ECLI:NL:GHARL:2016:8131
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.153.707/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/103843 / HA ZA 14-59)
arrest van 11 oktober 2016
in de zaak van
Diamond Invest B.V.,
gevestigd te Elim,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Diamond Invest
,
advocaat: mr. E.Tj. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. [bedrijf geintimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen:
[geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.P. Kleefstra, kantoorhoudend te Emmen .
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 februari 2016 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest is de comparitie van partijen bepaald op                           8 september 2016. Op de comparitie zijn mr. [NAAM], [geïntimeerde] en mr. [NAAM]. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
1.3
De vordering van Diamond Invest luidt:
“(…)
bij arrest, (…) uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis dat op 23 april 2014 door de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen onder zaaknummer G19/103843/ HA ZA 14-59 is gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
Primair
: geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 58.250,00 op de gronden voornoemd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag, vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en
Subsidiair
: tot betaling van geïntimeerde aan appellante een bedrag van € 29.125,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties. De kosten van het in het kader van deze hoger beroepsprocedure gelegde beslag daaronder uitdrukkelijk begrepen.”
1.4
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank, voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen met veroordeling van Diamond Invest in de proceskosten.
2
De feiten
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis van 23 april 2014 onder de randnummers 2.2 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling is niet gegriefd. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.
2.2
Diamond Invest is een investeringsmaatschappij die onder meer onroerende zaken beheert en verhuurt. Tot die onroerende zaken behoort het winkelcentrum aan [adressen] in [plaats] (hierna: het winkelcentrum).
2.3
Bij huurovereenkomst van 13 januari 2004 heeft Diamond Invest aan [geïntimeerde] met ingang van 24 oktober 2003 een bedrijfsruimte in het winkelcentrum in huur gegeven voor de duur van 10 jaar met de mogelijkheid tot voortzetting voor steeds 5 jaar. [geïntimeerde] heeft in die bedrijfsruimte overeenkomstig de contractuele bestemming een winkel in drogisterijartikelen geëxploiteerd.
2.4
Tot de huurovereenkomst behoort een allonge. In de allonge is onder meer opgenomen:
“
Verhuurder verklaart geen speciaalzaak in drogisterij-artikelen te zullen vestigen in fase 1, 2 of 3 van het winkelcentrum zoals dit in artikel 1 van de ontwikkelingsovereenkomst is aangegeven.
”
2.5
Artikel 11 van de huurovereenkomst geeft een regeling over het “Buitenterrein” en luidt:
“
Eventueel herstel en onderhoud van het buitenterrein, voor zover dit is ontstaan door of vanwege huurder, is voor rekening van huurder, ook al is in deze overeenkomst of de algemene bepalingen anders vermeld.
”
2.6
In artikel 2.1 van de huurovereenkomst is opgenomen dat van de huurovereenkomst deel uit maken de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer 73/2003 (hierna: algemene voorwaarden). In artikel 7 van de algemene voorwaarden is een boetebepaling opgenomen, luidende:
“
Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van      € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. (…)
”
2.7
Nadat Diamond Invest vanaf medio 2011 winkelruimte in het winkelcentrum ging verhuren aan Kruidvat en vervolgens vanaf oktober 2012 aan Action, die beide onder meer drogisterij-artikelen verkopen, is tussen partijen een geschil ontstaan dat tot diverse gerechtelijke procedures heeft geleid.
2.8
[geïntimeerde] heeft – vanwege de komst van Kruidvat in het winkelcentrum – de huurovereenkomst aan Diamond Invest tegen 23 oktober 2013 opgezegd.
2.9
Na op 19 juni 2015 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft Diamond Invest conservatoir beslag gelegd op een aan [geïntimeerde] toebehorende woning in [plaats] en conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank [plaats] en ABN Amro Bank.
3
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
Diamond Invest heeft na wijziging van eis gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 58.250,- aan contractuele boete, vermeerderd met rente en kosten. Aan de vordering heeft Diamond Invest ten grondslag gelegd dat de vrachtwagen die de winkel van [geïntimeerde] met grote regelmaat heeft bevoorraad in de nabijheid van de door [geïntimeerde] gehuurde bedrijfsruimte een verzakking van de verharding van het buitenterrein heeft veroorzaakt en dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 11 van de huurovereenkomst die verzakking niet heeft hersteld, zodat Diamond Invest recht heeft op de in artikel 7 van de algemene voorwaarden opgenomen contractuele boete. De gevorderde boete heeft betrekking op de periode vanaf
11 februari 2013 tot en met 5 november 2013 (233 dagen x € 250,-).
3.2
De kantonrechter, bij wie de zaak was aangebracht, heeft vervolgens bij tussenvonnis van 18 februari 2014 de zaak op grond van artikel 15 lid 2 Rv verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank, afdeling Privaatrecht (team handel), teneinde de zaak te voegen met 4 andere zaken die Diamond Invest tegen [geïntimeerde] had aangespannen.
3.3
Bij eindvonnis van 23 april 2014 heeft de rechtbank geoordeeld, dat Diamond Invest onvoldoende concrete, voor bewijs vatbare, feiten heeft gesteld waaruit kan volgen dat de door Diamond Invest gestelde verzakking van het buitenterrein uitsluitend is ontstaan door vrachtwagens die uitsluitend de winkel van [geïntimeerde] hebben bevoorraad. De rechtbank heeft de vordering van Diamond Invest afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
4
De beoordeling in hoger beroep
4.1
Diamond Invest komt met twee grieven op tegen het eindvonnis van 23 april 2014.
Met
grief 1
bestrijdt Diamond Invest de door de rechtbank aan artikel 11 van de huurovereenkomst gegeven uitleg, terwijl in
grief 2
er over wordt geklaagd dat Diamond Invest in de proceskosten is veroordeeld.
4.2
[geïntimeerde] voert aan dat Diamond Invest in haar hoger beroep niet ontvankelijk moet worden verklaard doordat het hof bij arrest van 18 maart 2014, welk arrest in kracht van gewijsde is gegaan, reeds over een zelfde vordering van Diamond Invest heeft beslist en die vordering heeft afgewezen. Die beslissing heeft volgens [geïntimeerde] tussen partijen gezag van gewijsde.
4.3
In het arrest van 18 maart 2014 heeft het hof beslist op het hoger beroep van [geïntimeerde] tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter) van 5 maart 2013, waarin [geïntimeerde] – na ten gevolge van een fout van de kantonrechter niet gehouden verweer - is veroordeeld tot betaling aan Diamond Invest van         € 368.750,- en de proceskosten. Het toegewezen bedrag is de totale som van een viertal vorderingen. Het hof heeft in hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Diamond Invest alsnog afgewezen met veroordeling van Diamond Invest in de proceskosten.
Eén van de vorderingen betrof de verschuldigde boete op grond van artikel 7 van de algemene voorwaarden. Aan die vordering had Diamond Invest ten grondslag gelegd dat de verharding op het buitenterrein is verzakt en dat [geïntimeerde] op grond van artikel 11 van de huurovereenkomst die verzakking heeft te herstellen. Doordat [geïntimeerde] dat nalaat, is hij volgens Diamond Invest de contractuele boete verschuldigd. De in die procedure gevorderde boete had betrekking op een periode die eindigde op 11 februari 2013.
Het hof heeft in het arrest van 18 maart 2014 overwogen dat Diamond Invest in het licht van het verweer van [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd naar voren heeft gebracht dat de verzakking van het buitenterrein slechts is ontstaan als gevolg van vrachtwagens die alleen de winkel van [geïntimeerde] hebben bevoorraad. Doordat Diamond Invest dit niet heeft onderbouwd is zij door het hof ook niet tot het leveren van bewijs toegelaten.
4.4
Het hof stelt vast dat de procedure die heeft geleid tot het arrest van het hof van                    18 maart 2014 tussen dezelfde partijen is gevoerd en daarin een vordering is ingesteld op dezelfde grondslag als in de onderhavige procedure. De vordering in de vorige procedure had evenwel betrekking op een eerdere periode, terwijl het hof in dat arrest geen uitleg heeft gegeven aan artikel 11 van de huurovereenkomst. Het hof oordeelde dat de vordering van Diamond Invest onvoldoende was onderbouwd, waarna de vordering op die grond is afgewezen. Onder deze omstandigheden heeft de beslissing van het hof in het eerder gewezen arrest van 18 maart 2014 voor de beoordeling van de onderhavige vordering geen gezag van gewijsde (vgl ECLI:NL:HR:1993:ZC1151). Dit leidt ertoe dat het hof dit verweer van [geïntimeerde] verwerpt.
4.5
Met grief 1 bestrijdt Diamond Invest de door de rechtbank aan artikel 11 van de huurovereenkomst gegeven uitleg.
4.6
Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer  redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).
4.7
Voorts stelt het hof voorop dat als grief 1 van Diamond Invest slaagt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich meebrengt dat de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg nog beoordeeld moeten worden.
4.8
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] twee verweren gevoerd betreffende de uitleg van artikel 11 van de huurovereenkomst. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij slechts aansprakelijk is als de schade aan het buitenterrein uitsluitend is ontstaan door vrachtenwagens die alleen zijn winkel hebben bevoorraad. De rechtbank heeft op basis van dit verweer de vordering van Diamond [geïntimeerde] afgewezen. Eén van de niet behandelde verweren van [geïntimeerde] is dat volgens hem de bewoordingen “voor rekening van” in artikel 11 van de huurovereenkomst zodanig dienen te worden uitgelegd dat Diamond Invest als verhuurder het buitenterrein onderhoudt en schade daaraan herstelt en als aan de verdere voorwaarden van artikel 11 van de huurovereenkomst is voldaan [geïntimeerde] als huurder de schade aan Diamond Invest heeft te vergoeden.
Uit doelmatigheidsoverwegingen zal het hof op beide verweren betreffende de uitleg van artikel 11 van de huurovereenkomst beslissen.
4.9
Voor het beantwoorden van de vraag welke uitleg aan artikel 11 van de huurovereenkomst dient te worden gegeven betrekt het hof de navolgende omstandigheden.
Partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep verklaard dat bij het totstandkomen van de huurovereenkomst artikel 11 niet is besproken en over die bepaling niet is onderhandeld.
Voorts behoort het buitenterrein tot het winkelcentrum, maar maakte het geen deel uit van de indertijd door [geïntimeerde] gehuurde winkelruimte waarvan hij een exclusief gebruiksrecht had. Het buitenterrein werd vooral gebruikt door bewoners van de achter het winkelcentrum gelegen appartementen en leveranciers van [geïntimeerde] , “ [winkel] ” en slagerij “ [X] ”.
Diamond Invest heeft als eigenaar van het buitenterrein er op zichzelf voor zorg te dragen dat het buitenterrein in goede staat van onderhoud verkeert, zodat de winkels kunnen worden bevoorraad en de bewoners hun appartementen kunnen bereiken. Dit brengt met zich mee dat Diamond Invest er belang bij heeft dat zij zelf het buitenterrein onderhoudt en eventuele schade aan het buitenterrein (tijdig) herstelt.
Volgens de bewoordingen van artikel 11 komt (eventueel) herstel en onderhoud van het buitenterrein “voor rekening van” [geïntimeerde] “voor zover dit is ontstaan door of vanwege huurder”. De bewoordingen “voor zover dit is ontstaan door of vanwege huurder” en het ontbreken van bijvoorbeeld het woord “mede” duidt erop dat alleen in het geval herstel of onderhoud van het buitenterrein noodzakelijk is door gedragingen die aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend, dat herstel en onderhoud “voor rekening van” [geïntimeerde] is. Het hof betrekt hierbij dat in het algemeen een huurder geen onderhouds- en herstelverplichting heeft voor een ruimte die niet tot het gehuurde behoort en door meerdere gebruikers wordt gebruikt.  Bovendien duiden de bewoordingen “voor rekening van” erop dat [geïntimeerde] de kosten van herstel en onderhoud heeft te betalen als er door of vanwege [geïntimeerde] schade aan het buitenterrein is ontstaan, waardoor dat buitentterrein door Diamond Invest hersteld of onderhouden moet worden.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat in artikel 11 van de huurovereenkomst niet een verplichting van [geïntimeerde] is neergelegd om zelf tot herstel of onderhoud van het buitenterrein over te gaan. Artikel 11 van de huurovereenkomst bevat de verplichting van [geïntimeerde] de schade te vergoeden in het geval Diamond Invest het buitenterrein heeft te herstellen of te onderhouden en de te vergoeden schade aan het buitenterrein uitsluitend is ontstaan door of vanwege [geïntimeerde] .
4.10
Doordat artikel 11 van de huurovereenkomst een verplichting inhoudt schade te vergoeden en geen verplichting tot herstel, heeft [geïntimeerde] door het niet herstellen van het buitenterrein artikel 11 van de huurovereenkomst hoe dan ook niet geschonden, zodat Diamond Invest deswege ook geen aanspraak kan maken op de contractuele boete.
4.11
Daarnaast heeft te gelden dat Diamond Invest feiten en omstandigheden heeft te stellen waaruit kan worden afgeleid dat het buitenterrein is verzakt, het buitenterrein herstel behoeft en de verzakking waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk wordt gehouden uitsluitend door of vanwege [geïntimeerde] is ontstaan.
Volgens Diamond Invest heeft [geïntimeerde] erkend dat het buitenterrein is verzakt en dat de verzakking ook door de vrachtwagen, die zijn winkel bevoorraadt, is veroorzaakt.
heeft betwist dat hij die erkenningen heeft gedaan.
Uit de processtukken leidt het hof af dat [geïntimeerde] (steeds) heeft betwist dat het buitenterrein is verzakt en dat, voor zover van verzakking sprake is, dit (mede) is veroorzaakt door de vrachtwagen die zijn winkel wekelijks bevoorraadde. Het hof heeft in de processtukken van [geïntimeerde] de door Diamond Invest gestelde erkenningen niet aangetroffen. Voorts heeft Diamond Invest in haar processtukken niet naar de vindplaats van die door haar gestelde erkenningen verwezen. Ook ter zitting in hoger beroep heeft Diamond Invest niet kunnen aangeven waar de door haar gestelde erkenningen in de processtukken van [geïntimeerde] staan.
Dit betekent dat [geïntimeerde] die feiten niet heeft erkend maar juist betwist, zodat Diamond Invest haar vordering met concrete feiten en omstandigheden heeft te onderbouwen. Diamond Invest heeft dat ook in deze procedure bij het hof nagelaten. Zo kan uit de door haar overgelegde foto’s niet worden afgeleid dat het buitenterrein is verzakt. De enkele opmerking in de brief van Diamond Invest van 13 januari 2012 is onvoldoende om de verzakking aannemelijk te achten. Voorts is de enkele omstandigheid dat een vrachtwagen, die de winkel van [geïntimeerde] bevoorraadde, gebruik maakte van het buitenterrein onvoldoende om aan te nemen dat daardoor het buitenterrein is verzakt. Zo ontbreken feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het buitenterrein is verzakt, de draagkracht van het buitenterrein, het (gebruikelijke) gewicht van de vrachtwagen die [geïntimeerde] bevoorraadde en dat de opgetreden verzakkingen aan de vrachtwagen die [geïntimeerde] bevoorraadde kunnen worden toegerekend.
4.12
Het voorgaande betekent dat grief 1 faalt. De rechtbank heeft daardoor terecht de vordering van Diamond Invest afgewezen en Diamond Invest in de proceskosten veroordeeld. Grief 2 slaagt daardoor evenmin.
4.13
Bij deze uitkomst van de procedure zal Diamond Invest als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. Het hof zal het salaris van de advocaat [NAAM]2 punten in tarief VI. De volgende omstandigheden zijn daartoe redengevend. Uit de processtukken blijkt dat Diamant Invest deze en vele andere gerechtelijke procedures tegen [geïntimeerde] is gestart uit onvrede met de door [geïntimeerde] tegen Diamond Invest gestarte procedure waarin schadevergoeding wegens schending van het exclusiviteitsbeding werd gevorderd. Ter zitting hebben beide partijen verklaard dat de rechtbank die vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen, Diamond Invest tegen dat vonnis niet in hoger beroep is gekomen maar aan dat vonnis nog geen uitvoering heeft gegeven, zodat de toegewezen schadevergoeding (nog) niet aan [geïntimeerde] is betaald. Deze opstelling van Diamond Invest leidt bij [geïntimeerde] tot substantiële kosten van rechtsbijstand die niet door het liquidatietarief worden gedekt. Voorts weegt mee dat op de door het hof gelaste comparitie van partijen [geïntimeerde] met zijn raadsman is verschenen en Diamond Invest slechts is verschenen bij haar advocaat.
5
Slotsom
De grieven 1 en 2 slagen niet. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en Diamond Invest als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten veroordelen, waarbij het salaris van de advocaat [NAAM]€ 6.526,- (2 punten, tarief VI).
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 23 april 2014;
veroordeelt Diamond Invest in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 704,- aan verschotten en op                          € 6.526,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. M.M.A. Wind en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 oktober 2016.