ECLI:NL:GHDHA:2016:2244
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 10 februari 2016
Zaaknummer	: 200.179.916/02
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 14-10457
Zaaknummer rechtbank	: C/10/466129
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. J.J.J.M.D. Maas te Woerden,
tegen
[verweerster] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. J.J.M. Vrancken te Rozenburg.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 10 november 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 28 oktober 2015 van de rechtbank Rotterdam. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder het zaaknummer 200.179.916/01. Bij dat beroep heeft de man tevens primair een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend en subsidiair een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ingediend, ingeschreven bij dit hof onder zaaknummer 200.179.916/02.
De vrouw heeft op 10 december 2015 een verweerschrift tegen de verzochte voorzieningen ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 28 december 2015 een V-formulier van 23 december 2015 met bijlagen;
- op 7 januari 2016 een V-formulier van 6 januari 2016 met bijlagen.
De zaak is op 13 januari 2016 mondeling behandeld, uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening alsmede het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
De advocaat [NAAM].
De minderjarige [naam] , geboren op [geboortedag] 1999 te [geboorteplaats] (hierna: [naam] ) is voorafgaand aan de zitting gehoord. De jongmeerderjarige [naam] , geboren op [geboortedag] 1996 te [geboorteplaats] (hierna: [naam] ) was hierbij aanwezig.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de (tussen)beschikking van 30 juli 2015 en de bestreden beschikking.
Bij beschikking van 30 juli 2015 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, de hoofdverblijfplaats van de na te noemen minderjarigen bij de vrouw bepaald en een regeling omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald. Verder heeft de rechtbank de behandeling van de zaak voor het overig verzochte aangehouden.
Bij bestreden beschikking heeft de rechtbank – voor zover thans van belang – bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 18 september 2015, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen:
[naam] ;
[naam] , geboren op [geboortedag] 2002 te [geboorteplaats] ;
[naam] , geboren op [geboortedag] 2008 te [geboorteplaats] ,
voor wat betreft de na die datum te verschijnen termijnen telkens bij vooruitbetaling zal uitkeren € 324,13 per maand per kind. Deze beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. In hoger beroep is komen vast te staan dat de echtscheidingsbeschikking op 7 december 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT HET TREFFEN VAN EEN VOORLOPIGE VOORZIENINING ALSMEDE HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING
1. In geschil is thans het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening alsmede de verzochte schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
2. De man verzoekt:
primair
: voorlopig en onmiddellijk, voor de duur van het geding en onder uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de door de man volgens de bestreden beschikking te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de daarin genoemde minderjarigen, te bepalen op nihil;
subsidiair
: de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking, voor zover daarin is bepaald dat de man met ingang van 18 september 2015 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen bij vooruitbetaling zal uitkeren
€ 324,13 per maand per kind, te schorsen.
Kosten rechtens.
3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te achten in zijn verzoeken, althans deze af te wijzen.
4. De man voert aan dat hij absoluut niet in staat is om de bij bestreden beschikking opgelegde kinderalimentatie te voldoen, zolang hij tevens de lasten van de echtelijke woning moet dragen. De man zal in een financiële noodtoestand geraken althans in grote financiële problemen, indien de vrouw nakoming van de bestreden beschikking zal vorderen. Om deze reden heeft de man recht en belang bij het treffen van een voorlopige voorziening waarbij de betalingsverplichting van de man zal worden bepaald op nihil althans zal worden opgeschort.
5. De vrouw voert daartegen gemotiveerd verweer. Zij stelt dat de man zowel in zijn primaire als in zijn subsidiaire verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij voert daartoe aan dat niet geloofwaardig is dat sprake is van een financiële noodtoestand aan de zijde van de man. Sinds 11 november 2014 is bij wege van voorlopige voorziening bepaald dat de man alimentatie ter hoogte van € 230,- per maand per kind is verschuldigd. De man woont al lange tijd in een ander appartement en heeft al die tijd die voorlopige kinderalimentatie betaald. Dit heeft niet tot een noodtoestand geleid. Daar komt bij dat het verzoek tot nihilstelling onvoldoende is onderbouwd. De kinderalimentatie waar de man nu aan is gehouden is in totaal voor alle drie de minderjarigen slechts € 300,- per maand hoger dan de destijds bepaalde voorlopige kinderalimentatie. Voorts komt de nihilstelling volgens de vrouw feitelijk neer op een omzeiling van het appelverbod ten aanzien van beschikkingen in voorlopige voorzieningenprocedures in het kader van de echtscheiding. Bij schorsing zou de beschikking die bij wege van voorlopige voorzieningen is gegeven, herleven. Door nihilstelling zou het herleven van de beschikking echter niet tot stand komen. Daarbij legt de man de verzochte voorzieningen ten onrechte in volle omvang voor aan het hof. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek voert de vrouw aan dat de executie alleen kan worden geschorst indien de noodtoestand zou ontstaan door na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten. De man voert echter geen feiten aan die zich na 28 oktober 2015 hebben voorgedaan of aan het licht zijn gekomen. Blijkbaar wil de man zijn recente inkomensgegevens, die hij nu heeft overgelegd als nieuw feit aanvoeren. De man is hier te laat mee en dit kan niet als nieuw feit worden aangemerkt. Ten aanzien van de lasten voert de man ook geen nieuwe feiten aan, aldus de vrouw.
6. Indien het hof van oordeel is dat de man wel ontvankelijk is, voert de vrouw het volgende aan.
De door de man gestelde financiële noodtoestand wordt alleen cijfermatig beredeneerd. Uit de  door de vrouw overgelegde belastingaangifte 2014 van de man blijkt dat de man € 9.000,- meer verdient dan hij stelt. Ten aanzien van de door de man opgevoerde lasten voert de vrouw aan dat de huurlast van € 1.450,- per maand buitenproportioneel hoog is en dat de aflossing van de schuld bij waterbedrijf Evides van € 186,- per maand reeds is meegenomen in de verdeling van de schulden en daarom niet nogmaals kan worden opgevoerd. Tevens is door de man het volledige eigen risico van zijn zorgverzekering opgevoerd, zonder dat de man heeft onderbouwd dat hij het eigen risico daadwerkelijk vol maakt.
7. In reactie op het verweer van de vrouw is namens de man ter zitting nog aangevoerd dat door hem niet alleen een beroep wordt gedaan op het ontstaan van een noodtoestand, maar ook op de onjuistheid van de bestreden beschikking. In dat kader is het niet van belang of sprake is van nieuwe feiten. In hoger beroep dienen nieuwe feiten immers gewoon meegenomen te worden in de beslissing. Daarbij betrekt de vrouw deze procedure op grond van artikel 223 Rv ten onrechte in de sfeer van een executiegeschil. Hoewel de man er niet toe in staat was om de bij voorlopige voorzieningen opgelegde kinderalimentatie door te betalen, heeft hij dit toch gedaan door geld te lenen van zijn  vriendin en in december 2015 een voorschot op zijn vakantietoeslag te vragen van zijn werkgever. De man ziet echter niet hoe hij dit nog kan opbrengen en namens hem is ter zitting meegedeeld dat het door hem in december 2015 betaalde bedrag voor januari 2016, voorlopig ook de laatste betaling is geweest. Tot betaling van het bij de bestreden beschikking opgelegde bedrag is de man al helemaal niet in staat. Nadat de hypotheekrente van de echtelijke woning, de huurlast van de man, het eigenaarsforfait, de verzekeringen ten behoeve van de echtelijke woning, de premie levensverzekering, de premie lijfrenteverzekering, de premie ziektekostenverzekering en de aflossing van de schuld bij Evides van zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) worden afgetrokken, blijkt dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de kinderalimentatie te kunnen voldoen. Partijen zijn overeengekomen dat de vrouw de echtelijke woning tot 1 augustus 2016 kan gebruiken. Daarna zal de man de echtelijke woning betrekken. Vanaf die datum valt de huurlast weg en zal de man meer ruimte hebben voor het betalen van kinderalimentatie. Voorts is namens de man aangevoerd dat zijn bonus niet als structureel inkomen kan worden beschouwd. De man ontvangt de bonus niet ieder jaar en het ontvangen van de bonus is afhankelijk van omstandigheden die ook buiten de invloedsfeer van de man liggen. De man is dan ook van mening dat met een gemiddelde bonus over de jaren 2012 tot en met 2014 zou moeten worden gerekend. Het gemiddelde is een bedrag van € 5.063,- per jaar.
Voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv
8. Het hof stelt het volgende voorop. Bij uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen, daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek kan worden gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding overeenkomstig hetgeen artikel 223 Rv bepaalt voor dagvaardingsprocedure.
9. Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Voor de verzochte voorlopige voorziening is slechts plaats, indien er een voldoende (spoedeisend) belang bestaat, in die zin dat van verzoeker niet kan worden gevergd dat hij de afloop in de bodemzaak afwacht. Het hof zal daarbij tevens de belangen van partijen afwegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofzaak en de proceskansen daarin.
10. Het hof is van oordeel dat de verzochte voorlopige voorziening voldoende samenhang vertoont met het verzoek in de bodemprocedure waarin de man verzoekt de bestreden beschikking ten aanzien van de kinderalimentatie te vernietigen en de door de man te betalen kinderalimentatie op nihil te bepalen, zodat de man kan worden ontvangen in zijn verzoek.
11. Het hof gaat thans over tot de inhoudelijke beoordeling van het primaire verzoek van de man. Naar het oordeel van het hof heeft de man – in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw – onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan zijn zijde sprake is van een noodtoestand.
Uitgaande van het door de man in 2015 genoten inkomen, zoals blijkt uit de overgelegde salarisspecificatie over december 2015, gecorrigeerd met de fiscale bijtelling voor het privégebruik van de zakelijke auto, en rekening houdende met de navolgende lasten, te weten de feitelijke woonlasten (de hypotheekrenteaftrek van de echtelijke woning + huur), premies levensverzekering, het eigen woningforfait, de woonverzekering en de premie voor lijfrente, resteert een zodanige draagkracht dat niet gesproken kan worden van een financiële noodtoestand. Het hof heeft de (voorlopige) draagkracht van de man op basis van voornoemde gegevens becijferd op € 637,- per maand, dus € 212,- per kind per maand. Met de aflossing van de schuld bij Evides heeft het hof thans, gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw, geen rekening gehouden.
12. Aangezien het verzoek dat ter beoordeling voorligt een incident betreft en de stelling van de man ten aanzien van de onjuistheid van de bestreden beschikking een volle toets vergt waar het incident zich niet voor leent, beperkt het hof zich bij zijn beslissing op onderhavig verzoek tot de draagkracht van de man. Hetgeen de man heeft aangevoerd ten aanzien van de draagkracht van de vrouw zal thans dan ook buiten beschouwing worden gelaten.
13. Hoewel voornoemd bedrag per kind per maand € 112,13, dus voor alle drie de minderjarigen
tezamen € 336,39 per maand, lager is dan bij de bestreden beschikking is bepaald acht het hof het niet aannemelijk dat de man door dit verschil in een financiële noodtoestand verkeert dan wel hierin op korte termijn zal verkeren.
Daarbij is de periode waarin de man dubbele woonlasten heeft, welke lasten het zwaarst op zijn draagkracht drukken, in duur beperkt. Partijen hebben immers afgesproken dat de man met ingang van 1 augustus 2016 wederom zijn intrek zal nemen in de echtelijke woning. Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarin niet van de man kan worden gevergd dat hij de afloop in de bodemzaak afwacht. Gelet hierop zal het primaire verzoek van de man worden afgewezen.
14. Thans komt het hof toe aan de beoordeling van het subsidiaire verzoek van de man.
Schorsing
15. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en 30 mei 2008, nr. 07/12668, ECLI:NL:HR:2008:BC5012):
i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking;
ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
16. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing geldt ook dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
17. Het hof overweegt als volgt. Het primaire verzoek en het subsidiaire verzoek van de man hebben dezelfde grondslag, namelijk de door de man gestelde noodtoestand. Zoals hiervoor door het hof reeds is overwogen is de man er onvoldoende in geslaagd om aannemelijk te maken dat hij in een noodtoestand verkeert dan wel op korte termijn zal komen te verkeren. Het hof ziet onder deze omstandigheden geen aanleiding het belang van de man bij schorsing totdat op het hoger beroep is beslist, te laten prevaleren boven het belang van de vrouw bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking.
18. De stelling van de man ten aanzien van de onjuistheid van de bestreden beschikking vergt een volle toets waarvoor het incident zich niet leent. Gelet op het voorgaande zal het hof tevens het subsidiaire verzoek van de man afwijzen.
19.
Proceskosten
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in het incident compenseren.
20. Dit leidt tot de volgende beslissing
BESLISSING OP HET VERZOEK VAN DE MAN TOT HET TREFFEN VAN EEN VOORLOPIGE VOORZIENIENING ALSMEDE BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING
Het hof:
wijst af het verzoek van de man tot het treffen van een voorlopige voorziening ex. artikel 223 Rv;
wijst af het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking;
compenseert de proceskosten in het incident tussen partijen;
bepaalt dat de behandeling van de zaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, J.A. van Kempen en I. Jansen, bijgestaan door mr. D.A. Lengyel als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2016.