ECLI:NL:GHSHE:2016:1282
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-003131-13
Uitspraak	: 17 maart 2016
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 19 september 2013 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 01-845492-10 en 01-840946-10, tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1956,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen ten laste is gelegd onder parketnummer 01-845492-10 en onder parketnummer 01-840946-10 onder 1 en 3 en de verdachte deswege zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 90 dagen, waarvan 50 dagen voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van 2 jaren, alsmede met toepassing van de maatregel ex artikel 38v, lid 2 sub b, van het Wetboek van Strafrecht in die zin dat aan verdachte een contactverbod wordt opgelegd met
[slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] voor een periode van 2 jaren, met vervangende hechtenis en onmiddellijke uitvoerbaarheid.
Namens verdachte is primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van hetgeen aan hem onder parketnummer
01-840946-10 onder 2 ten laste werd gelegd, alsmede van de aan hem onder parketnummer 01-845492-10 impliciet cumulatief ten laste gelegde belaging van [slachtoffer 2] en van
[slachtoffer 3] (de tenlastelegging is ten aanzien van de naam van [slachtoffer 3] door de rechtbank verbeterd gelezen).
Verdachte heeft onbeperkt hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep is later evenmin bij akte beperkt door partiële intrekking daarvan. Het hoger beroep van de verdachte richt zich aldus mede tegen de genoemde vrijspraken door de rechtbank.
Op grond van het bepaalde in artikel 404, eerste lid, juncto artikel 407 van het Wetboek van Strafvordering zal het hof de verdachte in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
(01-845492-10)
hij in of omstreeks de periode van 18 november 2010 tot 1 december 2010 te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [slachtoffer 1] , in elk geval van een ander, met het oogmerk die persoon, in elk geval die ander, te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en/of vrees aan te jagen, door - terwijl jegens hem, verdachte, al eerder aangifte was gedaan ter zake - kort gezegd - belaging ten aanzien van bovengenoemde persoon - (desondanks) die persoon voortdurend (ongewenste) e-mails te doen toekomen en/of te sturen (al dan niet als verdachte dan wel als [alias, zijnde de naam van betrokkene 1] ) te weten op: 19, 22, 23 (2x), 24, 25, 26, 27 (2x), 28 (2x), 29 (2x) en/of 30 (4x) november 2010;
(01-840946-10)
1.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 18 augustus 2010 tot en met 10 oktober 2010 te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [slachtoffer 1] , in elk geval van een ander, met het oogmerk die [slachtoffer 1] , in elk geval die ander, te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en/of vrees aan te jagen, immers heeft hij, verdachte, toen en aldaar
- een e-mail (betreffende genoemde [slachtoffer 1] ) gestuurd aan [betrokkene 2] en/of
- meermalen, althans eenmaal, een brief (betreffende genoemde [slachtoffer 1] ) gegeven en/of gestuurd aan [slachtoffer 2] en/of
- meermalen, althans eenmaal, e-mails gestuurd aan die [slachtoffer 1] en/of
- meermalen, althans eenmaal, sms-jes gestuurd aan die [slachtoffer 1] en/of
- meermalen, althans eenmaal, die [slachtoffer 1] gevolgd, althans zich opgehouden in de directe nabijheid van die [slachtoffer 1] ;
3.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 15 augustus 2010 tot en met 18 oktober 2010 te 's-Hertogenbosch en/of Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [slachtoffer 2] , in elk geval van een ander, met het oogmerk die [slachtoffer 2] , in elk geval die ander, te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en/of vrees aan te jagen, immers heeft hij, verdachte, toen en aldaar
- meermalen, althans eenmaal, een brief (betreffende [slachtoffer 1] ) aan genoemde [slachtoffer 2] gegeven en/of gestuurd aan [slachtoffer 2] en/of
- meermalen, althans eenmaal, e-mails gestuurd aan die [slachtoffer 2] en/of
- meermalen, althans eenmaal, sms-jes gestuurd aan die [slachtoffer 2] .
De beoordeling van de zaak onder parketnummer 01-845492-10 in hoger beroep ziet, zoals hiervoor reeds overwogen, uitsluitend op de ten laste gelegde belaging van [slachtoffer 1] . In die zin zal het hof de tenlastelegging verbeterd lezen. Voorts leest het hof uit taalkundige overwegingen in plaats van het woord “immers” in de zevende regel het woord “door”.
De overige in de tenlasteleggingen voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is door deze verbeteringen niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het in de zaak met parketnummer 01-845492-10 ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Gezien de wijze van tenlastelegging, een en ander bezien tegen de achtergrond van het dossier, heeft de steller van de tenlastelegging bedoeld enkel die e-mailberichten ten laste te leggen die door verdachte (als verdachte dan wel als [alias] ) rechtstreeks aan
[slachtoffer 1] waren gericht, te weten de berichten d.d. 19, 22, 23 (2x), 24, 25, 26, 27 (2x), 28 (2x), 29 (2x) en/of 30 (4x) november 2010 en niet tevens de berichten die op dezelfde datum aan derden en ‘copie conform’ aan [slachtoffer 1] zijn verzonden. Dan zouden immers meer dan 17 berichten zijn opgenomen in de tenlastelegging.
Het hof overweegt met betrekking tot de e-mailberichten met als afzender ‘ [emailadres alias] ’ en ondertekend met ‘ [alias] ’ het volgende.
Verdachte heeft ontkend deze e-mailberichten te hebben verstuurd en heeft gesteld dat deze berichten niet vanaf zijn computer zijn verstuurd. De verdachte heeft verklaard dat hij contact heeft gehad met de hem bekende [betrokkene 1] , maar dat zij de e-mails ook niet heeft verstuurd.
Het hof is dienaangaande – anders dan de rechtbank – van oordeel dat, hoewel de sfeer en de schrijfstijl van deze berichten buitengewoon grote gelijkenis vertonen met de berichten die afkomstig zijn van de verdachte, niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat verdachte onder de naam [alias] , deze e-mailberichten heeft verstuurd. Daarnaast kan niet worden vastgesteld dat verdachte en [betrokkene 1] één en dezelfde persoon zijn en dat het verdachte zelf is geweest die bedoeld e-mailaccount heeft aangemaakt. Evenmin kan aan de hand van het politiedossier worden vastgesteld dat verdachte deze e-mailberichten, al dan niet met medeweten van [betrokkene 1] , vanaf haar bestaande e-mailaccount heeft verstuurd. Nu is nagelaten nader onderzoek te verrichten naar het bestaan van deze [betrokkene 1] dan wel naar de herkomst van de betreffende e-mailberichten, kunnen de op naam van [alias] verzonden berichten niet tot bewijs van het ten laste gelegde dienen.
Daarmee resteren elf berichten die in een periode van twee weken rechtstreeks aan
[slachtoffer 1] zijn gericht en afkomstig zijn van de verdachte. Deze berichten bevatten merendeels de inhoud van een schrijven van verdachte gericht aan [verbalisant] en bevatten slechts 4 keer een rechtstreeks bericht aan [slachtoffer 1] .
Het hof is van oordeel dat dit in dit specifieke geval te weinig in frequentie is om te kunnen spreken van stelselmatigheid, in aanmerking genomen de aard, de intensiteit, de omstandigheden waaronder deze berichten hebben plaatsgevonden en de mate van indringendheid van de berichten op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van [slachtoffer 1] .
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het in de zaak met parketnummer 01-840946-10 onder 1 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
hij op tijdstippen in de periode van 18 augustus 2010 tot en met 10 oktober 2010 te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [slachtoffer 1] , met het oogmerk die [slachtoffer 1] te dwingen iets te dulden, immers heeft hij, verdachte, toen en aldaar
- meermalen een brief (betreffende genoemde [slachtoffer 1] ) gegeven en/of gestuurd aan
[slachtoffer 2] en
- meermalen e-mails gestuurd aan die [slachtoffer 1] en
- meermalen sms-jes gestuurd aan die [slachtoffer 1] ;
3.
hij op tijdstippen in de periode van 15 augustus 2010 tot en met 18 oktober 2010 te
's-Hertogenbosch en/of Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [slachtoffer 2] , met het oogmerk die [slachtoffer 2] te dwingen iets te dulden, immers heeft hij, verdachte, toen en aldaar
- meermalen een brief (betreffende [slachtoffer 1] ) aan genoemde [slachtoffer 2] gegeven en/of gestuurd aan [slachtoffer 2] en
- meermalen e-mails gestuurd aan die [slachtoffer 2] en
- meermalen sms-jes gestuurd aan die [slachtoffer 2] .
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Bespreking van de verweren
De verdachte heeft erkend vanaf augustus tot en met oktober 2010 meermalen
e-mailberichten en sms-berichten te hebben verzonden aan [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , maar stelt dat dit niet kan worden beschouwd als belaging. Uitgaande van de pijlers voortvloeiende uit de jurisprudentie van de Hoge Raad stelt de verdediging zich op het standpunt dat er geen sprake is van wederrechtelijk handelen van de kant van verdachte omdat:
1. de mailberichten die hij heeft gestuurd zakelijk van aard waren en beperkt in frequentie. De periode van medio augustus 2010 tot medio oktober 2010 is voorts te kort om te kunnen spreken van stelselmatig benaderen en er is geenszins sprake geweest van een stortvloed aan berichten;
2. verdachte alleen heeft gereageerd op berichten die hij ontvangen had van [slachtoffer 1] en van [slachtoffer 2] (er was aldus sprake van wederkerigheid van contacten, hetgeen slechts een beperkte invloed op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen kan hebben gehad);
3. verdachte geen oogmerk heeft gehad om de betrokkenen iets te laten dulden. Ze konden immers zelf de verdachte als afzender blokkeren en dat hebben ze niet gedaan, en
4. [slachtoffer 1] hem nooit heeft gezegd dat hij haar niet meer mocht mailen.
5. De rechtbank heeft overigens miskend dat er omissies zijn geconstateerd met betrekking tot de samenstelling van het dossier, waardoor de wederkerigheid van de contacten door de verdediging moeilijk is aan te tonen. Politie en justitie hebben verdachte derhalve tekort gedaan. Blijkens de verklaring van de [verbalisant] bij de rechter-commissaris op
23 februari 2011 zaten alleen de oneven paginanummers van de bijlagen in het dossier.
6. Verdachte heeft binnen de lijnen van het betamelijke gereageerd op pesterijen die hem zijn aangedaan. Blijkens het verhoor van [slachtoffer 2] bij de raadsheer-commissaris op
17 maart 2015 heeft hij zelf ook contact gezocht met de verdachte. Zo heeft hij verklaard dat er over en weer e-mailverkeer ontstond en dat het even een soort spelletje leek te zijn.
Hij heeft samen met [slachtoffer 1] klaar gezeten om te reageren of om berichten te sturen naar verdachte. In de omstandigheden van het geval kan dit worden beschouwd als uitlokking door [slachtoffer 2] , omdat [slachtoffer 2] wist dat verdachte zijn bericht van 9 oktober 2010 over het trouwen met [slachtoffer 1] serieus zou nemen en daarop zou reageren.
7. Ten slotte is door de verdediging een beroep gedaan op toepassing van de EG-richtlijn 2009/136/EG d.d. 25 november 2009, tot wijziging van onder meer de EG-richtlĳn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlĳke levenssfeer in de sector elektronische communicatie. Verdachte heeft in dat verband gewezen op de aanpassing van artikel 13, tweede lid, van laatstgenoemde richtlijn,  waaruit volgt dat wanneer iemand één mailbericht aan een ander stuurt, die ander daar onbeperkt op mag reageren tenzij er verzet is ingesteld, hetgeen aan hem ook is bevestigd door de Autoriteit Consument en Markt.
De verdachte stelt dat hij belastingconsulent is, in die hoedanigheid ook diensten levert en op bedoelde richtlijn een beroep kan doen, zo begrijpt het hof het verweer van de verdachte. De verdachte vond het reageren per e-mail een nette manier, omdat dit een vastlegging is van het gebeuren en voor duidelijkheid kan zorgen.
Het hof overweegt ten aanzien van voornoemde verweren als volgt.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van belaging als bedoeld in art. 285b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) zijn van belang de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen van de verdachte, alsmede de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer.
Ad. 1.
Er is weliswaar sprake van telkens een korte periode van ongeveer twee maanden waarin brieven, e-mails en sms-jes werden verstuurd, maar dat staat het mogelijk karakter van belaging van dergelijke berichten in beginsel niet in de weg. Het gaat immers tevens om een afweging van de aard en de frequentie van de berichten en de indringendheid daarvan. Naar het oordeel van het hof is er, gelet op de inhoud van de berichten van verdachte aan [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , geen sprake van enkel zakelijke berichten, maar tevens van zeer persoonlijke berichten over het al dan niet hebben van een relatie van verdachte met [slachtoffer 1] , over een door de verdachte aan [slachtoffer 1] gedaan huwelijksaanbod, het hebben van een etentje en het uitnodigen voor een festival. Op het moment dat [slachtoffer 1] per e-mailbericht van 11 september 2010 de verdachte te kennen geeft hier niet van gediend te zijn en niet door hem als zijn vriendin te willen worden beschouwd, dat ze enkel collega’s zijn en dat verdachte moet stoppen met daarover te e-mailen, worden de berichten van verdachte indringender. Zo eist de verdachte ineens compensatie voor de door verdachte uitgevoerde werkzaamheden en stuurt hij ook e-mailberichten daarover richting derden, welke [slachtoffer 1] “cc” ontvangt, en op 2 oktober 2010 stuurt hij zelfs een brief aan
[slachtoffer 2] met als bijlage een brief van dezelfde datum aan het Brabants dagblad met als onderwerp: aankondiging “opeising” [slachtoffer 1] = “ons huwelijk”.
Voor de toepassing van art. 285b Sr is overigens niet vereist dat de inbreuk op eens anders persoonlijke levenssfeer aanmerkelijk is. Het effect van de gedragingen op het slachtoffer wordt aan objectieve maatstaven getoetst, wil er sprake zijn van belaging. Waar het om gaat is dat een ieder, wanneer hij redelijkerwijs een bescherming van zijn persoonlijke
levenssfeer kan verwachten, onbevangen zichzelf kan zijn zonder er steeds op bedacht te moeten zijn dat een ander die vrijheid verstoort.
Gelet op de tientallen berichten met voornoemd karakter die de verdachte in de bewezen verklaarde perioden heeft verzonden aan [slachtoffer 1] , aan [slachtoffer 2] en aan derden (welke hetzij als bijlage bij een brief aan [slachtoffer 2] zijn gevoegd, hetzij cc aan [slachtoffer 1] zijn verstuurd), welke berichten het hof als onaangenaam typeert en waar [slachtoffer 1] en
[slachtoffer 2] ook niet van gediend waren, is naar het oordeel van het hof sprake van een stelselmatige inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer. Zij zijn door verdachte herhaaldelijk ongevraagd door deze berichten en/of geschriften lastig gevallen.
Ad 2 en 5
De stelling van de verdachte dat er sprake was van wederkerige contacten en dat hij enkel reageerde op berichten van [slachtoffer 1] en van [slachtoffer 2] vindt naar het oordeel van het hof  geen steun in het dossier. Daarbij zij opgemerkt dat het hof beschikt over een volledig dossier, waarbij de pagina’s dubbelzijdig zijn gekopieerd, zodat er geen aanleiding bestaat voor het hof om aan te nemen dat het dossier eenzijdig is opgesteld en dat ontlastend bewijs is weggelaten. [slachtoffer 1] heeft slechts één keer gereageerd richting verdachte met een
e-mailbericht d.d. 11 september 2010 (dit bericht bevindt zich op de achterzijde van dossierpagina 58, van het dossier met registratienummer PL21X3 2010122085-1) en verder in het geheel niet omdat zij, blijkens haar verklaring bij de rechter-commissaris, verdachte zoveel mogelijk heeft willen negeren. [slachtoffer 2] heeft blijkens het dossier wel een enkele keer een bericht gestuurd naar de verdachte (zoals op 9, 10, 11 en 18 oktober 2010), maar uit het dossier blijkt niet dat er door verdachte
telkens
is gereageerd op een bericht van
[slachtoffer 2] . Verdachte heeft veeleer een enorme hoeveelheid e-mailberichten naar [slachtoffer 2] gestuurd naar aanleiding van één bericht van [slachtoffer 2] , te weten die van 9 oktober 2010. De berichten van [slachtoffer 2] d.d. 10, 11 en 18 oktober 2010 hebben overduidelijk de strekking de verdachte te laten weten dat hij moet stoppen met het sturen van ongewenste berichten. Daardoor heeft de verdachte zich echter niet laten weerhouden en is hij doorgegaan met het versturen van de berichten, hetgeen het hof gezien de voornoemde afwegingsfactoren als wederrechtelijk handelen bestempelt.
Ad. 3.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het dulden als bedoeld in artikel 258b Sr ook inhoudt het moeten ontvangen van een grote hoeveelheid berichten van de verdachte. Het oogmerk van de verdachte is gericht geweest op het dwingen dat de ander ( [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] ) zijn (ongewenste) aanwezigheid duldt in die zin dat het handelen van verdachte de slachtoffers geen keuze heeft gelaten in het al dan niet aanvaarden van contact met verdachte, waardoor de slachtoffers feitelijk werden gedwongen te dulden dat verdachte stelselmatig contact met hen zocht en aldus inbreuk maakte op hun persoonlijke levenssfeer. Bovendien heeft [slachtoffer 1] tevens moeten dulden dat verdachte aan derden (zoals ook aan diverse kranten, het arrondissementsparket, taxibedrijf etc.) berichten stuurde met een cc aan haar, die betrekking hadden op haar persoon en hun vermeende relatie. Weliswaar kunnen berichten van een verzender worden geblokkeerd zoals de verdachte diverse keren heeft aangegeven, maar als dit niet gebeurt door de ontvangers wil dat nog niet zeggen dat daarmee toestemming is gegeven voor de ontvangst van die berichten. Dit staat niet aan het aannemen van belaging in de weg. [slachtoffer 1] heeft overigens op 5 juni 2012 bij de rechter-commissaris een, naar het oordeel van het hof, zeer plausibele verklaring gegeven waarom zij berichten afkomstig van de verdachte niet blokkeerde. Ze was bang voor de verdachte en wilde op de hoogte blijven van de gedachtegang van de verdachte, wat er in zijn hoofd om ging, om te kunnen beoordelen of zij al dan niet gevaar liep.
Ad 4.
Voor een bewezenverklaring van belaging geldt volgens de jurisprudentie niet de uitleg dat een in art. 285b Sr omschreven gedraging uitsluitend dan als inbreuk makend op de persoonlijke levenssfeer van een ander kan worden aangemerkt indien die ander voorafgaand aan die gedraging aan de verdachte kenbaar heeft gemaakt geen contact met hem te willen. Dat [slachtoffer 1] volgens de verdachte niet heeft gezegd dat hij haar helemaal niet meer mocht mailen, staat een bewezenverklaring aldus niet in de weg.
Ad 6.
Uit het dossier volgt niet dat [slachtoffer 2] met zijn e-mailbericht van 9 oktober 2010 over zijn voorgenomen huwelijk met [slachtoffer 1] de verdachte heeft uitgelokt tot het sturen van vele berichten aan hem en aan [slachtoffer 1] . Immers, op 7 oktober 2010 heeft verdachte zelf al geschreven richting [slachtoffer 2] over het eventuele huwelijk tussen hem en [slachtoffer 1] . Daarop heeft [slachtoffer 2] op 9 oktober 2010 gereageerd met voornoemde, volgens hem als grap bedoelde, e-mail. Vervolgens heeft [slachtoffer 2] verdachte enkele malen gemaild met de mededeling dat hij moest stoppen met het verzenden van berichten aan hem en aan [slachtoffer 1] . Er is aldus geen sprake van uitlokking aan de zijde van [slachtoffer 2] .
Ad 7.
Artikel 13, lid 2, van de door verdachte genoemde richtlijn luidt:
Onverminderd lid 1 kan een natuurlijke of rechtspersoon die van zijn klanten elektronische contactgegevens voor e-mail verkrijgt in het kader van de verkoop van een product of een dienst, overeenkomstig Richtlijn 95/46/EG, die elektronische contactgegevens gebruiken voor direct marketing van eigen gelijkaardige producten of diensten mits de klanten duidelijk en expliciet de gelegenheid wordt geboden kosteloos en op gemakkelijke wijze bezwaar te maken tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens op het ogenblik dat zij worden verzameld en, ingeval de klant zich in eerste instantie niet tegen dat gebruik heeft verzet, bij elke boodschap.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Hetgeen de verdachte wordt verweten is dat hij diverse brieven, e-mailberichten en sms-berichten heeft verzonden aan [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . Gezien de inhoud van deze berichten is het hof van oordeel dat deze voornamelijk van persoonlijke aard waren en door verdachte niet zijn verzonden vanuit zijn hoedanigheid van belastingconsulent of in het kader van zijn onderneming voor het leveren van diensten.
Het doen van een huwelijksaanbod wordt door het hof in ieder geval beschouwd als iets wat zich in de privésfeer van betrokkenen afspeelt en wordt niet beschouwd als het leveren van een dienst. Dat verdachte naar zijn zeggen ‘op huwelijksaanbod’ en niet tegen betaling kranten heeft verspreid, doet daar niet aan af. De richtlijn waar de verdachte een beroep op doet heeft enkel betrekking op zakelijke contacten en is bedoeld ter bescherming van de consument die zich op de (Europese) zakelijke markt begeeft, hetgeen onder toezicht staat van de door verdachte aangehaalde Autoriteit Consument en Markt. De richtlijn is aldus niet van toepassing op berichten met een louter persoonlijk karakter.
Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het in de zaak met parketnummer 01-840946-10 onder 1 en 3 bewezen verklaarde levert telkens op
belaging.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
De rechtbank heeft de verdachte wegens een drietal belagingen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 90 dagen, waarvan 47 dagen voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van 3 jaren en met oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel, te weten een contactverbod ten aanzien van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gedurende een periode van 2 jaren, welke maatregel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen tot een zelfde gevangenisstraf als de rechtbank heeft gedaan, zij het dat het voorwaardelijk deel van de gevangenisstraf, gelet op het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, 50 dagen dient te bedragen en, gelet op het tijdsverloop, de proeftijd op een duur van 2 jaar dient te worden bepaald.
De verdediging heeft ten aanzien van de strafoplegging bepleit dat, gelet op het tijdsverloop sedert het plegen van de feiten, zelfs een proeftijd van 2 jaar nog te lang is, aangezien de verdachte zich heeft gehouden aan de door de rechtbank opgelegde en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde contactverboden. Er is dan ook geen noodzaak meer voor het opleggen van een proeftijd.
Voorts dient bij de bepaling van de gevangenisstraf rekening te worden gehouden met een aantal dagen die verdachte ten onrechte in de onderhavige zaak in hechtenis heeft doorgebracht omdat hij de schorsingsvoorwaarden zou hebben overtreden. Om die reden is het opleggen van een voorwaardelijk deel bij de gevangenisstraf niet aan de orde, aldus de verdediging.
Tegen het opleggen van de maatregel ex artikel 38v Sr is geen inhoudelijk verweer gevoerd.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Het hof heeft daarbij gelet op de omstandigheden dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 10 februari 2016 ten tijde van het bewezen verklaarde nog niet eerder ter zake soortgelijke strafbare feiten onherroepelijk was veroordeeld, dat artikel 63 Sr van toepassing is en dat de documentatie tevens bevestigt dat verdachte na het bewezen verklaarde niet opnieuw strafrechtelijk is vervolgd.
Voorts heeft het hof meegewogen dat hij met het plegen van de feiten zoals bewezen verklaard een zeer ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft gemaakt en hen veel leed heeft bezorgd.
Ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte overweegt het hof als volgt.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 10 december 2015 zijn de deskundigen Zuidhof, psycholoog, en Masthoff, psychiater, gehoord naar aanleiding van de door hen opgestelde rapportages uit 2010 in een andere strafzaak betreffende verdachte. De deskundige Masthoff heeft op 4 april 2012 in de onderhavige strafzaak aanvullend gerapporteerd. Door de deskundigen werd geconcludeerd dat verdachte als licht verminderd tot verminderd toerekeningsvatbaar moest worden beschouwd op grond van (aanwijzingen van, dan wel de waarschijnlijkheid van) een autismespectrumstoornis, in diagnostische zin te classificeren als de stoornis van Asperger, hetgeen door de verdachte werd bestreden.
Ter terechtzitting hebben de deskundigen beiden hun bevindingen nader toegelicht.
Psycholoog Zuidhof heeft desgevraagd verklaard dat hij geen diagnose van Asperger heeft gesteld, maar een waarschijnlijkheidsdiagnose heeft gesteld op basis van de bevindingen en het gesprek met de verdachte. Hetzelfde geldt voor de persoonlijkheidsproblematiek. Het onderzoek was immers beperkt omdat geen milieuonderzoek heeft plaats kunnen vinden.
Psychiater Masthoff heeft verklaard dat er bij verdachte sprake is van een stoornis, waarbij hij heeft geconcludeerd dat er waarschijnlijk sprake is van de stoornis van Asperger, maar dat het niet is uit te sluiten dat daarnaast sprake is van persoonlijkheidsproblematiek die daar op lijkt, dan wel daar aan grenst. Op de specifieke vraag van het hof of hij uitgaande van een differentiaal diagnose ook tot verminderde toerekeningsvatbaarheid zou komen, heeft de deskundige het volgende verklaard:
Het maakt mij voor de toerekeningsvatbaarheid niet zoveel uit in welk hokje de verdachte wordt geplaatst. Kijkend naar de symptomen, de gedragingen en het gedachtegoed van verdachte is het mijn indruk dat hij door deze symptomen werd beperkt in de omgang met anderen om zich heen en dat dit ook heeft doorgewerkt in hoe hij een en ander heeft ervaren en hoe zijn handelen is geweest. Aan de ene kant weet hij wat goed en fout is. Het is een intelligente man, maar aan de andere kant zijn de symptomen zodanig dat hij niet volledig verantwoordelijk kan worden gehouden voor zijn handelen en dat hij niet volledig de controle daarover heeft.
Het hof acht de conclusies van de deskundigen genoegzaam onderbouwd en neemt deze over waarbij het hof in het voordeel van verdachte uitgaat van verminderde toerekenings-vatbaarheid.
Alles afwegende, met name gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte en rekening houdende met voornoemde conclusies van de deskundigen met betrekking tot de toerekeningsvatbaarheid, alsmede rekening houdende met de omstandigheid dat niet gebleken is dat de verdachte zijn gedragingen jegens [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft voortgezet na 2011 en met de omstandigheid dat hij zich aan de door de rechtbank opgelegde contactverboden heeft gehouden, is het hof van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van een duur gelijk aan de tijd die de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht (40 dagen), passend is.
Daarnaast acht het hof oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf geboden, omdat daarmee enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking wordt gebracht en anderzijds de strafoplegging dienstbaar wordt gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 40 dagen zou voor het bewezen verklaarde passend zijn, doch in verband met een door het hof in hoger beroep geconstateerde schending van het recht van de verdachte op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn zal slechts de in de beslissing te noemen voorwaardelijke gevangenisstraf worden opgelegd.
De verdachte heeft op 23 september 2013 hoger beroep ingesteld. De zaak zou ter terechtzitting van 14 augustus 2014 worden behandeld maar op verzoek van de verdediging is de zaak toen aangehouden. Ter terechtzitting van 23 oktober 2014 zijn de onderzoekswensen besproken en op 10 december 2015 is een aanvang genomen met de inhoudelijke behandeling van de zaak, welke is voortgezet op 3 maart 2016. Thans wordt op 17 maart 2016 uitspraak gedaan. Na het getuigenverhoor door de raadsheer-commissaris in dit hof op 17 maart 2015 had naar het oordeel van het hof de inhoudelijke behandeling van de zaak eerder dan 10 december 2015 op zitting kunnen plaatsvinden. Hiervan is de verdachte geen verwijt te maken, zodat het hof daar in strafmatigende zin rekening mee houdt.
Uit het oogpunt van speciale preventie dient de bescherming van de slachtoffers voorop te staan bij de strafoplegging.
Ten aanzien van [slachtoffer 1] is het hof er mede door recente ontwikkelingen ( [slachtoffer 1] is weer woonachtig in [woonplaats] en zij en de verdachte zijn elkaar al enkele malen per toeval tegengekomen) en de opstelling van de verdachte, waarbij de verdachte er geen blijk van geeft het verkeerde van zijn handelwijze in te zien, allerminst van overtuigd dat de verdachte zijn belagingsgedrag jegens haar in de toekomst achterwege zal laten. Derhalve acht het hof naast voormelde straf een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur aangewezen en is het hof van oordeel dat de oplegging van het door de advocaat-generaal gevorderde contactverbod krachtens de maatregel ex artikel 38v Sr geboden is ter voorkoming van strafbare feiten.
Daarbij heeft het hof acht geslagen op het volgende. De wet waarbij voornoemde vrijheidsbeperkende maatregel aan het wetboek werd toegevoegd, is op 1 april 2012 in werking getreden. Ten tijde van het plegen van het bewezen verklaarde was eerderbedoelde wet dus nog niet in werking getreden. Nu er niet is voorzien in overgangsrecht dient het voor verdachte meest gunstige strafregime te worden toegepast. Gelet op de bepaling van een week vervangende hechtenis per overtreding afgezet tegenover 35 dagen vervangende hechtenis indien de maatregel als bijzondere voorwaarde bij het voorwaardelijk deel van de gevangenisstraf zou zijn opgelegd, is toepassing van artikel 38v Sr voor de verdachte gunstiger.
Gelet op het relatief lange tijdsverloop sedert het plegen van het feit jegens [slachtoffer 1] waarin niet gebleken is van nieuwe strafbare feiten zal het hof de proeftijd alsmede genoemde maatregel voor een kortere duur vaststellen c.q. opleggen dan de rechtbank heeft gedaan en de advocaat-generaal heeft gevorderd.
Het hof hecht geloof aan de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij niets meer met [slachtoffer 2] te maken wenst te hebben en dus ook geen contact meer met hem zal zoeken. Bovendien is [slachtoffer 2] , anders dan [slachtoffer 1] , niet woonachtig in de nabije woonomgeving van de verdachte, zodat de kans dat zij elkaar per toeval treffen niet zeer groot is. Het opleggen van een contactverbod ten aanzien van
[slachtoffer 2] zal het hof derhalve achterwege laten.
Het hof is van oordeel dat, gelet op de persoonlijke problematiek van de verdachte op grond waarvan het hof er allerminst van overtuigd is dat de verdachte zijn belagingsgedrag jegens [slachtoffer 1] in de toekomst achterwege zal laten, er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen of zich belastend zal gedragen jegens [slachtoffer 1] . Om die reden zal het hof bevelen dat de maatregel ingevolge artikel 38v Sr dadelijk uitvoerbaar is.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 63 en 285b van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde alsmede op de thans geldende artikelen 38v en 38w van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen (telkens vrijspraak) ter zake van het in de zaak met parketnummer 01-840946-10 onder 2 ten laste gelegde en ter zake de in de zaak met parketnummer 01-845492-10 impliciet cumulatief ten laste gelegde belaging van [slachtoffer 2] en van [slachtoffer 3] .
Vernietigt het vonnis - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 01-845492-10 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 01-840946-10 onder 1 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het in de zaak met parketnummer 01-840946-10 onder 1 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
75 (vijfenzeventig) dagen
.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
35 (vijfendertig) dagen
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
1 (één) jaar
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van 1 (één) jaar op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met [slachtoffer 1] .
Beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis bedraagt 1 week voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan.
Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel niet op.
Beveelt dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is.
Aldus gewezen door
mr. R.R. Everaars-Katerberg, voorzitter,
mr. E.A.A.M. Pfeil en mr. A.R. Hartmann, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
en op 17 maart 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.