ECLI:NL:GHSHE:2013:2933
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.070.892 en HD 200.074.641
arrest van 18 juni 2013
in de zaken van:
zaaknummer HD.200.070.892:
[appellant] , h.o.d.n. Teken- en Adviesbureau "Tekholl"
,
zaakdoende te [zaaksplaats] ,
principaal appellant,
incidenteel geïntimeerde
advocaat: mr. H.A. Bravenboer,
tegen:
Veka Scheepsbouw B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
principaal geïntimeerde,
incidenteel appellante,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
en
zaaknummer HD.200.074.641
Veka Scheepsbouw B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
tegen:
Staat der Nederlanden
(Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Inspectie Verkeer en Waterstaat, Toezichteenheid Scheepvaart, voorheen Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Inspectie Verkeer en Waterstaat, Divisie Scheepvaart),
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM]. H.J.S.M. Langbroek,
als vervolg het door het hof gewezen tussenarrest van 20 maart 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 157591/HA ZA 06-387 gewezen vonnis van 23 juni 2010.
6
Het tussenarrest van 20 maart 2012
Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7
Het verdere verloop van de procedure
De comparitie is op 17 september 2012 gehouden. Ter voorbereiding daarop hebben partijen schriftelijke toelichtingen met producties aan het hof gezonden. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens heeft elk van partijen een memorie na comparitie genomen, en hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
8.1.
Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest, behoudens het navolgende.
8.2.
Tekholl heeft een beroep gedaan op het in art. 13 van de Metaalunievoorwaarden voorkomende exoneratiebeding. Veka stelt dat aan Tekholl daarop geen beroep toekomt, omdat sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Tekholl. Het hof heeft in het tussenarrest alle in dat verband door Veka geuite verwijten besproken en verworpen, op één na.
Het hof heeft namelijk zijn oordeel omtrent het al dan niet ontbreken van een berekening van een van de buigende momenten opgeschort; zie r.o. 4.17.7 en 4.17.10. en dat geldt ook voor de vraag of het ontbreken daarvan grove schuld kan opleveren; r.o. 4.20.8.
Het hof heeft evenwel verzuimd om ook in r.o. 4.21.5 en 4.24.1, tweede volzin, voorbehouden op te nemen. Voor r.o. 4.21.5 geldt dat benadrukt moet worden dat weliswaar de in r.o. 4.21.1-4 genoemde omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar dat dit onverlet laat de mogelijkheid dat op grond van de eerder besproken verwijten, (r.o. 4.17 en 4.17.10) het beroep op het exoneratiebeding alsnog onaanvaardbaar zal worden geacht.
Voor r.o. 4.24.1, tweede volzin - betrekking hebbende op het resultaat van bewijslevering in verband met de verzekerbaarheid - geldt dat daarbij niet tot uitdrukking is gebracht dat mogelijk op andere gronden - zie hiervoor - het beroep op de exoneratie zal moeten worden afgewezen. Mitsdien dient in deze r.o. 4.24.1, tweede volzin, een dienovereenkomstig voorbehoud te worden gelezen.
8.3.
De huidige stand van zaken in de procedure brengt met zich dat eerst dient te worden bezien of Tekholl met succes een beroep op de exoneratieclausule in art. 13 van de Metaalunievoorwaarden kan doen.
8.4.
Het hof heeft uitgangspunten en vragen geformuleerd, onder A. tot en met J.
Voor de leesbaarheid zal het hof bij de definitieve formulering de uitgangspunten nummeren A tot en met E, en de vragen F tot en met J nummeren als 1) tot en met 5).
8.5.
Veka heeft eerder een verklaring overgelegd van de verzekeraar [verzekeraar 1] , zulks ten bewijze dat het voor bureaus als dat van Tekholl mogelijk is om dit soort aansprakelijkheden te dekken. Daarbij geeft [verzekeraar 1] aan dat onder de condities zouden zijn opgenomen dat voor constructeurs/ingenieurs gebruikelijke algemene voorwaarden, zoals de SR 1997 of de RVOI 1998 zouden worden gebruikt.
8.6.
Tekholl wees er in reactie op die verklaring ter comparitie op, dat ook in die algemene voorwaarden exoneratiebedingen zitten, en dat de beroepsaansprakelijkheid kan worden verzekerd,
omdat
deze in de algemene voorwaarden is beperkt.
8.7.
Uit raadpleging van de SR 1997 blijkt echter dat de aansprakelijkheid niet is uitgesloten, doch slechts is beperkt tot het bedrag van het honorarium met een maximum van anderhalf miljoen gulden (zijnde afgerond € 680.670,=) (art. 18 lid 2).
Voor de RVOI 1998 geldt hetzelfde (art. 16 lid 3).
Een en ander is echter nog geen onderwerp geweest van processueel debat, zodat deze overwegingen een voorlopig karakter hebben.
Wel is van belang, dat reeds in dit stadium – en voorlopig - omtrent deze materie een aanvullende vraag zal worden geformuleerd.
Deze vraag, welke hieronder wordt genummerd als vraag 5), luidt als volgt:
In hoeverre zou het (door de aspirant verzekerde) overeenkomen van de toepasselijkheid van algemene voor waarden, houdende aansprakelijkheid uitsluitende of aansprakelijkheid beperkende bedingen, noodzakelijk zijn om voor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering in aanmerking te komen ?
8.8.
Behalve de kwestie van art. 13 lid 1 Metaalunievoorwaarden, tweede volzin (de verzekerbaarheid) zijn tussen partijen nog de volgende kwesties aan de orde:
de vraag of er sprake is van grove schuld aan de zijde van Tekholl
in verband met een eventueel verzuim om een cruciale berekening, meer in het bijzonder een berekening van het negatieve buigende moment te maken
; indien sprake zou zijn van grove schuld zou aan Tekholl reeds daarom geen beroep toekomen op de exoneratie;
het beroep dat Tekholl heeft gedaan op art. 13 lid 1, eerste volzin, waarin staat dat alleen aansprakelijkheid bestaat voor schade die het
rechtstreeks en uitsluitend gevolg
is van door Tekholl gemaakte fouten; vanzelfsprekend komt aan Tekholl geen beroep op deze bepaling toe als sprake is van grove schuld aan zijn zijde, maar deze bepaling is nevengeschikt aan de tweede volzin, zodat ook als aan Tekholl (buiten het geval van grove schuld) geen beroep toekomt op de tweede volzin, nog steeds zijn aansprakelijkheid mogelijk kan worden afgewend met een beroep op de eerste volzin;
de vraag naar de reikwijdte van art. 13 lid 2 van de Metaalunievoorwaarden (waarbij de aansprakelijkheid voor bedrijfsschade wordt uitgesloten) voor het onderhavige geval en in verband daarmee de beoordeling van grieven 3 en 5 in het incidenteel appel.
8.9.
Voor de vraag sub a) zou technisch deskundigenonderzoek noodzakelijk zijn. Dat geldt ook voor vraag b).
8.10.
Zou voorts de uitkomst van alle onderzoeken zijn, dat Tekholl zich niet kan beroepen op art. 13 lid 1, eerste volzin dan wel tweede volzin, noch op art. 13 lid 2, dan dient nog steeds vast gesteld te worden of aan hem een normale "fout" valt te verwijten. Voor zover geoordeeld zou worden dat sprake zou zijn van grove schuld zou die fout vanzelfsprekend impliciet zijn bewezen.
8.11.
Tekholl heeft uitgebreide vragen geformuleerd in verband met het "technische" deskundigenonderzoek, maar die zijn thans nog niet aan de orde.
8.12.
Ongeacht de uitkomst van het onderzoek omtrent de verzekerbaarheid van eventuele aanspraken op Tekholl zal er ook deskundigenonderzoek nodig zijn in verband met de door Veka aan de Staat/SI gemaakte verwijten, zij het binnen de grenzen van het tussenarrest van 20 maart 2012, in het bijzonder rechtsoverweging 4.30.6. Het onderwerp van dit onderzoek zal een ander zijn dan bij het onderzoek ten aanzien van eventueel door Tekholl gemaakte fouten, doch beide onderzoeken liggen wel in elkaars verlengde. Daarom dient het deskundigenonderzoek in de zaak tussen Veka en de Staat, ook al zou dat onderzoek reeds thans kunnen worden uitgevoerd, te worden opgeschort in afwachting van het resultaat van het onderzoek naar de verzekerbaarheid van Tekholl voor opdrachten als hier aan de orde.
8.13.
Het hof zal thans mitsdien overgaan tot het gelasten van het deskundigenonderzoek. Overeenkomstig het daartoe in r.o. 4.24.6 overwogene zal het voorschot ten laste van Tekholl worden gebracht. Partijen zijn niet tot overeenstemming kunnen komen omtrent een te benoemen deskundige. Veka acht de door Tekholl voorgestelde deskundigen niet aanvaardbaar. Tekholl heeft op de door Veka voorgestelde deskundige niet kunnen reageren. Het hof zal zelf een deskundige aanzoeken.
8.14.
8.15. 8.14.
8.14.	Iedere verdere beslissing in beide zaken wordt aangehouden.
9
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
In de zaak onder nr. HD 200.070.892/01, tussen Tekholl en Veka:
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht
op basis van de navolgende uitgangspunten
De deskundige dient te rapporteren omtrent de gebruiken en mogelijkheden in 2002.
Aan de orde zijn teken- en/of rekenwerkzaamheden ten behoeve van de bouw van een nieuw schip. De tekeningen en berekeningen dienden te worden gecontroleerd door de SI. De berekeningen dienden te worden uitgevoerd aan de hand van voorschriften van GL. De bouw zou worden begeleid door GL, die zou controleren of de bouw geschiedde aan de hand van de mede door Tekholl vervaardigde tekeningen en berekeningen.
De toepasselijke Metaalunievoorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:
13.1
Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.
13.2
Niet voor vergoeding in aanmerking komt:
-
bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst;
-
opzichtschade …;
-
schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen.
De AVB-verzekering welke door Tekholl was afgesloten bij [verzekeraar 2] bevatte (niet in de algemene voorwaarden, doch prominent op het voorblad van de polis) de volgende bepaling:
Deze verzekering dekt niet de aansprakelijkheid ten gevolge van fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies.
Tekholl oefende zijn werkzaamheden uit in de vorm van een eenmansbedrijf.
naar de navolgende vragen
Was een verzekering, zoals door Tekholl afgesloten, naar de maatstaven van destijds gebruikelijk voor een bedrijf dat werkzaamheden als de onderhavige uitvoerde?
Zelfde vraag, maar dan toegespitst op het gegeven dat het ging om een vrij klein, eenmansbedrijf.
Was het destijds mogelijk om - op aanvaardbare condities - een verzekering af te sluiten welke ook de aansprakelijkheid voor de gevolgen van fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies dekte, ?
Zo ja:
a. welke premie zou daarvoor hebben gegolden;
b. welke overige bijzondere bepalingen (inclusief eventuele beperkingen of limieten) zouden daarbij zijn overeengekomen?
5. In hoeverre zou het overeenkomen (door de aspirant verzekerde) van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, houdende aansprakelijkheid uitsluitende of aansprakelijkheid beperkende bedingen, noodzakelijk zijn om voor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering in aanmerking te komen?
6. Indien een verzekering welke afdoende dekking tegen een schadegeval als het onderhavige zou hebben geboden, afgesloten had kunnen worden, hoe beoordeelt u dan de hoogte van de premie in relatie tot:
a. de waarde van de onderhavige teken- en rekenopdracht aan Tekholl;
b. de omzet- en kostenstructuur binnen het bedrijf van Tekholl?
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag/vragen:
[experts] Experts B.V.
Dhr. D. Rab
Postbus [postbus]
[postcode] [kantoorplaats]
Tel. [telefoonnummer] / [mobielnummer]
[emailadres]
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek -
en ten aanzien van de conceptrapportage
- partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maanden
nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 10.000,= (incl. btw) tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat Tekholl laatstgenoemd bedrag binnen twee weken na heden zal overmaken naar IBAN-rekeningnummer NL71 RBOS 0569 9899 57 ten name van het gerechtshof ‘'s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD 200.070.892/01;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
benoemt mr. J.M. Brandenburg tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
verwijst de zaak naar de rol van 19 november 2013 voor memorie na deskundigenonderzoek, aan de zijde van Tekholl;
houdt iedere verdere beslissing aan.
In de zaak onder nr. HD 200.074.641/01, tussen Veka en de Staat:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M. Huijbers-Koopman en
R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni  2013.