ECLI:NL:GHSHE:2016:4410
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.151.927/02
arrest van 4 oktober 2016
in de zaak van
[appellante]
in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van
[betrokkene] ,
geboren [geboortedatum] -1990),
wonende te [woonplaats] ,
als opvolger van de bewindvoerder
[voormalig bewindvoerder]
te [vestigingsplaats 2]
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R. Jacobs te Heerlen,
tegen
[Zorggroep] Zorggroep B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 februari 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen tussen [voormalig bewindvoerder] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 521605 CV EXPL 13-2934)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met één productie;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie;
de akte schorsing van appellante van 2 december 2014;
de akte uitlaten wijziging bewindvoerder van 2 december 2014;
de aantekening op de rol van 9 december 2014 waaruit blijkt dat de onder zaaknr. 200.151.927/01 gevoerde procedure is geschorst;
een deurwaardersexploot van 20 mei 2015 waarbij de procedure, thans onder zaaknr. 200.151.927/02, werd hervat;
aktes van elk van partijen van 22 september 2015;
aktes van elk van partijen van 20 oktober 2015.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
Vaststaande feiten
:
3.1.1.
[betrokkene] is geboren op [geboortedatum] 1990 en thans dus 26 jaar oud.
Hij woonde aan de [adres 1] , later [adres 2] , thans [adres 3] , alle te [woonplaats] . Zijn moeder is [appellante] . Zij woont aan de [adres 4] te [woonplaats] .
3.1.2.
Bij beschikking van 11 februari 2009 – hij was toen 18 jaar oud – zijn de goederen van [betrokkene] onder bewind gesteld, daar hij volgens de rechtbank als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat was ten volle zijn eigen vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.
[voormalig bewindvoerder] , van Bureau Inkomens Beheer BV (hierna BIB) te [vestigingsplaats 3] , werd toen tot bewindvoerder benoemd.
Bij beschikking van 23 september 2014 is met ingang van 1 oktober 2014 BIB als bewindvoerder ontslagen en [appellante] tot bewindvoerder benoemd.
3.1.3.
[betrokkene] beschikt over een WIJ (Wet Investeren in Jongeren)-uitkering, voorheen Wajong uitkering. Daarnaast is hem een PGB toegekend.
Aan PGB werd hem over heel 2010 € 38.807,84 toegekend en over de periode van 1 januari tot en met 7 oktober 2011 € 28.877,29.
Uit prod. F bij memorie van grieven leidt het hof af dat [betrokkene] vóór [geboortedatum] 2011 aan WIJ-uitkering€ 227,-- netto per maand ontving en vanaf [geboortedatum] 2011 € 659,93 plus € 131,99, dus € 791,92 netto per maand.
3.1.4.
[geïntimeerde] heeft vijf overeenkomsten overgelegd. Vier daarvan betreffen zorgovereenkomsten. Deze vermelden telkens onder artikel 3 de periode waarvoor de overeenkomst is aangegaan en aan het einde de datum waarop de overeenkomst zou zijn gesloten. Dat is telkens 1 januari van het desbetreffende jaar, doch het heeft er alle schijn van dat de overeenkomsten feitelijk niet op 1 januari, doch op enig – meestal later – tijdstip werden gesloten. Daarnaast is een huurovereenkomst overgelegd.
3.1.5.
Het gaat om de volgende overeenkomsten:
3.1.5.1. De Zorgovereenkomst 2009 ; deze heeft betrekking op het hele jaar 2009. Deze betreft 21 uur woonzorg per maand à € 1.689,08 per maand; voorts worden daarin uurtarieven van medewerkers vermeld alsmede maandelijkse kosten van de bereikbaarheidsdienst. Tenslotte wordt voorzien in een eigen bijdrage van € 195,-- per maand in de voedingskosten, door [betrokkene] te betalen aan [geïntimeerde] .
3.1.5.1. De eerste Zorgovereenkomst 2010 (productie 33 [geïntimeerde] ) heeft – naar de kennelijke aanvankelijke bedoeling – betrekking op het hele jaar 2010 en betreft 13,5 uur woonzorg per maand à € 1.760,66 per maand; ook hier worden uurtarieven en kosten bereikbaarheidsdienst opgenomen, doch de eigen bijdrage voor voeding is niet meer opgenomen (“niet van toepassing”).
3.1.5.1. De tweede Zorgovereenkomst 2010 (productie 39 [geïntimeerde] ) heeft - hoewel gesloten “op” 1 januari 2010 - kennelijk betrekking op de periode vanaf 1 mei 2010. Deze betreft 38,25 uur woonzorg per maand à € 3.138,03 per maand, en voorts als in de voorgaande alinea (dus geen bijdrage voeding).
3.1.5.1. De Zorgovereenkomst 2011 heeft betrekking op de betreft periode 1 januari tot en met 30 april 2011. Deze betreft 38,25 uur woonbegeleiding [dus niet: woonzorg; hof] per maand, met een uurprijs van € 60,50, à € 2.314,13 per maand.
3.1.5.1. De Huurovereenkomst; betreft de periode vanaf 1 januari 2011 en vervolgens voor onbepaalde tijd; huurprijs € 600,-- en nutsvoorzieningen € 248,--.
3.1.6.
De overeenkomsten van 2009 en 2010 zijn getekend door [geïntimeerde] en door [betrokkene] , doch niet door [voormalig bewindvoerder] ; de overeenkomsten van 2011 zijn ook niet getekend door [betrokkene] .
De overeenkomst van 2009 vermeldt echter wel – handgeschreven – [vertegenwoordiger BIB] van BIB als wettelijk vertegenwoordiger. De overeenkomsten van 2010 en 2011 vermelden telkens, van te voren ingevuld, BIB als wettelijk vertegenwoordiger. De zorgovereenkomst 2011 vermeldt daarbij ook de naam van [voormalig bewindvoerder] . [appellante] als nieuwe bewindvoerder erkent impliciet dat [voormalig bewindvoerder] - uitsluitend - op de hoogte was van (en instemde met) de overeenkomst van 2009.
3.2.
Formele aspecten; formele procespartij en materiële procespartij; “partijwisseling”; schorsing en hervatting
.
3.2.1.
[geïntimeerde] heeft [voormalig bewindvoerder] q.q. gedagvaard, dus in diens hoedanigheid van bewindvoerder van [betrokkene] .
Bij conclusie van antwoord stelt [voormalig bewindvoerder] dat de vordering dient te worden afgewezen omdat deze ten onrechte tegen hem q.q. is ingesteld.
Dit verweer is door de kantonrechter in r.o. 3.1 van zijn vonnis verworpen. [voormalig bewindvoerder] heeft tegen die overweging geen grieven gericht.
3.2.2.
Het hof merkt evenwel op dat uit de stellingname van [geïntimeerde] ten aanzien van de “partijwissel” – waarover hierna meer – lijkt voort te vloeien dat [geïntimeerde] meent verhaal te kunnen nemen op de bewindvoerder persoonlijk of op diens goederen. Het is en blijft echter [betrokkene] die de materiële procespartij is.
3.2.3.
Terwijl in eerste aanleg – zie de inleidende dagvaarding – [voormalig bewindvoerder] in zijn vermelde hoedanigheid werd gedagvaard, waarbij in het petitum werd verzocht om “gedaagde” – dus [voormalig bewindvoerder] q.q. – te veroordelen tot betaling, lijkt de formulering van het petitum in de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, erop te wijzen dat de vordering tegen [voormalig bewindvoerder] pro se werd ingesteld. Dat moet op een vergissing berusten.
3.2.4.
Een onder bewind gestelde persoon is handelingsonbevoegd ten aanzien van zijn vermogen maar niet handelingsonbekwaam; schulden waarmee de bewindvoerder niet heeft ingestemd kunnen echter niet op het onder bewind staande vermogen worden verhaald ( art. 1:440 BW, de uitzonderingen waarnaar wordt verwezen zijn hier niet aan de orde). Dit geldt ten aanzien van een schuldeiser die het bewind kende of behoorde te kennen; daarvan kan in het onderhavige geval als vaststaand worden uitgegaan. Alle rechtsvorderingen dienen echter volgens art. 1:441 BW tegen de bewindvoerder q.q. te worden ingesteld. Dat geldt dus zowel voor vorderingen tegen de rechthebbende welke betrekking hebben op schulden waarmee de bewindvoerder heeft ingestemd, en welke dus op het onder bewind staande vermogen van de rechthebbende kunnen worden verhaald, als voor vorderingen tegen de rechthebbende welke betrekking hebben op schulden waarmee de bewindvoerder niet heeft ingestemd en die dus niet op het vermogen van de rechthebbende kunnen worden verhaald. Uit de formulering van de ingestelde vordering zal moeten blijken waarop de steller van de dagvaarding het oog heeft.
3.2.5.
De kantonrechter heeft in r.o. 3.1 de vordering gekwalificeerd als een tegen [voormalig bewindvoerder] q.q. gerichte “vordering tot voldoening van een schuld uit het onder bewind gestelde vermogen van [betrokkene] .”. Daartegen heeft geen van partijen een grief gericht zodat beiden geacht moeten worden het ermee eens te zijn dat dit is waarom het gaat.
3.2.6.
De appeldagvaarding en memorie van grieven zijn uitgebracht ten verzoeke van resp. genomen door [voormalig bewindvoerder] . Terecht, want deze was toen de bewindvoerder. De appelprocedure werd geadministreerd onder zaaknr. 200.151.927/01.
De memorie van antwoord (tevens houdende incidenteel appel) noemt ook nog [voormalig bewindvoerder] q.q. als formele procespartij. Deze memorie dateert van 7 oktober 2014 en [geïntimeerde] had toen kennelijk nog geen weet van de benoeming van een andere bewindvoerder, welke benoeming dateerde van 23 september 2014 en in werking trad per 7 oktober 2014.
3.2.7.
De memorie van antwoord in het incidenteel appel is op 18 november 2014 genomen door [appellante] q.q., die werd bijgestaan door dezelfde advocaat [NAAM][voormalig bewindvoerder] . Zij bracht daarbij in het geding de in r.o. 3.1.2 bedoelde beschikking van 23 september 2014, er – kennelijk – van uit gaande dat zij daarmee automatisch, ook in de procedure, in de plaats van [voormalig bewindvoerder] kwam.
3.2.8.
Bij akte van 2 december 2014 riep [appellante] – uitdrukkelijk mede namens [voormalig bewindvoerder] – de schorsing van de procedure ex art. 225 lid 1 aanhef en onder c Rv. in.
[geïntimeerde] wees er in een akte van dezelfde datum op dat de schorsing niet van rechtswege intreedt en dat daartoe betekening nodig is, hetzij een akte ter rolle, hetgeen niet is geschied.
De akte van [geïntimeerde] reageert echter, kennelijk, op de memorie van antwoord in het incidenteel appel; bij het redigeren van de akte kon [geïntimeerde] nog niet weten dat op diezelfde datum door de wederpartij de schorsing juist wel bij akte zou worden ingeroepen.
3.2.9.
Op 9 december 2014 heeft het hof beslist dat het geding was geschorst op de voet van art. 225 lid 1 aanhef en onder c Rv.
3.2.10.
Verder maakte [geïntimeerde] bij laatstgenoemde akte bezwaar tegen de vervanging van [voormalig bewindvoerder] door [appellante] aangezien zij dan mogelijk geconfronteerd wordt met een andere, insolvabele proces- en wederpartij hetgeen nadelige gevolgen kon hebben voor de verhaalbaarheid van haar vordering.
Dat bezwaar dient te worden gepasseerd. In de eerste plaats heeft het hof niet te oordelen over de vervanging van de bewindvoerder; die vervanging heeft plaatsgevonden en dat is een rechtsfeit dat het hof tot uitgangspunt strekt. In de tweede plaats gaat dat bezwaar uit van de onjuiste veronderstelling dat [geïntimeerde] – bij toewijzing – verhaal zou kunnen nemen op het vermogen van de formele procespartij. Dat is echter niet het geval.
3.2.11.
Bij exploot van 20 mei 2015 heeft [appellante] de hervatting aan [geïntimeerde] doen betekenen. De procedure is daardoor hervat, thans onder zaaknr. 200.151.927/02.
3.2.12.
[geïntimeerde] heeft hierop bij aktes van 22 september 2015 en 20 oktober 2015 haar bezwaren herhaald en nader toegelicht. [appellante] heeft bij antwoordakte van 20 oktober 2015 op de akte van [geïntimeerde] van 22 september 2015 gereageerd.
De memorie van antwoord in het incidenteel appel is genomen terwijl de wisseling van de formele procespartij nog niet had plaats gevonden. Niet valt echter in te zien waarom dat niet zou kunnen worden hersteld, gelijk [appellante] heeft gedaan.
3.3.
Aanvullende grondslag van de vordering
3.3.1.
Bij haar laatstgenoemde aktes is [geïntimeerde] zich op het standpunt gaan stellen dat er ook een eigen aansprakelijkheid van de bewindvoerder kan bestaan, ex art. 1:444 BW jo. 6:162 BW. Dat geldt dus ook voor [voormalig bewindvoerder] .
3.3.2.
De redenering van [geïntimeerde] gaat om een drietal redenen niet op.
Ten eerste ziet de (eventuele) aansprakelijkheid uit hoofde van art. 1:444 BW op een aansprakelijkheid van de bewindvoerder jegens de rechthebbende, en dat is blijkens de systematiek en terminologie van titel 19 van Boek 1 BW, degene wiens vermogen onder bewind is gesteld.
Ten tweede heeft te gelden dat indien en voor zover een derde, zoals [geïntimeerde] , meent door acties van de bewindvoerder dusdanig benadeeld te zijn dat die bewindvoerder zelf, ex art. 6:162 BW, rechtstreeks – dus niet q.q., maar pro se – jegens de derde aansprakelijk is, dan kan die derde te allen tijde een daarop gebaseerde vordering tegen die bewindvoerder instellen. Dat kan nog steeds en staat geheel los van de procedure tegen – in dit geval – [betrokkene] , vertegenwoordigd door [voormalig bewindvoerder] , thans [appellante] .
Ten derde heeft [geïntimeerde] niets gesteld, ook nu niet, waaruit van enige aansprakelijkheid van [voormalig bewindvoerder] zelf jegens haar, [geïntimeerde] , zou blijken. [geïntimeerde] heeft blijkens de dagvaarding haar vordering gebaseerd op art. 1:441 BW (gedagvaard is “ [voormalig bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder”).
3.4.
Ontslag of verval van instantie
:
3.4.1.
Bij haar akte van 22 september 2015 heeft [geïntimeerde] voorts verzocht die akte te beschouwen als een akte houdende verval of ontslag van instantie, althans een verzoek alsnog zo’n akte te mogen nemen. Een toelichting ontbreekt. [appellante] wijst erop dat er geen proceshandeling te verrichten stond welke zij had moeten verrichten en welke zij langer dan 12 maanden niet had verricht.
3.4.2.
Ontslag van instantie is aan de orde als geen advocaat [NAAM], de dagvaarding niet op de rol wordt ingeschreven, het griffierecht niet tijdig wordt betaald, of in bepaalde faillissementssituaties. Geen van alle zijn aan de orde.
Verval van instantie kan aan de orde zijn indien een partij een proceshandeling moet verrichten maar dat meer dan 12 maanden achterwege laat. Het is echter juist [appellante] die de laatste inhoudelijke proceshandeling heeft verricht. Sedertdien zijn er geen twaalf maanden verstreken. Bovendien gaat art. 251 Rv. er juist van uit dat aan de wederpartij nog een – laatste – kans wordt geboden. [geïntimeerde] zegt echter niet wat hij van [appellante] verlangt.
3.4.3.
Ontslag of verval van instantie zijn dus niet aan de orde.
3.5.
Procedure in eerste aanleg en opbouw gevorderde bedrag
:
3.5.1.
Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] facturen betreffende de bijdrage voor voeding over de periode van augustus 2009 tot en met januari 2011 in het geding gebracht; de facturen van december 2009 en november 2010 ontbreken (en zijn ook niet opgenomen in de spreadsheet die als prod. 25 bij de inleidende dagvaarding is gevoegd). De facturen bedragen telkens € 195,-- (al neemt [geïntimeerde] in de spreadsheet voor augustus 2009 slechts € 155,-- op). Voor 2009 gaat het dus om een bedrag van € 740,-- en voor 2010/2011 om een bedrag van € 2.340,--.
3.5.2.
Voorts heeft [geïntimeerde] drie facturen betreffende huur plus kosten nutsvoorzieningen, à € 848,-- per maand, over de maanden januari, februari en maart 2011 in het geding gebracht, samen dus € 2.544,-. Daarnaast heeft zij drie facturen – nu over de maanden februari, maart en april 2011 – overgelegd betreffende woonzorg en bereikbaarheidsdienst à € 2.344,38 per maand. Overigens wordt aan woonzorg over februari 2011 in de spreadsheet slechts een bedrag van € 605,01 opgenomen. Aldus wordt aan woonzorg en bereikbaarheidsdienst gevorderd twee maal € 2.344,38 plus € 605,01, samen € 5.293,77.
3.5.3.
Tot slot vorderde [geïntimeerde] betaling van een factuur groot € 44,--
3.5.4.
[geïntimeerde] heeft de bedragen waar zij recht op meent te hebben, weergegeven in de eerdergenoemde spreadsheet (productie 25 [geïntimeerde] ). Het totaal van de op de spreadsheet genoemde bedragen is € 10.961,77 en dat is het in hoofdsom gevorderde bedrag. Waar de overgelegde facturen afwijken van de spreadsheet, gaat het hof dan ook van de spreadsheet uit.
3.5.5.
[geïntimeerde] stelde in de inleidende dagvaardingen niet wat de grondslag van de vordering was en stelde slechts dat zij op basis van aan [betrokkene] geïndiceerde en toegekende zorg werkzaamheden had verricht waarvoor zij facturen had verzonden, welke onbetaald zijn gebleven. Volgens [geïntimeerde] was sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming.
stelde niet dat sprake was van een onrechtmatige daad of zaakwaarneming noch dat zij krachtens enige wettelijke regeling zorg had verleend waarvan zij de kosten krachtens die wettelijke regeling op [betrokkene] zou kunnen verhalen, maar voegde wel de zorgovereenkomsten bij, waaruit het hof afleidt dat [geïntimeerde] bedoelde [betrokkene] aan te spreken op naleving van diens uit overeenkomsten voortspruitende betalingsverplichtingen.
3.5.6.
Uit de conclusie van antwoord blijkt ook dat [voormalig bewindvoerder] – namens [betrokkene] – de grondslag van [geïntimeerde] vorderingen ook aldus heeft begrepen dat deze – in de visie van de steller van de inleidende dagvaarding - voortvloeien uit een contractuele relatie.
3.5.7.
In die conclusie van antwoord stelt [voormalig bewindvoerder] dat niet hij (namens [betrokkene] ) maar [betrokkene] zelf contracten met [geïntimeerde] heeft gesloten. [voormalig bewindvoerder] voerde verder verweer aan de hand van argumenten welke zijn ontleend aan de regelgeving met betrekking tot de besteding van PGB’s. Dit komt verderop aan de orde.
3.5.8.
De kantonrechter heeft een comparitie gelast en gehouden, waarop partijen hun standpunten hebben toegelicht.
3.5.9.
Vervolgens heeft de kantonrechter bij vonnis de vordering inzake de voeding toegewezen; het gaat om 16 maal € 195,--. De kantonrechter heeft de vordering ter zake van de huur plus kosten nutsvoorzieningen over de eerste drie maanden van 2011 afgewezen. De kosten met betrekking tot de in februari, maart en april 2011 verleende zorg zijn gemitigeerd toegewezen. Ook de niet weersproken factuur van € 44,-- is toegewezen.
3.6.
Grieven
:
3.6.1.
Grieven 1 en 2 in het principaal appel zijn gericht tegen de toewijzing van de voedingskosten.
3.6.2.
Grief 1 in het incidenteel appel betreft de huur en nutsvoorzieningen over drie maanden in 2011.
3.6.3.
Grieven 3 tot en met 6 in het principaal appel betreffen de woonzorg over drie maanden in 2011.
3.6.4.
Grieven 7 en 8 in het principaal appel ontbreken. [geïntimeerde] duidt grieven 9 en 10 aan als “zevende” en “achtste” grief. Deze betreffen respectievelijk de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.6.5.
Met de grieven is het geschil in vrijwel volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
3.7.
Beoordeling door het hof
:
3.7.1.
Het hof schetst vooreerst het kader waarbinnen de beoordeling dient plaats te vinden.
3.7.2.
[betrokkene] kan zijn eigen belangen onvoldoende behartigen. Begeleid wonen verdiende, blijkbaar, de voorkeur. Hij heeft, zo begrijpt het hof, geen betaald werk en evenmin een dusdanig vermogen dat hij daarvan zou kunnen leven. Hij is dus aangewezen op uitkeringen en PGB-gelden.
[geïntimeerde] wist van de onderbewindstelling van [betrokkene] en moet geacht worden uit hoofde van haar bedrijf als geen ander op te hoogte te zijn van de gang van zaken met betrekking tot het toekennen van een PGB en de noodzaak tot verantwoording van de bestedingen daarvan.
3.7.3.
Tot 2011 kon [geïntimeerde] begeleide woonzorg aanbieden waarbij de bewoners, zoals [betrokkene] , woonruimte plus begeleiding werd aangeboden. Vanaf 1 januari 2011 kon dat - in het kader van de PGB-regeling - niet meer en moest het aanbieden van woonruimte en de zorg annex begeleiding gesplitst worden. Het aanbieden van woonruimte viel niet onder besteding van gelden waarvoor het PGB bedoeld was. Praktisch bezien kon echter de noodzakelijke begeleiding enkel aangeboden worden in een setting waarbij de afnemers woonden aldaar waar die begeleiding kon worden aangeboden en dat impliceerde de noodzaak om ter plaatse woonruimte te huren. Bij [geïntimeerde] was dat echter betrekkelijk kostbaar, namelijk € 848 per maand voor huur en nutsvoorzieningen,--, hetgeen niet (meer) uit het PGB betaald mocht worden. De WIJ-uitkering van [betrokkene] van afgerond € 792,-- was echter daartoe niet toereikend, nog daargelaten dat [betrokkene] dan nog geen hap had gegeten.
3.7.4.
[voormalig bewindvoerder] was tot bewindvoerder benoemd. Op hem rustten diverse verplichtingen tot het afleggen van rekening en verantwoording: hij diende tegenover de rechthebbende, [betrokkene] , verantwoording af te kunnen leggen van zijn beheer; hij diende voorts als vertegenwoordiger van [betrokkene] verantwoording af te leggen over de besteding van PGB-gelden tegenover de verstrekker daarvan, CZ Zorgkantoor.
3.8.
Voeding
:
3.8.1.
Ofschoon over het bedrag van € 195,-- per maand overeenstemming bestaat, stroken de stellingen van partijen niet met hetgeen in de overeenkomst van 2009 is bepaald. Deze bepaalt immers in art. 7.1:
“De budgethouder
[= [betrokkene] ; hof]
betaalt aan de zorgaanbieder
[= [geïntimeerde] , hof]
maandelijks een eigen bijdrage van € 195,-- in de voedingskosten.”
3.8.2.
Deze bepaling laat zich redelijkerwijze niet anders uitleggen dan dat, kennelijk, [geïntimeerde] voedingskosten ten behoeve van [betrokkene] maakt – bijvoorbeeld doordat dagelijks een of meer maaltijden worden aangeboden – en dat [betrokkene] voor een deel in de kosten daarvan moet bijdragen. Dat gaat dan uit van enige verstrekking in natura van [geïntimeerde] aan [betrokkene] waarvoor, of ten dele waarvoor, deze in geld aan [geïntimeerde] moet betalen.
De door [geïntimeerde] in het geding gebrachte facturen stemmen hiermee overeen. Deze vermelden enkel: “voeding”.
3.8.3.
De gedachte dat [betrokkene] zelf voor zijn voeding moet betalen of daarvoor een bijdrage moet betalen is ook niet onbegrijpelijk. Ook daarvoor geldt (net als voor de huur; zie hiervoor) dat in dit opzicht een persoon wiens vermogen onder bewind is gesteld niet voor andere kosten staat dan een persoon wiens vermogen niet onder bewind is gesteld.
3.8.4.
In de procedure echter hebben partijen een andere uitleg gegeven omtrent de achtergrond van deze vordering dan is verwoord onder r.o. 3.8.2.
3.8.5.
[geïntimeerde] geeft bij inleidende dagvaarding geen enkele uitleg. Bij conclusie van antwoord kwam dit bedrag niet expliciet aan de orde. Bij akte van [geïntimeerde] van 6 augustus 2013 had [geïntimeerde] het enkel over “voedingskosten” onder verwijzing naar art. 7 van de zorgovereenkomst 2009. Daarbij verwees [geïntimeerde] naar bijgevoegde emailberichten.
3.8.6.
In die emailberichten gaat het echter ineens over voedings
gelden
en niet over voedingskosten. In prod. 32 verklaart [zorgverlener 3] , medewerker van [geïntimeerde] , dat wekelijks voedings
gelden
zijn verstrekt.
3.8.7.
Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg (waarbij [betrokkene] met zijn advocaat [NAAM]) verklaarden partijen als volgt:
[geïntimeerde] :
De vergoeding zoals in rekening gebracht is maandelijks aan [betrokkene] verstrekt zodat hij zelf voeding kon kopen. Deze behoort te worden terugbetaald. [betrokkene] heeft deze service nooit geweigerd en dus geaccepteerd.
[voormalig bewindvoerder] :
Het klopt dat de vergoeding maandelijks is verstrekt. Ik heb echter regelmatig aan medewerkers van [geïntimeerde] laten weten dat het budget van [betrokkene] geen ruimte bood hiervoor. Niettemin is men dat blijven betalen, maar ik meen dat ik dan niet tot terugbetaling gehouden ben.
3.8.8.
Hieruit blijkt dat, zulks in strijd met de tekst van art. 7.1 van de Zorgovereenkomst 2009, partijen het erover eens zijn dat de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] daarin is gelegen dat [geïntimeerde] € 195,-- per maand aan [betrokkene] verstrekte opdat deze voor zichzelf voeding kon kopen waaruit in beginsel een – contractuele - terugbetalingsverplichting voortvloeide, zij het dat volgens [voormalig bewindvoerder] die terugbetalingsverplichting vanaf enig moment – volgens de memorie van grieven: vanaf medio 2009 – was komen te vervallen.
3.8.9.
Tegen deze achtergrond komt naar ’s hofs oordeel geen betekenis meer toe aan het feit dat in de overeenkomsten 2010 en 2011, anders dan in de overeenkomst 2009, geen bepaling meer omtrent deze kosten is opgenomen; díe overeenkomsten zijn kennelijk niet de grondslag waarop [geïntimeerde] de voedingskosten vordert.
3.8.10.
De periode waarover [geïntimeerde] deze gelden aan [betrokkene] heeft verstrekt is niet betwist (augustus 2009 t/m januari 2011, met de in 3.5.1 genoemde uitzonderingen).
3.8.11.
Als gezegd heeft [voormalig bewindvoerder] evenwel, bij memorie van grieven sub 6 en sub 8, gesteld dat hij medio 2009 aan [geïntimeerde] heeft gezegd dat deze de € 195,-- per maand niet meer aan [betrokkene] moest betalen. Deze mededeling zou mondeling zijn gedaan. [geïntimeerde] betwist dit.
3.8.12.
Indien zou vast staan dat [voormalig bewindvoerder] deze mededeling heeft gedaan zou geconstateerd moeten worden dat, ook al is [geïntimeerde] die bedragen door blijven betalen, deze niet meer werden afgedekt door een instemming van [voormalig bewindvoerder] als bewindvoerder. En in dat geval zou zich de situatie voordoen dat er weliswaar een terugbetalingsverplichting van [betrokkene] aan [geïntimeerde] bestond, hetzij op basis van een overeenkomst welke geacht zou moeten worden tussen hen te zijn blijven voortduren, hetzij op basis van ongerechtvaardigde verrijking, doch dat dit in deze procedure in elk geval niet op grond van een overeenkomst tot toewijzing zou kunnen leiden gelet op het ontbreken van instemming van de bewindvoerder; zie r.o. 3.2.5 en
Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
. Aan een vordering tot terugbetaling op grond van ongerechtvaardigde verrijking zou in de weg staan dat terugbetaling niet redelijk is als [voormalig bewindvoerder] [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd de gelden niet aan [betrokkene] te verstrekken.
3.8.13.
Het is dus relevant of de door [voormalig bewindvoerder] gestelde, doch door [geïntimeerde] betwiste mededeling door [voormalig bewindvoerder] aan [geïntimeerde] is gedaan. Gegeven het feit dat er een contractuele basis voor deze betaling en terugbetalingsverplichting bestond doch dat [voormalig bewindvoerder] stelt dat zich een nieuwe omstandigheid heeft voorgedaan (de door hem gestelde melding) waaruit bleek dat die contractuele basis, althans ten aanzien van zijn instemming, was komen te vervallen, rust op hem – thans dus op [appellante] – de bewijslast daarvan. [appellante] zal tot die bewijslevering worden toegelaten.
3.9.
De huur en nutsvoorzieningen (over de maanden januari, februari en maart 2011)
:
3.9.1.
Voor alle betrokkenen vormde de wijziging in de regelgeving per 1 januari 2011 een probleem. Wat daarvan zij, duidelijk was dat niet op de voorheen gebruikelijke weg kon worden voortgegaan, in elk geval niet voor wat betreft de wooncomponent. Reeds dat gegeven brengt met zich dat uit het niet, of niet tijdig, opzeggen van “de overeenkomst” – welke dat ook zij – niet afgeleid kan worden dat deze zonder meer is blijven doorlopen.
Voorts moet geconstateerd worden dat de overeenkomsten van 2011 noch door [voormalig bewindvoerder] , noch door [betrokkene] zijn getekend.
3.9.2.
Niet geheel duidelijk is tot wanneer [betrokkene] in door [geïntimeerde] aangeboden woonruimte is blijven wonen. Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg verklaarde [geïntimeerde] dat [betrokkene] in haar pand was blijven wonen, kennelijk dus in elk geval na 1 januari 2011, maar niet werd gezegd tot wanneer. [voormalig bewindvoerder] kon hieromtrent geen concrete gegevens verstrekken.
3.9.3.
Bij brief van 5 maart 2011 (prod. 35 bij akte van [geïntimeerde] van 6 augustus 2013) zegde [betrokkene] de zorg op tegen 7 mei 2011. Wat daarvan de gevolgen zijn is nu niet aan de orde; het hof noemt dit gegeven op deze plaats, omdat [betrokkene] als afzender zijn adres vermeldt, te weten [adres 4] . Dat was het adres van zijn moeder. Feitelijk woonde hij toen dus niet meer bij [geïntimeerde] .
3.9.4.
I n r.o. 3.4 overwoog de kantonrechter dat [geïntimeerde] per 1 januari 2011 de overeenkomsten heeft willen wijzigen waartoe zij ook verplicht was. Deze zijn niet naar de regel van art. 1:411 BW met [voormalig bewindvoerder] als wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene] aangegaan en dat betekent dat de hieruit voortspruitende schulden niet op het onder bewind staande vermogen van [betrokkene] kunnen worden verhaald.
3.9.5.
Daartegen is grief 1 in het incidenteel appel gericht. De grief miskent evenwel dat het er hier niet om gaat of [betrokkene] een schuld aan [geïntimeerde] gekregen zou kunnen hebben – indien en voor zover [betrokkene] daadwerkelijk ter plaatse is blijven wonen is zulks onder omstandigheden verdedigbaar – maar dat het er om gaat of er een schuld (van [betrokkene] ) is ontstaan welke op diens onder bewind staande vermogen verhaald kan worden. Dat is niet het geval, naar de kantonrechter terecht heeft overwogen. Het hof heeft aan de overwegingen van de kantonrechter niets toe te voegen. De grief faalt. De afwijzing van de vordering met betrekking tot huur en nutsvoorzieningen blijft dus in stand.
3.10.
De verplichting tot betaling van na 1 januari 2011 geleverde zorg
:
3.10.1.
In de praktijk, zo blijkt uit de standpunten van beide partijen, was het niet goed mogelijk om wonen en zorg van elkaar te scheiden. Dat laat onverlet dat zolang zich de situatie voordeed dat [betrokkene] feitelijk wel ter plaatse woonde (doch de huur om redenen als hierboven genoemd niet op diens vermogen kon worden verhaald) en dus ook zorg kon worden verleend, er in elk geval geen reden is om die zorg niet te vergoeden, voor zover deze daadwerkelijk is verleend (en deugdelijk is verantwoord in verband met [voormalig bewindvoerder] ’ verplichting om de besteding van het PGB aan de verstrekker daarvan te verantwoorden). Immers, zolang die zorg werd verleend moet deze bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel geacht worden met instemming van [voormalig bewindvoerder] te zijn verleend.
3.10.2.
Van belang is in zoverre wel òf die begeleidingszorg feitelijk is verleend. Verderop komt aan de orde wat rechtens is indien die zorg wel is aangeboden, maar niet is afgenomen.
3.10.3.
Anders dan bij de huur (die de maanden januari, februari en maart 2011 betrof) gaat het hierbij om de maanden februari, maart en april 2011.
De kantonrechter heeft € 5.149,23, en dus drie maal € 1.716,41 (en niet twee maal dat bedrag) toegewezen. Laatstgenoemd bedrag is kennelijk ontleend aan de overeenkomst van 2009, waarin wordt uitgegaan van € 1.689,08 aan woonzorg (dus voor begeleiding plus wonen) en € 27,32 kosten bereikbaarheidsdienst.
3.10.4.
[voormalig bewindvoerder] heeft grieven gericht tegen de toewijzing, [geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen de beslissing van de kantonrechter, zulks ofschoon deze van het gevorderde maandbedrag groot € 2.344,38 slechts toewees € 1.716,41. Dit komt doordat de kantonrechter kennelijk niet heeft gezien dat [geïntimeerde] geen drie maal € 2.344,38, maar slechts twee maal dat bedrag vorderde, plus € 605,01 voor de maand februari. Door te oordelen dat aan [geïntimeerde] (ook) voor februari 2011 € 1.716,41 toe kwam ging de kantonrechter dus in zoverre over het gevorderde heen. De totale toegewezen subpost kwam echter op € 5.149,23, slechts weinig minder dan de gevorderde € 5.293,77. Kennelijk heeft [geïntimeerde] het verschil de moeite van het appelleren niet waard gevonden. [voormalig bewindvoerder] heeft geen grief gericht tegen het gegeven dat de kantonrechter voor februari 2011 van een te hoog bedrag is uitgegaan, maar doordat hij dit gehele bedrag ter discussie stelt staat ook het bedrag voor februari 2011 weer ter discussie, in volle omvang. Maar in de gegeven situatie kan dan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] zich erbij zou hebben neergelegd dat per maand slechts € 1.716,41 toewijsbaar was.
3.10.5.
Voor [voormalig bewindvoerder] geldt dat niet blijkt dat deze zich tegen continuering van de status quo heeft verzet, zulks terwijl hij daarvan kennelijk wel op de hoogte is geweest; de facturen voor januari 2011 en februari zijn immers geheel resp. deels betaald. Voor zover er daadwerkelijk zorg is geleverd dient deze dus ten laste van het vermogen van [betrokkene] te worden betaald.
3.11.
De feitelijk geleverde zorg
:
3.11.1.
[geïntimeerde] kan geen aanspraak maken op enig forfaitair bedrag per maand, voor zover dat – zie r.o. 3.10.3 – feitelijk is ontleend aan de voor 2009 geldende bedragen, reeds omdat voorheen daarin ook een woonvergoeding geacht moet worden te zijn begrepen hetgeen in 2011 niet meer het geval was.
kan alleen aanspraak maken op de feitelijk verleende begeleidingszorg. Voor 2009 gold een gemiddeld uurtarief van € 80,43 (welk bedrag verkregen wordt door het maandbedrag voor woonzorg te delen door het aantal uren). Voor de eerste maanden van 2010 gold een onverklaarbaar bedrag van € 130,42, maar dat is na enkele maanden bijgesteld tot € 82,04, 2 % meer dan het voor 2009 geldende bedrag.
In de overeenkomst van 2011 werd uitgegaan van een uurbedrag van € 60,50. Ofschoon niet afgesproken, acht het hof dat niet onredelijk in het licht van de uurbedragen voor 2009 en 2010 (dat deze hoger waren lag kennelijk aan de omstandigheid dat daarin ook een woonvergoeding was begrepen). Mitsdien gaat het hof voor daadwerkelijk verleende zorg uit van € 60,50 per uur.
3.11.2.
Het hof verwijst naar prod. 36 bij akte van 6 augustus 2013.
Daaruit kan worden afgeleid dat over de maanden februari, maart en april 2011:
in februari voor 21 uur zorg is verleend door [zorgverlener 1] ; de uren zijn afgetekend door [betrokkene] ;
in februari voor 18 uur zorg zou zijn verleend door [zorgverlener 3] ; deze uren zijn niet afgetekend door [betrokkene] ;
in februari voor 0,25 uur tijd is besteed door [zorgverlener 2] in het kader van rapportage en verslaglegging;
in februari voor 1 uur tijd zou zijn besteed door [zorgverlener 4] aan persoonlijk contact;
in maart voor 18,5 uur zorg zou zijn verleend door [zorgverlener 1] ;
daarbij is aangetekend dat [betrokkene] meermalen afspraken heeft gemaakt doch heeft afgebeld of niet thuis was;
in maart voor 12 uur zorg zou zijn verleend door [zorgverlener 3] ;
daarbij is aangetekend dat [betrokkene] de zorg heeft opgezegd en geen begeleiding meer wil en “ons” ontloopt;
in april voor 15,5 uur zorg zou zijn verleend door [zorgverlener 1] ;
daarbij is aangetekend dat [betrokkene] op geen enkele afspraak aanwezig is geweest.
3.11.3.
Mitsdien staat voor 21 uur ( [zorgverlener 1] in februari) vast dat er begeleidingszorg is verleend. Een daarmee corresponderend bedrag is dus in elk geval toewijsbaar. [voormalig bewindvoerder] moet geacht worden daarmee te hebben ingestemd en in het kader van de besteding van het PGB is dit te verantwoorden.
3.11.4.
Voor 18 uur staat niet vast dat deze door [zorgverlener 3] is verleend. De staten zijn niet afgetekend. Het hof constateert dat bijvoorbeeld in maart, april en mei 2010 [zorgverlener 3] de staten ook niet liet aftekenen, maar toen waren de diverse werkzaamheden vrij gedetailleerd omschreven. Daarna, in juni, juli, september, oktober, november en december 2010 liet [zorgverlener 3] deze staten wel weer aftekenen door [betrokkene] . De staten van [zorgverlener 3] van februari 2011 geven evenwel geen enkele specificatie, zijn niet afgetekend en op geen enkele wijze toegelicht. Bij deze stand van zaken is dit onderdeel onvoldoende onderbouwd. Deze uren komen niet voor vergoeding in aanmerking.
De beperkte uren van [zorgverlener 2] en [zorgverlener 4] zijn evenmin afgetekend, en ook niet nader toegelicht, maar daar staat tegenover dat deze wel naar activiteit zijn gespecificeerd en zo precies in de tijd zijn gespecificeerd, dat daarover redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan.
3.11.5.
Voor de uren van maart en april geldt dat deze in elk geval geen betrekking hebben op feitelijk verleende zorg.
3.11.6.
Per saldo zou dus ter zake van feitelijk verleende zorg verschuldigd zijn geworden een bedrag groot 22,25 maal € 60,50, dus € 1.346,13. Dit heeft geheel betrekking op de maand februari 2011. Nu over februari 2011 echter niet meer is gevorderd dan € 605,01 is slechts dat bedrag toewijsbaar.
3.12.
De aangeboden, niet afgenomen zorg
:
3.12.1.
Als regel heeft te gelden dat indien overeengekomen wordt dat een bepaalde hoeveelheid zorg verleend zal worden gedurende een vooraf afgesproken aantal uren tegen een vooraf afgesproken totaal bedrag, de enkele omstandigheid dat die zorg niet is afgenomen niet zonder meer aan de aanspraken op de afgesproken contraprestatie in de weg staat. Dat is ook redelijk omdat degene die de zorg moest verlenen capaciteit heeft vrijgehouden om die zorg te kunnen verlenen.
3.12.2.
In hetgeen hiervoor is overwogen ligt evenwel besloten dat er in 2011 geen vast omlijnde afspraak geacht kon worden te hebben bestaan, noch ten aanzien van het aantal uren, noch ten aanzien van de looptijd, noch ten aanzien van een gefixeerd bedrag per maand.
Dat betekent dat in zoverre niet geleverde zorg, in beginsel, niet behoeft te worden betaald.
Dat betekent dat slechts op basis van enige andere grondslag, zoals zaakwaarneming of ongerechtvaardigde verrijking, tot toewijzing van enig bedrag gekomen zou kunnen worden. maar nu onduidelijk is of en in hoeverre [betrokkene] door die werkzaamheden is gebaat of verrijkt, leent deze alternatieve grondslag zich niet voor toepassing. Mitsdien is voor aangeboden doch niet afgenomen zorg in maart en april 2011 geen bedrag toewijsbaar.
3.12.3.
In totaal is dus voor zorg over de periode februari tot en met april 2011 een bedrag groot € 605,01 toewijsbaar.
3.13.
Resumerend
:
voeding is toewijsbaar tot een bedrag groot € 3.120,-- tenzij [voormalig bewindvoerder] slaagt in het hiervoor geformuleerde bewijs;
huur 2011 niet toewijsbaar;
zorg 2011 toewijsbaar tot een bedrag van € 605,01; rest niet toewijsbaar;
toewijzing van € 44,-- (openen deur) blijft in stand, daartegen was geen grief gericht.
3.13.1.
Het hof zal de zaak verwijzen naar de rolzitting voor opgave getuigen.
3.14.
Bewijsaanbod van [appellante]
:
3.14.1.
[appellante] heeft aangeboden [voormalig bewindvoerder] als getuige te doen horen omtrent zeven onderwerpen; zie haar akte van 22 september 2015, blad 2. Het hof nummert de zeven bullets als 1 tot en met 7.
3.14.2.
Bewijsaanbod 1: wordt gehonoreerd.
3.14.3.
Bewijsaanbod 2: niet relevant omdat het hof bij de in beginsel toewijsbare bedragen niet is uitgegaan van de toepasselijkheid van de overeenkomsten 2010 en 2011.
3.14.4.
Bewijsaanbod 3: dit betreft geen aanbod omtrent een te bewijzen feit.
3.14.5.
Bewijsaanbod 4: idem
3.14.6.
Bewijsaanbod 5: niet relevant. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake.
3.14.7.
Bewijsaanbod 6: niet relevant. Slechts relevant is óf [betrokkene] die woning had verlaten.
3.14.8.
Bewijsaanbod 7: de relevantie hiervan is niet toegelicht.
3.15.
Afzonderlijke bespreking behoeft nog grief 4.
De kantonrechter overwoog dat de overeenkomst niet bepaalt dat [voormalig bewindvoerder] q.q. slechts betaling verschuldigd is voor aan [betrokkene] geleverde diensten voor zover ze uit diens PGB kunnen worden betaald. Grief 4 is daartegen gericht; volgens [appellante] bepaalt art. 8.2 van de zorgovereenkomst [bedoeld is: de Zorgovereenkomst 2009; hof] nu juist wel dat geleverde diensten geleverd worden voor zover deze uit het PGB kunnen worden betaald.
3.16.
Art. 8.1 jo. art. 8.2, toegespitst op [betrokkene] en [geïntimeerde] luiden als volgt::
[betrokkene] (c.q. [voormalig bewindvoerder] q.q.) is aan [geïntimeerde] vergoeding verschuldigd voor de geboden zorg
Behoudens een eigen bijdrage geschiedt die vergoeding vanuit het PGB dat aan [betrokkene] ter beschikking is gesteld.
3.17.
Deze grief behoeft verder geen bespreking, omdat deze nergens toe leidt. Immers, toewijsbaar worden slechts geacht: eventueel, na bewijslevering, de bedragen voor voeding (welke los staan van de Zorgovereenkomsten), een beperkt bedrag voor verleende zorg dat hoe dan ook beneden het PGB blijft, en een luttel bedrag in verband met het openen van een deur.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
laat [appellante] toe te bewijzen dat vanaf medio 2009 de toenmalige bewindvoerder [voormalig bewindvoerder] aan [geïntimeerde] heeft doen weten dat deze geen voedingsgelden meer aan [betrokkene] ter beschikking diende te stellen;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.M. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 18 oktober 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en J.F.M. Pols en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2016.
griffier					rolraadsheer