ECLI:NL:GHARL:2016:5853
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.138.410/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 123498 / HA ZA 11-7)
arrest van 19 juli 2016
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna:
[appellant 1]
,
2. [appellant 2] B.V.,
gevestigd te [woonplaats] ,
hierna:
[appellant 2]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. M.F.M. Groot Kormelink, kantoorhoudend te Ede (Gld),
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 oktober 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 11 december 2014 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
1.2
Daarna heeft een schriftelijk pleidooi plaatsgevonden. [appellanten] hebben bij dat pleidooi drie producties overgelegd, waarvan er één door de rolraadsheer is geweigerd. [geïntimeerde] heeft bij akte op de beide andere producties gereageerd.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.
De verdere beoordeling
vaststaande feiten
2.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.8) van het eindvonnis de feiten vastgesteld. Nu geen grieven zijn gericht tegen deze vaststelling en ook overigens niet van bezwaren is gebleken, zal het hof van deze feiten uitgaan, die met wat verder over de feiten is gebleken op het volgende neerkomen.
2.1.1
[appellant 1] en [geïntimeerde] hebben vanaf 1997 tot ongeveer 2009 in verschillende gezamenlijke nationale en internationale (vastgoed)projecten met elkaar samengewerkt, al dan niet via [appellant 2] (de persoonlijke holding van [appellant 1] ) en [geïntimeerde] Beheer BV (de persoonlijke holding van [geïntimeerde] ).
2.1.2
Op 2 juli 2008 hebben [appellant 1] en [geïntimeerde] hun onderlinge financiële positie besproken.
2.1.3
De heer [accountant] , accountant bij [X] en belastingadviseurs (hierna: [accountant] ), heeft in 2009 en 2010 op verzoek van [appellant 1] en [geïntimeerde] werkzaamheden verricht met het oog op het in kaart brengen van hun onderlinge financiële positie en die van hun vennootschappen.
2.1.4
[accountant] heeft een overzicht, bestaande uit een totaaloverzicht en enkele specificaties, opgesteld. Het totaaloverzicht luidt als volgt:
“
Totaaloverzicht r / c verhouding [appellant 1] / [geïntimeerde]
[appellant 1]	 	Verschil
€	   €
[appellant 1] heeft prive te vorderen op [geïntimeerde]
91.300	  91.300	 	   -
[appellant 1] heeft vanuit [appellant 2] BV
te vorderen op [geïntimeerde] Beheer BV
4.542	    4.542		   -
[appellant 1] heeft vanuit [appellant 2] te
vorderen op [geïntimeerde] prive
6.500 6.500
-
102.342     102.342
[appellant 2] BV heeft vanuit gezamenlijke
BV’s te vorderen op [geïntimeerde] Beheer BV
17.071-	   17.071- 	   -
Overige verrekeningen en winstdelingen
320.914	 294.201		 26.713
Overzicht r/c verhouding met [Y] groep
12.123-     12.123-	    -
Betalingen van crediteuren
22.826- 144.154- 121.328
Te betalen door [geïntimeerde] aan [appellanten]
exclusief rente
371.236
1)
223.196 148.040
Te betalen door [geïntimeerde] inzake afhandeling BV’s:
Te betalen aandeel in BTW [Z] (50%)
165.000
Te betalen kosten voor afhandeling vennootschappen
(50% van 37.500 p.p.)
18.750
1) Aangezien de jaarcijfers 2009 nog niet voorhanden zijn ontbreken er mogelijk nog andere posten. Assets: Naverrekeningen Buitenpost en [Q] ”
2.1.5
[geïntimeerde] heeft zijn aandelen in [geïntimeerde] Beheer op 31 maart 2010 verkocht en op 16 juni 2010 geleverd aan de heer [R] . De naam van [geïntimeerde] Beheer is gewijzigd in Interline Zorg & Werk.
2.1.6
In een brief van 2 november 2010 heeft de advocaat [NAAM][appellant 1] [geïntimeerde] gesommeerd  binnen twee dagen aan [appellant 1] te voldoen een bedrag van € 565.814,56.
2.1.7
In een e-mailbericht van 8 november 2010 aan [accountant] heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
"Tevens begrijp ik dat [appellant 2] B.V. niet akkoord is met verkoop Buitenpost. Eveneens heb ik diverse malen aangegeven dat het project op Aruba (Kamay) verkocht kon worden, ook hier steeds geen akkoord van [appellant 1] op ontvangen en verkoop dus niet door kunnen gaan.
Ik stel voor/ga ervanuit dat we deze beide projecten verrekenen in jouw overzicht en ga ik er vanaf heden vanuit dat [appellant 1] of [appellant 2] B.V. volledige zeggenschap heeft over
Kamay Aruba en Buitenpost en dat we de 50% verrekenen.
Buitenpost was resultaat Euro 50.000,00. Verrekenen Euro 25.000,00.
Kamay Aruba: laatste partij wilde $ 550.000,00 betalen (euro 400.000,00) verrekenen
Euro 200.000,00.
Tevens voorstel om op basis van de lijst die gemaakt is als uitgangspunt te nemen ter afwikkeling van onderlinge schuld posities, waarbij deze 2 projecten verwerkt worden. Indien projecten in toekomst meer of minder opleveren zal ik daar geen aanspraak op kunnen maken."
2.1.8
In een e-mailbericht van 11 november 2010 aan de advocaat [NAAM][appellant 1] heeft [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“(…) u verwijst naar een verslag van de datum 2 juli 2008.
Inmiddels is er veel gebeurt sinds juli 2008 en zijn we 2,5 jaar verder en is onderlinge situatie drastisch veranderd.(…)
Inmiddels is er door de heer [appellant 1] en mijzelf opdracht gegeven aan [X] , de heer [accountant] , om de onderlinge situatie in kaart te brengen, inclusief alle BV’s Ltd’s, offshores etc. (…)
De heer [accountant] heeft deze lijst uitgewerkt en diverse malen besproken met de heer [appellant 1] en vervolgens met mij.
De bedragen die u noemt, overigens niet gespecificeerd wat privé zou zijn en wat zakelijk, komen totaal niet overeen.
Sterker nog in mijn laatste mail aan de heer [accountant] , waarbij ik tevens verrekend project te Aruba, Kamay en project te Buitenpost, kom ik uit op een vordering op de heer [appellant 1] .(…)”
2.1.9
Op 1 december 2010 heeft [appellant 1] conservatoir beslag doen leggen ten laste van [geïntimeerde] op twee onroerende zaken, te [woonplaats] en te [plaats].
2.1.10
In brieven van 7 december 2010 heeft de advocaat [NAAM][appellant 1] [geïntimeerde] (opnieuw) en [R] van Interline Zorg & Werk gesommeerd tot betaling van de vordering van [appellant 1] . Zij hebben niet aan deze sommatie voldaan.
2.1.11
In een brief van [accountant] aan [appellant 1] en [geïntimeerde] van 18 april 2014 is het volgende vermeld over diens werkzaamheden:
“In verband met de lopende gerechtelijke procedure ben ik er door de heer [appellant 1] op gewezen dat ik nog niet gerapporteerd heb over mijn werkzaamheden voor het vaststellen van jullie wederzijdse vordering/schuldverhouding..
Mijn werkzaamheden zijn tot ultimo 2010 verricht en hebben geleid tot het overzicht dat aan deze brief gehecht is. Door mij zijn de onderlinge vorderingen en het resterende verschil in beeld gebracht.
Volgens de heer [appellant 1] bedroeg op dat moment zijn vordering € 371.326 en volgens de heer [geïntimeerde] € 223.186. Over het verschil ad € 148.040 (bestaande uit enkele posten, zie bijlage) was geen overeenstemming tussen u beiden.
De posten Te betalen aandeel in BTW [Z] ad € 165.000 en Te betalen kosten voor afhandeling vennootschappen ad € 12.500 betroffen toekomstgerichte posten die nog niet in de toenmalige verrekening opgenomen hoefden te worden (eerst later wanneer en voor zover er betaald diende te worden).
Daarnaast bracht de heer [geïntimeerde] in dat er nog gezamenlijke bezittingen (zie assets) verrekend dienden te worden. Aangezien er geen enkele overeenstemming en niet voldoende informatie was over deze posten heb ik deze niet verder onderzocht.
Ik heb het onderzoek destijds niet voortgezet omdat mijn openstaande nota’s voor de werkzaamheden nog niet voldaan waren. Inmiddels zijn deze grotendeels voldaan. (…)”
procedure in eerste aanleg
2.2
[appellanten] hebben, na wijziging van eis, naast veroordeling in de kosten van de procedure en wettelijke rente over de hierna te vermelden bedragen, gevorderd:
A. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant 1] van een bedrag van € 631.448,40
(€ 557.591,-, te vermeerderen met wettelijke rente van € 73.897,40);
B. veroordeling van [geïntimeerde] Beheer tot betaling aan [appellant 2] van een bedrag van € 5.281,73 (€ 4.769,-, te vermeerderen met wettelijke rente van € 512,73);
C. veroordeling van [geïntimeerde] Beheer tot betaling aan [appellant 1] van een bedrag van
€ 90.819,-;
D. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant 2] van € 66.360,81
(€ 59.918,64, met wettelijke rente);
E. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is 50% van de kosten van de accountant gemaakt in verband met de voorgenomen liquidaties van de gezamenlijke project BV’s aan de accountant te voldoen.
Aan deze vorderingen hebben [appellanten] ten grondslag gelegd dat [appellant 1] en [geïntimeerde] medio 2008 tijdens een bespreking overeenstemming hebben bereikt over de door [geïntimeerde] c.s. aan [appellanten] opeisbaar verschuldigde bedragen, waarvan zij in juli 2008 een onderhandse akte hebben getekend, die volledig bewijs oplevert van deze vorderingen.
2.3
[geïntimeerde] c.s. hebben verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft in reconventie schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat hij door toedoen van [appellanten] schade heeft geleden als gevolg van het verlies van zijn goede naam bij diverse zakelijke relaties, de bedreigingen aan het adres van zijn gezin en de gelegde beslagen.
2.4
De rechtbank heeft, nadat een comparitie van partijen was gehouden, de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen, kort gezegd, omdat zij van oordeel was dat de vorderingen (volstrekt) onvoldoende waren onderbouwd.
wijziging van eis
2.5
[appellanten] hebben in de memorie van grieven hun eis gewijzigd. Zij vorderen thans betaling van een bedrag van € 554.986,- (de in het door [accountant] opgestelde totaaloverzicht vermelde bedragen van € 371.236,-, € 165.000,- en € 18.750,-) aan hen en betaling aan [appellant 1] van bedragen van € 91.658,87 (tussen partijen overeengekomen rentebedragen over het hiervoor vermelde bedrag van € 371.236,-), € 47.660,21 (de helft van de sedert 2008 nog door [appellant 1] betaalde gezamenlijke crediteuren tot 2010) en € 14.000,- (de helft van de nog te verwachten liquidatiekosten), te vermeerderen met wettelijke rente, volgens hen per 1 november 2010 € 431.268,89.
2.6
[geïntimeerde] heeft zich niet tegen deze wijziging van eis verzet. Het hof ziet ook geen reden de wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten en zal daarom recht doen op de gewijzigde eis.
bespreking van de grieven
2.7
Met de grieven betogen [appellanten] dat de rechtbank hun vorderingen ten onrechte (zonder hen in de gelegenheid te stellen een akte te nemen en getuigenbewijs te leveren) heeft afgewezen. Zij leggen hun gewijzigde vorderingen, en daarmee het geschil in volle omvang, aan het hof voor. Het hof zal de gewijzigde vorderingen van [appellanten] beoordelen op basis van hetgeen [appellanten] in appel aan deze vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Bij deze stand van zaken hebben [appellanten] geen belang bij de bespreking van hun bezwaren tegen diverse processuele beslissingen van de rechtbank en tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de onderbouwing van de vorderingen in eerste aanleg. Voor zover [appellanten] bezwaren maken tegen de weergave in het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, zal het hof met deze bezwaren rekening houden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het proces-verbaal buiten aanwezigheid van partijen is opgemaakt en dat partijen geen gelegenheid hebben gehad op de weergave van hun verklaringen in het proces-verbaal te reageren.
2.8
Aan hun vorderingen op [geïntimeerde] leggen [appellanten] ten grondslag dat [appellant 1] en [geïntimeerde] gedurende een reeks van jaren zaken met elkaar hebben gedaan, doordat zij op 50/50 basis deelnamen in (voornamelijk) onroerend-goedprojecten. [geïntimeerde] en [appellant 1] brachten bij de start van een nieuw project elk, vanuit hun privévermogen of vanuit een van hun vennootschappen, de helft van het te investeren bedrag in. Wanneer de een minder dan de helft van het benodigde kapitaal inbracht in een nieuw project, werd het verschil verrekend via een zogenaamde verrekenlijst, naar het hof de stellingen van [appellanten] begrijpt, een rekening- courantverhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerde] c.s. Die rekening-courantverhouding werd van tijd tot tijd vereffend.
2.9
[geïntimeerde] heeft dit betoog van [appellanten] bestreden. Volgens hem is geen sprake van een basisafspraak tussen partijen, die erop neerkomt dat tussen [appellanten] en [geïntimeerde] c.s. een rekening-courantverhouding bestaat. Volgens [geïntimeerde] zien [appellanten] eraan voorbij dat de diverse projecten tussen hen verliepen via diverse vennootschappen. Daardoor zijn talloze vorderingen over en weer ontstaan tussen [appellanten] en [geïntimeerde] c.s. en die vennootschappen. Die ingewikkelde juridische realiteit kan niet worden teruggebracht tot een eenvoudige rekening-courantverhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerde] c.s., waarin de diverse vennootschappen geen plaats hebben.
2.10
Het hof heeft betreffende dit geschilpunt van partijen behoefte aan meer informatie door partijen over de volgende vragen:
1. Wat is de juridische grondslag van de stelling van [appellanten] dat partijen, die naar niet ter discussie staat via diverse vennootschappen handelden, in privé zouden moeten afwikkelen?
2. In hoeverre worden in het stuk van 2 juli 2008 en het overzicht van [accountant] de afwikkeling van diverse projecten toegerekend aan [appellant 1] en [geïntimeerde] in privé?
3. Indien sprake is van toerekening, heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt - en zo ja wanneer en op welke wijze - tegen deze toerekening?
4. Indien hij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, hoe verhoudt zich dat tot het nu door hem gevoerde verweer?
5. Betroffen de projecten Aruba, Kamai, Buitenpost en Hoog Soeren projecten van [appellant 1] en [geïntimeerde] in privé? Zo nee, waarom dienen deze projecten volgens [geïntimeerde] dan toch in de verrekening te worden betrokken?
6. Indien partijen in privé zouden afwikkelen, zoals [appellanten] stellen, waarom is dan in het overzicht van [accountant] een onderscheid gemaakt tussen [appellant 1] en [appellant 1] B.V. en [geïntimeerde] en [geïntimeerde] B.V. ?
2.11
[appellanten] hebben hun vordering tot betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van
€ 371.236,- gebaseerd op het door [accountant] opgestelde totaaloverzicht. Uit dat totaaloverzicht volgt dat [accountant] uit zijn contacten met partijen in het kader van het opstellen van het totaaloverzicht heeft begrepen dat [geïntimeerde] en [appellant 1] over een groot aantal in de rekening-courantverhouding opgenomen posten niet van mening verschilden. [accountant] komt uit op een verschil van in totaal € 148.040,- betreffende twee onderdelen van het overzicht, het onderdeel “overige verrekeningen en winstdelingen” en het onderdeel “betalingen van crediteuren”.
2.12
[geïntimeerde] heeft de door [accountant] in het totaaloverzicht opgenomen posten niet in detail besproken. Hij heeft betoogd dat geen rekening is gehouden met de juridische status van de vorderingen tussen de diverse vennootschappen. Naar aanleiding van dat betoog heeft het hof de hiervoor vermelde vragen gesteld.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [accountant] zijn werk niet heeft afgerond. Voor zover die stelling betrekking heeft op de verrekening van de in het totaaloverzicht vermelde “assets” is die stelling juist. Het hof komt daar hierna op terug. Voor zover de stelling betrekking heeft op niet in het overzicht genoemde projecten waarvan ook nog verrekening dient plaats te vinden, heeft [geïntimeerde] de stelling dat [accountant] zijn werk niet heeft afgerond onvoldoende onderbouwd. Als van dergelijke projecten sprake is (geweest), had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen aan te geven welke projecten het betreft. Voor zover [geïntimeerde] met zijn betoog dat [accountant] zijn werkzaamheden nog niet heeft afgerond ook de posten ter discussie wil stellen, waarvan [accountant] in zijn totaaloverzicht, en de uitwerking daarvan, heeft aangegeven dat daarover tussen partijen geen verschil van mening bestaat, heeft [geïntimeerde] dat betoog onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niet gesteld welke posten door [accountant] ten onrechte als niet ter discussie staand tussen partijen zijn aangemerkt. Dat had, nu niet in geschil is dat [accountant] het totaaloverzicht in opdracht van beide partijen heeft opgesteld en hij om het totaaloverzicht op te kunnen stellen ook informatie heeft ingewonnen bij beide partijen en met beide heeft overlegd, wel voor de hand gelegen. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat de in het totaaloverzicht in de kolom “ [geïntimeerde] ” vermelde bedragen, voor zover deze betrekking hebben op [geïntimeerde] , en niet op [geïntimeerde] Beheer, in de rekening-courantverhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerde] betrokken dienen te worden, indien er vanuit kan worden gegaan dat de afwikkeling van de diverse projecten in privé dient te geschieden.
2.13
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om bij akte ook hun standpunt uiteen te zetten over de uit het totaaloverzicht blijkende overige geschilpunten, te weten:
a. de post “overige verrekeningen en winstdelingen”;
b. de post “betaling van crediteuren”;
c. de post “aandeel BTW [Z] (50%);
d. de post “betaling kosten voor afhandeling vennootschappen”;
e. de post “assets”.
Ten aanzien van die posten merkt het hof reeds nu het volgende op:
2.14
Ad a:
[appellanten] hebben als prod. 11 bij MvG een opstelling overgelegd, die sluit op een bedrag van € 77.297,50. Volgens hen is deze opstelling van [geïntimeerde] afkomstig, zodat niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] nu meent een bedrag van € 104.000,- te verrekenen te hebben. [geïntimeerde] dient op deze stelling in te gaan.
2.15
Ad b:
[geïntimeerde] dient de door hem gestelde betalingen van € 99.872,- en € 83.872,- te onderbouwen. Aan wie is door wie betaald, dan wel van wie zijn door wie betalingen ontvangen en uit hoofde waarvan? Indien het betalingen door vennootschappen betreft, wat is dan de grondslag voor toekenning aan [geïntimeerde] , gezien het door hem dienaangaande ingenomen standpunt (vgl. rechtsoverweving 2.9 en 2.10)?
2.16
Ad c:
Het is het hof niet duidelijk wat de juridische grondslag is van het inbrengen in de rekening-courantverhouding van een vordering op [geïntimeerde] ter zake van, klaarblijkelijk, een claim van de curator van een failliete vennootschap op [appellant 1] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Was [geïntimeerde] ook bestuurder?
2.17
Ad d:
Wat is de juridische grondslag van verrekening van kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de afwikkeling van de vennootschappen? Welke vennootschappen betreft het en is [geïntimeerde] bij deze vennootschappen betrokken? Zijn de vennootschappen inmiddels geliquideerd?
2.18
Ad e:
[geïntimeerde] dient per ‘asset” aan te geven en (met relevante stukken) te onderbouwen wat de grondslag van verrekening is en welk bedrag met de verrekening is gemoeid.
2.19
Het hof stelt vast dat het totaaloverzicht geen aanknopingspunten bevat voor de juistheid van of instemming van [geïntimeerde] met de vorderingen van [appellant 1] tot betaling van bedragen van € 91.658,87 (
f
), € 47.660,21 (
g
) en € 14.000,- (
h
). Het hof merkt ten aanzien van deze vorderingen het volgende op.
2.20
Ad f:
Wat Is de grondslag van deze vordering, volgens [appellanten] ?
2.21
Ad g:
[appellanten] dienen de onderdelen van deze vordering, gelet op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, te onderbouwen door per onderdeel een betalingsbewijs in het geding te brengen. Ook dienen zij aan te geven wat de juridische grondslag is van verrekening van betalingen die zij, volgens hun stellingen, hebben gedaan ten behoeve van vennootschappen waarvan [geïntimeerde] geen bestuurder is. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 2.16 en 2.17 is vermeld.
2.22
Ten slotte is het hof onduidelijk hoe [appellanten] het op het eerste gezicht (zeker in relatie tot de hoofdsom) zeer forse bedrag van € 431.268,89 aan wettelijke rente tot
1 november 2010 hebben berekend. Van welke ingangsdata zijn [appellanten] uitgegaan en welk percentage hebben zij gehanteerd?
2.23
Partijen dienen zich bij akte ook uit te laten over de vraag of het zin heeft [accountant] te verzoeken onderzoek te doen naar de nog tussen hen bestaande geschilpunten. Is [accountant] daartoe bereid en willen partijen aan een dergelijk onderzoek meewerken door [accountant] de noodzakelijke informatie te verstrekken en door de kosten van het onderzoek (op voorschotbasis) te dragen?
3
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens nader te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 30 augustus 2016
voor akte door beide partijen, waarna partijen ieder een antwoordakte mogen nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
19 juli 2016.