ECLI:NL:RBAMS:2016:3569
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 4808093  CV EXPL  16-4959
vonnis van:  4 juli 2016
fno.:  811
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MANGO GRAFISCHE BEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
nader te noemen: Mango,
gemachtigde: [naam 8] ,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
020 SECURITY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
nader te noemen: Security,
gemachtigde: mr. D.D. Jolly.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
- de dagvaarding van 29 januari 2016 met een productie;
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties;
- het instructievonnis van 4 april 2016;
- een brief van 8 mei 2016 van Mango met producties;
- een fax van 30 mei 2016 van Security met een productie;
- de dagbepaling comparitie.
De comparitie heeft plaatsgevonden op 8 juni 2016. Voor Mango is [naam 1] verschenen. Voor Security zijn [naam 2] en de gemachtigde verschenen.
Mango heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, geen conclusie van antwoord in reconventie ingediend. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten in conventie en in reconventie
1.1.
[naam 3] is enig aandeelhouder van Security.
1.2.
Eind juni 2014 is [naam 3] namens Mango telefonisch benaderd door [naam 4]  en is gevraagd of Security een advertentie wilde plaatsen in een brochure voor kinderziekenhuizen. Bij de advertentie zou een kleurplaat voor kinderen zitten.
1.3.
Op 25 juni 2014 ontvangt [naam 3] namens Mango een e-mail van “ [naam 4] ”, waarin onder meer is vermeld:
“(…)
Deelname formulier
“De grote Kleuractie”
Indien gewenst	: Completeren of doorhalen	Verspreiding via	: Regionaal
Productnaam	: “De grote Kleuractie”	Kleurtoeslag	: € 375,- (excl. BTW)
Basisprijs	: €395,- (excl. BTW)	Aantal exempl.	: 250 A5 exemplaren
Ontwerptoeslag	: 25% over totaalprijs	Totaalprijs/uitv.	: € 770,- (excl. BTW)
Aantal uitvoeringen: 2 uitvoeringen		Opdrachtgever	: [naam 3]
In navolging van ons plezierig gesprek van vandaag hierbij het deelnameformulier (….). Wanneer alles conform afspraak en wens is, graag dit deelnameformulier ten bewijze van akkoord binnen 8 dagen aan ons te sturen. Genoemde totaalprijs is per uitvoering.
[ hieronder is een voorbeeld van de advertentie weergegeven, ktr]
Voor akkoord van deze opdracht: Retourneren o.v.v. uw naam en het referentienummer: D 24.
Ja, wij maken gebruik van de actie “banner” en betalen hiervoor geen € 495
,-,
maar slechts € 295,- excl. BTW en ontvangen deze nota in de maand Juli.(…)”.
1.4.
Op 25 juni 2014 heeft [naam 3] hierop geantwoord als volgt:
“(…) Ja super,
Dit is me laatste deelname,
Wil niet meer benaderd worden hier voor (…)”.
1.5.
Op 30 juni 2014 ontvangt [naam 3] een e-mailbericht van Public Media B.V. (hierna genoemd Public Media), waarin is vermeld:
“(…)
Deelname formulier (…)
“Bedrijven voor Bedrijven”
Afmeting	: A5 Promotiekaart		Verspreiding 	: Regionaal
Basisprijs	: € 795,00		Kleurtoeslag	: € 475,- (excl. BTW)
Aantal	: 250 stuks		Lettertype/logo.	: zie drukproef
Indicatietekst	: voor aanpassing		Totaalprijs/uitv.	: € 1270,- (excl. BTW)
Aantal uitvoeringen: 2 maal		Opdrachtgever	: [naam 3]
In navolging van ons plezierig gesprek van vandaag treft u hierbij het deelnameformulier aan.(….). Wanneer alles conform afspraak en wens is, graag dit deelnameformulier ten bewijze van akkoord binnen 8 dagen aan ons te sturen. Genoemde totaalprijs is per uitvoering.
Graag na controle als volgt retour mailen: Akkoord of akkoord na wijziging J. Voorbeeld ref. nr. KZ250
[ hieronder is een voorbeeld van de advertentie weergegeven vergelijkbaar met die onder het e-mailbericht onder 1.3., ktr]
1.6.
Op 30 juni 2014 heeft [naam 3] op dit bericht geantwoord:
“KZ250 akkoord voor plaatsing, deze plaatsing wordt mijn laatste plaatsing. Mij niet meer benaderen a.u.b.”
1.7.
Op 15 juli 2014 heeft Mango een factuur gestuurd aan Security aan het adres Jan Smitstraat 40 te Amsterdam ten bedrage van € 1.164,63 inclusief BTW en vervolgens verschillende aanmaningen. Deze factuur en aanmaningen zijn op dat moment niet door Security ontvangen. Security is gevestigd aan de Jan Rebelstraat 38 te Amsterdam.
1.8.
Op 19 november 2015 heeft Public Media Security gedagvaard met betrekking tot de hiervoor onder 1.5 aangeboden advertentie. Security is vervolgens bij verstek veroordeeld tot betaling van de advertentie ad € 1.536,70.
1.9.
Nadat de gemachtigde van Security verzet had aangetekend tegen dit vonnis, heeft hij contact gezocht met Public Media, in persoon van haar middellijk bestuurder, [naam 5] . Tussen Public Media en Security is vervolgens een minnelijke regeling tot stand gekomen, waarbij Public Media tegen betaling van  € 200,-- afziet van verdere tenuitvoerlegging van het verstekvonnis.
1.10.
[naam 6] van het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam heeft op 27 mei 2016 per e-mail aan de gemachtigde van Security onder meer bericht:
“(…) Hieronder de reactie van [naam 7] van het Emma Kinderziekenhuis.
Heb het even aan collega’s laten zien en het komt ons niet bekend voor. Het is dan ook te lang geleden om ons dat nog echt goed te herinneren. Helaas wordt er vaker iets afgeleverd in het AMC en door “iemand” aangenomen, zonder verder overleg. In principe gaan kleurplaten e.d. via mij en mijn team en ik weet wel zeker dat er door mij geen afspraken zijn gemaakt met Mango. Wij maken geen afspraken en ontvangen alleen materialen van Stichting de Opkikker, Cliniclowns en Kind en Ziekenhuis. We willen ook geen reclame maken binnen het Emma Kinderziekenhuis voor bedrijven van buiten. (…)”.
1.11.
[naam 5] heeft een volmacht ondertekend, waarin onder meer is vermeld:
“(…) Hierbij machtig ik, de heer [naam 5] , directeur/eigenaar van Mango (…), geboren [geboortedatum] , (…) [naam 1] , om namens Mango (…) op te treden als gemachtigde ter comparitie van partijen (…)”.
Geschil
in conventie:
2. Mango vordert dat Security bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:
a.	€ 1.164,63 aan hoofdsom;
b.	€ 174,69 aan buitengerechtelijke incassokosten;
c.	€ 138,96 aan rente, berekend tot 29 januari 2016;
d.	rente over € 1.164,63 vanaf 29 januari 2016;
e.	de proceskosten.
4. Security voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hieronder, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
in reconventie:
5. Security vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I voorwaardelijk, voor zover er wel een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, de overeenkomst te vernietigen omdat deze tot stand is gekomen door bedrog dan wel onder invloed van dwaling;
II voorwaardelijk, voor zover er wel een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en er geen sprake is van bedrog dan wel dwaling, te verklaren voor recht dat Security ex artikel 6:60 BW van de overeenkomst wordt bevrijd nu Mango geen uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst.
6. Mango voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hieronder, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
Beoordeling in conventie en in reconventie
7. Vanwege de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze gezamenlijk worden behandeld.
Machtiging ter comparitie
8. Voor Mango is ter comparitie [naam 1] verschenen. Security betwist dat [naam 1] rechtsgeldig is gevolmachtigd door Mango om haar ter zitting te vertegenwoordigen. Zij voert daartoe aan dat [naam 5] , die de volmacht namens Mango heeft gegeven (1.11), geen statutair bestuurder van Mango is. Uit de door haar overlegde inschrijving bij de Kamer van Koophandel blijkt niet wie de bestuurder van Mango is. Aanvankelijk is telefonisch contact geweest met [naam 4] (zie 1.2) en de e-mail (zie 1.3) is verstuurd door [naam 4] . De gemachtigde van Security heeft in verband met de schikking in de zaak tegen Public Media telefonisch contact gehad met [naam 5] , die ingevolge de overgelegde inschrijving bij de Kamer van Koophandel statutair bestuurder is van Public Media, en heeft gevraagd of [naam 5] ook bestuurder van Mango is. [naam 5] heeft, volgens de gemachtigde, daarop ontkennend geantwoord.
Nu [naam 1] ter comparitie hiertegenover, anders dan de blote stelling dat [naam 5] wel bestuurder van Mango is, niet nader kon toelichten dat [naam 5] bestuurder van Mango is, is de volmacht van [naam 5] ontoereikend om aan te nemen dat [naam 1] gevolmachtigd was om Mango ter zitting te vertegenwoordigen. Dit geldt te meer nu Mango niet ter rolle heeft gediend van akte wijziging gemachtigde, zodat ervan uitgegaan wordt dat de gemachtigde die de dagvaarding namens Mango heeft uitgebracht, gerechtsdeurwaarder [naam 8] , gemachtigde is gebleven. Nu [naam 8] ter comparitie niet is verschenen, wordt hetgeen door [naam 1] in de procedure is gebracht, dan wel ter comparitie naar voren is gebracht, in beginsel buiten beschouwing gelaten.
Overeenkomst
9. Anders dan Security aanvoert, heeft zij met het e-mailbericht van 25 juni 2014 ( zie 1.4) het aanbod van Mango geaccepteerd en is daarmee een overeenkomst tot stand gekomen. Het aanbod is in het e-mailbericht van Mango van dezelfde dag (zie 1.3.) voldoende bepaalbaar omschreven en daar waar het dat niet was, lag het op de weg van Security om daarover vragen te stellen. Security voert nog aan dat in het telefoongesprek van [naam 4] zou zijn aangeven dat zij voor publicatie nog een definitieve hard copy proefdruk tegemoet zou kunnen zien, maar dat maakt het voorgaande niet anders. Gesteld noch gebleken is immers dat Security op basis van deze hard copy alsnog van de opdracht kon afzien.
Dwaling/bedrog
10. Security stelt dat deze overeenkomst door bedrog dan wel onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Zij stelt daartoe dat [naam 4] in het telefoongesprek eind juni 2014  heeft gerefereerd aan eerdere telefoongesprekken met Security en aan de omstandigheid dat Security al eerder aan dergelijke acties van Mango had deelgenomen. Hoewel [naam 3] zich dit niet kon herinneren werd hij hiervan overtuigd doordat [naam 4] de tekst voorlas die Security altijd in haar advertenties gebruikt. Dat zij dacht dat zij eerder had deelgenomen, volgt, volgens Security, ook uit het e-mailbericht van [naam 3] (zie hiervoor 1.3), waarin hij aangeeft dat dit de laatste deelname is. Achteraf bezien, realiseert Security zich dat zij nooit eerder een opdracht voor een advertentie aan Mango heeft gegeven. Zij stelt dat zij door de mededelingen van [naam 4] is misleid.
Verder stelt zij dat zij zeer kort daarna een vergelijkbaar e-mailbericht heeft ontvangen van Public Media, waarmee zij nimmer telefonisch contact heeft gehad. Zij heeft zich niet gerealiseerd dat dit een nieuw aanbod was van een ander bedrijf. Nu [naam 5] volgens [naam 1] ook bestuurder van Mango is, maar dit in het telefoongesprek met de gemachtigde van Security heeft ontkend, concludeert Security, dat de informatie van Mango is doorgespeeld aan Public Media en dat Public Media die informatie heeft gebruikt om een nagenoeg vergelijkbaar e-mailbericht aan Security te sturen en daarmee tegen de wil van Security een tweede opdrachtbevestiging uit te lokken. Security stelt dan ook dat [naam 3] dacht dat hij met zijn e-mailbericht van 30 juni 2014 (zie 1.6) de opdracht aan Mango opnieuw bevestigde en zich niet bewust was van het feit dat het hier een nieuwe opdracht aan een andere vennootschap betrof.
Verder voert Security aan dat Public Media vanwege genoemde omstandigheden bereid was de zaak tegen haar minnelijk te regelen toen de verzetdagvaarding door haar gemachtigde was ingediend.
Tot slot stelt Security dat de kleurplaten met advertentie nimmer verspreid zijn. Hoewel [naam 1] een verzendbewijs heeft ingediend, waaruit blijkt dat de “puzzelkraker” is verstuurd naar kindergeneeskunde AMC Amsterdam en [naam 1] een voorbeeld van een puzzelkleurplaat met advertentie heeft ingediend, blijkt daaruit niet dat deze ook in het ziekenhuis is verspreid. Ten bewijze daarvan heeft zij een e-mailbericht van [naam 6] overgelegd (zie 1.10.)
1.11.
Daargelaten dat hiervoor is vastgesteld dat [naam 1] geen gevolmachtigde is, kon [naam 1] ter zitting voor de door Security gestelde omstandigheden, geen verklaring geven. Zonder nadere toelichting, die verder ontbreekt, wordt op basis van het door Security gestelde dan ook geconcludeerd dat sprake is van bedrog. Mango heeft door in een zelf geïnitieerd telefoongesprek mede te delen dat al eerder advertenties zijn afgenomen en daarbij een vaker door Security gebruikte tekst voor te lezen, Security bewogen om “dit is voor me laatste” deel te nemen aan de actie. Dat zij opzettelijk een onjuiste mededeling heeft gedaan en daarmee Security heeft willen bewegen de opdracht te verstrekken, blijkt verder uit de omstandigheid dat zij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de advertentie ook daadwerkelijk is verspreid onder kinderen van het Emma Ziekenhuis. Het feit dat geen openheid is gegeven over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Mango en de verklaring van [naam 5] daarover aan de gemachtigde van Security, is daarbij in aanmerking genomen. Net als overigens de omstandigheid dat Public Media, waarvan [naam 5] bestuurder is, kort na Mango een e-mail met een aanbod voor een soortgelijke advertentie naar Security heeft gestuurd en zij bereid was om die zaak tegen een relatief laag bedrag in der minne te schikken. Onder deze omstandigheden wordt geconcludeerd dat Mango in het eerste telefoongesprek willens en wetens Security heeft betracht te bewegen tot een opdracht voor een advertentie, waarvan zij van te voren reeds had bedacht deze niet te zullen uitvoeren. Het beroep op bedrog is daarom toewijsbaar en de vordering in reconventie tot vernietiging zal om die reden worden toegewezen. Gevolg daarvan is dat ook de betalingsverplichting van Security wordt vernietigd. De vorderingen in conventie zullen dan ook worden afgewezen.
1.12.
Mango zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten van Security. Vanwege de samenhang van de vorderingen zullen de proceskosten in reconventie van Security worden begroot op nihil.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie:
wijst de vordering af;
veroordeelt Security in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Mango begroot op:
exploot	€	82,54
salaris	€	300,00
griffierecht
€	471,00
totaal	€	853,54
voor zover van toepassing, inclusief btw;
III.	veroordeelt Security tot betaling van een bedrag van € 50,-- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Security niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
vernietigt de advertentieovereenkomst tussen Mango en Security;
veroordeelt Mango in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Security  begroot op nihil;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.