ECLI:NL:RBDHA:2016:12328
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/6624
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken 5 oktober 2016 in de zaak tussen
[eiseres] ,
geboren [geboortedatum] ,
eiseres,
vertegenwoordigd door haar ouders:
[naam 1] ,
geboren op [geboortedatum] ,
en
[naam 2] ,
geboren op [geboortedatum] ,
allen van Afghaanse nationaliteit,
(gemachtigde: mr. E.C. Weijsenfeld, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,
(gemachtigde: mr. E.E. van der Kamp, advocaat [NAAM]n Haag).
Procesverloop
Bij brief van 2 december 2015 heeft verweerder aan eiseres bericht dat haar verzoek om vergoeding van de kosten van plaatsing van een cochleair implantaat (hierna: CI) wordt afgewezen.
Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Zij heeft verzocht verweerder de opdracht te geven om over te gaan tot volledige vergoeding van de plaatsing van een CI en het traject dat hierbij hoort, voordat verweerder op het bezwaar heeft beslist. Bij uitspraak van 1 februari 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:860) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats dat verzoek afgewezen.
Bij besluit van 9 maart 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juli 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar vader, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten.
1.1	Eiseres is samen met haar ouders en haar twee broers in 2013 vanuit Afghanistan naar Nederland gekomen.
1.2	De ouders van eiseres hebben, mede namens eiseres, tweemaal een aanvraag ingediend tot het verlenen van verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Verweerder heeft die aanvragen afgewezen. De besluiten tot afwijzing van die aanvragen waren ten tijde van het thans bestreden besluit onherroepelijk komen vast te staan.
1.3
Eiseres is vier jaar oud en doof geboren. Het team Cochleaire Implantaties Noord-Nederland (CINN) van het Universitair Medisch Centrum Groningen (UMCG) heeft vastgesteld dat eiseres medisch-technisch een geschikte kandidaat is voor een CI. In een brief van 9 september 2015 heeft het CINN vermeld dat de verwachte opbrengst van een CI in de situatie van eiseres niet vastgesteld. Dat is volgens het CINN wel een afweging voor het uiteindelijke besluit tot implantatie.
In algemene zin leidt een CI tot het waarnemen van geluid. Na plaatsing van een CI wordt de drager ervan slechthorend. Na de plaatsing van een CI volgt een traject van begeleiding voor zowel het kind als de ouders. Intensieve en langdurige begeleiding is noodzakelijk om te leren omgaan met het implantaat, alsmede voor de taalverwerking. Ondersteuning door middel van gebarentaal blijft in het algemeen noodzakelijk. Een CI is onderhevig aan slijtage. Dit betekent dat naast de batterijen ook andere onderdelen periodiek dienen te worden vervangen.
In het land van herkomst van eiseres is plaatsing van een CI niet mogelijk en kan evenmin in de noodzakelijke begeleiding en nazorg worden voorzien. Het vervangen van onderdelen van een CI kan daar ook niet plaatsvinden.
De kosten van implantatie van een CI en de nazorg bedragen ongeveer € 65.000,-.
1.4
Bij brief van 25 september 2015 heeft eiseres het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COa) verzocht om vergoeding van de kosten van een CI.
Bij brief van 5 oktober 2015 heeft het COa eiseres bericht dat er voor het COa geen wettelijke grondslag is om tot vergoeding van de gevraagde kosten over te gaan, omdat eiseres in de asielprocedure is uitgeprocedeerd en is geplaatst in een gezinslocatie, ter voorbereiding op de terugkeer naar het land van herkomst. Zij valt daarom niet meer onder de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005 (Rva 2005).
1.5
Eiseres heeft zich per brief van 12 oktober 2015 tot verweerder gewend met het voorliggende verzoek tot vergoeding van de kosten van een CI, onder verwijzing naar haar eerder tot het COa gerichte verzoek.
1.6
Op 18 november 2015 heeft eiseres de Staat der Nederlanden, Ministerie van Veiligheid en Justitie, gedagvaard in kort geding en gevorderd de Staat te veroordelen om de volledige kosten van een CI en bijbehorende begeleiding te vergoeden.
Bij brief van 4 december 2015 aan de voorzieningenrechter in kort geding van deze rechtbank heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat de brief van verweerder van 2 december 2015, waarin het verzoek tot vergoeding van de kosten van een CI is afgewezen, dient te worden aangemerkt als een voor bezwaar vatbare handeling jegens een vreemdeling als zodanig, als bedoeld in artikel 72, derde lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw). De Staat heeft daaruit geconcludeerd dat niet de burgerlijke rechter, maar de bestuursrechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Eiseres heeft vervolgens haar vordering in kort geding ingetrokken.
2. Verweerder heeft in zijn brief van 2 december 2015 het verzoek van eiseres tot vergoeding van de kosten van een CI en het bijbehorende behandeltraject afgewezen, omdat ingevolge paragraaf 11.21 van de Regeling zorg asielzoekers (Rza) geen aanspraak gemaakt kan worden op vergoeding van de kosten van een CI. Verweerder past de Rza op eiseres als minderjarig kind in een gezinslocatie (buitenwettelijke opvang) toe, waardoor zij verzekerd is voor medische zorg gelijk aan minderjarige kinderen in een asielzoekerscentrum.
In het bestreden besluit heeft verweerder zich aanvullend op het standpunt gesteld dat voorts niet is gebleken van medisch noodzakelijk zorg in de zin van artikel 10, tweede lid, Vw, zodat ook op die grond de kosten van een CI niet voor vergoeding in aanmerking komen. Er is sprake van een aangeboren handicap en niet van een ziekte of aandoening die levensbedreigend is of waardoor de gezondheidstoestand van eiseres ernstig in gevaar wordt gebracht. Een vaststelling van die strekking is door de behandelende medici ook niet gedaan.
3. Eiseres voert aan dat verweerder zijn brief van 2 december 2015, waarin hij het verzoek van eiseres tot vergoeding van de kosten van een CI heeft afgewezen, ten onrechte heeft aangemerkt als een op grond van artikel 72, derde lid, Vw met een besluit gelijk te stellen handeling jegens een vreemdeling als zodanig. Artikel 72, derde lid, Vw heeft betrekking op situaties waarin feitelijk wordt gehandeld, waarbij juist geen schriftelijk vastgelegde besluiten worden genomen.
Ter onderbouwing van haar standpunt stelt eiseres voorts dat sprake is van een geschil dat betrekking heeft op de zorgverzekering onder de Zorgverzekeringswet (Zvw), waardoor de burgerlijke rechter de bevoegde rechter is. Deze verzekering is de Rza, die wordt uitgevoerd door [naam zorgverzekeraar] , een zorgverzekeraar. Verweerder heeft niet de bevoegdheid om in individuele gevallen te treden in de beoordeling van de noodzaak van medische zorg en de vergoeding daarvan. Eiseres verwijst daartoe naar de Memorie van Toelichting bij artikel 122a Zvw (Kamerstukken II 2007-08, 31249, nr. 3, p. 12). Het oordeel over medisch noodzakelijke zorg berust bij de artsen. De rechtbank begrijpt dat eiseres daarmee bedoelt te betogen dat geen sprake is van een geschil in het kader van de Vw, maar in het kader van de Zvw, en dat ook daarom geen sprake is van een met een besluit gelijk te stellen handeling in de zin van artikel 72, derde lid, Vw.
Eiseres verbindt aan het voorgaande de consequentie, zoals ter zitting nader toegelicht, dat het beroep gegrond moet worden verklaard, omdat verweerder haar bezwaar ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard, nu verweerder zijn brief van 2 december 2015 ten onrechte heeft aangemerkt als een met een besluit gelijk stellen handeling in de zin van artikel 72, derde lid, Vw. Tegen de brief van verweerder van 2 december 2015 stond daarom geen bezwaar open in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
3.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat zijn brief van 2 december 2015, waarin hij afwijzend op het verzoek van eiseres heeft beslist, niet berust op een wettelijke basis en daarmee geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. De brief dient te worden aangemerkt als een voor een bezwaar vatbare handeling jegens een vreemdeling als zodanig als bedoeld in artikel 72, derde lid, Vw. Van een geschil ten aanzien van een zorgverzekering of een beoordeling van de noodzaak van de medische behandeling en de bekostiging daarvan, is volgens verweerder geen sprake.
3.2
Niet in geschil is dat eiseres geen recht (meer) heeft op opvang in een opvanglocatie van het COa en op verstrekkingen door het COa op grond van de Rva 2005. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 20 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:178) moeten voorzieningen aan vreemdelingen die vanwege het COa geen aanspraak hebben op verstrekkingen worden beschouwd als door verweerder geboden. Voor deze voorzieningen verzorgt het COa slechts de feitelijke uitvoering in opdracht van verweerder. Nu de door verweerder geboden opvang in een gezinslocatie geen specifieke wettelijke basis heeft, is die geboden opvang een feitelijke handeling (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 27 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2036). In het verlengde van de aan eiseres geboden opvang, is de weigering van verweerder de door eiseres verzochte kosten te vergoeden, evenzeer een feitelijke handeling. Dat verweerder de weigering om de kosten te vergoeden aan eiser schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, middels zijn brief van 2 december 2015, maakt niet dat die weigering daarmee niet als feitelijke handeling kan worden aangemerkt. Nu de beslissing van verweerder niet is gebaseerd op een specifieke publiekrechtelijke bevoegdheid, is geen sprake van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb. Nu geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb, is de beslissing van verweerder daarmee aan te merken als een feitelijke handeling.
3.3
De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of tegen de als feitelijke handeling aan te merken brief van verweerder bezwaar openstaat als bedoeld in artikel 72, derde lid, Vw. Daartoe moet de vraag worden beantwoord of de brief is aan te merken als een handeling jegens eiseres in haar hoedanigheid als vreemdeling.
3.4
Uit de uitspraak van de Afdeling van 28 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY8256) volgt dat de wetgever heeft beoogd de rechtsbescherming van een vreemdeling in het kader van de Vw bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter, in het bijzonder de vreemdelingenrechter, om te voorkomen dat twee verschillende rechters, namelijk de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, oordelen over geschillen in het kader van de Vw. Dit doel wordt gediend door voor een vreemdeling niet alleen beroep open te stellen tegen jegens hem als zodanig gegeven besluiten, maar ingevolge artikel 72, derde lid, Vw ook tegen door een bestuursorgaan jegens hem als zodanig verrichte, rechtens relevante handelingen. Aldus bevat de Vw een stelsel van rechtsbescherming dat beoogt te verzekeren dat een vreemdeling de rechtmatigheid van zulke besluiten en handelingen aan de bestuursrechter kan voorleggen.
Daaruit volgt dat sprake is van een voor bezwaar vatbare feitelijke handeling in de zin van artikel 72, derde lid, Vw, als sprake is van een rechtens relevante handeling jegens een vreemdeling in het kader van de Vw.
3.5
Verweerder heeft terecht naar voren gebracht dat het verzoek van eiseres om haar medische kosten te vergoeden geen betrekking heeft op een aanvraag om vergoeding of het bieden van dekking onder een zorgverzekering, maar op een eigenstandig verzoek aan hem ten behoeve van een vreemdeling aan wie hij onderdak biedt in een gezinslocatie. Verweerder heeft dat verzoek van eiseres afgewezen onder verwijzing naar paragraaf 11.21 Rza, waarin is opgenomen dat een CI is uitgezonderd van de medisch specialistische zorg die in beginsel wordt vergoed. Dat de feitelijke uitvoering van de Rza is belegd bij [naam zorgverzekeraar] COA Administratie B.V., onderdeel van zorgverzekeraar [naam zorgverzekeraar] , maakt niet dat sprake is van een geschil met de zorgverzekeraar in het kader van de Zvw. Verweerder is immers het bestuursorgaan aan wie de beslissing op het verzoek van eiseres tot vergoeding van de kosten moet worden toegerekend, nu zij het verzoek aan hem heeft gericht in het kader van de opvang die verweerder aan haar verleent. Wat er zij van het betoog van eiseres dat verweerder daarmee treedt in de beoordeling van de noodzaak van de medische zorg en de bekostiging daarvan, dat kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een geschil in het kader van de Zvw. Een verzoek van de behandelend artsen aan het Zorginstituut tot vergoeding van een door hen als medisch noodzakelijk beoordeelde behandeling, als bedoeld in artikel 122a, eerste lid, aanhef en onder b, Zvw, ligt in dit geschil immers niet voor. Indien en voor zover de behandelend artsen van eiseres concluderen dat de implantatie van een CI voor haar medisch noodzakelijk is, kunnen zij alsnog een dergelijk verzoek indienen bij het Zorginstituut, zonder dat de weigering van verweerder om de kosten te vergoeden daaraan in de weg staat.
De beslissing van verweerder om de gevraagde kosten niet te vergoeden ligt uitsluitend in het verlengde van de door hem geboden opvang in een gezinslocatie. Die opvang biedt verweerder aan eiseres in haar hoedanigheid als vreemdeling. Er is daarom sprake van een geschil in het kader van de Vw, waarover, gelet op voormelde uitspraak van de Afdeling van 28 december 2012, uitsluitend de bestuursrechter, in het bijzonder de vreemdelingenrechter, bevoegd is te oordelen.
3.6
Uit het voorgaande volgt dat verweerder zijn brief van 2 december 2015, waarin hij het verzoek van eiseres tot vergoeding van de kosten van een CI heeft afgewezen, terecht heeft aangemerkt als een voor bezwaar vatbare handeling ten aanzien van een vreemdeling als zodanig als bedoeld in artikel 72, derde lid, Vw. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk had moeten verklaren.
De beroepsgrond slaagt niet.
4.	Eiseres heeft ter zitting subsidiair aangevoerd, voor zover de brief van verweerder van 2 december 2015 moet worden aangemerkt als een voor bezwaar vatbare handeling, dat verweerder vergoeding van de kosten van een CI ten onrechte heeft geweigerd onder verwijzing naar paragraaf 11.21 Rza op de grond dat eiseres moet terugkeren naar haar land van herkomst en dat haar ouders onvoldoende meewerken aan het vertrek. Verweerder heeft hiervoor immers geen bewijs geleverd en ten onrechte geen dossierstukken ingediend die zien op de voorbereiding van het vertrek van eiseres en haar gezinsleden. Vaststaat dat verweerder hen niet gedwongen zal uitzetten naar Afghanistan. Eiseres is een kind dat in Nederland opgroeit en hier ook medisch behandeld wordt. Haar verblijfsduur is onzeker. Het gezin is gevlucht voor de Taliban. Zij hebben recht op bescherming. Vertrek is daarom niet mogelijk. Zolang kinderen op het grondgebied van Nederland verblijven, hebben zij volledig recht op zorg conform het basispakket van de zorgverzekering.
4.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres in haar beroepschrift geen subsidiaire beroepsgrond naar voren heeft gebracht en dat de zitting zich niet leent voor het indienen van nieuwe beroepsgronden.
Daarnaast heeft verweerder ter zitting toegelicht dat, hoewel de Rza een ziektekostenregeling is van het COa voor asielzoekers die recht hebben op opvang vanwege het COa, hij die regeling op gelijke wijze toepast op (in elk geval) minderjarigen zonder rechtmatig verblijf die verblijven in een gezinslocatie. De Rza biedt een regeling voor vergoeding van medische kosten die aansluit bij het basispakket van de zorgverzekering op grond van de Zvw. In afwijking van het basispakket van de zorgverzekering wordt in de Rza vergoeding van een CI echter uitgezonderd. Verweerder heeft toegelicht dat de achtergrond daarvan is, dat het gaat om een behandeling die vanwege de verblijfsrechtelijke status van de vreemdeling naar verwachting niet in Nederland kan worden voltooid. De implantatie van een CI gaat immers gepaard met een langdurig traject van nazorg en begeleiding en daarnaast technisch onderhoud van het CI zelf.
Verweerder erkent dat eiseres niet zal worden uitgezet, omdat hij geen gezinnen uitzet naar Afghanistan. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het gezin van eiseres echter zelfstandig dient te vertrekken, nu tweemaal in een asielprocedure is geoordeeld dat zij niet in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning. Dat de ouders van eiseres desondanks niet willen meewerken aan vertrek, waardoor eiseres hier verblijft in beginsel zonder aanspraak op voorzieningen, komt voor rekening van haar ouders.
Dat het CI in het basispakket van de zorgverzekering is opgenomen, maakt niet dat eiseres aanspraak maakt op vergoeding van de kosten van een CI. Vergoeding op basis van het basispakket van de zorgverzekering is een ruimere maatstaf dan vergoeding op grond van artikel 10, tweede lid, Vw van medische noodzakelijke zorg aan niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen. Ook de Rza is daarmee een ruimere regeling dan de wettelijke aanspraak op vergoeding van medisch noodzakelijke zorg. In de situatie van eiseres is niet aangetoond dat sprake is van medisch noodzakelijke zorg.
4.2
Hoewel niet is gebleken dat eiseres niet reeds in haar beroepschrift en voorafgaand aan de zitting haar subsidiaire beroepsgrond naar voren heeft kunnen brengen, ziet de rechtbank in dit geval geen aanleiding de beroepsgrond wegens strijd met de goede procesorde buiten de beoordeling te laten, nu verweerder hierop ter zitting afdoende heeft kunnen reageren.
4.3
Nog daargelaten dat uit de afwijzing van de aanvragen van de ouders van eiseres tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel volgt dat op het gezin de verplichting rust Nederland zelfstandig te verlaten en het daarom niet op de weg van verweerder ligt te bewijzen dat eiseres en haar gezin Nederland daadwerkelijk kunnen verlaten, wijst verweerder er terecht op dat de Rza een gunstigere regeling biedt dan de bepaling van artikel 10, tweede lid, Vw. Op grond van die bepaling kunnen vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf hebben aanspraak maken op vergoeding van de kosten van een medische behandeling, uitsluitend indien sprake is van medisch noodzakelijke zorg. De door eiseres ter zitting ingenomen stelling dat het basispakket van de zorgverzekering, en daarmee indirect de Rza, alleen medisch noodzakelijke zorg omvat, waardoor die zorg op grond van artikel 10, tweede lid, Vw voor vergoeding in aanmerking zou komen, vindt geen grondslag in de Zvw en heeft zij ook anderszins niet onderbouwd.
De rechtbank stelt vast dat verweerder de Rza, hoewel die regeling slechts van toepassing is op asielzoekers die recht hebben op verstrekkingen vanwege het COa, in de praktijk ook toepast op (minderjarige) vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf die verblijven in een gezinslocatie. Daarmee is sprake van een vaste gedragslijn die op één lijn is te stellen met buitenwettelijk begunstigend beleid. Dergelijk beleid dient door de bestuursrechter terughoudend te worden getoetst. Dit houdt in dat de aanwezigheid en de toepassing van dat beleid als een gegeven wordt aanvaard, met dien verstande dat slechts wordt getoetst of het beleid op consistente wijze is toegepast. Nu de vergoeding van de kosten van een CI in paragraaf 11.21 Rza is uitgesloten, is er geen grond voor het oordeel dat verweerder zijn vaste gedragslijn niet op consistente wijze heeft toegepast door het verzoek van eiseres af te wijzen onder verwijzing naar de Rza.
4.4
Er is voorts geen grond voor het oordeel dat eiseres, zolang zij feitelijk in Nederland verblijft, recht heeft op vergoeding van medische kosten conform het basispakket van de zorgverzekering, waarin vergoeding van een CI wel is opgenomen. Ingevolge artikel 10, tweede lid, Vw, kunnen vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf hebben immers uitsluitend aanspraak maken op vergoeding van de kosten van het verlenen van medisch noodzakelijke zorg. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, is er geen grond voor het oordeel dat medische behandelingen die onder het basispakket van de zorgverzekering voor vergoeding in aanmerking komen, steeds medisch noodzakelijke zorg betreffen. Daarnaast heeft eiseres niet onderbouwd gesteld, bijvoorbeeld met een verklaring van haar artsen, dat de implantatie van een CI in haar situatie medisch noodzakelijk is. Ook op grond van artikel 10, tweede lid, Vw heeft eiseres daarom geen aanspraak op vergoeding van de kosten van een CI.
4.5
Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat er geen grond is voor het oordeel dat verweerder ten onrechte heeft geweigerd de kosten voor implantatie van een CI en de daarbij behorende nazorg aan eiseres te vergoeden.
De beroepsgrond slaagt niet.
5. Het beroep is ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Kluit, rechter, in aanwezigheid van mr. C.W. van der Hoek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016.
griffier						rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.