ECLI:NL:RBGEL:2016:3279
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 4 mei 2016
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/279587 / HA ZA 15-144 / 167 / 1215 van
de maatschap
[eiser]
,
gevestigd te [plaats 1] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.T. Profijt te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] B.V.
,
gevestigd te [plaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. L.J. Steenbergen te Epe,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/291918 / HA ZA 15-616 / 167 / 1215 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] B.V.
,
gevestigd te [plaats 2] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. L.J. Steenbergen te Epe,
tegen
[gedaagde 2]
,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. I. van Bekkum te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 11 november 2015
de akte overlegging producties van [eiser]
de akte overlegging producties van [gedaagde 1]
het verkort proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 23 december 2015
de akte overlegging producties van [gedaagde 1]
het verkort proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2016.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
3.1.
[eiser] voert een bedrijf in het fokken en houden van melkvee en varkens. [gedaagde 1] is een groothandel en transporteur in levend vee. [gedaagde 2] is handelaar in vee.
3.2.
Op 4 februari 2014 heeft [gedaagde 1] een bedrag van € 10.000,00 overgemaakt op de bankrekening van [eiser] onder vermelding van “voorschot varkens 5-2”. Op 5 februari 2014 heeft [gedaagde 1] voor de eerste keer varkens afgehaald bij [eiser] . Bij het afhalen van de varkens bij [eiser] is  door [gedaagde 1] een afleveringsverklaring ondertekend. [gedaagde 1] heeft de varkens gewogen en naar de slachterij getransporteerd. De slachter heeft voor de varkens betaald aan [gedaagde 1] . Vervolgens heeft [gedaagde 1] aan [eiser] een eindafrekening toegezonden met daarop het gewicht van de afgehaalde en aan de slachterij geleverde levende varkens. Op basis van de afgesproken prijzen is het bedrag berekend dat aan [eiser] betaald diende te worden, waarna [gedaagde 1] (na verrekening met het reeds betaalde voorschot van € 10.000,00) het restantbedrag aan [eiser] heeft betaald.
3.3.
Op 7 februari 2014 heeft [gedaagde 1] biggen verkocht en geleverd aan [eiser] . Deze biggen zijn door [eiser] aan [gedaagde 1] betaald.
3.4.
Op 17 februari 2014 heeft [gedaagde 1] biggen verkocht en geleverd aan [eiser] en op 21 februari 2014 en 21 mei 2014 heeft [gedaagde 1] bij [eiser] varkens afgehaald en getransporteerd naar de slachterij. Beide keren heeft [gedaagde 1] hiervoor een afleveringsverklaring afgegeven en een eindafrekening aan [eiser] gestuurd. De levering van 21 mei 2014 is door [gedaagde 1] aan [eiser] betaald. De levering van varkens door [eiser] aan [gedaagde 1] op 21 februari 2014 is verrekend met de factuur voor de door [gedaagde 1] op 17 februari 2014 aan [eiser] geleverde biggen en het restantbedrag heeft [gedaagde 1] aan [eiser] betaald.
3.5.
Op 10 juni 2014 heeft [gedaagde 1] 101 varkens bij [eiser] afgehaald en naar de slachterij getransporteerd en op 23 juni 2014 heeft [gedaagde 1] 83 varkens afgehaald bij [eiser] en naar de slachterij getransporteerd. Voor beide leveringen is aan [gedaagde 1] betaald door de slachter. Voor beide leveringen heeft [eiser] geen betaling van [gedaagde 1] ontvangen.
3.6.
Voor wat betreft de levering van 10 juni 2014 heeft [gedaagde 1] een afleveringsverklaring ondertekend en een eindafrekening verzonden. Op deze afleveringsverklaring staat bij ‘Naam varkenshouder’ ingevuld ‘
[eiser]
’, zowel bij ‘Handelaar’ als ‘Transporteur’ is ingevuld ’
[gedaagde 1] ’
.
De totaalprijs die voor deze levering betaald diende te worden bedraagt volgens de eindafrekening d.d. 10 juni 2014 € 17.938,29. Onderaan de eindafrekening staat vermeld:
“Deze levering is gedaan door en onder verantwoordelijkheid van [gedaagde 2] -Veehandel, [adres] ”.
3.7.
Bij de levering van 23 juni 2014 is door [gedaagde 1] eveneens een afleveringsverklaring afgegeven. Hierop staan bij ‘Herkomst’ de gegevens van [eiser] vermeld en bij ‘Naam transportbedrijf’ staat ‘
[gedaagde 1]
’.
[gedaagde 1] heeft, ondanks verzoek daartoe van [eiser] , voor deze levering geen eindafrekening aan [eiser] toegezonden. De chauffeur van het transport heeft [eiser] medegedeeld dat de varkens gezamenlijk 9.700 kilogram wogen.
3.8.
Op 14 juni 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren de heer [eiser] , mevrouw [eiser] , de heer [gedaagde 1] en de heer [gedaagde 2] . Tijdens dit gesprek zijn  prijsafspraken gemaakt, welke door de heer [gedaagde 1] op een briefje zijn geschreven (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Ook zijn afspraken gemaakt over een prijscorrectie op de tweede en derde levering varkens (21 februari 2014 en 21 mei 2014).
3.9.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] doen sinds, in ieder geval, medio 2013 zaken met elkaar. [gedaagde 1] heeft diverse keren biggen, varkens en zeugen van [gedaagde 2] afgenomen en biggen aan [gedaagde 2] geleverd. [gedaagde 1] heeft het bedrag dat hij van de slachterij heeft ontvangen voor de op 10 juni en 23 juni 2014 aan de slachterij geleverde varkens (afkomstig van [eiser] ), verrekend met hetgeen hij nog [gedaagde 2] tegoed had in verband met de twee leveranties van biggen, die [gedaagde 2] nog niet had betaald.
3.10.
Bij brief van 15 juli 2014 heeft [gedaagde 1] het volgende aan [gedaagde 2] geschreven:
“Naar aanleiding van diverse gesprekken in de periode 14-6-2014 tot en met 14-7-2014 wil ik de door ons besproken zaken, de door u gedane voorstellen en de daar uit volgende afspraken even op papier zetten.
Alle dieren die door [gedaagde 2] Veehandel zijn geleverd en geleverd gaan worden aan [gedaagde 1] moeten aan [gedaagde 2] Veehandel betaald worden en deze betaalt zelf zijn leveranciers. Dit betreft alle dieren geleverd vanaf 1-6-2014
De regeling dat dieren die door [gedaagde 2] Veehandel ingekocht werden en op zijn verzoek door afnemer ( [gedaagde 1] in deze) rechtstreeks betaald werden aan leveranciers van [gedaagde 2] veehandel komt hiermee per 1-6-2014 te vervallen.
Dat deze regeling per 1-6-2014 niet meer van toepassing is, zal door [gedaagde 2] zelf met zijn leveranciers/afnemers gecommuniceerd worden.
Door deze regeling heeft [gedaagde 2] Veehandel zelf de mogelijkheid om meer marge te maken en kunnen behouden die zij wil hebben van de door hem ingekochte en verkochte dieren.
Alle nog te ontvangen nabetalingen van reeds geleverde varkens en ontvangen biggen van [gedaagde 2] Veehandel in boven genoemde situatie alsmede ook andere nog te betalen vergoedingen worden per direct afgewerkt.
Alle openstaande facturen van [gedaagde 2] Veehandel van een aan [gedaagde 1] mogen met elkaar verrekend worden.
Deze verrekeningen gaan wij nu doen van alle openstaande facturen van de leveringen tot en met 30-6-2014, van al deze facturen is inmiddels de vervaldatum verstreken.
Bijgevoegd is de verzamelfactuur V14097 waarop alle nog openstaande facturen tot en met 30-6-2014 vermeld staan en met elkaar verrekend zijn. Wij gaan ervan uit dat het nog resterende openstaande bedrag van € 1676.69 binnen 14 dagen door u zal worden overgemaakt op in het briefhoofd vermelde banknummer.”
3.11.
[gedaagde 2] heeft bij brief van 30 juli 2014 aan [gedaagde 1] op deze brief  gereageerd. In die brief staat, voor zover van belang:
“(…)
Ik ben het volstrekt oneens met wat u in deze brief verteld over zogenaamde afspraken die ik met u zou zijn aangegaan inzake [eiser] .
U heeft zelf rechtstreeks varkens van hem gekocht en biggen aan hem geleverd en ook altijd aan hem betaald én hij biggen aan u betaald.
Het klopt dat ik biggen nog aan u moet betalen hier heeft [eiser] helemaal niets mee uit te staan nu probeert u via hem het geld dat u van mij tegoed hebt te verrekenen en u beweert dat u dit met mij heeft afgesproken dit is een grove leugen en bent het absoluut niet mee eens.”
3.12.
De rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] heeft [gedaagde 1] bij brief van 29 juli 2014 gesommeerd tot betaling van € 31.155,41 binnen veertien dagen, bij gebreke waarvan een gerechtelijke procedure zal worden gestart en aanspraak zal worden gemaakt op buitengerechtelijke kosten. Toen betaling uitbleef heeft de rechtsbijstandsverzekeraar de vordering ter incasso uit handen gegeven.
3.13.
Bij brief van 13 februari 2015 heeft mr. [NAAM][eiser] [gedaagde 1] gesommeerd tot betaling van € 33.706,48 (inclusief tot dan toe vervallen handelsrente en buitengerechtelijke kosten)
3.14.
Ter zekerheidstelling van het verhaal van haar vordering heeft [eiser] conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van [gedaagde 1] onder zes debiteuren van [gedaagde 1] . Naar aanleiding van de gelegde beslagen heeft [gedaagde 1] vervangende zekerheid gesteld, waarna de beslagen door [eiser] zijn opgeheven.
4
Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
[eiser] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van € 33.776,42, vermeerderd met wettelijke (handels)rente en kosten (waaronder begrepen de nakosten en beslagkosten).
4.2.
[gedaagde 1] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.4.
[gedaagde 1] vordert - samengevat - dat [gedaagde 2] wordt veroordeeld om aan [gedaagde 1] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde 1] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde 2] in de proceskosten.
4.5.
[gedaagde 2] voert verweer.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
[eiser] vordert in de onderhavige procedure betaling door [gedaagde 1] voor de door haar op 10 juni en 23 juni 2014 aan [gedaagde 1] geleverde varkens. [gedaagde 1] betwist, kort gezegd, de wederpartij van [eiser] te zijn. Zij voert aan dat [gedaagde 2] de koper van de varkens is en dus de wederpartij van [eiser] en dat zij ( [gedaagde 1] ) daarom niet gehouden kan worden tot betaling van de geleverde varkens. [gedaagde 2] heeft de varkens van [eiser] gekocht en vervolgens doorverkocht aan [gedaagde 1] , waarna [gedaagde 1] de varkens heeft getransporteerd naar de slachter. Zij heeft alleen als tussenpersoon (transporteur) voor [gedaagde 2] gefungeerd, althans (subsidiair) is zij als diens vertegenwoordiger opgetreden, aldus [gedaagde 1] .
5.2.
De kern van het geschil betreft de vraag of [eiser] een overeenkomst tot het leveren van varkens heeft gesloten met [gedaagde 1] .
Evenals bij de uitleg van een overeenkomst komt het ook bij de beantwoording van de vraag wie partij is bij een overeenkomst aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.
5.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat (een chauffeur van) [gedaagde 1]  op 5 februari 2014, 21 februari 2014, 21 mei 2014, 10 juni 2014 en 23 juni 2014 bij [eiser] varkens heeft opgehaald en naar de slachterij heeft getransporteerd. Na aflevering bij de slachterij heeft [gedaagde 1] het aan [eiser] toekomende deel van de opbrengst van de leveringen van 5 februari 2014, 21 februari 2014 en 21 mei 2015 betaald aan [eiser] (deels door middel van verrekening met geleverde biggen). Dat [gedaagde 1] dat gedaan heeft in opdracht van [gedaagde 2]  wordt betwist door [gedaagde 2] en voor zover er al bepaalde afspraken waren tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , dan regarderen die afspraken [eiser] niet.
De rechtbank verwerpt verder het betoog van [gedaagde 1] dat de contacten over de verkoop van de varkens rechtstreeks tussen [eiser] en [gedaagde 2] hebben plaatsgevonden en dat zij daar volledig buiten is gebleven. De heer [eiser] heeft tijdens de comparitie verklaard, en [gedaagde 2] heeft dat bevestigd, dat hij [gedaagde 2] wel kende maar dat hij nooit zaken met hem deed. Hij ( [eiser] ) heeft alleen tegen [gedaagde 2] verteld dat hij biggen wilde kopen en [gedaagde 2] heeft hem toen in contact gebracht met [gedaagde 1] . Dat is de enige betrokkenheid van [gedaagde 2] geweest en [eiser] heeft altijd rechtstreeks zaken gedaan met [gedaagde 1] , aldus de heer [eiser] . Voorafgaand aan de eerste levering varkens op 5 februari 2014 heeft hij telefonisch prijsafspraken gemaakt met de heer [gedaagde 1] , waarbij hij een zekerheidstelling heeft verlangd door middel van betaling van een voorschot van € 10.000,00. De heer [gedaagde 1] heeft op de comparitie een en ander betwist, maar hij betwist niet dat er telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [eiser] en [gedaagde 1] over de levering van varkens en hij betwist evenmin dat hij op 4 februari 2014 € 10.000,00 heeft overgemaakt aan [eiser] in verband met de levering van varkens op 5 februari 2014. Zijn verklaring over deze betaling, namelijk dat hij het geld naar aanleiding van een verzoek per sms van [gedaagde 2] aan [eiser] heeft overgemaakt, is door [gedaagde 2] betwist en acht de rechtbank ook niet geloofwaardig. Tevens strookt dit niet met de gang van zaken rond het gesprek op 14 juni 2014, waarin prijsafspraken zijn gemaakt met [eiser] , welke afspraken door de heer [gedaagde 1] zijn genoteerd (productie 5 bij dagvaarding). De verklaring van de heer [gedaagde 1] hij dit alleen heeft gedaan om de afspraken vast te leggen zoals deze waren gemaakt door [eiser] en [gedaagde 2] , acht de rechtbank ook niet geloofwaardig. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de heer [eiser] heeft verklaard dat hij op 14 juni 2014 een afspraak had gemaakt voor een gesprek met de heer [gedaagde 1] en dat hij vooraf niet wist dat [gedaagde 2] bij het gesprek aanwezig zou zijn. [gedaagde 1] heeft dat niet, althans onvoldoende betwist.
5.4.
Voor zover [gedaagde 1] betoogt dat uit de verwijzing op de eindafrekening van 10 juni 2014 (vgl. rov. 3.6.) volgt dat [gedaagde 2] de wederpartij van [eiser] is, overweegt de rechtbank dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, daaruit niet kan worden afgeleid dat [gedaagde 2] een overeenkomst met [eiser] had gesloten. De enkele verwijzing onder aan een eindafrekening, zonder mededeling daarvan aan [eiser] en/of gedragingen waaruit de betrokkenheid van [gedaagde 2] volgt, is daarvoor onvoldoende.
Voor zover [gedaagde 1] zich verweert met een beroep op haar brief aan [gedaagde 2] van 15 juli 2014 (rov. 3.10.), oordeelt de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] op de hoogte was van (de inhoud van) die brief. Zelfs als tot uitgangspunt wordt genomen dat er tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] afspraken bestonden zoals verwoord in die brief, dan kunnen deze afspraken niet aan [eiser] worden tegengeworpen.
5.5.
Subsidiair voert [gedaagde 1] aan dat zij [gedaagde 2] heeft vertegenwoordigd bij het sluiten van overeenkomsten met [eiser] .
5.6.
De rechtbank overweegt dat voor een geslaagd beroep op artikel 3:61 lid 2 BW is vereist dat [gedaagde 1] in naam van [gedaagde 2] heeft gehandeld en dat [eiser] door toedoen van [gedaagde 2] , dan wel op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [gedaagde 2] komen, heeft aangenomen, en redelijkerwijs mocht aannemen, dat [gedaagde 1] bevoegd was [gedaagde 2] te vertegenwoordigen (vgl. onder meer HR 3 februari 2012, NJ 2012/390, ECLI:NL:HR:2012:BU4909).
5.7.
De rechtbank stelt, ter beoordeling van voornoemd juridisch kader, vast dat [gedaagde 1] onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat zij is opgetreden als  vertegenwoordiger van [gedaagde 2] . [gedaagde 1] stelt enkel dat [gedaagde 2] – door de manier waarop hij zich ten opzichte van [gedaagde 1] maar met name ten opzichte van [eiser] heeft gedragen – de indruk heeft gewekt dat [gedaagde 1] hem vertegenwoordigde. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter niet duidelijk geworden uit welke gedragingen van [gedaagde 2] tegenover [eiser] de gestelde  vertegenwoordiging door [gedaagde 1] zou moeten blijken. Gelet op de ontkenning van [eiser] dat er enige vorm van zakelijk contact en/of een handelsrelatie bestond tussen haar en [gedaagde 2] en de betwisting dat [gedaagde 1] [gedaagde 2] daarbij vertegenwoordigde, had het op de weg van [gedaagde 1] gelegen haar stellingen dienaangaande nader toe te lichten en voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, waaruit, indien bewezen, blijkt dat sprake was van vertegenwoordiging. Nu [gedaagde 1] dit heeft nagelaten, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen. De rechtbank verwerpt daarom het beroep van [gedaagde 1] op artikel 3:61 lid 2 BW.
5.8.
Uit het voorgaande volgt dat [eiser] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij op 10 juni en 23 juni 2014 een overeenkomst tot het leveren van varkens had gesloten met [gedaagde 1] , voor welke leveringen [gedaagde 1] als contractspartij gehouden was aan [eiser] te betalen. Nu vaststaat dat [gedaagde 1] heeft nagelaten voor beide leveringen aan [eiser] te betalen, is de vordering van [eiser] in zoverre toewijsbaar.
5.9.
[eiser] heeft de gevorderde hoofdsom als volgt gespecificeerd:
- levering 10 juni 2014		€ 17.938,29
- levering 23 juni 2014
-  13.386,00
Totaal hoofdsom			€ 31.324,29
[gedaagde 1] heeft voornoemde specificatie niet betwist. De rechtbank zal voornoemd bedrag dan ook toewijzen, evenals de niet betwiste wettelijke handelsrente, berekend tot 23 februari 2015 op een bedrag van € 1.363,89.
5.10.
[eiser] vordert tegens vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat [eiser] buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. De hoogte van het gevorderde bedrag is conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, welke tarieven geacht worden redelijk te zijn. Op basis van deze tarieven wijst de kantonrechter een bedrag toe van € 1.088,24 (exclusief verrekenbare BTW).
5.11.
[eiser] vordert [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar, nu de beslagen niet nietig, onnodig of onrechtmatig zijn gebleken. De gevorderde beslagkosten ad € 1.245,02 (kosten deurwaarder), die door [gedaagde 1] niet zijn betwist,  zullen worden toegewezen.
5.12.
[gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak en in het vrijwaringsincident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding		€ 	77,84
- griffierecht	  -	1.296,00
- salaris advocaat	  -
1.610,00
(2 punten × € 579,00 en 1 punt x € 452,00)
Totaal 	  € 	2.983,84
5.13.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde veroordeling tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten en nakosten indien na betekening van het vonnis niet aan de veroordeling tot betaling wordt voldaan, zal de rechtbank toewijzen, met dien verstande dat de rechtbank de termijn voor betaling na betekening, waarna de wettelijke rente verschuldigd zal zijn, zal bepalen op veertien dagen.
in de vrijwaringszaak
5.14.
[gedaagde 1] vordert in de vrijwaringszaak veroordeling van [gedaagde 2] tot voldoening aan [gedaagde 1] van al datgeen waartoe [gedaagde 1] in de hoofdzaak wordt veroordeeld. Nu [gedaagde 1] in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot – kort gezegd – betaling van de hoofdsom, te vermeerderen met de kosten, aan [eiser] , ligt de vordering van [gedaagde 1] ter beoordeling voor.
Ter onderbouwing van haar vordering heeft [gedaagde 1] primair gesteld dat [gedaagde 2] de varkens van [eiser] kocht, dat de varkens vervolgens door [gedaagde 1] van [gedaagde 2] werden gekocht, waarna ze door [gedaagde 1] werden verkocht aan de slachterij. Deze gang van zaken is door [gedaagde 1] als volgt schematisch  weergegeven:
[eiser] (mester)  [gedaagde 2] (handelaar)  [gedaagde 1] (handelaar)  Slachterij
Voor de leveringen van 10 juni 2014 en 23 juni 2014 heeft [gedaagde 1] gelden ontvangen van de slachter. Deze gelden heeft [gedaagde 1] verrekend met datgene dat zij nog van [gedaagde 2] te vorderen had. Gelet op het feit dat [gedaagde 1] een rechtsverhouding had met [gedaagde 2] was [gedaagde 1] hiertoe gerechtigd. Indien zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] , dan dient [gedaagde 2] haar terzake te vrijwaren, aldus [gedaagde 1] . [gedaagde 2] betwist het voorgaande.
5.15.
Nu [gedaagde 1] zich beroept op de rechtsgevolgen van de stelling dat [gedaagde 2] de varkens van [eiser] kocht, rust - overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv - op haar de verplichting om de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit de juistheid van die stelling blijkt. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] , in het licht van de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 2] , onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het [gedaagde 2] was die de varkens van [eiser] kocht. Voor bewijslevering is in dat geval geen plaats meer en aan het bewijsaanbod van [gedaagde 1] zal daarom voorbij worden gegaan. Dat betekent dat de vordering van [gedaagde 1] jegens [gedaagde 2] op de primaire grondslag niet toewijsbaar is.
5.16.
Subsidiair beroept [gedaagde 1] zich op vertegenwoordiging; [gedaagde 1] is met instemming van en ten behoeve van [gedaagde 2] de overeenkomst met [eiser] aangegaan. Het handelen van [gedaagde 1] dient te worden toegerekend aan de pseudo-principaal ( [gedaagde 2] ), te meer nu [gedaagde 2] – door de manier waarop hij zich zowel ten opzichte van [gedaagde 1] als met name ook ten opzichte van [eiser] heeft gedragen – de indruk heeft gewekt dat [gedaagde 1] hem vertegenwoordigde, aldus [gedaagde 1] .
5.17.
De rechtbank overweegt dat in de hoofdzaak reeds is geoordeeld dat geen sprake was van vertegenwoordiging van [gedaagde 2] door [gedaagde 1] (rov. 5.7.) en dat aan [gedaagde 1] geen beroep toekomt op artikel 3:61 lid 2 BW. Voor zover [gedaagde 1] betoogt dat hij in opdracht van [gedaagde 2] maar in eigen naam met [eiser] heeft gecontracteerd (zogenaamde middellijke vertegenwoordiging), wordt ook dat betoog verworpen. [gedaagde 1] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, laat staan onderbouwd, waaruit blijkt dat zij in opdracht van [gedaagde 2] handelde bij de aankoop van de varkens van [eiser] op 10 en 23 juni 2014, op grond waarvan  [gedaagde 2] gehouden zou zijn datgene te voldoen waartoe [gedaagde 1] in de hoofdzaak jegens [eiser] is veroordeeld. Nu ook op dit punt niet is voldaan aan de stelplicht, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Aan het bewijsaanbod van [gedaagde 1] zal dan ook voorbij worden gegaan. Dat betekent dat de vordering van [gedaagde 1] op de subsidiaire grondslag evenmin toewijsbaar is.
5.18.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [gedaagde 1] in de vrijwaring zal worden afgewezen.
5.19.
[gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op:
- griffierecht		78,00
- salaris advocaat
1.158,00
(2 punten × € 579,00)
Totaal	€ 	1.236,00
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 33.776,42 (drieëndertig duizendzevenhonderdzesenzeventig euro en tweeënveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het bedrag van € 31.324,29 met ingang van 23 februari 2015 tot de dag van volledige betaling,
6.2.
veroordeelt [gedaagde 1] in de beslagkosten, tot op heden door [eiser] begroot op € 1.245,02,
6.3.
veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.983,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.4.
veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.5.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
6.7.
wijst de vordering af,
6.8.
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 1.236,00,
6.9.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2016.