ECLI:NL:OGEAA:2016:306
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 6 april 2016 (bij vervroeging)
Behorend bij A.R. 397 van 2015
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
[naam A]
en
[naam B]
te Wilmington, North Carolina (USA),
hierna ook te noemen (in enkelvoud): E*,
gemachtigde: advocaat [NAAM]. D.W. Ormel,
tegen:
KONSTRUCTIVA & DESIGN N.V.
,
te Aruba,
hierna ook te noemen: Konstruktiva,
gemachtigde:  advocaat [NAAM]. E.R. Zeppenfeldt,
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek;
- de akte uitlating producties;
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
E* heeft op 10 september 2008 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met Konstruktiva. Hierbij heeft Konstruktiva op zich genomen om binnen een termijn van 15 maanden en één maand uitloop voor het afwerken van de punchlist tegen een bedrag van US$ 1.775.000,00 een villa te bouwen op de locatie [adres]/[adres] op het golfresort Tierra del Sol.
2.2
In de overeenkomst is een regeling opgenomen met betrekking tot de wijze van oplevering:
4.05
The project is going to be considered “completed” after “The Owner” and “The Contractor” have undertaken an inspection of the supposed completed and the findings produces in a walk-through-list signed for completion by and between “The Owner” and “The Contractor”.
4.06
After “the Contractor” completes all the findings and/or issues remarked by “The Owner”, a Punch List Accepted Certificate has to be signed by all the parties involved.
2.3
E* woont vanaf juli 2012 in de woning als vakantieverblijf. Op dat moment was de bouw nog niet geheel voltooid. De procedure als weergegeven in art. 4.05 en 4.06 is niet gevolgd.
2.4
E* heeft na juli 2012 op verschillende momenten gebreken geconstateerd in de woning, waaronder lekkageproblemen met een aantal ramen, een onjuiste montage van een balk, diverse scheuren in muren en hij heeft problemen met het afwerkingsniveau.
2.5
E* heeft op 7 januari 2015 een rapport laten uitbrengen door ing. [naam C] met betrekking tot de plaatsing en montage van een balk die leidt tot het slecht kunnen openen van de deur naar de patio. In het rapport wordt een aanbeveling gedaan voor “A simple solution”.
2.6
In het najaar van 2014 hebben partijen schriftelijk gecorrespondeerd over de problemen bij de uitvoering van het werk. Zij zijn daarin niet tot elkaar gekomen.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
E* vordert
(primair) een verklaring voor recht dat Konstruktiva aansprakelijk is voor de kosten die gemoeid zijn met het in goede staat opleveren van het huis, vrij van gebreken;
en – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Konstruktiva tot betaling van Afl. 164.888,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 december 2014 en vermeerderd met Afl. 10.000,00 buitengerechtelijke kosten
en met veroordeling van Konstruktiva tot vergoeding van de proceskosten waaronder de beslagkosten.
3.2
E* grondt de vordering erop dat een oplevering zoals is vastgelegd in de overeenkomst niet heeft plaatsgevonden en dat Konstruktiva nalatig blijft om de overeengekomen werkzaamheden af te ronden en geconstateerde tekortkomingen te herstellen. Nu Konstruktiva middels haar opstelling heeft laten zien dat zij niet bereid is (verder) na te komen heeft E* op 2 december 2014 de oorspronkelijke verbintenis uit de overeenkomst omgezet in één tot vervangende schadevergoeding.
3.3
Konstruktiva voert hiertegen verweer, met vordering tot veroordeling van E* in de proceskosten. Haar verweer komt er in de kern op neer dat E* al vanaf juli 2012 over de woning beschikt en dat Konstruktiva altijd bereid is (geweest) om problemen op te lossen. Zo heeft zij zich akkoord verklaard met de vervanging van 25 ramen, maar acht de door E* genoemde bedragen aanmerkelijk te hoog. Voor vervanging van 13 overige ramen ziet Konstruktiva geen grond. Ook de reparatie van de balk wil zij voor haar rekening nemen, maar ook hier heeft zij bezwaren tegen de door E* opgevoerde kosten. Een aantal overige klachten van E* acht zij onvoldoende specifiek. Zij wijst er met name op dat alle huizen in Aruba na circa een jaar na constructie wat gaan scheuren, maar van constructieve problemen is geen sprake. Voorts gaat zij gedetailleerd in op een aantal kleinere door E* gestelde gebreken.
3.4
Konstruktiva merkt daarnaast op dat in 2012 al een punchlist is opgemaakt, maar zij wijst ook op een lijst van E* van 15 september 2014. Die zou als punchlist moeten worden gezien. Alle op die lijst genoemde punten heeft zij uitgevoerd, met uitzondering van de ramen en met uitzondering van de punten die niet onder haar opdracht vielen.
Konstruktiva heeft voorts opgemerkt dat E* de termijn van herstel zo kort heeft gehouden dat Konstruktiva daaraan onmogelijk kon voldoen. Zij is dan ook niet in verzuim en verzet zich tegen de omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.
3.5
Op de overige stellingen van partijen komt het Gerecht, waar nodig, terug bij de beoordeling van de vorderingen.
4
DE BEOORDELING
4.1
De eerste vraag die beantwoord moet worden is of  het tot een oplevering met het opstellen van een punchlist is gekomen, zoals in de overeenkomst is bedoeld. Dat dit moment niet duidelijk is aan te wijzen, lijkt ook uit de stellingen van Konstruktiva te volgen, nu zij zowel een moment in 2012 noemt (verwijzend naar en email van E* d.d. 22 oktober 2012), als naar een moment van 15 september 2014, waarin specifiek de toen door E* gesignaleerde gebreken c.q. af te werken punten staan vermeld.
4.2
Het eerste moment kan naar het oordeel van het Gerecht niet als een uitvoering van de overeengekomen oplevering worden beschouwd. Konstruktiva laat na, behoudens door het overleggen van een email van E* om aan te geven dat er een punchlist of walk-trhough-list is opgemaakt, waaruit die bestaat en hoe partijen daarmee vervolgens zijn omgegaan. Dat is dermate essentieel, dat van uitvoering van de bepaling van 4.05 van de overeenkomst niet kan worden gesproken. Bovendien wijst de context van de email van E*, waarin hij zijn zorgen uit over de steeds verder oplopende kosten, ook niet op uitvoering van dit onderdeel van de overeenkomst.
4.3
Het tweede moment waarop Konstruktiva zich beroept is de lijst, kennelijk opgesteld door E* en gedateerd op 15 september 2014. Die lijst geeft per ruimte en per object aan wat er (nog) moet gebeuren. Dat is te beschouwen als een punchlist, zoals door partijen bedoeld. Dat die lijst alleen door E* is opgesteld acht het Gerecht in dit kader niet van groot belang, nu zeker hij daardoor niet is geschaad. Het zijn immers al zijn punten die onder de walk-through-list kwamen te vallen en Konstruktiva heeft zich daar kennelijk aan geconformeerd, nu zij met de uitvoering van de punten een aanvang heeft gemaakt. Dat wil echter niet zeggen dat sprake is van “completion” zoals bedoeld in art. 4.05 van de overeenkomst.  Dat zou ook niet mogelijk zijn, nu een door alle partijen voor akkoord getekende “Punch List Accepted Certificate” zoals bedoeld in art. 4.06 van de overeenkomst ontbreekt en Konstruktiva zelf ook al heeft aangegeven dat zij niet alles heeft voltooid, met name niet daar waar het de ramen betreft.
4.4
Dit leidt ertoe dat Konstruktiva gehouden was om de in de lijst van 15 september 2014 genoemde punten te herstellen. Dat is kennelijk niet volledig gebeurd. Ten aanzien van de ramen, waarvan Konstruktiva zelf heeft verklaard dat tenminste 25 stuks lekkage vertonen en niet alle 38, staat dus vast dat (tenminste) die 25 ramen moeten worden vervangen. Konstruktiva  heeft bij antwoord verklaard dat zij daartoe ook bereid is, maar in de brief van 22 november 2014 worden daaraan voorwaarden verbonden, in die zin dat daarna sprake is van een “final settlement”. Het Gerecht meent dat dit een miskenning vormt van de op Konstruktiva rustende verplichting en acht het dan ook begrijpelijk dat E* hiermee niet wilde instemmen. Ook de termijn van herstel van zo’n essentieel gebrek acht het Gerecht zeer lang. Konstruktiva spreekt over herstel in januari 2015. Dat is meer dan een jaar na het maken van de door E* opgestelde walk-through-list. Dat E* vervolgens actie heeft ondernomen is gezien deze opstelling begrijpelijk en verdedigbaar. De omstandigheid dat hij, op het moment dat hij nog met Konstructiva onderhandelde, zelf al contact had opgenomen met een leverancier van de ramen en daarmee (mogelijk) ook een overeenkomst heeft gesloten, zoals door Konstruktiva is aangevoerd, is niet relevant. Dat doet immers niets af aan de op Konstruktiva rustende verplichting tot voltooiing van het werk en als dat zou hebben plaatsgevonden, dan had E* zelf de consequenties moeten dragen van een eventueel met een derde gesloten overeenkomst.
4.5
Konstruktiva was dus gehouden om de lijst af te werken en nu dat uitbleef en Konstruktiva in feite bleef koersen op een finale kwijting zonder zijn verplichting onder de overeenkomst na te komen, mocht E* daaruit afleiden dat zij niet meer wilde nakomen. Daarmee  kwam Konstruktiva in verzuim te verkeren. Het Gerecht acht het dan ook terecht dat E* op 2 december 2014 een omzettingsverklaring heeft doen uitgaan.
4.6
Die omzetting heeft effect op de nog op Konstruktiva rustende verplichtingen. Daaronder vallen in ieder geval de 25 ramen die vervangen moeten worden. Omdat E* aanspraak maakt op vervanging van ook de 13 andere ramen, dient wel komen vast te staan dat daarmee iets aan de hand is. E* heeft daartoe slechts aangevoerd dat de mogelijkheid bestaat dat ook die lekkages gaan vertonen, zonder dat verder te onderbouwen. Dat is op zich niet voldoende. Dat betekent dat – tenzij aanvullende informatie wordt verkregen - de vordering slechts toewijsbaar is voor 25 ramen.
4.7
Een ander discussiepunt betreft de balk boven de deur naar de patio. Het Gerecht acht het begrijpelijk dat die niet op de punchlist stond, want een doorzakkende balk is voor een leek niet direct waarneembaar. Dat dit gebrek er is, acht het Gerecht voldoende aangetoond door het rapport van ing. [naam C]. De omstandigheid dat die mogelijk ook werk voor E* verricht, maakt zijn rapport nog niet per definitie onbetrouwbaar zoals Konstruktiva heeft aangevoerd. Bovendien had Konstruktiva zelf ook een deskundige naar de balk kunnen laten kijken. In beginsel hoort Konstruktiva in de gelegenheid te worden gesteld om dit gebrek te verhelpen, maar dit valt thans ook onder de verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Door de omzettingsverklaring eindigt immers de oorspronkelijke verbintenis. Over de hoogte van het bedrag heeft het Gerecht nog behoefte aan meer duidelijkheid.
4.8
Omdat partijen voorts twisten over andere onderdelen, waarvan niet vaststaat of die tot de oorspronkelijke overeenkomst hebben behoord, heeft het Gerecht ook op die punten meer informatie nodig.
4.9
E* heeft verzocht om een plaatsopneming. Gezien de specifieke klachten zal het Gerecht dat verzoek toestaan en een bezichtiging ter plaatse gelasten. Hierbij worden partijen geacht aanwezig te zijn en zij kunnen zich desgewenst laten bijstaan door een eigen deskundige. Partijen worden uitdrukkelijk erop gewezen dat het Gerecht ter plaatse een comparitie kan bevelen om inlichtingen over de zaak in te winnen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Voorts wijst het Gerecht  partijen erop dat na de comparitie van partijen en plaatsopneming in beginsel geen verder schriftelijk debat zal plaatsvinden.
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht :
5.1
beveelt een plaatsopneming / bezichtiging, alsmede een verschijning van partijen (comparitie), voor het geven van inlichtingen en om te bespreken of het geschil op een andere manier kan worden opgelost dan door voort te procederen op de terechtzitting van mr. J. Sap op het adres [adres], Aruba, op
donderdag 12 mei 2016
van 14.00 uur tot (circa) 16.00 uur;
5.2
bepaalt dat E* dan in persoon aanwezig moet zijn en dat Konstruktiva dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en ofwel rechtens ofwel op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen en eventueel een vaststellingsovereenkomst te sluiten
5.3
bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, in afwijking van het bepaalde in artikel 10 Procesreglement, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan het gerecht - ter attentie van de rechter die dit vonnis wijst en wiens naam onderaan het vonnis staat - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op het uitstelverzoek,
5.4
bepaalt dat de in de overwegingen opgevraagde informatie, in afwijking van het bepaalde in artikel 9 Procesreglement, uiterlijk één week voor de dag van de zitting aan het gerecht en de wederpartij moet zijn toegestuurd, in verband met de postbestelling in Aruba bij voorkeur per fax of e-mail als die bekend is,
5.5
bepaalt dat het proces-verbaal binnen vier weken na de plaatsopneming / bezichtiging ter griffie neergelegd zal worden,
5.5
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen op een dag die na afloop van de plaatsopneming / bezichtiging zal worden vastgesteld,
5.6
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 6 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.