ECLI:NL:GHAMS:2016:2887
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.179.133/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/561273/HA ZA 14-291
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juli 2016
inzake
ABATTOIR AMSTERDAM HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. L. de Kok te Amsterdam,
tegen
DE GEMEENTE AMSTERDAM (ONTWIKKELINGSBEDRIJF GEMEENTE AMSTERDAM)
,
zetelend te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna het abattoir en de gemeente genoemd.
In deze zaak heeft dit hof op 15 april 2016 uitspraak gedaan in een incident tot tussenkomst en een incident tot schorsing ex artikel 351 Rv. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. In het incident tot tussenkomst is de vordering afgewezen en heeft een kostenveroordeling plaatsgevonden en in het incident tot schorsing (hierna: het incident) is verstaan dat dit zal worden voortgezet met de pleidooien op 19 mei 2016.
Partijen hebben op die datum zowel in de hoofdzaak als in het incident de zaak doen bepleiten, het abattoir door mr. [NAAM]mr. A.L. Bervoets, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Het abattoir heeft bij die gelegenheid op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht en de gemeente een (ook op voorhand toegezonden) akte waarbij zij zich over die producties heeft uitgelaten.
Ten slotte is arrest gevraagd in de hoofdzaak en het incident.
Het abattoir heeft - na vermeerdering van eis - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. zal vernietigen het op 15 juli 2015 door de rechtbank te Amsterdam uitgesproken vonnis tussen partijen gewezen;
b. de vorderingen van de gemeente als eiseres in conventie in eerste aanleg alsnog zal afwijzen;
c. de vorderingen van het abattoir als eiseres in reconventie in eerste aanleg alsnog zal toewijzen op de volgende wijze:
-
primair
: te verklaren voor recht dat de opzegging van het opstalrecht door de gemeente niet rechtsgeldig is geweest en zonder gevolgen is gebleven en subsidiair: dat de gemeente bij de opzegging geen redelijke opzeggingstermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is;
-
subsidiair
: te verklaren voor recht dat het inroepen van de vermeende bevoegdheden
door de gemeente inzake de beëindiging van het opstalrecht van het abattoir (primair
met een gelijke looptijd aan die van het opstalrecht van WVG (Warme Vleesgroothandelsmarkt B.V.) en subsidiair voor onbepaalde tijd) onder deze specifieke omstandigheden misbruik van recht betekent in de zin van artikel 3:13 BW dan wel 3:14 BW dan wel schending van het proportionaliteitsbeginsel of wel dat het inroepen hiervan in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
-bij toewijzing van het primair dan wel subsidiair gevorderde de gemeente te bevelen om mee te werken aan het herstel van het opstalrecht van het abattoir en aldus aan de
totstandkoming van een notariële akte waarbij op kosten van de gemeente de
beëindiging van het opstalrecht per 1 oktober 2011 ongedaan wordt gemaakt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat de gemeente hiermee in gebreke blijft, te rekenen vanaf twee weken na de dag van betekening van het te wijzen arrest;
-
meer subsidiair
: te verklaren voor recht dat het ontstane gebruiksrecht c.q.
de gedoogsituatie na de opzegging per 1 oktober 2011 de opzegging hiervan primair in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt en subsidiair dat
de gemeente bij de opzegging geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen
en deswege schadeplichtig is;
- te verklaren voor recht dat de gemeente jegens het abattoir toerekenbaar tekort is
geschoten c.q. jegens appellante onzorgvuldig heeft gehandeld;
-indien het hof de vordering van het abattoir tot voortzetting van haar opstalrecht c.q.
gebruiksrecht c.q. gedoogrecht afwijst: de gemeente te veroordelen de in deze procedure vast te stellen schade te vergoeden aan het abattoir;
- de gemeente te veroordelen het abattoir te gehengen en te gedogen op de locatie
FCA totdat een finale schadeloosstelling is vastgesteld door het hof;
- een commissie van deskundigen te benoemen die het hof zal adviseren over de
volledige schadeloosstelling;
d. de gemeente zal veroordelen in de kosten van beide instanties;
met conclusie
in het incident
:
dat het hof bij arrest in het incident, voor zover mogelijk uitvoerbaat bij voorraad, de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het bestreden vonnis van de rechtbank zal
schorsen c.q. een zodanige maatregel zal treffen dat het abattoir hangende de behandeling van het hoger beroep haar activiteiten ter plaatse kan voortzetten, dit alles totdat in deze zaak onherroepelijk is beslist, kosten rechtens.
De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof zowel in het incident als in de hoofdzaak het abattoir in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren dan wel deze zal afwijzen en (zo begrijpt het hof) het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van het abattoir in de kosten van het geding in hoger beroep.
Het abattoir heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.
2.1.
Tot 1984 was de gemeente exploitant van het gemeentelijk slachthuis. Mede door toenemende verliezen wilde de gemeente het slachthuis privatiseren en verhuizen naar de Centrale Markt. Aan de toenmalige gebruikers van het gemeentelijk slachthuis (hierna: vleesgroothandelaren) heeft de gemeente een voorstel gedaan om het nieuw te bouwen slachthuis met daaraan gekoppelde verwerkingsruimten te verwerven door een aandelenparticipatie van de vleesgroothandelaren in drie nieuwe vennootschappen (waaronder de rechtsvoorganger van het abattoir). De Gemeente zou dan de grond op de Centrale Markt beschikbaar stellen waarop aan de nieuwe vennootschappen een recht van opstal zou worden verleend. Dit voorstel is aanvaard.
2.2.
De gemeenteraad van de gemeente (hierna: de gemeenteraad) heeft bij besluit van 10 maart 1982 ten behoeve van de exploitatie van het slachthuis (het abattoir) een financiële bijdrage ter beschikking gesteld van ƒ 3.640.000,--. Het bedrag werd ter beschikking gesteld à fonds perdu. De gemeenteraad heeft bij besluit van 16 oktober 1984 genoemde bedrag verhoogd met ƒ 977.580,--, derhalve totaal tot ƒ 4.617.580,--. Wederom à fonds perdu.
2.3.
Het abattoir is sinds 1984 gevestigd aan de Jan van Galenstraat 4 te Amsterdam.
2.4.
De gemeente heeft bij notariële akte van 30 oktober 1984 aan Beheer Abattoir/Warme Vleesgroothandelsmarkt B.V. een recht van opstal verleend tot het stichten en in eigendom hebben van het abattoir op het Food Center Amsterdam (hierna: het foodcenter). De notariële akte luidt, voor zover hier van belang:
“1. Het recht van opstal wordt verleend tot uiterlijk één januari tweeduizend acht en zal geacht worden in te gaan op de dag van het slaan van de eerste paal: één juni negentienhonderd drie en tachtig.
Omtrent de eventuele verlenging van de duur van dit recht zullen partijen binnen zes maanden voor de afloop van bovengemelde termijn overleg plegen. In geval van verlenging zullen zij daarvan doen blijken bij een op kosten van de opstaller op te maken notariële akte, die in het betreffende register ten hypotheekkantore zal worden overgeschreven. De opstaller is verplicht het terrein en de opstallen naar genoegen van de Gemeente in behoorlijke staat van onderhoud te houden.
(…)
9. Het recht van opstal eindigt in afwijking van het sub 1. bepaalde indien de opstaller de bepalingen van deze akte niet naleeft of zijn verplichtingen uit deze akte voortvloeiende of betrekking hebbend op het gebruik van de door de gemeente verstrekte faciliteiten op de Centrale Markt, niet nakomt, alsook wanneer de opstaller de exploitatie van het slachthuis om welke reden ook beëindigt.
Bij beëindiging op welke wijze of door welke oorzaak dit ook zij, treedt de gemeente van rechtswege in de eigendom van de op de grond gestelde opstallen zonder dat de opstaller aanspraak op enige vergoeding kan maken. (…)”
2.5.
Op dezelfde datum heeft de gemeente aan Beheer Abattoir/Warme Vleesgroothandelsmarkt B.V. een recht van opstal verleend tot het stichten en in eigendom hebben van een warme vleesmarkt, eveneens tot 1 januari 2008.
2.6.
Beheer Abattoir/Warme Vleesgroothandelsmarkt B.V. heeft het recht van opstal betreffende het abattoir op 30 oktober 1984 overgedragen aan Abattoir Amsterdam B.V. (thans het abattoir). Het recht van opstal betreffende de warme vleesmarkt is op dezelfde datum door Beheer Abattoir/Warme Vleesgroothandelsmarkt B.V. overgedragen aan Warme Vleesgroothandelsmarkt B.V.
2.7.
Warme Vleesgroothandelsmarkt B.V. heeft het recht van opstal betreffende de warme vleesmarkt in 1985 gesplitst in 19 appartementsrechten en verkocht aan twaalf vleeshandelaren.
2.8.
Het aantal warme vleeshandelaren is tussen 2002 en 2008 afgenomen naar drie.
2.9.
Warme Vleesgroothandelsmarkt B.V. heeft bij brief van 4 oktober 2005 aan de Gemeente een verlenging van het recht van opstal betreffende de warme vleesmarkt verzocht. De gemeente heeft met het verzoek ingestemd en het recht van opstal verlengd voor de duur van vijftien jaar, tot 31 december 2022.
2.10.
De gemeente heeft op 18 oktober 2005 een Ontwikkelstrategie voor het foodcenter vastgesteld. De Ontwikkelstrategie bevat een voorstel om het foodcenter te herontwikkelen en meer plaats te maken voor bedrijven met hoofdzakelijk afnemers in de stad Amsterdam.
2.11.
De gemeente en het abattoir hebben over de verlenging van de duur van het recht van opstal na 1 januari 2008 geen overleg gevoerd.
2.12.
De gemeente heeft het recht van opstal van het abattoir bij brief van 14 september 2010, betekend bij exploot van 15 september 2010, opgezegd tegen 1 oktober 2011 (hierna: de opzegging). Als reden voor de opzegging wordt opgegeven dat het abattoir in de huidige en toekomstige stedelijke dichtheid te veel overlast geeft en derhalve maatschappelijk een ongewenste functie is op die plaats. Verder wordt vermeld dat het abattoir niet past in de herstructureringsplannen voor het foodcenter. De gemeente heeft aangezegd dat de gronden en de daarop opgerichte opstallen op 1 oktober 2011 ter vrije beschikking van de gemeente dienden te worden gesteld. Het abattoir heeft aan de aanzegging tot ontruiming geen gehoor gegeven.
2.13.
Bij collegebesluit van 9 december 2013 heeft de gemeente de opdracht om een nieuw foodcenter te realiseren en te exploiteren, gegund aan een consortium bestaande uit Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling B.V. en VolkerWessels Vastgoed B.V. (hierna: het consortium). De gemeente heeft zich tegenover het consortium bij overeenkomst verbonden om het terrein waarop het abattoir is gevestigd vrij van gebruik op te leveren, een jaar nadat het consortium een verzoek doet tot uitgifte in erfpacht van het terrein.
2.14.
Het abattoir heeft de gemeente voor deze rechtbank in rechte betrokken ter zake van de opzegging. De rechtbank heeft op 24 april 2013 eindvonnis (hierna: het vonnis) gewezen. Het vonnis luidt, voor zover hier van belang:
“3.1. het Abattoir vordert na wijziging van haar eis:
Primair voor recht te verklaren dat de op 15 september 2010 gedane opzegging van het opstalrecht door de Gemeente aan het Abattoir niet zijn oorzaak vindt in enige tekortkoming aan de zijde van Abattoir waardoor artikel 9 van de opstalakte in deze toepassing mist en de Gemeente deswege gehouden is tot vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen en aangebrachte werken, kosten rechtens;
(…)
4. De beoordeling
Primaire vordering
4.1.
Volgens het Abattoir is de Gemeente gehouden een vergoeding te betalen nu sprake is van beëindiging van het opstalrecht zonder dat er aan de zijde van het Abattoir sprake is van een tekortkoming. (…)
Nu de Gemeente erkent dat haar opzegging van het opstalrecht niet is gebaseerd op wanprestatie, kan het Abattoir aanspraak maken op een vergoeding. Aldus het Abattoir.
(…)
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat de Gemeente heeft erkend dat de opzegging van het opstalrecht niet zijn oorzaak vindt in enige tekortkoming aan de zijde van het Abattoir, maar is gebaseerd op het verstrijken van de duur waarvoor het opstalrecht is gevestigd en het feit dat volgens de Gemeente het Abattoir niet langer past in de herstructuringsplannen van het Food Center Amsterdam.
4.4.
Partijen verschillen van mening over de vraag of het Abattoir recht heeft op een vergoeding door de opzegging van de Gemeente om de onder 4.3 genoemde reden.
(…)
4.9.
Voorgaande uitleg brengt mee dat partijen in het geval van beëindiging door de Gemeente na afloop van de bepaalde termijn op 1 januari 2008 en op grond van andere redenen dan genoemd in artikel 9, niet zijn overeengekomen dat het Abattoir geen vergoeding toekomt. Het Abattoir heeft dan bij het eindigen van het opstalrecht door de opzegging van de Gemeente op grond van de wet recht op vergoeding van de gebouwen en werken. Het primair gevorderde wordt dan ook toegewezen.
(…)
5. De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat de op 15 september 2010 gedane opzegging van het opstalrecht door de Gemeente aan het Abattoir niet zijn oorzaak vindt in enige tekortkoming aan de zijde van het Abattoir waardoor artikel 9 van de opstalakte in deze toepassing mist en de Gemeente deswege gehouden is tot vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen en aangebrachte werken;”
2.15.
Taxatiebureau [taxateur] . (hierna: de taxateur) heeft in opdracht van de gemeente op 23 september 2013 een taxatie opstalvergoeding uitgebracht. De taxateur heeft de door de gemeente te betalen opstalvergoeding berekend op € 4.400.000,-. De taxateur heeft de vergoeding berekend op basis van de waarde die de opstal in economische zin vertegenwoordigt. Hij heeft de waarde bepaald aan de hand van de gecorrigeerde vervangingswaarde-methode, waarbij de vervangingswaarde van de opstallen is herleid uit de herbouwwaarde, gecorrigeerd voor technische en functionele veroudering van de opstallen.
2.16.
De taxateur heeft in opdracht van de gemeente op 19 november 2013 opnieuw een taxatie opstalvergoeding uitgebracht. Deze keer heeft hij de opstalvergoeding berekend op € 3.150.000,-. De taxateur heeft de vergoeding op dezelfde wijze berekend als hiervoor onder 2.15 beschreven. Met dien verstande, dat hij deze keer op verzoek van de gemeente rekening heeft gehouden met het door de gemeente ter beschikking gestelde bedrag van € 2.095.366,40 (ƒ 4.617.580,--), in die zin dat de ruwbouw (onderbouw en skelet) zijn aangemerkt als door de gemeente bekostigd. De taxateur heeft daarom ter zake van de ruwbouw geen vergoeding berekend.
3
Beoordeling
de eerste aanleg
3.1
De  gemeente heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd
dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1) de vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen en aangebrachte werken vaststelt op € 3.150.000,-, althans € 4.400.000,-, althans op een door een onafhankelijke deskundige en/of in goede justitie te bepalen bedrag;
2) voor recht verklaart dat na betaling van de vergoeding het retentierecht van het abattoir is geëindigd;
3) het abattoir veroordeelt tot ontruiming van het perceel gelegen aan de Jan van Galenstraat 4, kadastraal bekend gemeente Sloten, Sectie C, nummer 9898, zoals door de gemeente weergegeven in haar productie 24 bij de inleidende dagvaarding, met machtiging van de gemeente om op kosten van het abattoir de ontruiming zelf te bewerkstelligen, indien ontruiming niet binnen de daarvoor bepaalde termijn heeft plaatsgevonden;
4) het abattoir veroordeelt tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 6.775,-;
5) het abattoir veroordeelt in de (na)kosten van de procedure, vermeerderd met wettelijke rente, indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan.
3.2.
De gemeente heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. Zij heeft het recht van opstal aan het abattoir opgezegd. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2013 is voor recht verklaard dat de gemeente vanwege de opzegging gehouden is tot vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen en werken. Thans moet de door de gemeente wegens de opzegging verschuldigde vergoeding worden vastgesteld. Primair moet de vergoeding worden vastgesteld op
€ 3.150.000,- en subsidiair op € 4.400.000,-. Om discussie te voorkomen vordert de gemeente verder voor recht te verklaren dat het retentierecht van het abattoir vervalt met de betaling van de vergoeding door de gemeente. Verder dient het abattoir het terrein te ontruimen, nu het recht van opstal is opgezegd. Tot slot heeft de gemeente buitengerechtelijke kosten moeten maken, die zij overeenkomstig de staffel buitengerechtelijke incassokosten begroot op € 6.775,-. Volgens de gemeente dient het abattoir deze kosten aan haar te vergoeden.
3.3.
Het abattoir heeft tegen die vorderingen primair aangevoerd dat het recht van opstal door de gemeente niet rechtsgeldig is opgezegd en dat het in ieder geval moet worden voortgezet zolang ook het recht van opstal van Warme Vleesgroothandelsmarkt B.V. (hierna: WVG of de vleesverwerking) voortduurt. Subsidiair stelt het abattoir zich op het standpunt dat op grond van de omstandigheden van het geval en de aanvullende werking van artikel 6:248 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bij de vaststelling van de vergoeding niet alleen artikel 5:99 jo. 5:105 BW in acht moet worden genomen, maar tevens aansluiting moet worden gezocht bij de Onteigeningswet. Dit resulteert erin dat het abattoir haar volledige bedrijfsschade moet worden vergoed. Meer subsidiair dient de gemeente op grond van haar onrechtmatig handelen, naast de vergoeding van artikel 5:99 jo. 5:105 BW een schadevergoeding te voldoen, zodat het abattoir in staat wordt gesteld op een andere plaats een nieuw abattoir in te richten. Nog meer subsidiair meent het abattoir dat de op artikel 5:99 jo. 5:105 lid 3 BW gebaseerde vergoeding veel hoger moet zijn dan de door de gemeente genoemde bedragen. Een door de rechtbank benoemde deskundige dient de vergoeding vast te stellen, aldus steeds het abattoir in eerste aanleg.
3.4
Het abattoir heeft op die stellingen tevens haar reconventionele vordering gegrond inhoudend dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat de opzegging door de gemeente onrechtmatig is en de gemeente om die reden veroordeelt tot voldoening van een schadevergoeding gelijk aan de door het abattoir te lijden inkomensschade en verhuiskosten, die gemaakt zullen moeten worden voor de verplaatsing van het abattoir met vleesverwerkingsruimten naar een nieuwe locatie, alsmede de bijbehorende herbouw- en inrichtingskosten, nader op te maken bij staat;
2. een deskundige benoemt om de door de gemeente aan het abattoir te betalen vergoeding vast te stellen;
3. de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.5
De rechtbank heeft de vordering in conventie grotendeels toegewezen en die in reconventie afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat uitgangspunt in de procedure moet zijn dat de opzegging van het opstalrecht door de gemeente rechtsgeldig heeft plaatsgevonden gelet op de verklaring voor recht die in het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2013 is gegeven. Volgens de rechtbank is geen grond voor vergoeding van (andere) schade dan de vergoeding die voortvloeit uit artikel 5:99 lid 1 jo 5:105 lid 3 BW. De rechtbank heeft de hoogte daarvan bepaald op € 4.400.000,-.
het hoger beroep
3.6
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt het abattoir met haar (10) grieven op.
3.7
Grief I wordt door het hof als volgt begrepen. De grief komt in subgrieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat de opzegging van het opstalrecht niet meer ter discussie staat, dat uitsluitend de omvang van de vergoedingsverplichting van de gemeente moet worden beoordeeld en dat deze vergoeding uitsluitend op basis van voornoemde wetsartikelen is gegrond. De gronden hiervoor zijn als volgt uitgewerkt.
a. Het abattoir mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de gemeente het opstalrecht zou verlengen dan wel niet zou opzeggen.
De gemeente heeft immers in het verleden de regie gevoerd over de privatisering van het gemeentelijk slachthuis en de vleesverwerking en de hervestiging van beide op de Jan van Galenstraat te Amsterdam. Onder die regie moesten slacht en vleesverwerking op één locatie plaatsvinden. De gemeente zag het abattoir en de vleesverwerking als een onlosmakelijke eenheid, ook een milieuvergunning is voor beide bedrijven afgegeven op naam van het abattoir. Hoewel de opstalrechten een bepaalde duur hadden was verlenging alleen zinvol wanneer beide werden verlengd. Het opstalrecht van de vleesverwerking is wel verlengd. Het abattoir mocht er dan ook van uitgaan dat bedoelde samenhang door de gemeente werd onderkend en het opstalrecht van het abattoir zou worden verlengd. De opzegging moet daarom primair zonder gevolgen blijven, subsidiair kan ontruiming niet plaatsvinden zonder inachtneming van een voldoende opzegtermijn en betaling van volledige schadeloosstelling.
b. Er zijn geen omstandigheden die rechtvaardigen dat het opstalrecht wordt opgezegd, subsidiair is er geen opzegtermijn in acht genomen en ten onrechte heeft geen volledige schadeloosstelling plaatsgevonden, dit alles op de voet van artikel 6:248 BW. Enerzijds was er in de goederenrechtelijke relatie geen reden voor opzegging, dan wel was de termijn te kort en anderzijds staan de rechten en verplichtingen van partijen in deze langdurige relatie in de weg aan opzegging dan wel het doen van een beroep op rechtsgevolgen van opzegging c.q. uit de obligatoire relatie volgt dat een langere opzegtermijn in acht had moeten worden genomen.
De volgende omstandigheden spelen daarbij een rol.
( i) De herontwikkeling van de locatie liep al vanaf 2005 en in alle plannen bleef het abattoir op de huidige plek gehandhaafd. Bij de opzegging heeft meegespeeld dat het abattoir geen verlenging van het opstalrecht heeft gevraagd. De gemeente miskent dat zij bij de opzegging van het opstalrecht van het abattoir rekening diende te houden met de zwaarwegende belangen van de vleesverwerking. De gemeente lijkt, gelijk de rechtbank, uitsluitend belang te hechten aan de wettelijke opzeggingsmogelijkheden die voortvloeien uit het goederenrecht. Daarmee worden de verplichtingen die voortvloeien uit de volledige rechtsverhouding tussen partijen op grond van artikel 6:248 BW veronachtzaamd en schiet de gemeente jegens het abattoir toerekenbaar tekort. Het is geen plicht van de gemeente om het opstalrecht op te zeggen en de gemeente heeft dit na 1 januari 2008 ook voortgezet. De positie van het abattoir stond toen niet ter discussie. Later zijn de plannen gewijzigd en is opgezegd, maar zo hoort een overheid niet op te treden.
(ii) Er is een onlosmakelijke samenhang tussen de slacht en de vleesverwerking. Voor de doelgroep van het abattoir is die ook essentieel. De gemeente wist dat.
(iii) De gemeente heeft onvoldoende gelet op de historische situatie van het abattoir en de vleesverwerking. De gedachte dat met het verlengen van het opstalrecht van de vleesverwerking ook die van het abattoir zou worden verlengd is niet vreemd. De gemeente zag beide activiteiten ook als één geheel. Daarop duidt ook de vergunningverlening door de gemeente, bijvoorbeeld voor een wasstraat met een investeringswaarde van € 1 miljoen. De gemeente had het abattoir erop moeten wijzen dat zij kennelijk per abuis geen aanstalten maakte het opstalrecht voor bepaalde tijd te verlengen en het achterwege laten hiervan kan haar worden verweten. Op grond van de redelijkheid en billijkheid stond het de gemeente niet vrij op te zeggen en is die opzegging krachteloos gebleven.
(iv) De gemeente speelt geen fair play. In de herontwikkeling van het foodcenter zou het abattoir blijven. De gemeente heeft pas in 2010 een brief geschreven waarin stond dat het abattoir moest verdwijnen.
( v) Er hebben vanaf december 2014 onderhandelingen plaatsgevonden om tot een schikking te komen. De gemeente stond daar eerst positief tegenover en heeft in dat kader om een businessplan verzocht, maar heeft zich later uit de onderhandelingen teruggetrokken. Daardoor wordt het abattoir nu in een onmogelijke situatie gebracht.
(vi) Het abattoir heeft zich niet kunnen voorbereiden op een bedrijfsverplaatsing en het doen van nieuwe investeringen. Het gaat hier om een gedwongen bedrijfsverplaatsing en daarom over alle componenten van schadeloosstelling. De investering in de wasstraat is nog lang niet terugverdiend. Door de gememoreerde afgebroken onderhandelingen is enorm veel kostbare tijd en geld verloren gegaan en is voorbereiding op verplaatsing niet mogelijk geweest. Die verplaatsing is ook alleen levensvatbaar als de vleesverwerking meeverhuist. Daarom was de oorspronkelijke schikkingsinzet ook dat de vleesverwerking uit het opstalrecht zou worden ontslagen zonder het betalen van een vergoeding daarvoor. Verhuizing is niet mogelijk zonder voldoende bijdragen van derden. Het abattoir en de vleesverwerking staan met de rug tegen de muur. Er is onvoldoende geld om een nieuw onderkomen voor het slachthuis en de vleesverwerking te realiseren, de vleesverwerking moet uit de lopende opstalverplichtingen worden ontslagen en er dient continuïteit van het abattoir en de vleesverwerking op één locatie te zijn totdat het nieuwe slachthuis/vleesverwerking is gerealiseerd. Ook heeft de gemeente in de opzegging niet de belangen van de vleesverwerking verdisconteerd. Het abattoir verwijst naar jurisprudentie die haar standpunt volgens haar ondersteunt. De gemeente had, gebonden als zij is aan de beginselen van behoorlijk bestuur, een belangenafweging moeten maken tussen haar eigen belangen en die van het abattoir.
c. De omstandigheden in deze zaak zijn zo bijzonder dat de gemeente zich niet op de rechtsgevolgen van de opzegging mag beroepen, alles op de voet van artikel 6:248 BW. Dit naar analogie van een aantal arresten van de Hoge Raad waarin is bepaald dat een beroep op verjaring of het inroepen van rechtsgevolgen bij vervulling van een ontbindende voorwaarde in een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.
d. Door de opzegging dan wel de opzegging zonder voldoende opzegtermijn en schadeloosstelling maakt de gemeente misbruik van recht (ex artikel 3:13 of 3:14 BW) en schendt zij het proportionaliteitsbeginsel. Daarbij speelt mee dat de gemeente een overheidspartij is. De reeds hiervoor genoemde argumenten zijn daarvoor de grondslag. In het kader van de proportionaliteit geldt dat een alternatieve oplossing voor de gemeente goedkoper was. Het is onduidelijk waarom juist het abattoir moest verdwijnen. De gemeente moet daarover opheldering geven. Opmerkelijk is dat ook de vleesverwerking in de herontwikkelingsplannen niet meer voorkomt. Dit terwijl in de schikkingsbesprekingen door de gemeente het standpunt was ingenomen dat die zou kunnen blijven. De ontruiming van het abattoir betekent eveneens het einde van de vleesverwerking ter plaatse. Het lijkt erop dat de gemeente samenspant met de ontwikkelaar om dat te bereiken.
e. Na de opzegging per 1 oktober 2011 zijn tussen de gemeente en het abattoir nieuwe verbintenissen ontstaan die kwalificeren als een gebruiksrecht of een gedoogsituatie en opzegging is in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
De gemeente heeft er na 1 oktober 2011 zelf voor gekozen het abattoir ter plaatse te laten voorbestaan. Er zijn nieuwe verbintenissen ontstaan die worden ingekleurd door de redelijkheid en billijkheid en onderhevig zijn aan het leerstuk van misbruik van recht. Die relatie moet worden gekwalificeerd als een gebruiksovereenkomst of gedoogsituatie. Pas in 2014 is gedagvaard. Onder deze omstandigheden is de opzegging zonder gevolgen gebleven, subsidiair had een redelijke opzeggrond in acht moeten worden genomen en is de gemeente daarom schadeplichtig.
3.8
Het abattoir verzoekt een commissie van deskundigen te benoemen om de schade vast te stellen.
3.9
Het hof overweegt als volgt. Het abattoir heeft na de opzegging van het opstalrecht door de gemeente ervoor gekozen vorderingen in te stellen tegen de gemeente die de kennelijke strekking hadden de rechtsgevolgen van die opzegging tussen partijen vast te stellen. Volgens het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2013 heeft het abattoir destijds primair een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging niet het gevolg is van een tekortkoming van het abattoir en dat de gemeente daarom gehouden is tot vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen en aangebrachte werken. Subsidiair heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente door de opzegging toerekenbaar is tekortgeschoten jegens het abattoir en daarom aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, meer subsidiair een verklaring voor recht dat de opzegging in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en de gemeente daarom schadeplichtig is en nog meer subsidiair een verklaring voor recht dat de gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en om die reden aansprakelijk is voor schade. De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen en die beslissing heeft gezag van gewijsde. Daarmee is de rechtsverhouding tussen partijen voor zover het betreft de opzegging van het opstalrecht (en het impliciete oordeel dat deze rechtsgeldig was) en de financiële gevolgen daarvan onherroepelijk bepaald. Het staat het abattoir niet vrij in de onderhavige procedure te pogen daarin wijziging te brengen door andermaal de destijds subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair ingestelde vorderingen dan wel vorderingen met een soortgelijke strekking aan de rechter voor te leggen. Al hetgeen door het abattoir is aangevoerd en ten doel heeft de opzegging aan te tasten of een hogere of andere schadevergoeding te verkrijgen dan een vergoeding voor de opstallen moet daarom worden verworpen. De vorderingen op dit punt moeten worden afgewezen.
3.10
Het abattoir heeft subsidiair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het inroepen van de bevoegdheden van de gemeente inzake de beëindiging van het opstalrecht gelet op voormelde omstandigheden misbruik van recht betekent, dan wel schending van het proportionaliteitsbeginsel dan wel dat het inroepen hiervan in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.11
Nu rechtsgeldig is opgezegd, waarbij de gemeente de wettelijke opzegtermijn van een jaar die ter zake geldt, in acht heeft genomen staat het de gemeente eveneens vrij zich op de rechtsgevolgen van die opzegging te beroepen. De door haar ingestelde vorderingen zijn niet onrechtmatig en de omstandigheden die zich hebben voorgedaan voordat het vonnis van 24 april 2013 is gewezen spelen in dat verband geen rol meer. Daarbij komt dat de gemeente heeft gewezen op haar belang bij de thans gevorderde ontruiming. In dat verband heeft zij naar voren gebracht dat het abattoir in de huidige en toekomstige stedelijke dichtheid te veel overlast geeft en daarom een ongewenste functie is op die plaats, de herontwikkeling 1200 tot 1600 nieuwe woningen zal opleveren voor Amsterdam, dat deze ontwikkeling de buurt ten goede zal komen en dat dit belang zwaarder moet wegen dan het belang van het abattoir. Deze belangen zijn door het abattoir op zichzelf niet weersproken. Dat de gemeente zich beroept op de rechtsgevolgen van de opzegging en de onderhavige vorderingen instelt levert gelet op een en ander dus geen misbruik van recht op, noch is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of strijdig met het proportionaliteitsbeginsel.
3.12
Het abattoir heeft in dit verband nog gewezen op feiten en omstandigheden die zich na het vonnis van 24 april 2013 hebben voorgedaan, te weten dat onderhandelingen hebben plaatsgevonden met de gemeente om alsnog een minnelijke regeling te bereiken, dat de gemeente zelf heeft gevraagd om een businessplan waarin de gemeente bij akkoord kon bijdragen, dat deze onderhandelingen in een vergevorderd stadium waren, dat de gemeente de onderhandelingen over de totale vergoeding heeft overgelaten aan de ontwikkelaar en dat de gemeente zich uit die onderhandelingen in een laat stadium heeft teruggetrokken. Volgens het abattoir was er een reëel uitzicht op een schikking. Het abattoir heeft daarbij onder meer verwezen naar de door haar bij pleidooi ingebrachte verklaring van [betrokkene] , die bij die onderhandelingen betrokken was. De gemeente heeft deze lezing van het abattoir weersproken en naar voren gebracht dat zij slechts ervoor open heeft gestaan om te kijken naar een voorstel met betrekking tot een financieel gat in verband met de verplaatsing van het abattoir en de vleesverwerking, maar daarmee geen enkele aansprakelijkheid heeft erkend. Bovendien is een dergelijk voorstel uitgebleven, aldus de gemeente. De gemeente heeft verwezen naar verklaringen van [secretaris] , secretaris van de Verenigde Bedrijven, en de wethouder [wethouder] die ook bij die onderhandelingen betrokken zijn geweest. Uit laatstgenoemde verklaringen volgt dat (i) in de hier bedoelde besprekingen aan de orde is geweest of de gemeente een bijdrage zou kunnen leveren aan de kosten van de verplaatsing, (ii) de gemeente heeft te kennen gegeven naar een voorstel te willen kijken, maar (iii) dat dan wel duidelijk moest zijn wat de omvang van dat gat zou zijn en (iv) dat geen bijdrage is toegezegd. Ook uit de verklaring van [betrokkene] volgt dat de wethouder tot een redelijke oplossing wilde komen, maar pas tot besluitvorming zou kunnen komen op basis van een concreet en onderbouwd voorstel en dat er geen toezegging is gedaan in bedragen. Het hof gaat uit van de juistheid van die verklaringen. Dat er een reëel uitzicht op een schikking was en dan ook nog ten aanzien van een min of meer concreet bedrag van meerdere miljoenen dat de gemeente zou bijdragen, is daarmee onvoldoende gebleken. De tijdnood waarvan het abattoir rept moet voor haar rekening blijven gezien het gegeven dat sinds de opzegging nu reeds meer dan vijfenhalf jaar zijn verstreken. De inhoud van de onderhandelingen kan aan het in voormelde rechtsoverweging neergelegd oordeel dan ook niet afdoen.
3.13
Meer subsidiair heeft het abattoir ten slotte een verklaring voor recht gevorderd dat het ontstane gebruiksrecht dan wel de gedoogsituatie na 1 oktober 2011 opzegging hiervan primair in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt en subsidiair dat de gemeente bij de opzegging (het hof begrijpt: van dat gebruiksrecht) geen redelijke opzeggingstermijn in acht heeft genomen en daarom schadeplichtig is, alsmede dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten jegens het abattoir en jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld.
3.14
Ook deze vordering moet worden afgewezen. Hetgeen het abattoir ter onderbouwing daarvan aanvoert, is mede in het licht van de betwisting door de gemeente onvoldoende. Door opzegging van het opstalrecht heeft de gemeente kenbaar gemaakt het gebruik van de grond door het abattoir te willen beëindigen. Zij heeft geen retributies meer geïnd en het abattoir nimmer de indruk gegeven op termijn niet tot ontruiming te zullen overgaan. Uit het enkele feit dat het abattoir niet onmiddellijk is ontruimd, naar zeggen van de gemeente om de reden dat zij het zorgvuldig achtte daarmee te wachten totdat dit door de ontwikkelaar werd verlangd, kan een dergelijk recht, noch een gedoogsituatie die de door het abattoir verlangde gevolgen meebrengt worden afgeleid.
3.15
Het voorgaande betekent dat grief I op alle onderdelen faalt. Daarmee is ook het lot bezegeld van de grieven II, III, IV, V en VI, die daarmee samenhangen.
3.16
Met grief VII legt het abattoir zich neer bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding van € 4,4 miljoen voor de opstallen. Voor het overige faalt de grief op de hiervoor weergegeven gronden.
3.17
Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding de uitvoerbaarheid  bij voorraad aan het bestreden vonnis te ontnemen, zoals grief VIII bepleit. Het recht van opstal is al geruime tijd geleden geëindigd en de gemeente heeft er een gerechtvaardigd en zwaarwegend belang bij het gebruik van het terrein door het abattoir, nu zonder recht of titel, te kunnen beëindigen, aangezien zij zich jegens het consortium tot oplevering heeft verbonden en het consortium daarop aanspraak heeft gemaakt. Grief VIII treft dus geen doel. Het abattoir zal voorts niet ontvankelijk worden verklaard in haar incidentele vordering tot schorsing, nu zij daarbij geen belang meer heeft.
3.18
Grief IX ziet op de toegewezen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Volgens het abattoir heeft de gemeente niet aannemelijk gemaakt dat bijzondere werkzaamheden zijn verricht die deze vergoeding rechtvaardigen. Deze grief faalt. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat diverse besprekingen hebben plaatsgevonden tussen partijen in aanwezigheid van de advocaten, dat deze besprekingen zijn voorbereid en dat daartoe correspondentie over en weer heeft plaatsgehad en dat de werkzaamheden verder bestonden uit diverse telefoongesprekken en het laten opstellen van twee taxaties door een deskundige. Dit rechtvaardigt de toewijzing van bedoelde vergoeding.
3.19
Bij pleidooi heeft het abattoir nog een verzoek gedaan om nadere stukken in het geding te mogen brengen voor de onderbouwing van haar standpunten, omdat de laatste weken voor het pleidooi vitale nieuwe informatie beschikbaar is gekomen die voor de beslechting van het geschil van belang is. Dit verzoek wordt afgewezen als zijnde in strijd met de goede procesorde.
3.20
Voor zover het abattoir in haar akte(s) na memorie van grieven nieuwe grondslagen aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd gaat het hof daaraan voorbij omdat dat strijdig is met de zogenoemde twee-conclusie regel.
3.21
Het bewijsaanbod van het abattoir wordt gepasseerd omdat het bewijsaanbod voor het grootste deel ziet op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor het vonnis van 24 april 2013 en zoals hiervoor gememoreerd in dit geding geen rol kunnen spelen, en voor het overige omdat geen bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden die tot een ander dan het voorgaand oordeel kunnen leiden. Het verzoek tot het horen van deskundigen wordt om dezelfde reden afgewezen.
3.22
De slotsom is dat de grieven I tot en met IX falen. De vorderingen in de hoofdzaak en in het incident moeten worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het abattoir zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel, zowel in de hoofdzaak als in het incident. Dit betekent dat grief X eveneens faalt.
4
Beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
in het incident
verklaart het abattoir niet ontvankelijk in de vordering;
in de hoofdzaak en het incident
veroordeelt het abattoir in de kosten van het geding in hoger beroep (waaronder het incident), tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 18.320,- voor salaris;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.C.W. Rang en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016.