ECLI:NL:RVS:2016:1003
Raad van State — Uitspraak 


201507594/1/V6.
Datum uitspraak: 13 april 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. [appellant sub 1], wonend te [plaats] (Kroatië), handelend onder de naam [naam],
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
3. [appellante sub 3], gevestigd te [plaats],
4. [appellante sub 4], gevestigd te [plaats],
5. [appellante sub 5], gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2015 in zaken nrs. 14/8397, 14/8398, 14/8396, 15/321 en 15/322 in het geding tussen:
appellanten
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 29 april 2014 heeft de minister [appellant sub 1] een boete opgelegd van € 18.000,00 wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav),
[appellante sub 2] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, [appellante sub 3] een boete opgelegd van € 31.500,00 wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, en twee overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav, [appellante sub 4] een boete opgelegd van € 14.250,00 wegens een overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav en [appellante sub 5] een boete opgelegd van € 14.250,00 wegens een overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav.
Bij onderscheiden besluiten van 20 oktober 2014 heeft de minister de daartegen door appellanten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 augustus 2015 heeft de rechtbank de daartegen door appellanten ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Appellanten hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 februari 2016, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. W. Kok, advocaat [NAAM], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2. De onderscheiden door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 17 maart 2014 (hierna: de boeterapporten) houden in dat, naar aanleiding van een melding door ambtenaren van de gemeente Rotterdam, arbeidsinspecteurs onderzoek hebben verricht in de administraties van appellanten. Hieruit is de arbeidsinspecteurs gebleken dat de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de periode van 6 mei 2013 tot en met 17 september 2013 via [appellante sub 3] als greenkeeper onderhoudswerkzaamheden hebben verricht op de golfterreinen van onderscheidenlijk [appellante sub 2], [appellante sub 4] en [appellante sub 5]. In de boeterapporten is voorts vermeld dat de vreemdelingen die arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij [appellante sub 2] is aan te merken als opdrachtgever van de door [vreemdeling A] verrichte werkzaamheden, [appellante sub 4] als opdrachtgever van de door [vreemdeling B] verrichte werkzaamheden, [appellante sub 5] als opdrachtgever van de door [vreemdeling C] verrichte werkzaamheden, [appellante sub 3] als inlener alsmede aannemer en [appellant sub 1] als uitlener. Het UWV Werkbedrijf heeft aan geen van de werkgevers uit de werkgeversketen een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen afgegeven, aldus de boeterapporten. De minister heeft appellanten, voor zover thans van belang, boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu zij als werkgever een of meer vreemdelingen in Nederland arbeid hebben laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De minister heeft de boetes berekend conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013. Daarbij heeft hij de boete voor [appellante sub 3] wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav met 25% gematigd, omdat zij gebruik heeft gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau.
3. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, het boetenormbedrag van € 12.000,00 teruggebracht tot € 8.000,00. Dit betekent dat voor een werkgever als natuurlijk persoon een boetebedrag van € 4.000,00 wordt gehanteerd. De minister heeft zich in hoger beroep in zijn brief van 9 december 2015 op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 12.000,00 voor [appellant sub 1], € 8.000,00 voor [appellante sub 2], € 22.500,00 voor [appellante sub 3], € 10.250,00 voor [appellante sub 4] en € 10.250,00 voor [appellante sub 5]. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.
4. Appellanten betogen, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 21 juni 2012, C-15/11, Sommer (ECLI:EU:C:2012:371; hierna: het arrest Sommer) en de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 juli 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:4991), dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boetes wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav in strijd zijn met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI bij het Verdrag betreffende de toetreding van de Republieken Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI). Volgens appellanten is Nederland ingevolge deze bepaling verplicht om, wat de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van lidstaten boven derdelanders. Nu uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 in zaak nr. 201403638/1/V6 volgt dat voor Japanse vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht niet meer geldt, dient dat ook voor Bulgaarse vreemdelingen te gelden.
De Afdeling heeft de aldus opgeworpen rechtsvraag reeds beantwoord in de uitspraak van 4 november 2015 in zaak nr. 201501899/1/V6. De Afdeling heeft daarin overwogen dat het in punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI neergelegde beginsel van voorrang niet zover strekt, dat een uitzondering op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningplichtig zijn, daarmee in strijd moet worden geacht. Die uitzondering laat het uitgangspunt immers onverlet. De Afdeling is van oordeel dat het beginsel van voorrang niet zo ruim dient te worden uitgelegd als een meestbegunstigingsclausule, zoals die voorlag in voormelde uitspraak van 24 december 2014. Een zodanig ruime uitleg van het beginsel van voorrang valt ook niet af te leiden uit het arrest Sommer, waarin een situatie voorlag waarin de onderdanen van alle derde landen gunstiger werden behandeld dan Bulgaarse onderdanen.
Gelet op het vorenstaande betogen appellanten tevergeefs dat de opgelegde boetes in strijd zijn met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI. De Afdeling heeft in voormelde uitspraak van 4 november 2015 voorts overwogen dat en waarom geen aanleiding bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen. Appellanten hebben hun betoog dat de Afdeling dit ten onrechte heeft overwogen niet gemotiveerd.
Het betoog faalt.
5. Appellanten betogen verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de arbeidsinspecteurs [vreemdeling C] en [vreemdeling B] ten onrechte niet hebben gehoord, nu de verschillende bij het boeterapport gevoegde verklaringen tegenstrijdig zijn over de vraag of de werkzaamheden zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend. Hierbij moet volgens appellanten het volgende in aanmerking worden genomen. De minister is ten onrechte uitgegaan van de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling A], nu deze onvolledig is en hieruit volgt dat [vreemdeling A] de Engelse taal slechts redelijk machtig is. Hierbij is van belang dat [vreemdeling A] later in zijn in bezwaar overgelegde verklaring heeft gesteld dat hij als zelfstandige werkzaam is geweest. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geen betekenis toegekend aan de door appellanten in bezwaar overgelegde verklaring van [bestuurder A], bestuurder van [appellante sub 3], namens alle hoofdgreenkeepers van [appellante sub 3], waaruit volgt dat de vreemdelingen niet werden aangestuurd door de hoofdgreenkeeper. Gelet op deze discrepanties en de VAR-verklaringen, de facturen met namen van ondernemingen en de contracten tussen [appellant sub 1] en de vreemdelingen, had de minister [vreemdeling C] en [vreemdeling B] moeten horen. Door dit niet te doen, heeft de minister gehandeld in strijd met het in artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde ondervragingsrecht, aldus appellanten.
5.1. [appellant sub 1] heeft blijkens de boeterapporten verklaard dat de greenkeepers onderhoudswerkzaamheden uitvoerden onder aansturing van de aanwezige hoofdgreenkeeper van [appellante sub 3]. Het was de verantwoordelijkheid van [appellante sub 3] welke werkzaamheden de vreemdelingen zouden verrichten en [appellante sub 3] zorgde voor de vereiste materialen en werkkleding voor de vreemdelingen, aldus [appellant sub 1] in zijn aan de boeterapporten gehechte verklaring. Volgens [bestuurder A] werden de vreemdelingen op de golfterreinen aangestuurd door de hoofdgreenkeeper, die in dienst was van [appellante sub 3]. [persoon A], werkzaam bij [appellante sub 3] en als hoofdgreenkeeper tewerkgesteld bij [appellante sub 5], heeft verklaard dat hij in het groeiseizoen van het jaar 2013 de beschikking kreeg over [vreemdeling C] die als extra werknemer maaiwerkzaamheden kwam verrichten, hij [vreemdeling C] vertelde welke werkzaamheden hij moest uitvoeren en daar toezicht op hield, alsmede dat [vreemdeling C] gebruik maakte van de machines van [appellante sub 3]. [persoon B], werkzaam bij [appellante sub 3] en als greenkeeper tewerkgesteld bij [appellante sub 4], heeft verklaard dat in het groeiseizoen van het jaar 2013 de ploeg greenkeepers bestond uit vijf werknemers van [appellante sub 3] en [vreemdeling B]. [vreemdeling B] werkte samen met de andere greenkeepers en zijn werkzaamheden, werk- en pauzetijden verschilden niet ten opzichte van die van de werknemers van [appellante sub 3]. [persoon C], hoofdgreenkeeper van [appellante sub 3], heeft verklaard dat [vreemdeling A] onder zijn leiding en toezicht eenvoudige onderhoudswerkzaamheden uitvoerde op het golfterrein van [appellante sub 2]. [vreemdeling A] heeft verklaard dat hij opdrachten kreeg van [voornaam] van [appellante sub 3]. Volgens [vreemdeling A] werkte hij samen met werknemers van [appellante sub 3], controleerde [voornaam] of hij zijn werk goed deed en hield [voornaam] de door hem gewerkte uren bij. Gelet op de stukken is aannemelijk dat [voornaam] dezelfde persoon is als [persoon C]. Volgens [bestuurder B], bestuurder van [appellante sub 2], heeft haar onderneming het onderhoud van de golfbaan uitbesteed aan [appellante sub 3]. Verder hebben [bestuurder B] en [persoon D], werkzaam bij [appellante sub 4], verklaard dat de hoofdgreenkeeper van [appellante sub 3] verantwoordelijk is voor het uitgevoerde werk en dat [appellante sub 3] zelfstandig beslist met wie en met hoeveel mensen zij de werkzaamheden uitvoert. [bestuurder C], bestuurder van [appellante sub 4], heeft verklaard dat [appellante sub 3] bepaalt welke mensen te werk worden gesteld. De hoofdgreenkeeper, die in dienst is van [appellante sub 3], onderhoudt het contact met [appellante sub 4] en geeft aan de greenkeepers door welke eisen [appellante sub 4] stelt aan het onderhoud van de golfbaan, aldus [bestuurder C]. [persoon E], werkzaam bij [appellante sub 5], heeft verklaard dat de hoofdgreenkeeper van [appellante sub 3] het aanspreekpunt is.
5.2. De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaring.
In hetgeen appellanten aanvoeren, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat in dit geval van voormeld uitgangspunt dient te worden afgeweken. Gelet op de bij de boeterapporten gevoegde verklaring van [vreemdeling A] bevat het voorblad de relevante gegevens over hem, is hij in de Engelse taal gehoord en heeft hij verklaard dat hij deze taal redelijk spreekt en verstaat, alsmede dat hij de arbeidsinspecteurs goed verstaat en begrijpt. [vreemdeling A] heeft in zijn verklaring, nadat deze door de arbeidsinspecteurs aan hem was voorgelezen, volhard en heeft deze ondertekend. Er bestaat verder geen aanwijzing dat bij het horen sprake is geweest van miscommunicatie tussen hem en de arbeidsinspecteurs. Gelet op het voorgaande heeft de minister ervan mogen uitgaan dat [vreemdeling A] heeft verklaard zoals in de hiervoor bedoelde verklaring is vermeld en heeft hij deze mede aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen. Hetzelfde geldt voor de bij de boeterapporten gevoegde verklaring van [bestuurder A]. De in bezwaar door appellanten overgelegde verklaring van [vreemdeling A] leidt niet tot een ander oordeel, aangezien deze verklaring begint met ‘I [voornaam] [vreemdeling B]’, de inhoud geheel anders is dan die van de eerder door hem ten overstaan van de arbeidsinspecteurs afgelegde verklaring en appellanten niet hebben gemotiveerd waarom desondanks de latere verklaring als juist moet worden aanvaard. Hetzelfde geldt voor de in bezwaar overgelegde verklaring van [bestuurder A], waarbij voorts in aanmerking wordt genomen dat [bestuurder A] weliswaar stelt dat hij deze verklaring aflegt namens alle hoofdgreenkeepers maar dat alleen hij de verklaring heeft ondertekend. Verder wordt in aanmerking genomen dat, anders dan appellanten betogen, de bij de boeterapporten gevoegde verklaringen van de betrokkenen, zoals hiervoor onder 5.1 weergegeven, op hoofdlijnen overeenkomen en geen tegenstrijdigheden vertonen. Gelet hierop en nu geen wettelijke verplichting bestaat om vreemdelingen als getuigen te horen, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat geen aanleiding bestond om [vreemdeling C] en [vreemdeling B] te horen. Uit het vorenstaande volgt dat de minister niet heeft gehandeld in strijd met het in artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht.
Het betoog faalt.
6. Appellanten betogen verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdelingen niet zijn aan te merken als zelfstandigen. In de contracten die [appellant sub 1] met de vreemdelingen heeft gesloten, is vermeld dat de vreemdelingen hun werkzaamheden als zelfstandigen zullen verrichten. Voorts zijn [vreemdeling B] en [vreemdeling C] in het bezit van een VAR-verklaring en beschikte [vreemdeling A] over een verhuurdersverklaring. [appellant sub 1] hield zich uitsluitend bezig met bemiddeling en administratie en had geen gezag over de vreemdelingen. De vreemdelingen factureerden de door hen gewerkte uren aan [appellant sub 1]. Verder volgt uit de door de vreemdelingen overgelegde beschrijvingen van hun opleidings- en arbeidsverleden dat zij altijd als zelfstandig greenkeeper werkzaam zijn geweest en hiertoe relevante opleidingen hebben gevolgd. De vreemdelingen werden niet aangestuurd door een hoofdgreenkeeper van [appellante sub 3], hetgeen volgt uit de in bezwaar overgelegde verklaring van [bestuurder A]. De hoofdgreenkeepers gaven enkel aan waar de greenkeepers de werkzaamheden moesten verrichten, aldus appellanten.
6.1. Uit vaste jurisprudentie van het Hof (onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
6.2. Het Hof heeft in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (ECLI:EU:C:2006:220), overwogen dat een ieder werknemer in de zin van artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het Hof heeft in dit arrest voorts overwogen dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Het Hof heeft in dit arrest verder overwogen dat een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk is van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU.
6.3. Uit de boeterapporten volgt dat [appellant sub 1] een overeenkomst had met [appellante sub 3] voor het leveren van greenkeepers. Verder had zij overeenkomsten met de vreemdelingen voor het verrichten van werkzaamheden als greenkeeper voor [appellante sub 3] op de golfterreinen van onderscheidenlijk [appellante sub 2], [appellante sub 4] en [appellante sub 5]. De vreemdelingen ontvingen van [appellant sub 1] € 13,00 per uur voor het verrichten van deze werkzaamheden. Uit de onderhoudscontracten tussen [appellante sub 3] en onderscheidenlijk [appellante sub 2], [appellante sub 4] en [appellante sub 5] volgt dat [appellante sub 3] zorgdraagt voor een optimale personele bezetting om de vereiste werkzaamheden uit te voeren conform het gewenste kwaliteitsniveau en is dit personeel in loondienst van [appellante sub 3]. Uit deze overeenkomsten en de gang van zaken zoals die blijkt uit de hiervoor onder 5.1 weergegeven verklaringen volgt dat de onderhoudswerkzaamheden op de golfterreinen van onderscheidenlijk [appellante sub 2], [appellante sub 4] en [appellante sub 5] geheel onder de verantwoordelijkheid van [appellante sub 3] werden uitgevoerd, [appellante sub 3] de reguliere onderhoudswerkzaamheden door haar werknemers liet verrichten en gedurende het groeiseizoen de vreemdelingen als extra arbeidskrachten heeft ingezet, de vreemdelingen bij het uitvoeren van hun werkzaamheden als greenkeeper samenwerkten met de werknemers van [appellante sub 3] en daarbij gebruik maakten van de materialen en werkkleding van [appellante sub 3], de vreemdelingen werden aangestuurd door een hoofdgreenkeeper in dienst van [appellante sub 3] en [appellante sub 3] wekelijks het aantal door de vreemdelingen gewerkte uren doorgaf aan [appellant sub 1]. Gelet op het vorenstaande, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht en heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen als werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU moeten worden beschouwd. Derhalve hadden appellanten voor hen over tewerkstellingsvergunningen moeten beschikken. Dat [vreemdeling C] en [vreemdeling B] over VAR-verklaringen beschikten, [vreemdeling C] namens zijn onderneming heeft gefactureerd en de vreemdelingen blijkens hun overeenkomst met [appellant sub 1] hun werkzaamheden als zelfstandige zouden verrichten, doet aan deze conclusie niet af nu bepalend is of zij in dit geval de werkzaamheden feitelijk als zelfstandige hebben verricht. De door appellanten in bezwaar overgelegde verklaringen van de vreemdelingen waarin zij verklaren dat zij als zelfstandigen hebben gewerkt, doen ook niet aan het vorenstaande af, nu deze nagenoeg gelijkluidend zijn en de inhoud algemeen is, alsmede geheel anders dan de bij de boeterapporten gevoegde verklaringen. Dit geldt, gelet op hetgeen in 5.2 is overwogen, ook voor de door appellanten in bezwaar overgelegde verklaring van [bestuurder A].
Het betoog faalt.
7. Tot slot betogen appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij verwijtbaar hebben gehandeld. Zij hebben er alles aan gedaan om illegale tewerkstelling te voorkomen. Appellanten stellen dat zij altijd om een identiteitsdocument vragen en nu er VAR-verklaringen, beschrijvingen van het opleidings- en arbeidsverleden, diploma’s en identiteitsdocumenten zijn overgelegd alsmede bedrijfsnamen zijn opgegeven, mochten zij er van uitgaan dat de vreemdelingen hun werkzaamheden als zelfstandigen verrichtten.
7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Uit de hiervoor onder 5.1 weergegeven verklaringen van de vertegenwoordigers van appellanten volgt dat appellanten niet hebben gecontroleerd of de vreemdelingen in dit geval hun werkzaamheden feitelijk als zelfstandigen zouden verrichten en of zij voor de vreemdelingen in het bezit moesten zijn van tewerkstellingsvergunningen. Hierbij wordt verder in aanmerking genomen dat [appellante sub 3] blijkens de bij de boeterapporten gevoegde verklaring van [bestuurder A] erop heeft vertrouwd dat [appellant sub 1], als uitlener van de vreemdelingen, haar zaken goed op orde zou hebben. Verder hebben [appellante sub 2], [appellante sub 4] en [appellante sub 5], blijkens de bij de boeterapporten gevoegde verklaringen van hun wettelijke vertegenwoordigers, de onderhoudswerkzaamheden op de golfterreinen uitbesteed aan [appellante sub 3] en zich niet beziggehouden met de door [appellante sub 3] ingeschakelde greenkeepers. Door erop te vertrouwen dat [appellant sub 1] onderscheidenlijk [appellante sub 3] slechts greenkeepers zou laten werken conform de voorschriften van de Wav, zonder dit te controleren, hebben [appellante sub 3], onderscheidenlijk [appellante sub 2], [appellante sub 4] en [appellante sub 5] het risico genomen dat de werkzaamheden in strijd met de voorschriften van die wet zouden worden verricht en zij daarvoor zouden worden beboet. De door appellanten genoemde documenten maken dit niet anders, nu deze niet bepalend zijn voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen in dit geval de werkzaamheden feitelijk als zelfstandigen zouden verrichten en derhalve evenmin voor beantwoording van de vraag of appellanten aan de op hun rustende verantwoordelijkheid om bij aanvang van en tijdens de werkzaamheden na te gaan of de Wav werd nageleefd, hebben voldaan.
Het betoog faalt.
8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de onderscheiden besluiten van 20 oktober 2014 van de minister alsnog gegrond verklaren en die besluiten vernietigen. De onderscheiden besluiten van 29 april 2014 zullen worden herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 3 is overwogen, de bedragen van de opgelegde boetes vast te stellen op € 12.000,00 voor [appellant sub 1], € 22.500,00 voor [appellante sub 3], € 8.000,00 voor [appellante sub 2], € 10.250,00 voor [appellante sub 4] en € 10.250,00 voor [appellante sub 5] en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.
9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in bezwaar en beroep sprake was van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2015 in zaken nrs. 14/8397, 14/8398, 14/8396, 15/321 en 15/322;
III. verklaart de in die zaken ingestelde beroepen gegrond;
IV. vernietigt de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 oktober 2014, kenmerken WBJA/JA-WAV/1.2014.1124.001/BOB, WBJA/JA-WAV/1.2014.1163.001/BOB, WBJA/JA-WAV/1.2014.1155.001/BOB, WBJA/JA-WAV/1.2014.1161.001/BOB en WBJA/JA-WAV/1.2014.1162.001/BOB;
V. herroept de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 april 2014, kenmerken 071401414/04, 071401415/03, 071401416/03, 071401417/03 en 071401418/03;
VI. bepaalt dat de bedragen van de opgelegde boetes worden vastgesteld op € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend euro) voor [appellant sub 1], € 22.500,00 (zegge: tweeëntwintigduizend vijfhonderd euro) voor [appellante sub 3], € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro) voor [appellante sub 2], € 10.250,00 (zegge: tienduizend tweehonderdvijftig euro) voor [appellante sub 4] en € 10.250,00 (zegge: tienduizend tweehonderdvijftig euro) voor [appellante sub 5];
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 1], [appellante sub 3], [appellante sub 2], [appellante sub 4] en [appellante sub 5] in verband met de behandeling van de bezwaren, de beroepen en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.480,00 (zegge: tweeduizend vierhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant sub 1], [appellante sub 3], [appellante sub 2], [appellante sub 4] en [appellante sub 5] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 1.974,00 (zegge: negentienhonderdvierenzeventig euro) voor de behandeling van de beroepen en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 april 2016
164-800.
BIJLAGE
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 45
1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.
Artikel 49
In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, ﬁlialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge onderdeel 1, punt 1, van Bijlage VI bij het Verdrag betreffende de toetreding van de Republieken Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Ingevolge punt 5 mag een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Bulgarije blijven toepassen.
Ingevolge punt 14, tweede alinea, geven de huidige lidstaten, niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Wet arbeid vreemdelingen (zoals deze luidde tot 1 april 2014)
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.