ECLI:NL:RBZWB:2014:3218
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Civiel recht
Zittingsplaats: Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/12/80977 / HA ZA 11-407
Vonnis van 14 mei 2014
in de zaak van
1
[eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[eiseres sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.M.A. Lensen te Terneuzen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te IJzendijke,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. van Arkel te Terneuzen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 maart 2012
het proces-verbaal van comparitie van 2 november 2012
de conclusie van repliek in conventie
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie
de akte uitlating producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst gesloten, inhoudende de ruwbouw van de te realiseren aanbouw aan de woning van [eiser] door [gedaagde]. [gedaagde] is in februari/maart 2008 met de werkzaamheden begonnen. De aannemingsovereenkomst is door de Belgische architekt van [eiser], [architekt], op schrift gesteld en op 3 mei 2008 door partijen ondertekend.
2.2.
In de schriftelijke overeenkomst is bepaald dat [gedaagde] het werk uitvoert overeenkomstig de bepalingen in het lastenboek (rechtbank: het bestek), de daarbij behorende plannen, meetstaten en bijzondere technische studies, alsmede de schriftelijke en mondelinge toelichtingen van de architekt en de ontwerper van de technische studies. Verder is opgenomen dat de voorlopige oplevering zal plaatsvinden vóór de bouwvakantie van 2008 en dat, als door schuld van [gedaagde] de uitvoering van het werk vertraging oploopt, zij vanaf 1 september 2008 een boete is verschuldigd van € 100,-- per dag. Deze boete is verschuldigd na aanmaning per aangetekende brief.
2.3.
[gedaagde] heeft haar werkzaamheden begin december 2008 beëindigd. Op 9 december 2008 heeft zij een email gezonden aan [architekt] met als onderwerp “rek [eisers 1]”. Hierin beschrijft zij een aantal posten die zij in rekening wil brengen aan [eiser]. Zij besluit de email met: “Graag zsm overleg hierover zodat we voor het eind van het jaar het zover mogelijk kunnen afronden.” Daarop heeft zij nog een aantal keren gerappelleerd.
2.4.
Op 11 februari 2009 heeft op verzoek van [eiser] een deskundige van de Vereniging Eigen Huis (VEH) het werk opgenomen.
2.5.
Na een overleg tussen partijen en [architekt] op 17 februari 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser] een factuur genummerd 200908 gezonden met opschrift “afrekening volgens overeenkomst”. Deze factuur sluit op € 15.908,84 exclusief BTW (€ 18.931,52 incl. BTW). Op 23 februari 2009 schrijft [eiser]: “Dinsdag 17 februari hebben wij met jou en Leon de afspraken gemaakt m.b.t. facturatie van het nog resterende bedrag en van de werkzaamheden. … Tevens willen wij dat de werkzaamheden die nog gedaan moeten worden in week 11 uitgevoerd worden. Leon heeft een lijstje gemaakt met wat er nog moet gebeuren.”
2.6.
In de periode 23 februari 2009 tot 25 juli 2009 schrijven partijen enkele malen heen en weer over voornoemde factuur en de nog te verrichten werkzaamheden. Bij brief van 21 april 2009 stelt [architekt] [gedaagde] in gebreke. Hij schrijft dat vanaf 25 april 2009 de boeteclausule begint te lopen en voegt bij de brief een lijst van nog uit te voeren of aan te passen werkzaamheden. [gedaagde] voert nog een aantal werkzaamheden uit. Op 25 juli 2009 is er mondeling overleg tussen partijen en stelt [eiser] een stuk op dat door beide partijen wordt getekend. Hierop staat:
“Eindafrekening totale ruwbouw [gedaagde] (met inhouding van 3110,- borg) eindsom 18701,86 ex BTW.
Tegoed van [gedaagde]: zie nota 0910 van S.H.S.
een bedrag van 4160,- ex BTW”.
Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde] een factuur genummerd 200960 en gedateerd 28 juli 2009 aan [eiser] gestuurd met als opschrift:
“eindafrekening volgens contract van 3-5-2008”
en verder als tekst:
“totaal prijs			€ 15.591,41
borg				€   3.110,45
subtotaal excl BTW	€ 18.701,86
19 % BTW		€   3.553,35
totaal te betalen 		€ 22.255,21”
Eveneens op 28 juli 2009 stelt [gedaagde] een creditfactuur op voor de hierboven onder 2.5 genoemde factuur met nummer 200908, waarmee deze op nihil uitkomt.
2.7.
Bij brief van 28 juli 2009 klaagt DAS rechtsbijstand namens [eiser] bij [gedaagde] en stelt haar aansprakelijk. DAS deelt [gedaagde] mee dat [eiser] recent heeft geconstateerd dat de muren van het nieuw aangebouwde deel gaan wijken en dat het door [eiser] ingeschakelde ingenieursbureau DUWI diverse constructieve gebreken heeft geconstateerd. Verder deelt zij mede dat [eiser] het Zuid-Nederlands Expertisebureau heeft ingeschakeld en dat dit Bureau (verder ZNEB) op 27 juli 2009 het werk heeft opgenomen.
[gedaagde] is bij die (eerste) opname van ZNEB aanwezig.
ZNEB voert een tweede inspectie uit op 11 september 2009, zonder [gedaagde] uit te nodigen en zonder diens aanwezigheid en brengt op 8 oktober 2009 een expertise-rapport uit.
DAS stuurt dit rapport bij brief van 12 oktober 2009 naar de toenmalige raadsman van [gedaagde] en vordert dat [gedaagde] de geconstateerde gebreken herstelt en de schade die [eiser] lijdt als gevolg van het tekortschieten vergoedt.
Bij brief van 2 november 2009 deelt mr. [NAAM][gedaagde] mee de zaak van DAS te hebben overgenomen. Hij beroept zich namens [eiser] op diens opschortingsrecht. De raadsman van [gedaagde] reageert bij brief van 13 november 2009 op het rapport van ZNEB.
2.8.
Op 15 augustus 2011 legt [eiser] ten laste van [gedaagde] derdenbeslag onder de Rabobank, onder [namen]na daartoe op 10 augustus 2011 verkregen verlof. Bij dagvaarding d.d. 29 augustus 2011 start hij onderhavige procedure.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert na wijziging van eis zonder processueel bezwaar van [gedaagde] – samengevat – [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan hem van:
- € 92.347,18 en € 8.000,--, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 29 augustus 2011 althans 30 januari 2013,
€ 276,25 per maand met ingang van de dag dat hij dit bedrag aan zijn hypotheekverstrekker verschuldigd is geworden, vermeerderd met wettelijke rente, en vermeerderd met een boete van € 65.000,-- wanneer de hypotheekverstrekker daarop jegens hem aanspraak maakt,
€ 100,-- per dag met ingang van 1 september 2008 tot en met 31 december 2011,
€ 2.842,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente,
de proceskosten inclusief de kosten van beslag.
3.2.
[eiser] stelt daartoe als volgt. In de ruwbouw zijn ernstige gebreken geconstateerd. [gedaagde] heeft de gebreken niet hersteld, waardoor schade is ontstaan.
Het gevorderde bedrag ad € 92.347,18 bestaat uit € 81.428,38 aan kosten voor herstel en
€ 10.918,80 aan kosten ten gevolge van annuleringen. Deze laatstgenoemde post bestaat uit door derden bij [eiser] in rekening gebrachte kosten, omdat die derden niet overeenkomstig de oorspronkelijke planning binnen de aannemingsovereenkomst tussen partijen de hen opgedragen werkzaamheden konden uitvoeren. In de periode januari 2010 tot maart 2011 heeft [eiser] opdrachten tot herstel aan derden verstrekt. Voor dit herstel moest [eiser] de woning verlaten en elders onderdak huren. Hij kon de woning pas in januari 2012 weer in gebruik nemen. Een deel van de gevorderde schadevergoeding betreft kosten van extra woonlasten, kosten verhuizingen en gemist arbeidsinkomen.
Het gevorderde bedrag ad € 8.000,-- behelst immateriële schadevergoeding.
[gedaagde] is in debiteursverzuim, in de eerste plaats doordat zij herhaald in gebreke is gesteld, in de tweede plaats omdat uit haar houding vanaf eind 2008 duidelijk was dat zij niet na zou komen en ten slotte doordat zij ondanks haar verplichting daartoe niet op 19 juli 2008 heeft opgeleverd.
Omdat [eiser] de termijnfacturen van [gedaagde] grotendeels had voldaan en de facturen van derden ten behoeve van de herstelwerkzaamheden moest voldoen, moest hij een aanvullende hypothecaire geldlening afsluiten met een last van € 276,25 per maand. Deze komt voor rekening van [gedaagde].
Tussen partijen was overeengekomen dat [gedaagde] de werkzaamheden zou uitvoeren vóór aanvang van de bouwvakantie in de zomer van 2008, derhalve 19 juli 2008. Het werk was toen niet af. [gedaagde] heeft tot december 2008 gewerkt en heeft het werk ook daarna nooit opgeleverd, zodat zij per 1 september 2008 de boete van € 100,-- per dag is verschuldigd.
In reactie op het verweer van [gedaagde] stelt hij nog dat de gebreken niet al lange tijd voordat hij daarvan melding deed aan [gedaagde] bij hem kenbaar waren of hadden kunnen zijn. Hij heeft voldaan aan zijn klachtplicht ingevolge art. 6:89 BW. Hij betwist dat partijen op 25 juli 2009 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Het gaat slechts om een vaststelling van de betalingsverbintenissen zoals die uit de aannemingsovereenkomst zelf op dat moment voortvloeiden.
3.3.
[gedaagde] verweert zich. Primair voert zij aan dat [eiser] in de dagvaarding niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. De feitelijke grondslag van de vordering dient door hem concreet te worden uiteengezet in de dagvaarding. In de dagvaarding verwijst hij echter slechts naar (grotendeels niet meebetekende) omvangrijke producties, zonder concrete feitelijke stellingen op te nemen. Daarmee samenhangend stelt [gedaagde] dat zij, omdat zij niet het risico kan nemen niet zo volledig en grondig als mogelijk is verweer te voeren, hoewel de feitelijke grondslag van de vordering onduidelijk is, hoge proceskosten heeft moeten maken. De vervaardiging van de conclusie van antwoord kostte meer dan 70 uren. Dit moet de consequenties hebben, die zij nader in haar conclusie van antwoord verwoordt.
Subsidiair stelt zij dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen a) omdat [eiser] niet meer kan klagen over kenbare gebreken die hij bij de oplevering op 17 februari 2009 niet heeft aangevoerd, b) [eiser] niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht en c) partijen op 25 juli 2009 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten die aan toewijzing van de eis van [eiser] in de weg staat.
Meer subsidiair betwist [gedaagde] gemotiveerd dat niet zou zijn opgeleverd, dat uit het rapport van ZNEB zou blijken dat zij ernstig tekort gekomen is in de nakoming van de overeenkomst, dat zij bij de eerste inspectie door ZNEB zou hebben toegezegd door ZNEB geadviseerde herstelwerkzaamheden uit te voeren (een dergelijk advies was op dat moment niet bekend en ZNEB heeft nog een tweede inspectie gedaan zonder dat [gedaagde] daarvan wist), dat herstelwerkzaamheden noodzakelijk zouden zijn en dat zij in verzuim is komen te verkeren. De brief van DAS van 12 oktober 2009 kan niet als ingebrekestelling gelden, omdat daarin niet duidelijk is aangegeven welke herstelwerkzaamheden van [gedaagde] werden verlangd en omdat DAS op 28 juli 2009 al aan [gedaagde] over vermeende gebreken had bericht, zonder haar te verzoeken deze te herstellen. [gedaagde] werd slechts aansprakelijk gesteld en [eiser] heeft al begin juli 2009 derden opdracht gegeven werkzaamheden uit te voeren, zodat haar geen redelijke mogelijkheid tot herstel – voor zover al noodzakelijk – is geboden. [eiser] heeft zijn recht op nakoming toen al verwerkt. [eiser] komt geen beroep op opschorting toe. Hij was al in verzuim op het moment dat hij zich op opschorting beriep. Het rapport van ZNEB kan niet als grondslag voor de vordering van [eiser] gelden. Het is niet objectief en bevat onjuiste juridische en bouwtechnische oordelen. [gedaagde] betwist eveneens gemotiveerd de gestelde schade, waaronder de gestelde gevolgschade. Ook betwist zij een boete verschuldigd te zijn. Het werk heeft vertraging opgelopen buiten haar schuld, namelijk door (gebrek aan) handelen van Lust en doordat haar regelmatig extra werk, althans werk dat afweek van de oorspronkelijke opdracht, werd opgedragen. Ten slotte betwist zij de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert – samengevat – [eiser] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van:
€ 17.304,81, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 november 2009,
alle door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van de gelegde conservatoire derdenbeslagen onder [namen] en onder de Rabobank, nader op te maken bij staat,
de proceskosten en de nakosten.
Zij stelt op grond van de vaststellingsovereenkomst van 25 juli 2009 recht op betaling van haar eindfactuur van 28 juli 2009 te hebben. De eindfactuur beloopt € 22.255,21 incl. BTW. Na verrekening met de factuur SHS, betreffende het werk dat door [eiser] zelf is verricht ad € 4.160,-- bruto, resteert te voldoen € 17.304,81. Ondanks aanmaning tot betaling bij fax van 13 november 2009 heeft [eiser] niet betaald (en ook niet gereageerd), zodat hij op 27 november 2009 in verzuim is komen te verkeren. Verder vordert [gedaagde] op grond van art. 6:162 BW vergoeding van alle schade die zij lijdt door de beslagen die [eiser] heeft gelegd.
3.5.
[eiser] verweert zich. Hij betwist de authenticiteit van het stuk dat door [gedaagde] vaststellingsovereenkomst wordt genoemd, omdat daarop wijzigingen lijken te zijn aangebracht. Verder betwist hij dat het een vaststellingsovereenkomst is, aangezien het enerzijds een eindafrekening geeft van de totale ruwbouw en anderzijds een tegoed van [eiser] van € 4.160,-- excl. BTW. [eiser] heeft de vordering van € 17.304,81 wel betwist, aangezien hij zich bij brief van zijn raadsman van 2 november 2009 heeft beroepen op opschorting. Er is dan ook sprake van crediteursverzuim aan de zijde van [gedaagde].
[eiser] betwist met betrekking tot de beslagen onrechtmatig te hebben gehandeld. Verder betwist hij dat [gedaagde] ten gevolge van de beslagen schade heeft geleden en dat er sprake is van causaal verband.
Ten slotte betwist [eiser] dat er een grondslag is voor hoofdelijke aansprakelijkheid.
in conventie en in reconventie
3.6.
De rechtbank zal in haar beoordeling, voor zover relevant, de stellingen van partijen nader aanhalen.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
De rechtbank verwerpt het primaire verweer. Voor zover de dagvaarding niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, heeft [eiser] zijn verzuim in de conclusie van repliek voldoende hersteld. Of en in hoeverre de processuele handelwijze van [eiser] gevolgen moet hebben voor de proceskosten, komt bij de beoordeling van die kosten aan de orde. Wel merkt de rechtbank reeds hier op dat zij uitgaat van de stellingen geponeerd in de processtukken en de daarin aan die stellingen gegeven onderbouwingen. Zij kan en zal geen acht slaan op mogelijke stellingen en onderbouwingen die slechts vermeld staan in de overgelegde producties. In een civiele procedure bepalen partijen door middel van hun stellingen in de processtukken de omvang van het geding. Het is niet aan de rechtbank zelfstandig (onderbouwingen van) stellingen uit de producties te destilleren.
4.2.
De rechtbank neemt de conclusie van dupliek in reconventie niet in aanmerking voor zover die betrekking heeft op de conventie.
4.3.
De rechtbank laat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor de gestelde gebreken de vraag of er is opgeleverd op 17 februari 2009 in het midden. Ook als oplevering heeft plaatsgevonden is niet uitgesloten dat [eiser] [gedaagde] nog kan aanspreken op gebreken in het werk waarvan het bestaan op het moment van oplevering nog niet kenbaar was. [gedaagde] heeft niet gesteld, terwijl evenmin is gebleken, dat de gebreken waarop [eiser] zijn vordering baseert, medio februari 2009 al alle kenbaar waren of konden zijn. Weliswaar is het werk in die periode door VEH opgenomen, maar geen der partijen zet de bevindingen van VEH uiteen, zodat de rechtbank aan die opname en de mogelijk door VEH geconstateerde gebreken voorbijgaat.
4.4.
De rechtbank passeert ook het verweer van [gedaagde] dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht. [eiser] stelt onweersproken dat hij in juli 2009 ontdekte dat de muren van de aanbouw ten opzichte van de originele bouw gingen wijken. In de brief van 28 juli 2009 heeft DAS namens [eiser] bij [gedaagde] over dit – vermeende – gebrek geklaagd en [gedaagde] aansprakelijk gesteld. Ook is in juli 2009 ZNEB ingeschakeld. [gedaagde] is bij de eerste inspectie aanwezig geweest. [gedaagde] is dus onverwijld op de hoogte gesteld van de klacht van [eiser]. Na juli 2009 heeft ZNEB haar onderzoek afgerond; op 8 oktober 2009 heeft zij haar rapport uitgebracht. Namens [eiser] heeft DAS dit rapport op 12 oktober 2009 aan [gedaagde] toegezonden, waarbij aanspraak is gemaakt op herstel en schadevergoeding. Uit deze gang van zaken blijkt dat [eiser] met voldoende voortgang naar [gedaagde] heeft gehandeld, zodat [gedaagde] geen beroep toekomt op overschrijding van de klachttermijn. Dat in de brief van 12 oktober 2009 de gebreken niet expliciet zijn genoemd, maakt dit niet anders. Door met die brief het rapport van ZNEB toe te zenden, heeft [eiser] voldoende duidelijk gemaakt om welke gebreken het ging. Ook leidt het feit dat [eiser] vervolgens tussen november 2009 en augustus 2011 jegens [gedaagde] geen nadere actie heeft ondernomen er niet toe dat alsnog niet aan de klachttermijn is voldaan. [gedaagde] wist dat [eiser] haar betichtte van ondeugdelijk werk en haar voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk hield. Ten slotte leidt het enkele stilzitten van [eiser] er evenmin toe dat hij zijn recht heeft verwerkt. Gesteld noch gebleken is van bijkomende feiten of omstandigheden op grond waarvan [gedaagde] mocht verwachten dat [eiser] zijn vordering niet gestand zou doen, of [gedaagde] in haar positie onredelijk is benadeeld, terwijl voor het aannemen van rechtsverwerking de aanwezigheid van dergelijke feiten of omstandigheden wel is vereist.
4.5.
Aan de orde zijn dan de afspraken neergelegd in het stuk van 25 juli 2009. Partijen verschillen van mening over de status hiervan. Of en in hoeverre deze afspraken zien op een financiële afwikkeling waaraan [eiser] is gebonden, komt aan de orde bij de beoordeling van de daarop gebaseerde vordering van [gedaagde] in reconventie. In conventie geldt dat ook als de afspraken op 25 juli 2009 worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst, zoals [gedaagde] bij wege van verweer stelt en [eiser] betwist, dit er niet toe leidt dat [eiser] geen vordering meer kan instellen in verband met – vermeende – gebreken waarvan hij het bestaan en de omvang pas op een later moment ontdekte dan wel ten volle kon overzien. Dit zou slechts anders zijn als partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen ook een einde te willen maken aan de onzekerheid van mogelijk later opkomende vorderingen/geschillen. Dat partijen dit op 25 juli 2009 zijn overeengekomen of bedoeld hebben overeen te komen is echter gesteld noch gebleken. Daarbij komt dat [gedaagde] ook niet kon verwachten dat met de overeenkomst van 25 juli 2009 en de daaruit voortvloeiende factuur en creditfactuur alle geschillen tussen partijen met betrekking tot de uitvoering van de aannemingsovereenkomst geheel waren afgedaan. Gedurende het overleg die dag dat heeft geleid tot de overeenkomst, is [gedaagde] ook door [eiser] uitgenodigd aanwezig te zijn bij het onderzoek op 27 juli 2009 door ZNEB naar vermeende gebreken aan de bouw. [gedaagde] wist dus dat volgens [eiser] gebreken aan het werk kleefden waarvan de aard en omvang nog nader moesten worden vastgesteld. Zij kon en mocht er niet zonder meer vanuit gaan dat [eiser] met het sluiten van de overeenkomst van 25 juli 2009 verder van vorderingen vanwege die gebreken zou afzien. Zij heeft ook niet gesteld dat partijen dat wel waren overeengekomen. Zij kan onderhavige vordering van [eiser] dan ook niet zonder meer met een beroep op deze overeenkomst afweren.
Wel geldt dat tussen december 2008, het moment waarop [gedaagde] haar werkzaamheden heeft beëindigd en 25 juli 2009, de dag waarop partijen de overeenkomst hebben getekend, tussen partijen duidelijk was dat [gedaagde] de overeengekomen werkzaamheden had afgerond, dat VEH kennelijk enige tekortkomingen aan het werk had geconstateerd en [gedaagde] herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, alsmede dat tussen partijen discussie bestond over de facturen van [gedaagde] en over het bedrag dat [eiser] voor door hemzelf verricht werk dat onder de aannemingsovereenkomst viel in mindering mocht brengen. Deze feiten en omstandigheden waren de aanleiding voor het overleg op 25 juli 2009 en dat overleg heeft in genoemde overeenkomst geresulteerd. De rechtbank oordeelt dat daarmee de op dat moment geconstateerde, qua aard en omvang kenbare gebreken zijn afgewikkeld. In haar hierna volgende beoordeling van de gestelde gebreken afzonderlijk, zal de rechtbank tevens nagaan of deze voor 25 juli 2009 qua aard en omvang bekend waren of konden zijn. Voor zover dit het geval is, kan [eisers 2] vordering ten aanzien van die gebreken niet worden toegewezen, omdat zij vallen onder het bereik van de overeenkomst van 25 juli 2009.
De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [eiser] dat het schriftelijke stuk gedateerd 25 juli 2009 niet authentiek is. Dat ten gevolge van een aanvankelijke vergissing van partijen een bedrag verkeerd is gemeld en is gewijzigd, zoals door [gedaagde] onweersproken is toegelicht, maakt niet dat de overeenkomst die in het stuk is neergelegd niet “authentiek” is. Als onbetwist staat vast dat [eiser] de overeenkomst zelf heeft opgesteld en de wijzigingen heeft aangebracht. Hij kan zich dan niet achteraf beroepen op het “niet authentiek zijn” van het stuk.
4.6.
Vervolgens stelt [gedaagde] op zichzelf terecht dat haar een redelijke termijn moet worden gegund voor herstel van gebreken. Daartoe moet zij in gebreke worden gesteld, dan wel moet uit haar handelen of nalaten voor [eiser] duidelijk zijn dat zij niet tot herstel zal overgaan of kan in redelijkheid van [eiser] niet worden verlangd dat hij herstel door [gedaagde] laat uitvoeren wegens – kortweg – geschonden vertrouwen. Anders dan [eiser] stelt is een opleveringstermijn in de aannemingsovereenkomst in zijn algemeenheid geen fatale termijn en ontstaat bij het laten verlopen ervan dan ook geen toestand van verzuim. In dit geval zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan van dit uitgangspunt moet worden afgeweken. [gedaagde] is bij brief van 12 oktober 2009 gesommeerd te bevestigen dat zij herstelwerk uit zal voeren en (vervolg)schade zal vergoeden. Daarop heeft zij niet gereageerd. Vervolgens heeft de raadsman van [eiser] haar bij brief van 2 november 2009 meegedeeld dat zij in verzuim is komen te verkeren en dat herstel zal worden opgedragen aan een derde. Bij brief van 13 november 2009 is [gedaagde] ingegaan op de gestelde gebreken. Zij schrijft daarin dat, voor zover er naar haar mening sprake is van een gebrek zij herstel aanbiedt op kosten van [eiser]. Gelet op deze reactie, of en in hoeverre deze inhoudelijk terecht is zal hierna per gebrek worden beoordeeld, mocht [eiser] ervan uitgaan dat [gedaagde] niet zonder meer herstelwerkzaamheden uit zou voeren. Hij mocht deze dan ook door een derde laten uitvoeren. Of dat op kosten van [gedaagde] mocht, komt hieronder per gebrek aan de orde.
4.7.
Hieraan voorafgaand overweegt de rechtbank dat [eiser] een totaalbedrag aan schade, niet uitgesplitst per gebrek, heeft gesteld. Het is niet aan de rechtbank, zoals zij hierboven onder 4.1 heeft overwogen, in de producties na te gaan wat de herstelkosten van ieder gebrek zijn geweest. [eiser] is voldoende in de gelegenheid geweest zijn schade per gebrek te stellen en te onderbouwen. Voor zover de rechtbank [gedaagde] voor een gebrek aansprakelijk houdt, zal zij daarom daarbij overwegen dat zij een deskundigenbericht behoeft en de te benoemen deskundige(n) vragen de redelijke herstelkosten naar het prijspeil van omstreeks 2010 te begroten. Als partijen, gelet op de kosten die gemoeid zijn bij het uitbrengen van een deskundigenbericht, naar aanleiding van dit vonnis over een post alsnog overeenstemming bereiken en de daarop gerichte vraag niet aan de te benoemen deskundige(n) voor willen leggen, dienen zij de rechtbank eensgezind aldus te informeren. Verder overweegt de rechtbank in reactie op het verweer van [gedaagde] op dit punt, dat niet noodzakelijk is dat daadwerkelijk herstel heeft plaatsgevonden. Een algemene verplichting tot herstel om in aanmerking te komen voor schadevergoeding is er niet. De schade ontstaat niet door de kosten van het herstel, maar door onvoldoende nakoming van de overeenkomst.
4.8.
Het gaat om de volgende gebreken (in de door partijen gehanteerde volgorde).
dakconstructie badkamer
4.8.1.
[eiser] stelt dat in het oorspronkelijk ontwerp een dakconstructie met geprefabriceerde dakelementen was voorzien, maar dat een sporenkap is gerealiseerd. ZNEB heeft vastgesteld dat de verticale scheurvorming ter plaatse van de aansluiting kop- en zijgevels is ontstaan doordat de spatkracht van de gerealiseerde kap niet kon worden opgenomen. Dit komt volgens ZNEB omdat de kap is afgeschoord op een muurplaat die met ankers is bevestigd aan een, door [gedaagde] gestorte, betonnen randbalk, die niet voorzien is van wapening. [eiser] baseert zich op deze bevindingen en op de constatering van ZNEB dat dit een uitvoeringsfout is van [gedaagde]. [gedaagde] had hem en [architekt], vanwege haar deskundigheid, erop moeten wijzen dat de constructie op de gerealiseerde wijze geen spatkrachten kon opnemen. [eiser] stelt verder dat het gebrek is hersteld door langs de muren een staalconstructie aan te brengen en aldus de muren voldoende draagkracht te geven.
4.8.2.
[gedaagde] erkent dat de oorzaak van de (lichte) scheurvorming in de muren van de badkamer ligt in het ontbreken van wapening in de betonnen randbalk. Het ontbreken ervan is echter niet aan haar te wijten. Op de tekening stond geen wapening vermeld en [architekt] heeft [gedaagde] nadat de bekisting voor de balk gereed was geïnstrueerd het beton er direct in te storten. Het is aan de ontwerper te beoordelen of en in hoeverre een constructie moet worden verstevigd. Voor [gedaagde] bestond geen aanleiding te veronderstellen dat het ontwerp van de randbalk ondeugdelijk was. Zij behoefde aan de deugdelijkheid niet te twijfelen. De spatkracht van een sporenkap is niet groter of anders dan die van een kap als oorspronkelijk was voorzien. Subsidiair voert [gedaagde] aan dat [eiser] eigen schuld aan het ontstaan van de schade heeft, doordat het ontwerp fout was en deze ontwerpfout aan [eiser] moet worden toegerekend.
4.8.3.
De rechtbank stelt voorop dat zij de – hier niet verder aangehaalde – tussen partijen gevoerde discussie met betrekking tot de reden van het maken van een sporenkap in plaats van het oorspronkelijk voorziene dak buiten beschouwing laat. [gedaagde] heeft de sporenkap gebouwd met instemming van [eiser] (en [architekt]), zodat de reden daarvoor te kiezen er thans niet meer toe doet.
Aan de orde is de vraag of [gedaagde] op grond van zijn deskundigheid had moeten weten dat een betonnen randbalk zonder wapening niet sterk genoeg zou zijn om de spatkracht van het dak op te vangen. Als dit het geval is, rust op haar de verplichting daarvoor te waarschuwen, voordat zij het beton – zonder de wapening – stort. Haar verplichting daartoe wordt niet opgeheven door de instructie het beton te storten. Alleen als [eiser] of [architekt] er ondanks een duidelijke waarschuwing van [gedaagde] op staat dat zonder wapening gestort wordt, kan [gedaagde] aan aansprakelijkheid ontkomen. Gesteld noch gebleken is echter dat [gedaagde] heeft gewaarschuwd, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Als komt vast te staan dat [gedaagde] had kunnen en moeten weten dat een betonnen randbalk zonder wapening niet sterk genoeg is en kan leiden tot scheurvorming van de muren, is zij aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Dit laat onverlet de mogelijkheid van eigen schuld van [eiser]. Hiervan is sprake als [architekt], van wie [eiser] zich bedient en wiens handelen in de relatie tot [gedaagde] aan hem moet worden toegerekend, in zijn ontwerp had moeten wijzen op de noodzaak van bewapening van de balk. Een deskundigenbericht is nodig. De rechtbank stelt zich voor dat aan de deskundige(n) zal worden gevraagd antwoord te geven op de volgende vragen:
had een aannemer als [gedaagde] kunnen en moeten weten dat in de betonnen randbalk wapening moet worden aangebracht om de spatkracht van de gerealiseerde sporenkap te kunnen dragen zonder dat scheurvorming in de muren ontstaat?
waarop begroot u de kosten van herstel c.q. opheffing van het gebrek aan wapening in de betonnen randbalk naar het prijspeil van omstreeks 2010?
ondersteuning breedplaatvloer eerste verdieping
4.8.4.
[eiser] stelt dat ter plaatse van de vide de breedplaatvloer niet is ondersteund en dat de vloer niet is opgelegd. [gedaagde] heeft de vloer direct op een poreuze baksteenmuur gelegd, hoewel in de tekening een stalen kolom was voorzien. Bij wege van herstel is een stalen kolom en plaat (u-balk) aangebracht. [gedaagde] wist, zo blijkt uit een email met de leverancier van de breedplaatvloer, dat een deel van de ondersteuning en benodigde wapening mistte en heeft desondanks de vloer geplaatst.
4.8.5.
[gedaagde] stelt geen uitvoeringsfout te hebben gemaakt. Als er een fout is gemaakt, is dat een ontwerpfout waarvoor zij niet verantwoordelijk is en geen waarschuwingsplicht had.
4.8.6.
Partijen zijn het erover eens dat de reden dat de ondersteuning ontbreekt is gelegen in het feit dat een – dragende – binnenmuur die wel was getekend, in overleg niet is gebouwd. De leverancier van de vloer was wel uitgegaan van de aanwezigheid van deze muur. [gedaagde] weerspreekt niet dat zij tegen de leverancier heeft gezegd dat zij wist dat de vloer deels ondersteuning miste en desondanks de vloer heeft geplaatst, zoals [eiser] stelt. Onder die omstandigheden kan [gedaagde] zich niet beroepen op een ontwerpfout van de architekt. Als deskundige aannemer had [gedaagde] zich er van moeten vergewissen dat ondanks een wijziging in de bouw ten opzichte van het oorspronkelijke ontwerp, de vloer kon worden gelegd op dezelfde manier als wanneer de dragende binnenmuur er wel had gestaan. [gedaagde] is dan ook aansprakelijk voor de noodzakelijke kosten van herstel. De te benoemen deskundige(n) zal worden gevraagd de kosten van herstel naar het prijspeil van omstreeks 2010 te begroten.
de lekkage ten gevolge van te hoog aangebrachte begane grondvloer van keuken / bureau
4.8.7.
[eiser] stelt dat doordat [gedaagde] deze vloer te hoog heeft aangebracht, de aansluiting tussen de (naar de rechtbank begrijpt prefab) betonnen kelder en de vloer ontbrak. [gedaagde] heeft de betonnen kelderwand vervolgens verhoogd met een gevelstenen muur. Ter plaatse van de trapafgang is lekkage ontstaan. [gedaagde] heeft daarop de gevelstenen muur aan de buitenkant afgewerkt met een laag bitumen van 40 cm breed. Dit is niet afdoende geweest. Na juli 2009 is opnieuw lekkage ontstaan.
4.8.8.
[gedaagde] stelt dat zij de vloer overeenkomstig de tekening heeft gelegd. Als de vloer te hoog is gelegd komt dat doordat het zandbed waarop de vloer moest komen te hoog is aangebracht. Dat voorbereidende werk behoorde niet tot haar opdracht. Dat heeft [eiser] zelf gedaan. [gedaagde] heeft op de plaats waar de lekkage optrad bitumen aangebracht. Zij betwist dat er daarna nog lekkages zijn geweest. Dit is haar nooit meegedeeld.
4.8.9.
De rechtbank gaat voorbij aan het debat tussen partijen waardoor de vloer te hoog is gelegd. Ook als het niet aan [gedaagde] is te wijten dat de vloer te hoog is komen te liggen, dient zij, als zij de daardoor ontstane ruimte opvult, dat deugdelijk te doen. Nu dit kennelijk niet was gebeurd – er trad lekkage op –, rust op [gedaagde] de plicht tot herstel. [gedaagde] heeft herstelwerkzaamheden uitgevoerd, waarvan [eiser] thans stelt dat die niet afdoende waren. [gedaagde] betwist dit. Uit het rapport van ZNEB volgt dat op het moment van de inspectie door ZNEB op 27 juli 2009, waarbij [gedaagde] aanwezig was, er geen sprake was van (tekenen van) lekkage. De rapporteur schrijft dat [eiser] wel meedeelde geen vertrouwen te hebben in de oplossing van [gedaagde] en op 5 augustus 2009 per email meldde dat er op dezelfde plaats weer lekkage was opgetreden onder overlegging van de foto’s A, B en C die bij het rapport zijn gevoegd. De rechtbank heeft geen aanleiding te veronderstellen dat deze lekkage niet is opgetreden dan wel door een andere oorzaak is opgetreden. Kennelijk is de laag bitumen van 40 cm breed onvoldoende remedie geweest en is – volgens ZNEB – een laag van 1 meter breed noodzakelijk. Niet onbegrijpelijk is dat [eiser] het herstel vervolgens heeft overgelaten aan een derde, uit te voeren tegelijk met andere (herstel)werkzaamheden. Inmiddels is het gebrek als zodanig niet meer aanwezig, zodat het geen zin heeft een deskundige(n) te vragen hiernaar nog nader onderzoek te doen. Het gaat om het waterdicht maken van een opgemetselde muur van – naar de rechtbank begrijpt – maximaal een halve meter hoog. De rechtbank zal de te benoemen deskundige(n) vragen mede aan de hand van de bij het rapport van ZNEB overgelegde foto’s A, B en C en de als productie 5 bij conclusie van repliek door mr. [NAAM]’s, antwoord te geven op de volgende vraag:
3. welke kosten zijn gemoeid met het aanbrengen van een laag bitumen van 1 meter breed tegen de opgemetselde muur op de plaats waar de lekkage is opgetreden (bij de trapafgang naar de kelder), daarbij in aanmerking genomen de benodigde werkzaamheden gegeven de stand waarin de bouw zich op het moment van optreden van lekkage eind juli 2009/begin augustus 2009 bevond?
open stootvoegen in het buitenmetselwerk
4.8.10.
[eiser] stelt dat in de achtergevel en in de zijgevel geen open stootvoegen zijn aangebracht. In de achtergevel ging dat niet, omdat [gedaagde] de DPC-folie in de spouw niet goed had aangebracht. [gedaagde] heeft de folie alleen in de binnenmuur goed aangebracht, zonder deze correct naar de buitenmuur door te laten lopen, waardoor water in de spouw kwam en de gevel vochtig werd en groen. Dit is een uitvoeringsfout, geen ontwerpfout. Gedurende de bouw heeft [architekt] [gedaagde] opgedragen de folie alsnog goed te plaatsen. Herstel van de zijgevel kan door alsnog stenen uit te kappen. Herstel van de achtergevel moet door op correcte wijze herplaatsen van de DPC-folie in de spouw en daarna open stootvoegen aanbrengen.
4.8.11.
[gedaagde] betwist dit deel van het werk fout te hebben uitgevoerd. Zij heeft overeenkomstig het ontwerp gewerkt. Zij betwist dat [architekt] (of [eiser]) haar tijdens het werk instructies heeft gegeven met betrekking tot de folie of de stootvoegen. Zij heeft de folie correct geplaatst en het aantal stootvoegen aangebracht dat was voorzien in het ontwerp.
4.8.12.
Uit de stelling van [eiser] volgt dat als de folie niet goed is geplaatst door [gedaagde] en door haar onvoldoende stootvoegen zijn aangebracht in de buitengevels, dit al tijdens de bouw duidelijk was en – voor wat betreft de stootvoegen – ook direct na het metselen, maar in ieder geval vóór 25 juli 2009 voor [eiser] (en/of [architekt]) kenbaar was of kon zijn. Gelet op haar overweging onder r.o. 4.5 van dit vonnis, kan [eiser] ter zake deze post [gedaagde] niet meer aanspreken.
cementwater
4.8.13.
Dit geldt ook voor de gestelde cementsluier. Deze zou zijn ontstaan doordat een medewerker van [gedaagde] een emmer cementwater heeft leeggegooid over het dak waardoor het metselwerk is besmet. Dit moet zichtbaar geweest zijn in de maanden vóór 25 juli 2009.
aansluiting metselwerk op aluminium kozijn
4.8.14.
[eiser] stelt dat deze niet naar behoren is uitgevoerd. Mede gelet op de foto die bij het rapport van ZNEB is gevoegd, moet ook dit gebrek al ruim vóór 25 juli 2009 zichtbaar zijn geweest. Ook op dit punt kan [eiser] [gedaagde] niet meer aanspreken.
aantasting door vocht van bestaande vloerbalken voormalige badkamer
4.8.15.
[eiser] stelt dat bij het uitvoeren van de werkzaamheden [gedaagde] hem op grond van art. 7:754 BW had moeten waarschuwen voor de staat waarin deze balken zich bevonden. De balken waren bijna doorgerot. Het betreft een dragende vloer. Het gaat om een gebrek of ongeschiktheid van een zaak afkomstig van [eiser]. Naast schending van haar waarschuwingsplicht verwijt hij [gedaagde] ook handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, die zij als deskundige partij tegenover [eiser] in acht moest nemen. [eiser] kende dit gebrek niet en kon dit ook niet weten.
4.8.16.
[gedaagde] betwist aansprakelijk te zijn. Zij stelt geen rotte balken te hebben gezien. Het beoordelen van balken die volgens haar opdracht niet vervangen behoefden te worden, maakte geen deel uit van het haar opgedragen werk. Als zij desalniettemin rotte balken had gezien, zou zij dat aan [eiser] hebben gemeld. Zij betwist haar waarschuwingsplicht ingevolge art. 7:754 BW – kortweg waarschuwen voor niet deugdelijke zaken van de opdrachtgever – te hebben geschonden.
4.8.17.
Tussen partijen staat vast dat werken aan of vervangen van de balken van de oude badkamer niet tot de opdracht van [gedaagde] behoorde. Gelet op de betwisting van [gedaagde] had het dan ook op de weg van [eiser] gelegen duidelijk te stellen en toe te lichten op grond waarvan [gedaagde] wel moet hebben gezien dat de balken rot waren en aan vervanging toe. Bij gebreke daarvan zal de rechtbank de vordering van [eiser] op dit punt afwijzen.
losliggende stenen
4.8.18.
[eiser] stelt dat tussen de stalen balk en de binnenmuur 5 stenen los zijn neergelegd door (personeel van) [gedaagde]. Hij stelt dat [gedaagde] in regie de dragende buitenmuur die door de aanbouw een binnenmuur zou worden, heeft uitgebroken. Tijdens het plaatsen van de stalen balk zijn de stenen, die een dragende muur ondersteunen, los op de balk gelegd.
4.8.19.
[gedaagde] stelt dat het metselen van de muur niet tot haar opdracht behoorde, dat het mogelijk is dat enkele van de onderste stenen niet goed tegen de stalen balk zijn gemetseld en dat zij herstel heeft aangeboden, hoewel zij zich daartoe niet verplicht achtte.
4.8.20.
De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] dit punt aldus onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Zij houdt [gedaagde] daarom aansprakelijk voor herstel en zal de deskundige(n) vragen de kosten van herstel naar het prijspeil van omstreeks 2010 te begroten.
loskomen van enkele planken van gevelbeschieting achterzijde badkamer
4.8.21.
[eiser] stelt dat ten gevolge van het wijken van de binnenmuren door de spatkracht van de sporenkap, druk is komen te staan op enkele groef/mes-aansluitingen van gevelplanken. Hij stelt dat partijen dit bij de eerste bezichtiging door ZNEB op 28 juli 2009 hebben besproken en dat [gedaagde] herstel heeft toegezegd. Zij heeft dit niet uitgevoerd.
4.8.22.
[gedaagde] stelt dat aanvankelijk sprake was van een losgeschoten plank en dat zij geen gelegenheid tot herstel heeft gehad. Zij betwist de nu door [eiser] gestelde oorzaak.
4.8.23.
De rechtbank gaat aan het verweer van [gedaagde] voorbij. Het aanbrengen van de gevelplanken behoorde tot de opdracht van [gedaagde]. [gedaagde] betwist niet (langer) dat er sprake is van planken die (ten dele) zijn losgekomen. Als vast komt te staan dat het ontbreken van wapening in de betonnen randbalk aan [gedaagde] is te wijten, is [gedaagde] ook aansprakelijk voor het door het wijken van de muren ontstane loskomen van de gevelplanken. Voor het geval dit komt vast te staan, zal de rechtbank reeds nu, uit proces-economische overwegingen de deskundige(n) vragen de kosten van herstel naar het prijspeil van omstreeks 2010 te begroten.
lekkage goot achtergevel
4.8.24.
Hieraan gaat de rechtbank voorbij. [gedaagde] betwist dat er sprake is van een gebrek. [eiser] beroept zich slechts op het rapport van ZNEB. ZNEB constateert echter geen gebrek maar schrijft dat [eiser] vermoedt dat de goot ter plaatse van de achtergevel plaatselijk lek is. Dit is onvoldoende.
ventilatiesparingen kelder
4.8.25.
Voorgaande geldt ook voor dit punt. [eiser] beroept zich slechts op het rapport van ZNEB, maar ZNEB constateert geen gebrek. ZNEB schrijft hierover op blz. 4 van haar rapport: “Door het te hoog opstorten van de keukenvloer zijn naar mening van partij I (rechtbank: [eiser]) de aangebrachte sparingen ten behoeve van ventilatie van de kelder niet bruikbaar. Twee van deze zijn dichtgezet waarvan er een is aangebracht ten behoeve van de riolering.” Op blz. 7 schrijft zij: “naar onze mening kunnen de sparingen gebruikt worden. Hiertoe dienen echter alsdan voorzieningen te worden getroffen. Partij III (rechtbank: [architekt]) geeft aan daar het ontwerp met betrekking tot de kelder is gewijzigd, blijft nu een open verbinding met de hal, de ventilatie niet meer nodig is. Naar mening van partij I is het ontwerp niet veranderd sinds de bouwaanvraag.” Hieruit volgt niet dat er daadwerkelijk sprake is van een gebrek. De rechtbank zal de vordering op dit punt afwijzen.
de stalen kolom ter plaatse van de voormalige meterkast en het laswerk met ligger
4.8.26.
[eiser] stelt dat de stalen kolom ten onrechte niet op de vloer is vastgezet. Het is technisch mogelijk de onderliggende leidingen precies te lokaliseren. Het laswerk is niet naar behoren uitgevoerd.
4.8.27.
[gedaagde] stelt dat zij de stalen kolom niet heeft verankerd, omdat zij niet precies wist hoe de daaronder lopende leidingen lopen. Zij betwist dat het laswerk niet naar behoren is uitgevoerd.
4.8.28.
De rechtbank overweegt dat als [gedaagde] het niet aandurfde de kolom te verankeren, zij dit tijdens de uitvoering van de bouw had moeten bespreken met [eiser] en/of [architekt]. Zij kan nu niet met een beroep hierop haar aansprakelijkheid afweren. De rechtbank zal de te benoemen deskundige(n) vragen de kosten van herstel naar het prijspeil van omstreeks 2010 te begroten.
De rechtbank gaat voorbij aan het punt van het laswerk. Gegeven de betwisting door [gedaagde] had het op de weg van [eiser] gelegen nader toe te lichten op welke punten het laswerk ondeugdelijk is. Dit heeft hij niet gedaan. Het rapport van ZNEB biedt ook geen duidelijkheid. Op dit punt zal de vordering worden afgewezen.
DPC-folie binnenwand
4.8.29.
[eiser] stelt onder verwijzing naar het rapport van ZNEB dat de folie (rechtbank: in de keuken en het bureau) te hoog is aangebracht, waardoor vocht kan optrekken en de stukadoor geen garantie geeft. De folie hoort achter de plint te zitten, net boven de afwerkvloer.
4.8.30.
[gedaagde] betwist de folie te hoog te hebben aangebracht. Zij betwist dat ZNEB dit zelf heeft geconstateerd en betwist dat derden dit gebrek hebben verholpen. [gedaagde] stelt dat ZNEB is afgegaan op wat [eiser] haar heeft verteld.
4.8.31.
De rechtbank gaat aan dit niet nader onderbouwde verweer voorbij. Uit het rapport van ZNEB blijkt niet dat zij haar bevindingen slechts op een mededeling van [eiser] heeft gebaseerd. De rechtbank zal de te benoemen deskundige(n) vragen de kosten van herstel naar het prijspeil van omstreeks 2010 te begroten.
ruwe vloer hal
4.8.32.
[eiser] stelt dat deze vloer 4 cm te hoog is aangebracht door [gedaagde], en niet waterpas, waardoor de voorgenomen dikte van isolatie en cementdekvloer met vloerverwarming niet gehaald wordt. Dit probleem is opgelost door dunnere isolatie met een hogere isolatiewaarde aan te brengen. Dit isolatiemateriaal is duurder dan het voorziene materiaal.
4.8.33.
[gedaagde] voert aan dat de vloer inderdaad hoger is geplaatst dan gepland. Dit is echter in overleg met [eiser] gebeurd, omdat [eiser] de leidingen zodanig had geplaatst dat de aanvankelijk voorziene hoogte niet kon worden gerealiseerd.
4.8.34.
[eiser] heeft dit verweer niet weersproken. Door de aanpassing in de bouw te aanvaarden en daarop vóór 25 juli 2009 niet meer terug te komen en evenmin een voorbehoud te maken, kan [eiser] [gedaagde] nu niet meer aanspreken voor de hogere kosten van de isolatie met hogere isolatiewaarde. De rechtbank zal de vordering op dit punt afwijzen.
oplegging balkhout vide
4.8.35.
Op grond van haar overweging onder 4.5, zal de rechtbank dit deel van de vordering afwijzen. [eiser] stelt ter onderbouwing van deze vordering dat [architekt] [gedaagde] er meteen, dus tijdens de bouw, op heeft gewezen dat de oplegging onder de muurplaat geen daadwerkelijke oplegging was. Aldus was het gebrek al kenbaar ruim vóór 25 juli 2009 en komt [eiser] hiervoor geen schadevergoeding meer toe.
het nieuw aangebrachte plafond
4.8.36.
Op dezelfde grond als vermeld onder 4.8.35 zal de rechtbank ook dit deel van de vordering afwijzen. [eiser] stelt dat dit plafond niet strookt met het bestaande plafond. Dit gebrek, wat er verder van zij, moet direct tijdens de bouw zichtbaar zijn geweest.
lekkage aluminium onderdorpels
4.8.37.
[eiser] stelt dat de voegen niet volledig zijn dichtgezet en dat het toegepaste voegsel niet waterdicht is, waardoor er lekkage optreedt.
4.8.38.
[gedaagde] stelt dat zij het voegsel heeft gebruikt dat in het bestek was voorgeschreven en dat uit het rapport niet blijkt dat ZNEB het gebrek zelf heeft geconstateerd.
4.8.39.
De rechtbank ziet dat laatste in het rapport van ZNEB niet terug. De voegen in de onderdorpels horen waterdicht te zijn. Er is geen reden te veronderstellen dat het voorgeschreven voegsel bij juist gebruik niet waterdicht zou zijn. De rechtbank houdt het er daarom voor dat het voegsel niet juist is aangebracht door [gedaagde]. Zij zal de te benoemen deskundige(n) vragen de kosten van herstel naar het prijspeil van omstreeks 2010 te begroten.
sporenkap
4.8.40.
De rechtbank gaat aan dit punt voorbij. Tussen partijen is niet in geschil dat uiteindelijk in overleg is besloten tot de bouw van een sporenkap in plaats van de aanvankelijk door [architekt] getekende kap. In zijn stellingen verbindt [eiser] hieraan verder geen consequenties voor de ingestelde vordering, met uitzondering van de kwestie van de gevolgen voor de spatkracht, waarop de rechtbank onder 4.8.3 is ingegaan.
lekkage ter plaatse van aansluiting raam topgevel met borstwering
4.8.41.
[eiser] stelt dat door het wijken van de borstwering ten gevolge van het niet wapenen van de betonnen randbalk waarop de sporenkap rust, lekkage is opgetreden op de plaats waar het raam in de topgevel aansluit met deze borstwering.
4.8.42.
[gedaagde] betwist dit niet, maar stelt niet in de gelegenheid te zijn gesteld dit te herstellen, net als bij de los gekomen gevelplanken.
4.8.43.
De rechtbank gaat aan dit verweer van [gedaagde] voorbij op dezelfde grond als in de kwestie van de los gekomen gevelplanken (r.o. 4.8.23). Het plaatsen van het bedoelde raam behoorde tot de opdracht van [gedaagde]. Dit moet deugdelijk worden uitgevoerd. Als vast komt te staan dat het ontbreken van wapening in de betonnen randbalk aan [gedaagde] is te wijten, is [gedaagde] ook aansprakelijk voor het door het wijken van de borstwering ontstane gebrek in de aansluiting tussen het raam en de borstwering. Voor het geval dit komt vast te staan, zal de rechtbank reeds nu, uit proces-economische overwegingen de deskundige(n) vragen de kosten van herstel naar het prijspeil van omstreeks 2010 te begroten.
4.9.
Samenvattend komen de overwegingen onder 4.8.1 tot en met 4.8.43 erop neer dat de rechtbank overweegt een of meer deskundigen te benoemen ter beantwoording van de volgende vragen:
had een aannemer als [gedaagde] kunnen en moeten weten dat in de betonnen randbalk wapening moet worden aangebracht om de spatkracht van de gerealiseerde sporenkap te kunnen dragen zonder dat scheurvorming in de muren ontstaat?
waarop begroot u de kosten van herstel c.q. opheffing van het gebrek aan wapening in de betonnen randbalk naar het prijspeil van omstreeks 2010?
welke kosten zijn gemoeid met het aanbrengen van een laag bitumen van 1 meter breed tegen de opgemetselde muur op de plaats waar de lekkage is opgetreden (bij de trapafgang naar de kelder), daarbij in aanmerking genomen de benodigde werkzaamheden gegeven de stand waarin de bouw zich op het moment van optreden van lekkage eind juli 2009/begin augustus 2009 bevond?
waarop begroot u de kosten van herstel naar het prijspeil van omstreeks 2010 van
onvoldoende ondersteuning breedplaatvloer eerste verdieping (r.o. 4.8.6)
losliggende stenen (r.o. 4.8.20)
losgekomen gevelbeschieting (r.o. 4.8.23)
ontbreken verankering stalen kolom (r.o. 4.8.28)
ondeugdelijk geplaatste DPC folie binnenwand (r.o. 4.8.31)
lekkage voegen aluminium onderdorpels (r.o. 4.8.39)
lekkage ter plaatse van aansluiting raam topgevel met borstwering (r.o. 4.8.43).
Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n), alsmede over mogelijk aanvullende vragen. Zij kunnen zich tevens uitlaten over hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.7: de mogelijkheid met betrekking tot een post af te zien van een deskundigenbericht wegens bereikte overeenstemming.
4.10.
[eiser] stelt naast schade wegens kosten van herstel, materiële schade te hebben geleden wegens annuleringen, hypotheeklasten, extra woonlasten en kosten verhuizingen, alsmede kosten deskundigenrapporten en gemiste arbeidsinkomsten. Ten slotte vordert hij vergoeding van  immateriële schade.
[gedaagde] verweert zich tegen deze schadeposten. In het algemeen stelt zij dat deze schade, voor zover al aanwezig, wordt gedekt door – in het geval zij vergoeding van herstelkosten verschuldigd is – de verschuldigde wettelijke rente.
De rechtbank verwerpt dit verweer. De gestelde schadeposten kunnen zogenaamde gevolgschade zijn. Dit is andere schade dan schade ten gevolge van vertraging in de vergoeding van vervangingsschade, dus wettelijke rente.
De rechtbank overweegt omtrent deze schadeposten verder reeds nu, dat wil zeggen vooruitlopend op de bevindingen van de deskundige(n) met betrekking tot (de omvang van) het verwijt dat [gedaagde] kan worden gemaakt en daarmee de reikwijdte van haar schadeplichtigheid, als volgt.
kosten annuleringen
4.11.
[eiser] stelt dat hij € 10.918,80 aan schadevergoeding heeft moeten betalen aan derden, omdat die hun werkzaamheden met betrekking tot de verbouwing van zijn huis niet volgens de planning konden verrichten door het tekortschieten in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst door [gedaagde] . Hij verwijst naar twee facturen: een schadeclaim van Timmerbedrijf [naam timmerbedrijf] wegens het niet kunnen werken in de periode september/oktober (naar de rechtbank begrijpt: 2009) ad € 5.570,-- en een schadeclaim van Firma “TOM” Pleisterwerken in verband met annulering stucwerk d.d. 3 augustus 2009 ad
€ 5.348,80. In beide gevallen wordt 30 % van het totaalbedrag aan voorziene werkzaamheden in rekening gebracht.
Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat deze post onvoldoende is onderbouwd. Gesteld noch gebleken is wat [eiser] met de firma TOM is overeengekomen met betrekking tot het moment waarop haar werkzaamheden zouden plaatsvinden en evenmin wat hij is overeengekomen met deze firma en met het bedrijf Van Waes voor het geval de afgesproken werkzaamheden niet op het geplande moment zouden kunnen worden verricht. Ook is, ondanks het verweer van [gedaagde] op dit punt, niet gesteld op grond van welke aan [gedaagde] te wijten omstandigheid zij hun werkzaamheden niet konden verrichten. Ten slotte heeft [eiser], ondanks de betwisting van [gedaagde], haar stelling dat zij voornoemde facturen heeft voldaan niet met stukken onderbouwd. De vordering tot vergoeding van annuleringskosten zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
hypotheeklasten
4.12.
[eiser] stelt dat hij een aanvullende hypothecaire geldlening heeft moeten aangaan, omdat hij behalve de termijnfacturen van [gedaagde] ook de facturen van de derden die herstelwerkzaamheden hebben verricht moest voldoen. De lasten van die lening bedragen € 267,25 per maand. Zodra [gedaagde] zijn schade heeft vergoed, kan hij de geldlening aflossen. Bij aflossing zal hij mogelijk nog boeterente zijn verschuldigd. Hij vordert vergoeding van die maandelijkse lasten en van de mogelijk verschuldigde boeterente.
[gedaagde] stelt dat als haar werk gebreken zou hebben gekend dat voor [eiser] niet noodzakelijk tot gevolg heeft gehad dat hij een aanvullende hypotheek heeft moeten afsluiten. De kosten van die hypotheek vormen geen schade die verband houdt met de zaak, zodat [gedaagde] hiervoor niet aansprakelijk kan zijn.
De rechtbank overweegt dat de gevorderde hypotheekrente op zichzelf als gevolgschade toewijsbaar kan zijn. Er hoeft niet zonder meer sprake te zijn van een te ver verwijderd verband met het tekortschieten van [gedaagde]. Echter, [eiser] moet dit causale verband, gegeven het daarop gevoerde verweer, wel nader onderbouwen. Dit heeft hij onvoldoende gedaan. Hij heeft niet gesteld hoeveel geld hij heeft geleend (alleen uit het gewijzigde petitum kan worden afgeleid dat dit € 65.000,-- is), wanneer hij geld heeft geleend en onder welke (aflossings)voorwaarden, wat hij beschikbaar had voor de verbouwing, in hoeverre dat ten gevolge van het tekortkomen van [gedaagde] te weinig was en welke herstelwerkzaamheden hij daadwerkelijk met het geleende geld heeft betaald. De vordering tot vergoeding van de hypotheeklasten zal eveneens worden afgewezen.
extra woonlasten en kosten verhuizingen
4.13.
[eiser] stelt dat hij na ontdekking van de gebreken en de tijd die met het herstel daarvan gemoeid zou zijn, niet langer in de woning kon blijven wonen en daarom vervangende woonruimte heeft moeten betrekken. Hij stelt dat de oude badkamer was uitgebroken en dat er geen toilet meer aanwezig was in de woning. De geïmproviseerde keuken in de kamer was weg en de bouw was niet verwarmd. Aanvankelijk was voorzien dat hij de woning zou verlaten voor een maand tijdens het stucwerk en in die periode zou verblijven bij familie, maar na confrontatie met alle gebreken en de voorziene herstelperiode was verblijf bij familie niet meer mogelijk. Hij vordert vergoeding van extra woonlasten, alsmede van kosten voor het leggen van laminaat in de huurwoning en in de daarna door hen gehuurde stacaravan, welk laminaat noodzakelijk was in verband met de allergie van mevrouw [eiser].
[gedaagde] stelt dat [eiser] deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd ondanks haar betwisting. [gedaagde] betwist aansprakelijk te zijn voor kosten van alternatief verblijf van [eiser], in de eerste plaats wegens het ontbreken van causaal verband. Ook betwist hij aansprakelijk te zijn voor kosten van laminaat. [eiser] had, zo nodig, dan een andere woning/stacaravan moeten huren. De kosten op grond van het gestel van mevrouw [eiser] kunnen niet aan haar worden toegerekend.
Dat laatste is juist. De rechtbank volgt [gedaagde] hierin. Deze kosten kunnen niet aan [gedaagde] worden toegerekend. Dit is anders voor de extra woonlasten als ten gevolge van het niet deugdelijk nakomen van de aannemingsovereenkomst door [gedaagde] de woning van [eiser] tijdelijk onbewoonbaar is geweest. Dit wordt uit de stellingen van [eiser] echter onvoldoende aannemelijk. [eiser] heeft, ondanks de betwisting door [gedaagde], niet onderbouwd hoe het verband is tussen de – vermeende – gebreken in de werkzaamheden die [gedaagde] heeft verricht en het ontbreken van een badkamer, toilet, verwarming en (geïmproviseerde) keuken. De extra woonlasten kunnen niet worden toegewezen. Dit geldt logischerwijs dan ook voor de daarmee samenhangende kosten van verhuizingen.
kosten deskundigenrapporten
4.14.
Deze kosten dienen in beginsel voor rekening van [eiser] als opdrachtgever te blijven. [gedaagde] is bij de inschakeling van deze deskundigen en de aan hen gerichte vraagstelling niet betrokken. Of en in hoeverre deze kosten desondanks toewijsbaar zijn is mede afhankelijk van de uitkomst van het door de rechtbank gelaste deskundigenonderzoek. De rechtbank houdt haar beoordeling en beslissing op dit punt aan.
inkomstenderving
4.15.
[eiser] stelt dat hij als binnenschipper inkomstenverlies heeft geleden. Steeds als hij in verband met het herstelwerk in verband met het tekortkomen van [gedaagde] één of twee dagen in de woning moest zijn, lag zijn schip een week stil. [eiser] heeft aldus vele weken niet kunnen werken. Zijn inkomstenverlies is € 22.750,--.
[gedaagde] betwist deze schadepost. Zij stelt dat nergens uit blijkt dat [eiser] vele weken niet heeft kunnen werken, omdat hij aanwezig moest zijn in de woning in Biervliet.
De rechtbank volgt dit verweer. Daarnaast is gesteld noch gebleken waarom [eiser] wel in de woning aanwezig moest zijn in verband met de herstelwerkzaamheden, terwijl zijn aanwezigheid tijdens de werkzaamheden van [gedaagde] kennelijk niet noodzakelijk was. In ieder geval blijkt niet dat hij toen wel aanwezig was. Zou dit wel het geval geweest zijn, dan is niet duidelijk op grond waarvan het gestelde inkomstensverlies toen wel aanvaardbaar was. Voor zover [eiser] ervoor heeft gekozen zelf toezicht te houden op de herstelwerkzaamheden, is dat een keuze die niet ten laste van [gedaagde] kan worden gebracht.
immateriële schade
4.16.
Ook de gevorderde vergoeding voor immateriële schade ad € 8.000,-- zal worden afgewezen. Hoewel voorstelbaar is dat een verbouwing die niet volgens plan verloopt, belastend is, biedt dit geen grondslag voor een schadevergoeding wegens nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Gesteld noch gebleken is [gedaagde] het oogmerk heeft gehad dergelijk nadeel toe te brengen of dat er sprake is van lichamelijk letsel of aantasting in naam of persoon van [eiser], zodat aan de ingevolge art. 6:106 BW geldende vereisten voor immateriële schadevergoeding niet is voldaan.
boete
4.17.
Naast schadevergoeding vordert [eiser] ten slotte nog toewijzing van de in de aannemingsovereenkomst geregelde boete. De rechtbank zal ook deze afwijzen. Uit de overeenkomst is duidelijk dat de boete in ieder geval niet verschuldigd wordt door het enkele laten verstrijken van de termijn op 19 juli 2008. Bepaald is dat de boete eerst verschuldigd wordt als daarop aanspraak is gemaakt. [architekt] heeft voor het eerst bij brief van 1 april 2009 aanspraak op de boete gemaakt met ingang van 25 april 2009. Hierop is verder niet teruggekomen. De rechtbank oordeelt het overleg dat heeft geleid tot de overeenkomst van 25 juli 2009, zoals hierboven onder r.o. 4.5 is overwogen, als een moment waarop partijen alle op dat moment bestaande, kenbare, geschilpunten met betrekking tot de aannemingsovereenkomst hebben besproken en afgewikkeld. [eiser] kan dan niet nu alsnog met ingang van 1 september 2008 de boete wegens niet tijdige oplevering vorderen.
in reconventie
4.18.
In reconventie vordert [gedaagde] in de eerste plaats betaling van de factuur die is opgemaakt op grond van de op 25 juli 2009 tussen partijen gesloten overeenkomst, voor zover die na verrekening van de factuur van [eiser] (onder de naam SHS) voor door hem verricht werk, nog openstaat. De overeenkomst van 25 juli 2009 houdt een eindafrekening in van wat [gedaagde] nog toekwam en wat [eiser] voor eigen werk in mindering kan brengen. Het verweer van [eiser] dat het stuk van 25 juli 2009 niet authentiek zou zijn, verwerpt de rechtbank onder verwijzing naar hetgeen zij daaromtrent in dit vonnis onder r.o. 4.5 laatste alinea heeft overwogen. Op basis van de overeenkomst is [eiser] het gevorderde bedrag ad € 17.304,81 incl. BTW nog aan [gedaagde] verschuldigd. [eiser] heeft zich bij brief van 2 november 2009 beroepen op een opschortingsrecht, derhalve voordat hij ingevolge de ingebrekestelling van [gedaagde] bij brief van 13 november 2009 in verzuim is komen te verkeren. Of [eiser] dat opschortingsrecht toekomt is afhankelijk van de uitkomst van de procedure in conventie.
Dat geldt ook voor de vordering tot schadevergoeding wegens vermeend onrechtmatig gelegd beslag. In afwachting van de uitkomst van de procedure in conventie zal de rechtbank iedere beslissing in reconventie aanhouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 11 juni 2014 voor akte ingevolge r.o. 4.9, eerst aan de zijde van [eiser];
in conventie en in reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.