ECLI:NL:GHARL:2016:8568
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.199.300/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/410147 / KL ZA 16-56)
arrest van 25 oktober 2016 in het incident ex art. 351 Rv in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen:
[appellante]
,
advocaat: mr. H.W.E. Vermeer, kantoorhoudend te Amstelveen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna te noemen:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. S. Braspenning, kantoorhoudend te Amsterdam.
De rolbeslissing van het hof, locatie Arnhem, van 13 september 2016 wordt hier overgenomen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Op de rol van 20 september 2016 is de zaak aangebracht bij de locatie Leeuwarden van het hof en heeft [appellante] van eis geconcludeerd.
1.2
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, tevens incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ex art. 351 Rv;
- de conclusie van eis;
- de antwoordconclusie in het schorsingsincident (met één productie).
1.3
De conclusie van de appeldagvaarding strekt in de hoofdzaak tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 25 juli 2016 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen (in conventie) van [geïntimeerde] en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellante] (in reconventie), met compensatie van de proceskosten in beide instanties. In het incident vordert [appellante] schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis waarvan beroep tot drie maanden na de datum van het door het hof te wijzen eindarrest in dit hoger beroep.
1.4
[geïntimeerde] heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
1.5
Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en [geïntimeerde] heeft daartoe de stukken overgelegd.
2
De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1
Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.
2.2
[appellante] en [geïntimeerde] hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben gezamenlijk in eigendom, ieder voor de onverdeelde helft, de woning aan de [a-straat] 38 te [A] (hierna: de woning).
2.3
De samenleving van partijen is [in] 2012 beëindigd. Sedertdien bewoont [appellante] de woning met de drie kinderen van partijen van (thans) 24, 16 en 14 jaar. [appellante] heeft het eenhoofdige gezag over de minderjarige kinderen. [geïntimeerde] betaalt de helft van de eigenaarslasten van de woning.
2.4
In december 2013 heeft [geïntimeerde] [appellante] in rechte betrokken in kort geding en (na eiswijziging) onder meer gevorderd (samengevat) dat [appellante] onvoorwaardelijk meewerkt aan de verkoop van de woning. Ter gelegenheid van de zitting van de voorzieningenrechter (locatie Almere) van 8 januari 2014 hebben partijen op onderdelen van hun geschillen een minnelijke regeling bereikt. Voor zover thans relevant houden de toen gemaakte afspraken in dat partijen per 8 januari 2014 hun samenlevingscontract beëindigen en dat [appellante] haar medewerking zal verlenen aan het in de verkoop zetten van de woning. Verder zijn partijen overeengekomen dat zij opdracht zullen geven aan makelaarskantoor Hoekstra Van Eck te [A] (hierna: de makelaar) en dat de bepaling van de vraagprijs aan de makelaar wordt overgelaten. Zolang de woning niet is verkocht en geleverd, kan [appellante] met de kinderen de woning blijven gebruiken. Indien de woning is verkocht, dient [appellante] binnen drie maanden de woning (met de kinderen) te verlaten, of zoveel eerder als de koper de woning wil betrekken. Deze afspraken zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst die deel uitmaakt van het proces-verbaal van genoemde zitting van de voorzieningenrechter (locatie Almere).
2.5
Op 18 juni 2014 hebben partijen gezamenlijk een opdracht tot verkoop van de woning verstrekt aan de makelaar. De vraagprijs is bepaald op € 225.000,-.
2.6
De makelaar (in de persoon van [B] ) heeft op 23 januari 2015 aan partijen laten weten (samengevat) dat de woning in de huidige staat niet te verkopen is. De woning is rommelig, niet netjes, te achterstallig, donker, heeft te veel beschadigingen en loshangende zaken en het binnen- en buitenonderhoud is in slechte staat, aldus [B] , die zich baseert op de reacties van potentiële kopers na meer dan twintig bezichtigingen. [B] geeft verder aan dat bij de vaststelling van de vraagprijs rekening is gehouden met de slechte staat van onderhoud, maar dat doorgaan met bezichtigingen op deze manier geen zin heeft. [B] stopt daarom per 23 januari 2015 met bezichtigingen en wil pas weer actief gaan verkopen wanneer de presentatie van de woning voldoende is.
2.7
[appellante] heeft offertes laten uitbrengen voor werkzaamheden aan de woning. Het totaal van de offertes bedraagt meer dan € 19.000,-.
2.8
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd (samengevat) primair dat [appellante] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld de woning te verlaten en tot betaling van de helft van de kosten die [geïntimeerde] moet maken om de woning weer gereed te maken voor de verkoop, subsidiair dat [appellante] wordt veroordeeld om de adviezen van de makelaar op te volgen en de woning verkoopklaar te (laten) maken. Met daarbij zowel primair als subsidiair veroordelingen van [appellante] om - op straffe van verbeurte van een dwangsom - haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning door de (een) makelaar alsmede aan de verkoop en levering, met bepaling dat - indien medewerking van [appellante] ook na verbeurte van de eerste dwangsom uitblijft - het vonnis in de plaats treedt van de rechtshandelingen die [appellante] dient te verrichten, alles met veroordeling van [appellante]  tot betaling van de helft van de makelaars- en notariskosten, kosten rechtens.
2.9
In reconventie heeft [appellante] in eerste aanleg gevorderd (samengevat) dat [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de kosten van reparatie en achterstallig onderhoud, kosten rechtens.
2.10
De voorzieningenrechter heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 maart 2016. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat partijen bij die gelegenheid hebben afgesproken om op 4 april 2016 samen met de makelaar door de woning te gaan en te bespreken welke werkzaamheden uitgevoerd moeten worden om de woning verkoopbaar te maken. Ook zullen partijen advies vragen aan de makelaar over maatregelen die de verkoop zouden kunnen bevorderen en zullen zij, bij gebrek aan financiële armslag om de vereiste werkzaamheden te doen uitvoeren, in overleg met de makelaar de vraagprijs aanpassen.
2.11
Naar aanleiding van het gesprek met partijen op 4 april 2016 heeft de makelaar per e-mail van 11 april 2016 bevestigd dat (samengevat) de volgende verbeterpunten zijn besproken:
- de woning is donker. Met name keuken en woonkamer, waar de luxaflex aan de voorzijde niet open kon en er geen verlichting aanwezig was;
- entree zoveel mogelijk vrij en licht houden;
- beschadigde luxaflexen geven een rommelige indruk;
- woning opgeruimd houden;
- douche in de badkamer ligt open, koper zal zich realiseren dat hier het nodige aan gedaan moet worden;
- werkende verlichting in alle ruimtes;
- loshangend keukenfrontje vastzetten.
2.12
De makelaar heeft de verkoopactiviteiten op 10 mei 2016 hervat.
2.13
[appellante] heeft op 12 mei 2016 de sleutels van de woning bij de makelaar opgehaald.
2.14
Het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van 25 juli 2016, waarvan beroep, luidt als volgt:
"5.1	gebiedt [appellante] om de woning van partijen [...] uiterlijk op 25 oktober 2016 te verlaten en bepaalt dat [geïntimeerde] met uitsluiting van [appellante] vanaf de datum dat [appellante] de woning verlaten heeft, gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de gezamenlijke woning als voornoemd;
5.2
veroordeelt [appellante] om -zodra zij de woning heeft verlaten- volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan het weer in de verkoop nemen en houden van de woning door de makelaar conform de onder 2.8 bedoelde overeenkomst [
hof: de opdrachtovereenkomst met de makelaar van 18 juni 2014
] onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per keer, met een maximum van € 7.500,00, dat [appellante] weigert haar medewerking te verlenen;
5.3
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt."
3
De beoordeling in het incident
3.1
[appellante] heeft zes genummerde grieven ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep. Ter onderbouwing van haar incidentele vordering heeft [appellante] (samengevat) het navolgende aangevoerd. De tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep draagt niet bij aan de oplossing van het geschil tussen partijen, maar heeft wel dadelijk vergaande nadelige gevolgen voor [appellante] . De voorzieningenrechter heeft overwogen dat wanneer de woning verkocht is, [appellante] ook binnen drie maanden zou moeten verhuizen. Volgens [appellante] is dat echter geen reden haar nu dan maar meteen op een termijn van drie maanden uit het huis te zetten. [appellante] kan - met de drie kinderen, waarvan twee minderjarig - niet gemakkelijk andere woonruimte vinden. Een verhuizing zal voor haar en de kinderen veel ongerief meebrengen, welk ongerief [appellante] bij verkoop van de woning noodgedwongen voor lief zal nemen. De omstandigheid dat dat ongerief haar eens ten deel zal vallen, is geen reden om haar dat eerder ten deel te laten vallen, aldus [appellante] .
3.2
[geïntimeerde] heeft in zijn antwoordconclusie in het incident aangevoerd (samengevat) dat de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep wel zal bijdragen aan de oplossing van het conflict. Zodra de woning is verkocht, is het conflict tussen partijen over de woning opgelost, aldus [geïntimeerde] . Volgens hem is gebleken dat [appellante] de woning niet netjes en verzorgd heeft gepresenteerd aan potentiële kopers. Wanneer hij, [geïntimeerde] , in de woning verblijft, kan hij ervoor zorgen dat de woning zo aantrekkelijk mogelijk wordt gepresenteerd. [geïntimeerde] stelt dat hij belang heeft bij verkoop van de woning, nu hij reeds vier en een half jaar de helft van de eigenaarslasten voldoet. Er was een kort geding nodig om de woning ruim twee jaar nadat partijen uit elkaar gegaan zijn in de verkoop te zetten. Een half jaar nadien, begin 2015, heeft de makelaar zijn verkoopactiviteiten gestaakt. Voor het verrichten van kleine, verkoopbevorderende werkzaamheden werd [geïntimeerde] toen door [appellante] echter niet in de woning toegelaten. [appellante] heeft op 12 mei 2016 de sleutels van de woning bij de makelaar opgehaald met de mededeling dat zij niet met de makelaar verder wilde. Er ligt echter een door beide partijen getekende opdracht aan de makelaar en hij heeft [appellante] geen toestemming gegeven voor het intrekken dan wel beëindigen van de opdracht aan de makelaar, aldus [geïntimeerde] .
3.3
De vraag waar het in het incident om gaat, is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij de beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar arresten van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688) en 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008: BC5012):
( i)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
(ii)	Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii)	Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv)	Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(v)	Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
3.4
De voorzieningenrechter heeft zijn veroordelingen zonder nadere motivering uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 3.3 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven.
3.5
De voorzieningenrechter heeft zijn beslissing onder meer gebaseerd op de overweging dat vaststaat dat [appellante] onvoldoende meewerkt aan de verkoop van de woning en daarmee de verkoop vertraagt of bemoeilijkt (rechtsoverweging 4.8). Voorts heeft de voorzieningenrechter het belang van [appellante] en de kinderen om in de woning te blijven, afgewogen tegen het belang van [geïntimeerde] om de woning tegen een zo hoog mogelijke prijs te verkopen, waarvoor het nodig is dat de bewoner van de woning optimaal meewerkt met de makelaar. De voorzieningenrechter heeft meer gewicht toegekend aan het belang van [geïntimeerde] . Hierbij heeft hij meegewogen dat [appellante] en de kinderen op enig moment toch zullen moeten verhuizen en dat [appellante] ter zitting de verwachting heeft uitgesproken dat zij met de kinderen bij haar moeder in kan trekken.
3.6
Voor zover met het standpunt van [appellante] , zoals weergegeven in 3.1, is bedoeld dat de voorzieningenrechter zijn beslissing enkel en alleen heeft gebaseerd op de overweging dat - wanneer de woning verkocht is - [appellante] ook binnen drie maanden zou moeten verhuizen, berust dit op een onjuiste lezing van het vonnis waarvan beroep. Voor zover in de stellingen van [appellante] besloten ligt dat het oordeel van de voorzieningenrechter berust op (een) juridische misslag(en), gaat het hof hieraan voorbij. Van een juridische misslag is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was. Of het oordeel van de voorzieningenrechter zoals samengevat in 3.5 stand houdt, zal door het hof in de hoofdzaak worden beoordeeld. Van een evidente vergissing in het recht is in ieder geval geen sprake.
3.7
Voor zover de stellingen van [appellante] erop neerkomen dat de voorzieningenrechter - met verwerping van haar verweren, waaronder het verweer dat de makelaar zijn geloofwaardigheid heeft verloren, dan wel dat [appellante] terecht het vertrouwen in de makelaar heeft verloren - de primaire vordering van [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegewezen, stuiten deze erop af dat de kans van slagen van het appel bij de beoordeling van dit incident in beginsel buiten beschouwing blijft. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd ziet het hof onvoldoende aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen.
3.8
Op het voorgaande stuit de incidentele vordering af. In aanvulling daarop overweegt het hof dat bij de hiervoor in 3.3 onder (ii) vermelde belangenafweging een belangrijk gezichtspunt is dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Mede tegen deze achtergrond en uitgaande van het beroepen vonnis en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, ziet het hof onvoldoende grond voor het oordeel dat het belang van [appellante] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dient te prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] bij executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 25 juli 2016. Het is evident dat [geïntimeerde] belang heeft bij voortgang in de verkoopactiviteiten van de woning, zeker gezien de impasse waarin die - ook volgens de stellingen van [appellante] - is geraakt en gelet op het aanmerkelijke tijdsverloop sedert het uiteengaan van partijen. [appellante] stelt daar tegenover dat zij voor zichzelf en de kinderen niet gemakkelijk andere woonruimte kan vinden, maar zij onderbouwt dat geenszins, noch betwist [appellante] dat zij ter zitting van de voorzieningenrechter de verwachting heeft uitgesproken dat zij met de kinderen bij haar moeder in kan trekken. Naar 's hofs oordeel weegt het ongerief voor [appellante] (en de kinderen) in dit geval niet op tegen het belang van [geïntimeerde] . De vordering in het incident ex art. 351 Rv zal dan ook worden afgewezen.
3.9
De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
3.10
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incident ex art. 351 Rv
wijst de vordering af;
bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van
8 november 2016
voor memorie van antwoord.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. J.D.S.L. Bosch en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 oktober 2016.