ECLI:NL:OGEAC:2015:41
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Vonnis
in de zaak van:
de besloten vennootschap
THE CARIBBEAN RADIATOR B.V.
,
gevestigd in Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. S. da Costa Gomez,
tegen
de naamloze vennootschap
BANCO DI CARIBE N.V.
,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: mr. A.C. van Hoof.
1
Het verloop van de procedure
Eiseres heeft op 5 juli 2013 een verzoekschrift ingediend. Vervolgens is geconcludeerd voor antwoord, repliek en dupliek, waarna de procedure een jaar stil heeft gelegen. Ter zitting van 18 augustus 2015 hebben de gemachtigden van partijen de zaak bepleit aan de hand van pleitnotities.
Vonnis is bepaald op heden.
2
Het geschil
2.1
In dit vonnis wordt het volgende als vaststaand aangenomen.
Tussen eiseres en gedaagde is op 1 februari 2011 een Merchant Agreement gesloten, waarbij gedaagde aan eiseres een zogenoemde POS-machine ter beschikking heeft gesteld voor het kunnen ontvangen van creditcardbetalingen.
Op 22 november 2011 zijn met deze POS-machine binnen een tijdsbestek van 21 minuten 13 transacties uitgevoerd voor een totaal van USD [bedrag]. De transacties zijn alle uitgevoerd met dezelfde, bij de Venezolaanse bank Banesco geregistreerde Visa-creditcard.
De transacties zijn niet geaccepteerd door Banesco. Ook gedaagde heeft de rekening van eiseres niet willen crediteren voor de bedragen gemoeid met de transacties. Gedaagde heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake was van fraude.
De fabrikant van de POS-machine, Onesoftarch, stelt in een e-mail dat “the switch generated an 08 (approved/verify signature) response back to the device, but indeed did not send the transaction to the credit link issuer for approval.”
Bij brief van 12 december 2011 aan eiseres heeft gedaagde de Merchant Agreement beëindigd.
2.2
Volgens eiseres heeft zij op 22 november 2011 een partij kopermetaal verkocht aan de Venezolaan Cesar Simon Casanova Salcedo, waarbij deze Casanova het overeengekomen bedrag per creditcard heeft betaald, omdat een overboeking op de rekening van eiseres volgens Casanova onder de in Venezuela geldende regelgeving niet mogelijk zou zijn. Volgens eiseres gaf de POS-machine steeds aan dat de betreffende transacties “approved” waren. Eiseres stelt dat zij, vertrouwende op de transacties die volgens de POS-machine door gedaagde werden goedgekeurd, de verkochte waren aan de klant heeft geleverd. Eiseres betwist dat zij fraude heeft gepleegd. Zij stelt zich op het standpunt dat gedaagde onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een apparaat dat kennelijk niet correct functioneerde aan eiseres in gebruik te geven. Volgens eiseres is gedaagde aansprakelijk voor het falen van de niet voor het beoogde doel geschikte POS-machine. Die schade bestaat volgens eiseres uit de koopsom van de goederen, welke koopsom door het falen van de machine nimmer aan haar is betaald, alsmede uit verdere schade wegens het ruïneren van het bedrijf van eiseres.
2.3
Eiseres vordert dat het Gerecht, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
zal verklaren voor recht dat gedaagde onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld door een ongeschikte zaak aan eiseres in gebruik te geven;
gedaagde zal veroordelen tot vergoeding van de door eiseres als gevolg van het onrechtmatig handelen van gedaagde geleden schade, zijnde de koopsom van de door eiseres aan Casanova geleverde goederen ad USD [bedrag], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 maart 2012 en vermeerderd met 15% incassokosten;
gedaagde zal veroordelen tot vergoeding van de overige door eiseres als gevolg van het onrechtmatig handelen van gedaagde geleden schade, op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 maart 2012 en vermeerderd met 15% incassokosten;
gedaagde zal veroordelen in de kosten van het geding.
2.4
Gedaagde bestrijdt de vordering van eiseres op diverse gronden. Zij stelt onder meer te vermoeden dat sprake is geweest van (een poging tot) fraude, waarbij ook eiseres en haar bestuurder Lauffer zijn betrokken. Gedaagde wijst daarbij op de volgende vaststellingen en ongerijmdheden:
- volgens onderzoek van de fabrikant van de POS-machine moet er op het scherm bij eiseres een waarschuwing zijn verschenen dat contact moest worden opgenomen met de bank, hetgeen eiseres niet heeft gedaan;
- volgens onderzoek van de fabrikant van de POS-machine wijzen de rapportages van het systeem en overige digitale sporen er op dat de winkelier heeft getracht om zich te verrijken ten koste van het banksysteem en is er mogelijk van buitenaf informatie toegevoegd tussen de (op zichzelf deugdelijke) POS-machine en de switch bij de bank;
- de transacties vertoonden de voor gedaagde onbekende “transaction response code” CONFIRM, in plaats van DECLINED of APPROVED;
- de transacties (inclusief pogingen 28 in totaal) vonden plaats op een ongebruikelijke tijd, te weten tussen 6:39 en 7:00 uur in de ochtend;
- nimmer is gepoogd het gehele bedrag in één keer in de POS-machine in te voeren, waardoor het totaalbedrag eerder het toevallige eindresultaat lijkt van naar volgorde en grootte wonderlijke transactiebedragen;
- eiseres heeft ontwijkend gereageerd op telefonische navraag door gedaagde;
- eiseres beschikt niet over de door de cardholder getekende “merchant copies” van de “sales slips”, zoals dat hoort,  maar slechts over “customer copies”;
- de hoogte van het bedrag van USD [bedrag] is ongebruikelijk hoog voor een pintranasactie in het buitenland met een creditcard, zeker gelet op de in Venezuela geldende beperkingen;
- de koperplaten waarop de creditcardtransacties betrekking hadden bevonden zich volgens eiseres in Venezuela, maar verdere gegevens over eigendom, locatie en wijze van levering zijn niet gegeven;
- vergelijkbaar materiaal is in Venezuela verkrijgbaar tegen veel lagere prijzen;
- binnen enkele dagen was ook voor eiseres duidelijk dat geen betaling zou volgen, maar eiseres heeft niets gesteld over ongedaanmaking van de beweerde levering of over het aanspreken van de koper tot betaling;
- daags na de transacties deelde Lauffer gedaagde nog mee dat het ging om verkoop van twee containers met kopermateriaal, een caterpillar en een Bobcat, die al maanden eerder zouden zijn geleverd, terwijl het volgens Lauffer bij een tussen partijen gevoerd kort geding en ook in het onderhavige geding slechts om koper zou gaan, dat na de creditcardtransacties aan de klant is geleverd;
- gedaagde is inmiddels bekend geworden dat eiseres verzekeringsfraude heeft gepleegd en dat haar aandeelhouder en financieel manager is uitgeleverd aan Nederland wegens verdenking van valsheid in geschrifte en oplichting.
3
De beoordeling
3.1
Tussen partijen staat vast dat de transacties die op 22 november 2011 via de door gedaagde aan eiseres verstrekte POS-machine niet zijn geaccepteerd door Visa en Banesco, respectievelijk de creditcardmaatschappij en de bank van de cardhouder. Evenmin in geschil is dat desondanks bij die transacties steeds de swift-code 08 (hetgeen staat voor: “approved/verify signature”) werd terugontvangen en dat op de transactiebonnen uit de POS-machine “approved” stond vermeld.
3.2
Met gedaagde is het Gerecht van oordeel dat diverse vragen van feitelijke aard die zich opdringen naar aanleiding van de door eiseres geschetste gang van zaken en de door gedaagde geuite bedenkingen nog niet beantwoord zijn. Hier wreekt zich wellicht dat eiseres op de pleitzitting slechts bij haar gemachtigde en niet tevens bij haar bestuurder is verschenen. Wat hiervan ook zij, het Gerecht zal bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen dat eiseres niet betrokken is geweest bij enig frauduleus handelen, dat zij de door haar gestelde schade daadwerkelijk heeft geleden en dat deze schade niet mede aan haar eigen handelen of nalaten is toe te schrijven.
3.3
Eiseres grondt haar vorderingen uitdrukkelijk uitsluitend op onrechtmatige daad. De stelling van gedaagde, samengevat, dat de (exoneratie)bedingen in de Merchant Agreement en de (voorwaardelijke) aard van het creditcardbetalingsverkeer in de weg staan aan aansprakelijkheid van gedaagde wegens wanprestatie, behoeft dan ook geen bespreking.
3.4
De enkele omstandigheid dat de door gedaagde aan eiseres ter beschikking gestelde POS-machine op de betreffende dag niet naar behoren heeft gefunctioneerd, maakt niet dat sprake is van een onrechtmatige daad van gedaagde jegens eiseres. Gesteld noch gebleken is immers dat gedaagde bij het ter beschikking stellen van de machine of daarna wist of behoorde te weten dat de machine zou falen, of dat gedaagde dit falen op enigerlei wijze in de hand heeft gewerkt. De stellingen van eiseres kunnen niet de conclusie dragen dat gedaagde heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Anders dan aan de vordering van eiseres ten grondslag lijkt te liggen, kent het recht bij schade als hier aan de orde geen aansprakelijkheid voor zaken als bedoeld in art. 6:173 e.v. BW. Bovendien is gesteld noch gebleken dat in het onderhavige geval voldaan is aan de voorwaarden om te komen tot productaansprakelijkheid van gedaagde  in de zin van art. 6:185 BW.
3.5
De stellingen van eiseres kunnen haar vorderingen derhalve niet dragen. Gelet daarop wordt niet toegekomen aan bewijslevering, en evenmin aan het in dat kader door eiseres gewenste deskundigenonderzoek naar de POS-machine. De vorderingen van eiseres zullen worden afgewezen. Aan de overige (subsidiaire) verweren van gedaagde wordt niet toegekomen.
3.6
Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding moeten dragen. Bij de liquidatie van het gemachtigdesalaris zal daarbij worden uitgegaan van liquidatietarief  9 (4 punten).
4
De beslissing
Het Gerecht:
wijst af het gevorderde;
veroordeelt eiseres in de kosten van het geding aan de zijde van gedaagde gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op NAF. 15.200 voor salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.