ECLI:NL:CBB:2016:186
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/585
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op het hoger beroep van:
[Vennootschap D1]
(België),
[Vennootschap D2]
(België), tezamen [Onderneming D]
(gemachtigden: mr. F.J. Leeflang en mr. D. Coumans),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerk ROT 12/1810, in het geding tussen
[Onderneming D]
en
de Autoriteit Consument en Markt
(ACM)
(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes, L.M. Brokx, J.D., LL.M. en mr. S.T.A. Sukul).
Procesverloop in hoger beroep
[Onderneming D] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5830).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming D] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming D] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2016, 22 januari 2016 en 25 januari 2016. [Onderneming D] heeft zich hierbij laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn op 21 januari 2016 en 25 januari 2016 namens [Onderneming D] verschenen de heren [Persoon D1] en [Persoon D2] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, op 25 januari 2016 bijgestaan door drs. M.C.A. Zandvliet RA.
Grondslag van het geschil
1.1 		Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2 		ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.
1.3		Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Ondernemingn E1] (Duits), [Onderneming F 2] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen.
1.4		ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak ontwikkelden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] namen volgens ACM deel aan dit niet-aanvalspact. [Onderneming N] nam deel aan één (losstaand) bilateraal contact, aldus ACM.
1.5		Naast het niet-aanvalspact maakten meelproducenten zich volgens ACM schuldig aan een drietal andere gedragingen, en trachtten zij bij een vierde gelegenheid – zonder succes – tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel. In 2002 werd [Onderneming P] overgenomen door [Onderneming N] (hierna: opkoop [Onderneming P] ). Deze overname werd volgens ACM op de achtergrond (mede) gefinancierd door [Onderneming A] , [Onderneming O 2] , [Onderneming F 2] en [Onderneming D] , en was bedoeld om te bewerkstelligen dat prijsvechter [Onderneming P] van de markt verdween en de druk van prijsvechter [Onderneming N] zou verminderen. In 2003 spraken verschillende ondernemingen af om [Onderneming F 2] te compenseren voor het afzetvolume dat zij had verloren als gevolg van de beslissing van bakkersorganisatie [Afnemer A] om geen meel meer bij haar af te nemen (hierna: afkoop [Onderneming F 2] ). [Onderneming A] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming H] en [Onderneming J] namen volgens ACM deel aan deze gedraging. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van een gefailleerde meelfabriek, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd, met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ). Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM. Het niet-aanvalspact kwam ten einde doordat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming F 2] , [Onderneming I] en [Onderneming G] er in de periode eind 2006-begin 2007 niet in slaagden om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop moest worden omgegaan met door afnemer [Afnemer B] veroorzaakte volumeverschuivingen (hierna: overleg [Afnemer B] ).
1.6		Volgens ACM kwamen [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] door middel van het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen een enkele voortdurende overtreding.
1.7		Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM aan [Onderneming D] vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding een boete opgelegd van € 22.804.000,-- en beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming D] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.1		De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming D] ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2		De rechtbank is van oordeel dat ACM het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding voldoende concreet heeft omschreven. ACM stelt immers dat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] in de periode tussen 12 september 2001 en 16 maart 2007 door diverse handelingen hebben nagestreefd één en hetzelfde gemeenschappelijk doel te bereiken: stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Dit eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij de gedraging [Afnemer B] tot compensatie van verloren marktaandeel te komen. In dit verband overweegt de rechtbank dat de door ACM beschreven handelingen (niet-aanvalspact, opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F 2] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ) bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren.
2.3		 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM genoegzaam bewezen dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank is met de bezwaaradviescommissie (BAC) en ACM van oordeel dat, nu het gaat om ondernemingen op een transparante markt, die elkaar tegenkomen op clandestiene vergaderingen en daarnaast telefonisch bilaterale en multilaterale contacten onderhouden met het oog op het verminderen van de concurrentie, en meedoen bij de uitkoop van een concurrent of het ontmantelen van een leegstaande fabriek, aannemelijk is dat [Onderneming D] zich bewust was van het verband tussen het een en ander en dat het niet ging om ad hoc handelingen. Hiermee is ook voldaan aan de eis dat [Onderneming D] de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Dat wellicht niet alle ondernemingen van de precieze details van de betrokkenheid van de overige ondernemingen bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de overtreding heeft onttrokken. Dat de deelname van [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] aan de enkele voortdurende overtreding naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen is, maakt dit niet anders.
2.4		Volgens de rechtbank heeft de enkele voortdurende overtreding (een overkoepelende afspraak om gezamenlijk de markt te stabiliseren) per definitie een mededingingsbeperkende strekking. De strekking van de overkoepelende afspraak komt ook naar voren in alle elementen ervan. De rechtbank is met ACM van oordeel dat, gelet op het feit dat de enkele voortdurende overtreding betrekking heeft op de productie en verkoop van meel aan afnemers verspreid over heel Nederland en er naast Nederlandse meelproducenten ook Belgische en Duitse meelproducenten betrokken zijn geweest, de gestelde overtreding de tussenstaatse handel heeft kunnen beïnvloeden. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:795 (Expedia), waarin het Hof heeft overwogen dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 van het VWEU heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt, is er dus sprake van overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op het grote gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen (65% zonder [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] die gezamenlijk minder dan 5% marktaandeel hebben) is er naar het oordeel van de rechtbank, los van de beoordeling van het Hof van Justitie van het merkbaarheidsvereiste in het kader van artikel 101 van het VWEU, daarnaast hoe dan ook sprake van overtreding van artikel 6 van de Mw.
2.5		ACM heeft de overtreding van [Vennootschap D2] (voorheen [Vennootschap D2] aan haar alsmede aan [Vennootschap D1] toegerekend. De rechtbank is van oordeel dat ACM heeft voldaan aan haar motiveringsplicht en op basis van de eigen verklaring van [Onderneming D] ook heeft kunnen stellen dat [Vennootschap D1] een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter, [Vennootschap D2] Nu [Onderneming D] zelf verder niets dan wel onvoldoende heeft aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat [Vennootschap D2] zich autonoom gedroeg, heeft ACM de overtreding van [Onderneming D] toe kunnen rekenen aan [Vennootschap D1]
2.6		ACM heeft de boete van [Onderneming D] volgens de rechtbank op juiste wijze vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Onderneming D] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarges in de meelsector zoveel lager waren [het College begrijpt: dan de prijskostenmarges in andere sectoren] ten tijde van het kartel, dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting zou kunnen dienen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat ACM een passende ernstfactor heeft gehanteerd, aangezien er sprake is van een horizontale afspraak tussen nabije concurrenten waarbij de markt wordt verdeeld met het doel de markt voor meel te stabiliseren. ACM heeft de door [Onderneming D] gestelde discrepantie met de beschikkingspraktijk van ACM voldoende weerlegd. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat ACM zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de financiële situatie van [Onderneming D] geen aanleiding geeft tot matiging van de boete.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3
3.		Inleiding
[Onderneming D] heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. Eerst zal het College het relevante beoordelingskader schetsen. Daarna zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd volgens de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen.
4
Het beoordelingskader
4.1
Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
4.2
Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie).
4.3
Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en daar aangehaalde rechtspraak).
4.4
Uit het eerdergenoemde Siemens-arrest van het Hof van Justitie volgt dat bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs voor het bestaan van een overtreding van het kartelverbod rekening moet worden gehouden met de bijzondere aard van dergelijke verklaringen. In beginsel dient een hoge bewijswaarde te worden toegekend aan verklaringen die ingaan tegen de belangen van de onderneming namens wie zij zijn afgelegd. Dit neemt niet weg dat een clementieverklaring, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, op zichzelf niet kan worden beschouwd als een voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een overtreding hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Hierbij geldt dat een clementieverklaring een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft indien deze verklaring als bijzonder geloofwaardig kan worden beschouwd. Hoewel een vertegenwoordiger van een onderneming die clementie heeft aangevraagd in potentie zo veel mogelijk belastend bewijs zal wensen te verstrekken, daar dit ten bate kan komen van de onderneming in het kader van een clementieverzoek, maakt deze prikkel niet dat dergelijke verklaringen niet geloofwaardig te achten zijn. Immers, deze vertegenwoordiger zal zich ook bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, naar aanleiding waarvan boetekorting of immuniteit zou kunnen worden onthouden. Het risico dat het onjuiste karakter van verklaringen wordt ontdekt, met dergelijke negatieve consequenties tot gevolg, wordt daarbij vergroot doordat een clementieverklaring dient te worden gestaafd door andere bewijselementen (arrest Siemens, punten 135-138).
4.5
Ten slotte volgt uit het Siemens-arrest dat de vraag of, en in welke mate, een bewijselement ander bewijs kan staven, niet is gebonden aan bepaalde regels ten aanzien van zaken zoals het soort bewijs of de herkomst daarvan. Bepalend voor de vraag of een bewijselement ander bewijs kan staven is de geloofwaardigheid van dat bewijs. Om die reden kan niet worden gesteld dat clementieverklaringen alleen door ander bewijs, niet zijnde andere clementieverklaringen, kunnen worden gestaafd (arrest Siemens, punten 190-191).
5
Zorgvuldigheid besluitvorming
Standpunt [Onderneming D]
5.1.1		In haar eerste hogerberoepsgrond betoogt [Onderneming D] dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd, nu zij niet is uitgegaan van de feiten en omstandigheden beschreven in het boeterapport van 10 december 2009. Het rapport bepaalt in beginsel de reikwijdte van het besluit, zo betoogt [Onderneming D] , en dient ten minste te bevatten de feiten en omstandigheden waaruit het bestaan van een overtreding wordt afgeleid, waar en wanneer deze zich hebben voorgedaan, de identiteit van de overtreder en het overtreden wettelijk voorschrift. Feiten die na afloop van de totstandkoming van het rapport zouden kunnen worden bewezen, mogen dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de boete.
5.1.2		In het rapport ging ACM uit van een enkele voortdurende overtreding met als overkoepelend doel de marktverhoudingen te stabiliseren, welke overtreding bestond uit een niet-aanvalspact. Dit niet-aanvalspact werd uitgevoerd door middel van contacten om onderling offertes aan afnemers af te stemmen, alsmede door middel van de ondersteunende uitvoeringshandelingen opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F 2] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . In het primaire besluit en het bestreden besluit spreekt ACM echter van een enkele voortdurende overtreding met als overkoepelend doel “marktstabilisatie”, waarbij de vier gedragingen als parallelle gedragingen worden aangeduid. Hieruit blijkt volgens [Onderneming D] dat ACM na het rapport een ontoelaatbare draai heeft gemaakt door de enkele voortdurende overtreding anders te construeren. ACM had uit moeten gaan van het rapport, waarin de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] nog werden omschreven als uitvoeringshandelingen van het niet-aanvalspact. Met haar handelwijze miskent ACM de wijze waarop een enkele voortdurende overtreding kan worden vastgesteld, en legt zij tevens een zwaardere bewijslast op de betrokken ondernemingen die niet kan worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden zoals vastgesteld in het rapport.
5.1.3		Ook de rechtbank had uit moeten gaan van de feiten en omstandigheden zoals omschreven in het rapport. De rechtbank is buiten haar bevoegdheden getreden door de omschrijving van het gemeenschappelijke doel te preciseren. De rechtbank had moeten uitgaan van het gemeenschappelijke doel zoals omschreven in het rapport.
5.1.4		Ten slotte betoogt [Onderneming D] dat de rechtbank het bestreden besluit onvoldoende indringend heeft getoetst. De bestuursrechter dient op zoek te gaan naar de materiële waarheid, waarbij zij de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid van de bewijselementen en de samenhang hiertussen dient te toetsen. Voorts dient de bestuursrechter te beoordelen of ACM het juiste feitenkader heeft geschetst en of dit kader de daaruit door ACM getrokken conclusies kan steunen. De rechtbank heeft dit kader miskend, en heeft voorts de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onvoldoende in acht genomen.
Standpunt ACM
5.2.1		Volgens ACM miskent [Onderneming D] met haar betoog wat de functie van het rapport en het voorwerp van de rechterlijke toetsing is. Het rapport vormt de grondslag voor het besluit, in de zin dat de daarin omschreven feiten en omstandigheden de basis vormen voor de verdere besluitvorming. Niet het rapport, maar het besluit is echter het voorwerp van rechterlijke toetsing. De betrokkenen moeten uit het rapport kunnen opmaken welke gedragingen ACM aan hen verwijt, aan welk vereiste is voldaan wanneer in het besluit aan de betrokkenen geen andere dan in het rapport opgenomen overtredingen ten laste worden gelegd, en daarin slechts wordt uitgegaan van feiten waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken.
5.2.2		ACM erkent dat de feiten in de onderhavige zaak in het rapport anders zijn geduid dan in de op basis daarvan genomen besluiten. Dit neemt niet weg dat in beide gevallen is geconcludeerd dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding die tot doel had de marktverhoudingen te stabiliseren. Ook de gedragingen die tezamen de overtreding vormen (niet-aanvalspact, opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F 2] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ) zijn identiek. Dit is geen ongeoorloofde draai, zoals [Onderneming D] betoogt: in het bestreden besluit worden [Onderneming D] geen andere overtredingen verweten of andere feiten als vaststaand aangenomen dan in het rapport. ACM heeft slechts een alternatieve duiding gegeven aan het feitensubstraat. Dat dit is toegestaan blijkt ook uit de rechtspraak van het Gerecht, zoals het arrest van 14 maart 2013, ECLI:EU:T:2013:129 (Fresh Del Monte). Van een zwaardere bewijslast voor de onderneming is geen sprake; op ACM rust de last om de overtreding en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden te bewijzen.
5.2.3		Volgens ACM heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak het gemeenschappelijke doel niet nader gespecificeerd. Het doel zoals de rechtbank het heeft geformuleerd komt overeen met het doel zoals ACM dat heeft omschreven in het primaire besluit. Evenmin ziet ACM aanwijzingen voor de klacht dat de rechtbank een onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd.
Beoordeling door het College
5.3.1	Ter beoordeling van het College staat of ACM met haar in het primaire besluit gegeven duiding van de enkele voortdurende overtreding buiten de grenzen van het rapport is getreden.
5.3.2	Zoals bepaald in artikel 59 (oud), eerste lid, van de Mw en artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient het door ACM opgestelde rapport in ieder geval te vermelden de naam van de overtreder, de overtreding alsmede het overtreden voorschrift, en zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 5:48 van de Awb dient het rapport ertoe de overtreder te informeren omtrent de beschuldiging waartegen hij zich moet verweren (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 122). Hieruit volgt naar het oordeel van het College niet dat de inhoud van het besluit volstrekt identiek dient te zijn aan dat van het rapport. ACM moet immers in haar besluit rekening kunnen houden met de door de betrokken ondernemingen ten aanzien van het rapport ingediende zienswijzen. Zoals ook wordt bevestigd in de Europese mededingingsjurisprudentie moet ACM hierbij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen (zie het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 1970, ECLI:EU:C:1970:71, Chemiefarma/Commissie en het arrest van het Gerecht in de zaak Fresh Del Monte/Commissie). Dit kan echter niet tot gevolg hebben dat aan het besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag worden gelegd, of andere feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen dan in het rapport.
5.3.3	In het boeterapport stelt ACM dat de betrokken ondernemingen in de periode van in ieder geval 12 september 2001 tot en met in ieder geval 16 maart 2007 hebben deelgenomen aan gedragingen die gericht waren op het stabiliseren van de marktverhoudingen op het gebied van de productie van meel en verkoop hiervan aan afnemers in Nederland. Deze gedragingen hadden de vorm van een niet-aanvalspact. In het kader van het niet-aanvalspact stemden de ondernemingen onderling af dat zij zich vooral zouden concentreren op het behoud van hun eigen afnemers en geen concurrerende offertes zouden uitbrengen aan potentiële nieuwe afnemers. Voorts stemden zij af om bij afnemers die zij deelden met andere betrokken ondernemingen elkaars prijzen niet te onderbieden. Zoals omschreven in het rapport vereiste dit pact derhalve niet alleen passief handelen (niet werven onder elkaars afnemers) maar ook actief handelen, namelijk afstemming met betrekking tot te offreren prijzen aan nieuwe en gedeelde afnemers. Als onderdeel van de tenuitvoerlegging van het pact namen de deelnemende ondernemingen daarnaast in wisselende samenstellingen deel aan diverse uitvoeringshandelingen. De uitvoeringshandelingen – de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] – dienden ertoe om ad hoc problemen op te lossen die de stabiliteit van de marktverhoudingen in gevaar brachten.
5.3.4		In het primaire besluit stelt ACM dat tussen diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 tot en met 16 maart 2007 een verstandhouding heeft bestaan om de Nederlandse meelmarkt te stabiliseren. Deze verstandhouding wordt door ACM afgeleid uit een viertal parallelle gedragingen, zijnde het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . Het niet-aanvalspact betrof een afspraak om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen. Deze afspraak kwam in en door allerlei contacten tot stand en uitte zich onder meer in expliciete afstemming over klanten. Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. Alle gedragingen dienden tot één economisch doel: het stabiliseren van de markt. De verstandhouding eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij het overleg over [Afnemer B] tot compensatie te komen.
5.3.5		Naar het oordeel van het College is ACM met haar in het primaire besluit uiteengezette duiding van de gedragingen die tezamen de enkele voortdurende overtreding vormen, niet buiten de grenzen van het rapport getreden. Vooropgesteld moet worden dat ACM in zowel het primaire besluit als het rapport [Onderneming D] verwijt te hebben deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU, welke overtreding diende tot het stabiliseren van de marktverhoudingen op het gebied van de productie van meel en verkoop hiervan aan afnemers in Nederland. Dat dit gemeenschappelijke doel ook kortheidshalve als ‘marktstabilisatie’ wordt aangeduid, maakt niet dat in het primaire besluit sprake zou zijn van een ander gemeenschappelijk doel. Voorts is het rapport gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden als het primaire besluit, en zijn de gedragingen waaruit door ACM een enkele voortdurende overtreding wordt afgeleid identiek. Dat de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] in het primaire besluit niet (meer) worden beschouwd als uitvoeringshandelingen van het niet-aanvalspact, maar als aan dat pact parallelle gedragingen, maakt niet dat aan het primaire besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag zijn gelegd in vergelijking met het rapport. Niet is gebleken dat als gevolg van de handelwijze van ACM een zwaardere bewijslast op [Onderneming D] zou komen te rusten, nu het in beide gevallen aan ACM is om de overtreding te bewijzen.
5.3.6		Het betoog van [Onderneming D] dat de rechtbank bij het omschrijven van het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding buiten haar bevoegdheden zou zijn getreden, wordt evenmin gevolgd. De door de rechtbank gegeven omschrijving van het gemeenschappelijke doel – stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht – stemt overeen met de door ACM in het rapport en het primaire besluit gegeven omschrijving van het doel van de overtreding. Dat ACM dit ook kortheidshalve aanduidt als ‘marktstabilisatie’ of ‘het stabiliseren van de marktverhoudingen’, maakt niet dat de rechtbank en ACM verschillende gemeenschappelijke doelstellingen zouden hebben omschreven. Van een onvoldoende indringende toetsing door de rechtbank, ten slotte, is naar het oordeel van het College niet gebleken.
5.3.7		[Onderneming D] eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.
6
Het niet-aanvalspact
Standpunt [Onderneming D]
6.1.1		[Onderneming D] betoogt primair dat er geen sprake was van een niet-aanvalspact. Een dergelijke afspraak is nooit op schrift gesteld. Er heeft geen overkoepelende afspraak plaatsgevonden tussen alle vermeende betrokken partijen, en de duur van hun betrokkenheid varieert sterk. Daarnaast was er in de jaren van het vermeende niet-aanvalspact sprake van een hoog klantverloop (
“churn rate”
) bij de deelnemers, en wordt het enige bewijs voor dit pact gevormd door niet-eensluidende clementieverklaringen. Lexonomics heeft in haar rapport van 6 juli 2010 geconcludeerd dat de beschikbare gegevens niet wijzen op een daadwerkelijk marktbreed niet-aanvalspact, dat de marktaandelen niet stabiel waren en er duidelijke winnaars en verliezers zijn. Ook de lage marges op de meelmarkt zijn niet het logische uitvloeisel van een gestabiliseerde markt waarin partijen hun klanten konden behouden en dus in principe hun prijzen konden verhogen. De rechtbank is volgens [Onderneming D] ten onrechte voorbijgegaan aan deze punten, waaruit volgt dat het niet-aanvalspact niet kan hebben bestaan.
6.1.2		Subsidiair betoogt [Onderneming D] dat het niet-aanvalspact niet kan worden beschouwd als een overtreding van de mededingingsregels. De rechtbank heeft nagelaten te oordelen over de kwalificatie van het niet-aanvalspact. ACM heeft niet aangetoond dat het niet-aanvalspact als afspraak moet worden beschouwd, terwijl de clementieverklaringen op dit punt niet eensluidend zijn. Er was sprake van een impliciete verstandhouding op de markt, welke niet kwalificeert als collusie. ACM heeft nagelaten om te onderzoeken of het marktgedrag een voortvloeisel was van unilateraal gedrag, terwijl unilateraal gedrag de marktstructuur kon verklaren. Dat [Onderneming D] geen afstand heeft genomen van de gedragingen houdt nog niet in dat zij deelnemer is aan het pact; een dergelijke conclusie is volgens haar in strijd met de onschuldpresumptie.
6.1.3		Meer subsidiair betoogt [Onderneming D] dat zij niet betrokken was bij het niet-aanvalspact. Het geleverde bewijsmateriaal – clementieverklaringen en enkele (discutabele) e-mails – is volgens [Onderneming D] onvoldoende om te concluderen dat [Onderneming D] betrokken was bij het niet-aanvalspact. Ter zitting bij het College heeft [Onderneming D] haar betrokkenheid bij bilaterale contacten met [Onderneming A] en [Onderneming G] erkend. Zij betwist echter dat deze contacten als onderdeel moeten worden beschouwd van een niet-aanvalspact. Zoals ook blijkt uit de clementieverklaring van [Onderneming A] viel afnemer [Afnemer A] buiten het niet-aanvalspact; de contacten tussen [Onderneming D] en [Onderneming G] over deze afnemer kunnen dan ook niet worden beschouwd als uiting van het pact. De contacten tussen [Onderneming A] en [Onderneming D] staan eveneens op zichzelf en gaan enkel over te offreren prijzen aan afnemers. Op basis van dit enkele contact in 2006 kan deelname van [Onderneming D] aan een niet-aanvalspact, dat volgens ACM van 2001 tot 2007 zou hebben plaatsgevonden, niet worden bewezen.
6.1.4		Ook de clementieverklaringen vormen volgens [Onderneming D] onvoldoende bewijs om de betrokkenheid van [Onderneming D] vast te stellen. [Onderneming A] spreekt als enige over een expliciet niet-aanvalspact, terwijl uit de verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] blijkt dat er louter sprake was van (niet verboden) unilaterale afstemming. De verklaringen verschillen voorts omtrent de periode waarover is verklaard. De verklaring van [Onderneming C] lijkt vooral een uiteenzetting te zijn van het Duitse quotumkartel, dat volgens [Onderneming A] geen onderdeel vormde van het niet-aanvalspact. Nu slechts één clementieverzoeker ( [Onderneming A] ) heeft verklaard over een afspraak ten aanzien van een niet-aanvalspact, had de rechtbank volgens [Onderneming D] niet mogen oordelen dat alle clementieverklaringen ten aanzien van het niet-aanvalspact overeenstemmen. [Onderneming D] benadrukt dat de clementieverzoekers er baat bij hebben om een zo breed mogelijk kartel aan te kaarten en alle bewijsmiddelen ook op een dergelijke wijze uit te leggen. Dit geldt volgens [Onderneming D] eens te meer voor [Onderneming A] , nu haar verzoek pas op het laatste moment is ingediend en geen sterk bewijs bevat. De geloofwaardigheid van dat verzoek komt daarmee in het geding. [Onderneming D] wijst hierbij nog op de Europese en Nederlandse jurisprudentie waaruit blijkt dat er geen reden is om meer waarde te hechten aan clementieverklaringen dan aan verklaringen van andere ondernemingen, en dat met clementieverklaringen een bepaalde voorzichtigheid moet worden betracht.
6.1.5		Het document “Marktinfo Duitsland”, ten slotte, heeft volgens [Onderneming D] weinig tot geen bewijskracht. Dit document is ongedateerd, wordt door [Onderneming A] genuanceerd in haar clementieverklaring, zegt niets over een niet-aanvalspact, en levert ook geen bewijs van betrokkenheid daarbij van [Onderneming D] .
6.1.6		De rechtbank en ACM baseren zich volgens [Onderneming D] slechts op stukken en verklaringen die belastend zijn voor de vermeende overtreders. ACM is daarbij voorbijgegaan aan ontlastend bewijs, aldus [Onderneming D] . Ten eerste heeft [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) in zijn verklaring van 24 april 2009 verklaard dat er geen mutual understanding bestond in Nederland. ACM tracht deze haar onwelgevallige uitspraak te ontdoen van zijn waarde door te stellen dat [Persoon A1] meer te verliezen zou hebben dan de huidige directeur van [Onderneming A] . Dit grenst volgens [Onderneming D] aan willekeur. Ten tweede blijkt uit het gehele dossier dat de understanding vaak werd geschonden. Uit de verklaring van [Persoon B1] van 13 maart 2008 blijkt dat [Onderneming D] actief op de markt concurreerde, wat aantoont dat [Onderneming D] niet betrokken is en kan zijn geweest bij het niet-aanvalspact. Ten derde baseert ACM zich op meerdere speculatieve aannames. ACM gaat voorbij aan het feit dat [Onderneming D] niet is beboet voor deelname aan het Duitse kartel, terwijl zij wel op die markt actief was; waarom zou [Onderneming D] dan wel aan een Nederlands kartel deelnemen? De door [Onderneming D] gekozen strategie kan eveneens door unilateraal gedrag worden verklaard; dit is verder niet door ACM onderzocht. Anders dan de rechtbank heeft overwogen kan bilaterale afstemming zeer wel rationeel zijn zonder dat er sprake is van een breder kartel.
Standpunt ACM
6.2.1		Met betrekking tot het bewijs voor het niet-aanvalspact stelt ACM voorop dat deze gedraging onderdeel vormt van een enkele voortdurende overtreding, en dat – nu de ondernemingen in het kader van deze gedraging veelal bilateraal, telefonisch, contact met elkaar hadden – het aantal bewijsmiddelen logischerwijze beperkt is. De bewijsmiddelen die zijn aangetroffen zijn echter zodanig onderling consistent dat zij in hun totaliteit het bestaan van het niet-aanvalspact bewijzen. Volgens ACM zijn de clementieverzoeken consistent en eenduidig. Anders dan [Onderneming D] betoogt hebben alle vier de clementieverzoekers verklaard dat er in deze markt, waarop (stilzwijgende of expliciete) collusie voor de hand lag, werd overgegaan tot expliciete collusie. Dat [Onderneming A] als enige de term ‘niet-aanvalspact’ in de mond heeft genomen, maakt volgens ACM niet dat de andere clementieverklaringen hier diametraal tegenover zouden staan. De kernelementen waarover de vier clementieverzoekers verklaren stemmen overeen, zo betoogt ACM.
6.2.2		Dat er verschillen bestaan tussen de clementieverklaringen is volgens ACM niet meer dan logisch, nu zij afkomstig zijn van vier verschillende ondernemingen. Belangrijk is dat de vier clementieverzoeken overeenstemmen op een aantal essentiële elementen. Alle vier de verzoeken bevestigen dat er in de periode 2000-2007 een expliciet niet-aanvalspact was. Voorts wijzen alle vier de verzoeken eenzelfde groep meelproducenten aan, namelijk zichzelf en in ieder geval [Onderneming D] en [Onderneming G] , waarbij [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] ook [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] aanduiden als deelnemers. Dat [Onderneming B] nog andere ondernemingen aanwijst doet daar volgens ACM niet aan af.
6.2.3		Ook het document “Marktinfo Duitsland” vormt volgens ACM bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact. Uit dit document volgt dat [Onderneming A] met zowel [Onderneming B] als [Onderneming C] afstemde wat hun marktgedrag jegens bepaalde met naam genoemde afnemers zou moeten zijn. ACM heeft nooit gesteld dat dit document alléén het niet-aanvalspact kan bewijzen: het moet worden gelezen in samenhang met de overige bewijsmiddelen. Ook het bewijs voor de vijf bilaterale contacten toont aan dat werd overlegd over de prijzen die ieder van de betrokken meelproducenten zou opnemen in de offertes aan afnemers, precies zoals dat werd beschreven in de verklaringen van de clementieverzoekers.
6.2.4		De afwezigheid van een schriftelijk stuk waaruit het niet-aanvalspact blijkt, doet volgens ACM niets af aan de bewijswaarde van de wel aanwezige bewijsmiddelen. Ook het gegeven dat ACM geen bewijs heeft gevonden van een overkoepelende afspraak of bijeenkomst doet volgens haar niet af aan het bewijs dat het bestaan van een niet-aanvalspact aantoont. Voorts heeft ACM – anders dan [Onderneming D] betoogt – geen wisselende duur van de deelname aan het niet-aanvalspact per deelnemer vastgesteld, nu zij de duur van het pact in het geheel niet heeft vastgesteld. Zij heeft, zoals is vereist op grond van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU, de duur van de deelname van iedere onderneming aan de enkele voortdurende overtreding vastgesteld. Dat die duur per onderneming verschilt is niet ongebruikelijk en vormt geen indicatie dat de overtreding niet zou hebben bestaan, zo betoogt ACM.
6.2.5		Ten aanzien van het beweerde klantverloop betoogt ACM dat [Onderneming D] in het geheel niet heeft aangetoond dat het klantverloop bij haar afwijkt van het verloop binnen de gehele meelmarkt. Had zij dat wel had gedaan, dan is die omstandigheid op zichzelf echter onvoldoende bewijs voor de afwezigheid van een niet-aanvalspact. Het is immers allerminst uitgesloten dat het klantverloop bij afwezigheid van het niet-aanvalspact nog groter zou zijn geweest. Het rapport van Lexonomics helpt [Onderneming D] evenmin, nu Lexonomics überhaupt niet heeft onderzocht of er een marktbreed niet-aanvalspact bestond. Verder vallen er volgens ACM enkele kritische (methodologische) kanttekeningen te plaatsen bij dit rapport.
6.2.6		[Onderneming D] verwijst naar de door de rechtbank inzake [Onderneming H] en [Ondernemingn E1] gehanteerde bewijsmaatstaf inzake clementieverklaringen. Volgens ACM heeft de rechtbank in deze zaken een onjuiste bewijsmaatstaf aangelegd door te vereisen dat meerdere (onderling overeenstemmende) clementieverklaringen moeten worden gestaafd door ‘andere bewijzen’ (niet zijnde clementieverklaringen), indien die verklaringen worden betwist. De rechtbank miskent hiermee het beginsel van vrije bewijslevering. Ook miskent zij dat het enige relevante criterium voor de beoordeling van vrij aangevoerde bewijsmiddelen de geloofwaardigheid ervan is. ACM is zich bewust dat enige waakzaamheid geboden is bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs, maar dat betekent niet dat de clementieverklaringen als ongeloofwaardig moeten worden beschouwd. Het enkele feit dat een onderneming om clementie verzoekt, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan om het bewijs te verdraaien. Hierbij geldt in deze zaak volgens ACM dat de betrouwbaarheid van de clementieverklaringen wordt versterkt door het feit dat er niet één, maar meerdere onafhankelijke clementieverzoekers zijn. Ook heeft de rechtbank met de door haar aangelegde maatstaf een onjuiste uitleg gegeven aan de door haar aangehaalde Europese jurisprudentie.
6.2.7		Met betrekking tot het bewijs ten aanzien van [Onderneming D] deelname betoogt ACM dat niet ieder bewijsmiddel op zichzelf sluitend bewijs hoeft te vormen van het niet-aanvalspact. Zoals blijkt uit de jurisprudentie van het Gerecht dient de verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, het bestaan van de inbreuk aan te tonen. [Onderneming D] deelname aan het niet-aanvalspact blijkt uit de verklaringen van de vier clementieverzoekers, waarin zij steeds expliciet wordt genoemd als deelnemer. Voorts blijkt haar deelname uit diverse bilaterale contacten met [Onderneming G] en [Onderneming A] , waarin zij uitvoering gaven aan het niet-aanvalspact. [Onderneming D] was bovendien op de hoogte van het feit dat [Onderneming A] en [Onderneming G] hun contacten met grote klanten afstemden. Tot slot blijkt de betrokkenheid van [Onderneming D] uit een interne fax van [Onderneming D] van 7 januari 2003 en aantekeningen van [Onderneming D] van 25 augustus 2003. Van
“cherry picking”
uit de clementieverklaringen is volgens ACM geen sprake; zij dragen simpelweg bij aan het bewijs dat er een expliciet niet-aanvalspact gold en dat [Onderneming D] daaraan meedeed. Met betrekking tot de verklaring van [Persoon A1] van 24 april 2009 betoogt ACM dat [Persoon A1] inderdaad heeft verklaard dat er geen
“mutual understanding”
was, maar hij heeft zich niet uitgelaten over het bestaan van een niet-aanvalspact.
6.2.8		De prijsafspraken over [Afnemer A] zijn volgens ACM evidente uitingen van het niet-aanvalspact. [Onderneming D] en [Onderneming G] bewerkstelligden met deze afspraken immers dat zij elkaars positie bij [Afnemer A] niet ondermijnden. Dit bilaterale contact hoeft niet – anders dan [Onderneming D] betoogt – op zichzelf sluitend bewijs te vormen van het niet-aanvalspact. De vier clementieverklaringen en de voorbeelden van bilaterale afstemming, die overeenstemmen met hetgeen de clementieverzoekers verklaarden, bewijzen in hun totaliteit bezien de deelname van [Onderneming D] aan het niet-aanvalspact. Daarbij is voorts van belang dat ACM bewijs heeft aangeleverd van bilaterale contacten tussen [Onderneming A] en [Onderneming D] over maar liefst zeven afnemers.
6.2.9		Het door [Onderneming D] aangevoerde tegenbewijs is wel degelijk in de beoordeling betrokken, zo betoogt ACM. De verklaring van [Persoon A1] is – zoals reeds eerder toegelicht – niet ontlastend, nu hem een vraag werd gesteld over een
“mutual understanding”
en niet over het niet-aanvalspact. Uit zijn verklaring blijkt voorts dat [Persoon A1] terughoudend was in zijn verklaring ten aanzien van wat er met concurrenten met besproken. Dit is niet onlogisch, nu hij meer te verliezen had bij een uitgebreide verklaring dan zijn opvolger ( [Persoon A2] ), die een belang had om schoon schip te maken. De verklaring van [Persoon B1] is evenmin ontlastend voor [Onderneming D] , nu de passage waar [Onderneming D] op wijst betrekking had op de positie van [Onderneming D] op de Duitse, en niet op de Nederlandse meelmarkt. Uit de verklaring blijkt evenmin dat [Onderneming D] destijds actief op de markt concurreerde. Van speculatieve aannames is volgens ACM geen sprake. Dat unilateraal gedrag ook mogelijk was op de markt, maakt het bewijs voor collusie niet zonder bewijswaarde. De overweging van de rechtbank omtrent de rationaliteit van bilaterale afstemming ten opzichte van het niet-aanvalspact, ten slotte, ligt niet ten grondslag aan het oordeel van de rechtbank dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact.
Beoordeling door het College
6.3.1		Alvorens in te gaan op de verschillende argumenten van [Onderneming D] overweegt het College dat – anders dan ACM in haar verweerschrift betoogt – in de onderhavige zaak niet gesproken kan worden van vier afzonderlijke clementieverklaringen. Ten tijde van het door [Onderneming C] ingediende clementieverzoek was [Onderneming F 2] voor 100% dochter van [Onderneming C] . De namens [Onderneming F 2] afgelegde verklaringen dienen daarom als onderdeel van de clementieverklaring van [Onderneming C] te worden beschouwd. In haar besluiten heeft ACM [Onderneming F 2] ook niet aangeduid als een afzonderlijke clementieverzoeker.
6.3.2		Ten aanzien van het bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact overweegt het College als volgt. [Onderneming B] verklaart in haar clementieverklaring van 13 maart 2008 dat meelproducenten in de Benelux en Duitsland vanaf ongeveer 2002 een ‘understanding’ ontwikkelden dat grote klanten van andere meelproducenten ongemoeid gelaten moesten worden. Hieromtrent verklaart [Onderneming B] onder andere:
“Between the years 2001/03 and 2007 [Onderneming B] and other German millers had regular exchanges with [Onderneming A] and Belgian competitors regarding the prices charged and volumes delivered to specific customers in the Netherlands. Many of these contacts were by phone, sometimes they were established in bilateral or multilateral meetings.”
6.3.3		In zijn verklaring van 13 maart 2008 verklaart [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) over de totstandkoming van de ‘understanding’. Uit zijn verklaring volgt dat de gesprekken in de beginperiode – welke eerst werden gevoerd met [Onderneming A] – voornamelijk betrekking hadden op de structuur van de markt. Deze gesprekken werden ingegeven door het impliciete besef dat een actief concurrerende opstelling een (onwenselijke) reactie van de ander zou uitlokken:
“FS:
(…)
You didn’t have to discuss it. It’s two big players in the market and it seems to be more intelligent not to be aggressive in the marketplace of your neighbour.
NMa: Was this also specifically discussed?
FS: It was not discussed, it was a basic understanding if you wish. Maybe there was a sentence here and there covering that issue, but it was not that we went into a room, sat down, had a coffee, did some small talk and then said ok, the common understanding is such, you don’t touch our clients, I don’t touch yours. That was not how it went at that time. It was just getting to know each other.”
6.3.4		Deze
“basic understanding”
of
“common understanding”
, zo beschrijft [Persoon B2] , vloeide voort uit de marktomstandigheden en was niet zozeer ontwikkeld in de gesprekken met concurrenten. De betrokken ondernemingen onderkenden dat het onwenselijk was om actief klanten van een concurrent te benaderen met scherpe prijzen, omdat dit margeverlies zou veroorzaken voor beide partijen zonder dat dit zou leiden tot grote volumeverschuivingen. Begrip van deze dynamiek
“was an entry card when you first met. Everybody had the same opinion because it was so obvious.”
6.3.5		Anders dan [Onderneming D] betoogt, blijkt uit de hiervoor weergegeven citaten niet dat [Persoon B2] enkel verklaart over impliciete collusie. Uit zijn verklaring blijkt dat de grondgedachte achter de ‘understanding’ voortvloeide uit de marktomstandigheden. Uit deze verklaring blijkt echter eveneens dat reeds vanaf het begin van de contacten met concurrenten expliciet werd gesproken over klanten. Zo maakt [Persoon B2] in dezelfde verklaring duidelijk dat van begin af aan met concurrenten gesproken werd over volumes en prijzen, welke gesprekken in de loop van de tijd steeds specifieker werden:
“Of course we had discussions with our competitors about prices. This is what I explained to you all the time here.
(…)
…talking with your competitors about prices and volumes, that started 2001, 2003 and then went until recently.
(…)
I mean prices and volumes of the flour.”
Schmidt bevestigt in deze verklaring voorts dat de gesprekken niet louter zagen op prijzen en volumes in algemene zin, maar tevens betrekking hadden op specifieke klanten:
“NMa: Did the talks with competitors on prices and volumes start around 2001?
FS: Yes, but they were not so explicit and they were not so focused on clients and volumes as they were at a later stage in time.”
6.3.6		De ‘understanding’ was bedoeld om te verzekeren dat de marktverhoudingen – uitgedrukt in volume – gelijk bleven tussen de meelproducenten, aldus [Persoon B2] in zijn verklaring van 19 februari 2009:
“NMa:
(…)
Can you provide further explanation of “(i) major customers of other millers should be left untouched”?
[Persoon B2] : Everybody had its market share, a certain volume, that was the status quo. There are not so many big customers. So you better leave it as it is. All major customers that one had should not be delivered by the other milling companies. Otherwise there is a risk that you bring down the margin. You leave it as it is. It is not logical to switch customers, than you loose margin.”
6.3.7		Ook uit de verklaringen van [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) blijkt dat de ‘understanding’ bedoeld was om stabiliteit qua marktverhoudingen te realiseren. In zijn verklaring van 13 maart 2008 geeft [Persoon B3] aan dat hij in één van de eerste gesprekken met [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) omstreeks 2001 voorstelde om het volume van [Onderneming B] in Nederland niet langer uit te breiden:
“I suggested that freezing the volume sold by [Onderneming B] in the Netherlands would be a stabilization aspect for the Netherlands market.
(…)
…it would calm down the competitive situation in the Netherlands.
(…)
He
[ [Persoon A1] ]
agreed that this is calming down the situation in the Netherlands.”
In de visie van [Persoon B3] ging het niet zozeer om specifieke klanten, maar om het te leveren volume:
“HA: No, I must say, I don’t mind whether I deliver to…the general understanding is slightly different. I don’t mind whether I deliver my 100.000 tons, let’s say that would be my existing volume in the German market, whether I deliver it to the client 1 or 2. So my idea is to deliver 100.000 tons.”
6.3.8		In een verklaring van 27 februari 2009 legt [Persoon B2] uit hoe [Onderneming B] handelde indien een klant van een andere meelproducent contact met haar opnam voor een offerte:
“You ask me what [Onderneming B] did if a customer, which was not a customer of [Onderneming B] , would ask an offer from [Onderneming B] . We would make him an offer with a normal economic calculation. You would know then, that your price of the offer was higher than the other supplier. Everybody had more or less the same cost price of the flour. Furthermore at that time it is not excluded that we would contact the other supplier who delivered to that customer about the offer.”
6.3.9		[Onderneming C] verklaart in haar clementieverklaring van 29 oktober 2008 dat de deelnemende ondernemingen
“...had contacts as well as understandings about industrial and retail customers, concerning prices and market shares as well as quotas.”
Zij beschrijft multilaterale en bilaterale gesprekken ten aanzien van prijzen en quota’s voor de Nederlandse markt. Deze gesprekken vonden plaats in het najaar, en waren volgens [Onderneming C] bedoeld om leveringsquota’s en prijzen voor het komende seizoen te bepalen. De bilaterale gesprekken vonden met name plaats voorafgaand aan onderhandelingen met grote klanten.
6.3.10	[Persoon C1] ( [Onderneming C] ) verklaart als volgt over de ‘understanding’:
“De understanding houdt in dat er een quotumkartel bestaat.
(…)
Het principe was dat iedereen zijn klanten behield. Dat was in het begin omstreeks 2002 zo bepaald.
(…)
Tegenover de klanten aan wie men op basis van de status-quo niet mocht leveren, stelde men zich passief op. Wanneer deze klanten een aanvraag deden, werd hun meegedeeld dat men geen capaciteit had of er werd een hogere prijs genoemd. Dit was mogelijk omdat men de prijs van de vooraf bepaalde leveranciers uit de besprekingen kende.”
6.3.11	Namens haar dochter [Onderneming F 2] verklaart [Onderneming C] in haar clementieverklaring van 29 oktober 2008:
[Onderneming F 2] confirmed that in the Netherlands there was a kind of ‘mutual understanding’ or ‘culture’, if you like, of discussions amongst mills.
(…)
The discussions normally took the form of calls, in which the mills endeavoured to retain the status quo, essentially the understanding was ‘not to rock the boat’.”
6.3.12	[Persoon F1] ( [Onderneming F 2] ) licht deze ‘mutual understanding’ als volgt toe:
“NMa:
(…)
Wat is uw wetenschap over de “mutual understanding”?
[Persoon F1] : Ik heb hier wetenschap over uit eigen ervaring. Er werd met andere meelfabrikanten contact opgenomen over prijzen bij klanten. Om een bepaalde status quo met betrekking tot klanten te handhaven, om elkaar niet te verstoren.
(…)
Je had contacten over prijzen, soms heel precies soms wat vager. Als het specifiek was dan zorgde bijvoorbeeld de andere meelfabrikant dat hij hoger ging zitten. Maar de prijzen lagen niet veel hoger dan marktconform, want dat kon je niet maken richting de afnemers. De prijzen waren toch afhankelijk van de tarweprijzen.”
6.3.13	[Onderneming A] , ten slotte, verklaart in haar clementieverklaring van 17 april 2009:
“(1) Vanaf in ieder geval eind november 1996 tot en met 2006 heeft [Onderneming A] overleg gevoerd met alle Nederlandse concurrenten alsmede enkele Belgische en (vanaf 2000) Duitse concurrenten over prijzen van meel en bloem in het food segment;
a. het overleg betrof tot en met 2003 prijswijzigingen ter zake van (alle kwaliteitssegmenten van) broodbloem en industriebloem voor verkoop in het food segment in de Benelux;
b. in de
jaren]
2000, 2001, 2002 en 2003 was bovendien sprake van een consensus tussen concurrenten die broodbloem en industriebloem leverden in de Benelux gericht op behoud van status quo van marktverhoudingen (een zogenoemd niet- aanvalspact). Deze afspraak bestond er uit om:
- Niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren, en,
- Overeen te komen met concurrenten, die eenzelfde klant beleverden, tegen welk prijsniveau zij aan de desbetreffende klant zouden aanbieden;
c. in 2004, 2005 en 2006 nam [Onderneming A] deel aan een beperktere vorm van genoemd niet-aanvalspact:
- Er was geen sprake meer van een consensus om niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren;
- Er was wel sprake van contacten met concurrenten die dezelfde grote klanten beleverden om onderling het prijsniveau overeen te komen, waartegen zij aan de desbetreffende klanten zouden aanbieden. Het ging om een relatief klein aantal grote klanten.”
6.3.14	Namens [Onderneming A] heeft [Persoon A2] het niet-aanvalspact als volgt toegelicht:
“Iedereen heeft zijn klanten. Je weet of je een klant hebt, of niet. Je gaat dan niet actief naar een afnemer die geen klant van jou is, om te offreren. Als een afnemer die niet jouw klant was, je benaderde, dan werd je als leverancier geacht boven de prijs van de bestaande leverancier te gaan zitten.
[…]
Over een bestaande klant die ook beleverd werd door een concurrent-leverancier, had je contact met deze concurrent-leverancier om overeen te stemmen welke prijs er geoffreerd zou gaan worden.”
6.3.15	Naar het oordeel van het College stemmen de clementieverklaringen van [Onderneming B] , [Onderneming C] / [Onderneming F 2] en [Onderneming A] overeen ten aanzien van het bestaan en de inhoud van het niet-aanvalspact.
6.3.16	De clementieverzoekers verklaren alle over een expliciete afspraak om elkaars positie bij afnemers met rust te laten, om aldus een zekere status quo te bereiken ten aanzien van de marktverhoudingen op de Nederlandse meelmarkt. Ook stemmen de clementieverklaringen overeen met betrekking tot de wijze waarop uitvoering werd gegeven aan deze afspraak. De betrokken ondernemingen wisselden informatie uit over prijzen en volumes. Afnemers van concurrenten werden niet actief benaderd. Indien een dergelijke afnemer op eigen initiatief een offerteaanvraag indiende bij een van de deelnemers aan het niet-aanvalspact, dan werd (al dan niet na afstemming) een (te) hoge prijs afgegeven, of werd de offerte om andere redenen geweigerd. Offertes aan gedeelde klanten, ten slotte, werden onderling afgestemd.
6.3.17	De omstandigheid dat alleen [Onderneming A] de term ‘niet-aanvalspact’ hanteert, maakt het voorgaande niet anders. Ook zij verklaart immers dat deze afspraak was gericht op behoud van status quo van marktverhoudingen. Dat [Persoon C1] namens [Onderneming C] melding maakt van een quotumkartel, maakt niet dat [Onderneming C] – zoals [Onderneming D] betoogt – louter haar verklaring over het Duitse meelkartel zou hebben herhaald bij ACM. Ook [Onderneming C] verklaart over afstemming ten aanzien van klanten, met betrekking tot prijzen en volumes.
6.3.18	De drie overeenstemmende clementieverklaringen worden daarbij ondersteund door de andere door ACM aangevoerde bewijsmiddelen. Uit het document “Marktinfo Duitsland” blijkt dat [Onderneming A] contact heeft gehad met [Onderneming B] en [Onderneming C] (thans [Onderneming C] ) over klanten. Zo vermeldt het document ten aanzien van [Onderneming B] :
“Zal met [Ondernemingn E1] (W levert 1050, E levert 550) prijzen verhogen bij [Afnemer C] (nu op f 43.50 acceptabel volgens [Afnemer C] )”.
Hieruit blijkt dat [Onderneming B] en [Ondernemingn E1] ten tijde van belang beide bij klant [Afnemer C] leverden, en dat [Onderneming B] aan [Onderneming A] heeft gecommuniceerd voornemens te zijn een prijsverhoging door te voeren bij [Afnemer C] . Ook uit de toelichting van [Persoon A2] op deze aantekeningen blijkt dat het document Marktinfo Duitsland een weerslag vormt van informatie die hij heeft verkregen uit gesprekken met [Onderneming B] en [Onderneming C] ten aanzien van enkele specifieke klanten.
6.3.19	Ook de vijf bilaterale contacten (tussen [Onderneming D] en [Onderneming G] over [Afnemer A] , tussen [Onderneming A] en [Onderneming G] over [Afnemer D] , tussen [Onderneming A] en [Onderneming F 2] over [Afnemer E] , tussen [Onderneming N] en [Onderneming F 2] over [Afnemer F] en tussen [Onderneming D] en [Onderneming A] over diverse afnemers) vormen bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact. Het bestaan van deze bilaterale contacten wordt in hoger beroep niet (meer) bestreden. Deze bilaterale contacten sluiten aan bij de praktijk beschreven in de clementieverklaringen. Waar de contacten betrekking hebben op een gedeelde klant wordt door de betreffende meelproducenten getracht gezamenlijk een prijs te bereiken. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een interne e-mail van [Onderneming D] van 29 september 2004 ten aanzien van afnemer [Afnemer A] :
“Vanmorgen met [Persoon G1]
[College: [Persoon G1] van [Onderneming G] ]
van onze collega gesproken betreffende de prijsontwikkeling bij [Afnemer A] .
(…)
Ons gezamenlijk voorstel zou zijn als volgt: Ik zou telefonisch voorstellen als afronding: Wit à 210€ en Volkoren à 213,50€. [Persoon G1] zou ter plaatse gaan met voorstel Wit aan 210,39€ en Volkoren à 215,24€. Hij zal dan wel met zachte dwang gedwongen worden naar gelijke prijzen als ons voorstel, waar hij dan mee zou instemmen om de discussie te sluiten. Als we nog langer wachten gaan we verder de prijsafbraak in gedwongen worden. Graag snel akkoord.”
6.3.20	Waar de contacten betrekking hebben op een klant die aan één van beide meelproducenten toebehoort, wordt door de andere meelproducent een hogere prijs geoffreerd. Dit blijkt bijvoorbeeld uit intern e-mailverkeer van [Onderneming D] van 12 december 2006 ten aanzien van een aantal verschillende afnemers:
“We wachten dringend op prijzen voor:
1. [Afnemer G]
(…)
Wat is voorstel [Onderneming A] ? Wij zetten ons er net boven.
(…)
6. [Afnemer H]
(…)
Wat is voorstel [Onderneming A] , we zetten ons er dan weer boven.”
6.3.21	Dat er geen bijeenkomst is geweest waarbij tussen alle betrokken partijen een afspraak is gemaakt, en dat een schriftelijke weergave van het niet-aanvalspact ontbreekt, doet niet af aan het hiervoor uiteengezette bewijs voor het bestaan van dat pact. De gegevens die door [Onderneming D] zijn aangeleverd ten aanzien van haar klantverloop overtuigen niet, nu op basis van de gegevens van een individuele onderneming geen conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van de gehele meelmarkt. Het rapport van Lexonomics van 6 juli 2010 overtuigt evenmin, nu dit rapport louter betrekking heeft op mogelijke effecten van het niet-aanvalspact op de prijzen van [Onderneming G] . Ook de aanwezigheid van lage marges op de meelmarkt, ten slotte, doet niet af aan het bewijs voor het bestaan van een niet-aanvalspact.
6.3.22	Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat een niet-aanvalspact heeft bestaan op de Nederlandse meelmarkt. Ook heeft ACM naar het oordeel van het College terecht vastgesteld dat [Onderneming D] aan dit pact heeft deelgenomen. [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] verklaren alle dat [Onderneming D] aan het niet-aanvalspact deelnam, en dat de heren J. [Onderneming D] en [Persoon D3] namens [Onderneming D] de contacten onderhielden met de andere deelnemers. [Onderneming C] verklaart hierbij dat [Onderneming D] in veruit de meeste gevallen aan de bijeenkomsten heeft deelgenomen. Ook [Onderneming A] verklaart over verschillende plenaire bijeenkomsten waarbij de heren [Persoon D3] en [Onderneming D] namens [Onderneming D] aanwezig zijn geweest, alsook over verscheidene bilaterale contacten met [Onderneming D] over gedeelde grote klanten. De heren [Persoon B3] en [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) duiden [Onderneming D] aan als deelnemer aan het niet-aanvalspact. [Persoon B3] verklaart kennis te hebben van [Onderneming D] deelname doordat [Persoon A1] hem bij [Persoon D1] heeft geïntroduceerd. [Persoon B3] herinnert zich dit met name omdat [Onderneming D] de enige Belgische molen was met plannen om in Duitsland te gaan verkopen. Ook [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) verklaart dat [Onderneming D] deelnam aan de afspraken. [Persoon C1] weet dit doordat hij vertegenwoordigers van [Onderneming D] – [Persoon D3] en [Persoon D1] – heeft ontmoet bij vergaderingen, en met hen bilateraal telefonisch contact heeft gehad. Namens [Onderneming A] noemen de heren [Persoon A1] en [Persoon A2] beiden [Onderneming D] als partij waarmee zij spraken over prijzen.
6.3.23	De door en namens de clementieverzoekers afgelegde verklaringen stemmen overeen ten aanzien van de rol van [Onderneming D] bij het pact en met betrekking tot de namens [Onderneming D] bij de afspraken betrokken personen. De geloofwaardigheid van de clementieverklaringen wordt hierbij versterkt doordat de betrokkenen ten aanzien van [Onderneming D] deelname verklaren aan de hand van hun eigen waarnemingen. Voorts worden de verklaringen ondersteund door de (door [Onderneming D] erkende) bilaterale contacten die zij heeft gehad met concurrenten. Terecht betoogt ACM dat deze contacten niet op zichzelf voldoende bewijs hoeven te vormen van [Onderneming D] deelname aan het niet-aanvalspact. De bilaterale contacten bevestigen de nauwkeurige en overeenstemmende verklaringen van de drie clementieverzoekers, nu hieruit blijkt dat [Onderneming D] met concurrenten heeft afgestemd over afnemers, waarbij de afstemming op eenzelfde wijze heeft plaatsgevonden als omschreven door de clementieverzoekers. [Onderneming D] betoog dat de bilaterale contacten los moeten worden gezien van het niet-aanvalspact, kan in het licht van het voorgaande niet worden gevolgd.
6.3.24	Met betrekking tot het bewijs dat volgens [Onderneming D] ten aanzien van haar ontlastend is, overweegt het College als volgt. In zijn verklaring van 24 mei 2009 geeft [Persoon A1] aan het niet eens te zijn met de verklaring van [Onderneming C] dat de ‘understanding’ een quotumkartel betrof. Anders dan [Onderneming D] betoogt, kan deze verklaring niet worden beschouwd als ontlastend bewijs, aangezien [Persoon A1] in diezelfde verklaring bevestigt dat met concurrenten werd gesproken over prijzen voor klanten. Voorts verklaart [Persoon A1] dat hij geen kennis heeft over de wijze waarop ten aanzien van specifieke klanten werd afgestemd, aangezien dit door [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) werd verzorgd. Van een ontlastende verklaring is dan ook geen sprake. Ook de verklaring van [Persoon B1] van 13 maart 2008, waaruit blijkt dat [Persoon D3] een verzoek van [Persoon B1] om de prijzen te verhogen afsloeg, kan niet als ontlastend bewijs worden beschouwd. ACM wijst er terecht op dat deze verklaring geen betrekking heeft op activiteiten van [Onderneming D] op de Nederlandse, maar op de Duitse markt. Het feit dat [Onderneming D] niet is beboet voor kartelactiviteiten op die Duitse markt kan evenmin afdoen aan het bewijs voor [Onderneming D] deelname aan het niet-aanvalspact. Dat [Onderneming D] strategie eventueel ook door unilateraal gedrag zou kunnen worden verklaard, en dat bilaterale afstemming ook buiten de context van een breder kartel rationeel kan zijn, is ten slotte evenmin van belang aangezien ACM overtuigend bewijs heeft aangeleverd van [Onderneming D] betrokkenheid bij expliciete collusie met betrekking tot volumes en prijzen voor afnemers.
6.3.25	[Onderneming D] tweede hogerberoepsgrond slaagt niet.
7
De opkoop van [Onderneming P]
Standpunt [Onderneming D]
7.1.1		[Onderneming D] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [Onderneming D] betrokken is geweest bij de financiering van de overname van [Onderneming P] door [Onderneming N] . Volgens [Onderneming D] is er geen werkelijk feitelijk en vast bewijs dat de gezamenlijke financiering van de opkoop van [Onderneming P] überhaupt heeft plaatsgevonden op de wijze zoals wordt beschreven door ACM. De aantekeningen van [Onderneming D] geven slechts een indicatie dat met [Onderneming A] gesproken is over [Onderneming P] ; hieruit blijkt niet dat ook daadwerkelijk door [Onderneming D] tot financiering is overgegaan. Ook de verklaring van [Onderneming A] over de opkoop van [Onderneming P] is zeer onduidelijk, zowel wat betreft de wijze van verrekening als wat betreft de betrokkenheid van [Onderneming D] . Daarnaast hebben ACM en de rechtbank onvoldoende waarde gehecht aan de alternatieve verklaringen die door [Onderneming D] zijn gegeven ten aanzien van de gedraging [Onderneming P] .
7.1.2		Voorts heeft de rechtbank nagelaten te oordelen of de gedraging [Onderneming P] überhaupt beschouwd kan worden als een overtreding. De gedraging vormt geen overtreding, zo betoogt [Onderneming D] , omdat [Onderneming P] de markt al zou gaan verlaten. De overname van het klantenbestand was ingegeven door een economische overweging, en was niet een manier om prijsconcurrentie uit te schakelen. ACM en de rechtbank hebben volgens [Onderneming D] ten onrechte niet gekeken naar de economische context. Ook heeft de rechtbank nagelaten om te beoordelen of de gedraging onderdeel vormt van het niet-aanvalspact. Nu de opkoop van [Onderneming P] nadelig was voor [Onderneming B] – zij verloor volume – en de transactie naar haar aard geheel anders was dan de overige onderdelen van het niet-aanvalspact, kan deze gedraging geen onderdeel vormen van (of parallel lopen aan) het beweerde niet-aanvalspact, zonder dat van enige afstemming met [Onderneming B] is gebleken. Deze zienswijze van [Onderneming D] wordt door de BAC gedeeld, zo betoogt [Onderneming D] . Ten slotte stelt [Onderneming D] zich op het standpunt dat de gedraging is verjaard.
Standpunt ACM
7.2.1		ACM betoogt dat de rechtbank terecht niet heeft beoordeeld of de opkoop van [Onderneming P] op zichzelf een overtreding van het kartelverbod vormde, aangezien dit, zoals ACM reeds eerder ten aanzien van het niet-aanvalspact heeft toegelicht, niet is vereist op grond van de Europese jurisprudentie. Evenmin hoefde de rechtbank te onderzoeken of de opkoop van [Onderneming P] onderdeel uitmaakte van het niet-aanvalspact, aangezien het gaat om parallelle gedragingen die tezamen een enkele voortdurende overtreding vormen.
7.2.2		Volgens ACM blijkt uit de bewijsmiddelen dat [Onderneming D] actief deelnam aan de opkoop van [Onderneming P] . Ten eerste blijkt dit uit het door [Persoon D3] ( [Onderneming D] ) opgestelde overzicht waarin is vermeld wie welk gedeelte van de koopsom voor zijn rekening zou nemen. Ten tweede komt [Onderneming D] voor op het bij [Onderneming N] aangetroffen overzicht ten aanzien van de waarschijnlijke margevergroting die zou worden gerealiseerd door deze gedraging. Ten derde noemt [Onderneming A] [Onderneming D] als één van de betrokkenen bij de opkoop. Ten vierde blijkt [Onderneming D] betrokkenheid uit het feit dat [Onderneming D] valse facturen van [Onderneming A] heeft betaald. Van verjaring is ten slotte geen sprake, zo betoogt ACM, nu de enkele voortdurende overtreding niet is verjaard.
Beoordeling door het College
7.3.1		Het College stelt voorop dat niet in geschil is dat [Onderneming P] op 30 augustus 2002 is overgenomen door meelproducent [Onderneming N] . Evenmin is in geschil dat [Onderneming P] geen eigen molen had, en dat [Onderneming N] en [Onderneming P] als prijsvechters optraden in het ambachtelijke meelsegment.
7.3.2		Ten aanzien van het bewijs voor de gezamenlijke financiering van de overname van [Onderneming P] overweegt het College als volgt. Clementieverzoeker [Onderneming A] heeft verklaard dat [Onderneming A] , [Onderneming F 2] , [Onderneming O 2] en [Onderneming D] hebben bijgedragen aan de overname van [Onderneming P] door [Onderneming N] . De bijdrage van iedere onderneming is bepaald, aldus [Onderneming A] ,
“…op basis van een combinatie van (i) marktaandeel in het ambachtelijke segment en (ii) het klantvolume dat overging van Van Ooyen naar het desbetreffende bedrijf.”
7.3.3		Deze verklaring wordt naar het oordeel van het College bevestigd door de andere door ACM aangevoerde bewijsmiddelen. De door [Onderneming A] beschreven verdeling is opgenomen in door [Persoon D3] ( [Onderneming D] ) opgestelde aantekeningen, welke bij [Onderneming D] zijn aangetroffen. [Persoon D3] heeft bevestigd dat deze aantekeningen door hem zijn opgesteld naar aanleiding van gesprekken met [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) op 2 juli 2002 en 11 juli 2002 te Breda. De aantekeningen bevatten een verdeling van het bedrag van € 2.500.000,-- dat naar verwachting gemoeid zou zijn met de overname van [Onderneming P] . Een gedeelte van deze som (€ 1.360.000,--) wordt in de aantekeningen gekoppeld aan volumes. De ene helft van het volume van [Onderneming P] wordt gewaardeerd op € 680.000,--, welk bedrag in de aantekeningen wordt gekoppeld aan [Onderneming N] . De andere helft wordt eveneens gewaardeerd op € 680.000,--, welk bedrag wordt gekoppeld aan ‘ [Onderneming A] ’ ( [Onderneming A] ), ‘ [Onderneming F 1] ’ ( [Onderneming F 2] ), [Onderneming O 1] .’ ( [Onderneming O 2] ) en ‘ [Vennootschap D2] ’ ( [Vennootschap D2] ). Bij het resterende bedrag van € 1.140.000,-- staat in de aantekeningen de vermelding
“volgens marktaandeel”
.
7.3.4		Ook een bij [Onderneming N] aangetroffen Excel-overzicht wijst erop dat de verdeling van de overnamesom door de betrokken ondernemingen werd gekoppeld aan enerzijds hun marktaandeel en anderzijds de te verwachten overgang van het volume van [Onderneming P] na de overname. Dit overzicht, daterend van 17 juli 2002, bevat een berekening van de
“waarschijnlijke marge vergroting”
voor [Onderneming A] , [Onderneming F 2] , [Onderneming O 2] , [Onderneming N] en [Onderneming D] als gevolg van de overname. In dit overzicht wordt onderscheid gemaakt tussen
“extra winst n.a.v. margevergroting”
en
“extra winst per maalbedrijf omdat er waarschijnlijk 10.000 ton wegvloeit.”
Hieruit blijkt naar het oordeel van het College dat de betrokken partijen de verwachting hadden dat de overname van [Onderneming P] door [Onderneming N] niet alleen zou leiden tot winst in de vorm van de overgang van klanten, maar ook tot winst als gevolg van een stijging van de marges in het gehele ambachtelijke segment.
7.3.5		Dat ook uitvoering is gegeven aan het voornemen om de overname van [Onderneming P] gezamenlijk te financieren, blijkt naar het oordeel van het College eveneens uit de door ACM aangevoerde bewijsmiddelen. [Onderneming A] heeft verklaard dat zij mede namens [Onderneming O 2] , [Onderneming F 2] en [Onderneming D] ongeveer de helft van het overnamebedrag heeft gefinancierd door een bedrijfsonderdeel van [Onderneming N] voor een hogere waarde over te nemen. De bijdragen van [Onderneming O 2] , [Onderneming F 2] en [Onderneming D] heeft zij vervolgens met deze ondernemingen verrekend, aldus [Onderneming A] . Uit het dossier blijkt dat [Onderneming A] inderdaad een bedrijfsonderdeel van [Onderneming N] ( [Bloemsoort A] ) voor een aanzienlijk bedrag (€ 1.400.000,--) heeft overgenomen. Dat deze aankoopsom niet de reële waarde van de activiteit [Bloemsoort A] vertegenwoordigde, blijkt uit de in de administraties van [Onderneming N] en [Onderneming A] aangetroffen weergaven van de winst behaald met deze bedrijfsactiviteit. [Onderneming A] heeft verklaard dat de reële waarde van [Bloemsoort A] tussen de € 200.000,-- en € 500.000,-- zal hebben gelegen. De door [Onderneming A] beschreven wijze van financiering wordt ten slotte bevestigd doordat [Onderneming O 2] en [Onderneming F 2] hebben verklaard dat zij ook daadwerkelijk via betaling aan [Onderneming A] aan de opkoop van [Onderneming P] hebben bijgedragen.
7.3.6		Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat [Onderneming A] , [Onderneming D] , [Onderneming O 2] , [Onderneming F 2] en [Onderneming N] hebben afgesproken om gezamenlijk de overname van [Onderneming P] door [Onderneming N] te financieren. Dat er geen bewijs is aangetroffen voor een concrete betaling door [Onderneming D] aan [Onderneming A] ten behoeve van de overname maakt dit niet anders, nu de aantekeningen van [Persoon D3] , het overzicht van [Onderneming N] en de clementieverklaring van [Onderneming A] genoegzaam bewijzen dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan de opkoop van [Onderneming P] .
7.3.7		Ten aanzien van de kwalificatie van de opkoop van [Onderneming P] overweegt het College als volgt. Zoals blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 1 juli 2010, ECLI:EU:C:2010:389 (Knauf) is niet vereist dat iedere handeling die onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding afzonderlijk beschouwd een verboden overeenkomst of onderling afgestemde gedraging vormt. ACM hoeft derhalve niet voor iedere gedraging die onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding vast te stellen of sprake is van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, en evenmin hoeft voor iedere gedraging te worden vastgesteld of die gedraging ertoe strekt of ten gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. ACM heeft de gedraging [Onderneming P] desalniettemin aangeduid als een overeenkomst die ertoe strekte de mededinging te beperken.
7.3.8		Anders dan ACM betoogt, kan naar het oordeel van het College niet worden gesteld dat de gezamenlijke financiering was bedoeld om [Onderneming P] de markt te doen verlaten. [Onderneming P] had in 2002 immers reeds zelfstandig besloten om haar onderneming te verkopen. Dit neemt niet weg dat de gezamenlijke financiering door de betrokken ondernemingen, gelet op de doelstellingen van die afspraak alsook op de economische en juridische context daarvan, een mededingingsbeperkende strekking heeft. Door [Onderneming N] te assisteren bij de aankoop van [Onderneming P] hebben de betrokken ondernemingen zich ervan verzekerd dat geen andere partij de onderneming van [Onderneming P] zou kunnen voortzetten. Voorts zou [Onderneming N] als gevolg van een betere benutting van haar productiecapaciteit een verminderde prikkel hebben om te concurreren. Aldus hebben de betrokken ondernemingen zich ervan verzekerd dat de neerwaartse invloed op de prijzen uitgeoefend door prijsvechters [Onderneming N] en [Onderneming P] teniet zou worden gedaan of ten minste zou worden verminderd. Dat dit het doel was van de gezamenlijke financiering, blijkt naar het oordeel van het College ook uit het feit dat de margevergroting voor het gehele ambachtelijke segment die naar verwachting zou volgen op de overname van [Onderneming P] door [Onderneming N] een rol heeft gespeeld bij de berekening van het aandeel van de betrokken ondernemingen in de financiering.
7.3.9		Dat ACM en de rechtbank hadden moeten beoordelen of de gedraging [Onderneming P] onderdeel vormde van het niet-aanvalspact, wordt niet door het College gevolgd. ACM hoeft enkel te bewijzen dat de opkoop van [Onderneming P] onderdeel uitmaakt van de enkele voortdurende overtreding. Van verjaring is ten slotte evenmin sprake, aangezien de gedraging [Onderneming P] onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding welke niet is verjaard.
7.3.10	De derde hogerberoepsgrond van [Onderneming D] slaagt evenmin.
8
Deelname van [Onderneming D] aan de afkoop van [Onderneming F 2]
Standpunt [Onderneming D]
8.1.1		[Onderneming D] stelt voorop dat zij – zoals wordt bevestigd door clementieverzoeker [Onderneming B] – nooit welwillend was om te betalen of om op enige wijze bij te dragen aan een compensatie voor [Onderneming F 2] . Zij erkent aanwezig te zijn geweest bij twee bijeenkomsten waar over [Onderneming F 2] werd gesproken, op 6 augustus 2003 en 25 augustus 2003, maar ontkent dat hierbij is gesproken over financiële compensatie. De verklaringen van de clementieverzoekers bieden volgens [Onderneming D] onvoldoende bewijs om haar betrokkenheid bij deze gedraging uit af te kunnen leiden. De verklaringen zijn tegenstrijdig op het punt van de aanleiding voor en de bijeenkomsten ten aanzien van [Onderneming F 2] . [Onderneming C] verklaart dat [Onderneming F 2] heeft gedreigd om concurrenten te gaan onderbieden indien zij geen compensatie zou krijgen, en dat [Onderneming A] het initiatief nam voor de compensatie. Volgens [Onderneming A] was er echter geen sprake van een concrete dreiging, en waren het de Duitse partijen zelf die vreesden voor vergeldingsacties. [Onderneming B] geeft in haar verklaring aan dat iedereen bedreigingen zou hebben ontvangen van [Onderneming F 2] . Uit de verklaringen van de heren [Persoon B2] en [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) kan daarbij niet worden afgeleid dat [Onderneming D] betrokken zou zijn geweest bij de compensatie. [Onderneming D] is enkel aanwezig geweest bij twee vergaderingen om van de Duitse molens te vernemen hoe de vork in de steel zat, omdat zij via [Onderneming A] indirecte bedreigingen van de Duitse spelers had ontvangen.
8.1.2		Het overige bewijs is volgens [Onderneming D] eveneens onvoldoende om haar betrokkenheid vast te kunnen stellen. Er is geen bewijs dat [Onderneming D] aanwezig was bij de vermeende vergadering in Düsseldorf waar de afspraak volgens [Onderneming A] zou zijn gemaakt. Dat [Persoon D3] ( [Onderneming D] ) die dag blijkens zijn telefoongegevens in Duitsland was, is onvoldoende overtuigend, nu hij regelmatig in Duitsland verkeerde. Daarbij blijkt uit de aantekeningen van [Onderneming G] volgens [Onderneming D] dat [Persoon D3] niet aanwezig was bij de vergadering. [Onderneming A] heeft geen bewijs geleverd van de vermeende betalingstransacties, en [Onderneming D] heeft een duidelijke alternatieve verklaring gegeven voor de vermeende verrekeningen: het betrof in de industrie gebruikelijke
“wash-outs”
in verband met het annuleren van graanleveringen. De aantekeningen van [Persoon D3] spreken op geen enkele wijze over verrekeningen, en overtuigen niet ten aanzien van de deelname van [Onderneming D] .
8.1.3		Ten slotte wijst [Onderneming D] erop dat de rechtbank de deelname van [Onderneming H] en [Ondernemingn E1] onvoldoende bewezen heeft geacht, waardoor nu slechts twee clementieverzoekers ( [Onderneming B] en [Onderneming A] ) en twee andere partijen ( [Onderneming D] en [Onderneming G] ) overblijven als beweerdelijke deelnemers. [Onderneming D] en [Onderneming G] hadden juist door het overnemen van [Afnemer A] van (onder andere) [Onderneming F 2] een grote klapper gemaakt, terwijl zij beide meermaals hebben aangegeven niet mee te willen werken aan volumeverlagingen en altijd ontkend hebben betrokken te zijn geweest. Van [Onderneming G] zijn daarbij geen verrekeningen bekend, en [Onderneming D] heeft meermaals aangetoond dat haar verrekeningen normale transacties omvatten. De betrokkenheid van [Onderneming D] is derhalve op geen enkele wijze deugdelijk gemotiveerd, zo betoogt [Onderneming D] .
Standpunt ACM
8.2.1		ACM betoogt dat [Onderneming D] bij een viertal bijeenkomsten over de afkoop van [Onderneming F 2] aanwezig is geweest. [Onderneming D] was volgens ACM niet alleen bij de bijeenkomsten op 6 augustus 2003 en 25 augustus 2003 aanwezig, maar ook bij de bijeenkomsten in Düsseldorf op 2 september 2003 en 11 november 2003. Bij deze vier besprekingen is telkens de door [Onderneming F 2] geuite dreiging aan de orde gekomen. Bij de vergadering van 6 augustus 2003 heeft [Onderneming D] – blijkens haar eigen aantekeningen en de daarop gegeven toelichting door [Persoon D3] – gesproken over [Onderneming F 2] . Ook tijdens de vergadering van 25 augustus 2003 is, wederom blijkens de aantekeningen van [Persoon D3] , gesproken over [Onderneming F 2] . Dat [Onderneming D] aanwezig was bij de besprekingen op 2 september 2003 en 11 november 2003 blijkt uit de verklaringen van [Onderneming C] en [Onderneming A] , en uit het feit dat [Persoon D3] blijkens zijn telefoongegevens op beide dagen in Duitsland was. Voorts heeft [Onderneming D] daadwerkelijk een financiële bijdrage geleverd, zo betoogt ACM, nu zij in vier delen van € 25.000,-- in totaal € 100.000,-- heeft betaald aan [Onderneming A] . Uit het voorgaande blijkt derhalve dat de rechtbank haar oordeel ten aanzien van de deelname van [Onderneming D] aan [Onderneming F 2] niet heeft gebaseerd op enkel haar aanwezigheid bij twee bijeenkomsten.
8.2.2		Uit de verklaring van [Onderneming B] volgt volgens ACM niet dat [Onderneming D] [Onderneming F 2] niet wilde compenseren. Uit deze verklaring blijkt dat [Onderneming D] en [Onderneming G] gezamenlijk niet in staat of bereid waren om [Onderneming F 2] te compenseren, maar [Onderneming B] geeft in diezelfde verklaring aan dat [Onderneming D] en [Onderneming G] wel degelijk betrokken waren bij de compensatieregeling die met meerdere meelproducenten tezamen werd getroffen. De clementieverklaringen zijn niet tegenstrijdig: zij maken alle drie duidelijk dat [Onderneming F 2] volume had verloren, dat zij had gedreigd dit volume terug te zullen winnen en dat de meelproducenten deze dreiging niet bewaarheid wilden laten worden. Ook verklaren alle drie de clementieverzoekers dat [Onderneming D] betrokken was bij de getroffen regeling. Dat de drie verzoekers verschillende elementen van de gebeurtenissen benadrukken, betekent volgens ACM niet dat zij elkaar tegenspreken. Daarbij geldt dat er meer bewijs is dan slechts de clementieverzoeken, en dat niet ieder bewijsmiddel op zichzelf sluitend bewijs hoeft te vormen van [Onderneming D] deelname aan de gedraging. Het enkele feit dat ACM geen bewijs – anders dan de verklaring van [Onderneming A] op dit punt – heeft aangetroffen van betaling door [Onderneming D] , weerlegt niet het overige bewijs dat [Onderneming D] bij deze gedraging betrokken was. De niet onderbouwde alternatieve lezing van de bewijsmiddelen die [Onderneming D] aandraagt, doet daar evenmin aan af.
Beoordeling door het College
8.3.1		Het College stelt voorop dat niet in geschil is dat [Onderneming F 2] door een aantal concurrenten is gecompenseerd voor het volume dat zij had verloren als gevolg van het besluit van [Afnemer A] om niet langer bij haar af te nemen, in ruil voor de toezegging dat [Onderneming F 2] zich gedurende een bepaalde periode niet agressief zou opstellen in de markt. Evenmin is in geschil dat [Onderneming A] [Onderneming F 2] voor ongeveer € 1.100.000,-- heeft gecompenseerd, welk bedrag mede namens een aantal andere ondernemingen – waaronder in ieder geval [Onderneming B] en [Onderneming C] – is voldaan. Wel in geschil is of ACM terecht heeft vastgesteld dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan deze gedraging.
8.3.2		[Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] verklaren alle dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan de afspraak om [Onderneming F 2] te compenseren. Deze clementieverklaringen worden naar het oordeel van het College ondersteund door de aantekeningen van [Persoon D3] van [Onderneming D] over de bijeenkomsten van 6 augustus 2003 en 25 augustus 2003. Uit de aantekeningen van de vergadering van 6 augustus 2003 blijkt dat bij deze vergadering is gesproken over de
“ [Onderneming F 2] problematiek”
. De aantekeningen van de vergadering van 25 augustus 2003 bevatten onder andere de zinsneden
“willen binnen 14d compensatie”
en
“ [Onderneming F 2] -40.000 t.”
, met daaronder
“kalm gebleven, maakt nu zijn rekening”
. Evenals ACM acht het College de alternatieve verklaring van [Onderneming D] voor de zinsnede
“willen binnen 14d compensatie”
niet overtuigend. Volgens [Onderneming D] zou zij met deze zin hebben bedoeld dat zij zelf compensatie wenste van [Afnemer A] , omdat [Afnemer A] de gemaakte afnameafspraken niet zou zijn nagekomen. Nu [Afnemer A] echter heeft verklaard dat zij geen hoeveelheden met [Onderneming D] heeft afgesproken, dat er geen sprake was van een situatie dat [Onderneming D] niet mocht leveren en dat zij niet met [Onderneming D] heeft gesproken over compensatie, kan deze alternatieve verklaring niet worden gevolgd.
8.3.3		Voorts heeft ACM naar het oordeel van het College terecht vastgesteld dat [Onderneming D] aanwezig is geweest bij een bijeenkomst over [Onderneming F 2] op het vliegveld van Düsseldorf op 2 september 2003. Dat deze bijeenkomst heeft plaatsgevonden blijkt uit verscheidene verklaringen en bewijsmiddelen. [Onderneming B] verklaart in haar aanvullende clementieverklaring van 24 juni 2008 aan de hand van de agenda van [Persoon B2] dat er op 2 september 2003 een multilaterale bijeenkomst heeft plaatsgevonden in Düsseldorf. Dit wordt gestaafd door een onkostendeclaratie van [Onderneming B] met betrekking tot Düsseldorf Airport. Ook [Onderneming C] verklaart in haar clementieverklaring over een spoedbijeenkomst op het vliegveld van Düsseldorf, alwaar werd besloten om [Onderneming F 2] te compenseren. Dat [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) op 2 september 2003 bij Düsseldorf Airport aanwezig is geweest, blijkt uit zijn parkeerticket van die datum. [Onderneming C] en [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) verklaren beide dat [Onderneming B] , [Onderneming A] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming H] , [Onderneming C] (thans [Onderneming C] ) en [Onderneming D] aanwezig zijn geweest bij een meeting op Düsseldorf Airport. [Onderneming C] noemt hierbij [Persoon D3] als de namens [Onderneming D] aanwezige persoon. Dit wordt bevestigd doordat uit de telefoongegevens van [Persoon D3] blijkt dat hij op 2 september 2003 in Duitsland is geweest.
8.3.4		Dat [Onderneming D] ook aanwezig is geweest bij een vergadering op 11 november 2003 is naar het oordeel van het College niet bewezen. Hoewel er aanwijzingen zijn dat een bijeenkomst heeft plaatsgevonden op die datum, is er geen rechtstreeks bewijs voor de aanwezigheid van [Onderneming D] daarbij. Louter op basis van het feit dat [Persoon D3] blijkens zijn telefoongegevens op die dag in Duitsland is geweest, kan niet bewezen worden geacht dat [Onderneming D] op die dag aanwezig is geweest bij een bijeenkomst over [Onderneming F 2] .
8.3.5		Ten aanzien van de door ACM gestelde betaling door [Onderneming D] aan [Onderneming A] overweegt het College als volgt. [Onderneming D] heeft op 17 maart 2004 door betaling van een viertal facturen € 100.000,-- betaald aan [Onderneming A] . [Persoon A3] – namens [Onderneming A] belast met de concrete uitvoering van de verrekeningen voor [Onderneming F 2] – verklaart in zijn verklaringen van 4 maart 2009 en 15 april 2009 dat er met onder andere [Onderneming D] verrekeningen zijn geweest voor de afkoop van [Onderneming F 2] , en dat hierbij fictieve aan- en verkoopprijzen werden vastgesteld. Het door [Onderneming D] betaalde bedrag is in dezelfde orde van grootte als de omvang van de bijdrage van [Onderneming D] genoemd door de heren [Persoon A1] en [Persoon A2] ( [Onderneming A] ). [Persoon A1] geeft aan in zijn verklaring van 24 april 2009 dat de bijdrage van [Onderneming D] in zijn herinnering onder de € 100.000,-- was, maar dat hij dit niet meer precies wist. [Persoon A2] schat in zijn verklaring van 15 mei 2009 dat de bijdrage van [Onderneming D] tussen de € 100.000,-- en € 150.000,-- zal zijn geweest. De door [Onderneming D] gegeven alternatieve verklaring voor de door haar betaalde facturen, dat sprake zou zijn van een reguliere
“wash-out”
vanwege een geannuleerde bestelling Engelse tarwe, overtuigt niet. Terecht stelt ACM dat het ontbreken van de in- en verkoopcontracten gekoppeld aan deze facturen in de administratie van [Onderneming D] en [Onderneming A] een aanwijzing vormt voor het feit dat sprake is van fictieve
“wash-outs”
. Nu [Onderneming D] de door haar gegeven alternatieve verklaring voor de betreffende betalingen niet nader heeft onderbouwd, en het factuurbedrag alsmede de wijze van verrekening overeenkomt met de namens [Onderneming A] afgelegde verklaringen, komt het College tot het oordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat [Onderneming D] heeft bijgedragen aan de compensatie voor [Onderneming F 2] .
8.3.6		Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan de afkoop van [Onderneming F 2] . [Onderneming D] vierde hogerberoepsgrond slaagt niet.
9
De opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z]
Standpunt [Onderneming D]
9.1.1		[Onderneming D] betoogt dat zij niet betrokken was bij de door ACM gestelde kartelafspraken met betrekking tot meelfabriek [Onderneming Z] . Er was volgens haar geen sprake van een vooropgezet plan van de betrokken meelproducenten om – met tussenkomst van de [Onderneming Q] – de [Onderneming Z] -fabriek gezamenlijk op te komen. Uit het dossier blijkt dat de [Onderneming Q] pas na aanschaf van de [Onderneming Z] -fabriek contact hebben gezocht met de betrokken meelproducenten. Van een plan van de molens om gezamenlijk door tussenkomst van de [Onderneming Q] de fabriek te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen, met het doel om de fabriek van de markt te houden, is geen sprake. Er was geen (gezamenlijke) intentie in deze richting. [Onderneming D] was slechts betrokken bij de transactie vanwege haar interesse in de machines uit de fabriek. De door [Onderneming D] gekochte machines hadden naar verwachting voor grote besparingen kunnen zorgen. Dat zij de machines uiteindelijk heeft doorverkocht, doet daar niet aan af. Dit is enkel gedaan omdat zij een beter aanbod heeft gekregen voor de door haar geplande uitbreiding. Ook het nemen van aandelen door [Onderneming D] in [Vennootschap Q2] had legitieme redenen; dit was bedoeld om te verzekeren dat de transactie goed zou worden uitgevoerd.
9.1.2		Niet alleen zijn de feiten omtrent [Onderneming Z] verkeerd vastgesteld, ook de aard van de gedraging is ontoereikend onderzocht, aldus [Onderneming D] . De rechtbank heeft in haar uitspraak ten aanzien van [Onderneming D] nagelaten om te beoordelen of de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] een mededingingsbeperkende strekking heeft. Daarvan is volgens [Onderneming D] geen sprake. [Onderneming Z] was geen (potentiële) concurrent en had nagenoeg geen klanten. De reden voor het faillissement van [Onderneming Z] was dat de business case van [Onderneming Z] niet rendabel was. De molen van [Onderneming Z] was niet meer actief op de markt. Vanaf de periode februari/maart 2003 tot april 2004 was er geen aanvaardbaar bod uitgebracht op de molen. De chronologie van de gedragingen strookt niet met de gedachte dat partijen het doel hadden om de molen uit de markt te halen. Er waren te veel gebreken aan de molen om functioneel te kunnen draaien. Het door ACM gewraakte beding, dat de opstallen niet langer als molen zullen worden gebruikt, is een bestendig gebruikelijk beding, tevens vast bestanddeel van een door overheden gecontroleerde methode tot sanering van overcapaciteit. Deze alternatieve verklaring voor het beding is niet door de rechtbank beoordeeld. Bij gebreke van een adequate analyse van de juridische en economische context (zoals de langdurige stilstand van de [Onderneming Z] -molen en de vele gebreken daaraan) kan evenmin worden aangenomen dat het beding het effect heeft de mededinging te beperken, aldus [Onderneming D]
9.1.3		Tot slot betoogt [Onderneming D] dat indien de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] toch kan worden gekwalificeerd als een mededingingsbeperking, deze gedraging dient te worden aangemerkt als een crisiskartel. De overeenkomst strekt er immers toe structurele overcapaciteit te reduceren in een in crisis verkerende sector, waardoor de overeenkomst op grond van artikel 6, derde lid, van de Mw niet ongeoorloofd is. Er is sprake van een in crisis verkerende sector, zo betoogt [Onderneming D] , nu de meelmarkt – zoals ACM ook erkent – wordt gekenmerkt door structurele overcapaciteit. Aangezien de machines van [Onderneming Z] bedoeld waren om oude machines van de betrokken ondernemingen te vervangen, was de overeenkomst in zoverre gericht op capaciteitsvermindering. Een aanzienlijk aandeel van de voordelen voortvloeiende uit deze overeenkomst kwam daarbij ten goede aan de consument, nu de slechte en oude installatie van [Onderneming Z] van de markt is verdwenen, waardoor gebruikers kunnen rekenen op een gezonde leveringsstructuur. Eventuele mededingingsbeperkingen veroorzaakt door de [Onderneming Z] -overeenkomst schakelden geen wezenlijk deel van de mededinging uit en waren onmisbaar voor het doel van het reduceren van structurele overcapaciteit, nu de bepalingen in de overeenkomst enkel gericht waren op het betalen van de koopprijs en het weghalen van de machines. Aan de voorwaarden voor een crisiskartel is daarmee voldaan.
Standpunt ACM
9.2.1		Volgens ACM heeft [Onderneming D] samen met de andere betrokken meelproducenten de [Onderneming Q] ingeschakeld als tussenschakel bij de gezamenlijke koop van de [Onderneming Z] -fabriek. Dit blijkt uit de tekst van de overeenkomst van 26 mei 2004 (hierna: de [Onderneming Z] -overeenkomst), alsook uit een e-mail van [Onderneming Q] van 3 mei 2004 en uit het moment waarop [Onderneming Q] facturen heeft verstuurd aan [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming I] , [Onderneming A] en [Onderneming B] . Deze facturen werden allemaal nog vóór of kort na 17 mei 2004 voldaan, waardoor [Vennootschap Q2] over de middelen beschikte om tot koop van de [Onderneming Z] -fabriek over te gaan.
9.2.2		Uit het dossier blijkt duidelijk dat de betrokken meelproducenten de [Onderneming Z] -overeenkomst hebben gesloten met het doel om productiecapaciteit uit de markt te halen en te houden, door de [Onderneming Z] -fabriek gezamenlijk te kopen en in onderdelen door te verkopen en overeen te komen dat de gebouwen niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Deze afspraak is ook in de praktijk gebracht, aldus ACM, onder andere door [Onderneming D] deelname in [Vennootschap Q2] In de leveringsakte van de aandelen van [Onderneming D] is aan de bestuurder van de vennootschap de verplichting opgelegd om aan de koper bij wijze van kettingbeding een kwalitatieve verplichting op te leggen, inhoudende een verbod om in het onroerend goed maalactiviteiten te ontplooien. Bij de verkoop van haar aandelen in 2005 heeft [Onderneming D] opnieuw een dergelijke bepaling opgenomen. Met het voorgaande is bewezen dat [Onderneming D] met de andere betrokken meelproducenten maalcapaciteit uit de markt heeft willen halen en houden, aldus ACM. Dat de ontmanteling van meelfabriek [Onderneming Z] geen mededingingsbeperkende strekking of effect zou hebben, is niet relevant, aangezien deze gedraging in het onderhavige geval onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding.
9.2.3		Een beoordeling of sprake is van een crisiskartel ter zake van de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] is evenmin aan de orde, zo betoogt ACM, nu deze gedraging ten aanzien van [Onderneming D] geen losse overtreding vormt maar onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding. Los daarvan kan een beroep op deze uitzondering niet opgaan. Er is niet voldaan aan het eerste van de vier criteria voor een crisiskartel, aangezien de overeenkomst geen verbetering van de productie en/of de verdeling van goederen oplevert. Hiervoor is vereist dat de totale kosten van de producten die de meelproducenten produceren lager zouden worden. Dit kan doordat inefficiënte productie uit de markt wordt gehaald en de vraag dus door meer efficiënte productie zou worden voldaan. Alternatief zou aan deze voorwaarde kunnen worden voldaan indien de resterende ondernemingen een groter deel van hun capaciteit zouden kunnen gebruiken na de ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek. Beide scenario’s doen zich hier volgens ACM niet voor, nu de [Onderneming Z] -fabriek op het moment van de opkoop en ontmanteling niet (meer) in gebruik was.
Beoordeling door het College
9.3.1		Het College overweegt als volgt. Zoals blijkt uit de preambule van de [Onderneming Z] -overeenkomst werd de aanleiding voor het sluiten van de overeenkomst gevormd door het feit dat de [Onderneming Z] -fabriek door [Onderneming X] werd verkocht:
““ [Onderneming Z] Food Industry” (further in this document named as “ [Onderneming Z] ”), a flourmill located at [Onderneming Z] (The Netherlands), is currently being sold by ABN-AMRO Bank.”
De kern van de overeenkomst wordt als volgt samengevat:
“The Parties
[College: [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] ]
are willing to buy [Onderneming Z] commonly, selling it mutually as well as selling to third parties, whereby possible shortages will be made up or surpluses will be discounted.”
Ten aanzien van de rol van de [Onderneming Q] vermeldt de overeenkomst:
“The Gebroeders [Persoon Q1] , [Persoon Q2] and [Persoon Q3] [Onderneming Q] (The Netherlands), are interested in buying [Onderneming Z] through their company [Onderneming Q] . After consultation with the Parties, [Onderneming Q] will buy [Onderneming Z] for 4.500.000 EUR, plus transfer costs.”
Met betrekking tot de machines en de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] bepaalt de [Onderneming Z] -overeenkomst voorts:
“The Parties agree to sell the remaining fixed assets at it bests. An estate agent will be appointed after mutual consultation of all Parties.
The assets will be sold at latest on 18 November 2005 (18 months).
The Parties agree that buildings will not be used for milling purposes anymore.”
9.3.2		Uit bovengenoemde bepalingen uit de [Onderneming Z] -overeenkomst blijkt naar het oordeel van het College dat [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] zijn overeengekomen om gezamenlijk via [Onderneming Q] de [Onderneming Z] -fabriek van [Onderneming X] te kopen. De verklaringen van de heren [Persoon A1] en [Persoon Q1] , ertoe strekkende dat het initiatief voor de koop bij de [Onderneming Q] heeft gelegen, doen – wat daar ook van zij – niet af aan het feit dat de betrokken meelproducenten gezamenlijk de [Onderneming Z] -fabriek hebben gekocht en ontmanteld, waarbij een beding werd overeengekomen dat ertoe strekte dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt.
9.3.3		De betrokkenheid van [Onderneming D] bij deze gedraging blijkt reeds uit het tekenen van de – door haarzelf opgestelde – [Onderneming Z] -overeenkomst. Voorts heeft [Onderneming D] via haar deelname in [Vennootschap Q2] , de vennootschap waarin de [Onderneming Z] -fabriek na de koop werd ondergebracht, uitvoering gegeven aan de verplichting om te verzekeren dat de [Onderneming Z] -gebouwen niet meer zouden worden gebruikt voor maaldoeleinden. Bij haar vertrek uit [Vennootschap Q2] heeft [Onderneming D] immers een kwalitatieve verplichting opgenomen in de leveringsakte van haar aandelen, ertoe strekkende dat [Onderneming Q] en haar opvolgende eigenaren geen activiteiten mochten (doen) ontplooien op het gebied van tarwe en durum. De verklaring van [Onderneming D] dat zij aandelen had genomen in [Vennootschap Q2] om te verzekeren dat [Onderneming Q] de verkoop van het onroerend goed correct zou uitvoeren, wordt niet door het College gevolgd, aangezien toezicht op de naleving van een dergelijke overeenkomst niet vereist dat aandelen worden genomen in het kapitaal van de wederpartij. Een meer waarschijnlijke verklaring voor deze handelwijze is dat [Onderneming D] – mede namens de andere betrokken meelproducenten – zich ervan wilde verzekeren dat de [Onderneming Z] -gebouwen niet meer voor maaldoeleinden konden worden gebruikt.
9.3.4		Ten aanzien van de kwalificatie van de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] overweegt het College als volgt. Zoals het College reeds heeft overwogen ten aanzien van de opkoop van [Onderneming P] hoeft ACM niet voor iedere gedraging die onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding vast te stellen of sprake is van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, en evenmin hoeft voor iedere gedraging te worden vastgesteld of die gedraging ertoe strekt of ten gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. In het primaire besluit heeft ACM de gedraging [Onderneming Z] desalniettemin aangeduid als een overeenkomst die ertoe strekte de mededinging te beperken. Naar het oordeel van het College heeft de gezamenlijke koop en ontmanteling van [Onderneming Z] , gelet op de doelstellingen van die afspraak alsook op de economische en juridische context daarvan, een mededingingsbeperkende strekking. Door de [Onderneming Z] -fabriek te ontmantelen en een kettingbeding overeen te komen, op grond waarvan de fabrieksgebouwen niet meer voor maaldoeleinden zouden mogen worden gebruikt, hebben de betrokken meelproducenten toetreding door potentiële concurrenten en uitbreiding door bestaande partijen bemoeilijkt. Dat er gebreken kleefden aan de molen, en dat er eerder geen voor de bank aanvaardbaar bod was uitgebracht, doet aan die strekking niet af. Dat ook overheden zich mogelijk in het verleden in het kader van saneringsoperaties hebben bediend van bedingen die ertoe strekken dat de gebouwen van een (voormalige) meelfabriek niet langer als molen kunnen worden gebruikt, maakt niet dat ondernemingen op eigen initiatief onderling dergelijke afspraken mogen maken.
9.3.5		Het argument van [Onderneming D] , dat sprake zou zijn van een crisiskartel, slaagt tot slot evenmin. [Onderneming D] heeft niet aangetoond dat de [Onderneming Z] -overeenkomst bijdraagt tot verbetering van de productie of van de distributie of leidt tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, zoals bedoeld in artikel 6, derde lid van de Mw en artikel 101, derde lid, van het VWEU. Het betoog van [Onderneming D] kan reeds om die reden niet slagen.
9.3.6		Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek. [Onderneming D] vijfde hogerberoepsgrond slaagt niet.
10
De enkele voortdurende overtreding
Standpunt [Onderneming D]
10.1.1	[Onderneming D] betoogt dat zij niet betrokken is geweest bij de vermeende enkele voortdurende overtreding. Volgens [Onderneming D] verschillen zij en ACM niet of nauwelijks van mening met betrekking tot de relevante criteria waaraan moet worden voldaan om een enkele voortdurende overtreding vast te kunnen stellen. Om te kunnen spreken van een enkele voortdurende overtreding dienen een aantal aspecten te worden vastgesteld, te weten een algemeen plan met een gemeenschappelijk doel, een bewuste bijdrage van de onderneming aan dit plan, (vermeende) kennis bij de onderneming van de inbreukmakende gedragingen van andere deelnemers, betrokkenheid van de onderneming bij één of meer (op zichzelf litigieuze) gedragingen, en de gedragingen die leiden tot een enkele voortdurende overtreding moeten op zichzelf ook een overtreding vormen op de mededingingsregels. Volgens [Onderneming D] is in het onderhavige geval niet aan deze voorwaarden voldaan. [Onderneming D] benadrukt voorts dat in dit geval geen sprake is van een voortgezette gedraging met één enkel economisch doel om de mededinging te verstoren, maar van verschillende parallelle en complementaire gedragingen die in het kader van een totaalplan met één enkel doel zijn verricht. Het verschil tussen deze situaties wordt benadrukt in het arrest van het Gerecht van 8 juli 2008, ECLI:EU:T:2008:254 (BPB). [Onderneming D] betoogt dat de gedragingen in dit licht moeten worden bekeken.
10.1.2	Volgens [Onderneming D] heeft de rechtbank een onjuiste toepassing gegeven aan het element ‘gemeenschappelijk doel’. Zoals blijkt uit het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, ECLI:EU:T:2007:380 (BASF) is hieraan pas voldaan indien het doel niet slechts een algemene verwijzing betreft naar de verstoring van de markt, en indien de handelingen die onderdeel uitmaken van de enkele voortdurende overtreding complementair zijn, in de zin dat zij bijdragen aan de verwezenlijking van een door partijen beoogd doel. Het door ACM geformuleerde doel ‘marktstabilisatie’ is volgens [Onderneming D] te algemeen, waarbij geldt dat de rechtbank dit doel ook nog op ontoelaatbare wijze heeft uitgebreid. De rechtbank had zich dienen te beperken tot het in het rapport en de daaropvolgende besluiten geformuleerde doel.
10.1.3	ACM heeft niet aangetoond dat sprake was van een gemeenschappelijk doel tussen de verschillende partijen dat bestond in het kader van een overkoepelend plan en waaraan de gedragingen complementair zijn. Er was gedurende de periode van de vermeende overtreding allesbehalve sprake van een stabiele markt, en het was juist in het belang van [Onderneming D] om marktaandeel te blijven winnen. Partijen hadden derhalve geen gemeenschappelijke wil om een gemeenschappelijk doel in de vorm van een overkoepelend plan te formuleren en uit te voeren, aldus [Onderneming D] . Zonder deze wilsovereenstemming kan er geen sprake zijn van een enkele voortdurende overtreding. Voorts moet worden meegewogen dat sprake was van een transparante markt voor wat betreft de kosten, hetgeen er op wijst dat geen sprake was van een kartelafspraak maar van een transparante markt waarop partijen met elkaar concurreerden. Dat sprake is van verschillende soorten gedragingen, en dat bij die gedragingen verschillende ondernemingen betrokken waren, duidt er eveneens op dat geen sprake is van een enkele voortdurende overtreding. ACM heeft evenmin aangetoond dat sprake was van een overkoepelend plan, aldus [Onderneming D] . Het door ACM aangevoerde bewijs voor het bestaan van een overkoepelend plan wordt gevormd door een simpele koppeling van diverse gedragingen. Dit is onvoldoende om een dergelijk plan te bewijzen. Volgens [Onderneming D] is het gezien de aard van de onderhavige overtreding onwaarschijnlijk dat dit had kunnen worden bewerkstelligd zonder ook maar één keer gezamenlijk bijeen te komen of schriftelijke informatie te verstrekken. Dergelijk direct bewijs is niet door ACM overgelegd of gevonden. Ten slotte heeft ACM evenmin aangetoond dat de gedragingen complementair waren, aldus [Onderneming D] .
10.1.4	Voorts betoogt [Onderneming D] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [Onderneming D] (bewust) heeft bijgedragen aan het overkoepelende plan. De rechtbank en ACM nemen ten onrechte aan dat er clandestiene vergaderingen zijn geweest. De rechtbank overweegt dat het aannemelijk is dat de betrokken partijen zich bewust waren van het verband tussen het een en ander, maar dit is niet de juiste toets. De rechtbank miskent hiermee volgens [Onderneming D] het vereiste dat [Onderneming D] bewust moet hebben bijgedragen aan een overkoepelend plan. De rechtbank had dit aspect afzonderlijk ten aanzien van [Onderneming D] moeten beoordelen. [Onderneming D] had geen kennis of vermoeden van het vermeende plan, en van dit plan is geen direct schriftelijk bewijs aangetroffen. Zij heeft nooit met het overkoepelende plan ingestemd, en heeft altijd unilateraal gehandeld. De rechtbank maakt niet concreet waarom zij van mening is dat de gestelde deelname van [Onderneming D] aan de vermeende gedragingen bijdraagt aan de enkele voortdurende overtreding. De gedragingen van [Onderneming D] waren niet gericht op het bereiken van het gemeenschappelijke doel; de gedragingen en de bilaterale contacten hadden allemaal een ander doel. De rechtbank en ACM deduceren het algemene plan uit de individuele gedragingen, om vervolgens aan te nemen dat de individuele deelname aan de gedragingen onderdeel is van het algemene plan. Dit kan volgens [Onderneming D] niet standhouden, zeker nu niet alle partijen betrokken waren bij alle gedragingen. De rechtbank had moeten onderzoeken of [Onderneming D] zich door haar deelname bewust was van de meer overkoepelende inbreukmakende gedragingen van anderen; dit heeft zij nagelaten. Ook heeft zij nagelaten om de individuele gedragingen op hun eigen merites te beoordelen. Alleen ten aanzien van de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] is beoordeeld of de gedraging in strijd was met de mededingingsregels, terwijl dit ten aanzien van alle gedragingen had moeten worden gedaan.
10.1.5	Volgens [Onderneming D] heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat de enkele voortdurende overtreding een doelbeperking is. De rechtbank heeft nagelaten te beoordelen waarom de enkele voortdurende overtreding de mededinging zodanig beperkte dat sprake is van een strekkingsbeding. In lijn met het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires) had zij de juridische en economische context moeten onderzoeken. De diverse door [Onderneming D] en andere partijen aangevoerde argumenten ten aanzien van de meelmarkt hadden in dit kader, en niet in het kader van de merkbaarheid moeten worden besproken.
10.1.6	Ten slotte betoogt [Onderneming D] dat indien de enkele voortdurende overtreding zou komen te vervallen, er gelet op het arrest van het Gerecht van 10 oktober 2014, ECLI:EU:T:2014:867 (Soliver) geen mogelijkheid is om de afzonderlijke gedragingen in losstaande overtredingen op te splitsen.
Standpunt ACM
10.2.1	Om [Onderneming D] te kunnen aanspreken wegens deelname aan een enkele voortdurende overtreding dient ACM vier elementen te bewijzen. [Onderneming D] moet ten eerste betrokken zijn geweest bij één of meer overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen, die niet op zichzelf beschouwd een overtreding van het kartelverbod hoeven te vormen. Ten tweede dienen de gedragingen van [Onderneming D] en de overige ondernemingen te zijn gericht op hetzelfde doel. Ten derde moet [Onderneming D] met haar eigen gedrag hebben willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers, en ten slotte is vereist dat [Onderneming D] de gedragingen van de andere ondernemingen kende of redelijkerwijs kon voorzien en dat zij bereid was het risico ervan te aanvaarden. Uit het oordeel van het Hof van Justitie in het arrest Siemens blijkt volgens ACM dat complementariteit van de gedragingen – anders dan tot dan toe veelal werd aangenomen – geen vereiste is om tot een enkele overtreding te kunnen concluderen. Het volstaat dat ACM aantoont dat de gedragingen gericht zijn op één en hetzelfde doel. Het betoog van [Onderneming D] omtrent de (mate van) complementariteit van de gedragingen kan daarom niet worden gevolgd, zo betoogt ACM.
10.2.2	Door te betogen dat de gedragingen die onderdeel uitmaken van een enkele voortdurende overtreding ook op zichzelf een overtreding moeten vormen van de mededingingsregels, reduceert [Onderneming D] het concept van de enkele voortdurende overtreding volgens ACM ten onrechte tot een simpele optelsom van losse kartelovertredingen. Zoals volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 1 juli 2010, ECLI:EU:C:2010:389 (Knauf) kunnen verschillende elementen van een enkele voortdurende overtreding gezamenlijk beschouwd een verboden overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging vormen, zelfs wanneer geen van die elementen afzonderlijke beschouwd een inbreuk vormt. Evenmin hoeft ACM een
“algemeen plan met een gemeenschappelijk doel”
vast te stellen, zoals [Onderneming D] betoogt. De ondernemingen moeten hebben deelgenomen aan gedragingen die gericht zijn op één en hetzelfde doel, waarbij geldt dat uit de verschillende manifestaties van de overtreding het bestaan van een globaal plan moet worden afgeleid. Er hoeft niet te worden aangetoond dat de gezamenlijke wil los van die verschillende manifestaties bestaat.
10.2.3	ACM betoogt dat de rechtbank op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de hiervoor uiteengezette criteria. De vier gedragingen die in deze zaak tezamen een enkele voortdurende overtreding vormen waren steeds gericht op hetzelfde doel. Met deze gedragingen probeerden de betrokken ondernemingen hun marktverhoudingen te stabiliseren om zo te voorkomen dat de bezettingsgraad van de meelfabrieken sterk zou dalen. Een dergelijke daling zou meelproducenten er immers toe brengen om – door lagere prijzen aan te bieden – verloren volume terug te winnen ten koste van hun concurrenten. Die lagere prijzen zouden dan nog weer lagere prijzen uitlokken en zo uiteindelijk tot een negatieve prijsspiraal leiden. Ieder van de onderdelen van de enkele voortdurende overtreding vormde een uiting van de gemeenschappelijke wil om dat te voorkomen.
10.2.4	Het niet-aanvalspact betrof een afspraak om elkaars positie bij Nederlandse afnemers ongemoeid te laten, om zo een zekere status quo te bereiken ten aanzien van de volumes die de deelnemers aan het pact afzetten bij Nederlandse klanten. Op deze manier probeerden de meelproducenten te voorkomen dat zij elkaar bij afnemers zouden gaan onderbieden, met uiteindelijk een negatieve prijsspiraal tot gevolg. Door [Onderneming P] op te kopen bewerkstelligden de daarbij betrokken meelproducenten dat een concurrent en prijsvechter de markt verliet ( [Onderneming P] ) en dat de klanten niet aan een nieuwe concurrent toevielen. Bovendien werd de productiecapaciteit van de andere prijsvechter ( [Onderneming N] ) meer benut, waardoor haar prikkel om zich als prijsvechter te positioneren afnam. De stabiliteit van de marktverhoudingen werd op deze manier bevorderd, nu de aanwezigheid van prijsvechters deze stabiliteit zou kunnen doorkruisen. Ook verwachtten de betrokken meelproducenten dat hun marges hoger zouden worden als gevolg van deze gedraging.
10.2.5	De afkoop van [Onderneming F 2] diende eveneens om de stabiliteit van de marktverhoudingen te bevorderen. Indien [Onderneming F 2] geprobeerd zou hebben het door haar verloren volume terug te winnen door de andere meelproducenten te onderbieden, dan zou dit een negatieve prijsspiraal en verdere volumeverschuivingen teweeg hebben kunnen brengen. Door de dreiging van [Onderneming F 2] af te kopen, werden deze mogelijke gevolgen voorkomen. Door gezamenlijk de [Onderneming Z] -fabriek op te kopen en te ontmantelen, en via een kettingbeding te regelen dat in de toekomst in de gebouwen geen meelfabriek meer zou mogen worden geëxploiteerd, stelden de deelnemers aan die gedraging veilig dat een deel van de capaciteit uit de markt werd genomen. Toetreding door een nieuwe concurrent of uitbreiding door een bestaande producent werd aldus voorkomen, zodat duidelijk is dat ook deze gedraging bijdroeg aan het bewaren van stabiele marktverhoudingen.
10.2.6	Dat sprake is van verschillende soorten gedragingen, maakt volgens ACM niet dat die gedragingen niet een enkele voortdurende overtreding zouden kunnen vormen. De gemeenschappelijke achtergrond, het gemeenschappelijke doel en de feitelijke banden tussen de gedragingen maken dat in deze zaak sprake is van een enkele voortdurende overtreding. Dat de deelnemers aan de parallelle gedragingen steeds zouden verschillen, zoals [Onderneming D] betoogt, en dat dit een indicatie zou zijn dat met de gedragingen niet een gemeenschappelijk doel werd nagestreefd, is volgens ACM onjuist. Alle zes de meelproducenten hebben immers volgens de rechtbank deelgenomen aan het niet-aanvalspact en de afkoop van [Onderneming F 2] . Bij de andere twee gedragingen waren steeds meerdere van de bij de inbreuk betrokken meelproducenten betrokken, zij het in wisselende samenstelling.
10.2.7	Voorts betoogt ACM dat zij in deze zaak het gemeenschappelijke doel niet heeft afgedaan met de enkele (algemene) term ‘marktstabilisatie’. Zij heeft toegelicht hoe in deze markt stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt, en daarmee samenhangend stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij afnemers in rekening werden gebracht, de drijvende krachten achter de diverse vormen van expliciete collusie waren omdat zij de door de meelproducenten gevreesde prijzenoorlog konden voorkomen. Dat ACM dit ook kortheidshalve heeft aangeduid als marktstabilisatie doet daar volgens haar niet aan af.
10.2.8	Anders dan [Onderneming D] betoogt, hoeft ACM geen direct bewijs van een overkoepelend plan te leveren. Ook acht ACM het niet onwaarschijnlijk dat de betrokken partijen een gemeenschappelijke mededingingsbeperkende strategie hebben kunnen vormgeven en uitvoeren zonder een keer gezamenlijk bijeen te komen of dit op schrift te stellen. Dit valt te verklaren door de transparante en oligopolistische aard van de meelmarkt. Het ontbreken van schriftelijk bewijs voor een overkoepelend plan is daarbij eerder regel dan uitzondering bij de meeste kartels, en vormt volgens ACM geen bezwaar in het kader van de bewijsvoering.
10.2.9	Aangezien [Onderneming D] heeft deelgenomen aan alle vier de gedragingen die tezamen de enkele voortdurende overtreding vormen, en – zoals eerder toegelicht – deze gedragingen gericht waren op hetzelfde doel, is voldaan aan de eerste twee vereisten voor deelname van [Onderneming D] aan de inbreuk. Volgens ACM blijkt uit [Onderneming D] gedrag eveneens dat zij wilde bijdragen aan het gemeenschappelijke doel. Uit [Onderneming D] deelname aan de gedragingen volgt dat zij zich niet onafhankelijk op de markt gedroeg, maar juist dat zij stabiliteit op de markt wilde bereiken. ACM betoogt dat het niet aannemelijk is dat [Onderneming D] deelname aan de vier gedragingen losse incidenten betrof die [Onderneming D] zomaar ineens goed van pas kwamen, dit terwijl zij ondertussen bezig zou zijn geweest een concurrentiestrijd te voeren met de andere meelproducenten. Ook aan het vierde en laatste vereiste voor deelname is voldaan, nu [Onderneming D] gezien de kenmerken van de markt en de aard en de frequentie van de onderlinge contacten de gedragingen van de andere ondernemingen kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.
10.2.10 Met betrekking tot de strekking van de enkele voortdurende overtreding betoogt ACM dat deze overtreding gelet op de juridische en economische context waarbinnen de meelproducenten opereerden ertoe strekte om de mededinging te beperken. Het waren immers precies de risico’s van normale mededinging op deze markt die de meelproducenten probeerden te elimineren. Zonder de afspraak tot marktstabilisatie had ieder van hen te vrezen van zijn concurrenten. Iedere meelproducent kampte met (kostbare) overcapaciteit en had daarom een financiële prikkel om zijn maalcapaciteit zo veel mogelijk te benutten. Nu de vraag stabiel was, was concurrentie op prijs de enige optie om klanten ‘af te pakken’ van concurrenten. Het afpakken van een klant zou er aldus toe leiden dat de verliezende meelproducent op zijn beurt – vanwege zijn eigen overcapaciteit – zou moeten proberen klanten van zijn concurrenten weg te lokken om zijn verlies goed te maken. Door middel van de enkele voortdurende overtreding probeerden de betrokken ondernemingen deze kettingreactie van volumeverschuivingen en bijbehorende negatieve prijsspiraal te voorkomen.
Beoordeling door het College
10.3.1	Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56 (Zilveruien) kan een overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, ECLI:EU:C:2012:778, Verhuizingen Coppens). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (arrest Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het Hof van Justitie van 4 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:445, Aalberts Industries). Het College zal hierna de term “een enkele voortdurende overtreding” hanteren.
10.3.2	Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, ECLI:EU:T:2007:380, BASF, en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens).
10.3.3	Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank geen onjuiste toepassing gegeven aan het hiervoor geschetste beoordelingskader. Zij heeft terecht geoordeeld dat ACM het gemeenschappelijke doel voldoende concreet heeft omschreven door te stellen dat de verschillende gedragingen gericht waren op stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Anders dan [Onderneming D] betoogt, kan deze omschrijving niet worden aangemerkt als een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt. ACM heeft immers concreet aan de hand van de clementieverklaringen en de economische context van de meelmarkt uiteengezet dat de betrokken ondernemingen de markt wensten te stabiliseren, aangezien (significante) volumeverschuivingen vanwege de hoge vaste kosten en de bestaande overcapaciteit zouden kunnen leiden tot een negatieve prijsspiraal, met lagere prijzen voor de gehele markt tot gevolg. Evenmin was de rechtbank in dit kader gehouden om te onderzoeken of de verschillende gedragingen complementair waren. Zoals volgt uit het Siemens-arrest is complementariteit van de gedragingen geen noodzakelijk vereiste om een enkele voortdurende overtreding vast te kunnen stellen. Voorts geldt – anders dan [Onderneming D] betoogt – dat ACM niet is gehouden om direct bewijs van een overkoepelend plan te leveren. Zoals blijkt uit het arrest van het Gerecht van 8 juli 2008, ECLI:EU:T:2008:254 (BPB/Commissie) hoeft ACM niet aan te tonen dat de gezamenlijke wil van de ondernemingen los van de verschillende manifestaties van de overtreding bestond. ACM mag het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding afleiden uit de verschillende gedragingen die tezamen de overtreding vormen.
10.3.4	Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de door ACM beschreven gedragingen bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren. Het niet-aanvalspact was bedoeld om de markt te stabiliseren, aangezien de betrokken ondernemingen via dit pact trachtten te voorkomen dat afnemers van leverancier zouden wisselen. Mede als gevolg van het (unilaterale) gedrag van die afnemers kon het niet-aanvalspact echter niet alle volumeverschuivingen voorkomen, waardoor dit pact op zichzelf onvoldoende was om de markt te kunnen stabiliseren. Een voorbeeld van een dergelijke afnemersbeslissing betreft het besluit van [Afnemer A] om met minder leveranciers te gaan werken, als gevolg waarvan [Onderneming F 2] een groot deel van haar volume verloor. Ook het in reactie op dit volumeverlies afkopen van [Onderneming F 2] droeg bij aan het doel van marktstabilisatie, omdat de betrokken ondernemingen zich er op deze wijze van verzekerden dat [Onderneming F 2] zich niet agressief op de markt zou gedragen door haar concurrenten bij andere afnemers te gaan onderbieden.
10.3.5	De opkoop van [Onderneming P] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] waren eveneens gericht op het stabiliseren van de marktverhoudingen. Terecht wijst [Onderneming D] erop dat deze gedragingen van een andere aard zijn dan het niet-aanvalspact en de afkoop van [Onderneming F 2] , maar dat gegeven alleen maakt niet dat de vier gedragingen geen onderdeel zouden kunnen uitmaken van dezelfde enkele voortdurende overtreding. Zoals overwogen onder punt 7.3.8 werd door middel van de gezamenlijke opkoop van [Onderneming P] de neerwaartse invloed die door prijsvechters [Onderneming N] en [Onderneming P] werd uitgeoefend op de prijzen teniet gedaan of ten minste verminderd. Terecht betoogt ACM dat dit bijdraagt aan het stabiliseren van de marktverhoudingen, aangezien de aanwezigheid van prijsvechters deze stabiliteit zou kunnen doorkruisen. Ook de gezamenlijke koop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek droeg bij aan het stabiliseren van de marktverhoudingen, aangezien de aanwezigheid van de [Onderneming Z] -fabriek – zoals blijkt uit meerdere verklaringen en andere bewijsstukken – voor onrust zorgde in de markt vanwege de mogelijkheid dat een toetreder of een bestaande concurrent de fabriek opnieuw zou gaan opstarten. Door de fabriek te kopen en te ontmantelen, en via een kettingbeding te bewerkstelligen dat de gebouwen niet meer voor maaldoeleinden mochten worden gebruikt, hebben de hierbij betrokken ondernemingen de capaciteit van de [Onderneming Z] -fabriek uit de markt gehaald, waarmee de weg werd afgesneden voor potentiële toetreding of uitbreiding via die fabriek. Een mogelijke verstoring van de marktverhoudingen werd hiermee voorkomen.
10.3.6	Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank voorts terecht geoordeeld dat [Onderneming D] met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel. Deelname aan het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] – gedragingen die, zoals hiervoor is overwogen, bij uitstek geschikt zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren – is niet in overeenstemming met de door [Onderneming D] gestelde onafhankelijk concurrerende positie die zij zou hebben ingenomen op de markt. Ook is het College met de rechtbank van oordeel dat is voldaan aan de eis dat [Onderneming D] de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Voor zover [Onderneming D] deze gedragingen niet reeds kende als gevolg van haar directe betrokkenheid bij de gedragingen die tezamen de enkele voortdurende overtreding vormen, kon zij deze gedragingen – gezien haar kennis van de aard en strekking van de gedragingen waaraan zij heeft deelgenomen – redelijkerwijs voorzien, en heeft zij het risico daarvan aanvaard.
10.3.7	Ten aanzien van de vraag of de enkele voortdurende overtreding een mededingingsbeperkende strekking heeft, overweegt het College als volgt. Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204, Groupement des cartes bancaires).
10.3.8	In het onderhavige geval is sprake van een enkele voortdurende overtreding, in het kader waarvan gedurende een periode van meerdere jaren tussen directe concurrenten afspraken werden gemaakt om de verhoudingen qua prijzen en volumes te stabiliseren. Het stabiliseren van de marktverhoudingen heeft, zoals ACM terecht betoogt, per definitie een mededingingsbeperkende strekking omdat het normale proces van mededinging aldus wordt vervangen door een vorm van samenwerking bedoeld om een voor de betrokken ondernemingen meer gunstige stabiele situatie te bewerkstelligen dan anders zou zijn ontstaan. De argumenten die door [Onderneming D] worden aangevoerd met betrekking tot de kenmerken van de meelmarkt kunnen hier niet aan afdoen, aangezien een mededingingsbeperkend doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarbinnen de betrokken mededingingsverstorende gedragingen zijn verricht (zie de eerdergenoemde arresten van het Hof van Justitie in de zaken Siemens e.a/Commissie en Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie).
10.3.9	Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan de enkele voortdurende overtreding. [Onderneming D] zesde hogerberoepsgrond slaagt niet.
11
Toerekening van de overtreding aan [Vennootschap D1]
Standpunt [Onderneming D]
11.1.1	[Onderneming D] betoogt dat ACM de overtreding op onjuiste wijze heeft toegerekend. ACM heeft de verhoudingen binnen het concern van [Vennootschap D2] miskend door voorbij te gaan aan de positie van [Vennootschap D3] , één van de dochters van [Vennootschap D2] . Sinds 1999 bestaan de activiteiten van [Vennootschap D3] enkel uit het kopen en verkopen van meel en bakkerijgrondstoffen op de Nederlandse markt, en het was dan ook via deze onderneming dat contacten werden onderhouden met cliënten in Nederland. Dit blijkt volgens [Onderneming D] ook uit de bij de gedragingen betrokken personen, welke bij [Vennootschap D3] werkzaam waren. ACM en de rechtbank zijn ten onrechte voorbijgegaan aan de positie van [Vennootschap D3] . ACM had moeten aantonen dat de vermeende afspraken die door [Onderneming D] zijn gemaakt ook daadwerkelijk door [Vennootschap D3] ten uitvoer zijn gelegd op de Nederlandse markt.
11.1.2	Daarnaast heeft ACM de boete ten onrechte toegerekend aan [Vennootschap D1] . De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [Onderneming D] onvoldoende heeft aangetoond dat [Vennootschap D2] zich ten opzichte van [Vennootschap D1] autonoom op de markt gedroeg. [Vennootschap D1] moet worden gezien als een financiële holding die geen invloed uitoefent op het beleid van haar dochter, [Vennootschap D2] . De commerciële strategie en de prijzen werden door [Vennootschap D2] vastgesteld. Zij had daarnaast een eigen directiecomité dat het beleid vaststelde. Uit de notulen van de [Onderneming D] -groep blijkt dat [Vennootschap D2] zelfstandig op de markt opereerde. Ook uit de statuten blijkt dat [Vennootschap D2] autonoom opereert, en dat zij geen verantwoording hoeft af te leggen aan [Vennootschap D1] . Uit die statuten blijkt niet dat [Vennootschap D1] anderszins beslissende invloed in [Vennootschap D2] heeft. [Vennootschap D2] informeerde [Vennootschap D1] enkel over operationele aspecten, maar het beleid kon niet door haar worden gestuurd. Ten slotte blijkt het gebrek aan invloed van [Vennootschap D1] uit het feit dat de vier namens [Onderneming D] bij de overtreding betrokken personen niet in opdracht van [Vennootschap D1] handelden.
11.1.3	Nu [Vennootschap D1] geen invloed had op het strategische beleid, het commerciële beleid en het prijsbeleid van [Vennootschap D2] , moet worden geconcludeerd dat [Vennootschap D1] geen beslissende invloed had op [Vennootschap D2] . Een vergelijking met de uitspraak van het Gerecht van 30 september 2009, ECLI:EU:T:2009:368 (Elf Aquitaine) gaat volgens [Onderneming D] niet op, omdat [Vennootschap D1] de plannen van [Vennootschap D2] niet kon verwerpen, wijzigen of controleren. Mochten de voorgaande argumenten door het College niet worden geaccepteerd dan levert dit volgens [Onderneming D] strijd op met de onschuldpresumptie, nu het vermoeden van beslissende invloed in dat geval effectief onweerlegbaar zou blijken te zijn.
11.1.4	Voorts betoogt [Onderneming D] dat zij ten aanzien van de toerekening ongelijk is behandeld door ACM in vergelijking met [Onderneming A] . De oorspronkelijke aanpak van ACM – waarbij zij de overtreding wel toerekende aan de hoogste moedermaatschappij van [Onderneming D] , maar niet aan de hoogste moedermaatschappijen van [Onderneming A] – verdroeg zich volgens [Onderneming D] niet met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur. Doordat de overtreding wel aan de moeder van [Onderneming D] was toegerekend, werd aan haar een onevenredig hoge boete opgelegd. Dat sprake was van ongelijke behandeling blijkt volgens [Onderneming D] ook uit het advies van de BAC. De BAC adviseerde ACM om één van twee oplossingen te kiezen: maak de toerekening aan de moedermaatschappijen van [Onderneming D] en de ondernemingen die in een gelijke situatie verkeren ongedaan, of maak een rapport op jegens [Onderneming A] ’s (toenmalige) moeder [Onderneming R] waarin de aan [Onderneming A] vanwege een gebrek aan draagkracht toegekende boetevermindering (alsnog) aan [Onderneming R] wordt toegerekend.
11.1.5	ACM heeft volgens [Onderneming D] haar keuze voor de tweede optie niet nader gemotiveerd, en heeft deze optie uitgevoerd zonder gehoor te geven aan de door de BAC voorgestane handelwijze. Aan [Onderneming S] ( [Onderneming A] ’s moeder in een ander gedeelte van de inbreukperiode) en [Onderneming R] zijn bij besluiten van 20 november 2014 (de besluiten Meel II) boetes opgelegd. Deze besluiten maken volgens [Onderneming D] op grond van de artikelen 6:19 en 6:24 van de Awb onderdeel uit van het onderhavige hoger beroep, nu in essentie sprake is van een wijziging van het bestreden besluit. Uit de besluiten Meel II blijkt dat [Onderneming D] nog steeds ongelijk wordt behandeld ten opzichte van [Onderneming A] . De bij deze besluiten opgelegde boetes bedragen in totaal € 3.400.000,--, terwijl de boete van [Onderneming A] als gevolg van haar hardheidsverzoek was verlaagd met maar liefst € 16.854.300,--. [Onderneming A] geniet daarmee ten opzichte van [Onderneming D] een financieel voordeel van € 13.454.300,-- waardoor ACM nog steeds in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. ACM kan deze ongelijke behandeling alleen herstellen door de toerekening aan [Vennootschap D1] ongedaan te maken.
11.1.6	ACM had voorts volgens [Onderneming D] bij de berekening van de boetemaxima voor [Onderneming S] en [Onderneming R] moeten afwijken van artikel 57, eerste lid, van de Mw. Zij had het boetemaximum niet moeten baseren op de omzet over het jaar 2013, maar – zoals zij voor de andere betrokken ondernemingen had gedaan – op het jaar 2009. Omdat de omzet – en daarmee het boetemaximum – per jaar kan variëren, is ook op dit punt sprake van ongelijke behandeling. De boetes die zijn opgelegd aan [Onderneming S] en [Onderneming R] zijn daarbij volgens [Onderneming D] erg laag. De betrokken omzet is onvoldoende inzichtelijk in de boetebesluiten, en de lage betrokken omzet sluit niet aan bij het feit dat het hier gaat om twee (internationale) investeringsmaatschappijen. Ten slotte betoogt [Onderneming D] dat ACM in strijd heeft gehandeld met het motiveringsbeginsel, nu de toerekening aan [Vennootschap D1] zeer summier is gemotiveerd ten opzichte van de motivering ten aanzien van [Onderneming S] en [Onderneming R] .
Standpunt ACM
11.2.1	ACM stelt voorop dat [Vennootschap D2] , en niet [Vennootschap D3] , bij de in het bestreden besluit beschreven enkele voortdurende overtreding betrokken was. Dit blijkt uit verschillende bewijsstukken ten aanzien van de gedragingen, waarin telkens wordt gerefereerd aan [Onderneming D] , [Vennootschap D2] , of [Vennootschap D2] . Ook de verschillende bij de gedragingen betrokken natuurlijke personen handelden namens [Vennootschap D2] . [Onderneming D] heeft voorts zelf in bezwaar en beroep bevestigd dat deze personen uitsluitend werkzaam waren bij [Vennootschap D2] . Een nadere duiding van de positie van [Vennootschap D3] was volgens ACM dan ook niet nodig, nu zij heeft aangetoond dat [Vennootschap D2] aan de enkele voortdurende overtreding heeft deelgenomen.
11.2.2	Met betrekking tot de toerekening aan [Vennootschap D1] betoogt ACM onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:289 (Eni) dat, wanneer een moedermaatschappij 100% of bijna 100% van het aandelenkapitaal van haar dochteronderneming houdt, er een weerlegbaar vermoeden is dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. De moedermaatschappij kan dit vermoeden weerleggen door afdoende bewijzen te overleggen die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedroeg. ACM heeft vastgesteld dat [Vennootschap D1] in de periode van de inbreuk bijna 100% van de aandelen hield van [Vennootschap D2] , waardoor dit rechtsvermoeden in het onderhavige geval van toepassing is. Deze zeggenschapsverhouding is in de administratieve fase en de beroepsfase niet door [Onderneming D] betwist.
11.2.3	[Onderneming D] heeft volgens ACM niet of onvoldoende aangetoond dat [Vennootschap D2] zich op de markt autonoom gedroeg. Dat sprake is van een financiële holding doet niet af aan het vermoeden van beslissende invloed. Uit de statuten valt niet af te leiden dat [Vennootschap D2] zich ten opzichte van [Vennootschap D1] zelfstandig heeft gedragen op de markt. Ook uit het bestaan van een directiecomité blijkt niet dat [Vennootschap D2] zich autonoom gedroeg. Het directiecomité heeft enkel van de raad van bestuur afgeleide bevoegdheden, welke uiteindelijk via die raad van bestuur onder controle staan van de aandeelhouder [Vennootschap D1] . Ook blijkt uit de uitspraak van het Gerecht van 27 september 2012, ECLI:EU:T:2012:486 (Koninklijke BAM Groep), dat vergaande decentralisatie binnen een groep niet voldoende is om het vermoeden te weerleggen.
11.2.4	Ook de door [Onderneming D] ingebrachte notulen van [Vennootschap D1] overtuigen volgens ACM niet. Ten eerste is van twee van de drie notulen niet de volledige tekst overgelegd. De notulen van de vergadering van 6 juni 2007, welke wel volledig zijn overgelegd, dateren van na de inbreukperiode. Uit de notulen blijkt daarbij dat ook over de toekomstige ontwikkelingen van [Vennootschap D2] is gesproken, en niet slechts over behaalde resultaten. De door [Onderneming D] aangehaalde zinsneden tonen niet aan dat [Vennootschap D2] zich in de inbreukperiode autonoom op de markt heeft gedragen. Hetgeen [Onderneming D] stelt omtrent de omstandigheid dat de betrokken natuurlijke personen niet namens [Vennootschap D1] hebben gehandeld, doet aan het voorgaande niet af, nu dit niet relevant is voor de vraag of [Vennootschap D1] en [Vennootschap D2] in de periode van de inbreuk een economische entiteit vormden. Van strijd met het onschuldbeginsel is ten slotte geen sprake, zo betoogt ACM, nu het vermoeden van beslissende invloed in de Europese en Nederlandse jurisprudentie in overeenstemming is geacht met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
11.2.5	ACM voert ten aanzien van de besluiten Meel II aan dat er niet sprake is van één oorspronkelijk besluit, zoals [Onderneming D] betoogt, maar van veertien boetebesluiten jegens veertien ondernemingen. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 november 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BO5193, betoogt ACM dat [Onderneming D] geen belanghebbende is bij de besluiten ten aanzien van de andere ondernemingen. Daarbij geldt dat de besluiten Meel II niet kunnen worden beschouwd als wijziging of vervanging van het bestreden besluit. Dit zijn geheel nieuwe besluiten, gebaseerd op een nieuw onderzoek en twee nieuwe boeterapporten.
11.2.6	Ten aanzien van het beroep van [Onderneming D] op het gelijkheidsbeginsel stelt ACM zich allereerst op het standpunt dat het betoog van [Onderneming D] voor zover dat ziet op een beweerdelijk te lage boete voor [Onderneming A] niet kan slagen, nu de hoogte van de aan [Onderneming A] opgelegde boete in het beroep van [Onderneming D] geen rol kan spelen. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is volgens ACM vereist dat sprake is van gelijke gevallen. De gevallen van [Onderneming D] en [Onderneming A] waren echter tot het moment van het nemen van de besluiten Meel II niet vergelijkbaar, terwijl een vergelijking thans laat zien dat geen sprake is van gelijke gevallen. Terwijl aan het einde van het onderzoek in 2009 ten aanzien van [Onderneming D] duidelijk was aan welke vennootschappen haar overtreding kon worden toegerekend ( [Vennootschap D2] en [Vennootschap D1] ) was dat voor [Onderneming A] slechts voor een deel ( [Vennootschap A1] , [Vennootschap A2] en [Vennootschap A3] ) duidelijk. Er was meer tijd en onderzoek nodig om te beoordelen of de overtreding van [Onderneming A] ook nog kon worden toegerekend aan de uiteindelijke aandeelhouders, zijnde een aantal investeringsmaatschappijen. Dit was geen kwestie van toerekening conform de regel ten aanzien van 100%-aandeelhouders, zoals wel het geval was bij de andere betrokken ondernemingen. Of er überhaupt aan zuivere investeringsmaatschappijen zou kunnen worden toegerekend was daarbij in 2009 nog niet duidelijk, zo betoogt ACM. De beslissing om dit aspect niet in het eerste rapport op te nemen betrof derhalve een zorgvuldige beslissing welke niet getuigt van willekeur. Ook maakt dit duidelijk dat de situatie van [Onderneming D] niet gelijk was aan die van [Onderneming A] .
11.2.7	Mede naar aanleiding van het BAC-advies is ACM op deze keuze teruggekomen. Hierbij heeft ACM invulling gegeven aan de tweede door de BAC genoemde mogelijkheid. Volgens ACM heeft de BAC echter niet de volledige consequenties van haar advies overzien: het nadere onderzoek had immers ook kunnen resulteren in de conclusie dat toerekening níét mogelijk was. Evenmin heeft de BAC de consequenties van een eventuele boete aan de moedermaatschappijen van [Vennootschap A3] , en de consequenties voor een eventueel hardheidsverzoek overzien. Dat ACM van het advies van de BAC is afgeweken, zoals [Onderneming D] stelt, is derhalve in die zin juist. Dat maakt echter nog niet dat het bestreden besluit op onvolledig en onzorgvuldig onderzoek is gebaseerd.
11.2.8	Zowel bij [Onderneming D] als bij [Onderneming A] heeft ACM – conform het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid – de overtreding van de betrokken ondernemingen toegerekend aan de entiteiten die daarvoor verantwoordelijkheid dragen. In het geval van [Onderneming D] heeft ACM aan de hand van een weerlegbaar rechtsvermoeden en een reeks van omstandigheden kunnen aantonen dat [Vennootschap D1] beslissende invloed uitoefent op [Vennootschap D2] . Bij [Onderneming A] heeft ACM echter onderzoek moeten doen naar de gehele [Onderneming A] -groep in Nederland en het buitenland om uit te kunnen maken of de investeringsmaatschappijen samen met [Onderneming A] een economische eenheid vormden (en dus dat die investeringsmaatschappijen beslissende invloed op het gedrag van [Vennootschap A2] hadden), omdat het vermoeden van beslissende invloed niet opging ten opzichte van deze hoogste aandeelhouders. Bij [Onderneming A] was voorts op 25 november 2004 sprake van een wijziging van zeggenschap tussen [Onderneming S] en [Onderneming R] , waardoor ACM voor ieder van de twee investeringsmaatschappijen het geheel van economische, organisatorische en juridische banden tussen de verschillende rechtspersonen in kaart heeft moeten brengen. Hierbij speelden voorts minderheidsbelangen en aandelenpakketten, die in een aantal gevallen over meerdere entiteiten waren verspreid. Bij dit alles komt nog, zo betoogt ACM, dat de jurisprudentie over de toerekeningsleer sinds het oorspronkelijke rapport verder is uitgekristalliseerd, onder meer op het punt van het tegenbewijs om het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Deze kwesties deden zich bij [Onderneming D] niet voor. [Vennootschap D1] en [Vennootschap D2] vormen één economische eenheid, waarvan de juridische structuur niet vergelijkbaar is met die van [Onderneming R] . ACM heeft niet in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, het verbod op willekeur, het motiveringsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel.
11.2.9	De Awb, de Mw en het Europees recht vereisen volgens ACM niet dat zij de (mede)toerekening van een overtreding aan alle verantwoordelijke personen in één keer uit dient te voeren. Uit die wetgeving volgt voorts dat ACM een bepaalde discretionaire ruimte heeft bij de beoordeling van (mede)toerekening. Het later toesturen van een aanvullend rapport is in overeenstemming met de uitspraak van het College van 17 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR6034 (Carglass). Inherent aan het heroverwegingsproces is dat ACM in de bezwaarfase op bepaalde keuzes mag terugkomen. Volgens ACM geldt dit ook voor een aanvullend rapport over de toerekening.
11.2.10 Ook bij de boeteoplegging is volgens ACM geen sprake van gelijke gevallen of willekeur. Van gelijke gevallen is al geen sprake, nu [Onderneming S] en [Onderneming R] niet in het rapport van 2009 maar in een aanvullend rapport zijn aangeschreven. Daarnaast heeft ACM zowel ten aanzien van [Onderneming D] , als ten aanzien van [Onderneming A] en haar moeders, dezelfde boetesystematiek gevolgd. Het gegeven dat [Onderneming S] en [Onderneming R] niet in het rapport van 2009 konden worden aangeschreven, brengt met zich mee dat met hun financiële positie bij het bepalen van het wettelijk boetemaximum van [Onderneming A] geen rekening kon worden gehouden. De veronderstelling van [Onderneming D] dat aan [Onderneming A] , als dit wel was gebeurd, een hogere boete zou zijn opgelegd, is onjuist. Omdat [Onderneming R] en [Onderneming S] investeringsmaatschappijen zijn, is het maar de vraag in hoeverre de totale omzet van beide maatschappijen een rol had kunnen spelen, nu dit niet een representatieve afspiegeling hoeft te vormen van de economische positie van de onderneming [Onderneming A] . Evenzeer geldt dit volgens ACM voor de rol die [Onderneming R] had kunnen spelen bij het hardheidsverzoek van [Onderneming A] .
Beoordeling door het College
11.3.1	Ten aanzien van de positie van [Vennootschap D3] overweegt het College als volgt. Terecht wijst ACM erop dat uit het dossier blijkt dat [Vennootschap D2] (voorheen [Vennootschap D2] ), en niet [Vennootschap D3] , betrokken is geweest bij de enkele voortdurende overtreding. Dat de namens [Onderneming D] bij de gedragingen betrokken personen (de heren [Persoon D1] , [Persoon D3] , [Persoon D4] en [Persoon D5] ) mogelijk ook posities bekleedden bij [Vennootschap D3] , doet niet af aan het feit zij ten tijde van de overtreding functies vervulden bij [Vennootschap D2] Zoals blijkt uit verschillende (door [Onderneming D] zelf afgelegde) verklaringen opereerden deze personen uit hoofde van hun functies bij [Vennootschap D2] op de Nederlandse markt. Ten slotte overweegt het College dat ook in de clementieverklaringen en de overige bewijsmiddelen consequent wordt verwezen naar [Onderneming D] , [Vennootschap D2] , of [Vennootschap D2] . Zo blijkt uit de digitale handtekeningen onder de interne e-mails van [Onderneming D] van 18 november 2005 en 12 december 2006, waaruit voortvloeit dat [Onderneming D] bilaterale contacten heeft gehad over klanten met respectievelijk [Onderneming G] en [Onderneming A] , dat de hierbij betrokken personen – de heren [Persoon D4] en [Persoon D5] – opereerden namens [Vennootschap D2] . ACM heeft naar het oordeel van het College dan ook terecht vastgesteld dat [Vennootschap D2] deelnam aan de enkele voortdurende overtreding.
11.3.2	Met betrekking tot de toerekening aan [Vennootschap D1] overweegt het College als volgt. Volgens vaste rechtspraak kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% of nagenoeg 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een overtreding van de mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (zie de arresten van het Hof van Justitie van 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:536, Akzo, punten 58-61, en 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:289, Eni, punten 46-48, alsmede de uitspraak van het College van 7 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0540).
11.3.3	Niet in geschil is dat [Vennootschap D1] gedurende de inbreukperiode nagenoeg 100 % van de aandelen in [Vennootschap D2] in handen had. Het is derhalve aan [Onderneming D] om het hieruit voortvloeiende vermoeden van beslissende invloed te weerleggen door afdoende bewijzen over te leggen die aantonen dat [Vennootschap D2] zich autonoom op de markt gedroeg. Naar het oordeel van het College is [Onderneming D] hierin niet geslaagd. Zoals volgt uit het Eni-arrest van het Hof van Justitie is het feit dat de moeder een holdingmaatschappij is, niet voldoende om het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Uit de statuten van [Vennootschap D2] blijkt niet dat zij zich autonoom gedroeg op de markt. Terecht wijst ACM erop dat de invloed van [Vennootschap D1] op [Vennootschap D2] juist uit deze statuten naar voren komt, nu hieruit blijkt dat de vennootschap wordt bestuurd door een raad van bestuur die wordt benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders, waarvan [Vennootschap D1] nagenoeg het gehele kapitaal vertegenwoordigt. Ook de aanwezigheid van een directiecomité – waarvan [Onderneming D] het bestaan gedurende de inbreukperiode overigens niet heeft bewezen – kan het vermoeden niet weerleggen, aangezien dit comité blijkens de statuten onder controle staat van de raad van bestuur. De door [Onderneming D] overgelegde (passages uit) notulen tonen evenmin aan dat [Vennootschap D2] autonoom handelde op de markt.
11.3.4	Voorgaande overwegingen houden niet in dat sprake is van een onweerlegbaar vermoeden. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie impliceert het gegeven dat het moeilijk is om het tegenbewijs te leveren dat voor de weerlegging van een vermoeden noodzakelijk is, op zich niet dat dit vermoeden de facto onweerlegbaar is, met name niet wanneer de entiteiten tegen wie het vermoeden werkt, zelf het beste in staat zijn om dit bewijs te zoeken in hun eigen sfeer van activiteiten (zie het arrest van het Hof van Justitie van 29 september 2011, EU:C:2011:620, Elf Aquitaine/Commissie). Van strijd met de onschuldpresumptie is dan ook geen sprake.
11.3.5	Omtrent de besluiten Meel II, ten slotte, overweegt het College als volgt. Vooropgesteld moet worden dat deze besluiten, anders dan [Onderneming D] betoogt, niet van rechtswege onderdeel uitmaken van de onderhavige procedure. Terecht betoogt ACM dat de besluiten Meel II nieuwe besluiten zijn. Van intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb is geen sprake. De rechtmatigheid van deze besluiten kan dan ook niet in de onderhavige procedure worden getoetst.
11.3.6	Naar het oordeel van het College heeft ACM met haar handelwijze met betrekking tot de toerekening aan de moedermaatschappijen van [Vennootschap D2] en [Vennootschap A2] (nu [Vennootschap A1] ) niet in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Zoals volgt uit de uitspraak van het College van 17 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR6034 (Carglass) kunnen zich in de bezwaarfase omstandigheden voordoen, waarbij het naar aanleiding van een bezwaar aanvullen van een boeterapport toelaatbaar en zelfs geboden geacht moet worden. ACM kon de in de bezwaarfase gesignaleerde ongelijke behandeling in de toerekening dan ook ongedaan maken door een aanvullend rapport toe te zenden aan [Onderneming S] en [Onderneming R] , en ten aanzien van deze beide ondernemingen boetebesluiten te nemen. ACM heeft ten aanzien van de moedermaatschappijen van [Vennootschap A2] toepassing gegeven aan hetzelfde beoordelingskader als ten aanzien van de moedermaatschappijen van [Vennootschap D2] , nu zij in beide gevallen heeft onderzocht of de moedermaatschappijen een economische eenheid en derhalve een enkele onderneming vormden met de dochtermaatschappij die betrokken was bij de overtreding. Aangezien binnen de [Onderneming A] -groep sprake was van andersoortige aandeelhoudersverhoudingen dan binnen de [Onderneming D] -groep, waardoor niet in alle gevallen toepassing kon worden gegeven aan het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed, kunnen [Onderneming D] en [Onderneming A] niet worden beschouwd als gelijke gevallen.
11.3.7	Ook ten aanzien van de boeteoplegging heeft ACM niet in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Blijkens de besluiten Meel II heeft ACM de boete en het wettelijk maximum voor [Onderneming S] en [Onderneming R] op eenzelfde wijze vastgesteld als zij heeft gedaan ten aanzien van [Onderneming D] , namelijk conform de systematiek van de Mededingingswet en de NMa Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode). Dat als gevolg hiervan een ander boekjaar van toepassing is voor de bepaling van het boetemaximum, maakt dit niet anders. Artikel 57 (oud), eerste lid, van de Mw bepaalt immers dat het boetemaximum wordt vastgesteld op maximaal 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Aangezien de besluiten Meel II in 2014 zijn genomen, was ACM gehouden de omzet van het jaar 2013 te hanteren als basis voor het vaststellen van de boetemaxima voor [Onderneming S] en [Onderneming R] .
11.3.8	[Onderneming D] zevende hogerberoepsgrond slaagt niet.
12
De evenredigheid van de boete
Standpunt [Onderneming D]
12.1.1	[Onderneming D] betoogt dat de rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over de begindatum van de overtreding van [Onderneming D] . De gedraging [Onderneming P] kan niet als startpunt worden beschouwd voor [Onderneming D] , nu de uitkoop van [Onderneming P] wordt beschouwd als gedraging parallel aan het niet-aanvalspact.
12.1.2	Voorts betoogt [Onderneming D] dat de boetegrondslag niet mocht worden berekend aan de hand van de betrokken omzet. De rechtbank is voorbijgegaan aan de gronden van [Onderneming D] ten aanzien van de omstandigheden op de meelmarkt. Zij is niet ingegaan op de door de BAC gesignaleerde aanknopingspunten voor afwijking van de gebruikelijke beboeting op basis van de omzet. ACM heeft deze opmerkingen van de BAC onvoldoende gemotiveerd terzijde geschoven. [Onderneming D] heeft aangetoond dat in de meelsector uitgegaan zou moeten worden van de netto-omzet in plaats van de gehele omzet, nu maalderijen alleen de dienst van het malen leveren en de kosten van het graan direct worden doorgerekend aan de afnemer. Uit het rapport van RBB Economics van 9 juli 2013 blijkt dat een boete van 10% van de omzet gelet op de lage prijskostenmarge in de meelsector een onredelijk zware last zou vormen voor de betrokken ondernemingen. De rechtbank miskent dat de meelsector een lage prijskostenmarge heeft binnen de voedings- en genotmiddelenindustrie, een sector waar überhaupt al een lage prijskostenmarge bestaat. De rechtbank had dit bredere plaatje in haar beoordeling moeten betrekken. Reeds vanwege deze lage prijskostenmarge is de boete onevenredig zwaar voor [Onderneming D] .
12.1.3	ACM heeft volgens [Onderneming D] ten onrechte een ernstfactor van 2,75 toegepast. De rechtbank heeft geen aandacht besteed aan de gronden van [Onderneming D] ten aanzien van de ernstfactor. Dat een gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, brengt niet
an sich
met zich dat een overtreding als zeer zwaar moet worden gekwalificeerd. ACM heeft niet aangetoond waarom de categorie ‘zeer zwaar’ passend is voor deze overtreding. Voorts heeft ACM nagelaten om een verband aan te tonen tussen de overtreding en het effect op de markt, en evenmin heeft zij de schade gekwantificeerd. De argumenten waarop de rechtbank de ernstfactor heeft gebaseerd kunnen volgens [Onderneming D] geen standhouden. Het wezenlijke belang van een sector voor de Nederlandse samenleving is tot op heden geen relevante factor geweest bij het bepalen van een boete. De marktaandelen zeggen niets over de zwaarte van de overtreding, en de rechtbank is voorbijgegaan aan de door de betrokken ondernemingen aangevoerde argumenten met betrekking tot de concrete marktsituatie en marktomstandigheden en het gebrek aan (potentiële) schade als gevolg van de inbreuk.
12.1.4	Voorts heeft de rechtbank volgens [Onderneming D] ten onrechte geconcludeerd dat de ernstfactor gerechtvaardigd is gelet op de precedenten. Hierbij had de rechtbank de onderhavige zaak niet alleen moeten vergelijken met de precedenten, maar ook, indien de zaken niet vergelijkbaar blijken te zijn, moeten afwegen of de onderhavige zaak al dan niet minder ernstig is dan die precedenten. De zaak Roosters (Besluit NMa 10 december 2007, zaaknr. 5210) rechtvaardigt volgens [Onderneming D] een verlaging, nu daar een lagere ernstfactor werd toegepast omdat de afspraken in het laatste jaar van de overtreding werden geschonden. In de onderhavige zaak werden de afspraken gedurende de gehele duur van de overtreding geschonden. De zaak Leesmappen (Besluit NMa 7 november 2013, zaaknr. 7244) betrof gelijkwaardige gedragingen als in de onderhavige zaak, doch daar werd een ernstfactor van 2 passend geacht. De rechtbank heeft de boete ten onrechte niet ten volle getoetst, en heeft in strijd met het motiveringsbeginsel nagelaten om in te gaan op de gronden van [Onderneming D] en de andere betrokken ondernemingen.
12.1.5	Ook heeft de rechtbank nagelaten te oordelen over de door [Onderneming D] aangevoerde grond dat ACM rekening had moeten houden met de concurrentieverstorende gevolgen die door de boetes worden veroorzaakt. De individuele omstandigheden van [Onderneming D] maken dat zij harder wordt geraakt dan de andere ondernemingen, omdat zij een relatief kleine speler en een mono-producent is. Dit heeft voor de Commissie in de zaak COMP/39.452 – Beslag voor vensters en vensterdeuren aanleiding gevormd om tot verlaging van de boete over te gaan. Dat boetes afschrikwekkend dienen te zijn, mag er volgens [Onderneming D] niet toe leiden dat de opgelegde boetes leiden tot het faillissement (of de rand van het faillissement) voor de meerderheid van de betrokken ondernemingen. Voorts heeft de rechtbank nagelaten te oordelen over boeteverlagende omstandigheden die door [Onderneming D] zijn aangevoerd. [Onderneming D] heeft een ondergeschikte rol gespeeld bij de opkoop van [Onderneming P] en de afkoop van [Onderneming F 2] , en ook de lage marges en de overcapaciteit op de markt hadden als boeteverlagende omstandigheid moeten worden aangemerkt. Ten slotte heeft ACM op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het boetemaximum van artikel 57 (oud) van de Mw door uit te gaan van de geconsolideerde omzet van [Vennootschap D1] , aldus ACM. Omdat artikel 57 (oud) van de Mw slechts verwijst naar de omzet van de betrokken ondernemingen, had ACM zich moeten beperken tot de omzet van [Vennootschap D2] , of tot de omzet van [Vennootschap D2] en [Vennootschap D1] tezamen exclusief de omzet van de overige dochtermaatschappijen van [Vennootschap D1] .
Standpunt ACM
12.2.1	ACM betoogt dat de rechtbank terecht is uitgegaan van 2 juli 2002 als startdatum van [Onderneming D] deelname, nu [Onderneming D] op die dag aantekeningen heeft gemaakt over besprekingen over de uitkoop van [Onderneming P] .
12.2.2	Volgens ACM is zij wel degelijk ingegaan op de door de BAC gesignaleerde aanknopingspunten voor afwijking van beboeting op basis van de omzet. De BAC ging volgens ACM uit van twee veronderstellingen, namelijk dat de meelsector een significant lagere toegevoegde waarde heeft dan de Nederlandse economie in het geheel en de voedings- en genotmiddelenindustrie in het bijzonder, en dat de boete relatief zwaar uitvalt gezien de aanname dat de winst (veel) minder dan 50% van de toegevoegde waarde uitmaakt. Uit deze twee door ACM onderzochte indicatoren blijkt echter dat de meelsector ten opzichte van andere sectoren van de economie geen bijzondere positie inneemt. Het hanteren van de betrokken omzet als vertrekpunt voor de boetegrondslag leidt dan ook niet per definitie tot onevenredige boetes. De netto-omzet zou volgens ACM een onjuist uitgangspunt vormen, nu de gedragingen van de betrokken ondernemingen bij de enkele voortdurende overtreding gericht waren op het gehele meelproduct. Ook omzet gerelateerd aan zaken zoals het kopen van graan maakt deel uit van de totale verkoopprijs van meel, waardoor het redelijk en logisch is om als ‘besmette omzet’ te nemen de omzet die door de enkele voortdurende overtreding is ‘besmet’ (betrokken omzet). ACM heeft de boetegrondslag daarom terecht gebaseerd op 10% van de betrokken omzet.
12.2.3	Ten aanzien van het betoog van [Onderneming D] omtrent de prijskostenmarge voert ACM aan dat uit de door haar gemaakte vergelijking met de prijskostenmarge van andere sectoren in de voedings- en genotmiddelenindustrie, alsmede uit de notities van RBB Economics van 9 juli 2013 en 20 november 2013, blijkt dat de prijskostenmarge van de meelsector zich in een middenpositie bevindt. Dit was ook het oordeel van de rechtbank. De omstandigheid dat de meelsector net als andere sectoren binnen en buiten de voedings- en genotmiddelenindustrie te maken kan hebben met schommelingen in de prijs van grondstoffen, vormt als zodanig geen reden om niet voor de betrokken omzet te kiezen, zoals ook blijkt uit het arrest van het Gerecht van 6 mei 2009, ECLI:EU:T:2009:142 (Industriële buizen). De rechtbank heeft volgens ACM terecht geoordeeld dat [Onderneming D] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de prijskostenmarge in de meelsector zoveel lager was ten tijde van het kartel, dat de boetetoemeting daardoor onevenredig zou zijn.
12.2.4	Met betrekking tot de ernstfactor stelt ACM dat de rechtbank hier wel degelijk uitgebreid op in is gegaan in de uitspraak. ACM heeft niet een hogere ernstfactor toegepast omdat het in de onderhavige zaak om een strekkingsbeperking gaat. De kwalificatie ‘zeer zwaar’ is gebaseerd op de aard van de overtreding in haar juridische en economische context. Uit die context blijkt dat nabije concurrenten met een marktaandeel van 70% de concurrentie op de markt ernstig hebben verhinderd door de onzekerheden over hun voorgenomen marktgedrag weg te nemen en marktstabilisatie na te streven. ACM wijst erop dat zij niet verplicht is om de daadwerkelijke effecten te bewijzen en te kwantificeren. Wel heeft zij de beoogde gevolgen van de inbreuk in acht genomen. Nu de afspraken werden gemaakt door de grootste spelers op de Nederlandse markt, welke ten doel hadden om een negatieve prijsspiraal hebben voorkomen, is sprake van grote potentiële schade. Uit de vier gedragingen die tezamen de enkele voortdurende overtreding vormen blijkt bovendien dat de beoogde effecten deels zijn gerealiseerd. Dat het doel niet altijd volledig werd bereikt, zoals [Onderneming D] betoogt, volstaat niet om een weerslag van de overtreding op de markt uit te sluiten. De door de betrokken ondernemingen overgelegde rapporten van Lexonomics en RBB Economics zijn door ACM in haar beoordeling betrokken, maar dienen niet tot een lagere ernstfactor te leiden. Deze rapporten zien slechts op mogelijke prijseffecten en niet op andere mogelijke negatieve effecten, en zijn daarnaast opgesteld vanuit het perspectief van slechts twee van de betrokken ondernemingen ( [Onderneming A] en [Onderneming G] ). ACM volgt [Onderneming D] evenmin in haar betoog dat zij onvoldoende rekening zou hebben gehouden met de economische omstandigheden; deze zijn reeds verdisconteerd in de betrokken omzet, en hebben geen betrekking op de ernstfactor.
12.2.5	Ook de door [Onderneming D] aangehaalde ACM-beschikkingen geven geen aanleiding voor een lagere ernstfactor, nu hieruit niet blijkt dat sprake is van enige discrepantie. De etikettering ‘klassiek kartel’ in de zaak Roosters maakt die zaak volgens ACM niet ernstiger dan de onderhavige. In de Roosters-zaak heeft ACM gekozen voor een factor van 2,5 in plaats van 2,75, omdat in die zaak – anders dan in de onderhavige – gedurende het laatste jaar sprake was van structurele niet-naleving van de afspraken. Ook een vergelijking met de zaak Leesmappen gaat niet op, nu in die zaak een marktverdelingskartel was beboet, terwijl de onderhavige enkele voortdurende overtreding van een andere aard is als gevolg van het feit dat hier ook een concurrent gezamenlijk is afgekocht, een meelfabriek is opgekocht en ontmanteld en gezamenlijk een concurrent is opgekocht.
12.2.6	Evenmin acht ACM boeteverlagende omstandigheden aanwezig ten opzichte van [Onderneming D] . Haar deelname aan alle gedragingen – ook de opkoop van [Onderneming P] en de afkoop van [Onderneming F 2] – was volwaardig. Zij komt daarom niet in aanmerking voor de korting die voor enkele andere ondernemingen is toegepast omdat zij in het geheel niet bij één van de vier gedragingen betrokken waren. [Onderneming D] heeft verder niet aangetoond dat zij – zoals zij betoogt – een rol op de achtergrond zou hebben ingenomen bij de enkele voortdurende overtreding. [Onderneming D] heeft evenmin aangetoond dat er sprake was van een crisissituatie op de meelmarkt. Het enkele feit dat er sprake is van structurele overcapaciteit bij de meelproducenten is geen reden voor boeteverlaging.
12.2.7	Met betrekking tot het boetemaximum stelt ACM dat dit een ander vraagstuk is dan de toerekening van de overtreding. Bij de toerekening gaat het om de vraag wie kan worden aangesproken, terwijl het bij het boetemaximum gaat om de vraag tot welk bedrag dit kan. Hierbij wordt de totale financiële capaciteit van de onderneming in kwestie in aanmerking genomen, inclusief haar dochterondernemingen. Hiermee wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de economische werkelijkheid ten tijde van de boeteoplegging, zo betoogt ACM.
12.2.8	Dat de boetes onevenredig zouden zijn wegens het aantal hardheidsverzoeken en de verstoring van de concurrentie op de meelmarkt wordt evenmin door ACM gevolgd. Zoals eerder aangegeven bevindt de meelsector zich in een middenpositie ten opzichte van andere sectoren van de voedings- en genotmiddelenindustrie. Dat de boetes evenredig zijn blijkt voorts uit het feit dat het wettelijk boetemaximum slechts bij twee van de acht ondernemingen is toegepast. Het enkele feit dat [Onderneming D] een monoproducent is, leidt evenmin tot boeteverlaging. Het door [Onderneming D] aangehaalde precedent (de Commissiebeschikking in de zaak Beslag voor vensters en vensterdeuren) betrof een uitzonderlijk geval, waarbij acht van de negen boetes tegen het wettelijk boetemaximum aanliepen. Dit, en niet het feit dat sprake was van een monoproducent, vormde volgens ACM reden voor de Commissie om de eindboetes in die zaak te verlagen. Het aantal hardheidsverzoeken verandert de zaak evenmin: ten eerste valt dit te verwachten in een markt als de meelmarkt waar reeds jaren consolidatie gaande is, en ten tweede zijn slechts twee hardheidsverzoeken toegewezen. Ten aanzien van de verstoring van de concurrentie stelt ACM dat haar boetes in zekere zin de normale marktwerking verstoren, maar dat die verstoring wordt gerechtvaardigd door de overtreding die wordt beboet. De verstoring waar [Onderneming D] op doelt, vanwege onderbeboeting als gevolg van het hardheidsbeleid, doet zich niet voor. ACM matigt de boete slechts tot het punt waarop faillissement niet aannemelijk is. Hier vloeit geen ongerechtvaardigde verstoring van de meelmarkt uit voort.
Beoordeling door het College
12.3.1	ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetecode. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079), maar deze beleidsregels waren nog niet van toepassing ten tijde van de overtreding, terwijl de nieuwe beleidsregels voor [Onderneming D] niet gunstiger uitvallen dan de oude. ACM heeft dan ook terecht toepassing gegeven aan de Boetecode.
12.3.2	Het College stelt voorop dat ACM, gelet op de aard van het te nemen besluit, in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de Boetecode voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
12.3.3	Artikel 6 van het EVRM, dat op de onderhavige boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
12.3.4	Ten aanzien van het beginpunt van [Onderneming D] deelname aan de enkele voortdurende overtreding overweegt het College als volgt. Zoals uiteengezet onder punt 10.3.1 is voor deelname aan een enkele voortdurende overtreding vereist dat de betreffende onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel. Voorts dient te worden aangetoond dat zij kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Uit dit beoordelingskader volgt naar het oordeel van het College niet dat ACM dient te bewijzen dat vanaf de eerste geobserveerde gedraging waaraan de betreffende onderneming heeft deelgenomen aan alle criteria is voldaan. Dit hangt samen met het gegeven dat ook het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding kan worden afgeleid uit de verschillende zich in de tijd voordoende gedragingen die tezamen een voortdurende overtreding vormen. Met andere woorden, ook het bestaan van het gemeenschappelijke doel hoeft niet louter uit de eerste verschijningsvorm van de enkele voortdurende overtreding te kunnen worden afgeleid. ACM dient aan de hand van de deelname van [Onderneming D] aan gedragingen die tezamen een enkele voortdurende overtreding vormen aan te tonen dat is voldaan aan de criteria voor deelname van [Onderneming D] aan die enkele voortdurende overtreding.
12.3.5	[Onderneming D] nam in de twee jaren volgend op de opkoop van [Onderneming P] deel aan twee andere gedragingen: de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . Daarnaast is er bewijs waaruit blijkt dat zij in diezelfde periode bilaterale en multilaterale contacten had met concurrenten over klanten. Naar het oordeel van het College moet [Onderneming D] vanwege het gemeenschappelijke doel van de verschillende gedragingen waaraan zij heeft deelgenomen het verband tussen die gedragingen hebben onderkend. [Onderneming D] deelname aan de opkoop van [Onderneming P] kan daarom, retrospectief, beschouwd in het licht van de andere gedragingen, worden aangemerkt als het moment van [Onderneming D] toetreding tot de enkele voortdurende overtreding.
12.3.6	Naar het oordeel van het College mocht ACM de boetegrondslag – overeenkomstig artikel 1, aanhef en onder d van de Boetecode – bepalen op de betrokken omzet, zijnde de waarde van alle transacties die door de onderneming zijn verricht op het gebied van de verkoop van meel in Nederland in de periode waarin de onderneming aan de overtreding heeft deelgenomen. ACM betoogt terecht dat de overtreding betrekking had op het gehele meelproduct, waardoor de netto-omzet alleen geen goede basis zou vormen voor het bepalen van de boetegrondslag. [Onderneming D] heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarge in de meelmarkt zodanig laag is dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting zou kunnen dienen. Uit het rapport van RBB Economics blijkt niet dat de prijskostenmarge in de meelsector significant lager is dan die van de andere sectoren in de voedings- en genotmiddelenindustrie en het gemiddelde over alle sectoren.
12.3.7	Ten aanzien van de ernstfactor overweegt het College als volgt. Op grond van randnummer 28 van de Boetecode worden verstrekkende horizontale beperkingen gekwalificeerd als zeer zware overtredingen. De enkele voortdurende overtreding is naar het oordeel van het College terecht aangemerkt als verstrekkende horizontale beperking, nu deze overtreding – welke kenmerken vertoont van een marktverdelingsafspraak – een samenstel van horizontale gedragingen omvat, welke alle waren gericht op marktstabilisatie. Anders dan [Onderneming D] betoogt, is ACM in dit kader niet gehouden om de daadwerkelijke gevolgen van de afspraken voor de markt aan te tonen, en evenmin is zij gehouden om de schade te kwantificeren. Zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 12 augustus 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN3895 (Mobiele Operators II) kunnen de beoogde gevolgen in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de zwaarte van de overtreding.
12.3.8	Naar het oordeel van het College rechtvaardigen de omstandigheden van het geval dat een ernstfactor van 2,75 wordt toegepast. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, hebben de betrokken ondernemingen door de onzekerheden over hun voorgenomen marktgedrag weg te nemen en marktstabiliteit na te streven, voor een periode van ongeveer vijf jaar de concurrentie op ongeveer tweederde van de markt ernstig verhinderd. Er was sprake van een jarenlange samenwerking door naaste concurrenten met een hoog gecombineerd marktaandeel, in het kader waarvan afspraken werden gemaakt met potentieel ingrijpende gevolgen voor (de structuur van) de markt. Een hoog marktaandeel is daarbij wel degelijk relevant voor de bepaling van de ernst van de overtreding, aangezien dit een indicatie vormt van de (potentiële) invloed die door de karteldeelnemers kan worden uitgeoefend op de markt.
12.3.9	Het betoog van [Onderneming D] , dat een ernstfactor van 2,75 onevenredig zou zijn in vergelijking met de ernstfactor toegepast in de zaken Roosters en Leesmappen, volgt het College evenmin. Hoewel het dossier aanwijzingen bevat voor schending van het niet-aanvalspact, heeft [Onderneming D] niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van niet-naleving van het kartel zoals bedoeld in de beschikking in de zaak Roosters. Anders dan [Onderneming D] betoogt, is de enkele voortdurende overtreding in deze zaak voorts van een andere aard dan de overtreding in de zaak Leesmappen, waardoor het gegeven dat in die zaak een lagere ernstfactor is toegepast niet noopt tot toepassing van een lagere ernstfactor in de onderhavige zaak.
12.3.10 Van boeteverlagende omstandigheden is naar het oordeel van het College ten aanzien van [Onderneming D] geen sprake. De deelname van [Onderneming D] aan de opkoop van [Onderneming P] en de afkoop van [Onderneming F 2] kan niet als ondergeschikt worden gekwalificeerd. De overige door [Onderneming D] aangevoerde argumenten kunnen evenmin leiden tot boetematiging. De omstandigheden op de meelmarkt vormen geen aanleiding voor een verlaging van de boete, nu – mede gelet op het aantal ingewilligde hardheidsverzoeken – niet is gebleken van een dusdanige crisissituatie dat toepassing van het reguliere boetebeleid zou leiden tot onevenredige uitkomsten. Ook het feit dat [Onderneming D] een monoproducent is, vormt geen grondslag voor verlaging van de boete. ACM betoogt terecht dat in de door [Onderneming D] aangehaalde Commissiebeschikking in de zaak Beslag voor vensters en vensterdeuren niet het feit dat sprake was van monoproducenten de doorslag gaf voor het verlagen van de boete, maar het gegeven dat voor vrijwel alle ondernemingen het wettelijk boetemaximum van toepassing was.
12.3.11 Van onjuiste toepassing van het boetemaximum van artikel 57 (oud) van de Mw is evenmin sprake, aangezien met de term “onderneming” blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel de economische eenheid in mededingingsrechtelijke zin wordt bedoeld (Kamerstukken II, 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 88). Voor de bepaling van dit maximum moet derhalve worden gekeken naar de totale omzet van [Vennootschap D2] en [Vennootschap D1] , inclusief eventuele dochtermaatschappijen.
12.3.12 Ten slotte overweegt het College dat de relatieve hoogte van [Onderneming D] boete in verhouding tot de overige boetes voor deelname aan de enkele voortdurende overtreding evenmin aanleiding geeft tot matiging. [Onderneming D] boete is naar verhouding hoog, omdat een viertal boetes (van [Onderneming A] , [Onderneming F 2] , [Onderneming C] en [Onderneming B] ) is verlaagd op grond van de individuele omstandigheden van die ondernemingen. Deze individuele omstandigheden – bestaand uit geslaagde clementie- en hardheidsverzoeken – kunnen [Onderneming D] echter niet baten, nu deze omstandigheden zich in het geval van [Onderneming D] niet voordoen. Van een ongerechtvaardigde verstoring van de concurrentie als gevolg van de opgelegde boetes is dan ook geen sprake.
12.3.13 [Onderneming D] achtste hogerberoepsgrond slaagt niet.
13
Overschrijding van de redelijke termijn
Standpunt [Onderneming D]
13.1.1	[Onderneming D] betoogt dat de rechtbank de boete had dienen te matigen in verband met overschrijding van de redelijke termijn. In een andere uitspraak inzake het meelkartel (ECLI:NL:RBROT:2014:5822) heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake was van een overschrijding van de in het meelkartel redelijk geachte termijn van drieënhalf jaar. In de onderhavige zaak heeft de termijn vanaf het moment van uitbrenging van het boeterapport op 10 december 2009 tot en met de uitspraak van de rechtbank van 17 juli 2014 in totaal vier jaar en zeven maanden in beslag genomen, waardoor sprake is van een termijnoverschrijding van een jaar en een maand. De boete dient daarom te worden gematigd, zo betoogt [Onderneming D] .
Standpunt ACM
13.2.1	ACM betoogt dat [Onderneming D] het punt van de termijnoverschrijding voor het eerst in hoger beroep aanvoert, waardoor het niet op de weg van de rechtbank lag om een mogelijke overschrijding eerder te onderzoeken. Volgens ACM kan een dergelijk verzoek desalniettemin ook pas in hoger beroep worden gedaan. ACM sluit zich aan bij de vaststelling van de rechtbank dat voor de bestuurlijke besluitvorming een redelijke termijn geldt van twee jaar, en anderhalf jaar voor de behandeling in eerste aanleg. Aangezien de behandeling van de onderhavige zaak vanaf het uitbrengen van het rapport tot en met de uitspraak van de rechtbank ongeveer vier jaar en zeven maanden geduurd heeft, is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met een jaar en een maand. Hierbij dient echter volgens ACM in acht te worden genomen dat de rechtbank een periode van negen maanden buiten beschouwing heeft gelaten, nu partijen in die periode hun standpunt ten aanzien van de prijskostenmarge nader hebben mogen onderbouwen. Hierdoor is de redelijke termijn slechts met minder dan een half jaar overschreden. Op grond van vaste jurisprudentie dient de boete daarom met 5% te worden verlaagd, tot een maximum van € 5.000,--, aldus ACM.
Beoordeling door het College
13.3.1	Zoals het College in eerdere uitspraken heeft overwogen waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629, en de uitspraak van 7 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0540) kan de redelijkheid van de termijn niet in abstracto worden bepaald, maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
13.3.2	De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door ACM jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 van de Mw, welk rapport in de onderhavige zaak bij brief van 10 december 2009 aan [Onderneming D] is toegezonden. Het College ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval een ander aanvangsmoment te kiezen.
13.3.3	Zoals overwogen in de uitspraak van het College van 8 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1588, brengen de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van het kartelverbod mee dat een termijn van vijfeneenhalf jaar vanaf het moment van aanvang van die termijn tot en met de uitspraak in hoger beroep als redelijk dient te worden beschouwd. Gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 10 december 2009 tot en met 14 juli 2016, zijnde de datum waarop het College uitspraak heeft gedaan, bedraagt het tijdsverloop in dit geval ongeveer zes jaar en zeven maanden. Gelet hierop is de termijn die redelijk moet worden geacht met een jaar en een maand overschreden. In navolging van de rechtbank zal het College echter de periode die in beroep aan de beboete ondernemingen is gegund om hun standpunt ten aanzien van de prijskostenmarge te onderbouwen, buiten beschouwing laten. Deze periode heeft geduurd van 11 april 2013 tot en met 3 januari 2014. Dit betekent dat een periode van ongeveer negen maanden moet worden afgetrokken van de termijn, waarmee wordt uitgekomen op een overschrijding van de redelijke termijn van niet meer dan een half jaar. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding tot een vermindering van de boete met 5%, zij het met een maximum van € 5.000,--.
13.3.4	[Onderneming D] negende hogerberoepsgrond slaagt.
14
Draagkracht
Standpunt [Onderneming D]
14.1.1	De rechtbank heeft volgens [Onderneming D] niet of onvoldoende gekeken naar de beroepsgronden ten aanzien van het door haar ingediende verzoek om de boete te matigen vanwege een gebrek aan financiële draagkracht (hardheidsverzoek). Volgens [Onderneming D] heeft de rechtbank een te terughoudende toets gehanteerd bij haar beoordeling van het hardheidsverzoek. Zij had niet marginaal, maar zonder terughoudendheid moeten toetsen of het besluit voldoet aan de eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Dit blijkt volgens [Onderneming D] onder meer uit de uitspraak van het College van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:118.
14.1.2	Voorts is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat [Onderneming D] door de gang van zaken met betrekking tot het hardheidsverzoek is geschaad in haar rechten. Zij is geschaad in haar rechten van hoor en wederhoor doordat zij gedurende de termijn voor het indienen van een zienswijze niet de mogelijkheid heeft gehad om te reageren op het rapport van de financieel deskundige van ACM van 10 februari 2012 (het Grant Thornton-rapport). Eerst bij beroepschrift heeft zij op de inhoud van dat rapport kunnen reageren. Daarnaast is zij geschaad in haar rechten doordat de BAC geen oordeel heeft gegeven over haar financiële omstandigheden, terwijl de BAC ingevolge artikel 92 (oud) van de Mw dient te adviseren over de aspecten die zijn aangevoerd in bezwaar.
14.1.3	[Onderneming D] betoogt dat de rechtbank het hardheidsverzoek ook inhoudelijk onjuist heeft beoordeeld. Het Grant Thornton-rapport, waarop ACM haar oordeel met betrekking tot het hardheidsverzoek (mede) heeft gebaseerd, bevat onjuistheden en onvolkomenheden. Zo suggereert het rapport dat [Onderneming D] voor financiering van de boete afhankelijk zou zijn van externe financiering, maar wordt daarin niet gekeken naar de daadwerkelijke externe financieringsmogelijkheden voor [Onderneming D] . Het rapport verbindt geen conclusies aan de in het rapport gesignaleerde slechte betalingspositie van [Onderneming D] . Blijkens het rapport zou een betalingsregeling moeten worden toegepast, maar deze wordt niet nader geconcretiseerd. De in het rapport berekende solvabiliteit en liquiditeit zien op een situatie waarin een voorziening is getroffen voor 50% van de boete in plaats van 100% van de boete, waarbij de boete ook nog eens niet is meegenomen in de berekening van de liquiditeit nu zij onder een andere post was opgenomen. Grant Thornton heeft een verkeerde solvabiliteitsformule gehanteerd; zij had de gecorrigeerde solvabiliteit moeten berekenen. De conclusies van het rapport, ten slotte, geven geen antwoord op de vraag of [Onderneming D] terecht een hardheidsverzoek heeft gedaan, nu daaruit geen duidelijk oordeel uit volgt over de betalingspositie van [Onderneming D] . ACM en de rechtbank hadden als gevolg van deze onjuistheden en onvolkomenheden geen waarde mogen hechten aan het Grant Thornton-rapport, aldus [Onderneming D] .
14.1.4	Volgens [Onderneming D] is de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte geheel voorbij gegaan aan het rapport van RBB Economics van 21 mei 2012 dat zij in haar beroepschrift in reactie op het Grant Thornton-rapport heeft ingebracht. Daarnaast miskent de rechtbank hetgeen [Onderneming D] heeft aangevoerd met betrekking tot de herlokalisatie van [Onderneming D] molen te Deinze. De rechtbank oordeelt dat de sluiting van de molen in Deinze niet voortvloeit uit de boete, maar uit het aflopen van de milieuvergunning. [Onderneming D] ontkent dit: zoals zij middels meerdere stukken heeft toegelicht, dreigt zij niet failliet te gaan vanwege de herlokalisatie, maar vanwege de boete. Voorts onderschat de rechtbank het belang van de ratio
“netto schuld/EBITDA”
. Deze ratio bepaalt of [Onderneming D] externe financiering kan aantrekken, en is daarmee van groot belang voor de onderneming.
14.1.5	[Onderneming D] betoogt dat ACM een theoretische, en daarmee onvoldoende op de concrete omstandigheden van [Onderneming D] geval toegesneden, beoordeling heeft uitgevoerd. Deze concrete omstandigheden, zoals de intrekking van [Onderneming D] kredietlijn door [Onderneming T] , laten zien dat [Onderneming D] de boete niet kan betalen. Zoals ook blijkt uit de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie dient niet alleen te worden gekeken naar de financiële data van de onderneming, maar ook in breder perspectief naar de effecten van de boete en de mogelijkheden tot betaling. De conclusie van ACM en de rechtbank dat [Onderneming D] niet heeft aangetoond dat zij de boete niet kan betalen, kan niet worden gerijmd met de bevinding van Grant Thornton dat [Onderneming D] door het opleggen van de boete
“hoe dan ook verlieslatend”
lijkt te worden. Ten slotte wijst [Onderneming D] op het belang van het benoemen van een betalingsregeling. Gezien de
ex tunc
toetsing van de rechtbank had zij moeten beoordelen of het bestreden besluit destijds op deze wijze had mogen worden genomen. Dit geldt evenzeer voor de betalingsregeling. De vraag die volgens [Onderneming D] voorligt is of [Onderneming D] ten tijde van het bestreden besluit de boete had kunnen betalen.
Standpunt ACM
14.2.1	ACM betoogt dat zij een zekere vrijheid heeft om binnen de in artikel 57 (oud) van de Mw neergelegde grenzen ter zake van de hoogte van de boete beleid te formuleren om zo een doeltreffende en doelmatige opsporing en afhandeling van zaken mogelijk te maken. Van deze ruimte heeft ACM gebruikgemaakt om beleid te formuleren ten behoeve van de – volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 57 van de Mw vereiste – beoordeling van de vraag of de boeteoplegging een faillissement waarschijnlijk maakt. Hoewel de rechter in beginsel de hoogte van de opgelegde boete vol dient te toetsen, past bij de toetsing van ACM’s hardheidsbeleid een terughoudende beoordeling van de wijze waarop ACM van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Er is dan ook geen sprake van een onvolledige toetsing door de rechter, zo betoogt ACM.
14.2.2	Ten aanzien van [Onderneming D] rechten van verdediging stelt ACM dat [Onderneming D] pas tijdens de bezwaarfase een hardheidsverzoek heeft ingediend, als gevolg waarvan het bestreden besluit de eerste beoordeling van dit verzoek bevat. In reactie op het bestreden besluit heeft [Onderneming D] een verzoek tot heroverweging ingediend bij ACM, waarin zij onder andere door middel van een rapport van RBB Economics uitvoerig heeft gereageerd op de bevindingen van Grant Thornton. Met indiening van haar verzoek tot heroverweging, alsmede door het instellen van beroep bij de rechtbank, heeft [Onderneming D] zich volgens ACM voldoende kunnen uitlaten over het advies van Grant Thornton.
14.2.3	Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling van het hardheidsverzoek betoogt ACM dat de rechtbank terecht veel van de door [Onderneming D] aangehaalde onvolkomenheden in het Grant Thornton-rapport onbesproken heeft gelaten, aangezien slechts van belang is of de onvolkomenheden zodanig zijn dat ook de eindconclusie van het rapport voor onjuist moet worden gehouden. Daarvan is volgens ACM geen sprake. De kritiek van [Onderneming D] ziet voornamelijk op bepaalde vaktechnische aspecten van het advies. Voor zover al kan worden gesproken van onvolkomenheden, hebben deze geen gevolgen voor de waarde van dat advies. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [Onderneming D] bekritiseerde aspecten niet tot gevolg hebben dat ACM zich niet op het advies heeft mogen baseren. De rechtbank heeft voorts de conclusies van ACM inzake de sluiting van de molen in Deinze en het rapport van de externe deskundige van [Onderneming D] bevestigd. Van een onvoldoende onderbouwd oordeel is geen sprake, zo stelt ACM.
14.2.4	Volgens ACM beperkt de toets van de rechtbank zich tot de vraag of de uitkomst van het door ACM toegepaste hardheidsbeleid niet evident onredelijk is, zijnde een marginale toets. De rechtbank oordeelt daarom ook enkel dat ACM zich terecht op het standpunt heeft mogen stellen dat het verzoek mocht worden afgewezen. Doordat de rechtbank echter nog steeds de uiteindelijke boete vol toetst op onevenredigheid, is er geen sprake van een onvolledige toetsing.
14.2.5	Met betrekking tot de molen van [Onderneming D] in Deinze stelt ACM dat [Onderneming D] – zoals blijkt uit de rapporten van [Onderneming D] eigen externe deskundige ( [Onderneming U] ) – slechts failliet zal gaan als zij de molen niet kan herlokaliseren. Zowel bij handhaving van de huidige boete als in geval van nulstelling daarvan zal [Onderneming D] namelijk hoe dan ook failliet gaan als zij niet kan herlokaliseren. Een doorrekening van de huidige situatie heeft volgens ACM echter aangetoond dat [Onderneming D] bij handhaving van de boete zal overleven, zowel zonder als met herlokalisatie. ACM komt dan ook tot de conclusie dat een mogelijk faillissement van [Onderneming D] enkel het gevolg kan zijn van het onvermogen te herlokaliseren, en niet van de opgelegde boete.
14.2.6	ACM betoogt dat zij zich – zoals blijkt uit haar betoog met betrekking tot de molen in Deinze – niet beperkt tot een statische vaststelling van de op het moment van het te nemen besluit vaststaande liquiditeit en solvabiliteit van [Onderneming D] , maar dat zij juist heeft gekeken naar de concrete en vaststaande omstandigheden. Dit gaat verder dan een louter theoretische exercitie. Voor wat betreft het niet noemen van een betalingsregeling in het bestreden besluit sluit ACM zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat dit pas aan de orde zal hoeven komen bij een onherroepelijke boete, zodat daar niet al in het bestreden besluit aandacht aan hoeft te worden besteed.
Beoordeling door het College
14.3.1	Ten aanzien van de rechterlijke toetsing van hardheidsverzoeken overweegt het College als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, volgt dat een bestuursorgaan, indien het bij het opleggen van een boete rekening houdt met de draagkracht van de overtreder, daarbij acht dient te slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht.
14.3.2	Op grond van het hardheidsbeleid van ACM speelt de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken. Dat dit het geval is, dient de onderneming met recente en controleerbare financiële gegevens te onderbouwen. Die gegevens dienen voorzien te zijn van een accountantsverklaring. Het uitgangspunt bij de beoordeling is in beginsel de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming, maar ook andere factoren kunnen in aanmerking worden genomen. Bij gebreke van voldoende onderbouwing kan ACM niet beoordelen of de onderneming inderdaad waarschijnlijk failliet gaat als gevolg van de boete, noch bij welke boete een faillissement niet langer waarschijnlijk is; als de onderneming haar hardheidsverzoek onvoldoende onderbouwt, gaat ACM aan dat verzoek voorbij. Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 1 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN6911, acht het College dit beleid niet onredelijk.
14.3.3	Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter, zoals uiteengezet onder punt 12.3.3, zonder terughoudendheid toetst of ACM zich bij het vaststellen van de boete in het concrete geval voldoende rekenschap heeft gegeven van de draagkracht van de overtreder. Van een terughoudende toetsing van de door ACM uitgevoerde draagkrachtbeoordeling is dan ook geen sprake. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank dit beoordelingskader niet miskend.
14.3.4	Met betrekking tot [Onderneming D] rechten van verdediging overweegt het College als volgt. [Onderneming D] heeft bij brief van 23 februari 2011 los van de bezwaarprocedure een hardheidsverzoek ingediend. Naar aanleiding van dit verzoek is een dialoog ontstaan tussen [Onderneming D] en ACM omtrent de financiële situatie van de onderneming, in het kader waarvan [Onderneming D] uitgebreide financiële gegevens en rapporten heeft overgelegd. De door ACM ingeschakelde deskundige heeft de laatste versie van haar rapport op 9 maart 2012 aan ACM toegezonden. Vijf dagen later heeft ACM het bestreden besluit genomen.
14.3.5	Naar het oordeel van het College had ACM [Onderneming D] in de gelegenheid dienen te stellen haar zienswijze te geven op de in het Grant Thornton-rapport gegeven analyse. Ook had de BAC in de gelegenheid moeten worden gesteld om te adviseren omtrent het door [Onderneming D] na aanvang van (maar los van) de bezwaarfase ingediende hardheidsverzoek. Dit betoog kan echter niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu de hardheidsdiscussie voor het eerst in bezwaar is gevoerd, en [Onderneming D] zich in haar naar aanleiding van het bestreden besluit ingediende verzoek tot heroverweging alsmede in beroep en hoger beroep uitgebreid heeft kunnen uitlaten over het Grant Thornton-rapport.
14.3.6	Ten aanzien van de door ACM uitgevoerde beoordeling van [Onderneming D] draagkracht overweegt het College als volgt. Het College is met de rechtbank van oordeel dat ACM haar beoordeling mocht baseren op het Grant Thornton-rapport. Zoals uit dit rapport blijkt zouden [Onderneming D] liquiditeit en solvabiliteit niet onder de kritische waarde zakken bij oplegging van de volledige boete van € 22.804.000,--. Hierbij hoeft ACM zich niet te baseren op de gecorrigeerde solvabiliteit, en evenmin hoeft zij doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de ratio netto schuld/EBITDA. Deze door banken gehanteerde kengetallen kunnen niet van doorslaggevend belang zijn, aangezien banken een ander soort betalingszekerheid zullen verlangen van een onderneming dan ACM. Immers, ACM stelt zich op het standpunt dat de boete pas kan worden verlaagd indien de boete het faillissement van de bank waarschijnlijk zou maken. Bij een (reguliere) kredietvoorziening zal door een bank een andersoortige afweging worden gemaakt. Daarbij mag ACM er naar het oordeel van het College van uitgaan dat een overigens levensvatbare onderneming eigen of vreemd vermogen zal kunnen aantrekken voor het financieren van een boete. De door [Onderneming D] gesignaleerde fout in het Grant Thornton-rapport ten aanzien van de voor de boete getroffen voorziening doet evenmin af aan de conclusies, omdat – zoals blijkt uit de brief van ACM van 25 april 2013 – ook met een voorziening van 100% de solvabiliteit en de liquiditeit (ruim) boven de kritische waarden blijven. ACM heeft derhalve aan de hand van het Grant Thornton-rapport mogen concluderen dat [Onderneming D] – abstraherend van de situatie omtrent de molen in Deinze – in staat moet worden geacht de boete te kunnen dragen.
14.3.7	Naar het oordeel van het College heeft ACM voorts in de sluiting (en herlokalisatie) van [Onderneming D] molen in Deinze terecht geen aanleiding gezien om de boete te matigen. Zoals blijkt uit het door [Onderneming D] zelf ingebrachte rapport van [Onderneming U] van 21 mei 2012 zou [Onderneming D] zonder herlokalisatie ook zonder boete verliesgevend worden. Een faillissement zou in die situatie derhalve niet worden veroorzaakt door de boete, maar door het verlopen van de milieuvergunning. Mét herlokalisatie verbetert de winstgevendheid van [Onderneming D] ten opzichte van de huidige situatie, zo blijkt uit de door haar zelf aangeleverde rapporten. Uit dit gegeven heeft ACM mogen afleiden dat – nu Grant Thornton heeft geconcludeerd dat [Onderneming D] de boete abstraherend van de herlokalisatie kan dragen – ook met herlokalisatie [Onderneming D] de boete zal kunnen dragen. Ten aanzien van de financiering van de herlokalisatie heeft ACM er daarbij in beroep op gewezen dat het project (vanwege zaken zoals kwaliteits- en hygiëneverbeteringen in de nieuwe molen) aantrekkelijk kan zijn voor externe financiering, maar dat [Onderneming D] dit ook (deels) zelf zou kunnen bekostigen door bijvoorbeeld een aantal van haar deelnemingen (waarvan de waarde groter is dan het boetebedrag) te verkopen. Dat deze beoordeling niet onrealistisch is, blijkt uit het feit dat [Onderneming D] – zoals door haar ter zitting bij het College is toegelicht – er mede als gevolg van de verkoop van verscheidene van haar deelnemingen in is geslaagd om haar herlokalisatieplannen (met vertraging) in gang te zetten, terwijl zij tegelijkertijd een substantieel gedeelte van haar boete heeft betaald en een betalingsregeling heeft getroffen voor het resterende bedrag. Aan de situatie omtrent de molen in Deinze komt derhalve minder belang toe.
14.3.8	Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht geconcludeerd dat de financiële situatie van [Onderneming D] geen aanleiding geeft tot matiging van de boete. Aangezien de financiële situatie van [Onderneming D] sindsdien – zoals blijkt uit hetgeen ter zitting bij het College is verhandeld – is verbeterd, bestaat ook voor het overige geen aanleiding om de boete vanwege een gebrek aan draagkracht te matigen.
15
Conclusie
15.1
Het hoger beroep is gegrond voor wat betreft de hoogte van de boete in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond.
15.2
De aangevallen uitspraak dient voor wat betreft de hoogte van de boete te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen verklaart het College het beroep van [Onderneming D] gegrond, en vernietigt het bestreden besluit van 14 maart 2012 voor wat betreft de hoogte van de boete. Het primaire besluit van 16 december 2010 wordt in zoverre herroepen. De hoogte van de boete wordt vastgesteld met inachtneming van een vermindering wegens de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn van € 5.000,--. Het bedrag van de boete van [Vennootschap D2] en [Vennootschap D1] wordt vastgesteld op € 22.799.000,--.
16
Proceskosten en griffierecht
16.1
Het College veroordeelt ACM in de door [Onderneming D] in beroep bij de rechtbank en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.968,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 2).
16.2
Voorts draagt het College ACM op het door [Onderneming D] betaalde griffierecht in beroep (€ 310,--) en in hoger beroep (€ 493,--) te vergoeden.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [Onderneming D] tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit voor zover het betreft de hoogte van de boete;
herroept het primaire besluit voor zover daarin aan [Onderneming D] een boete van € 22.804.000,-- is opgelegd en bepaalt de boete op een bedrag van € 22.799.000,--;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit;
draagt ACM op het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 803,-- aan [Onderneming D] te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van [Onderneming D] tot een bedrag van € 3.968,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2016.
w.g. W.A.J. van Lierop					w.g. A.N. Vroege