ECLI:NL:GHSHE:2016:2453
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 16 juni 2016
Zaaknummer	: 200.188.960/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/13/183 R
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. C. Car te 's-Gravenhage.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 22 maart 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 maart 2016, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en primair te bepalen dat haar schuldsaneringsregeling wordt beëindigd met toekenning van de schone lei, subsidiair te bepalen dat haar schuldsaneringsregeling van toepassing blijft en zal worden verlengd met een termijn die het hof rechtens juist acht. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is voorgaand petitum gewijzigd aldus, dat thans enkel nog wordt verzocht de termijn van de wettelijke schuldsaneringsregeling van [appellante] te verlengen met een termijn die het hof rechtens juist acht (vgl. artikel 349a Fw). Daarmee behoeft het aanvankelijke gedane (primaire) verzoek dat de schuldsaneringsregeling van [appellante] thans reeds wordt beëindigd met toekenning van de zogenoemde schone lei (vgl. artikel 354 Fw) in hoger beroep geen behandeling meer.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 juni 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM],
-   mevrouw [de bewindvoerder] , hierna te noemen: de bewindvoerder.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brief, tevens bevattende een reactie op het beroepschrift, met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 19 april 2016:
3
De beoordeling
3.1.
Bij vonnis van 19 maart 2013 is ten aanzien van [appellante] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank op de voet van artikel 354 lid 1 Faillissementswet (Fw) bij wijze van eindoordeel in verband met het verstrijken van de looptijd van de schuldsaneringsregeling, geoordeeld dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. De rechtbank heeft daarbij geen toepassing gegeven aan artikel 354 lid 2 Fw, zodat op grond van artikel 358 lid 2 Fw aan [appellante] geen “schone lei” is verleend. Gelet op het bedrag dat na aftrek van onder meer het bewindvoerderssalaris resteert, zal er geen verificatievergadering doch een informele uitdeling onder de schuldeisers plaatsvinden. Verder heeft de rechtbank bepaald dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling eindigt zodra het vonnis (waarvan thans hoger beroep) in kracht van gewijsde is gegaan.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“In mei 2014 kreeg zij een baan voor 18 tot 20 uur bij een kapsalon. Omdat zij stelde vanwege rugproblemen niet meer dan 24 uur te kunnen werken, heeft de rechter-commissaris haar tot juli 2015 een vrijstelling van de sollicitatie- en arbeidsplicht verleend voor de uren boven de 24 uur per week, onder voorwaarde dat zij een rugtherapie zal volgen. Aan deze voorwaarde heeft zij niet voldaan, waardoor de reguliere arbeids- en sollicitatieverplichting bleef gelden. Als het zo is, zoals zij ter zitting heeft verklaard, dat zij uiteindelijk niet met die therapie is gestart vanwege het gebrek aan opvang voor haar kinderen, vormt dat geen rechtvaardiging. Bovendien heeft zij hierover niet met de bewindvoerder gecommuniceerd, hetgeen zij in elk geval had behoren te doen. De rechtbank constateert verder dat de schuldenares ook niet aan de arbeids- en sollicitatieplicht zou hebben voldaan als de vrijstelling wel had gegolden, omdat de schuldenares vaak niet de volgens de vrijstelling gedurende 24 uur per week heeft gewerkt, en desondanks niet aanvullend heeft gesolliciteerd.” (…)
Een verlenging, zoals verzocht door de advocaat [NAAM], acht de rechtbank niet geïndiceerd, gezien de ernst van de tekortkoming en het feit dat de schuldenares meermaals, zowel in een waarschuwingsbrief d.d. 5 juni 2014 van de rechter-commissaris als door de bewindvoerder, op haar verplichtingen is gewezen. (Los daarvan is de rechtbank er niet van overtuigd dat de schuldenares zich gedurende een verlenging alsnog behoorlijk aan haar verplichtingen zal gaan houden nu zij ter zitting heeft verklaard dat als zij alles van tevoren had geweten, zij geen beroep op de schuldsaneringsregeling zou hebben gedaan.)”
3.4.
[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellante] stelt dat de rechtbank er ten onrechte vanuit gaat dat zij gedurende het eerste jaar van haar schuldsaneringsregeling geen vier sollicitaties per maand zou hebben verricht. Dat heeft zij wel, alleen was de bewindvoerder van mening dat zij niet op een juiste wijze solliciteerde. [appellante] vraagt zich af of het enkele feit dat zij bij toelating tot de schuldsaneringsregeling een formulier met daarop de regels heeft ondertekend de conclusie rechtvaardigt dat zij ook per direct wist hoe zij diende te solliciteren. Voorts is [appellante] van mening dat het gebrek aan opvang voor haar kinderen wel degelijk een rechtvaardiging vormt om niet met de rugtherapie te starten. Deze therapie zou immers drie maal drie uur in de week plaatsvinden en in die periode zat haar jongste kind op de peuterspeelzaal en de oudste op school. Het was voor haar dus praktisch onmogelijk om iets te regelen. Dit heeft zij naar eigen zeggen ook met haar bewindvoerder gecommuniceerd en laatstgenoemde had volgens [appellante] geld voor kinderopvang beschikbaar moeten stellen door het vtlb aan te passen dan wel dit probleem bij de rechter-commissaris aan moeten kaarten, hetgeen niet is gedaan. Daarom gaat [appellante] ervan uit dat het niet volgen van de therapie niet tot de conclusie mag leiden dat het niet van start gaan van de therapie betekent dat de vrijstelling voor het meerdere boven 24 uur per week niet gold, dan wel dat indien dit wel gold, deze tekortkoming gelet op haar persoonlijke omstandigheid niet toerekenbaar is. Voorts is [appellante] van mening dat de rechtbank geheel voorbij is gegaan aan het gegeven dat zij als oproepkracht werkt en hierdoor niet kan weten voor hoeveel uur zij per week zal worden opgeroepen. Ook is zij een aantal dagen ziek geweest waarbij haar werkgever geen loondoorbetalingsplicht heeft. Het is naar haar idee dan ook niet reëel om te stellen dat zij niet heeft gewerkt volgens de vrijstelling. Nog meer van belang is dat [appellante] naar eigen zeggen niet wist dat zij aanvullend moest solliciteren als zij niet 24 uur per week werd opgeroepen. Tot slot vraagt [appellante] zich af waarom de bewindvoerder en de rechter-commissaris tot het einde van de regeling hebben gewacht en niet om een tussentijdse beëindiging hebben verzocht indien er sprake was van een toerekenbare tekortkoming. Nu zij niet is uitgenodigd om te worden gehoord voor een tussentijdse beëindiging is het beëindigen van haar schuldsaneringsregeling zonder toekenning van de schone lei naar haar idee dan ook niet redelijk en billijk.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] erkent dat zij niet immer op een juiste wijze heeft gesolliciteerd, maar stelt dat dit haar, gegeven haar persoonlijke omstandigheden, niet toe te rekenen is. [appellante] stelt voorts dat zij door het vermelden van haar rugproblematiek in een aantal door haar verzonden sollicitatiebrieven uitsluitend openheid van zaken heeft willen geven en niet haar kansen op een eventuele uitnodiging voor een gesprek heeft willen verkleinen. Desondanks begrijpt [appellante] dat zij thans redelijkerwijs niet in aanmerking kan komen voor een schone lei,. Zij geeft daarom te kennen dat zij haar primair verzoek tot het alsnog verlenen van een schone lei niet langer handhaaft en uitsluitend nog een verlenging van haar regeling wenst te verzoeken conform haar aanvankelijk slechts subsidiaire verzoek. [appellante] geeft tevens aan niet, althans niet direct, te hebben begrepen dat zij ook aanvullend diende te solliciteren nu zij ingevolge de door de rechter-commissaris verleende gedeeltelijke vrijstelling van de sollicitatie- en arbeidsplicht 24 uur per week diende te werken en zij een nul-urencontract had, waarbij zij hooguit 18 tot 20 uur per week werd opgeroepen. Tot slot geeft [appellante] desgevraagd aan dat zij op dit moment niet meer wordt ondersteund door een beschermingsbewindvoerder en dat zij nog immer geen aanvang heeft gemaakt met een behandeling voor haar rugpijn.
3.6.
De bewindvoerder heeft in haar brief van 19 april 2016 - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De bewindvoerder stelt dat [appellante] niet naar behoren (aanvullend) heeft gesolliciteerd. De medische keuring gaf [appellante] de ruimte om beperkt beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt en om de resterende tijd te gebruiken voor rugtherapie. [appellante] nam die gelegenheid evenwel niet te baat en informeerde de bewindvoerder ook niet omtrent de reden van dit niet te baat nemen. Daarbij acht de bewindvoerder een en ander [appellante] des temeer verwijtbaar nu zij haar rugklachten al veel eerder had kunnen (laten) verhelpen door hulp te zoeken. Dit heeft zij evenwel nagelaten, zelfs toen dit haar door de rechtbank werd opgedragen. Voorts geeft de bewindvoerder aan dat zij een verlenging van de schuldsaneringsregeling niet als een reële optie ziet, [appellante] heeft immers nog steeds last van haar rug en zij gaat nog steeds niet naar rugtherapie. [appellante] zal dus nog steeds niet meer dan 24 uur per week kunnen werken en alsdan heeft een verlenging voor de schuldeisers geen enkele zin. Daarnaast voldoet [appellante] ook niet aan haar verplichting om 24 uur per week beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt. Er zijn de bewindvoerder geen sollicitatieactiviteiten van [appellante] bekend en ook daarom heeft de bewindvoerder ook geen enkele fiducie in een verlenging van de regeling.
3.7.
Hieraan is door de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. De bewindvoerder benadrukt dat [appellante] niet op een juiste wijze solliciteerde omdat zij veelal open sollicitaties verzond, met enige regelmaat sollicitaties ten aanzien van vrijwilligerswerk in plaats van een betaalde arbeidsbetrekking deed en het verder regelmatig vacatures betroffen waarvoor [appellante] , gelet op haar opleidingsniveau en arbeidsverleden, in het geheel niet geschikt was. Voorts geeft de bewindvoerder aan dat zij [appellante] in haar verslagen, met name het vijfde en het zesde verslag, nadrukkelijk heeft gewezen op het feit dat zij de sollicitatie- en arbeidsplicht niet naar behoren nakwam. Ook geeft de bewindvoerder aan dat het haar niet bekend is dat het beschermingsbewind van [appellante] , zoals zij zelf nadrukkelijk stelt, op enig moment zou zijn gestopt. Tot slot stelt de bewindvoerder geen heil te zien in een eventuele verlenging van de regeling omdat [appellante] nog steeds niet is begonnen met een behandeling voor haar rugklachten. De bewindvoerder heeft haar verzoek om de schuldsaneringsregeling zonder toekenning van de schone lei te beëindigen dan ook ter zitting in hoger beroep gehandhaafd.
3.8.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.8.1.
Bij het einde van de termijn gedurende welke de toepassing van de schuldsaneringsregeling van kracht is, dient op de voet van artikel 354 lid 1 Fw te worden vastgesteld of de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Bij deze vaststelling geldt als maatstaf of een tekortkoming, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een duidelijke aanwijzing vormt dat het bij de schuldenaar aan de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling heeft ontbroken. Ingevolge artikel 354 lid 2 Fw dient de rechter voorts na te gaan of er aanleiding bestaat om te bepalen dat een tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing blijft.
3.8.2.
Vast staat, temeer nu zij zulks bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nadrukkelijk en bij herhaling heeft erkend, dat [appellante] de voor haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende sollicitatie- en arbeidsplicht niet naar behoren is nagekomen. Aan [appellante] is door de rechter-commissaris tot juli 2015 een gedeeltelijke vrijstelling van voornoemde verplichting verleend voor de uren boven 24 uur per week, maar heeft daaraan wel uitdrukkelijk de voorwaarde verbonden dat [appellante] een therapie diende te gaan volgen voor de door haar gestelde rugpijnen. Nu gebleken is dat [appellante] evenwel niet tot het volgen van enige therapie of behandeling voor haar rugpijnen is overgegaan, is naar het oordeel van het hof dan ook (alsnog) gedurende de gehele looptijd van de schuldsaneringsregeling de sollicitatie- en arbeidsplicht onverkort voor [appellante] van toepassing geweest. Het door [appellante] aangevoerde argument, dat zij niet met een behandeling zou hebben kunnen aanvangen omdat zij geen opvang voor haar kinderen had doet hieraan niet af, reeds omdat de door de rechter-commissaris verleende vrijstelling niet (tevens) ziet op de mate c.q. het aantal uren waarin voor [appellante] kinderopvang mogelijk is; daarom is trouwens ook helemaal niet (tevens) gevraagd. De tijdelijke vrijstelling is dan ook enkel verleend om, met het oog op het versterken van Verstraetens rug en daarmee te komen tot minimaal 36 uren per week betaalde werkzaamheden, gedurende een korte periode rug-therapie te volgen naast het verrichten minimaal 24 uur per week betaalde werkzaamheden. Zelfs aan dit vereiste, het gedurende de periode van vrijstelling verrichten van minimaal 24 uur per week betaalde werkzaamheden verrichten, heeft [appellante] per saldo niet voldaan noch heeft zij, waar zij hooguit voor 18 tot 20 uur per week werd opgeroepen voor werkzaamheden in het kader van het mei 2014 gesloten nul-urencontract als salonassistente, aanvullend gesolliciteerd opdat zij gedurende de periode dat de vrijstelling gold tenminste 24 uur per week betaalde werkzaamheden verrichtte. Begrijpelijkerwijs zal het [appellante] niet aanstonds duidelijk zijn geweest hoeveel uren per week zij zou worden opgeroepen in het kader van het nul-urencontract, doch met die onduidelijkheid heeft de bewindvoerder dan aan ook aanvankelijk rekening gehouden. Na enkele maanden moet het [appellante] echter redelijkerwijs duidelijk zijn geworden dat zij (vooralsnog) niet structureel voor minimaal 24 uur per week in het kader van het nul-urencontract zou worden opgeroepen, althans had zij toen, gelet op de op haar in het kader van de wettelijke schuldsaneringsregeling rustende verplichtingen in het algemeen en de strekking van de door de rechter-commissaris verleende vrijstelling in het bijzonder aanvullend moeten solliciteren (en verder rugtherapie moet gaan volgen). Daarvan is echter niet of onvoldoende gebleken, zelfs niet na herhaalde waarschuwingen en/of instructies door de bewindvoerder  Daarbij is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de geconstateerde tekortkomingen [appellante] niet kunnen worden toegerekend als bedoeld in artikel 354 lid 1 Fw noch dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 354 lid 2 Fw. Overigens ligt in de intrekking van het primaire verzoek (om [appellante] thans reeds de schone lei te verlenen) ook impliciet de erkenning besloten dat de situatie van artikel 354 Fw (geen toerekenbare tekortkoming/bijzondere aard/geringe betekenis) zich in het geval van [appellante] niet voordoet en dat er dus sprake is van een toerekenbare tekortkoming die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis niet buiten beschouwing kan blijven.
Zo beschouwd, wil [appellante] door middel van dit hoger beroep enkel nog een tweede kans om in de verlengde periode van de wettelijke schuldsaneringsregeling haar toerekenbare tekortkoming alsnog te repareren met het oog op de uiteindelijk door haar te verkrijgen schone lei. Het verlengen van de wettelijke schuldsanering op de voet van artikel 349a Fw is een discretionaire bevoegdheid. In het geval van [appellante] acht het hof geen of onvoldoende termen aanwezig om van die discretionaire bevoegdheid gebruik te maken en dus de termijn van de wettelijke schuldsaneringsregeling te verlengen. Daartoe overweegt het hof het volgende.
3.8.3.
Mede doordat zij bekend is althans redelijkerwijs geacht wordt bekend te zijn met de verplichtingen in het kader van de wettelijke schuldsanering mede in welk verband het hof naar de processtukken wijst, is het hof van oordeel dat de hierboven geconstateerde tekortkomingen [appellante] kunnen worden toegerekend/verweten waarbij dan nog komt dat, gelet op de processtukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gekomen, niet of onvoldoende is gebleken dat, ondanks herhaalde waarschuwingen zijdens de bewindvoerder en een brief van de rechter-commissaris van 5 juni 2014, [appellante] gedurende de op dit moment beëindigde materiële looptijd van de wettelijke schuldsanering uiteindelijk aantoonbaar heeft geprobeerd voldoende en op de juiste wijze - aanvullend - te solliciteren naar betaalde werkzaamheden voor voldoende uren op passende en bestaande vacatures en op een zeker moment rugtherapie te gaan volgen in het kader waarvan zij – tijdelijk – gedeeltelijk vrijstelling van de sollicitatieplicht had verkregen. Sterker nog: desgevraagd heeft [appellante] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onomwonden verklaard nog immer geen aanvang te hebben gemaakt met het volgen van een therapie of behandeling voor haar rugpijnen (waardoor haar arbeidsgeschiktheid en, daarmee samenhangend, haar verdiencapaciteit ten bate van haar schuldeisers zou kunnen worden vergroot), hetgeen naar het oordeel van het hof weinig blijk geeft van een saneringsgezinde grondhouding.
3.8.4.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat, daargelaten dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de schuldsaneringsregeling van [appellante] dient te worden beëindigd zonder toekenning van de schone lei, het verzoek van [appellante] om haar schuldsaneringsregeling te verlengen, zal worden afgewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af het verzoek tot verlenging van de looptijd van de wettelijke schuldsanering.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2016.