ECLI:NL:RBNHO:2016:4869
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/242688 / KG ZA 16-315
Vonnis in kort geding van 3 juni 2016
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. C.L. Kock te Heemstede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEM
,
zetelend te Haarlem,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.E. Biezenaar te Haarlem.
Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 6 en 8 tot en met 10
de brief van mr. [NAAM]18 mei 2016 met 7 producties
de mondelinge behandeling op 20 mei 2016
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van de Gemeente.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling is [eiser] verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM]. Namens de Gemeente zijn verschenen de heer [A.] (inspecteur toezichthouder), mevrouw [B.] (juridisch adviseur) en mevrouw [C.] (kandidaat-makelaar afdeling vastgoed), bijgestaan door mr. [NAAM].
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is gehuwd met [echtgenote] (hierna: [echtgenote]). Zij is enig aandeelhouder en bestuurder van Drimo Monumenten B.V. (hierna: Drimo Monumenten), welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van [echtgenote] Monumenten B.V. (hierna: [echtgenote] Monumenten).
2.2.
[eiser] heeft bij door [eiser] op 14 december 2015 en door [D.] (hierna: [D.]) op 16 december 2015 ondertekende koopovereenkomst van [D.] gekocht:
I. het perceel grond met opstal en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend als [adres], kadastraal bekend gemeente [kadaster]
alsmede
II. het door ondersplitsing te vormen appartementsrecht thans deel uitmakende van het appartementsrecht plaatselijk bekend als [adres] te Haarlem, kadastraal bekend gemeente [kadaster] (…), e.e.a. zoals aangegeven op aangehechte tekening als het rood omlijnde gedeelte genoemd "sub a".
2.3.
In de koopovereenkomst tussen [eiser] en [D.] is onder andere het volgende bepaald:
“
artikel 17 aanvullende bepalingen
17.1
In aanvulling op artikel 6 geldt dat ten behoeve van het verkochte en ten laste van het aan verkoper verblijvende gedeelte zal worden gevestigd een erfdienstbaarheid van overpad om te komen en gaan via de bestaande gang naar de [straat].
(…)
17.5
Koper is ermee bekend dat de eigenaren van het belendende perceel plaatselijk bekend als [adres] en kadastraal bekend als [kadaster] een beroep op verjaring hebben gedaan voor een gedeelte van de tuin gelegen achter hun woning welk gedeelte conform de splitsing in appartementsrechten toebehoort aan verkoper, thans eigenaar van het appartementsrecht [kadaster]. Deze claim wordt door verkoper betwist. Koper vrijwaart verkoper voor de eventuele gevolgen hiervan. Verkoper zal al hetgeen doen of nalaten, e.e.a. in samenspraak met kopers, om te bewerkstelligen bedoelde claim te weerleggen.
(…)
18. Koopovereenkomst voor het aan verkoper verblijvende gedeelte
18.1
Koper is ermee bekend dat het gedeelte zoals op de tekening aangeduid als
"sub b" is verkocht aan [echtgenote] Monumenten BV. (…)
18.2
Voor zover uit deze overeenkomst verplichtingen voortvloeien met betrekking tot het aan verkoper verblijvende deel (“sub b”) wordt geacht dat de koper voor dat deel, [echtgenote] Monumenten B.V., in de plaats treedt van verkoper.”
2.4.
Bij koopovereenkomst van 14 december 2015 heeft [echtgenote] Monumenten  van [D.] gekocht het volledige appartementsrecht, plaatselijk bekend als [adres] te Haarlem, kadastraal bekend als gemeente [kadaster].
2.5.
Op 4 maart 2016 hebben [eiser] en [echtgenote] Monumenten het perceel [adres] respectievelijk het appartementsrecht [adres] van [D.] geleverd gekregen. Het perceel van [eiser] aan de [adres] en het appartementsrecht van [echtgenote] Monumenten aan de [adres] grenzen aan elkaar en liggen (voor wat betreft het appartementsrecht op de begane grond) in elkaars verlengde.
2.6.
In de leveringsakte van 4 maart 2016 (waarbij [D.] als verkoper en [eiser] als koper optreedt) staat onder meer vermeld dat partijen ter aanvulling op de koopovereenkomst zijn overeengekomen dat het in die koopovereenkomst genoemde sub II gemelde registergoed niet wordt gekocht door koper omdat dit reeds is verwerkt in een eveneens vandaag door verkoper aan een derde geleverd registergoed.
2.7.
[echtgenote] Monumenten heeft het appartementsrecht [adres] (door)verkocht aan [E.] en [F.] (hierna: [E.+F.]), die tevens het appartementsrecht [adres] van een derde hadden aangekocht. Op 8 maart 2016 heeft [echtgenote] Monumenten (onder meer) het appartementsrecht [adres] geleverd aan [E.+F.]
2.8.
Het perceel aan de [adres] had tot het moment van levering daarvan aan [eiser] door [D.] een uitweg naar de [straat] via de tuin van en een op de begane grond gelegen doorgang door de bebouwing van het appartementsrecht [adres].
[E.+F.] heeft na levering van dit appartementsrecht aan haar op de kadastrale grens tussen het appartementsrecht [adres] en het perceel [adres] een dichte muur geplaatst.
2.9.
Ten zuiden van de [adres] ligt het perceel, plaatselijk bekend als [perceel] (hierna: [perceel]). [perceel] is eigendom van de Gemeente en komt uit op de [straat].
2.10.
Ten westen van de [adres] ligt de [straat]. Aan de [adres] (kadastraal bekend als gemeente [kadaster]) woont mevrouw [G.] (hierna: [G.]). Zij heeft [perceel] in gebruik als tuin en parkeert daar haar auto. De toegang vanuit [perceel] naar de openbare weg is afgesloten met een hek, waarvan thans alleen [G.] de sleutel heeft.
2.11.
Ten westen van de [adres] ligt tevens het bebouwde perceel met kadastraal [kadaster]. Vanuit het [kadaster] is een poort met uitweg aan de [adres] bereikbaar. Voormeld perceel en de poort aan de [adres] zijn eigendom van [echtgenote] Monumenten en/of Drimo Monumenten.
2.12.
[eiser] heeft toegang gevraagd aan [G.] tot [perceel]. Dit heeft [G.] geweigerd. Bij brief van 15 maart 2016 heeft (de advocaat [NAAM]) [eiser] aan de Gemeente verzocht om [perceel] aan te wijzen als noodweg ingevolge artikel 5:57 Burgerlijk Wetboek (BW) ten behoeve van het perceel [adres]. Nadien is dat verzoek uitgebreid met de wens om in ieder geval op korte termijn op grond van artikel 5:56 BW (het zogenoemde ladderrecht) het pand aan de [adres] te kunnen betreden voor het verrichten van onderhouds- en bouwwerkzaamheden. Bij e-mail van 26 april 2016 heeft de Gemeente aangegeven niet bereid te zijn [perceel] als noodweg aan te wijzen en evenmin bereid te zijn om [eiser] op grond van artikel 5:56 BW toegang tot [perceel] te verlenen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - bij vonnis, voor mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair [perceel] ten behoeve van het perceel van [eiser] aan te wijzen als noodweg in de zin van artikel 5:57 BW, voor de periode totdat in een bodemprocedure onherroepelijk over deze kwestie is beslist. Subsidiair vordert [eiser] de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis toe te staan dat [eiser] [perceel] gebruikt voor de duur van de onderhouds- en bouwwerkzaamheden aan zijn perceel. Primair en subsidiair vordert [eiser] de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om [eiser] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de sleutel van de poort te verschaffen die toegang geeft tot [perceel], het een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding.
3.2.
[eiser] legt aan zijn primaire vordering ten grondslag dat hij thans zijn pand en erf niet kan bereiken, omdat er geen toegang is van en naar de openbare weg. Het (winkel)pand aan de [adres] is volgens [eiser] niet geschikt om uit te wegen en [perceel] is volgens [eiser] de kortste en minst bezwaarlijke route naar de openbare weg. Met betrekking tot het subsidiair gevorderde voert [eiser] aan dat de Gemeente hem te kennen heeft gegeven dat hij, voordat de Gemeente aan het ladderrecht medewerking wenste te verlenen, eerst moest aantonen dat er werkzaamheden aan zijn perceel nodig zijn. [eiser] moet om dit aan te tonen echter zijn perceel kunnen betreden, en dat kan hij nu juist niet.
3.3.
De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Ingevolge artikel 5:57 eerste lid BW kan de eigenaar van een erf, dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater, te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf vorderen van de eigenaars van de naburige erven.
4.2.
Niet in geschil is dat het perceel [adres] van [eiser] thans geen behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg.
4.3.
De Gemeente heeft allereerst als verweer tegen de primaire vordering van [eiser] aangevoerd dat [eiser] in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van bevoegdheid maakt door met een beroep op artikel 5:57 BW aanwijzing van [perceel] als noodweg te vorderen. De Gemeente voert daartoe aan dat [eiser] in de koopovereenkomst met [D.] een erfdienstbaarheid heeft bedongen, maar dat [echtgenote] Monumenten het appartementsrecht [adres] vervolgens heeft doorverkocht zonder deze verplichting aan haar rechtsopvolger op te leggen en dat [eiser] daartegen niets heeft ondernomen. [eiser] heeft hier om hem moverende redenen vrijwillig voor gekozen en daardoor zelf de situatie gecreëerd dat zijn perceel geen behoorlijke toegang meer tot de openbare weg heeft. De Gemeente behoort hiervan niet het slachtoffer te worden, aldus de Gemeente.
4.4.
Dit verweer wordt verworpen. De Gemeente voert terecht aan dat het op de weg van [eiser] had gelegen om [echtgenote] Monumenten aan te spreken op nakoming van haar verplichting tot het vestigen van een erfdienstbaarheid ten behoeve van de [adres], maar het feit dat hij dat (kennelijk) niet heeft gedaan, maakt niet dat hij daarmee zijn recht op een behoorlijke toegang tot de openbare weg definitief heeft verspeeld. Niet aannemelijk is dat [eiser] of [echtgenote] Monumenten, gelet op de daarvoor benodigde medewerking van [E.+F.], thans nog kan bewerkstelligen dat de bedoelde erfdienstbaarheid alsnog zal worden gevestigd. Daarbij komt dat [eiser] ter zitting
- door de Gemeente onweersproken - heeft toegelicht dat het oorspronkelijk tot de tuin van appartementsrecht [adres] behorende strookje grond waarover voorheen de toegang naar de [straat] liep, inmiddels door verjaring onderdeel is geworden van het appartementsrecht [adres]. Deze feitelijk en juridisch gewijzigde situatie staat eveneens aan het alsnog vestigen aan de door de Gemeente genoemde erfdienstbaarheid in de weg. Gelet op deze omstandigheden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake van misbruik van bevoegdheid door [eiser]. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid, in welk verband de Gemeente zich op artikel 6:2 BW beroept, is evenmin sprake, nog afgezien van het feit dat artikel 6:2 BW hier toepassing mist omdat de rechtsverhouding tussen [eiser] en de Gemeente niet van verbintenisrechtelijke aard is.
4.5.
Artikel 5:57 lid 3 bepaalt dat bij de aanwijzing van de noodweg rekening wordt gehouden met het belang van het ingesloten weg en met het belang van de bezwaarde erven om zo weinig mogelijk overlast van die weg te ondervinden. Is een erf ingesloten geraakt doordat een vroeger daarmee verenigd gedeelte dat toegang gaf tot de openbare weg door een rechtshandeling een andere eigenaar heeft gekregen, dan komt krachtens artikel 5:57 lid 3 (tweede zin) dit afgescheiden gedeelte het eerst voor de belasting met de noodweg in aanmerking.
4.6.
De Gemeente heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter thans niet in staat is om een juiste belangenafweging te maken, nu niet alle eigenaren van de aan de [adres] grenzende percelen die voor aanwijzing van de noodweg in aanmerking kunnen komen door [eiser] in de procedure zijn betrokken. Volgens de Gemeente dient dit te leiden tot afwijzing van het primair gevorderde. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat in het onderhavige geval oproeping van alle eigenaren van de in aanmerking komende erven niet noodzakelijk is om tot een verantwoorde belangenafweging te komen, waardoor deze oproeping achterwege kan blijven (HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2035).
4.7.
De vordering tot aanwijzing van [perceel] als (voorlopige) noodweg is toewijsbaar wanneer met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter een daartoe strekkende vordering eveneens zal toewijzen. Daarbij dienen enerzijds het belang van het ingesloten erf dat langs zo kort mogelijke weg de openbare weg kan worden bereikt en anderzijds het belang van de bezwaarde erven om zo weinig mogelijk overlast van die weg te ondervinden, tegen elkaar te worden afgewogen. In het kader van die belangenafweging wordt het volgende in aanmerking genomen.
4.8.
De Gemeente heeft aangevoerd dat de [adres] gelet op het bepaalde in artikel 5:57 lid 3 BW het meest voor de hand ligt om vanaf perceel [adres] naar de openbare weg uit te wegen. Volgens de Gemeente kan de muur op de kadastrale grens tussen de percelen van appartementsrecht [adres] en de [adres] weer gemakkelijk worden afgebroken of worden voorzien van een deur. [eiser] betwist dit gemotiveerd.
4.9.
Het in artikel 5:57 lid 3 (tweede zin) BW bepaalde brengt met zich dat het daarin genoemde aspect een belangrijke rol dient te spelen in de belangenafweging, maar niet dat het op zichzelf al dadelijk beslissend is. Voor zover het appartementsrecht [adres] is aan te merken als een “vroeger daarmee verenigd gedeelte dat toegang gaf tot de openbare weg dat door een rechtshandeling een andere eigenaar heeft gekregen” als bedoeld in artikel 5:57 lid 3 BW, geldt - naast hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen - dat dit perceel bebouwd is en bij derden als winkelruimte en appartementen in gebruik is. Het realiseren van een uitweg via appartementsrecht [adres] acht de voorzieningenrechter dan ook behoorlijk ingrijpend voor het bezwaarde erf.
4.10.
Hetzelfde geldt voor de andere door de Gemeente aangedragen alternatieve uitweg, te weten via het [kadaster] en de poort naar de [adres]. Ook het [kadaster] is bebouwd en in eigendom en middels verhuur in gebruik bij derden. Dit perceel heeft nooit eerder met de [adres] in verbinding gestaan. [eiser] heeft voorts ter zitting - door  de Gemeente niet weersproken - nog verklaard dat een uitweg via het [kadaster] bouwtechnisch ook niet te realiseren is vanwege het ter plaatse aanwezige niveauverschil. Het realiseren van een uitweg via [kadaster] en de daarachter gelegen poort belast het bezwaarde erf gelet op het vorenstaande aanzienlijk. Dat de eigendom van percelen die met de door de Gemeente voorgestane uitweg worden belast in eigendom zijn van vennootschappen, waarvan de echtgenote van [eiser] (middellijk) eigenaar is, maakt het voorgaande niet anders.
4.11.
[perceel] is daarentegen geheel onbebouwd en vormt de kortste route naar de openbare weg. Ter zitting is komen vast te staan dat [perceel] (in ieder geval) tot 2003 door meerdere omringende percelen werd gebruikt om uit te wegen naar de [straat]. Dit blijkt ook uit de tot de gedingstukken behorende akte d.d. 10 januari 2003 waarbij appartementsrecht [adres] en perceel [adres] aan [D.] werd geleverd en waarin is opgenomen dat in een transportakte van 14 juli 1977 staat vermeld dat de [adres] "sedert jaar en dag [geschiedt] door de poort, liggende over de zogenaamde gedempte beek".
De Gemeente heeft weliswaar aangevoerd dat [perceel] thans wordt verhuurd aan [G.], maar - ook wanneer [G.] een exclusief huurrecht heeft, hetgeen niet is komen vast te staan - staat dit huurrecht, zoals door de Gemeente ter zitting ook is erkend, niet in de weg aan de aanwijzing van [perceel] tot noodweg. Daarbij is de omstandigheid dat thans alleen [G.] de sleutel heeft van het hek dat toegang geeft tot [perceel], evenmin een belemmering tot het aanwijzen van [perceel] tot noodweg, nu de Gemeente als eigenaar van dat perceel geacht moet worden daartoe eveneens toegang te verkrijgen.
Voorts heeft de Gemeente aangevoerd dat aanwijzing van [perceel] als noodweg voor haar bezwaarlijk is nu [perceel] strategisch gebied is voor de Gemeente met het oog op herontwikkeling in de toekomst, waarbij de Gemeente er belang bij heeft dat dit gebied niet zwaarder wordt belast met rechten van derden dan het nu is. Zonder nadere motivering valt echter niet in te zien dat aanwijzing van [perceel] als noodweg om deze reden voor de Gemeente onredelijk of onevenredig bezwarend is.
4.12.
Het vorenstaande in aanmerking nemend en de diverse belangen tegen elkaar afwegend, zal de voorzieningenrechter [perceel] als (voorlopige) noodweg aanwijzen, nu dit perceel naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter als bezwaard erf de minste overlast zal ondervinden van een noodweg en het voorts de kortste route is naar de openbare weg.
4.13.
Gelet op het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat de vordering tot het aanwijzen van [perceel] als noodweg toewijsbaar is als in het dictum vermeld, geldend voor de periode dat over deze kwestie nog niet in een bodemprocedure is beslist. Daarbij zal de voorzieningenrechter bepalen dat, voor zover dit thans nog niet is geschied, een daartoe strekkende bodemprocedure zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen vier weken na de datum van dit vonnis door [eiser] aanhangig moet zijn gemaakt op straffe van verval van het recht op de voorlopige noodweg. In die bodemprocedure kan voorts aan de orde komen de vergoeding door [eiser] van de schade die de Gemeente door de (voorlopige en definitieve) noodweg zal lijden. Daarin kan tevens worden meegenomen een eventuele schadeclaim van [G.] op de Gemeente.
4.14.
Tegen de vordering tot afgifte van de sleutel heeft de Gemeente aangevoerd dat zij daarover niet beschikt, maar - zoals hiervoor is overwogen - mag van haar worden verwacht dat zij in staat is/wordt toegang te verkrijgen tot haar eigendom en daartoe de beschikking krijgt over de sleutel van het hek van [G.]. Deze vordering is daarom eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de termijn voor afgifte van de sleutel zal worden bepaald op twee weken na betekening van dit vonnis. De gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar nu de Gemeente daartegen geen verweer heeft gevoerd, met dien verstande dat  deze gematigd zal worden en aan de te verbeuren dwangsommen een maximum verbonden zal worden als hierna te melden. Nu de primaire vorderingen worden toegewezen, behoeven de subsidiaire vorderingen van [eiser] geen bespreking.
4.15.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
griffierecht	€    288,00
explootkosten	€      94,08
salaris advocaat 	€    816,00
Totaal 		€ 1.198,08
4.16.
Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat [eiser] ter zitting heeft verklaard dat hij aanwijzing van de gevraagde noodweg niet als enige mogelijkheid tot uitweg van zijn perceel naar de openbare ziet, maar ook bereid is om een huur- of gebruiksovereenkomst voor het gebruik van [perceel] (met inachtneming van rechten van derden op het gebruik daarvan) met de Gemeente aan te gaan. Voorts heeft [eiser] benadrukt bereid te zijn een redelijke schadevergoeding te betalen. Het staat partijen vanzelfsprekend vrij om te bezien of in minnelijk overleg alsnog op een voor de Gemeente mogelijk minder bezwarende wijze in een uitweg van het perceel van [eiser] naar de [straat] kan worden voorzien.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst voor de periode totdat in een door [eiser] aanhangig te maken bodemprocedure over deze kwestie zal zijn beslist, ten behoeve van perceel kadastraal bekend gemeente [kadaster] ([adres]) aan als (voorlopige) noodweg in de zin van artikel 5:57 BW het perceel kadastraal bekend gemeente [kadaster] ([perceel]),
5.2.
bepaalt dat de in 5.1 genoemde bodemprocedure zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen vier weken na de datum van dit vonnis door [eiser] moet zijn aangebracht op straffe van verval van het recht op de onder 5.1 genoemde voorlopige noodweg,
5.3.
veroordeelt de Gemeente om aan [eiser] binnen twee weken na betekening van dit vonnis de sleutel van de poort te verschaffen die toegang geeft tot [perceel], kadastraal bekend gemeente [kadaster], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat de Gemeente hiermee in gebreke blijft, met een maximum aan in totaal te verbeuren dwangsommen van € 10.000,--,
5.4.
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.198,08,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
weigert de meer of anders gevraagde voorziening.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Jochem en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J.H. Best op 3 juni 2016.
Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.