ECLI:NL:GHARL:2016:7343
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.116.200/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 533417 CV EXPL 12-428)
arrest van 13 september 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. T. Binnema, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
TCE Gofour B.V.,
gevestigd te Stadskanaal,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
TCE
,
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 februari 2015 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
- een deskundigenbericht;
- een memorie na deskundigenbericht van [appellant] ;
- een antwoordmemorie na deskundigenbericht van TCE.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling in het principaal appel
2.1
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof ing. [B] (hierna: de deskundige), verbonden aan Lengkeek Expertises, tot deskundige benoemd teneinde een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen
1) Heeft de capaciteit van de buitenboiler tot gevolg dat deze niet zonder problemen, bestaande in het terugslaan van rookgassen en het ontstaan van roetvorming, kan functioneren in combinatie met het verwarmingssysteem van [appellant] ?
2) Zo ja, kunnen de hiervoor bedoelde problemen worden opgelost door verlenging van het rookkanaal of op andere wijze? Indien u deze vraag bevestigend mocht beantwoorden, wilt u dan een inschatting geven van de hiermee gemoeide kosten?
3) Heeft de buitenboiler voldoende verwarmingscapaciteit voor de woning van [appellant] ?
4) Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
2.2
De deskundige heeft in zijn rapport d.d. 26 november 2015 de door het hof gestelde vragen als volgt beantwoord:
"1. Heeft de capaciteit van de buitenboiler tot gevolg dat deze niet zonder problemen, bestaande in het terugslaan van rookgassen en het ontstaan van roetvorming, kan functioneren in combinatie met het verwarmingssysteem van [appellant] ?
De capaciteit van de buitenboiler is dermate hoog dat deze naar verwachting slechts enkele
malen per dag in (vol) bedrijf zal zijn. Verspreid over de dag zal dus verschillende malen het
vuur opstarten (oplaaien) en, na verwarming van het boiler water, het vuur weer zal temperen doordat de luchttoevoer aan de boiler automatisch wordt geknepen.
Hoe vaak dit gebeurt, is afhankelijk van de daadwerkelijke warmtebehoefte van de woning.
Gezien het vermogen van de luchtverwarmer en de mogelijkheid hiervan te moduleren, is de
verwachting dat slechts een beperkte warmtecapaciteit vanuit de buitenboiler nodig zal zijn.
Dit kan echter pas geobjectiveerd worden bij een volledig werkende installatie tijdens het
stookseizoen.
Wel kan in dit verband opgemerkt worden dat het aannemelijk is dat de boiler telkens op
temperatuur moet komen en gedurende deze periode zal er meer rook vrijkomen en is de kans op condensatie en roetvorming in het rookgaskanaal groter. Dit is geen gewenste situatie en zal de goede werking van de buitenboiler beperken. Dit aspect kent een directe relatie met het vermogen van het verwarmingssysteem van [appellant] .
2. Zo ja, kunnen hiervoor bedoelde problemen worden opgelost door verlenging van het rookkanaal of op andere wijze? Indien u deze vraag bevestigend mocht beantwoorden, wilt u dan een inschatting geven van de hiermee gemoeide kosten?
Sowieso blijkt uit het onderzoek dat de leidingen verlengd moeten worden. Op grond van de
eisen vanuit de fabrikant zal de schoorsteen met 5 meter verlengd moeten worden, waarbij
ook de schoorsteen ondersteund zal moeten worden. De kosten hiervoor zijn globaal
€ 2.500,00 exclusief btw, uitgaande van gebruik van tuidraden als verankering. Wel dient opgemerkt te worden dat de huidige opstelplaats volgens de eisen van de fabrikant niet toegestaan is.
Verlenging van het rookgaskanaal biedt echter geen oplossing voor de problemen rond de
beperkte vermogensafname en de gevolgen hiervan op het stookgedrag van de boiler (zoals
beschreven onder punt 6.3.1) Ondanks dat de trek toeneemt, is de verwachting van de deskundige dat de lange periodes tussen het opstoken van het vuur, erin resulteren dat de lucht in de schoorsteen afkoelt, hetgeen juist de trek bij het opstoken beperkt.
3. Heeft de buitenboiler voldoende verwarmingscapaciteit voor de woning van [appellant] ?
Ja, de buitenboiler heeft meer dan voldoende verwarmingscapaciteit voor de woning van [appellant] .
4. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
Ja, op basis van het onderzoek wil ik nog het volgende onder de aandacht brengen. Zoals eerder vermeld bestaat er discussie tussen partijen rond het adviestraject voorafgaande aan de aankoop van de buitenboiler. Deze discussie heeft vooral betrekking op het feit in hoeverre TCE kennis had van de aard van de verwarming van [appellant] . Zoals eerder vermeld heeft deze discussie geen betrekking op het onderzoek en is derhalve ook buiten beschouwing gelaten.
Wel verklaarde TCE, tijdens de gezamenlijke bespreking van partijen ten kantore van Lengkeek, dat zij zich bij de advisering van de buitenboiler (volledig) had gebaseerd op het gasverbruik van [appellant] . In mijn optiek kan op basis van alleen het gasverbruik geen goed advies worden gegeven zonder ook de achtergrond/opbouw van het gasverbruik te kennen. De reden voor aanschaf van een dergelijke buitenboiler zal in hoofdzaak economisch zijn. De investering zal op enig moment terugverdiend moeten worden en beoogd wordt uiteindelijk tot een positief financieel resultaat te komen. Nog onverlet binnen welke termijn dit zal plaatsvinden en wat redelijk is, kan een dergelijke overweging alleen worden gemaakt op basis van juiste uitgangspunten. TCE stelt in dit verband op haar website (citaat): "TCE heeft als doelstelling om zowel bedrijven als consumenten te helpen met gebruiksvriendelijke en duurzame oplossingen. Een van de eisen is dat de oplossingen betaalbaar zijn. Daarnaast moeten ze in hooguit vijf jaren terug te verdienen zijn."
Voor de aanbieding van de installatie aan [appellant] , heeft TCE zich (slechts) gebaseerd op het
totale (jaarlijkse) aardgasverbruik zonder hierbij de afweging te maken hoe dit aardgasverbruik tot stand komt. In het geval van [appellant] blijkt (achteraf) dat maar een beperkt deel van het gasverbruik voor rekening komt van de luchtverwarmer, het overige zal voor andere doeleinden (zoals mogelijk warm tapwater bereiding) worden gebruikt."
Ad 1 De capaciteit van de buitenboiler
2.3
Uit de bevindingen van de deskundige volgt dat de kern van het probleem is gelegen in het feit dat de boiler een te grote capaciteit heeft voor het verwarmingssysteem van [appellant] , waardoor - volgens de deskundige - het verbrandingsproces in de boiler regelmatig wordt gesmoord en opnieuw opgestart zal moeten worden. Hierdoor zal er meer rook vrijkomen en is de kans op condensatie- en roetvorming in het rookgaskanaal groter. Dit is volgens de deskundige
"geen gewenste situatie"
en
"zal de goede werking van de buitenboiler beperken"
.
"Hoe ernstig dit zal zijn, is pas nader te beoordelen aan de hand van metingen tijdens de normale werking van het systeem. Periodes tussen warmtetoevoer aan het water vanuit de boiler, worden bepaald door de warmtevraag van de woning. Deze warmtevraag is weer afhankelijk van de isolatiegraad van de woning, het te verwarmen oppervlak, ventilatie van de woning, et cetera. Zonder deze gegevens dan wel metingen tijdens bedrijf, zal niet aan te geven zijn hoe vaak de buiten boiler per dag zal opwarmen."
, aldus de deskundige (deskundigenrapport, pagina 11-12). Verlenging van het rookkanaal biedt volgens de deskundige geen oplossing voor dit probleem.
2.4
De bevindingen van de deskundige stroken met de bevindingen van de heer [C] die zijn neergelegd in het rapport van ZNEB van 25 augustus 2011 (zie het tussenarrest van 8 juli 2014 onder 2.1.11), zoals weergegeven op pagina 3-4:
"(…) Op volle capaciteit vraagt de installatie dus circa 0,008 m3 hout.
Indien de outdoorboiler voor circa de helft wordt gevuld met hout, ligt er circa 0,4 m3 hout in de vuurkist. Deze hoeveelheid hout is voldoende voor een maximale capaciteitsvraag gedurende circa 48 uur.
Aangezien de installatie nimmer permanent de volledige capaciteit benodigt, is de voorraad brandstof (hout) in de vuurkist ruimschoots voldoende voor een langere termijn dan 48 uur. Tijdens perioden van beperkte warmtevraag, als er niemand aanwezig is, tijdens de voor- en naseizoenen of tijdens de nachtelijke uren, is de warmtevraag zodanig verminderd dat met de voorraad brandstof in de vuurkist een nog langere periode kan worden overbrugd.
Uit de bovenstaande berekening kan worden geconcludeerd dat de outdoorboiler veelvuldig op de maximaal ingestelde watertemperatuur de luchttoevoer van de vuurkist gaat smoren.
Ten gevolge van een verminderde luchttoevoer zal het vuur doven en gaat de aanwezige houtmassa smeulen en na een bepaalde tijd zal het vuur zelfs geheel doven.
Als de temperatuur in de vuurhaard lager wordt, dalen ook de temperaturen van de rookgassen. Dientengevolge daalt ook de thermische trek van de rookgassen en zullen de rookgassen na verloop van tijd terugslaan in de vuurhaard ten gevolge van een onvolledige verbranding.
Op het moment dat de luchttoevoer van de vuurkist wordt geopend zal het vuur langzaam aanwakkeren en de thermische trek van het rookkanaal zal weer langzaam op gang komen. De inmiddels gevormde roetdelen zullen dan via het rookgaskanaal worden uitgestoten en zullen neerslaan in de omgeving.
Indien het rookgaskanaal wordt verlengd tot circa 11 meter, koelen de rookgassen bij bepaalde temperaturen nog harder af, waardoor het risico van terugslaan van rookgassen en roetvorming nog hoger wordt. (…)"
2.5
TCE bestrijdt de bevinding van de deskundige dat de boiler steeds aan en uit zal gaan ("starts" en "stops" zal maken). De deskundige miskent volgens TCE de goede isolatie van de boiler, waardoor na verbranding de warmte van het water tenminste enkele dagen behouden blijft en er dus niet continue verwarming/verbranding hoeft plaats te vinden om de warmtevoorraad op peil te houden (antwoordmemorie na deskundigenbericht onder 3).
De deskundige heeft volgens TCE de werking van de boiler niet onderkend. Zo kan het water op 95 graden, maar ook zelfs op 65 graden worden gestookt (en alle tussenliggende temperaturen), wat tezamen met de hoeveelheid hout die wordt ingevoerd, bepaalt hoeveel energie de boiler opwekt. Bovendien kan met de computerinstallatie die bij de boiler behoort, worden geregeld wanneer de kleppen van de boiler open en dicht gaan. De wijze waarop de boiler energie opwekt, kan dus in hoge mate worden gereguleerd, aldus TCE (antwoordmemorie na deskundigenbericht onder 12).
Voorst stelt TCE dat de deskundige zich niet in de technische eigenschappen van de boiler (waaronder de isolatie) heeft verdiept, noch aan de hand van een onderzoek aan de litigieuze boiler, noch aan de hand van anderszins kenbare technische gegevens van de boiler. Dit maakt de bevindingen van de deskundige volgens TCE zonder waarde. TCE biedt ter zake nader (tegen)deskundigenbewijs of (tegen)getuigenbewijs van haar medewerkers en bestuurder en van medewerkers van TÜV (antwoordmemorie na deskundigenbericht onder 3).
2.6
Naar aanleiding van de gelijkluidende kritiek van TCE op de aanname in het concept-deskundigenrapport dat de boiler per stookbeurt steeds op grote kracht werkt en dat er steeds veel tijd zit tussen de stookmomenten, heeft de deskundige het volgende opgemerkt (pagina 22-23):
"(…) dit standpunt deel ik niet. De wijze van opwekking van warmte (door verbranding van hout) is niet modulerend. Dit is ofwel aan (branden) of uit (smoren) van het verbrandingsproces. De watertemperatuur kan wel geregeld worden en wel door regeling van de brandduur van de boiler.
De boiler kan 75W aan verwarming leveren. Als aanmerkelijk minder vermogen nodig is, kan dat alleen door het verbrandingsproces in de boiler te smoren. Dit leidt tot het meermaals opstoken en smoren van het proces. Hoe vaak dit gebeurt is op voorhand inderdaad niet aan te geven; dat dit gezien de uitleg van de installatie en wijze van regeling gebeurt, is zeker. Deze opmerking heeft derhalve niet tot aanpassing van het rapport geleid."
Naar aanleiding van de kritiek van TCE, dat de deskundige er in het concept-deskundigenrapport ten onrechte aan voorbij is gegaan dat de boiler een (goed geïsoleerd) warmtevat van 900 liter heeft, hetgeen een significant economisch voordeel oplevert ten opzichte van een heteluchtsysteem (dat geen warmtebuffer kent), heeft de deskundige het volgende opgemerkt (pagina 23-24):
"(…) de opmerking dat de aanwezigheid van een 900 liter buffervat een voordeel biedt ten opzichte van het heteluchtsysteem (dat geen warmtebuffer kent) is onjuist. Een heteluchtsysteem is dermate snel in opwarming van de woning dat er geen warmtebuffer nodig is. Een warmtebuffer heeft thermisch gezien tot nadeel dat dit aan afkoeling onderhevig is (ongeacht de mate van isolatie) en dus meer energie zal kosten dan een systeem zonder buffer. Op die gronden is de ingenomen stelling onjuist en heeft dit niet tot aanpassing van het rapport geleid."
2.7
Gelet op de gemotiveerde kritiek van TCE op het deskundigenrapport, zal het hof een meervoudige comparitie van partijen gelasten teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen en een schikking te beproeven. Het hof zal op de voet van artikel 194 lid 5 Rv gelasten dat de deskundige bij deze comparitie aanwezig zal zijn teneinde een nadere mondelinge toelichting op zijn rapport te geven. De deskundige heeft zijn kosten ter zake van deze verschijning inclusief reistijd begroot op een bedrag van € 1.250,08 (inclusief btw). Het hof zal [appellant] opdragen om deze kosten bij wege van voorschot ter griffie te deponeren (artikel 195 Rv).
Het hof stelt vast dat TCE bewijs heeft aangeboden (i) door middel van geschriften, (ii) het doen horen van getuigen, onder wie medewerkers van TÜV Reinland, (iii) een (nader) deskundigenbericht, (iv) het doen horen van getuigen-deskundigen en (v) een gerechtelijke plaatsopneming. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Bewijs door middel van geschriften had TCE spontaan in het geding kunnen brengen. Daarvoor is geen toestemming van de rechter nodig. Voor het gelasten van een tweede deskundigenbericht en een plaatsopneming ziet het hof geen aanleiding. Wat betreft het aanbod tot het doen horen van getuigen-deskundigen, zal het hof TCE op de voet van artikel 200 Rv in de gelegenheid stellen een deskundige ter zitting mee te brengen opdat deze kan worden gehoord. Ten aanzien van het aanbod getuigen te doen horen houdt het hof de beoordeling aan in afwachting van het resultaat van de comparitie.
Ad 2 Verlenging rookkanaal?
2.8
De deskundige heeft opgemerkt dat verlenging van het rookkanaal het onder 1 gesignaleerde probleem niet zal verhelpen. Wél dient het rookkanaal volgens de deskundige verlengd te worden (met 5 meter) op basis van de eisen van de fabrikant.
2.9
De deskundige heeft in dit verband opgemerkt dat de eisen van de fabrikant van de boiler stringenter zijn dan de vigerende regelgeving, en voorts dat de eisen van de fabrikant bepalend zijn voor de wijze van opstelling (pagina 6 van het deskundigenrapport). TCE bestrijdt beide uitgangspunten:
1) Volgens TCE hebben de "eisen" van de fabrikant de status van instructies/adviezen en niet die van harde eisen, althans zeker niet in het kader van de vraag of sprake is van non-conformiteit bij koop.
2) Volgens TCE zijn niet de (uit de Verenigde Staten afkomstige) instructies van de fabrikant bepalend, maar is de Nederlandse wetgeving bepalend.
2.10
Naar aanleiding van gelijkluidende kritiek op het conceptdeskundigenrapport heeft de deskundige het volgende opgemerkt:
"(…) de opmerking dat de genoemde adviezen alleen voor de Verenigde Staten zouden gelden, is een juridische kwestie en buiten mijn deskundigheid. Hierover doe ik dan ook geen uitspraak. Wel wil ik opmerken dat dit wel degelijk een aangepaste gebruikershandleiding betreft. Dit houdt in dat het apparaat (volgens de fabrikant) voldoet aan de Europese richtlijnen (Europese Economische Ruimte (EER). Van een volledig letterlijke vertaling lijkt geen sprake te zijn.
Daarnaast wijs ik erop dat op diverse punten in de handleiding staat aangegeven dat er niet afgeweken mag worden en dat de instructies opgevolgd dienen te worden. (…)"
2.11
Het hof stelt voorop dat deze kwestie vooral van belang is voor de in acht te nemen afstand van de boiler ten opzichte van andere bebouwing (volgens de deskundige minimaal 30 meter), hetgeen tot op heden geen onderwerp van het processuele debat tussen partijen is geweest, en voor de hoogte van de schoorsteen in verband met de hoogte van omliggende bebouwing (volgens de deskundige dient deze hoe dan ook met 5 meter verlengd te worden).
2.12
[appellant] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht de door de fabrikant voorgeschreven afstand tot andere bebouwing en de voorgeschreven hoogte van de schoorsteen mede aan zijn vordering uit hoofde van non-conformiteit ten grondslag gelegd. Voorts heeft [appellant] ter aanvulling op de grondslag van zijn vordering gewezen op de langere terugverdientijd van zijn investering in de boiler. TCE heeft bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe grieven dan wel eiswijzigingen/vermeerderingen (antwoordmemorie na deskundigenbericht onder 22).
2.13
Naar het oordeel van het hof is met de in 2.12 genoemde door [appellant] aangevoerde gronden sprake van nieuwe grieven. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (HR 22 juni 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. De nieuwe grieven zijn derhalve tardief, zodat het hof die bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant] buiten beschouwing zal laten
2.14
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
3
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
gelast een meervoudige comparitie van partijen - [appellant] in persoon, TCE deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen zoals bedoeld onder 2.7, alsmede het beproeven van een schikking;
beveelt de deskundige om bij de comparitie aanwezig te zijn teneinde een nadere toelichting op zijn rapport te geven;
bepaalt dat de deskundige slechts hoeft te verschijnen indien en nadat [appellant] bij wege van voorschot ter zake van de kosten van de deskundige een bedrag van € 1.250,08, inclusief btw, ter griffie van het hof heeft gedeponeerd conform de nota met betaalinstructies die [appellant] hiertoe zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak en de griffie aan de deskundige heeft bericht dat het voorschot is voldaan;”
bepaalt dat dit voorschot uiterlijk op 11 oktober 2016  moet zijn voldaan;
stelt TCE in de gelegenheid om een eigen deskundige naar de comparitie mee te brengen;
bepaalt dat de verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat [appellant] op de rolzitting van 25 oktober 2016 de verhinderdata van
beide
partijen,
de deskundige
en – zo nodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting zal opgeven, waarna het hof dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
het hof houdt de procesdossiers van partijen onder zich; wanneer partijen te zijner tijd opnieuw arrest vragen, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld om aanvullend te fourneren.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, voorzitter, mr. M.M.A. Wind en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 september 2016.