ECLI:NL:GHSHE:2013:5225
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


arrest
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.132.386/01
arrest van 5 november 2013
gewezen in het incident ex art. 223 Rv in de zaak van
1
Mosquitno B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
MRF Investments B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[appellante 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[appellant 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. B.L.G. Moolhuijsen te Roermond,
tegen
Edco [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. G.A. van Meeteren te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnissen van 18 juli 2012 en
3 juli 2013 tussen appellanten – Mosquitno (c.s.) – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde – Edco – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/04/113925/HA ZA 12-39)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties, incidentele vordering en eiswijziging;
- de antwoordmemorie in het incident.
De uitspraak in het incident is bepaald op heden.
3. 	De beoordeling
In het incident
3.1
Bij de beoordeling van dit incident wordt uitgegaan van het navolgende.
a. a)	Mosquitno handelt onder meer in armbandjes waarin citroenolie is verwerkt.
b) 	Edco is een handelsonderneming die producten inkoopt ten behoeve van de detailhandel.
c) 	Mosquitno heeft in 2011 diverse partijen armbandjes aan Edco verkocht en geleverd.  Hiervoor heeft Mosquitno vier facturen opgemaakt en aan Edco verzonden:
- factuur van 10 juni 2011 ad 		€     7.140,--;
- factuur  van 8 juli 2011 ad 		€   10.710,--;
- factuur van 20 juli 2011 ad	 	€ 148.214,50;
- factuur van 16 augustus 2011 ad 	€ 147.798,--.
Edco heeft de eerste drie facturen betreffende een totaalbedrag van € 166.064,50 aan Mosquitno betaald en de vierde factuur van 16 augustus 2011 ad € 147.798,-- onbetaald gelaten.
d) 	Op of omstreeks 9 november 2011 heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) bij een bezoek aan Edco de armbandjes aangetroffen en geconstateerd dat Edco in strijd handelde met art. 20 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden door een gewasbeschermingsmiddel of biocide (de citroenolie) op de markt te brengen dat niet ingevolge deze wet is toegelaten of is geregistreerd. De NVWA heeft daarop een verbod aan Edco opgelegd om de aanwezige voorraad armbandjes binnen de EU te verhandelen. De NVWA heeft met Edco afgesproken dat de verhandeling van de armbandjes wordt beëindigd. Volgens Edco zijn de reeds doorverkochte armbandjes door haar teruggehaald.
e)  	Bij brief van 23 november 2011 heeft Edco alle koopovereenkomsten met Mosquitno die betrekking hebben op de armbandjes buitengerechtelijk ontbonden.
f) 	Edco heeft Mosquitno c.s. in rechte betrokken.
3.2
Edco heeft – kort samengevat – in conventie de terugbetaling van de voldane koopsommen van € 166.064,50 gevorderd. Daarnaast heeft Edco € 125.145,30 aan geleden schade gevorderd alsmede € 16,38 per dag dat de armbandjes nog bij Edco staan opgeslagen. Edco beroept zich met betrekking tot de armbandjes op het retentierecht en is pas bereid om de armbandjes aan Mosquitno terug te geven nadat Mosquitno haar vordering aan Edco heeft voldaan.
3.3
Mosquitno c.s. heeft in reconventie betaling van de openstaande factuur van
€ 147.798,-- gevorderd. Voorts heeft Mosquitno voorwaardelijk - voor het geval de rechtbank de ontbindingen in stand zou laten - de afgifte van de armbandjes gevorderd, op straffe van een dwangsom.
3.4
Bij het bestreden eindvonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank - samengevat - Mosquitno veroordeeld
- tot betaling van € 166.064,50 (e.e.a. vermeerderd met de wettelijke handelsrente);
- tot betaling van €   42.354,46, voor een gedeelte van € 39.741,33 waarvoor appellanten sub 2,3 en 4 hoofdelijk aansprakelijk zijn (vermeerderd met de wettelijke rente);
- in de proceskosten en beslagkosten van Edco, voor een gedeelte waarvoor appellanten sub 2 en/of sub 3 en/of sub 4 hoofdelijk aansprakelijk zijn (vermeerderd met de wettelijke rente).
De rechtbank heeft de overige vorderingen, waaronder die in reconventie, afgewezen.
3.5
Mosquitno c.s. vordert in het onderhavige incident Edco te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen arrest alle goederen die door Mosquitno aan Edco zijn geleverd betrekking hebbende op de factuur van 16 augustus 2011 in ongeschonden staat aan Mosquitno terug te geven / af te geven c.q. over te dragen op het adres van [geadresseerde] te [vestigingsplaats] ( [adres] ), althans enig ander adres als door het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Edco in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van Edco in de kosten van dit incident.
3.6
Het hof constateert dat voldaan is aan de eerste twee (minimum) vereisten van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv. Het incident is opgeworpen in het kader van de aanhangige appelprocedure en er bestaat voldoende samenhang tussen de provisionele vordering en de hoofdvordering. Gelet op de wijziging in appel van haar reconventionele vordering vordert Mosquitno in hoofdzaak onder meer teruglevering van de onbetaald gebleven armbandjes.
3.7
Voorts dient bij de beslissing op de provisionele vordering de belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen.
3.7.1
Het hof stelt voorop dat Mosquitno c.s. de ontbinding van de koopovereenkomsten heeft erkend en dat als gevolg van die ontbinding ongedaanmakingsverplichtingen tussen partijen zijn ontstaan. Dit houdt in dat Edco in beginsel verplicht is de niet betaalde armbandjes terug te leveren aan Mosquitno. Edco heeft echter een beroep gedaan op het retentierecht (opschorting van haar verplichting tot afgifte van de armbandjes). De overweging van de rechtbank in het bestreden vonnis dat Edco geen misbruik heeft gemaakt van haar retentierecht, strekt in de onderhavige procedure tot uitgangspunt. Hetgeen Mosquitno c.s. in afwijking hiervan heeft aangevoerd, stuit naar het voorlopig oordeel van het hof af op het bepaalde in artikel 3:290 en 6:52 lid 2 BW.
3.7.2
Enerzijds heeft Edco belang bij instandhouding van het haar toekomende retentierecht, teneinde zekerheid te hebben voor betaling van hetgeen Mosquitno c.s. aan haar verschuldigd is. Anderzijds heeft Mosquitno c.s. er belang bij om de niet betaalde armbandjes (ongeveer 50.000 stuks), die zij op enig moment terug zal krijgen, nog te gelde te maken. Nu Edco zelf stelt méér dan 50.000 stuks armbandjes onder zich te houden, blijft bij teruglevering van de niet betaalde armbandjes een deel van het retentierecht in stand. Het hof is van oordeel dat het belang van Mosquitno c.s. om de niet betaalde armbandjes alsnog te gelde te maken dient te prevaleren boven het belang van Edco bij uitoefening van haar (volledige) retentierecht. Dit oordeel neemt niet weg dat Edco van haar kant belang heeft bij zekerheid voor betaling van hetgeen aan haar verschuldigd is. Het hof zal daarom bij wijze van voorlopige voorziening Edco gelasten alle armbandjes die door Mosquitno aan Edco zijn geleverd en die betrekking hebben op de factuur van 16 augustus 2011 aan Mosquitno c.s. terug te geven, binnen 7 dagen nadat Mosquitno c.s. aan Edco een bedrag van € 125.000,-- in mindering op het door haar ingevolge het bestreden vonnis aan Edco verschuldigde zal hebben betaald. Voor het geval Edco niet aan deze veroordeling zal voldoen, zal zij een dwangsom verbeuren zoals nader in het dictum is bepaald.
3.8
Edco zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident. Deze kosten aan de zijde van Mosquitno c.s. worden vastgesteld op
1 punt ad € 894,- voor salaris advocaat [NAAM].
In de hoofdzaak
3.9
De zaak is reeds eerder naar de rol van heden verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
veroordeelt Edco tot afgifte aan Mosquitno c.s. van alle armbandjes die door Mosquitno aan Edco zijn geleverd en die betrekking hebben op de factuur van 16 augustus 2011, binnen 7 dagen nadat Mosquitno c.s. aan Edco een bedrag van € 125.000,-- in mindering op het door haar ingevolge het bestreden vonnis aan Edco verschuldigde zal hebben betaald;
bepaalt dat Edco voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij met deze veroordeling in gebreke blijft aan Mosquitno c.s. een dwangsom van € 2.500,-- zal verbeuren;
bepaalt dat boven de som van € 125.000,-- geen dwangsommen meer worden verbeurd;
veroordeelt Edco in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van Mosquitno c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in de hoofdzaak:
verstaat dat de zaak reeds eerder naar de rol van heden is verwezen voor memorie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.