenticiteit van de beelden). PowNed had derhalve de vrijheid [geïntimeerde] herkenbaar te tonen.
3.9.4.
Uit bovenstaande omstandigheden - in onderlinge samenhang en verband beschouwd - volgt dat het uitzenden door PowNed van fragment 2, ook al heeft zij bij de verkrijging ervan niet met open vizier gehandeld, toelaatbaar en dus niet onrechtmatig was.
Uitzending 1 oktober 2015; openbaarmaking fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels) onrechtmatig?
3.10.
Voor de beoordeling van fragment 3 is van belang dat ook dit fragment is uitgezonden in het kader van een publieke discussie van maatschappelijk belang, namelijk de houding van (mannelijke) asielzoekers ten opzichte van vrouwenrechten en seks. Het fragment diende echter - zo blijkt volgens PowNed ook uit de introductie van het fragment door de presentator - niet zozeer ter ondersteuning van deze discussie maar veeleer als een allerminst serieus te nemen einde (‘knipoog’) van de uitzending. Het lichtvoetige wat schunnige einde van de uitzending past bij de stijl en de satirische ondertoon van PowNed, zo stelt zij. De humoristische insteek kenmerkte ook de plaatsing van het fragment op haar Facebook pagina, hetgeen blijkt uit de bijbehorende teksten
“Vluchteling: mijn ballen zijn heel groot”
en
“De vluchtelingen in de noodopvang in Apeldoorn vertelden tegenover PowNed over een vervelend probleem”
, aldus PowNed. De humoristische insteek maakte dat het uitzenden van fragment 3 en de plaatsing ervan op haar internetkanalen voor [geïntimeerde] nauwelijks schadelijk was, tenminste zo schatte zij dat in, aldus nog steeds PowNed.
Hoewel fragment 3 is uitgezonden in het kader van een belangrijke publieke discussie en derhalve in zoverre extra bescherming verdient, is naar het oordeel van het hof de vraag of de humoristisch bedoelde context waarin het fragment is geplaatst, een voldoende noodzaak oplevert als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM om de publieke discussie zwaarder te laten wegen dan het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] . Fragment 3 is immers verkregen tijdens een interview door [X] waarbij zij haar hoedanigheid niet heeft gemeld, zodat [geïntimeerde] niet zelf heeft kunnen kiezen al dan niet medewerking te verlenen. Weliswaar heeft het hof hierboven geoordeeld dat deze handelwijze in het onderhavige geval is toegestaan, maar ook is overwogen dat PowNed bij haar beslissing om het hiermee verkregen ruwe materiaal te gebruiken, te goeder trouw diende te handelen. Nu fragment 3 slechts tot doel had de uitzending met een grap af te sluiten terwijl ook plaatsing op de internetkanalen enkel humoristisch was bedoeld, heeft PowNed naar het oordeel van het hof in zoverre niet te goeder trouw en derhalve - mede in het licht van de overige omstandigheden in onderlinge samenhang en verband gewogen - onrechtmatig gehandeld. Het fragment had geen serieuze functie in de publieke discussie over de mening van (mannelijke) asielzoekers ten opzichte van vrouwenrechten en seks. Daarbij bevatte het fragment uitlatingen van [geïntimeerde] omtrent zijn eigen seksualiteit (in een medische context) en dus intieme informatie. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] tijdens het interview zelf met zijn verhaal is gekomen en gemakkelijk over dit onderwerp sprak. Zijn bekendmaking van het verhaal in kleine kring valt op geen enkele manier te vergelijken met de uitzending hiervan op de landelijke televisie en plaatsing van het fragment op de internetkanalen van PowNed. Bovendien was [geïntimeerde] ten tijde van het interview en de uitzending van de beelden op 1 oktober 2015 geen public figure, zodat hij extra bescherming verdiende (ook tegen satire).
Dit geldt temeer omdat het uitgezonden fragment 3 door PowNed weliswaar humoristisch was bedoeld, maar door (een deel van) het publiek ook kon worden opgevat als een mannelijke vluchteling die uit is op seks. Dit mede door de introductie van het fragment door de presentator (“
En dat het verkeerde…verschillende culturen zijn dat bleek wel bij een filmpje, het laatste filmpje dat wij maakten in Apeldoorn waarbij een verslaggever, een vrouwelijke verslaggever het flink te verduren kreeg
.”) en hetgeen hij daarna nog opmerkt (“
(…) [A]
(hof: studiogast mevrouw [A] )
, ik denk niet dat jij heel lekker slaapt, vanavond.”
). Dat de aldus van [geïntimeerde] gewekte indruk juist zou zijn, blijkt echter niet uit het ruwe materiaal, integendeel, volgens het ruwe materiaal heeft [geïntimeerde] verklaard tegenstander van seks voor het huwelijk te zijn en nog maagd te zijn.
Uitzending 1 oktober 2015; openbaarmaking fragment 1 ( [geïntimeerde] over voorzieningen)
3.11.
Ook dit fragment is uitgezonden in het kader van een publieke discussie van maatschappelijk belang, namelijk de klachten van asielzoekers over de voorzieningen in de noodopvang. [geïntimeerde] maakt daarover een (kennelijk) grappig bedoelde opmerking, door voor te stellen een taxi of bus naar de wc’s te nemen omdat de afstanden daarheen zo groot zijn in het asielzoekerscentrum. Niet valt in te zien dat met de uitzending van dit fragment onrechtmatig jegens [geïntimeerde] is gehandeld. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat dit anders is, heeft hij zijn standpunt onvoldoende toegelicht.
Uitzending 3 december 2015
3.12.1.
[geïntimeerde] stelt voorts dat het (her)uitzenden van de fragmenten 2, 3 en 4 tijdens de uitzending van
Studio PowNed
van 3 december 2015 onrechtmatig was. [geïntimeerde] verzette zich immers tegen uitzending van de fragmenten 2 en 3, terwijl de voorzieningenrechter nog geen uitspraak had gedaan. PowNed was met uitzending van de fragmenten enkel erop uit [geïntimeerde] te beschadigen, zo stelt hij.
3.12.2.
Voor een beoordeling van de (her)uitzending van de fragmenten is allereerst van belang dat de onderhavige rechtszaak veel mediabelangstelling had getrokken en dat het optreden van PowNed in de media werd gekritiseerd (zie ook de producties 2-6 PowNed eerste aanleg). Naar het oordeel van het hof stond het gegeven dat PowNed zelf onderwerp was van dit publieke debat, niet eraan in de weg dat ook zij zich liet horen. Dit geldt temeer daar PowNed onweersproken heeft gesteld dat (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] zich bij andere media over PowNed had beklaagd (zie voormelde producties) en daarbij een enkele onwaarheid had geuit, zoals dat [X] [geïntimeerde] zou hebben gevraagd hoe hij zou reageren bij het zien van seks tussen een meisje en een groep mannen.  Niet aannemelijk is dan ook dat de uitzending alleen erop was gericht [geïntimeerde] te beschadigen.
3.12.3.
Naar het oordeel van het hof was de heruitzending op 3 december 2015 van
fragment 2 ( [geïntimeerde] over homoseksualiteit)
- de relevante omstandigheden in onderlinge samenhang en verband gewogen - niet onrechtmatig. Ter motivering van deze beslissing verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 3.12.2., 3.8 en 3.9. In aanvulling daarop zij overwogen dat het fragment eerder op 1 oktober 2015 rechtmatig was uitgezonden en ook nu weer stond in het kader van een publieke discussie. Ook het voor de eerste maal uitzenden van
fragment 4 ( [geïntimeerde] maakt slaande beweging)
was niet onrechtmatig. PowNed had een legitiem belang om zich ten opzichte van haar publiek te verantwoorden voor haar keuze om fragment 2 uit te zenden. Door enerzijds in de uitzending van 3 december 2015 fragmenten te tonen waarbij [geïntimeerde] zich genuanceerder uitliet over homoseksualiteit dan eerder uitgezonden, maar anderzijds ook de slaande beweging te laten zien, heeft PowNed tot uitdrukking willen brengen dat zij wel degelijk een zekere nuance heeft nagestreefd en [geïntimeerde] zelfs in zekere zin heeft gespaard. Het tonen van deze fragmenten heeft ertoe geleid dat het publiek zelf kon oordelen over de door PowNed gemaakte keuze, en was dus zinvol.
3.12.4.
De heruitzending op 3 december 2015 van
fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels)
was - de relevante omstandigheden in onderlinge samenhang en verband gewogen - wél onrechtmatig. Voor een motivering van deze beslissing wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen 3.12.2, 3.8 en 3.10. De publieke discussie over het optreden van PowNed vormde onvoldoende noodzaak dit op 1 oktober 2015 onrechtmatig uitgezonden (niet serieus bedoelde) fragment opnieuw uit te zenden. Dit geldt temeer daar Powned inmiddels ervan op de hoogte was dat met name het uitzenden van deze beelden voor [geïntimeerde] schadelijk was geweest, tenminste dat hij dit zo ervoer. Het gegeven dat het gezicht van [geïntimeerde] bij de heruitzending van fragment 3 was geblurd maakt niet dat de heruitzending was toegestaan. Doordat [geïntimeerde] op andere momenten in de uitzending van 3 december 2015 herkenbaar in beeld was, wist de kijker om wie het ging.
Uitzending 17 december 2015
3.13.
[geïntimeerde] stelt tot slot dat heruitzending van de fragmenten 2, 3 en 4 bij de uitzending van
Studio PowNed
van 17 december 2015 onrechtmatig was. Naar het oordeel van het hof geldt ook voor de uitzending van 17 december 2015 dat het uitzenden van de
fragmenten 2 en 4
was toegestaan, maar uitzending van
fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels)
- de relevante omstandigheden in onderlinge samenhang en verband gewogen - onrechtmatig was. Ter motivering van deze beslissing verwijst het hof naar rechtsoverweging 3.12 hierboven, met dien verstande dat bij de (her)uitzending van de fragmenten op 3 december 2015 het bestreden vonnis nog niet was gewezen, maar op 17 december 2015 wél. In afwijking van en aanvulling op de motivering in de rechtsoverweging hierboven, geldt dat PowNed in het bestreden vonnis niet
in het dictum
was verboden de fragmenten 2 en 3 uit te zenden, zodat zij in zoverre niet in strijd hiermee heeft gehandeld. In het bestreden vonnis is wel
overwogen
dat het uitzenden van de fragmenten 2 en 3 onrechtmatig was, maar PowNed mocht bij gebreke van een verbod in beginsel haar eigen koers varen, met het risico uiteraard dat zij zich voor dit gedrag mogelijk bij de rechter zou moeten verantwoorden (hetgeen in het onderhavige hoger beroep het geval is).
3.14.
Uit het voorgaande volgt dat PowNed onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door het uitzenden van fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels) in de uitzendingen van 1 oktober, 3 december en 17 december 2015 en door plaatsing van dit fragment op haar website, Facebook pagina en YouTube kanaal. Voor het overige heeft PowNed niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld. Of en in hoeverre de vorderingen van [geïntimeerde] vanwege het onrechtmatig handelen kunnen worden toegewezen, komt hierna aan de orde (rechtsoverwegingen 3.15-3.18).
Vorderingen
3.15.
[geïntimeerde] vordert bij wijze van voorschot op de door hem geleden (immateriële) schade thans in totaal een bedrag van € 6.000, waarvan de voorzieningenrechter een deel heeft toegewezen.
Naar het oordeel van het hof is de schending van de persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam van [geïntimeerde] voldoende ernstig voor toekenning van een immateriële schadevergoeding. Fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels) ging immers over een onderwerp van intieme aard (seksualiteit) en het fragment is tot driemaal toe openbaar gemaakt op de landelijke televisie, terwijl het ook op de internetkanalen van PowNed heeft gestaan. Daarbij wil het hof wel aannemen dat PowNed zich aanvankelijk niet heeft gerealiseerd dat [geïntimeerde] zich zou storen aan de uitzending van het (in de ogen van PowNed onschuldige) fragment, maar bij de herhaling van het fragment op 3 en 17 december 2015 was haar bekend dat [geïntimeerde] zich door uitzending van het fragment zeer beschadigd voelde. De tamelijke ernst van de schending van de rechten van [geïntimeerde] maakt dat een schadevergoeding van een zekere omvang op zijn plaats is. Daarbij komt dat [geïntimeerde] stelt nadelige gevolgen van de openbaarmakingen te hebben ondervonden. Deze gevolgen worden door PowNed weliswaar betwist, maar het hof acht - mede gelet op de culturele achtergrond van [geïntimeerde] waarin minder vrij tegen (praten over) seks wordt aangekeken - aannemelijk dat [geïntimeerde] ten gevolge van de openbaarmakingen nadelige gevolgen heeft ondervonden.
Het hof acht voorshands in voldoende mate aannemelijk dat de bodemrechter - alle omstandigheden van het onderhavige geval afwegend in vergelijking met soortgelijke gevallen - een immateriële schadevergoeding aan [geïntimeerde] zal toekennen van een bedrag van in ieder geval € 2.500.  Reeds omdat [geïntimeerde] bij pleidooi in hoger beroep heeft verklaard het bestreden vonnis niet te hebben laten vertalen en niet heeft aangevoerd voornemens te zijn het onderhavige arrest te laten vertalen, zal hiervoor geen voorschot worden toegekend. Het gegeven dat sprake is van een tamelijk ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam, draagt niet alleen bij aan de aannemelijkheid van de vordering maar vormt ook een voldoende spoedeisend belang voor toewijzing van een immateriële schadevergoeding van € 2.500 reeds in het onderhavige kort geding, ook al bestaat een zeker restitutierisico. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd. Voor toekenning van een hoger voorschot is in dit kort geding geen plaats.
3.16.
[geïntimeerde] vordert voorts PowNed te verbieden fragmenten waarin [geïntimeerde] voorkomt op televisie uit te zenden of te plaatsen of geplaatst te houden op de internetkanalen van PowNed. [geïntimeerde] voert ter onderbouwing van de vordering aan dat hij in eerste aanleg geen uitzendverbod had gevorderd, maar nu wel omdat PowNed met de uitzendingen van 3 en 17 december 2015 heeft laten zien niet te schromen [geïntimeerde] opnieuw te beschadigen.
Het hof stelt voorop dat een vordering strekkende tot een uitzendverbod niet snel mag worden toegewezen, nu een dergelijk verbod de vrijheid van meningsuiting op voorhand belemmert en neerkomt op censuur. De door [geïntimeerde] ingestelde vordering kan daarom hoe dan ook niet in de door hem voorgestelde (ruime) vorm worden toegewezen. Het hof begrijpt echter dat [geïntimeerde] ook het mindere bedoelt te vorderen, met name een verbod om fragment 3 uit te zenden. De vordering is in zoverre toewijsbaar. Weliswaar vormt dit verbod een zekere inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van PowNed, maar naar eigen zeggen was het fragment enkel humoristisch bedoeld, zodat ook bij herpublicatie op voorhand geen serieus publiek belang lijkt gemoeid. Mocht in de toekomst wél een dergelijk belang bij uitzending van fragment 3 bestaan, dan zou PowNed kunnen overwegen in kort geding opheffing van het uitzendverbod te vorderen. Het verbod zal worden versterkt met een dwangsom, nu PowNed het fragment inmiddels drie keer heeft uitgezonden en kennelijk tot herhaling is geneigd.
In het verlengde van het toewijzen van het uitzendverbod van fragment 3 zal ook het verbod om dit fragment op de internetkanalen van PowNed te plaatsen of geplaatst te houden, worden toegewezen. Dit echter met uitzondering van plaatsing van het fragment in het openbaar toegankelijke archief van PowNed (voor zover zij over een dergelijk archief beschikt). [geïntimeerde] heeft het verweer van PowNed dat plaatsing van het fragment in haar (openbare) archief noodzakelijk is om geschiedsvervalsing te voorkomen, onvoldoende gemotiveerd betwist (zie onder meer EHRM 16 juli 2013, application no. 33846/07 Wegrzynowski en Smolczewski/Polen). Hoewel [geïntimeerde] dit niet heeft gevorderd, geeft het hof PowNed in overweging bij het fragment in het archief te vermelden dat uitzending ervan bij arrest van heden onrechtmatig is bevonden.
3.17.
[geïntimeerde] vordert voorts PowNed te bevelen bij de eerstvolgende uitzending van
Studio PowNed
een rectificatie voor te lezen naar aanleiding van de van [geïntimeerde] vertoonde beelden bij de uitzendingen van Studio PowNed van 1 oktober, 3 december en 17 december 2015.
Voor de beoordeling van deze vordering is van belang dat PowNed in de uitzending van 3 december 2015 onomwonden uit de doeken heeft gedaan dat zij verwachtte door de voorzieningenrechter (fors) in het ongelijk te worden gesteld. Vervolgens heeft PowNed in de uitzending van 17 december 2015 uitvoerig aandacht besteed aan het vonnis, waarin zij grotendeels in het ongelijk is gesteld. Nu PowNed haar eigen publiek al ervan op de hoogte heeft gebracht dat zij door de voorzieningenrechter (onder meer wat betreft het uitzenden van fragment 3) in het ongelijk is gesteld, heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij zijn rectificatie. Hierbij komt dat inmiddels geruime tijd is verstreken sinds de uitzendingen van eind 2015 en [geïntimeerde] erin is geslaagd in de periode waarin de uitzendingen hebben plaatsgevonden zelf via verschillende media zijn verhaal te doen in de pers. Het gegeven dat aan hem een immateriële schadevergoeding wordt toegekend, moet voldoende zijn om zijn familie en vrienden duidelijk te maken dat PowNed ten opzichte van hem - op het voor hem ten opzichte van zijn familie kennelijk meest gevoelige punt - een scheve schaats heeft gereden.
3.18.
Gelet op hetgeen hiervoor over de respectieve fragmenten is overwogen zal het bestreden vonnis worden vernietigd voor zover het door de voorzieningenrechter aan PowNed gegeven bevel om Google en Yahoo aan te schrijven met het verzoek de fragmenten met de beelden van [geïntimeerde] te verwijderen en verwijderd te houden, (mede) omvat de fragmenten 1 ( [geïntimeerde] over voorzieningen) en 2 ( [geïntimeerde] over homoseksualiteit), nu het hof voorshands van oordeel is dat de openbaarmaking daarvan niet onrechtmatig is. Nu het uitzenden en op haar internetkanalen plaatsen van fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels), ook naar het voorlopig van het hof, wél onrechtmatig was, mag van PowNed worden verwacht dat zij (binnen zekere grenzen) meewerkt aan pogingen van [geïntimeerde] om (verwijzingen naar) dit fragment, dat door anderen is overgenomen en op diverse websites is geplaatst, zoveel mogelijk te verwijderen. Het in eerste aanleg op dit punt reeds gegeven bevel bevat weliswaar niet een opsomming van de concrete ‘links’ waaronder de betreffende informatie zich bevond, maar de voorzieningenrechter is er in haar overwegingen van uit gegaan dat [geïntimeerde] deze aan PowNed zou verstrekken. Het ter zitting in eerste aanleg niet voorhanden zijn van de concrete links behoefde de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden niet ervan te weerhouden het bevel met betrekking tot Google en Yahoo, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te geven. Voor zover het bevel ziet op fragment 3 zal het bestreden vonnis derhalve worden bekrachtigd. Overigens blijkt uit de processtukken in hoger beroep dat [geïntimeerde] de concrete links inmiddels aan PowNed heeft verstrekt en dat Google en Yahoo op basis hiervan door PowNed zijn aangeschreven.
Conclusie
3.19.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal appel deels slagen en deels falen, terwijl hetzelfde geldt voor het incidenteel appel.
Partijen zijn in eerste aanleg, in principaal appel en in incidenteel appel steeds beiden deels in het ongelijk gesteld, daarom zal in deze gedingen telkens de proceskostenveroordeling worden gecompenseerd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 15 december 2015, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en PowNed en voor zover het daarin gegeven bevel, op straffe van verbeurte van een dwangsom, mede de fragmenten 1 ( [geïntimeerde] over voorzieningen) en 2 ( [geïntimeerde] over homoseksualiteit) omvat en PowNed is belast met de kosten van het geding;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in zoverre af;
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en PowNed, voor het overige;
verbiedt PowNed om fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels) opnieuw uit te zenden en - anders dan ten behoeve van haar archief - te plaatsen of geplaatst te houden op haar website, haar Facbookpagina en haar YouTube kanaal, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere keer dat PowNed in strijd handelt met het verbod, met een maximum van € 50.000,=;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg, het principaal appel en incidenteel appel  in die zin, dat partijen telkens ieder de eigen kosten dragen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2016.