ECLI:NL:RBMNE:2016:2874
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/411298 / KG ZA 16-172
Vonnis in kort geding van 13 mei 2016
in de zaak van
de stichting
STICHTING HVP ZORG
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaten mr. C.H.J.M. Abeln en mr. E.M. Sol te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaten mr. [NAAM]. T.R.M. van Helmond en mr. D. Dijkmans van Gunst te Amsterdam.
Partijen zullen hierna HVP en Zilveren Kruis genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 6 producties van 11 april 2015,
de bij brief van 19 april 2016 ingediende producties A-G van Zilveren Kruis,
de bij brief van 19 april 2016 ingediende aanvullende producties 7-9 van HVP,
de mondelinge behandeling, gehouden op 22 april 2016, waarvan aantekening is gehouden door de griffier,
de pleitnota van HVP,
de pleitnota van Zilveren Kruis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
HVP is een zorgaanbieder in de regio Haaglanden. Zij biedt extramurale persoonlijke verzorging en verpleging zonder verblijf aan (hierna ook wel thuiszorg of wijkverpleegkundige zorg genoemd). Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar.
2.2.
Tot 1 januari 2015 gold de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ), waarin de verzekering tegen bijzondere ziektekosten was geregeld.
2.3.
De AWBZ-zorg was regionaal geregeld. De zorgverzekeraar met het grootste aantal verzekerden in een bepaalde regio onderhield een zogenoemd zorgkantoor in die regio. De overige zorgverzekeraars gaven het zorgkantoor mandaat en volmacht om de AWBZ-zorg in die regio te kunnen uitvoeren en om overeenkomsten te sluiten met door het zorgkantoor geschikt bevonden zorgaanbieders in die regio.
2.4.
In de regio Haaglanden werd het zorgkantoor onderhouden door zorgverzekeraar CZ. HVP sloot jaarlijks een overeenkomst met (het zorgkantoor van) CZ. Op grond daarvan werd haar jaarlijks een budget toegekend dat zij inzette voor het verlenen van thuiszorg. In 2014 bedroeg dit budget € 1.661.886,00.
2.5.
Met ingang van 1 januari 2015 is (onder andere) de wijkverpleegkundige zorg overgeheveld van de AWBZ naar de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). Zorgverzekeraars Nederland, de brancheorganisatie van de zorgverzekeraars, schreef hierover het volgende in de inleiding van haar Inkoopgids Wijkverpleging 2015:
“
Op 1 januari 2015 wordt de extramurale persoonlijke verzorging en verpleging overgeheveld van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) naar de Zorgverzekeringswet (Zvw). De transitie van verpleging en verzorging als aanspraak ‘wijkverpleging’ naar de Zvw is een omvangrijke operatie en vraagt om een zorgvuldig invoeringstraject. (…).
(…)
De scope van deze inkoopgids betreft de zorginkoop wijkverpleging in het jaar 2015. Het is van belang om dit te realiseren, omdat 2015 een overgangsjaar betreft waarin de hervorming nog niet volledig is geïmplementeerd. De totale transformatie van de verpleegkundige zorg in de wijk is dan ook een meerjarig proces.
”
2.6.
Een van de gevolgen van de overheveling van AWBZ naar Zvw is de afschaffing van het zorgkantoor. Ingevolge de Zvw sluiten zorgverzekeraars nu zelfstandig overeenkomsten met zorgaanbieders, opdat verzekerden hun aanspraak op (bijvoorbeeld) wijkverpleegkundige zorg kunnen verwezenlijken. In 2015 werd op dit punt een overgangsregeling gehanteerd. Op grond van die regeling verzorgde één zorgverzekeraar, de representant, de zorginkoop namens alle zorgverzekeraars in de regio.
2.7.
In de regio Haaglanden fungeerde CZ, de zorgverzekeraar die voordien het zorgkantoor in de regio had onderhouden, in 2015 als representant. CZ heeft voor de inkoop van wijkverpleging in 2015 een eigen inkoopdocument gepubliceerd, het Zorg inkoopdocument wijkverpleging 2015. Daarin is het volgende opgenomen:
“
3.2	Zorginkoop middels representatie
In 2015 geldt voor de toewijsbare wijkgerichte zorg (S2) een landelijk zorginkoopmodel op basis van representatie. Dit betekent dat één leidende zorgverzekeraar (de representant) de zorginkoop verzorgt namens alle zorgverzekeraars, voor een bepaalde regio. (…). De overeengekomen tarieven en aanverwante afspraken gelden daarbij voor alle zorgverzekeraars.
”
2.8.
HVP heeft zich tijdig bij CZ ingeschreven voor een overeenkomst Wijkverpleging 2015. Bij brief van 1 oktober 2014 heeft CZ aan HVP laten weten dat zij niet in aanmerking kwam voor een dergelijke overeenkomst.
2.9.
HVP heeft zonder succes bezwaar gemaakt tegen dit besluit van CZ, waarna zij CZ in een kort geding heeft betrokken. De voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de vorderingen van HVP bij vonnis van 8 december 2014 afgewezen. Bij in spoedappel gewezen arrest van 7 april 2015 (hierna: het arrest) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dit vonnis vernietigd en CZ veroordeeld om alsnog een overeenkomst Wijkverpleging 2015 met HVP te sluiten, van dezelfde orde en grootte als in 2014 (dat wil zeggen met een budgetplafond van € 1.661.886,00).
2.10.
Tegen het arrest is geen rechtsmiddel ingesteld. Wel heeft CZ bij de rechtbank Den Haag een bodemprocedure tegen HVP aanhangig gemaakt. In die procedure, waarin HVP in reconventie schadevergoeding heeft gevorderd, is nog geen eindvonnis gewezen.
2.11.
Op 1 mei 2015 is ten gevolge van het arrest alsnog een overeenkomst Wijkverpleging 2015 tot stand gekomen tussen CZ en HVP, met een budgetplafond van € 1.661.886,00.
2.12.
Vervolgens heeft HVP CZ opnieuw in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 juni 2015 is (het zorgkantoor van) CZ veroordeeld om een bedrag van € 200.000,00 aan HVP te betalen, als voorschot op omzetschade, en is CZ veroordeeld om a) alle betrokken zorgverzekeraars te informeren dat er inmiddels een overeenkomst Wijkverpleging 2015 tot stand was gekomen met HVP, en om b) een bedrag van € 415.673,16 aan HVP te betalen, als vooruitbetaling wijkverpleging 2015. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel aangewend.
2.13.
HVP heeft in 2015 een omzet gerealiseerd van € 905.512,68. Van die omzet is 68,5% gerealiseerd in de laatste zes maanden van 2015.
Van de totale in 2015 door HVP behaalde omzet is € 88.178,67 (9,74%) behaald uit zorg die is verleend aan personen die zijn verzekerd bij Zilveren Kruis. Van die omzet is 63,1% gerealiseerd in de laatste zes maanden van 2015.
2.14.
De in 2015 gehanteerde overgangsregeling met betrekking tot de inkoop van wijkverpleegkundige zorg is met ingang van 2016 afgeschaft. Nu sluiten individuele zorgverzekeraars overeenkomsten met zorgaanbieders. De zorgverzekeraars maken daarvoor allemaal gebruik van eigen inkoopdocumenten.
2.15.
Zilveren Kruis heeft op 20 augustus 2015 haar Inkoopdocument wijkverpleging 2016 gepubliceerd. Daarin heeft zij geïnteresseerde zorgaanbieders de mogelijkheid geboden tussen 20 augustus en 25 september 2015 regiobijeenkomsten bij te wonen en vragen en bezwaren in te dienen.
2.16.
In het Inkoopdocument is verder het volgende opgenomen:
“
De basis voor het volume is de goedgekeurde productie op de prestaties verpleging en verzorging van 1 januari 2015 tot 1 juli 2015, inclusief de bijzondere zorgvormen, gedeclareerd (…) bij Zilveren Kruis. Met deze basis stelt Zilveren Kruis vast welke trendontwikkeling heeft plaatsgevonden bij de zorgaanbieder in de productie en vertaalt dit naar een volume voor 2016. (…).
Zilveren Kruis is zich bewust van het feit dat wijkverpleging pas sinds 2015 onderdeel is van de Zvw en er daarom slecht van een half jaar data beschikbaar zijn. Ook in deze relatief beperkte set van informatie zijn goede trendanalyses per aanbieder te maken. (…).
Het vastgestelde volume 2016 per prestatie, vermenigvuldigd met de voor 2016 geldende tarieven, bepalen het zorgaanbiedersplafond wijkverpleging voor 2016.
”
2.17.
Zilveren Kruis heeft HVP op 15 september 2015 laten weten dat zij zich, door een online vragenlijst in te vullen in het online inkoopportaal van Zilveren Kruis, kon aanmelden voor een overeenkomst wijkverpleging. HVP heeft dit gedaan. Zij heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om daaraan voorafgaand vragen te stellen over en/of bezwaar te maken tegen de inkoopprocedure en de daarop door Zilveren Kruis van toepassing verklaarde voorwaarden. Zilveren Kruis heeft vervolgens een overeenkomst wijkverpleging 2016 aan HVP aangeboden, met daarin een budget van € 24.215,00. HVP heeft de haar aangeboden overeenkomst op 14 oktober 2015 aanvaard.
2.18.
Bij e-mailbericht van 22 februari 2016 schreef HVP het volgende aan Zilveren Kruis:
“
Naar aanleiding van de overeenkomst Wijkverpleging 2016 stuur ik u deze email.
HVP Zorg heeft momenteel de cijfers over december 2015 (zie bijlage)
Wij hebben van u een budget voor 2016 toegekend gekregen van 24.215,00 euro.
In december 2015 hebben wij voor de wijkverpleging 16.936.04 euro gedeclareerd.
Het budget wat voor 2016 is toegekend is dus onvoldoende. In 2014 heeft CZ de wijkverpleging ingetrokken en de clienten van HVP Zorg verdeeld tussen alle ander zorgaanbieders.
(…). Na een aantal rechtzaken en een hoger beroep, heeft HVP Zorg deze zaak gewonnen.
Wij hebben de voorschot over 2015 in september ontvangen, waardoor wij vanaf september weer clienten konden aannemen.
Alleen al met de cliëntenpopulatie die wij momenteel hebben zouden wij dus een budget moeten krijgen van 203.232 euro over 2016.
Graag verzoek ik u om te kijken naar de cijfers van december 2015 en aan de hand daarvan het budget aanpassen, zodat HVP Zorg zorg kan blijven leveren aan zijn cliënten.
”
2.19.
Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft Zilveren Kruis het volgende geantwoord:
“
Het budgetplafond 2016 is berekend op de goedgekeurde productie van 1 januari 2015 tot 1 juli 2015 (conform ons inkoopdocument wijkverpleging 2016).
Wij hebben voor 2016 voldoende zorg ingekocht. We hebben besloten voor uw organisatie geen uitzondering te maken.
(…).
Wij willen u erop wijzen dat een overschrijding van budgetplafond voor eigen rekening is van uw organisatie.
”
2.20.
Bij brief van 26 februari 2016 heeft de advocaat [NAAM]verzocht om een aanpassing van het budget, daarbij uitleggend dat de door Zilveren Kruis voor dit budget gehanteerde basis (de in de eerste zes maanden van 2015 gerealiseerde productie) in dit geval geen goed uitgangspunt is:
“
Immers, zij
[HVP, voorzieningenrechter]
heeft als gevolg van het onrechtmatig handelen van CZ – die mede namens u
[Zilveren Kruis, voorzieningenrechter]
handelde – eerst in juni 2015 een (…) Overeenkomst Wijkverpleging 2015 verkregen. Hier komt bij dat CZ bovendien weigerde de zorgverzekeraars waarvoor zij als representant optrad, te informeren over de door haar met Stichting HVP gesloten (…) Overeenkomst Wijkverpleging. Gevolg hiervan was weer dat het voor Stichting HVP niet mogelijk was bij de diverse zorgverzekeraars te declareren hetgeen haar al slechte financiële situatie niet ten goede kwam. Pas nadat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 30 juni 2015 CZ daartoe heeft veroordeeld, heeft CZ de betreffende zorgverzekeraars geïnformeerd over de overeenkomst waarna Stichting HVP haar declaraties kon indienen. (…).
Dat het door Zilveren Kruis vastgestelde budget van € 24.215 niet overeenkomst met het door Stichting HVP thans te leveren volume blijkt uit de door haar bij Zilveren Kruis in december 2015 gedeclareerde productie (zie bijlage 3). Deze bedroeg € 16.968,08. Kortom, met het door Zilveren Kruis aan Stichting HVP toegekende budget haalt Stichting HVP de maand februari 2016 niet aangezien zij logischerwijs dit onjuiste productieplafond inmiddels heeft bereikt.
Aan de hand van het voorgaande stel ik vast dat de onderhavige situatie onrechtmatig is en bovendien in strijd met de contractuele relatie tussen Zilveren Kruis en Stichting HVP en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en de eisen van redelijkheid en billijkheid. In casu is het niet mogelijk de door Zilveren Kruis gehanteerde referentieperiode als uitgangspunt te nemen voor het vaststellen van het budget voor Stichting HVP. Om deze reden dient de fictieve situatie als uitgangspunt te worden gehanteerd, inhoudende het budget voor 2015 gerelateerd aan het aan Zilveren Kruis in 2015 gedeclareerde percentage van de totale omzet.
Ten overvloede bericht ik u nog dat CZ heeft besloten het budget voor 2016 van Stichting HVP nog niet definitief vast te stellen maar daarmee nog een aantal weken te wachten in afwachting van nog door Stichting HVP in te dienen declaraties om zo tot een rechtvaardige budgetvaststelling te komen.
Verzoek
Gelet op al hetgeen in deze brief gesteld verzoek ik u het budget voor Stichting HVP voor het jaar 2016 vast te stellen op een bedrag van € 161.834,17.
”
2.21.
Zilveren Kruis heeft bij brief van 4 maart 2016 geantwoord met de mededeling dat zij geen aanleiding zag voor een uitzondering op het in het Inkoopbeleid Wijkverpleging 2016 geformuleerde beleid, maar dat zij het zorgaanbiedersplafond uit coulance uitbreidde tot € 30.000,00.
2.22.
Bij e-mailbericht van 14 maart 2016 heeft Menzis het volgende laten weten aan de advocaat [NAAM]:
“
Menzis heeft de declaraties zoals deze door HVP zijn ingediend van de afgelopen 4 maanden (oktober-december 2015 en januari 2016) meegenomen om een nieuw budget 2016 te berekenen.
”
3
Het geschil
3.1.
HVP vordert dat de voorzieningenrechter Zilveren Kruis bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen:
om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan HVP een budget (volume) van € 161.834,17 toe te kennen voor het verlenen van wijkverpleegkundige zorg voor het jaar 2016,
in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis.
3.2.
HVP legt primair het volgende aan die vordering ten grondslag. Uit het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 april 2015 blijkt dat CZ HVP ten onrechte niet in aanmerking heeft laten komen voor een overeenkomst wijkverpleging 2015. Daaruit volgt volgens HVP dat CZ onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. HVP heeft bij gebreke van een overeenkomst in de eerste maanden van 2015 geen nieuwe cliënten aan kunnen nemen en heeft daardoor omzetschade geleden. Bovendien stond HVP bij gebreke van een overeenkomst in de computersystemen van de verschillende zorgverzekeraars niet geregistreerd als toegelaten zorgaanbieder, waardoor zij de zorg, die zij voor haar bestaande cliënten heeft verricht, niet heeft kunnen declareren. Dat is pas ongedaan gemaakt na een vonnis van de voorzieningenrechter van 30 juni 2015. Daarna heeft HVP haar cliëntenbestand weer kunnen uitbreiden en haar productie kunnen terugbrengen tot een aanvaardbaar niveau. Toch heeft HVP in 2015, en dan vooral in de maanden januari tot en met juni 2015, veel minder goedgekeurde productie kunnen declareren dan zij zonder de onrechtmatige daad van CZ zou hebben gedaan. HVP voegt hieraan toe dat de onrechtmatige daad van CZ is toe te rekenen aan Zilveren Kruis, omdat CZ bij het onjuist gebleken besluit om HVP niet in aanmerking te laten komen voor een overeenkomst wijkverpleging 2015 optrad als representant van Zilveren Kruis. Omdat HVP door die aan ZilverenKruis toe te rekenen onrechtmatige daad in de eerste zes maanden van 2015 veel minder heeft kunnen declareren, is Zilveren Kruis volgens HVP gehouden om te handelen alsof zij toen wél in het bezit van een overeenkomst wijkverpleging 2015 was. In dat geval had zij in 2015 een totale omzet kunnen realiseren van € 1.661.886,00 (conform het budgetplafond dat is vastgesteld na het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch). Aangezien 9,74% van de in 2015 daadwerkelijk door HVP behaalde omzet afkomstig was van cliënten, die verzekerd waren bij Zilveren Kruis, meent HVP dat Zilveren kruis haar budget voor 2016 ook op 9,74% van dat budgetplafond, te weten € 161.834,17, dient vast te stellen.
3.3.
Subsidiair legt HVP het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zilveren Kruis is, als inkopende dienst, gehouden de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen ten opzichte van de zorgaanbieders, jegens wie zij in een machtspositie verkeert. Ook is zij gehouden alle zorgaanbieders gelijk te behandelen. Volgens HVP is het daarom niet redelijk dat Zilveren Kruis jegens HVP vasthoudt aan het vastgestelde budget, omdat HVP daardoor, gelet op de door CZ gepleegde onrechtmatige daad, anders dan andere zorgaanbieders geen eerlijke kans krijgt zorg te verlenen en haar bedrijf uit te oefenen. Naar eigen zeggen heeft HVP in 2005 alleen door een lening van € 400.000,00 een faillissement af kunnen wenden. HVP voegt hieraan toe dat het besluit van Zilveren Kruis om vast te houden aan het vastgestelde budget HVP’s voortbestaan alsnog in gevaar brengt. HVP is immers gehouden om na het behalen van het toegekende productieplafond zorg te blijven verlenen aan bestaande cliënten, maar krijgt die zorg niet vergoed. Volgens HVP is dat in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Volgens HVP is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Zilveren Kruis weigert het budget voor 2016 onder de gegeven omstandigheden te verhogen. Zij wijst er in dat verband op dat andere zorgverzekeraars, onder wie CZ en Menzis, in de onrechtmatige daad van CZ wel aanleiding hebben gezien uit te gaan van een andere referentieperiode voor de vaststelling van het budget voor 2016 dan in hun inkoopdocumenten was vermeld.
3.4.
Zilveren Kruis voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van HVP, met veroordeling van HVP in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
HVP heeft gesteld dat zij het door Zilveren Kruis voor het gehele jaar 2016 vastgestelde budgetplafond reeds heeft bereikt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft zij haar spoedeisende belang daarmee voldoende aannemelijk gemaakt en kan zij in de onderhavige procedure in kort geding worden ontvangen.
4.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat het primaire in deze procedure door HVP ingenomen standpunt is gebaseerd op drie veronderstellingen:
- dat CZ daadwerkelijk onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld,
- dat die onrechtmatige daad van CZ debet is aan de omstandigheid, dat zij in de eerste zes maanden van 2015 minder heeft kunnen declareren dan gebruikelijk, en
- dat die onrechtmatige daad van CZ aan Zilveren Kruis kan worden toegerekend.
4.3.
Zilveren Kruis heeft er, wat het eerste punt betreft, terecht op gewezen dat nog niet vaststaat dat CZ onrechtmatig jegens HVP heeft gehandeld, omdat CZ en HVP nog in een bodemprocedure zijn verwikkeld, waarin de (on)rechtmatigheid van het handelen van CZ nog onderwerp is van debat. De voorzieningenrechter overweegt dat hij, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, geen aanleiding ziet om in het kader van de onderhavige procedure in kort geding met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van het besluit af te wijken van het eveneens in kort geding gegeven oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 april 2015, dat CZ onrechtmatig heeft gehandeld. In de onderhavige procedure wordt daarom voorshands aangenomen dat CZ onrechtmatig heeft gehandeld jegens HVP.
4.4.
Met betrekking tot het tweede punt overweegt de voorzieningenrechter dat het  voldoende aannemelijk is dat de onrechtmatige daad van CZ de mindere omzet van HVP in de referentieperiode heeft veroorzaakt. Niet in geschil is immers dat in 2014 een budget aan HVP was toegekend van €1.661.886,00. HVP is er bovendien in geslaagd om haar lage productie in de eerste maanden van 2015 weer te doen stijgen, nadat zij alsnog een overeenkomst wijkverpleging 2015 met CZ had kunnen sluiten. Ook heeft zij in de eerste maanden van 2016 een hogere productie gerealiseerd.
4.5.
Het derde punt is dat van de toerekening van de onrechtmatige daad van CZ aan Zilveren Kruis. HVP heeft in dat verband verwezen naar het Zorg inkoopdocument wijkverpleging 2015 van CZ, waarin is vermeld dat CZ als representant handelde ‘namens alle zorgverzekeraars’. Zilveren Kruis heeft dit gemotiveerd betwist, aanvoerend dat met de overheveling van de wijkverpleegkundige zorg van de AWBZ naar de Zvw uitdrukkelijk afstand is gedaan van het zorgkantoor. De representant is daarom niet gelijk te stellen met het zorgkantoor, en dat volgt volgens Zilveren Kruis ook niet uit de zinsnede ‘namens alle zorgverzekeraars’ in de inkoopdocumentatie. Daaruit kan haars inziens niet meer worden afgeleid dan dat CZ als representant van de zorgverzekeraars verantwoordelijk en aansprakelijk was voor de precontractuele fase van zorginkoop, waarvoor zij eigen inkoopcriteria had ontwikkeld. De zorgverzekeraars, waaronder, Zilveren Kruis zijn bij de vaststelling en het hanteren van die inkoopcriteria niet betrokken geweest, en hadden daar  geen invloed op, zodat van enige fout van Zilveren Kruis in dat kader geen sprake kan zijn. Zilveren Kruis had slechts een rol in de contractuele fase, dat wil zeggen in de fase van uitvoering van de door CZ gesloten overeenkomsten.
4.6.
Voor de toerekening van de fout van CZ aan Zilveren Kruis biedt artikel 6:172 BW het wettelijke kader. Daarin is bepaald dat indien een gedraging van een vertegenwoordiger ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden, een fout jegens een derde inhoudt, ook de vertegenwoordigde jegens de derde aansprakelijk is.
HVP stelt dat CZ als vertegenwoordiger van Zilveren Kruis is aan te merken. Zilveren Kruis heeft dat betwist.
Voor de vraag of CZ als vertegenwoordiger van Zilveren Kruis aangemerkt dient te worden, is de onderlinge verhouding tussen CZ en Zilveren Kruis beslissend. Die verhouding wordt voornamelijk bepaald door de taak van CZ als representant en de mate waarin Zilveren Kruis daar aan gebonden is. Dat die verhouding (mogelijk) geen grondslag heeft in een tussen CS en Zilveren Kruis bestaande overeenkomst, staat er niet aan in de weg om CZ als vertegenwoordiger van Zilveren Kruis aan te merken.
De taak van CZ als representant vindt zijn grondslag in de overgangsregeling betreffende de overheveling van de wijkverpleegkundige zorg van de AWBZ naar de Zvw. Partijen zijn het er over eens dat de taak van CZ, zoals geciteerd in 2.7, betekende dat CZ de zorginkoop voor 2015 heeft vormgegeven aan de hand waarvan CZ zorgaanbieders heeft geselecteerd die voor een overeenkomst tot verlening van wijkverpleegkundige zorg in aanmerking werden gebracht, welke overeenkomsten vervolgens door de zorgverzekeraars zijn overgenomen in die zin dat de zorgverzekeraars de door CZ als representant geselecteerde zorgaanbieders hebben aanvaard. Dit betekent dus dat CZ zorgaanbieders selecteerde en de voorwaarden vaststelde voor de door de zorgverzekeraars met de zorgaanbieders te sluiten overeenkomsten. CZ verrichtte dus allerlei handelingen en maakte afspraken over voorwaarden en tarieven ter voorbereiding van de overeenkomsten van de zorgverzekeraars en de zorgaanbieders. De zorgverzekeraars waren aan die voorbereidende handelingen in die zin gebonden dat het hen niet vrijstond om met een zorgaanbieder te contracteren met wie CZ geen inkoopafspraak had gemaakt, en evenmin was het hen toegestaan met zorgaanbieders van de inkoopafspraak afwijkende afspraken te maken.
Deze taak van CZ, en deze binding van de zorgverzekeraars aan het resultaat van die taakuitoefening, brengen met zich dat CZ als representant als bevoegde vertegenwoordiger is aan te merken als bedoeld in artikel 6:172 BW. De fout van CZ betreft in dit geval de vaststelling dat HVP voor 2015 niet aan de toelatingsvoorwaarden heeft voldaan, op grond waarvan HVP niet voor selectie in aanmerking is gekomen als zorgaanbieder voor 2015. Dit is een feitelijke handeling die past in de taak en bevoegdheid die CZ als representant had en die tot gevolg heeft dat het de zorgverzekeraars niet vrij stond om voor 2015 met HVP te contracteren. Deze feitelijke handeling, die de voorzieningenrechter voorshands op grond van het arrest van het gerechtshof te ‘s- Hertogenbosch als fout heeft aanmerkt, geldt tevens als fout van de zorgverzekeraars die CZ daarbij vertegenwoordigd heeft, waaronder Zilveren Kruis.
Dat het Zilveren Kruis vrij stond om al dan niet met HVP te contracteren indien CZ wel met HVP een inkoopafspraak zou hebben gemaakt, doet aan deze toerekening op grond van artikel 6:172 BW niet af.
De handeling van CZ ter uitoefening van de haar als zodanig toekomende bevoegdheden als representant houdt een fout in jegens HVP als gevolg waarvan Zilveren Kruis ook jegens HVP aansprakelijk is.
4.7.
HVP stelt primair dat Zilveren Kruis vanwege haar aansprakelijkheid jegens haar gehouden is het budget voor 2016 aan te passen. Subsidiair beroept HVP zich op de beginselen van het aanbestedingsrecht en ten derde legt zij aan haar vordering de door Zilveren Kruis in acht te nemen redelijkheid en billijkheid ten grondslag.
Tegen deze vordering heeft Zilveren Kruis aangevoerd dat HVP voor 2016 heeft ingeschreven op de door Zilveren Kruis uitgegeven inkoopdocumenten 2016, zonder vragen te stellen over en/of bezwaar te maken tegen de gehanteerde voorwaarden (waaronder de referentieperiode ter vastselling van het budget) en dat HVP vervolgens akkoord is gegaan met het door Zilveren Kruis aan haar gedane aanbod. Op deze grond stelt Zilveren Kruis dat HVP niet ontvankelijk is in haar vorderingen, althans haar recht heeft verwerkt om nu alsnog tegen op te komen tegen het rechtsgeldig overeengekomen budget voor 2016. Nadere aanpassing van het budget zou volgens Zilveren Kruis bovendien onjuist zijn ten opzichte van de andere zorgaanbieders die door Zilveren Kruis wel aan het afgesproken budget gehouden worden en zou Zilveren Kruis bovendien financieel benadelen.
4.8.
De kernvraag die het verweer van Zilveren Kruis opwerpt is of de aanvaarding door HVP van het budget 2016 aan de vordering van VHP tot aanpassing daarvan in de weg staat.
De voorzieningenrechter acht dat niet het geval. Met haar verweer ziet Zilveren Kruis over het hoofd dat het afgesproken budget over 2016 vanwege de aan Zilveren Kruis toe te rekenen fout van CZ, onjuist is vastgesteld. Indien de fout niet zou zijn gemaakt, dan zou VHP over de referentieperiode in 2015 een hogere omzet gegenereerd hebben en als gevolg daarvan zou haar voor 2016 een hoger budget ter beschikking zijn gesteld. In dit kader is tevens van belang dat HVP door de fout in 2015 in zwaar weer terecht gekomen is waarbij zij grote financiële, procedurele en administratieve problemen heeft ondervonden om haar onderneming staande te houden, de zorg te continueren en te declareren. Dat zij door die problemen tijdens de inkoopprocedure voor 2016 onvoldoende zicht had op de hoogte van een voor 2016 representatief budget, is minst genomen aannemelijk. Zij had immers een aanzienlijke inhaalslag te maken. Daarbij komt dat Zilveren Kruis niet heeft gesteld dat zij genegen zou zijn geweest om het budget voor 2016 op verzoek van HVP aan te passen of op een andere wijze te berekenen. Integendeel, uit haar stellingen lijkt eerder te volgen dat zij zich bevoegd achtte om haar inkoopbeleid voor 2016 naar eigen inzicht te bepalen, dat zij zich gehouden achtte om het budget voor dat jaar overeenkomstig dat kenbare en voor iedereen gelijkelijk geldende beleid vast te stellen en dat zij niet verantwoordelijk was voor het handelen van CZ.
4.9.
Van rechtsverwerking door HVP kan reeds daarom geen sprake zijn omdat HVP onweersproken heeft gesteld dat zij bij haar inschrijving uitdrukkelijk heeft opgemerkt dat zij nog in een gerechtelijke procedure verwikkeld was met CZ over de uitsluiting van HVP voor de inkoop over 2015. Zilveren Kruis had uit die opmerking van HVP in ieder geval moeten begrijpen dat de inschrijving van HVP niet onvoorwaardelijk kon zijn, in het bijzonder op het punt van de berekening van het budget op basis van de toepassing van de referentieperiode. Dat HVP niet proactiever heeft gehandeld (geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om eerder vragen te stellen, bezwaar te maken en/of het vastgestelde budget ter discussie te stellen) maakt dat niet anders. Ook in dit kader is van belang dat niet aannemelijk is dat Zilveren Kruis in dat geval wel bereid zou zijn geweest om ten aanzien van HVP een andere referentieperiode te hanteren of een ruimer budget vast te stellen. Het beroep op niet ontvankelijkheid van HVP slaagt derhalve niet. Evenmin staat de overeenkomst tussen Zilveren Kruis en HVP in de weg aan de aansprakelijkheid van Zilveren Kruis jegens HVP.
4.10.
Gegeven de aansprakelijkheid van Zilveren Kruis als hiervoor overwogen, rust op haar de verplichting om HVP in de situatie te brengen die manifest zou zijn indien CZ de fout die aan de aansprakelijkheid van Zilveren Kruis ten grondslag ligt, niet zou hebben gemaakt. Het is voorshands aannemelijk dat de omzet van HVP in de referteperiode in dat geval aanzienlijk hoger zou zijn geweest, en dat een aanzienlijk hoger budget zou zijn vastgesteld voor 2016. Gegeven de aansprakelijheid van Zilveren Kruis is het een passende vergoeding van de door HVP geleden schade om aan HVP voor 2016 een hoger budget toe te kennen.
In de thans bestaande contractuele relatie tussen Zilveren Kruis en HVP brengt de aansprakelijkheid van Zilveren Kruis met zich mee dat zij zich, mede gegeven het belang van HVP bij het behoud van haar cliënten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet beroepen kan op het met HVP overeengekomen budget overeenkomstig artikel 2.3 van het Zorginkoopdocument Wijkverpleging 2016.
4.11.
De afweging van de financiële belangen van Zilveren Kruis en van haar belang om precedentwerking van een veroordelend vonnis te voorkomen, leidt niet tot een ander oordeel. Het beroep op eigen schuld van HVP faalt evenzeer.
4.12
Zilveren Kruis heeft overigens geen verweer gevoerd tegen de omvang van de door HVP gevorderde aanpassing, zodat die zal worden toegewezen als gevorderd, met dien verstande dat de voorzieningenrechter de termijn voor toekenning van het verhoogde budget zal bepalen op veertien dagen na betekening van dit vonnis.
4.13.
Zilveren Kruis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HVP worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 94,08
- griffierecht		3.903,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	4.813,08
4.14.
De nakosten, waarvan HVP betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde rente over de proceskosten zal op de in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Zilveren Kruis om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan HVP een budget (volume) van € 161.834,17 toe te kennen voor het verlenen van wijkverpleegkundige zorg voor het jaar 2016,
5.2.
veroordeelt Zilveren Kruis in de proceskosten, aan de zijde van HVP tot op heden begroot op € 4.813,08, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt Zilveren Kruis, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door HVP volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
€ 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van
€ 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2016.
type: CD4485
coll: