ECLI:NL:OGEAA:2015:607
OGEAA — Uitspraak 


Uitspraak van 10 augustus 2015
BBZ nrs. 69268, 69269, 70348, 70349, 69270 en 69271 van 2015
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening beroep in belastingzaken van:
X NV
Gevestigd  in Aruba,
BELANGHEBBENDE,
Gemachtigde : R, mr. A
gericht tegen:
DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN
,
zetelend in Aruba, hierna te noemen: de Inspecteur,
gemachtigde: mr. B
1
PROCESVERLOOP
1.1
Aan belanghebbende zijn de navolgende aanslagen opgelegd:
Met dagtekening 14 december 2012: Naheffingsaanslagen BBO  2007 en 2008.
Met dagtekening 29 december 2011 respectievelijk 14 december 2012:  Definitieve aanslagen Winstbelasting 2006 en 2007.
Met dagtekening 31 januari 2012 respectievelijk 31 januari 2013: Voorlopige aanslagen Winstbelasting 2012 en 2013.
1.2
Belanghebbende heeft op 7 maart 2013 bezwaarschriften ingediend tegen beide aanslagen BBO.
Belanghebbende heeft op 6 januari 2012 een bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag winstbelasting 2006 en op 7 maart 2013 een bezwaarschrift tegen de aanslag winstbelasting 2007.
Belanghebbende heeft op 6 maart 2013 bezwaarschriften ingediend tegen de voorlopige aanslagen winstbelasting 2012 en 2013.
1.3
De Inspecteur heeft de bezwaarschriften tegen de naheffingsaanslagen BBO wegens overschrijding van de wettelijke termijn voor het indienen van een bezwaarschrift bij uitspraak gedagtekend 13 mei 2014 niet-ontvankelijk verklaard.
De Inspecteur heeft het bezwaarschrift tegen de aanslag winstbelasting 2006 ontvankelijk geacht en het bezwaarschrift tegen de aanslag winstbelasting 2007 wegens overschrijding van de wettelijke termijn voor het indienen van een bezwaarschrift bij uitspraak gedagtekend 12 mei 2014 niet-ontvankelijk verklaard.
1.4
De Inspecteur heeft geen uitspraak op de bezwaarschriften inzake de voorlopige aanslagen winstbelasting 2012 en 2013 gedaan, maar concludeert in haar verweerschrift dat het bezwaarschrift tegen de voorlopige aanslag winstbelasting 2012 te laat is ingediend en dat belanghebbende derhalve niet-ontvankelijk is. Het bezwaarschrift tegen de voorlopige aanslag 2013 acht de Inspecteur ontvankelijk.
1.5
Belanghebbende heeft op 28 mei 2014 respectievelijk  2 juni 2014 pro-forma beroepschriften ingediend tegen de uitspraken op bezwaar inzake de naheffingsaanslagen BBO 2007 en 2008, op 10 september 2014 zijn de beroepschriften gemotiveerd.
Belanghebbende heeft op 28 mei 2014 respectievelijk 2 juni 2014 pro-forma beroepschriften ingediend tegen de uitspraken op bezwaar inzake de aanslagen winstbelasting 2006 en 2007, op 31 oktober respectievelijk 17 juli 2014 zijn de beroepschriften gemotiveerd.
Belanghebbende heeft op 15 juli 2014 pro-forma beroepschriften ingediend tegen de fictieve weigering door de Inspecteur om uitspraak op bezwaar tegen de voorlopige aanslagen winstbelasting 2012 en 2013  te doen.
1.6
De Inspecteur heeft op 29 mei 2015 een vertoogschrift ingediend.
1.7
Alle bovengenoemde zaken zijn behandeld ter zitting van 3 juni 2015, waarbij belanghebbende is verschenen in persoon van haar directeur, alsmede de gemachtigde voornoemd, bijgestaan door C,  registeraccountant, D en E. Namens de Inspecteur zijn verschenen B en F.
1.8
Hierna is uitspraak bepaald op heden.
2
FEITEN
2.1
Belanghebbende exploiteert een restaurant en café/lounge. Het restaurant wordt gedreven onder de naam “Y” en het café/lounge onder de naam “Z”. Het restaurant verkoopt “a la carte” hoge kwaliteit Argentijnse steak.
2.2
Bij belanghebbende is op 5 mei 2011 een boekenonderzoek door de belastingdienst gestart, op 7 november 2011 is het conceptrapport uitgebracht.
De betreffende controlemedewerker is niet meer werkzaam bij de belastingdienst en was ook niet bij de zitting op 3 juni 2015 aanwezig.
2.3
De aandelen van belanghebbende zijn in handen van mevrouw G, 55%, mevrouw H, 30% en mevrouw I, 15%,  allen zusters van elkaar. Mevrouw G is tevens directeur van belanghebbende.
2.4
De correctie met betrekking tot de omzetcorrectie heeft geleid tot een door de Inspecteur gestelde uitdeling tot datzelfde bedrag. Deze uitdeling is, door de toerekening aan de meest verdienende echtgenoot belast bij de (inmiddels ex)-echtgenoot van mevrouw G.
3
GESCHIL
Tijdens de zitting heeft belanghebbende de beroepen tegen de naheffingsaanslag BBO 2008 en de aanslag winstbelasting 2006 ingetrokken; partijen  verschillen nog uitsluitend over de navolgende vragen
Is belanghebbende ontvankelijk in het bezwaar tegen de naheffingsaanslag BBO 2007, in het bezwaar tegen de aanslag winstbelasting 2007 en in het bezwaar tegen de voorlopige aanslag winstbelasting 2012?
Heeft de Inspecteur de omzet van belanghebbende over het jaar 2007 terecht gecorrigeerd met een bedrag ad Afl. 1.488.741,-?
Heeft de Inspecteur terecht een vergrijpboete van 50% opgelegd?
Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de twee overige vragen ontkennend. De Inspecteur beantwoordt de vragen in tegenovergestelde zin.
4
OVERWEGINGEN
4.1
Met betrekking tot de voorlopige aanslagen Winstbelasting 2012 en 2013 staat vast dat belanghebbende (nog steeds) geen aangiftes heeft gedaan en dat de Inspecteur geen uitspraak op bezwaar heeft gedaan.
Voor wat betreft de aanslag winstbelasting 2012 stelt belanghebbende dat zij de aanslag niet heeft ontvangen en op 26 februari 2013 kennis genomen heeft van het bestaan van de betreffende aanslag door middel van een debiteurenoverzicht van de ontvanger en dat zij vervolgens onverwijld bezwaar heeft aangetekend. De rechter acht deze verklaring geloofwaardig, omdat er geen reden is voor een professioneel bureau als R om, in de onderhavige situatie niet onmiddellijk in bezwaar te komen nadat de aanslag bij belanghebbende was bezorgd. Belanghebbende is naar het oordeel van de rechter tijdig in bezwaar gekomen tegen de voorlopige aanslag winstbelasting 2012.
4.2
De rechter verklaart de beroepen tegen de voorlopige aanslagen winstbelasting 2012 en 2013  ongegrond en overweegt daarbij dat het beide ambtshalve aanslagen zijn, opgelegd zonder dat belanghebbende de vereiste aangiftes heeft gedaan en dat ter zitting door belanghebbende is toegezegd zo snel mogelijk definitieve aangiftes te zullen doen, waarop de Inspecteur heeft toegezegd de definitieve aanslagen winstbelasting over deze jaren na indiening van de betreffende aangiftes zo snel mogelijk op te zullen leggen met vanzelfsprekend verrekening van de voorlopige aanslagen. Belanghebbende heeft in zoverre slechts een beperkt belang bij de uitkomst van deze procedures.
4.3
Met betrekking tot het geschil over de aanslag winstbelasting 2007 oordeelt de rechter als volgt:
De Inspecteur heeft het bezwaarschrift van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in verband met het feit dat belanghebbende de wettelijke termijn voor het indienen van een bezwaar heeft overschreden. Belanghebbende heeft gesteld dat zij pas op 26 februari 2013 kennis heeft genomen van de op 14 december 2012 gedagtekende aanslag door middel van een debiteurenoverzicht van de ontvanger en vervolgens onverwijld, te weten op 6 maart 2013 in bezwaar is gekomen.
De Inspecteur heeft uitvoerig uiteengezet op welke wijze de betreffende aanslag geadresseerd en ter post is bezorgd. Eén en ander neemt niet weg dat aan de betrouwbaarheid van de postbezorging op Aruba, welke vanzelfsprekend buiten de verantwoordelijkheid van de belastingdienst valt, getwijfeld kan worden. Een bijkomend aspect is dat de Inspecteur op 13 december 2012 per fax aan de gemachtigde van belanghebbende meedeelt dat de aanslag conform het controlerapport zal worden opgelegd inclusief een boete; de aan R gerichte fax eindigt als volgt:
citaat,  “Binnenkort zult
u
(cursivering door Gerecht) de definitieve aanslag winstbelasting 2007 ontvangen waarin de correcties zijn verwerkt. U kunt binnen twee maanden na dagtekening van het aanslagbiljet een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Inspecteur indien u het niet eens bent met de aanslag. “.
Gelet op het feit dat de betreffende aanslag een zeer substantiële correctie bevatte, waarover uitvoerig vooroverleg was geweest tussen de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur, ligt het niet in de rede dat een professioneel bureau als R vervolgens na ontvangst van de betreffende aanslag een bezwaartermijn laat verstrijken. Alle feiten overziende acht de rechter de verklaring van belanghebbende geloofwaardig en oordeelt derhalve dat belanghebbende ontvankelijk in haar bezwaar tegen de winstbelasting is.
4.4
Met betrekking tot de omzetcorrectie van Afl. 1.488.741 het navolgende:
In de uitspraak op het bezwaarschrift winstbelasting 2007 schrijft de Inspecteur dat de omzetcorrectie van kracht blijft omdat, in vergelijk met een tweetal andere restaurants, het brutowinstpercentage van belanghebbende veels (!) te laag is. Dit is op dat moment de enige onderbouwing van de zeer substantiële correctie.
Zoals de rechter ter zitting van 3 juni 2015 reeds heeft geoordeeld is het op deze wijze gebruik maken van de op de inspectie  aanwezige kennis over andere concurrerende bedrijven volstrekt verwerpelijk en in strijd met de aan de Inspecteur opgelegde geheimhouding. De rechter zal deze gegevens dan ook buiten beschouwing laten.
De Inspecteur heeft ter zitting meegedeeld dat er geen zogenaamde negatieve kassen zijn aangetroffen bij belanghebbende; het feit  dat belanghebbende geen handgeschreven kasadministratie voert acht de rechter in het huidige tijdperk van vastlegging per computer van kasstromen niet een tekortkoming in de wijze waarop belanghebbende haar administratie voert.
Het feilen van het zogenaamde RMS-systeem was aan belanghebbende inmiddels ook gebleken en dit systeem is vervangen door een ander systeem; naar het oordeel van de rechter kan uit het feit dat dit RMS-systeem onbetrouwbaar is niet worden afgeleid dat er te weinig omzet is verantwoord.
Gelet op de wijze waarop de gemachtigde van belanghebbende voor alle vragen van de controlerend ambtenaar een in de ogen van de rechter bevredigend antwoord heeft gegeven, zijn  naar het oordeel van de rechter de conclusies van het controlerapport onvoldoende onderbouwd.
Als voorbeeld van een niet terechte conclusie moge de discussie rond de houtskool dienen: de gemachtigde van belanghebbende heeft de vragen dienaangaande op een bevredigende wijze beantwoord, terwijl de controlerend ambtenaar schrijft dat de adviseur geen verklaring heeft kunnen geven van bepaalde door de controlerend ambtenaar vermeende geconstateerde feiten.
Ook de opmerking van de controlerend ambtenaar dat er door belanghebbende geen verkoopprijscalculaties ter beschikking zijn gesteld wordt gelogenstraft door de feiten, zoals belanghebbende ze aan het procesdossier heeft toegevoegd.
Hetgeen de controlerend ambtenaar schrijft onder het kopje “1.3.3. Bewaarplicht”  heeft enerzijds betrekking op zaken waarvoor  naar het oordeel van de rechter geen bewaarplicht bestaat  en anderzijds heeft de gemachtigde aannemelijk gemaakt dat er in casu sprake is van een sluitende administratie, waarin ook de controlerend ambtenaar geen enkel mankement heeft kunnen vinden.
De rechter is gelet op de vele onjuiste aannames in het controlerapport van oordeel dat de conclusie van de controlerend ambtenaar dat door belanghebbende niet volledig is voldaan aan de verplichtingen conform de artikelen 45, 46 en 48 van de ALB en dat dit feit omkering van bewijslast met zich meebrengt, niet terecht is.
4.5
De door de Inspecteur aangebrachte omzetcorrectie is vervolgens als uitdeling belast bij de ex-echtgenoot van de directeur mevrouw G. Gelet op het feit dat mevrouw G slechts 55% van de aandelen bezit acht de rechter een onttrekking van een dergelijk bedrag door iemand die slechts 55% van de aandelen bezit zonder nadere bewijzen ongeloofwaardig. De Inspecteur heeft ook geen onderzoek gedaan naar de privévermogens situatie van mevrouw G of haar mede-aandeelhouders waaruit onverklaarbare privé uitgaven zouden blijken of onverklaarde stijging van vermogens.
4.6
De Inspecteur heeft de bewijslast van zijn correcties. Een laag bruto-winstpercentage alleen kan nooit tot omzetcorrecties aanleiding geven, er moeten ook naast een laag bruto-winstpercentages andere redenen zijn om tot omzetcorrecties te komen. Met hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd heeft hij naar het oordeel van de rechter niet aan de op hem rustende  bewijslast voldaan, en dient de omzetcorrectie derhalve volledig te vervallen.
4.7
Gelet op hetgeen hiervoor is besloten dient naar het oordeel van de rechter ook de boete geheel te vervallen.
4.8
Met betrekking tot de naheffingsaanslag BBO 2007 oordeelt de rechter als volgt:
Voor de vraag naar de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag BBO 2007 verwijst de rechter naar het hiervoor onder 4.3 opgenomen betoog en verklaart belanghebbende ontvankelijk in haar bezwaar.
De omzetcorrectie van Afl. 1.488.741,- is door de Inspecteur ook gehanteerd met betrekking tot de belastbare grondslag voor de BBO 2007. Gelet op het hiervoor onder 4.4 en 4.6 overwogene dient nu de omzetcorrectie is vervallen eveneens de omzet voor de naheffingsaanslag BBO 2007 te worden verlaagd met genoemde omzetcorrectie van Afl. 1.488.741,-.
5
DE BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
verklaart de beroepen tegen de voorlopige aanslagen winstbelasting 2012 en 2013 ongegrond,
verklaart het beroep tegen de definitieve aanslag winstbelasting 2007 gegrond en verlaagt de aanslag tot één naar een fiscale winst van Afl. 1.864.358,- minus omzetcorrectie Afl.1.488.741,- = 375.617 + in aftrek gebrachte naheffingsaanslag BBO Afl. 53.190,- = Afl. 428.807, voor verrekening met compensabele verliezen, zonder boete,
verklaart het beroep tegen de naheffingsaanslag BBO 2007 gegrond en bepaalt dat de omzetcorrectie ook dient te vervallen voor de berekening van de verschuldigde BBO en dat de  naheffingsaanslag BBO 2007 dienovereenkomstig dient te worden verlaagd
en
bepaalt dat voor zover de door de Inspecteur voor de winstbelasting 2007 aangebrachte  omzetcorrectie heeft geleid tot correcties in de inkomstenbelasting van de ex-echtgenoot van de directeur van belanghebbende, deze correcties zo spoedig mogelijk ongedaan dienen te worden gemaakt.
Deze uitspraak is gegeven door mr. G.J. van Muijen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 augustus 2015, in tegenwoordigheid van de griffier M.M.M. Faro MSc.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 17b Landsverordening beroep in belastingzaken).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen twee maanden na de dag van de toezending van de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg overeenkomstig artikel 14, derde lid. De instelling van het hoger beroep geschiedt door indiening dan wel toezending naar de griffie van het Gerecht van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 17c Landsverordening beroep in belastingzaken).