ECLI:NL:RBNNE:2016:3107
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 15/4415
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 juni 2016 in de zaak tussen
[eiser], eiser sub 1,
, eiser sub 2,
[eiser], eiser, sub 3,
[eiseres], eiseres sub 1,
[eiser], eiser sub 4,
, eiser sub 5,
[eiser], eiser sub 6,
[eiseres], eiseres sub 2,
[eiser], eiser sub 7, allen te [plaats], hierna samen aangeduid als "eisers"
(gemachtigde: mr. R.J. van Rijn)
en
de burgemeester van Emmen, verweerder
(gemachtigden: E. Boksebeld, A. Haan en M.A.G. Snijders).
Procesverloop
Bij besluit van 17 december 2014 (primair besluit 1) heeft verweerder vergunning verleend voor het uitoefenen van het horecabedrijf aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [vergunninghouder], gevestigd aan het [adres], te [plaats] ([vergunninghouder], voor een lounge met een oppervlakte van 235 m2 (de drank- en horecavergunning). Eiser sub 1, 2, 3, 6 en 7 en eiseres sub 1 hebben bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 17 december 2014 (primair besluit 2) heeft verweerder vergunning verleend voor de exploitatie van [vergunninghouder], aan voornoemde vennootschap, voor een lounge met een oppervlakte van 235 m2 (de exploitatievergunning). Eisers hebben bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 22 september 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren ten aanzien van de primaire besluiten, ontvankelijk en ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De rechtbank heeft [vergunninghouder]., te [plaats], op de voet van het bepaalde in artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Daarvan heeft zij geen gebruik gemaakt.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Op verzoek van de rechtbank heeft verweerder de bezwaarformulieren aan de rechtbank gezonden. Deze zijn in afschrift aan eisers gemachtigde gezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2016. Eiser sub 5 is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Het onderzoek is ter zitting gesloten.
Overwegingen
1.	De rechtbank gaat uit van het volgende.
1.1.
Bij formulier "Aanvraag ter verkrijging van een vergunning als bedoeld in artikel 4 van de Verordening Exploitatie Openbare Inrichtingen", ondertekend op 13 november 2014, heeft [naam], als leidinggevende van [vergunninghouder]., exploitatievergunning gevraagd voor het exploiteren van een openbare inrichting aan het [adres], te [plaats], bestaande uit een horecaruimte van 235 m2.
1.2.
Bij formulier "Drank- en Horecawet – Model A", heeft [naam], als bestuurslid van voornoemde rechtspersoon, vergunning gevraagd voor uitoefening van het horecabedrijf aan het [adres], te [adres], bestaande uit een horecaruimte van 235 m2. In de aanvraag is vermeld dat [naam]. haar exploitatie met betrekking tot [vergunninghouder] heeft ondergebracht in een nieuwe B.V. op een nieuwe locatie.
1.3.
Bij primair besluit 1 heeft verweerder vergunning verleend voor het uitoefenen van het horecabedrijf aan [vergunninghouder], voor een lounge met een oppervlakte van 235 m2 (de drank- en horecavergunning). Eiser sub 1, 2, 3, 6 en 7 en eiseres sub 1 hebben bezwaar gemaakt.
1.4.
Bij primair besluit 2 heeft verweerder vergunning verleend voor de exploitatie van [vergunninghouder], voor een lounge met een oppervlakte van 235 m2 (de exploitatievergunning). Eisers hebben bezwaar gemaakt.
1.5.
Op 25 maart 2015 heeft de Commissie van Advies voor de bezwaarschriften een hoorzitting belegd.
1.6.
Bij advies van 14 augustus 2015 heeft de commissie geadviseerd de bezwaarschriften tegen primair besluit 1 ontvankelijk en ongegrond te verklaren en dit besluit in stand te laten. Ten aanzien van primair besluit 2 heeft de commissie geadviseerd de bezwaren ontvankelijk en gegrond te verklaren en de exploitatievergunning in heroverweging alsnog te weigeren.
1.7.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder ten aanzien van primair besluit 1, in navolging van het advies door de commissie de bezwaren tegen de drank- en horecavergunning ontvankelijk en ongegrond verklaard. Ten aanzien van primair besluit 2 heeft hij, in afwijking van het advies van de commissie, de bezwaren tegen de exploitatievergunning ontvankelijk en ongegrond verklaard.
2.	Tussen partijen is in geschil of verweerder in redelijkheid de exploitatievergunning heeft kunnen verlenen aan de vergunninghouder. De verleende drank- en horecawetvergunning (DHW-vergunning) is niet in geschil.
3.	Eisers stellen dat de exploitatie van [bedrijf] in strijd is met het bestemmingsplan "De Weiert", omdat de exploitatie "dag- en nachthoreca" behelst in de zin van dat plan. Zij wijzen in dit verband op het advies van de commissie. Tevens brengen zij naar voren dat het pand onderdeel is van het overdekt winkelcentrum "De Weiert" en dat daarboven een appartementencomplex ligt. De ingang is gelegen in het winkelcentrum, die een uur na winkelsluitingstijd wordt afgesloten. [bedrijf] is zo ingericht dat de buiteningang, oorspronkelijk bestemd voor levering van goederen en dergelijke, wordt gebruikt als enige ingang.
Volgens eisers heeft [bedrijf] feitelijk onjuiste informatie verstrekt door aan te geven dat geen sprake is van een discotheek, maar van een loungebar waar bezoekers kunnen ‘Loungen’ met behulp van banken en stoelen en daarnaast bestaat er gelegenheid tot dansen. Een DJ is aanwezig. Na 01.30 worden geen bezoekers meer toegelaten. Na 02.30 wordt getracht de inrichting te sluiten. Eisers hebben meermaals zelf waargenomen dat de staande praktijk is dat na 02.30 bezoekers arriveren en binnen worden gelaten. Eiser sub 1 heeft in de periode 2 februari 2015 tot en met 2 november 2015 brieven en klachten gezonden aan het college van burgemeester en wethouders van Emmen, waarin de tijden van overlast zijn vermeld: vanaf circa 00.00 uur tot 03.30/04.00 uur. Eenmaal tot 05.00 uur.
Eisers hebben klachtschriften en een afdruk van een internetartikel, verschenen op 3 maart 2016 op www.emmen.nu getiteld [bedrijf] kiest voor lik-op-stukbeleid" in het geding gebracht.
3.1.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat een exploitatievergunning is aangevraagd voor een loungebar, waarbij de aanvraag is getoetst aan het geldende bestemmingsplan "De Weiert". In het bestemmingsplan is onderscheid gemaakt tussen "daghoreca" enerzijds en "dag- en nachthoreca" anderzijds. De definities van de begrippen zijn gebaseerd op wat ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan in het maatschappelijke verkeer werd bedoeld. Onder een dag- en nachthorecabedrijf werd toen verstaan een grote discotheek zoals onder andere de toenmalige horecabedrijven [bedrijf]. Deze horecabedrijven waren primair gericht op het gelegenheid bieden om te dansen met passende muziek en uitstraling. Onder "daghoreca" werd verstaan de kleinere cafés met dansfaciliteiten. Aangezien de begrippen en de daarbij behorende definities uit het bestemmingsplan niet gewijzigd zijn, dienen de begrippen op de wijze uit te worden gelegd, zoals deze bij het tot stand komen van het bestemmingsplan zijn bedoeld. Volgens hem is een loungebar passend binnen de bestemming daghoreca. In dit verband wijst hij er op dat het uiterlijk het aanzien heeft van een loungebar, die zich kenmerkt door de stijl van de inventaris. Verweerder heeft naar voren gebracht dat er momenteel geen bestemmingsplan in procedure is dat relevant is voor het ter plaatse toegestane planologisch gebruik.
3.2.
De rechtbank oordeelt als volgt.
3.2.1.
Ingevolge artikel 3:1, tweede lid onder i, van de Algemene Plaatselijke Verordening Emmen 2012 (APV) wordt onder een openbare inrichting verstaan: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was […] dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een openbare inrichting worden in ieder geval verstaan: een […] café, […] discotheek, […].
Ingevolge artikel 3:10, eerste lid, is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Ingevolge artikel 3:3, eerste lid neemt het bevoegd bestuursorgaan […] het besluit op de aanvraag om vergunning bedoeld in artikel 3:10, eerste lid […] binnen twaalf weken na de dag waarop de aanvraag ontvangen is.
Ingevolge artikel 3:5, eerste lid, aanhef en onder b, worden […] vergunningen als bedoeld in artikel 3:3, eerste lid, geweigerd indien de vestiging of de exploitatie van de inrichting […] in strijd is met een geldend bestemmingsplan […]
Ingevolge artikel 3:12, eerste lid, kan de burgemeester, onverminderd het bepaalde in artikel 3:5, de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de openbare orde of de woon- en leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting op een ontoelaatbare wijze nadelig worden beïnvloed.
3.2.2.
Ingevolge artikel 1 van het bestemmingsplan De Weiert, wordt onder "daghoreca" verstaan: een daghorecabedrijf dat is gericht op het ter plaatse verstrekken van voedsel en/of dranken, met inbegrip van een dansschool en hiermee naar de aard gelijk te stellen activiteiten, daaronder niet begrepen discotheken, dancings en andere hiermee naar de aard gelijk te stellen bedrijven.
Onder "dag- en nachthoreca" wordt verstaan: een dag en/of nachthorecabedrijf dat is gericht op het ter plaatse verstrekken van voedsel en/of dranken, daaronder begrepen discotheken, dancings en andere hiermee naar de aard gelijk te stellen bedrijven.
3.2.3.
De rechtbank stelt voorop dat zij, bij de beoordeling van het bestreden besluit, alleen de feiten en omstandigheden kan betrekken die vóór het nemen van dat besluit zijn voorgevallen. Verweerder heeft immers bij het nemen van dat besluit geen rekening kunnen houden met hetgeen daarna is gebeurd.
3.2.4.
Ter zitting heeft verweerder naar voren gebracht dat er gesprekken hebben plaatsgevonden in de bestuurlijke fase. Verslagen van die gesprekken bevinden zich niet onder de gedingstukken, zodat de rechtbank dit niet bij haar oordeel zal betrekken. Voor de rechtbank en eisers is immers niet na te gaan wat er tijdens die gesprekken is gewisseld en hoe verweerder dit bij het bestreden besluit heeft betrokken.
3.2.5.
Verweerder is bij het bestreden besluit afgeweken van het advies van de Commissie van Advies voor de bezwaarschriften. Naar het oordeel van de rechtbank heeft hij niet inzichtelijk gemaakt dat de bedoeling van de planwetgever is geweest om onder "daghoreca" de exploitatie van een openbare inrichting zoals hier aan de orde te verstaan. De rechtbank stelt vast dat verweerder heeft volstaan met hetgeen hem bekend was uit het ingevulde aanvraagformulier "Aanvraag ter verkrijging van een vergunning als bedoeld in artikel 4 van de Verordening Exploitatie Openbare Inrichtingen", ondertekend op 13 november 2014. Gelet op de bezwaarformulieren heeft verweerder niet in redelijkheid kunnen komen tot een heroverweging van het primaire besluit zonder nader onderzoek te doen teneinde meer kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Verweerder had ten minste nader onderzoek moeten doen naar het antwoord op de vraag of de derde-belanghebbende in het pand "daghoreca" dan wel "dag- en nachthoreca" in de zin van het bestemmingsplan beoogde te exploiteren. Temeer omdat in het aanvraagformulier voor de DHW-vergunning is vermeld dat de openbare inrichting overwegend in de avonduren is geopend, namelijk op woensdag en zondag van 16.00 tot 24.00 en van donderdag tot en met zaterdag van 16.00 tot 02.00 én omdat aannemelijk is dat de vergunninghouder – blijkens de bezwaarformulieren – gedurende de bestuurlijke fase reeds een aanvang had gemaakt met de exploitatie. Nu dat nader onderzoek niet is verricht, althans de resultaten daarvan niet kenbaar zijn betrokken bij de totstandkoming van het bestreden besluit, heeft hij zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de vestiging of de exploitatie van de inrichting niet in strijd is met het bepaalde in het bestemmingsplan "De Weiert".
Voorts had verweerder – gelet op de inhoud van de bezwaarformulieren – in het kader van zijn heroverweging, ten minste onderzoek behoren te doen naar het antwoord op de vraag of de vergunning geheel of gedeeltelijk had behoren te worden geweigerd omdat de openbare orde of de woon- en leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting op een ontoelaatbare wijze nadelig worden beïnvloed, gelet op het bepaalde in artikel 3:12, eerste lid, van de APV.
3.2.6.
Het beroep is gegrond omdat verweerder bij de voorbereiding van het bestreden besluit niet kenbaar de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Dit is in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Voorts heeft verweerder het primaire besluit niet volledig heroverwogen omdat de gestelde nadelige invloed op de openbare orde en de woon- en leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting alleen in de sleutel is geplaatst van handhaving. Dit is in strijd met artikel 7:11, tweede lid van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 3:12, eerste lid van de APV. Daarnaast ontbeert het bestreden besluit een deugdelijke motivering. Dit is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen.
3.2.7.
Vervolgens zal de rechtbank bezien welk vervolg moet worden gegeven aan de vernietiging van het bestreden besluit. Hierbij betrekt zij (wel) hetgeen na het vernietigde bestreden besluit is voorgevallen. De rechtbank overweegt dat verweerders gemeenteraad momenteel geen bestemmingsplan in voorbereiding heeft dat ziet op het adres waarvoor de exploitatievergunning is verleend. De rechtbank kan niet zelf beoordelen of de vestiging of de exploitatie van [bedrijf] strijdig is met het ter plaatse planologisch toegestane gebruik. Er is immers onvoldoende informatie voorhanden om zelf voorziend het primaire besluit te herroepen en op de aanvraag te beslissen.
3.2.8.
De rechtbank ziet, op de voet van het bepaalde in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Zij zal de werking van het primaire besluit schorsen, voor zover daarbij de exploitatie van een openbare inrichting is vergund op het adres [adres], te [plaats], tot twee weken nadat verweerder opnieuw heeft beslist op de bezwaren. Naar het oordeel van de rechtbank is het treffen van deze voorlopige voorziening passend en geboden gelet op de betrokken belangen. Dat betekent dat de derde-belanghebbende de exploitatie van de openbare inrichting op het adres [adres], te [plaats] moet staken tot twee weken nadat verweerder opnieuw een besluit op de bezwaren heeft genomen. Bij het nemen van dat besluit moet verweerder rekening houden met hetgeen in deze uitspraak is overwogen, alsmede met de feiten en omstandigheden die ten tijde van het te nemen besluit bij hem bekend zijn. Verweerder zal erop dienen toe te zien dat uitvoering wordt gegeven aan deze voorlopige voorziening.
4. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
5. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. De gemachtigde van eisers heeft achtmaal € 423,50 gefactureerd aan allen behalve eiser sub 5, die een rechtsbijstandsverzekering heeft. Het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) neergelegde vergoedingenstelsel, waaraan de rechtbank toepassing zal geven, heeft een forfaitair karakter. Indien zich bijzondere omstandigheden voordoen, kan op grond van artikel 2, derde lid, van het Bpb van dit forfaitaire stelsel worden afgeweken. Blijkens de nota van toelichting bij deze bepaling (Stb. 1993, 763) moet het daarbij gaan om uitzonderlijke gevallen, waarin strikte toepassing van dit forfaitaire stelsel onrechtvaardig uitpakt. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, zodat geen aanleiding bestaat voor afwijking. Daarom stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,– en een wegingsfactor 1). Conform het Bpb kent de rechtbank een reiskostenvergoeding toe per verschenen eiser van € 16,-.
Beslissing
De rechtbank:
-	verklaart het beroep gegrond;
-	vernietigt het bestreden besluit;
-	schorst de werking van het primaire besluit bij wijze van voorlopige voorziening,	voor zover daarbij de exploitatie van een openbare inrichting is vergund op het adres	[adres], te [plaats], tot twee weken nadat verweerder opnieuw heeft beslist 	op de bezwaren;
-	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- (zegge:	honderdzevenenzestig euro) aan eisers te vergoeden, met dien verstande dat betaling	aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;
-	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1008,–	(zegge: éénduizendenacht euro), voor reiskosten en door een derde beroepsmatig 	verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend 	werkt ten opzichte van de anderen;
-	wijst het verzoek om proceskosten voor het overige af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. de Jonge, rechter, in aanwezigheid van mr. D.H. ter Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tenzij hoger beroep is ingesteld kan de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ambtshalve of op verzoek, de getroffen voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.