ECLI:NL:GHAMS:2016:3084
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.183.197/01 NOT
nummer eerste aanleg	: AL/2015/102
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 juli 2016
inzake
1) [klager 1] ,
wonend te [plaats] ,
2) [klager 2] ,
wonend te [plaats] , [buitenland] ,
3) [klager 3] ,
wonend te [plaats] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. S.J.M. de Neeve, advocaat [NAAM],
tegen
mr. [naam] ,
oud-notaris te [plaats] ,
geïntimeerde.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna: klagers) hebben op 6 januari 2016 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 7 december 2015 (ECLI:NL:TNORARL:2015:42). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
1.2.
De notaris heeft op 29 januari 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2016. Klagers [klager 1] en [klager 3] zijn, mede namens [klager 2] , verschenen, vergezeld van hun gemachtigde. De notaris is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klagers aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2
Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
[naam] (hierna: tante), geboren op 11 februari 1925, was gehuwd met [naam] . Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren. Klagers zijn de drie kinderen van haar tweelingzuster.
3.2.2.
Op 26 juli 1972 heeft tante een testament laten opstellen waarin klagers na overlijden
van de langstlevende als enige erfgenamen zijn benoemd.
3.2.3.
Na overlijden van haar echtgenoot op 20 december 2012 heeft tante in januari 2013 haar testament laten wijzigen door mr. [naam] , haar vaste notaris in haar woonplaats [plaats X] . Klager sub 3 is tot executeur benoemd. Zij heeft de erfstelling van klagers niet gewijzigd. Tevens heeft zij op 9 januari 2013 een algehele volmacht gegeven aan klager sub 3.
3.2.4.
Tante is in maart 2013 en in juni 2013 opgenomen geweest in het ziekenhuis vanwege ernstig hartfalen. Na de tweede ziekenhuisopname is zij niet teruggekeerd naar haar woning, maar is zij voorlopig bij haar broer [naam] (hierna: broer) in [buitenland] gaan wonen.
3.2.5.
Op 10 juli 2013 is tante door een psycholoog en een psychologisch medewerker van het [centrum] gezien. In het neuropsychologisch rapport dat naar aanleiding van dit onderzoek is uitgebracht staat - voor zover van belang - vermeld:
“(…) Concluderend wijzen de testresultaten in combinatie met de hetero anamnestische gegevens en de observatieperiode (…) op de aanwezigheid van een dementie, waarschijnlijk vasculair van aard. (…)
Gezien de aanwezigheid van de cognitieve stoornissen is een meer beschermde woonomgeving voor mw. wenselijk. (…) Van belang is dat mw. gedurende 24 uur toezicht heeft (…).
Mw. is niet snel geneigd om zelfstandig dingen op te pakken (toegenomen passiviteit), echter met het aanbrengen van sturing en structuur lijkt zij nog redelijk goed in staat om handelingen uit te voeren en deel te nemen aan een gesprek. Het kaderen van het onderwerp (structuur) en mw. gericht betrekken bij het onderwerp is hierbij wel van essentieel belang.”
3.2.6.
Op 7 augustus 2013 heeft het CIZ een indicatiebesluit AWBZ-zorg afgegeven voor beschermd wonen met intensieve dementiezorg. In afwachting van plaatsing in een zorginstelling is tante bij haar broer blijven wonen.
3.2.7.
De notaris heeft op 15 augustus 2013 een testament gepasseerd waarin tante haar broer naast klagers tot mede-erfgenaam heeft benoemd, ieder voor een gelijk deel.
3.2.8.
De kantonrechter heeft bij beschikking van 28 februari 2014 de goederen van tante onder bewind gesteld en een bewindvoerder benoemd.
3.2.9.
In september 2014 is tante opgenomen op een gesloten afdeling van een verpleeginrichting in [plaats Y] .
3.2.10.
De bewindvoerder heeft in het voorjaar van 2015 de kantonrechter verzocht om toestemming voor verkoop van de woning van tante. De broer heeft in zijn hoedanigheid van toekomstig erfgenaam tegen deze voorgenomen verkoop bezwaar gemaakt. Klagers zijn hierdoor op de hoogte geraakt van de testamentswijziging in augustus 2013 waarbij de broer van tante tot mede-erfgenaam is benoemd.
3.2.11.
Tante is op 23 januari 2016 overleden.
4
Standpunt van klagers
De klacht van klagers bestaat – kort samengevat – uit de volgende onderdelen.
i. Klagers verwijten de notaris dat hij voorafgaand aan de wijziging van het testament in augustus 2013 onvoldoende heeft onderzocht of tante voldoende in staat was om haar wil te bepalen. De notaris heeft volgens klagers het “Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening” van de KNB (hierna: het Stappenplan) onvoldoende gevolgd.
ii. Klagers verwijten de notaris voorts dat de financiële afwikkeling op een ongebruikelijke wijze heeft plaatsgevonden. Volgens klagers is door de notaris aan tante geen factuur gezonden voor de door hem verrichte werkzaamheden; zij baseren dit op het feit dat klager sub 3, die als notarieel gevolmachtigde haar administratie verzorgde, nooit een rekening heeft gezien.
5
Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6
Beoordeling
Klachtonderdeel i.
6.1.
Klagers hebben bij de kamer en in hoger beroep aan hun klacht – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
Tante was ten tijde van het passeren van het testament op hoge leeftijd (88 jaar), de diagnose vasculaire dementie was gesteld en er was een indicatie voor verblijf in een gesloten zorginstelling. Tante voerde niet meer zelf haar administratie en woonde ook niet meer zelfstandig.
Vermoedelijk heeft de broer van tante, bij wie zij op dat moment verbleef, de regie gehad in de wijziging van het testament in augustus 2013 ten gunste van hemzelf. Hun tante had nog maar een halfjaar daarvoor, te weten in januari 2013, haar testament laten wijzigen bij haar vaste notaris in haar woonplaats, waarbij de erfstelling van de klagers ongewijzigd was gebleven. Aangezien tante niet meer in staat was zelf een notaris te benaderen en zelfstandig te reizen, zal de broer van tante het contact met de notaris hebben gelegd en haar hebben begeleid naar de notaris. Verder lag de keuze voor een notaris in [plaats Z] voor tante niet voor de hand. Zij had immers een eigen notaris in haar woonplaats en bovendien heeft zij, in tegenstelling tot haar broer, nooit in [plaats Z] gewoond.
Al deze factoren hadden voor de notaris aanleiding moeten zijn om extra behoedzaam te zijn. De notaris had in ieder geval niet in bijzijn van de broer de inhoud van het testament met tante mogen bespreken en hij had evenmin moeten toestaan dat de broer bij het tekenen van het testament aanwezig was.
6.2.
De notaris heeft over de omstandigheden van het onderhavige geval – samengevat weergegeven – het volgende verklaard.
De notaris is door de broer van tante benaderd voor een afspraak, omdat de broer een cliënt was geweest van de voorganger van de notaris. De notaris heeft twee uitgebreide gesprekken met tante gevoerd, beide in aanwezigheid van een (telkens andere) kandidaat-notaris. Aan het eind van het tweede gesprek is het testament gepasseerd, waarbij de broer niet aanwezig is geweest. Tussen de gesprekken zat een dag of tien. Na het eerste gesprek heeft de notaris het concepttestament aan tante op het adres van haar broer toegezonden, zodat zij daarvan kennis kon nemen. De notaris heeft bewust ervoor gekozen om het testament niet nog dezelfde dag te passeren.
Bij het eerste gesprek was de broer van tante in het begin aanwezig. De notaris wist dat tante tijdelijk bij haar broer verbleef, in afwachting van plaatsing in een zorginstelling. De broer heeft over de achtergrond en persoonlijke omstandigheden van tante verteld en ook dat zij haar neef gevolmachtigd had. Er was wat onenigheid tussen de broer en neef met betrekking tot de financiën van tante. Tevens is de gewenste wijziging van het testament ter sprake gekomen. Toen de broer de kamer op verzoek van de notaris had verlaten, heeft de notaris inhoudelijk met tante over de wijziging van haar testament gesproken. Tante stond achter de wijziging van het testament. Zij wilde dat haar broer voor een gelijk deel meedeelde in haar nalatenschap.
Bij het tweede gesprek heeft de notaris tante onder meer gevraagd of zij het concepttestament had gelezen en of zij daarmee akkoord was.
De notaris heeft tante erop gewezen dat de wijziging in de erfstelling tot commotie binnen de familie kon leiden, aangezien er sprake was van een wijziging ten opzichte van het vorige testament, waarvan de notaris kennis had genomen. Tante heeft daarop geantwoord dat haar broer het maar samen met haar neef moest uitzoeken en dat ze goed moesten samenwerken. De aan haar neef verleende volmacht wilde tante uitdrukkelijk niet wijzigen.
Tante reageerde adequaat en alert en was duidelijk in haar wensen. De notaris kreeg op grond van de gesprekken de indruk dat tante goed wist wat zij wilde en hij twijfelde niet aan haar wilsbekwaamheid. Ook de bij de gesprekken aanwezige kandidaat-notarissen twijfelden daaraan niet.
De notaris heeft bij het eerste gesprek het neuropsychologisch rapport overhandigd gekregen en gelezen. Ook later heeft hij dat nogmaals doorgenomen. Hij zag hierin de bevestiging van zijn eigen indruk dat tante nog in staat was om een gesprek te voeren, mits in het gesprek de nodige structuur werd aangebracht en zij gericht bij het onderwerp werd betrokken.
De notaris had niet de indruk dat tante in het bijzijn van haar broer onderdanig of teruggetrokken was; tante maakte op hem een ontspannen indruk.
Volgens de notaris heeft hij het Stappenplan gevolgd, omdat hij de situatie van tante onderkende, en heeft hij op grond daarvan de conclusie getrokken dat tante wilsbekwaam was.
6.3.
Het hof stelt in dit verband het volgende voorop. Als uitgangspunt geldt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, bij testament uiterste wilsbeschikkingen kan maken. Een notaris dient daaraan in beginsel zijn ministerie te verlenen en moet op verlangen van een testateur doen wat is vereist om diens uiterste wilsbeschikkingen in een testament vast te leggen. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan biedt hiervoor een handreiking.
6.4.
Uit het relaas van de notaris blijkt naar het oordeel van het hof dat de notaris voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van tante. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd of aannemelijk geworden die reden geven om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van het relaas. Dat het relaas niet is onderbouwd met stukken, zoals klagers volgens het beroepschrift noodzakelijk achten, doet hieraan niet af.
Naar het oordeel van het hof heeft de notaris voldoende onderbouwd dat hij aan de bijzondere omstandigheden van het geval, te weten dat tante onder meer al op hoge leeftijd was, aan (waarschijnlijk vasculaire) dementie leed, er een indicatie voor een verblijf in een zorginstelling was en tante in afwachting van plaatsing in een dergelijke instelling bij haar broer verbleef, afdoende aandacht heeft besteed.
6.5.
De notaris heeft twee uitgebreide gesprekken met tante gevoerd, voornamelijk buiten aanwezigheid van haar broer, waarbij bij elk gesprek een andere kandidaat-notaris aanwezig is geweest. Vanwege zijn bekendheid met het neuropsychologisch rapport is de notaris extra alert geweest op aanwijzingen voor wilsonbekwaamheid. Voorts is er enige tijd verstreken tussen het eerste gesprek en het passeren van het testament.
De betrokkenheid van de broer en het feit dat tante onlangs in januari 2013 een nieuw testament bij een andere notaris had laten passeren, waren voor de notaris redenen om bij het opmaken en het passeren van het testament de nodige zorgvuldigheid te betrachten. De notaris heeft deze omstandigheden gewogen en uitdrukkelijk met tante besproken wat de gevolgen van de wijziging in de erfstelling zouden kunnen zijn. Voorts is nog van belang dat de wijziging in haar testament geen ongebruikelijke of grote wijziging betrof maar eenvoudig van aard was en dat het niet uitzonderlijk is dat een erflaatster haar broer tot mede-erfgenaam benoemt.
6.6.
Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat de notaris de relevante elementen van het Stappenplan heeft doorlopen en dat hij daarbij tot de overtuiging kon komen dat er geen aanleiding was om nader onderzoek te doen naar de wil van tante.
Dat de wijziging van het testament reeds ter sprake is gekomen toen de broer nog bij het gesprek aanwezig was, zoals de notaris heeft medegedeeld, waarna hij later hierover alleen met tante heeft gesproken, is over het algemeen onwenselijk, maar in dit geval naar het oordeel van het hof niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.
6.7.
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de notaris onder de hiervoor weergegeven omstandigheden niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Het hof acht klachtonderdeel i. ongegrond.
Klachtonderdeel ii.
6.8.
Klachtonderdeel ii. is door de kamer onbesproken gelaten. Het hof overweegt als volgt met betrekking tot dit klachtonderdeel.
6.9.
Het is gebruikelijk dat de nota van de notaris voor zijn werkzaamheden met het afschrift van de akte wordt meegezonden naar de opdrachtgever. Volgens de notaris heeft hij met tante afgesproken dat het afschrift en de nota aan tante op het adres van de broer in [buitenland] zouden worden gestuurd, waar zij op dat moment verbleef. Het hof acht een dergelijke gang van zaken aannemelijk. Er is geen sprake van strijd met enig voorschrift. Nu geen sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van de notaris, acht het hof de klacht op dit onderdeel ongegrond.
6.10.
Het hof komt deels tot een andere beslissing dan de kamer. Omwille van de duidelijkheid zal het hof opnieuw beslissen.
6.11.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.12.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, en opnieuw rechtdoende:
- verklaart de klacht op beide onderdelen ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016 door de rolraadsheer.