ECLI:NL:GHDHA:2016:1981
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.189.803/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/10/490876/ KG ZA 15-1346
arrest van 2 juni 2016
inzake
[de man] ,
zonder vaste woon- of verblijfplaats,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. K.Chr. Spee te Amsterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.S. Clarenbeek te Maassluis.
Het geding
Bij exploot van 13 april 2016 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis 22 maart 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
De man heeft in de dagvaarding in hoger beroep zijn grieven geformuleerd.
De vrouw heeft bij memorie van antwoord de grieven weersproken, tevens heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld.
Bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft de man de incidentele vordering van de vrouw weersproken.
De man heeft zijn procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld.
2. Door de man is gevorderd: dat het den Hove behage, te vernietigen het vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam gewezen op 22 maart 2016 tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres, en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze aan haar te ontzeggen, alles met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan de man van al hetgeen deze heeft betaald ingevolge het vonnis waarvan beroep en alles met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure in beide instanties.
3. Gezien de onderlinge samenhang van de grieven zal het hof de grieven zoveel mogelijk gemeenschappelijk bespreken.
Gijzeling
4. Het hof overweegt als volgt. In r.o. 4.2.1 en 4.2.2 heeft de rechtbank het navolgende overwogen: “Het dwangmiddel gijzeling (lijfsdwang) is een ultimum remedium om de schuldenaar te dwingen zijn (betalings)verplichtingen na te komen (artikel 587 juncto artikel 585 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Criterium voor toewijzing van het dwangmiddel is dat aannemelijk is dat toepassing van andere dwangmiddelen onvoldoende uitkomst bieden en dat het belang van de schuldenaar bij niet-toepassing daarvan (proportionaliteit) prevaleert. Ingevolge artikel 588 Rv wordt uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd, te voldoen. Er dient aldus sprake te zijn  betalingsonmacht en niet van betalingsonwil.”.
5. Door de man is in zijn grieven onder meer het navolgende naar voren gebracht:
 tijdens de echtscheidingsprocedure is het financiële jaarverslag van de man over het jaar 2013 opgesteld. Daarin is te lezen dat de man in 2013 een positief resultaat heeft behaald van € 215.632,-. Op grond van deze cijfers is een partneralimentatie van
€ 3.950,- per maand toegekend;
bij brief van 30 december 2014 heeft [een werkgever] de overeenkomst met de man opgezegd per 10 januari 2015;
bij e-mail van 14 januari 2015 heeft de man de vrouw geïnformeerd over zijn financiële status;
de draagkracht van de man is aanzienlijk verminderd. Blijkens zijn financieel jaarverslag heeft hij over 2014 een negatief resultaat behaald van € 12.992,-;
op 14 mei 2015 is de man in het ziekenhuis opgenomen waar bleek dat het buitenvlies van zijn schedel was ontstoken;
in 2015 is een winst gerealiseerd van € 32.564,-;
op 4 maart 2016 heeft de man een verzoekschrift tot verlaging van de alimentatie bij de rechtbank Rotterdam ingediend;
op 8 maart 2016 is onder [een werkgever] executoriaal beslag gelegd op de managementvergoeding van de man;
de vrouw is op de hoogte van de bankrekeningen die door de man worden aangehouden;
op de vrouw rust de bewijslast dat er sprake is van betalingsonwil van de man;
de man heeft aangetoond dat hij niet over middelen kan beschikken om zijn betalingsverplichtingen na te komen;
de man heeft zijn financiële verslagen van 2013, 2014 en 2015 in het geding gebracht;
in 2013 heeft hij een winst behaald van € 215.632,-, in 2014 een verlies van
€ 12.992,-, van [een werkgever] heeft hij in 2014 aan loon ontvangen € 104.309,-, in 2015 heeft hij een winst behaald van € 32.035,-, van [een werkgever] heeft hij aan loon ontvangen
€ 13.043,-;
op de voet van art 1:401 BW kan de vastgestelde onderhoudsbijdrage worden verminderd;
de rechtbank heeft ten onrechte als vaststaand aangemerkt dat de vrouw onder de bijstandsnorm leeft. De vrouw rijdt nog steeds in de [merk auto] .
6. Door de vrouw is onder meer het navolgende naar voren gebracht:
de achterstand in partneralimentatie bedraagt tot mei 2016 € 56.001,20;
de onderhoudsverplichting jegens de vrouw is een zwaarwegende verplichting die op de man rust;
de man is freelance veiligheidsdeskundige en verhuurt zijn diensten middels een eenmanszaak, dan wel in een loondienstverband en nu via de Engelse LLP;
de man heeft zijn inkomen van 2014 niet onderbouwd, noch aangetoond;
de man heeft nog nooit en nu ook niet inzicht verstrekt in zijn vermogen in China;
de resultaten in de onderneming van de man zijn vanaf 2007 vrijwel ieder jaar oplopend;
de man werkt al heel 2015 in Nederland;
in 2016 is de man aan het werk als veiligheidsdeskundige bij [een werkgever] ;
de man onderneemt alles om aan zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw te ontkomen;
de gevorderde voorziening van toepassing van lijfsdwang is terecht toegewezen;
de vrouw betwist de betalingsonmacht van de man;
dat de man slechts aan inkomen een schamele € 500,- aan managementvergoeding per maand van de LLP zou hebben, is ongeloofwaardig en niet aangetoond;
de vrouw betwist dat de man voldoende financiële gegevens in het geding heeft gebracht;
de man heeft nagelaten de cijfers van de LLP van 2013 tot en met 2015 in het geding te brengen;
de jaarcijfers van de eenmanszaak van de man zijn zonder meer niet voldoende;
uit de aangifte IB 2014 van de man blijkt in ieder geval dat hij niet zijn Chinese bankrekening heeft opgegeven bij de Nederlandse belastingdienst;
de man heeft niet onderbouwd hoe de financiële regelingen zijn geweest met [een werkgever] middels de LLP;
de vrouw heeft in maart van dit jaar het UWV om een toeslag op haar WAO-uitkering gevraagd, omdat zij onder het sociale minimum leefde;
haar belangen wegen zwaarder dan het belang van de man op zijn persoonlijke vrijheid, nu van zijn goede wil niet is gebleken.
Betalingsonmacht
7. Het hof overweegt als volgt. Het criterium dat de voorzieningenechter heeft geformuleerd in r.o. 4.2.1 en 4.2.2 met inachtneming waarvan lijfsdwang mag worden toegepast is juist. Op basis van de feiten zoals deze in appel zijn gesteld is het hof van oordeel dat er sprake is van betalingsonmacht.
8. Door de man zijn in appel een groot aantal financiële gegevens in het geding gebracht. Vast staat dat de omzet van de man alleen door hemzelf wordt gegenereerd. Als de man geen uren aan derde(n) kan verkopen, door ziekte of gebrek aan opdrachten dan droogt de kasstroom waaruit hij al zijn lasten moet voldoen op. De man dient dan zijn lasten te voldoen uit: a) eigen vermogen, b) aangaan van een lening.
9. Naar het oordeel van het hof heeft er – mede bezien de aard en omvang van de eenmanszaak – een deugdelijke vastlegging plaatsgevonden van de financiën. Ook heeft de man mede bezien de aard van de onderhavige kortgeding procedure ook overigens voldoende inzicht verstrekt met betrekking tot zijn financiële positie. In de bodemprocedure kan dieper worden ingegaan op de inkomstenbronnen, belastingdruk en vermogen van de man.
10. Uit de jaarrekening van 2013 volgt dat:
er een resultaat is behaald van € 215.632,-;
het eigen vermogen slechts bedroeg € 46.539,-;
er een toelichting is gegeven op de balans;
een overzicht is verstrekt van de onttrekkingen;
er een toelichting is gegeven op de winst - en verliesrekening;
er een staat is van vaste activa;
er een staat is van de omzetbelasting;
er een specificatie is van de privé uitgaven.
11. Uit de jaarrekening van 2014 volgt dat:
er een verlies is geleden van € 12.992,-;
er sprake is van een negatief eigen vermogen van € 45.360,-;
er een toelichting is gegeven op de balans;
een overzicht is verstrekt van de onttrekkingen en stortingen;
er een toelichting is gegeven op de winst - en verliesrekening;
er een staat is van vaste activa;
er een staat is van de omzetbelasting;
er een specificatie is van de privé uitgaven.
Er is eveneens een overzicht verstrekt van de inkomsten die de man van [een werkgever] heeft verkregen. Tevens heeft de man aangegeven op welke wijze hij deze inkomsten heeft aangewend. Door de man is ook zijn aangifte IB over 2014 in het geding gebracht.
12. Uit de balans van de eenmanszaak 2013 volgt dat er nog een banksaldo was van
€ 67.612,-. Uit de balans van 2014 volgt dat dit saldo is gedaald naar € 3.820,-. Op het eigenvermogen van de eenmanszaak is aanzienlijk ingeteerd. De inkomsten waren lager dan de uitgaven van de man. Het hof heeft uit de stukken begrepen dat de eenmanszaak door de man niet is gestaakt ondanks dat de man in 2014 voor een buitenlandse werkgever heeft gewerkt. Met betrekking tot de beëindiging van de buitenlandse dienstbetrekking verwijst het hof naar de brief van [een werkgever] van 30 december 2014. Het hof acht aangetoond dat daarmee deze inkomstenbron is beëindigd en daarmee de Chinese activiteiten. Uit de brief van het administratiekantoor van de man van 27 januari 2016 volgt dat de man in 2015 weer volledig ondernemer is. De jaarstukken 2015 voldoen naar het oordeel van het hof aan de daartoe te stellen vereisten. In de jaarstukken is eveneens een kasstroomoverzicht opgenomen. De operationele kasstroom is € 15.905,- en de winst voor belastingen is € 32.035,-. De winst staat de man derhalve niet als liquide middelen ter beschikking, zulks volgt uit het kasstroomoverzicht.
13. Gezien de aard van de procedure in kort geding heeft de man naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat er sprake is van betalingsonmacht. Als de vrouw de man in gijzeling laat nemen heeft dit niet alleen tot gevolg dat de man ten onrechte van zijn vrijheid wordt beroofd, maar dit heeft eveneens tot gevolg dat de man geen enkele verdiencapaciteit meer heeft hetgeen ook voor de vrouw vergaande consequenties zal hebben aangezien dan het verlies aan verdiencapaciteit door haar wordt veroorzaakt.
Terugbetaling alimentatie
14. Gezien het feit dat de vrouw voorlopig genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij mogelijk ontvangen alimentatie niet zou kunnen terugbetalen, zal het hof thans de vordering van de man tot terugbetaling van de alimentatie afwijzen
Overige stellingen
15. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen behoeven de overige stellingen van partijen geen verdere bespreking.
Incidentele appel
16. Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, behoeft het incidentele appel geen verdere bespreking meer.
Proceskosten
17. Gezien het feit dat er sprake is van ex-echtgenoten zal het hof de proceskosten compenseren.
Conclusie
18. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 22 maart 2016 tussen de partijen gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af hetgeen de vrouw in eerste aanleg heeft gevorderd,
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt,
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm,  A.H.N. Stollenwerck en C.M. Warnaar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.