ECLI:NL:GHDHA:2016:1098
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.174.244/01
Zaak-/repnummer rechtbank	: 3647909/14-50739
Beschikking d.d. 26 april 2016
in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
[appellant] ,
wonende te Den Haag,
verzoeker in hoger beroep,
nader te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. P. van den Berg te Utrecht,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende Den Haag,
verweerster in hoger beroep,
nader te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. E.C. Rozeboom te Den Haag.
Het geding
Bij beroepschrift (met producties), ingekomen op 27 juli 2015, is [appellant] in beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag (hierna ook: de kantonrechter) van 28 april 2015. [geïntimeerde] heeft bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoek/incidenteel appel (met producties) verweer gevoerd en van haar kant incidenteel appel ingesteld. Hierop heeft [appellant] een verweerschrift in incidenteel beroep, tevens houdende wijziging van verzoek in principaal appel ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 februari 2016. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Voor de overgelegde stukken en gang van zaken ter zitting wordt naar dit proces-verbaal verwezen. Vervolgens is uitspraak bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van de bestreden beschikking vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Het onderhavige geschil gaat, zakelijk weergegeven, om het volgende.
(2.1)	[geïntimeerde] is sinds begin 2012 eigenaar van het onderappartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitende gebruik van de bedrijfsruimte aan [adres] (hierna: de winkel), die 2/3 aandeel uitmaakt in de gemeenschap bestaande uit het hoofdappartementsrecht, dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van - zakelijk weergegeven - de begane grond en kelder van [adres 2] . [appellant] is (aanvankelijk tezamen met [partner] , zijn inmiddels overleden partner, van wie hij de enig erfgenaam is) sinds eind 2011 eigenaar van het onderappartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de hal en kelder aan het [adres 3] (hierna: de gang), die 1/3 deel uitmaakt van de gemeenschap bestaande uit voormeld hoofdappartementsrecht en die toegang biedt tot de daarachter gelegen woning van [appellant] (hierna: het achterhuis). De winkel (links) en de gang naar het achterhuis (rechtdoor) zijn toegankelijk via een gemeenschappelijke hal (hierna: de entreehal). De entreehal wordt aan de straatzijde afgesloten door een gemeenschappelijke buitendeur, die tijdens winkeluren openstaat. De voordeur van [appellant] , die toegang geeft tot de gang, bevindt zich tegenover de buitendeur. De winkel is toegankelijk via een deur links in de entreehal (hierna: de winkeldeur). Links naast de winkeldeur bevond zich een venster.
(2.2)	Het hoofdappartement maakt deel uit van een monumentaal pand, dat in 1950 ingrijpend is verbouwd. Uit die periode dateert in ieder geval de entreehal met toegang naar winkel en achterhuis. In 2011 is voormelde ondersplitsing tot stand gekomen, waarbij als splitsingsreglement heeft te gelden het reglement zoals dat is vastgelegd in de akte van hoofdsplitsing met enkele – voor dit geding niet relevante – wijzigingen. In de akte van hoofdsplitsing is – opnieuw behoudens enkele voor dit geding niet relevante aanvullingen en wijzigingen – het Modelsplitsingsreglement 1983 van de KNB toepasselijk verklaard. [geïntimeerde] en [appellant] / [partner] zijn/waren de enige twee leden van de Vereniging van Eigenaars “Ondersplitsing Noordeinde 156 te 's-Gravenhage “ (hierna: de VvE). Zij hebben in de VvE ieder één stem. [geïntimeerde] en [appellant] / [partner] plachten VvE-aangelegenheden informeel – zonder een officiële VvE-vergaderingen te beleggen – te regelen. Gesteld noch gebleken is dat de VvE beschikt over een bestuur of een voorzitter. Blijkens artikel 37 lid 1 van het toepasselijke reglement worden, voor zover thans van belang, alle besluiten in de VvE met volstrekte meerderheid van stemmen genomen, terwijl blijkens lid 2 bij staking van stemmen het voorstel wordt geacht te zijn verworpen. Ingevolge artikel 14 mogen de gebruikers en eigenaars zonder toestemming van de vergadering geen veranderingen in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan wordt gewijzigd.
(2.3)	In mei 2012 heeft [geïntimeerde] de bestaande winkeldeur (met een breedte van één meter en gedeeltelijk van glas voorzien), het aangrenzende raam en een deel van de muur vervangen door een dubbele glazen deur van (inclusief kozijnen) ruim twee meter breed (hierna: de nieuwe winkeldeur). De nieuwe winkeldeur beslaat vrijwel de gehele linkermuur van de entreehal. Het venster naast de oorspronkelijke winkeldeur is weggehaald, alsmede de daaronder gelegen marmeren lambrisering, om plaats te maken voor de nieuwe winkeldeur.
(2.4)	De nieuwe winkeldeur is inzet van het onderhavige geding (hierna ook: de rekestzaak). Tussen partijen is hierover tevens een dagvaardingsprocedure aanhangig, die bij het hof bekend is onder zaaknummer 200.158.753/01 (hierna: de rolzaak). In de rolzaak wordt vandaag ook uitspraak gedaan.
(2.5)	Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de winkeldeur, het aangrenzende raam en een deel van de muur buiten hem om en zonder zijn toestemming laten uitbreken en vervangen door de nieuwe winkeldeur. Hij heeft in de rolzaak bij wijze van schadevergoeding primair herstel in de oude toestand gevorderd en subsidiair gedeeltelijk herstel in de oude toestand. De rechtbank heeft, na het horen van getuigen, in de rolzaak het verweer van [geïntimeerde] dat zij toestemming had voor de nieuwe winkeldeur verworpen, en de primaire vordering van [appellant] toegewezen, op straffe van een dwangsom. Bij vonnis in kort geding van 3 november 2014 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [geïntimeerde] de opgelegde dwangsom niet eerder verbeurt dan na het verstrijken van twee maanden nadat de gemeente Den Haag voor het herstel van de winkeldeur een omgevingsvergunning heeft verstrekt.
3. De onderhavige rekestzaak betreft, kort weergegeven en voor zover thans van belang,  het verzoek van [geïntimeerde]
primair
om te bepalen dat de VvE  de uitgevoerde wijziging van de winkeldeur accepteert, en
subsidiair
naar redelijkheid en billijkheid te bepalen met welke breedte en op welke wijze en vormgeving [geïntimeerde] gerechtigd is om nieuwe winkeldeuren te plaatsen. Daartoe heeft [geïntimeerde] het volgende aangevoerd.
-	Zij verkeerde in de veronderstelling dat [appellant] toestemming had verleend voor de nieuwe winkeldeur.
-	De rechtbank heeft dit in de rolzaak bij vonnis van 3 september 2014 niet aannemelijk geacht. Deze beslissing is niet onherroepelijk.
-	[geïntimeerde] heeft vervolgens tweemaal een VvE-vergadering belegd om alsnog van de vergadering instemming te krijgen.
-	[appellant] is niet ter vergadering verschenen, zodat het voorstel  tot verbreding van de winkeldeur geacht wordt te zijn verworpen (artikel 37 lid 2 Modelreglement).
-	Een redelijke belangenafweging brengt met zich mee dat [geïntimeerde] alsnog wordt toegestaan de winkeldeur te verbreden. [geïntimeerde] is tot een compromis bereid, maar niet tot het compromis dat [appellant] noemt.
4. [appellant] heeft naast een aantal formele weren ook inhoudelijk verweer gevoerd.
5. De kantonrechter heeft de formele weren verworpen en in de thans bestreden beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat [geïntimeerde] gerechtigd is om twee toegangsdeuren te plaatsen, te weten één deur met een breedte van 86 cm en een hoogte van 2,19 meter met aan de linkerzijde daarvan een deur met een breedte van maximaal 40 cm en dezelfde hoogte, waarbij het onderste gedeelte van de smalle deur niet doorzichtig mag zijn, één en ander met kozijn. Daarnaast moet [geïntimeerde] een lambrisering van marmer aanbrengen.
Mocht [geïntimeerde] hiervan afzien, dan moet zij de entreehal terugbrengen in oorspronkelijke staat, een en ander zoals door de kantonrechter in het dictum geformuleerd (deur van 86 cm breed en 2,19 meter hoog. Venster van 40 cm breed en 70 cm hoog en lambrisering). [geïntimeerde] is daarbij in de proceskosten veroordeeld.
6. [appellant] heeft in zijn beroepschrift de volgende klachten geformuleerd.
(i)	 	[geïntimeerde] had haar vorderingen moeten instellen bij dagvaarding, zodat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in haar verzoek.
(ii)		Aan de verbouwing is geen formele besluitvorming binnen de VvE voorafgegaan.
(iii)		Van een staking van stemmen, zoals bedoeld in artikel 37, lid 2 Modelreglement is geen sprake. De door [geïntimeerde] gekozen oplossing is nimmer aan de VvE voorgelegd.
(iv)		De kantonrechter had de verzoeken van [geïntimeerde] moeten afwijzen. Er lag immers een goed gefundeerd eindvonnis (in de rolzaak) inhoudende dat de entreehal in oude staat hersteld moest worden. De beschikking in de rekestzaak heeft de situatie niet verduidelijkt.
(v)		Verzocht wordt bij beroepschrift de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen in afwachting van de beslissing van het hof in de rol- en rekestzaak.
[appellant] verzoekt het hof primair om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en subsidiair de entreehal in oorspronkelijke staat terug te doen brengen.
7. [geïntimeerde] heeft in incidenteel beroep klachten geformuleerd die er op neerkomen dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Haar grieven zijn – onder meer – gericht tegen het door de kantonrechter geformuleerde alternatief, alsmede tegen de  door de kantonrechter bepaalde omvang van de winkeldeur in oorspronkelijke staat. Zij meent dat de kantonrechter geen redelijke afweging van de belangen van partijen heeft gemaakt.
8. Beide partijen hebben gereageerd op de klachten over en weer en hun standpunten bij de mondelinge behandeling, mede aan de hand van schriftelijke aantekeningen van hun advocaat, verder naar voren gebracht.
De klachten in het principaal en incidenteel beroep
9. Met de klachten in het principaal en incidenteel hoger beroep wordt het geschil (in de rekestzaak) in volle omvang aan het hof voorgelegd.
10. De onderhavige rekestzaak betreft het verzoek van [geïntimeerde] . Dit verzoek heeft van het begin af aan als strekking dat de rechter met inachtneming van de beginselen van redelijkheid en billijkheid alsnog toestemming geeft voor het verbreden van de winkeldeur (in de primaire en subsidiaire variant). Alhoewel aanvankelijk niet expliciet de rechtsgrond van artikel 5:121 BW is genoemd, valt deze in het verzoek van [geïntimeerde] wel te lezen. Het hof vat het verzoek ook zo op. Hierbij vult het hof deze rechtsgrond zo nodig ambtshalve aan in de zin van artikel 25 Rv. Het bezwaar van [appellant] (bij de mondelinge behandeling) tegen de door hem genoemde nieuwe grief betreffende de vervangende machtiging, wordt dan ook verworpen. Er is hoogstens sprake van een nadere inkleuring van hetgeen eerder door [geïntimeerde] was gesteld. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat i) de relatie tussen de leden van een VvE wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid, ii) van een (functionerende) VvE geen sprake is en iii) [appellant] pogingen van [geïntimeerde] om de gerezen problemen in een VvE-vergadering te bespreken heeft geboycot. Hoogewegen heeft immers geweigerd bij de door [geïntimeerde] voor 10 oktober 2014 en 3 november 2014 uitgeschreven VvE-vergaderingen te verschijnen. Overigens acht het hof het in dit specifieke geval, waarin bovendien ook nog een rolzaak aanhangig is tussen partijen, van groot belang, overeenkomstig de beginselen van een goede procesorde, dat niet alleen beide zaken in samenhang worden beoordeeld, maar ook dat wordt beslist op de grondslag waar het daadwerkelijk om gaat en waarover beide partijen uitvoerig hebben gedebatteerd. Voor de volledigheid wijst het hof er nog op dat partijen ruimschoots gelegenheid hebben gekregen en krijgen om hun kant van de zaak aan het hof te presenteren.
10. [geïntimeerde] vraagt een vervangende machtiging aan het hof tot verbreding van de winkeldeur, primair in de huidige variant en subsidiair in een naar redelijkheid en billijkheid te bepalen variant. Het gaat hierbij om aanpassing van de deur van de winkel naar de entreehal waarvoor de medewerking of toestemming van de VvE (dus in casu ook van [appellant] ) nodig is. Duidelijk is dat partijen het samen tot dusver niet eens zijn geworden. Op grond van de stemmenverhouding in de VvE (ieder één stem) biedt de in artikel 37 van het Modelreglement beschreven procedure bij staking van stemmen geen mogelijkheid om via deze lijn tot een beslissing te komen. De gang naar de rechter is aangewezen. Hier doet niet aan af dat het de voorkeur had verdiend wanneer [geïntimeerde] , alvorens de winkeldeur te vernieuwen, had geprobeerd om eerst de formele weg van artikel 37 Modelreglement te volgen (de koninklijke weg).
De verzoeken van partijen
12. [appellant] heeft in zijn beroepschrift tevens van zijn kant nog een subsidiair verzoek geformuleerd en dat verzoek in zijn verweerschrift in incidenteel beroep gewijzigd. Dit verzoek strekt tot veroordeling van [geïntimeerde] om de entreehal in oorspronkelijke staat terug te brengen in de daarbij door hem geformuleerde maatvoering (oorspronkelijke deur van 1 meter breed terugzetten, daarnaast een venster plaatsen van 50 cm breed, met kozijnen, plus marmeren lambrisering), op straffe van een dwangsom. Met dit verzoek miskent [appellant] niet alleen dat hij niet voor het eerst in hoger beroep een verzoek in reconventie kan doen, maar ook dat herstel in de oude toestand reeds in de rolzaak aan de orde is. Het hof zal [appellant] daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek. Wél zal het hof in die zin met dit verzoek rekening houden dat het hof bij de beslissing op het verzoek van [geïntimeerde] de door [appellant] gestelde maatvoering in de oorspronkelijke situatie zal betrekken.
12. [geïntimeerde] verzoekt, zakelijk weergegeven,
primair
om te bepalen dat de VvE  de uitgevoerde wijziging van de winkeldeur accepteert, en
subsidiair
naar redelijkheid en billijkheid te bepalen met welke breedte en op welke wijze en vormgeving [geïntimeerde] gerechtigd is om nieuwe winkeldeuren te plaatsen.
Beoordeling van het verzoek tot verlening van een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW
12. [geïntimeerde] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij groot belang heeft bij verbreding van de winkeldeur om zo de toegankelijkheid tot de winkel, die geen achterom heeft, te vergroten voor klanten (onder meer rolstoelgebruikers) en leveranciers. Hierdoor wordt de winkel beter exploitabel in de huidige economisch zwakke tijd.
12. [appellant] heeft betoogd (i) dat hij door [geïntimeerde] voor een voldongen feit is geplaatst, (ii) dat zijn privacy is aangetast, (iii) dat er sprake is van een monumentale hal die thans is aangetast.
12. Duidelijk is dat geen van beide partijen tevreden is met de beslissing van de kantonrechter, die er kort gezegd op neerkomt dat [geïntimeerde] een deur van 86 cm en daarnaast een deur van 40 cm mag plaatsen. Het hof zal de kwestie opnieuw beoordelen. De beginselen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen appartementseigenaars beheersen, spelen hierbij een belangrijke rol. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
12. Het hof acht voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] een reëel belang heeft bij verbreding van de oorspronkelijke winkeldeur. Een vlotte entree voor rolstoelgebruikers e.d. is niet wel mogelijk in de oude situatie, gelet op de draai die daarbij moet worden gemaakt. Daarnaast acht het hof aannemelijk dat een bredere entree uitnodigender is voor het winkelend publiek en tot een verbetering van de exploitatiemogelijkheden leidt. Dit is een belang aan de zijde van [geïntimeerde] . Omtrent de belangen van [appellant] oordeelt het hof als volgt. Het hof acht begrijpelijk dat [appellant] zich overvallen voelde toen de winkeldeur na zijn vakantie veranderd bleek te zijn. Hiervóór is reeds overwogen dat het de voorkeur had verdiend wanneer [geïntimeerde] ‘de koninklijke weg’ had gevolgd, maar de omstandigheid dat dit niet is gebeurd, speelt in de van het hof te vergen belangenafweging thans slechts een geringe rol. Ook het verwijt van aantasting van de monumentale hal behoeft enige nuancering, nu duidelijk is dat de hal oorspronkelijk niet tot het monumentale pand behoorde, maar pas in de jaren vijftig van de vorige eeuw zijn huidige opzet heeft gekregen. Hier staat tegenover dat [appellant] met recht belang hecht aan handhaving van de tot 2012 bestaande uitstraling van de hal. Aan [appellant] moet voorts worden toegegeven dat de nieuwe winkeldeur met de glazen deuren een verdere aantasting vormt van zijn privacy dan voorheen, zij het dat [appellant] bij aankoop van zijn achterhuis wist dat hij langs een winkeldeur, met glazen bovenzijde en met daarnaast een glazen venster, diende te lopen om zijn voordeur te bereiken. Het privacy-probleem kan grotendeels worden opgeheven door de onderzijde van de winkeldeur (in lijn met de oorspronkelijke winkeldeur (zie onder meer de foto op bladzijde 3 van productie XVI van [geïntimeerde] ) aan de onderzijde dicht te maken met een houten inzet in min of meer dezelfde stijl. Voor zover [appellant] heeft geklaagd over de grotere hoogte van de nieuwe winkeldeur, is voor het hof niet aannemelijk geworden dat daardoor zijn privacy verder is aangetast. Hier komt bij dat het hof  voorshands de hogere winkeldeur beter vindt aansluiten op het bovenkozijn van de voordeur van [appellant] dan de oude deur (vergelijk foto’s op bladzijde 3 en 4 van voormelde productie) en aldus beter vindt passen bij de monumentale uitstraling van de hal.
12. Alles afwegende komt het hof voorshands tot de hierna te formuleren uitgangspunten voor een vervangende machtiging:
- Een dubbele deur.
- De deur rechts met een breedte van een meter (conform de oude deur) en een hoogte
van de huidige nieuwe winkeldeur.
- De deur links (ter plaatse van het oude venster) met een breedte van 50 cm
( [appellant] gaat inmiddels ook uit van deze breedte van het oude venster).
- Beide deuren aan de onderzijde voorzien van een houten inzet (conform hetgeen
hiervoor in rechtsoverweging 17 is overwogen).
- herstel van de marmeren lambrisering (voor zover er nog ruimte overblijft).
12. Hiermee beoogt het hof aan de belangen van beide partijen zoveel mogelijk recht te doen. De omstandigheid dat dit tot extra kosten voor [geïntimeerde] leidt, komt voor haar rekening. Het hof zal echter nog niet definitief beslissen, omdat het hof partijen de gelegenheid wil bieden om met inachtneming van de bevindingen van het hof samen tot een definitieve oplossing te komen, terwijl het hof voorts behoefte heeft om, thans met de meervoudige kamer van het hof, ter plaatse de situatie in ogenschouw te nemen.
12. Mochten partijen er samen niet uitkomen dan moeten zij er rekening mee houden dat het hof in voormelde zin zal beslissen. In dit verband wijst het hof er nog op dat een ander ontwerp weer vergunningplichtig is, zodat een voorwaarde van deze strekking aan de machtiging zal worden verbonden.
Daarnaast wordt opgemerkt dat het hof ervan uitgaat dat partijen in afwachting van de verdere beslissing van het hof in beide zaken de bestaande situatie handhaven.
12. Het hof verzoekt partijen
uiterlijk twee weken voor de mondelinge behandeling ter plaatse
een nieuw – bij voorkeur eenparig – ontwerp van de winkeldeur, met inachtneming van het voorgaande, aan het hof en de wederpartij te doen toekomen.
12. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
Het hof:
beveelt partijen in persoon, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof bij de
mondelinge behandeling ter plaatse in de entreehal van het Noordeinde 156/156a in Den Haag
op vrijdag 27 mei 2016 te 9.30 uur;
bepaalt dat, indien één der partijen
binnen veertien dagen na heden
, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden juni tot en met augustus 2016, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de mondelinge behandeling zal vaststellen;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de mondelinge behandeling niet nodig is;
bepaalt dat partijen de in rechtsoverweging 21 opgevraagde overige stukken tijdig  zullen zenden aan de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.J. van der Ven en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.