ECLI:NL:GHARL:2014:1210
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.112.669/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle 187192/HZ ZA 11-784)
arrest van de eerste kamer 18 februari 2014
in de zaak van
Countus Accountants + Adviseurs B.V.,
gevestigd te Zwolle,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Countus
,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere, kantoorhoudend te Waalre,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 1]
,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 2]
,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. W. Hogenkamp, kantoorhoudend te [woonplaats].
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van                 2 november 2011 en 2 mei 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle. De rechtbank heeft van laatstgenoemd tussenvonnis hoger beroep opengesteld.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 mei 2012, uitsluitend gericht tegen het vonnis van  2 mei 2012;
- de memorie van grieven (met producties), d.d. 30 oktober 2012;
- de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep d.d. 15 januari 2013;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens akte in principaal appel d.d. 19 maart 2013;
2.2
Vervolgens heeft Countus de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van Countus luidt:
"Dat het uw Edelgrootachtbaar College moge behagen om te vernietigen het vonnis waarvan tussentijds appel op de hiervoor vermelde gronden en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Zwolle-Lelystad, teneinde de zaak met inachtneming van de overweging van uw Edelgrootachtbaar College alsnog af te doen, een en ander met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van dit appel inclusief de nakosten en de kostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en voorts te bepalen dat over de toe te wijzen proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg heeft gediend, althans vanaf een zodanig tijdstip als uw Edelgrootachtbaar College in goede justitie zal bepalen."
2.4
In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:
"dat het u gerechtshof moge behagen het vonnis waarvan beroep te vernietigen, doch uitsluitend op de in incidenteel appel aangevoerde gronden, met bekrachtiging van de in principaal appel bestreden overwegingen 4.5, 4.6 en 4.7, en de zaak ter verdere afdoening terug te verwijzen naar de rechtbank Oost-Nederland, met veroordeling van Countus in de kosten van dit hoger beroep."
3
Ten aanzien van de feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van genoemd vonnis van 2 mei 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.2
[geïntimeerden] exploiteren sinds 1994 onder de naam Quintet een zogenaamde inpakcentrale. Sinds begin 1995 hebben zij zich laten bijstaan door [accountantskantoor] te [plaats] (verder: B&T) die in of omstreeks 2008 zijn overgenomen door Countus.
3.3
In december 2003 kochten [geïntimeerden] een perceel grond te [plaats] met daarop een al in gebruik zijnd bedrijfspand. Zij realiseerden op die grond een nieuwe bedrijfswoning en brachten - na navraag bij [accountantskantoor] - de BTW die betrekking heeft op die bedrijfswoning als voorbelasting in aftrek. De bedrijfswoning is in augustus 2006 in gebruik genomen.
3.4
[geïntimeerden] hebben hun totale onroerende zaak in 2008 te koop aangeboden en bereikten daarover uiteindelijk overeenstemming met [A]. In de concept-koopakte Bedrijfs-onroerend goed staat:
(…)
Hebben op 17 september 2008 een koopovereenkomst gesloten inzake: Het Bedrijfspand met aangebouwde Bedrijfswoning met Ondergrond en buitenterrein. Plaatselijk bekend als [adres] Tegen een koopsom van EUR 600.000,00 excl. BTW kk
(...)
Met betrekking tot de Omzetbelasting (BTW) geldt het volgende: verkoper en koper kiezen voor een belaste levering conform art. 11a ten tweede. De verschuldigde omzetbelasting komt voor rekening van de koper.
3.5
B&T heeft op 24 juni 2008 een factuur aan [geïntimeerden] gezonden voor “Fiscale werkzaamheden, waaronder afwikkelen controle inkomstenbelasting 2005 en vraagstuk woning zakelijk of privé” voor een bedrag van € 428,88 (inclusief BTW).
3.6
De koopovereenkomst is - na overleg met Countus waarvoor deze eisers een factuur d.d. 22 oktober 2008 heeft gezonden ('werkzaamheden akte verkoop pand') - door [geïntimeerden] en [A] op 17 september 2008 ondertekend.
3.7
Op 14 november 2008 hebben [geïntimeerden] en [A] door tussenkomst van de notaris een 'verzoek optie belaste levering' ingediend bij de Belastingdienst.
3.8
De transportakte is op 1 december 2008 ten overstaan van notaris [notaris] gepasseerd. Met betrekking tot de omzetbelasting staat in deze akte dat partijen de zogenaamde 'verleggingsregeling' toepassen. Volgens deze regeling wordt de voldoeningsverplichting van de verschuldigde omzetbelasting verlegd van de verkoper naar de koper.
3.9
Bij beschikking d.d. 20 februari 2009 geeft de Belastingdienst aan dat de levering van de bedrijfswoning niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 11 lid 1a en lid 5 van de Wet Omzetbelasting 1968. Namens de inspecteur wordt meegedeeld:
“Ik willig uw verzoek in voor dat deel van de onroerende zaak dat betrekking heeft op het bedrijfspand met ondergrond en of erf. Met betrekking tot de bedrijfswoning kom ik niet aan uw verzoek tegemoet omdat er niet wordt voldaan aan het 90% criterium. Mijn besluit is gebaseerd op artikel 6 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968.”
3.10
Op 12 maart 2009 ontvangen [geïntimeerden] de aankondiging dat de Inspecteur ter zake een naheffingsaanslag zal opleggen. De Inspecteur schrijft:
“
Bedrijfswoning
De bedrijfswoning is in augustus 2006 in gebruik genomen. De levering van de woning op    1 december 2008 vindt plaats na twee jaar na eerste ingebruikname. Op grond van artikel 11 lid 1 letter a sub 2 en lid 5 Wet OB kan er voor de levering van de woning niet worden geopteerd voor belaste levering. Nu er niet kan worden geopteerd en de levering niet van rechtswege belast is voor de omzetbelasting is de levering vrijgesteld voor de omzetbelasting op grond van artikel 11 lid 1 letter a Wet OB.
Nu de levering is vrijgesteld moet de in aftrek gebrachte voorbelasting met betrekking tot de bouw van de woning worden herzien op grond van artikel 15 lid 6 Wet OB juncto artikel 11 tot en met 14 van de Uitv Besch OB. Uit de aangifte van het vierde kwartaal 2008 blijkt niet dat de aldus verschuldigde omzetbelasting is aangegeven.
Ik stel u hierbij in de gelegenheid de verschuldigde omzetbelasting per omgaande bij mij te melden zodat ik een naheffingsaanslag op kan leggen.”
3.11
Bij brief van 6 december 2010 stelt de advocaat [NAAM][geïntimeerden] Countus aansprakelijk voor de BTW-schade.
3.12
Bij brief van 25 januari 2011 schrijft [B] van Nationale Nederlanden op verzoek van "onze verzekerde, kantoor [accountantskantoor]" onder meer:
“Uw cliënten, de heer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geïntimeerde 1], houden verzekerde aansprakelijk voor een vermeend foutief advies met betrekking tot het opteren voor een belaste levering die op 1 december 2008 plaatsvond. In de beschikking van 20 februari 2009 heeft de Belastingdienst het verzoek om te opteren ten aanzien van de bedrijfswoning afgewezen. Er was niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 11 lid 1 letter a en lid 5 van de Wet Omzetbelasting 1968.
Uw cliënten zijn voornemens een verzoek in te dienen tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Zij vorderen het bedrag van de naheffing terug. Volgens de aanslag van  25 november 2009 gaat het hierbij om een totaalbedrag van EUR 41.686.
Wij erkennen namens verzekerde dat sprake is geweest van een foutief advies. Het houden van een voorlopig getuigenverhoor lijkt dan ook niet nodig.”
(…)
Indien onderkend was dat het opteren voor een belaste levering met betrekking tot de bedrijfswoning niet mogelijk was omdat niet is voldaan aan het 90% criterium, was de situatie naar onze mening echter niet anders geweest dan deze nu is. De omzetbelasting had namelijk sowieso betaald moeten worden. Door de verkoop van de woning was immers een belastingclaim ontstaan. Deze claim had onder normale omstandigheden gespreid over      10 jaar terugbetaald kunnen worden. Nu moet het resterende bedrag in één keer terugbetaald worden. Het enige nadeel dat daardoor zou kunnen zijn ontstaan, is een stukje liquiditeitsnadeel.”
3.13
[A] heeft op 1 maart 2011 bericht aan de advocaat [NAAM][geïntimeerden]:
“Als de verkopende partij had gezegd de verkoop moet in juli of augustus plaats vinden hadden wij (kopende partij) mee ingestemd.”
4
De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven
4.1
[geïntimeerden] stellen dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot van Countus hun in april 2008 - toen zij B&T vroegen of een belaste levering van de bedrijfswoning mogelijk was, waarop B&T bevestigend heeft geantwoord - zou hebben gewezen op de tweejaarstermijn van artikel 11 lid 1a van de Wet op de omzetbelasting1968. Volgens [geïntimeerden] heeft B&T hun voor dit advies op 24 juni 2008 een factuur verzonden. Verder had Countus in september 2008, toen [geïntimeerden] vóór de ondertekening van de koopakte aan Countus hebben gevraagd of de daarin opgenomen BTW bepalingen juist waren en of de jaarlijks terugkerende BTW termijnen van 10% tot een einde zouden komen, ten onrechte uitsluitend bevestigend geantwoord. Op deze gronden hebben zij naast een verklaring voor recht dat Countus in de opdracht tekort is geschoten, betaling van € 48.965,62 te vermeerderen met wettelijke rente gevorderd.
4.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat de advisering in september 2008 in dezen relevantie mist, omdat de tweejaarstermijn op dat moment reeds was verstreken en de door [geïntimeerden] gepretendeerde schade bijgevolg hoe dan ook niet door deze tekortschietende advisering geacht kan worden te zijn veroorzaakt (bij gebrek aan condicio sine qua non-verband).
Tegen deze overweging richt zich
het incidenteel appel.
4.3
De rechtbank heeft het verweer van Countus dat de factuur van 24 juni 2008 geen betrekking had op BTW kwestie verworpen onder verwijzing naar de brief van de verzekeraar (geciteerd onder 4.12): “Wij erkennen namens verzekerde dat sprake is geweest van een foutief advies”. Waar deze ondubbelzinnige (aan Countus toe te rekenen) erkenning slechts relevantie heeft ten aanzien van het verwijt dat Countus vóór het verstrijken van de tweejaarstermijn is tekortgeschoten, gaat het naar het oordeel van de rechtbank niet aan om [geïntimeerden] - in weerwil van die aansprakelijkheidserkenning - alsnog met bewijs ter zake te belasten, te meer nu zij om die reden zijn bewogen om van gemeld voorlopig getuigenverhoor af te zien, aldus de rechtbank. Dit oordeel wordt aangevochten in de grieven
I en II in principaal appel.
4.4
De rechtbank heeft vervolgens Countus in beginsel aansprakelijk geacht voor de schade die daaruit voor [geïntimeerden] is voortgevloeid. Uitgaande van een levering binnen de tweejaarstermijn zou volgens de rechtbank de 'verlegging' van de omzetbelasting daadwerkelijk zijn gerealiseerd en zou een en ander conform het bepaalde in de koopakte -"De verschuldigde omzetbelasting komt voor rekening van de koper" - zijn afgewikkeld. Een naheffingsaanslag zou alsdan niet aan [geïntimeerden] zijn opgelegd en de rechtbank is met hen van oordeel dat die schade door Countus moet worden vergoed.
Tegen dit oordeel richt zich
grief III in principaal appel
.
4.5
De rechtbank heeft vervolgens nadere inlichtingen omtrent de hoogte van de schade gevraagd.
5
De beoordeling van de grieven
5.1
Het gaat in deze om een bedrijfswoning waarvoor op grond van het arrest Charles en Charles-Tijmens (HvJ EG 14 juli 2005, zaak C-434/03, ECLI: NL:XX:2005:AV0887) volledige aftrek van omzetbelasting is toegepast. Nu het gebruik van deze woning niet hoofdzakelijk voor bedrijfsdoeleinden bestemd was, is daarop het herzieningsregime van artikel 15, vierde en zesde lid van de Wet op de omzetbelasting1968 van toepassing, zoals nader uitgewerkt in artikel 13 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (herziening in tien jaarlijkse gedeelten). Kort gezegd: tien jaar lang moet 10% van de afgetrokken BTW aan de fiscus terugbetaald worden.
5.2
Ingeval ter zake van een met BTW belaste levering van een onroerende zaak voordruk in aftrek is gebracht door de koper, en deze de zaak binnen de herzieningstermijn verkoopt en levert, is als hoofdregel de eventueel resterende onder de herzieningsregeling vallende omzetbelasting in één keer verschuldigd (artikel 13a, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968), aangezien de levering van een onroerende zaak in beginsel is vrijgesteld van BTW. Van die situatie is in dit geval sprake. De Inspecteur heeft na de verkoop de resterende omzetbelasting over de bedrijfswoning in een keer bij [geïntimeerden] nageheven.
5.3
Op de hiervoor genoemde hoofdregel dat de levering van een onroerende zaak is vrijgesteld, bestaan een aantal uitzonderingen. Indien een van die uitzonderingen van toepassing zou zijn geweest en belaste levering mogelijk zou zijn geweest, dan zou de verdere toepassing van de herzieningsregeling bij [geïntimeerden] achterwege zijn gebleven (artikel 13a eerste lid aanhef en sub a Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968).
5.4
De hier aan de orde zijnde uitzonderingen zijn opgesomd in artikel 11 eerste lid, aanhef en onder a (levering binnen twee jaar na het tijdstip van eerste ingebruikneming) en artikel 11 eerste lid, onder b, van de Wet op de omzetbelasting1968 (optie voor belaste levering aan een ondernemer die de onroerende zaak voor volledig of nagenoeg volledig belaste prestaties gebruikt). De in geding zijnde verkoop viel buiten de tweejaarstermijn en voldeed ook niet aan de uitzondering van artikel 11, eerste lid onder b van de Wet op de omzetbelasting 1968.
5.5
Uit het voorgaande volgt dat de overweging van de rechtbank dat indien de onroerende zaak binnen de twee jaarstermijn zou zijn verkocht, er geen verdere herziening bij [geïntimeerden] zou hebben plaatsgevonden, juist is en dat grief III in principaal appel, voor zover deze grief zich tegen dat oordeel keert, ten onrechte is voorgedragen.
5.6
Indien [geïntimeerden] voor ommekomst van de bedoelde tweejaarstermijn aan Countus (danwel haar rechtsvoorgangster B&T) advies hebben gevraagd omtrent de verkoop van de bedrijfswoning en de gevolgen daarvan voor de BTW heffing, had Countus in haar advies de tweejaarstermijn moeten betrekken en voorts moeten aangeven dat ook na ommekomst van die termijn verkoop van het pand zonder verdere BTW herziening in theorie nog wel mogelijk was, mits het pand zou worden verkocht aan een ondernemer die het volledig of nagenoeg volledig voor belaste prestaties zou gaan gebruiken. Countus heeft evenwel betwist dat zij voor ommekomst van die termijn, in april 2008, over deze problematiek heeft geadviseerd.
5.7
Het hof is van oordeel dat in de grieven I en II in principaal appel terecht wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de onjuiste advisering in april 2008 vaststaat op grond van de hiervoor onder 3.12 geciteerde brief van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Countus. In die brief wordt weliswaar namens Countus erkend dat sprake is geweest van een foutief advies, maar wordt niet aangegeven welk advies fout was. Een onvoorwaardelijke erkenning dat Countus althans B&T in april 2008 een onjuist advies heeft gegeven door niet te wijzen op de tweejaarstermijn, kan het hof daarin niet lezen. De verdere motivering van die brief dat niet voldaan zou zijn aan het 90%-criterium – wat verder ook van die passage zij - wijst er ook eerder op dat de erkenning van het foutieve advies niet betrekking had op de het missen van de tweejaarstermijn, maar op het niet onderkennen dat de woning niet geleverd zou worden aan een ondernemer die deze volledig of nagenoeg volledig voor belaste prestaties zou gebruiken.
5.8
Daarmee heeft de rechtbank het verweer van Countus dat [geïntimeerden] in april 2008 niet zijn geadviseerd betreffende belaste of onbelaste verkoop, niet op juiste wijze weerlegd.
Wel is het hof van oordeel dat de hiervoor onder 3.5 geciteerde factuur een sterke aanwijzing vormt dat een dergelijk advies wel is gegeven. Wat Countus ter rechtvaardiging van die nota alsnog heeft aangevoerd, overtuigt het hof vooralsnog in het geheel niet. Het hof ontleent aan die factuur dan ook het vermoeden dat het gewraakte advies wel is gegeven en zal Countus, overeenkomstig haar aanbod, toelaten tot het tegenbewijs dat deze factuur niet ziet op advies betreffende de verkoop van de bedrijfswoning en dat zij daarover rond april 2008 geen advies aan [geïntimeerden] heeft uitgebracht. Indien Countus niet slaagt in haar bewijsopdracht, staat vast dat zij rond april 2008 onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft geadviseerd binnen de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht, en dientengevolge schadeplichtig is. Bij hun incidentele appel hebben [geïntimeerden] alsdan geen belang meer.
5.9
Indien Countus wel in haar bewijs slaagt, is het incidentele appel mogelijk wel van belang. Alsdan is de onjuiste advisering rond de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet meer aan de orde. [geïntimeerden] stellen dat zij dan nog aanspraak hadden kunnen maken op, naar zij stellen, de gemiste kans om van [A] een hogere kooprijs te bedingen. Het hof verwerpt het incidenteel appel. Enig bewijs dat [A] bereid was een hogere koopprijs te betalen dan hij daadwerkelijk heeft betaald, ontbreekt. Een bewijsaanbod op dat punt ligt niet voor. Voorts is de conceptkoopakte aan Countus voorgelegd nadat de koop reeds was gesloten. Een schriftelijke koopovereenkomst is ingevolge artikel 7:2 BW bij de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak uitsluitend vereist, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat [A] daaraan voldoet, is niet gesteld, terwijl de omstandigheden dat hij een bedrijfsterrein kocht en opteerde voor belaste levering aanwijzingen voor het tegendeel opleveren. Derhalve neemt het hof aan dat er in september 2008 op het moment dat Countus naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst zonder mogelijkheid van prijsaanpassing.
De slotsom
5.10
Het hof zal Countus toelaten tot het tegenbewijs tegen het vermoeden dat zij rond april 2008 [geïntimeerden] onjuist heeft geadviseerd ten aanzien van de verkoop van hun bedrijfswoning en daarvoor in juni 2008 een factuur heeft verzonden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
Laat Countus toe tot het tegenbewijs tegen het vermoeden dat zij rond april 2008 [geïntimeerden] onjuist heeft geadviseerd ten aanzien van de verkoop van hun bedrijfswoning en daarvoor in juni 2008 een factuur heeft verzonden;
bepaalt dat, indien Countus dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.M. Koene, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
verhinderdata enquête
bepaalt dat Countus het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op
de roldatum van dinsdag 18 maart 2014
, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat Countus overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
verstaat dat de advocaat [NAAM]getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat [NAAM][geïntimeerden] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één week
voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. A.M. Koene en mr. P. van der Wal en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 februari 2014.