ECLI:NL:RBGEL:2016:4936
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/302550 / KG ZA 16-225
Vonnis in kort geding van 13 juli 2016
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. F.F. Pels Rijcken te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DUIVEN
,
zetelend te Duiven,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de producties van de gemeente Duiven (hierna te noemen: de gemeente)
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser 1] en [eiser 2]
de pleitnota van de gemeente
het proces-verbaal van de zitting van 8 juni 2016
de brief van mr. [NAAM]22 juni 2016
het e-mailbericht van mr. [NAAM]23 juni 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser 1] en [eiser 2] zijn eigenaar van de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] , kadastraal bekend [kadastrale aanduiding 1] (hierna: de woning).
2.2.
De gemeente is eigenaar van het ten oosten van de woning gelegen, aangrenzende perceel, kadastraal bekend [kadastrale aanduiding 2] (hierna: het perceel). Dit perceel is onderdeel van de openbare ruimte.
2.3.
In opdracht van de gemeente is eind oktober/begin november 2015 op een gedeelte van het perceel, aan de oostgevel van de woning, grond met puin gestort, waardoor de grond c.q. het maaiveld is opgehoogd.
2.4.
Bij brief van 6 april 2016 heeft de advocaat [NAAM][eiser 1] en [eiser 2] de gemeente verzocht en voor zover nodig gesommeerd om ervoor zorg te dragen dat de onrechtmatige toestand binnen twee weken ongedaan is gemaakt, hetgeen betekent, zo stelt de advocaat [NAAM][eiser 1] en [eiser 2] in genoemde brief, dat de met puin vervuilde grond aan de oostgevel van de woning over de gehele breedte, inclusief tuinmuur, is verwijderd c.q. gelijkvloers is gemaakt ten opzichte van de straat aan de zuidzijde van de woning.
2.5.
Hierop hebben partijen zowel telefonisch als schriftelijk met elkaar contact gehad.
2.6.
Bij e-mail van 18 mei 2016 heeft mevrouw [naam 1] , juridisch adviseur van de gemeente, aan de advocaat [NAAM][eiser 1] en [eiser 2] onder meer bericht dat het college van burgemeester en wethouders heeft besloten de opgehoogde grond niet te verwijderen en aansprakelijkheid in deze kwestie van de hand te wijzen.
2.7.
Bij de stukken bevindt zich een in opdracht van [eiser 1] en [eiser 2] opgemaakt inspectierapport van [bedrijf 1] van 23 maart 2016. In punt 6 van dit rapport, ‘Conclusies en aanbevelingen’, is onder meer het volgende opgenomen:
Er is thans sprake van vochtdoorslag vanwege het aanbrengen van grond/het verhoogde maaiveld. Deze vochtdoorslag zal in de toekomst verergeren. Ook is vanwege het aanbrengen van grond/het verhogen van het maaiveld sprake van een extra gronddruk, waarin in de constructie van de woning en met name de tuinmuur niet is voorzien. Dit zal in de toekomst tot scheurvorming leiden. De conclusie is dat het aanbrengen van grond/het verhogen van het maaiveld problemen oplevert zowel vanwege vochtdoorslag als scheurvorming als gevolg van een niet-berekende gronddruk.
Verlaag het maaiveld naar ca. 10 cm onder het peil begane grondvloer. De gronddruk bij met name de tuinmuur is dan geen probleem meer. Ook is er dan geen sprake maar van overmatige vochtdoorslag. Tevens is er dan een mogelijkheid om de vuile grond te verwijderen.
Om de gronddruk op te vangen tegen de tuinmuur kan men kiezen om aanvullend de constructie te versterken met keerwanden. E.e.a. zoals uitgevoerd bij aansluitende perceel.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. de gemeente gebiedt om de met puin vervuilde grond c.q. de ophoging gelegen op het
perceel kadastraal bekend [kadastrale aanduiding 2] , tegen de oostgevel
en -tuinmuur van de woning gelegen aan de [adres 1] te [plaats] , binnen één
week na dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden (en derhalve de grond c.q. de
ophoging te verlagen tot aan het (overige) maaiveld ter plaatse), op straffe van een
dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 250.000,00,
2. de gemeente veroordeelt tot betaling aan [eiser 1] en [eiser 2] van een bedrag ad
€ 1.306,80, binnen drie dagen na dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente
indien tijdige betaling uitblijft,
3. de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met wettelijke rente
en nakosten.
3.2.
[eiser 1] en [eiser 2] leggen kort gezegd het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. De gemeente heeft op het aan de woning van [eiser 1] en [eiser 2] aangrenzende perceel vervuilde grond gestort waardoor de grond c.q. het maaiveld is opgehoogd. Als gevolg hiervan is er sprake van vochtdoorslag en zal er scheurvorming gaan plaatsvinden in de gevel van de woning van [eiser 1] en [eiser 2] . Aldus heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld jegens hen. Dit onrechtmatig handelen wordt nader ingevuld door de bepalingen in boek 5 BW, meer in het bijzonder door de artikelen 5:37, 5:39 en 5:52 BW. Het bedrag van € 1.306,80 ziet op de kosten van de door [eiser 1] en [eiser 2] ingeschakelde deskundige.
3.3.
De gemeente voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen gaat de voorzieningenrechter hierna, voor zover van belang, nader in.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] en is als zodanig ook niet door de gemeente betwist.
4.2.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente is gehouden de door haar gestorte grond met puin op het perceel dat grenst aan de woning van [eiser 1] en [eiser 2] te verwijderen. Deze vraag kan slechts bevestigend worden beantwoord, indien voldoende aannemelijk is dat de gemeente in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan [eiser 1] en [eiser 2] hinder heeft toegebracht (artikel 5:37 BW). Hierbij dient rekening te worden gehouden met de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Ook van belang kan zijn of degene die zich beklaagt over hinder zich ter plaatse heeft gevestigd vóór of na het moment waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In dat laatste geval zal hij een zekere mate van hinder hebben te dulden.
4.3.
Op grond van de stellingen van de gemeente moet worden aangenomen dat op 18 april 2012 tussen de gemeente en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) in het kader van het nieuwbouwplan voor de wijk [adres 2] te [plaats] een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het perceel grond aan de [adres 3] . [bedrijf 2] heeft deze grond aangekocht om maximaal tien rijwoningen te realiseren conform een plan van architectenbureau [bedrijf 3] . [bedrijf 2] heeft het plan uiteindelijk ook verder ontwikkeld en de woningen verkocht, waaronder één aan [eiser 1] en [eiser 2] (kavels 9 en 10).
4.4.
Vast staat dat de hier aan de orde zijnde ophoging altijd onderdeel heeft uitgemaakt van het totale plan van de gemeente. Op de verkooptekening bij de koopovereenkomst tussen de gemeente en [bedrijf 2] (zie productie 11 van de gemeente) zijn de hoogteverschillen immers al aangegeven. [bedrijf 2] was hiervan dus op de hoogte en diende daar als koper van de grond en als ontwikkelaar van de woningen rekening mee te houden, hetgeen zij ook heeft gedaan. In de verkoopbrochure van [bedrijf 2] , getiteld [naam 2] , 10 moderne koopwoningen aan de [adres 4] te [plaats] ’ (productie 4 van de gemeente), zijn op pagina 4 namelijk de hoogteverschillen weergegeven. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was het dan ook voor een ieder duidelijk, althans had het voor een ieder duidelijk kunnen zijn, dat de grond die direct grenst aan kavel 10 (uiteindelijk) hoger gelegen zou zijn dan de grond van kavel 10 zelf. Deze kennis mag in ieder geval worden verwacht van aspirant-kopers, wat [eiser 1] en [eiser 2] toentertijd waren. De voorzieningenrechter wijst in dit verband ook nog op productie 18 bij dagvaarding. Dit betreft een overzichtskaart van de [adres 4] , waarop onder meer aan de zijkant van kavel 10 hoogtelijnen zijn weergegeven. [eiser 1] en [eiser 2] hebben deze kaart geparafeerd. Indien deze overzichtskaart tot onduidelijkheden heeft geleid bij [eiser 1] en [eiser 2] had het op hun weg gelegen om daarover vragen te stellen. Dit hebben zij evenwel nagelaten. Dat [eiser 1] en [eiser 2] zoals zij stellen geen enkele informatie hebben gekregen over de ophoging acht de voorzieningenrechter voorshands volstrekt onaannemelijk.
4.5.
De thans door de gemeente gerealiseerde ophoging van het perceel naast de woning van [eiser 1] en [eiser 2] past dus binnen het eerder vastgestelde nieuwbouwplan. Het ligt dan op de weg van de aannemer, [bedrijf 2] , om ervoor zorg te dragen dat de woningen op een dusdanige wijze worden gerealiseerd dat daaraan geen schade ontstaat als het perceel naast die woningen wordt opgehoogd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat [bedrijf 2] dat niet heeft gedaan. Het door [eiser 1] en [eiser 2] in het geding gebrachte inspectierapport van [bedrijf 1] (zie 2.7) kan hen niet baten, nu het een rapport van een partijdeskundige betreft, terwijl de inhoud daarvan door de gemeente gemotiveerd is betwist. Zo heeft de gemeente ter zitting een aantal voorzieningen opgesomd die [bedrijf 2] in verband met het hogere grondpakket heeft getroffen. Zelfs de heer Jansen van [bedrijf 1] heeft ter zitting verklaard dat hij ervan is uitgegaan dat conform het ontwerp is gebouwd en dat hij niet weet of de getroffen voorzieningen afdoende zijn.
4.6.
Daarbij komt dat vooralsnog niet is gebleken van concrete schade aan de woning van [eiser 1] en [eiser 2] . Het inspectierapport maakt weliswaar melding van vochtdoorslag, maar de vraag of dat tot schade heeft geleid blijft onbeantwoord. Voor het overige betreft het louter toekomstige schade, waarvan thans onvoldoende aannemelijk is geworden dat die zich op enig moment daadwerkelijk zal openbaren. Bovendien geldt dat indien onverhoopt toch schade aan de woning van [eiser 1] en [eiser 2] ontstaat, [eiser 1] en [eiser 2] zich dienen te wenden tot [bedrijf 2] en niet tot de gemeente. Het ligt in dat geval voor de hand dat zij een beroep kunnen doen op de geldende garantietermijn van zes jaar, zoals de gemeente heeft gesteld en ook blijkt uit een e-mail van 17 februari 2016 van de heer [naam 3] , hoofd bedrijfsbureau van Woningborg Groep (zie productie 3 van de gemeente).
4.7.
Ter zitting hebben [eiser 1] en [eiser 2] het nog gehad over herinrichting van het perceel, maar dat is in dit kort geding niet aan de orde, reeds niet omdat dat niet is gevorderd, nog daargelaten de hoge kosten die daarmee gemoeid zijn.
4.8.
De slotsom is dan ook dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gemeente in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan [eiser 1] en [eiser 2] hinder heeft toegebracht. De vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] zullen worden afgewezen.
4.9.
[eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht	€ 	1.929,00
- salaris advocaat	€
816,00
Totaal	€ 	2.745,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.745,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016.
Coll.: MvG