ECLI:NL:PHR:2016:242
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 15/00081
Mr. M.H. Wissink
Zitting: 8 april 2016
conclusie in de zaak van
Esmilo B.V.
,
gevestigd te Badhoevedorp,
(hierna: Esmilo)
tegen
Mediq Apotheken Beheer B.V.
(voorheen Mediveen Groep B.V.),
gevestigd te Utrecht,
(hierna: Mediq)
1
Inleiding
1.1
Deze zaak over de tussen Esmilo en Mediq overeengekomen samenwerking op het gebied van medicijnenexport (via Medimilo) wordt voor de tweede maal aan Uw Raad voorgelegd.
1.2
In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank Utrecht in het tussenvonnis van 10 januari 2007 in rov. 2.1 tot en met 2.12 uiteengezette feiten.
Een samenvatting daarvan is te vinden in het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 16 maart 2010, rov. 4.1.1-4.1.4, en in HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, rov. 3.1.
1.3
Het procesverloop laat zich als volgt samenvatten.
In de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 10 januari en 15 augustus 2007 is Mediq, kort gezegd, aansprakelijk gehouden voor de verbreking van de samenwerking en veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 3.865.860.
Het hof Amsterdam oordeelde in zijn arrest van 16 maart 2010 dat de overeengekomen samenwerking een verboden strekking heeft, waarvan beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren, en nietig is op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW. Het hof vernietigde daarom de vonnissen van de rechtbank Utrecht.
Het arrest van het hof Amsterdam is door Uw Raad bij arrest van 1 juni 2012 vernietigd, kort gezegd omdat ook andere gezichtspunten in het nietigheidsoordeel betrokken moeten worden.
De zaak werd door Uw Raad verwezen naar het hof Den Haag.
1.4
Bij exploot van 13 december 2012 heeft Mediq Esmilo opgeroepen te verschijnen voor het hof Den Haag ter verdere behandeling van het geding na verwijzing, waarna memoriewisseling en pleidooi hebben plaatsgevonden.
In het thans in cassatie bestreden arrest van het hof Den Haag van 16 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2989,
is geoordeeld dat de overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie maar niet in strijd is met de openbare orde en daarom geldig is.
Na een verdere behandeling van de grieven, oordeelde het hof Den Haag dat Esmilo in redelijkheid niet van Mediq kon verlangen dat zij de overeenkomst gestand zou doen en voorts dat de door Esmilo gevorderde (vervangende) schadevergoeding niet kan worden toegewezen nu gesteld noch gebleken is dat het gegeven dat de overeenkomst slechts in strijd met de wet uitgevoerd kon worden aan Mediq toerekenbaar is. Gelet op het slagen van de tweede grief van Mediq, vernietigde het hof (alsnog) het vonnis van de rechtbank van 10 januari 2007 voor zover daarin Mediq, nu zij rauwelijks de samenwerking met Esmilo heeft beëindigd, aansprakelijk is geoordeeld voor de als gevolg daarvan door Esmilo geleden schade, en het vonnis van de rechtbank van 15 augustus 2007 voor zover daarin Mediq is veroordeeld tot betaling van € 3.865.860.
1.5
Esmilo heeft tijdig, bij dagvaarding van 15 december 2014, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Den Haag van 16 september 2014. Mediq heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Esmilo heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Esmilo heeft nog gerepliceerd.
2
Bespreking van het principale cassatieberoep
2.1
Het middel bevat vijf onderdelen. De onderdelen
1, 2 en 4
zien op het debat over de vormgeving van de voorgenomen samenwerking en daarmee de vraag of de samenwerking zou leiden tot strijd met de wet. Onderdeel 3 ziet op conversie, onderdeel 5 op toerekenbaarheid van de tekortkoming.
2.2
Alvorens het middel te bespreken, geef ik een korte weergave van de arresten van het hof Amsterdam van 16 maart 2010, van Uw Raad van 1 juni 2012 en van het hof Den Haag van 16 september 2014.
2.3
Het hof Amsterdam is uitgegaan van het volgende model waarmee uitvoering zou moeten worden gegeven aan de overeengekomen samenwerking (rov. 4.9):
Het hof Amsterdam overwoog dat Esmilo dit model kennelijk ondersteunt (rov. 4.10), dat andere constructies in de ogen van Esmilo kennelijk niet denkbaar zijn en dat daarvan ook niet op andere wijze is gebleken (rov. 4.11).
In dit model zou Medimilo als groothandel fungeren. Artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud) (hierna: Besluit) verbiedt een groothandelaar medicijnen te betrekken van apotheken. Esmilo heeft gewezen op een overleg op 25/26 mei 2005 waarin afgesproken zou zijn dat vier à vijf Mediq-apotheken elk voor een cluster van twintig tot dertig apotheken zouden inkopen en deze inkopen (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo (rov. 4.8) en Esmilo heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat in het model de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was (rov. 4.10). Het simpelweg wegdenken van de apotheken maakt niet dat niet (meer) van strijd met het genoemde artikel 37c kan worden gesproken. Zij zijn het immers van wie Medimilo de medicijnen volgens het model betrekt (rov. 4.10). Partijen waren zich ervan bewust dat het gekozen model tussenkomst van apotheken en derhalve uitvoeringshandelingen in strijd met in ieder geval artikel 37c Besluit meebracht (rov. 4.11).
2.4
Volgens het arrest van Uw Raad slaagde de klacht van de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2, dat het hof ten onrechte op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een bij de wet verboden prestatie verplicht, waarvan beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren, heeft geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking heeft en dus nietig is (rov. 4.3). Indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, aldus Uw Raad, dient de rechter in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen (rov. 4.4). Na verwijzing zullen partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld hun stellingen hieraan aan te passen (rov. 4.5). De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling (rov. 4.6).
De door Uw Raad onbehandeld gelaten klachten stelden – kort samengevat – aan de orde of de overeengekomen samenwerking gezien de wijze van uitvoering een verboden strekking had (subonderdelen 1.3 en 1.4.1), de ratio van artikel 37c Besluit (subonderdeel 1.4.2) en of het hof Amsterdam een verassingsbeslissing had genomen door te oordelen dat de overeengekomen samenwerking nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW (onderdeel 2).
2.5.1
In zijn in cassatie bestreden arrest overweegt het hof Den Haag in verband met
het model en de strijdigheid ervan met art. 37c Besluit
het volgende over de rol van de apotheken in het model:
“4. Het model waarop het oordeel van het hof Amsterdam is gestoeld behelst dat op naam van apotheken bij OPG Groothandel medicijnen besteld zouden worden en dat OPG Groothandel (een deel van de) door deze apotheken bestelde medicijnen rechtstreeks zou afleveren aan het samenwerkingsvehikel, groothandel Medimilo. Dit komt overeen met hetgeen Esmilo in hoger beroep gesteld heeft over de wijze waarop de samenwerking aan de benodigde medicijnen zou geraken. In de procedure voor de rechtbank heeft Esmilo zich hierover niet uitgelaten. In reactie op het betoog van Mediq in haar appeldagvaarding (met name onder 63 en 64) dat dit onderwerp nooit tussen partijen is besproken heeft Esmilo in haar memorie van antwoord onder 2.24 en uitgebreider onder 5.5, onder verwijzing naar haar productie 22 – een bij haar inleidende dagvaarding overgelegd verslag van een bespreking tussen partijen op volgens haar 25 en volgens Mediq 26 mei 2005 – gesteld, dat partijen bij die gelegenheid hebben gesproken over en zijn overeengekomen dat Mediq op naam van een cluster van ruim honderd van haar apotheken medicijnen bij OPG Groothandel zou inkopen, welke medicijnen OPG Groothandel vervolgens niet aan die apotheken maar aan Medimilo zou afleveren.
In het kader van zijn uiteenzetting bij pleidooi dat dit model strijdig was met artikel 4 lid 3 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (oud) en met artikel 37c Besluit heeft de raadsman van Mediq een schematische voorstelling van de door Esmilo gestelde aanpak gepresenteerd, weergegeven onder 3 van zijn pleitnota. Dit schema heeft het hof Amsterdam als het door hem beoordeelde model in rov. 4.9 overgenomen.
5. Tegenover het betoog van Mediq bij pleidooi dat dit model wegens de bestellingen van apotheken in strijd was met artikel 4 lid 3 WOG en met artikel 37c Besluit, heeft de raadsman van Esmilo bij dezelfde gelegenheid opgeworpen dat de apotheken in dit model weggedacht moeten worden. Het hof Amsterdam verwierp deze stelling in rov. 4.10 met de overweging dat nu eenmaal de apothekers degenen zijn van wie Medimilo volgens het model de medicijnen betrekt. Voor zover met de bedoelde opmerking bij pleidooi zijdens Esmilo bedoeld werd dat de bestellingen fictief zouden zijn en bovendien de tweede klacht van onderdeel 1.4.1 – het laatste gedeelte van het onderdeel waarin geklaagd wordt over de motivering van ‘s hofs oordeel dat het model strijdt met artikel 37c Besluit (aanvangend bij “..
terwijl anderzijds het oordeel dat uitvoering van de overeenkomst overtreding van het gestelde in artikel 37c Besluit zou betekenen
..” ) - geacht wordt tevens de klacht te behelzen dat onbegrijpelijk is dat het hof aan deze aldus op te vatten stelling van Esmilo is voorbijgegaan (deze ruimhartige lezing van het middelonderdeel is ontleend aan de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.25.3), oordeelt dit hof dat in hetgeen Esmilo in haar memorie van antwoord en volgens de pleitnota van haar raadsman vóór verwijzing over het model naar voren heeft gebracht, elke steun ontbreekt dat Esmilo met bestellingen van apotheken bedoelde dat deze slechts tegenover fabrikanten voorgewend zouden worden.
Het voorgaande is ten overvloede overwogen: Esmilo is er (ook) na verwijzing van uitgegaan dat het in het door het hof Amsterdam vastgestelde model daadwerkelijk om bestellingen van apotheken gaat.
6. Het hof Amsterdam heeft dit model in strijd met artikel 37c Besluit geoordeeld omdat apotheken daarin weliswaar niet in de fysieke distributieketen maar wel in de transactieketen voorkomen. Dit maakt dat Medimilo de medicijnen van de apotheken zou betrekken terwijl volgens artikel 37c Besluit een groothandel geneesmiddelen uitsluitend mocht betrekken van, voor zover hier relevant, een andere groothandel of van een fabrikant. De veronderstelling van de motiveringsklacht aan het slot van middelonderdeel 1.4.1, dat het hof eraan voorbijgezien heeft dat OPG Groothandel weliswaar de medicijnen namens de apotheken bij de fabrikanten zou inkopen maar deze rechtstreeks aan Medimilo zou afleveren, is ongefundeerd. Het hof Amsterdam heeft het gebod van artikel 37c Besluit aan de groothandelaar om geneesmiddelen uitsluitend van een andere groothandelaar of de fabrikant te betrekken uitgelegd als betrekking hebbende op reeds de aanschaf van de geneesmiddelen. Volgens ’s hofs uitleg van de stellingen van Esmilo aangaande het model zouden in dit model de apotheken de geneesmiddelen bij groothandel of eventueel fabrikant inkopen en zou Medimilo bijgevolg op haar beurt de geneesmiddelen bij deze apotheken inkopen.”
Evenals het hof Amsterdam verwerpt het hof Den Haag het betoog van Esmilo dat het verbod van art. 37c Besluit slechts zag op geneesmiddelen die de apotheek fysiek onder zich hield. Het verbod zag op inkoop door groothandelaren bij apotheken (rov. 7 en 8).
2.5.2
Het hof Den Haag overweegt over
het model als enig samenwerkingsmodel
:
“9. Het is in deze verwijzingsprocedure derhalve een vaststaand gegeven dat het model in strijd was met artikel 37c Besluit. De reden dat het hof Amsterdam oordeelde dat bovendien de overeenkomst noodzakelijkerwijs met artikel 37c Besluit strijdige uitvoeringshandelingen met zich bracht is dat zoals dit hof in rov. 4.11 overwoog, andere constructies (dan het model) in de ogen van Esmilo kennelijk niet denkbaar waren, althans dat zij die niet naar voren heeft gebracht, terwijl daarvan ook niet op andere wijze was gebleken. Dit oordeel omtrent het ontbreken van een alternatief heeft Esmilo in cassatie niet bestreden. Middelonderdeel 1.4.1 waarop Esmilo zich in dit verband beroept behelst tweeërlei motiveringsklachten, in de eerste plaats de op de klacht van middelonderdeel 1.3 aansluitende klacht over de motivering van ’s hofs oordeel dat partijen zich bewust waren van de strijdigheid van het model met artikel 37c Besluit en in de tweede plaats de hiervoor ter sprake gekomen klacht(en) over ’s hofs uitleg van de stellingen van Esmilo over de inrichting van het model. Het onderdeel noemt het weliswaar onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.11 heeft overwogen dat andere constructies in de ogen van Esmilo kennelijk niet denkbaar zijn, althans dat partijen deze niet naar voren hebben gebracht (het hof sprak hier niet van partijen, doch enkel van Esmilo), maar slechts om tot uitdrukking te brengen dat er ook geen aanleiding bestond voor Esmilo om alternatieven te stellen nu zij uiteengezet had dat en waarom reeds het model niet in strijd was met artikel 37c Besluit. Een klacht dat ’s hofs overweging omtrent het ontbreken van een alternatief voor het model onbegrijpelijk is in het licht van (de alsdan met exacte opgave van de vindplaatsen) te noemen stellingen in de gedingstukken ontbreekt, een dergelijke klacht behelst het middelonderdeel wèl en zoals geconstateerd uitsluitend met betrekking tot de uitleg die het hof gegeven heeft aan de stellingen waarin Esmilo het model uiteengezet heeft.
Van een binnen het bereik van middelonderdeel 2 vallende verrassingsbeslissing is al evenmin sprake, Mediq heeft van meet af aan in de procedure gesteld dat haar niet duidelijk was hoe Esmilo zich voorstelde dat de samenwerking de hand zou leggen op de benodigde medicijnen en in twijfel getrokken of de aanpak die Esmilo in gedachten had zich met artikel 37c Besluit en artikel 4 lid 3 WOG zou verstaan.
10. Ten overvloede constateert dit hof dat Esmilo in haar gedingstukken vóór cassatie niet gesteld heeft dat de samenwerking aan medicijnen had kunnen komen doordat Medimilo deze op eigen naam bij OPG Groothandel ingekocht zou hebben dan wel doordat 4 of 5 Mediq-apotheken met groothandelsvergunning deze op eigen naam bij OPG Groothandel respectievelijk bij fabrikanten ingekocht zouden hebben. In voetnoten in haar memorie na verwijzing heeft Esmilo in dit verband naar 2.7 en 3.4 van haar conclusie van repliek verwezen ten betoge dat van meet af aan tussen partijen zodanige groothandel-groothandel constructie heeft voorgelegen en dat deze is blijven voorliggen, maar in de ingeroepen passages is niet meer of anders gesteld dan dat Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken. De enkele, in het proces-verbaal van de zitting bij het hof Amsterdam gerelateerde opmerking van [betrokkene], dat een groothandel om medicijnen bij fabrikanten te kunnen inkopen niet de namen van apotheken hoefde te noemen, waarop Esmilo zich in dit verband in de verwijzingsprocedure beroepen heeft, was zonder nadere uiteenzetting in de procedure voor cassatie en verwijzing onvoldoende om te concluderen dat dit binnen de samenwerking van partijen een mogelijkheid was geweest.”
2.5.3
In rov. 11 oordeelt het hof Den Haag dat ook sprake is van strijdigheid met de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG). In strijd met art. 4 lid 3 WOG zouden binnen het samenwerkingsmodel apothekers recept-geneesmiddelen aan Medimilo hebben afgeleverd anders dan op recept. In strijd met art. 2 lid 1 onder d WOG zouden apotheken zich door de aanschaf van geneesmiddelen bestemd voor de groothandel ook zelf met groothandel hebben ingelaten zonder de daarvoor vereiste vergunning.
2.5.4
In rov. 12 t/m 22 komt het hof tot de conclusie dat de tussen partijen overeengekomen samenwerking niet in strijd is met de openbare orde. Het beroep van Esmilo op conversie kan dus onbesproken blijven (rov. 22).
2.5.5
In rov. 23 e.v. behandelt het hof grief 2 van Mediq. Het hof oordeelt dat deze grief slaagt, omdat:
- het verweer van Mediq slaagt, dat Esmilo in redelijkheid niet van Mediq kon verlangen dat zij de overeenkomst gestand zou doen (rov. 24);
- ook zonder dit verweer Mediq niet aansprakelijk is wegens niet-nakoming van de overeenkomst omdat door Esmilo niet is gesteld en ook niet is gebleken dat het gegeven dat de overeenkomst slechts volgens het met de wet strijdige model uitgevoerd kan worden aan Mediq toerekenbaar is (rov. 25). Ten overvloede overweegt het hof dat Esmilo deze stelling niet alsnog na verwijzing had kunnen betrekken (rov. 25).
Onderdeel 1
2.6
Onderdeel 1 ziet op de rol van de apotheken in het door het hof Amsterdam vastgestelde model. De motiveringsklachten van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.7
Subonderdeel 1.1
klaagt over de begrijpelijkheid van de (ten overvloede gegeven) overweging in rov. 5, dat “in hetgeen Esmilo in haar memorie van antwoord en volgens de pleitnota van haar raadsman vóór verwijzing over het model naar voren heeft gebracht, elke steun ontbreekt dat Esmilo met bestellingen van apotheken bedoelde dat deze slechts tegenover fabrikanten voorgewend zouden worden”. De klacht wijst op een aantal stellingen van Esmilo en op de verklaring van [betrokkene], dat het mogelijk is om als groothandel (op eigen naam) medicijnen te kopen zonder de namen van de apotheken te noemen.
Subonderdeel 1.2
klaagt dat het oordeel in rov. 5 (slot) dat Esmilo ook ná verwijzing ervan is uitgegaan dat het in het door het hof Amsterdam vastgestelde model daadwerkelijk om bestellingen van apotheken gaat, onbegrijpelijk is. Esmilo zou zich in de processtukken na verwijzing expliciet op het standpunt hebben gesteld dat het daar in dat model juist niet om ging.
Volgens
subonderdeel 1.3
is onbegrijpelijk het oordeel in rov. 24 (en o.a. rov. 4 en 17) dat Esmilo bij memorie van antwoord vóór verwijzing heeft gesteld dat medicijnen op naam van apothekers besteld zouden worden. Uit de in subonderdeel 1.1 geciteerde (essentiële) stellingen, waaronder de opmerking van [betrokkene], zou immers het tegendeel blijken, althans een aanwijzing voor het tegendeel, waaraan het hof Den Haag niet zonder nadere motivering voorbij mocht gaan.
2.8
Voor deze (en diverse andere) klachten is het nuttig in te gaan op (i) het model, (ii) de vraag of daarin op naam van apotheken zou worden besteld, (iii) de betekenis van bestellingen van de apotheken in het model en (iv) de betekenis van bestellingen van apotheken met een groothandelsvergunning in het model.
2.9
Het model (
2.8 ad i
) behelst volgens rov. 4 dat op naam van apotheken bij OPG Groothandel medicijnen besteld zouden worden. OPG zou deze medicijnen (deels) rechtstreeks afleveren aan Medimilo
Dit strookt met het standpunt van Esmilo bij MvA, zoals het hof in rov. 4 aangeeft: Esmilo heeft aangevoerd dat Mediq op naam van een cluster van ruim honderd van haar apotheken medicijnen bij OPG Groothandel zou inkopen, welke medicijnen OPG Groothandel vervolgens niet aan de apotheken maar aan Medimilo zou afleveren.
Het feit dat fysieke distributie (aflevering) niet via apotheken zou verlopen is niet relevant wanneer zij wel in de transactieketen zijn betrokken omdat zij bestellingen plaatsen, aldus de thans in cassatie niet bestreden rov. 6-8 van het arrest.
2.10
Ik bespreek eerst de stelling van Esmilo, dat het mogelijk is om als groothandel (op eigen naam) medicijnen te kopen zonder de namen van de apotheken te noemen.
2.11
Deze stelling doet op zichzelf niet af aan het model. Het model behelst immers inkoop
op naam
van apotheken
bij
OPG Groothandel (
2.8 ad ii
). Het model behelst niet dat OPG Groothandel bij haar inkoop van medicijnen op haar beurt in naam van de apotheken de medicijnen zou inkopen of bij haar inkoop van de medicijnen de namen van de apotheken zou noemen voor wie de medicijnen zouden zijn bedoeld.
Om deze reden behoefde het hof in rov. 5, anders dan
subonderdeel 1.1
aanvoert, niet op de bij 2.10 bedoelde stelling in te gaan. Anders dan
subonderdeel 1.3
aanvoert, doet deze stelling ook niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 24 (en 4 en 17).
2.12.1
Nu zou men kunnen menen dat in het model de apotheken (die zelf geen groothandelsvergunning hebben) eigenlijk niet nodig zijn, omdat medicijnenhandel tussen groothandelaren onderling is toegestaan. Beide partijen zijn ingegaan op de betekenis van de bestellingen van de apotheken door deze in verband te brengen met het voorkómen van argwaan bij de fabrikanten (
2.8 ad iii
).
2.12.2
Zo wijst Esmilo op p. 4 onder v van haar cassatiedagvaarding op haar stelling: “Wanneer OPG dezelfde medicijnen voortaan aan Medimilo leverde, zouden de fabrikanten geen afwijkend bestelpatroon bij OPG kunnen vaststellen; dat was ook de reden waarom tijdens de bespreking van 26 mei 2006 werd afgesproken dat op naam van een cluster van ruim honderd Mediq apotheken bij OPG medicijnen besteld zouden worden, welke door OPG echter aan Medimilo zouden worden geleverd voor de export”. Zie ook bij 2.9.
2.12.3
Mediq heeft gesteld dat in het model de bestellingen van de apothekers nodig waren om aan fabrikanten die argwaan kregen, te kunnen uitleggen dat OPG meer inkocht omdat apotheken bij haar meer bestelden (zie MnV nrs 2.5-2.6, 2.11; pleitnota van mrs. Olden en Schim d.d. 4 maart 2014 nrs. 9 en 14-15).
Zie voor de reactie van Esmilo hieronder bij 2.15. In de pleitnota van mr. [NAAM]d.d. 4 maart 2014 nr. 22, wordt namens Esmilo gesteld: “Zelfs als het zo zou zijn (hetgeen Esmilo betwist) dat “papieren” bestellingen van de apotheken bij de groothandel nodig waren om “extra” medicijnen los te krijgen bij de fabrikanten was er geen enkele noodzaak dit te camoufleren in de administratie”.
2.12.4
Gezien deze standpunten heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk, niet aangenomen dat de bij 2.10 bedoelde stelling van Esmilo meebrengt dat de aanwezigheid van bestellingen (op naam) van apotheken bij OPG in het model overbodig is
omdat
de groothandel medicijnen kan bestellen zonder de naam van apotheken te noemen. Ook zo bezien, falen de
subonderdelen 1.1 en 1.3.
2.13
In het model speelden de bestellingen van apotheken zonder groothandelsvergunning dus een rol. Met de door onderdeel 1 bestreden overweging in rov. 5, derde volzin, dat “elke steun ontbreekt dat Esmilo met bestellingen van apotheken bedoelde dat deze slechts tegenover fabrikanten voorgewend zouden worden”
heeft hof aangegeven dat deze bestellingen niet fictief zouden zijn, maar dat het in het door het hof Amsterdam vastgestelde model daadwerkelijk om bestellingen van apotheken gaat.
2.14
Voor wat betreft het standpunt van Esmilo
vóór verwijzing
is deze overweging ten overvloede gegeven, zodat
subonderdeel 1.1
reeds om die reden faalt.
Dit oordeel is overigens niet onbegrijpelijk in het licht van de door subonderdeel 1.1 aangehaalde stellingen. Zie met name de stelling op p. 4 onder v van de cassatiedagvaarding, die hierboven bij 2.12.2 al werd geciteerd. De bestellingen van apotheken speelden een rol in het model om geen argwaan te wekken.
Dat de fysieke distributie (aflevering) niet via apotheken zou verlopen (zie p. 5 dagvaarding), maakt dat niet anders (zie rov. 6-8 van het arrest).
2.15
Na verwijzing
(waarop subonderdeel 1.2 ziet) betoogde Esmilo dat zij haar standpunt, dat de voorgestane constructie geen overtreding van art. 37c Besluit meebrengt omdat de medicijnen niet van apotheken worden betrokken, wenst te preciseren met de stelling dat de aanwezigheid van de apotheek in de constructie in het geheel niet relevant of noodzakelijk is (MvA na verwijzing nr. 4).
Esmilo had een groothandel-groothandel constructie voorgesteld. Daarnaast had Mediq voorgesteld om via clusters van 4-5 Mediq apotheken die een groothandelsvergunning zouden proberen te krijgen, geneesmiddelen in te kopen bij de groothandel om nog meer bestellingen te kunnen plaatsen (MvA na verwijzing nr. 12; pleitnota van mr. [NAAM]4 maart 2014 nrs. 4-8 en nr. 9).
Volgens Esmilo was de aanwezigheid van tussenschakels niet nodig, althans had dit probleem opgelost kunnen worden door voor de vier à vijf Mediq-apotheken een groothandelsvergunning aan te vragen (MvA na verwijzing nr. 14). De Mediq-apotheken met groothandelsvergunning zouden vervolgens op eigen naam geneesmiddelen bij fabrikanten bestellen in grotere aantallen dan benodigd waren voor de achterliggende apotheken (zonder groothandelsvergunning) (MvA na verwijzing nr. 15). De samenwerkingsconstructie beoogde het probleem dat apotheek [A] alleen geneesmiddelen op recept mocht afleveren, op te lossen. Een groothandel kan geneesmiddelen inkopen zonder de namen van de achterliggende apotheken te vermelden (MvA na verwijzing nrs. 16 en 47).
Esmilo heeft de groothandel-groothandel constructie ook voorgesteld als een alternatief met het oog op eventuele conversie voor het model waarbij de apotheken zonder groothandelsvergunning bestellingen zouden plaatsen bij een groothandel (MvA na verwijzing nr. 34-35 en 62-63; pleitnota van mr Van Steijn van 4 maart 2014 nr. 11).
2.16.1
Blijkens deze stellingen presenteerde Esmilo de bestellingen van apotheken met een groothandelsvergunning als een variant van het model en als een alternatief voor het model (
2.8 ad iv
).
2.16.2
Reeds in het arrest van het hof Amsterdam (rov. 4.5) wordt melding gemaakt van “inkoop van geneesmiddelen via 4 à 5 Mediq apotheken, die elk voor een cluster van 20-30 apotheken zouden gaan inkopen en deze inkopen zouden doorsluizen naar Medimilo”. Het hof Den Haag overweegt in rov. 4 dat Esmilo heeft aangevoerd dat Mediq op naam van een cluster van ruim honderd van haar apotheken medicijnen bij OPG Groothandel zou inkopen, welke medicijnen OPG Groothandel vervolgens niet aan de apotheken maar aan Medimilo zou afleveren. In beide overwegingen wordt mijns inziens hetzelfde bedoeld.
2.16.3
Volgens de stellingen van Esmilo is, óók bij tussenkomst van de apotheken met een groothandelsvergunning, de betrokkenheid van de apotheken zonder groothandelsvergunning irrelevant, omdat (a) de fysieke distributie buiten de apotheken om gaat en omdat (b) er bij de fabrikanten niet op naam van de apotheken wordt besteld.
Beide argumenten gaan niet op. Er is strijd met art. 37c Besluit omdat  bestellende apotheken zonder groothandelsvergunning in de transactieketen voorkomen zodat Medimilo de rechtstreeks aan haar door de groothandel afgeleverde medicijnen ‘betrekt’ van deze apotheken (zie rov. 6-8). Het argument dat de groothandel niet op naam van apotheken inkoopt, doet niet af aan het model (zie bij 2.10 e.v.).
2.16.4
Het hof heeft kennelijk, en niet onbegrijpelijk, in de stellingen van Esmilo na verwijzing niet gelezen dat bij tussenkomst van 4 of 5 Mediq-apotheken met een groothandelsvergunning het model zou veranderen, in die zin dat er dan geen bestellingen meer van de apotheken zonder groothandelsvergunning zouden zijn. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in die stellingen gelezen dat het voor het model in dit opzicht niet zou uitmaken of bestellingen van de apotheken zonder groothandelsvergunning via OPG dan wel via apotheken met een groothandelsvergunning zouden lopen. Voor zover Esmilo de bestellingen van de apotheken met een groothandelsvergunning presenteerde als een variant van het model, verandert het model in dit opzicht dus niet.
2.16.5
In het licht van de bij 2.15 bedoelde stellingen kon het hof daarom in rov. 5 oordelen dat Esmilo er ook na verwijzing vanuit is gegaan dat het in het model daadwerkelijk om bestellingen van apotheken gaat, zodat
subonderdeel 1.2
faalt.
2.17
Nu werden de bij 2.15 bedoelde stellingen door Esmilo met het oog op eventuele conversie óók aangevoerd in het kader van de vraag of er een alternatief voor het model was. Voor zover het gepresenteerde alternatief inhield dat apotheken met een groothandelsvergunning zouden worden ingeschakeld in plaats van OPG Groothandel, is er geen sprake van een relevant verschil. Voor zover het gepresenteerde alternatief neerkwam op een groothandel-groothandel constructie (OPG respectievelijk apotheken met een groothandelsvergunning en Medimilo)
zonder
bestellingen van apotheken die zelf geen groothandelsvergunning hadden (waarop i.h.b. MvA na verwijzing nr. 63 wijst), zou sprake zijn van een situatie waarin partijen het risico zouden lopen van argwanende fabrikanten welke zij met het model probeerden te voorkómen (zie bij 2.12.1-2.12.3). Ik kom hierop terug bij de bespreking van onderdelen 2 en 3.
2.18
Ik bespreek nu eerst de resterende klachten van onderdeel 1.
Subonderdeel 1.4.1
betoogt dat het hof Den Haag in rov. 5 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat het Esmilo vrijstond haar reeds vóór verwijzing ingenomen stellingen in de procedure ná verwijzing met nieuwe stellingen en producties te onderbouwen en op een enkel punt zelfs te corrigeren. Het gaat om de stellingen (i) dat de bestellingen fictief zouden zijn, althans dat Medimilo geen medicijnen van apothekers betrekt; (ii) dat het mogelijk is om als groothandel zonder namen van apotheken te noemen medicijnen in te kopen; en (iii) dat het model geen strijd met de geldende regelgeving laat zien, omdat de apothekers in dat model moeten worden weggedacht.
Esmilo had daarvoor in de verwijzingsprocedure nog ruimte, omdat de cassatieklachten in onderdeel 1.4.1 van haar (eerste) principale cassatieberoep niet door Uw Raad zijn verworpen en zij bovendien door Uw Raad in de gelegenheid is gesteld haar stellingen aan te passen (
subonderdeel 1.4.2
) en omdat dit paste binnen het voorgezette debat inzake de door Uw Raad geformuleerde (niet-limitatieve) gezichtspunten (
subonderdeel 1.4.3
). Gelet op het voorgaande, is het hof Den Haag uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door geen acht te slaan op de door Esmilo na verwijzing nog nader ingebrachte stellingen en producties, althans is het oordeel van het hof in rov. 5 onbegrijpelijk in het licht van deze stellingen (
subonderdeel 1.4.4
).
2.19
Het hof Den Haag is als verwijzingsrechter gebonden aan niet in cassatie bestreden beslissingen van het hof Amsterdam.
Volgens Mediq (s.t. nr. 3.16) heeft Esmilo in de eerste cassatieprocedure geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof Amsterdam dat in het model daadwerkelijk bestellingen plaatsvinden op naam van apotheken. Een dergelijk oordeel lees ik niet in rov. 5, waarin het hof Den Haag daarover juist een opmerking maakt. Het hof Den Haag heeft dan ook in rov. 5 op dit punt een oordeel gegeven over de stellingen van Esmilo voor verwijzing. Dat was volgens het hof in die zin ten overvloede, dat Esmilo er ook na verwijzing van is uitgegaan dat het in het model om daadwerkelijke bestellingen gaat.
Uit die laatste overweging blijkt vervolgens dat het hof, anders dan de subonderdelen 1.4.1-1.4.4 veronderstellen, de stellingen van Esmilo na verwijzing niet buiten beschouwing heeft gelaten. Ik verwijs naar de bespreking van de subonderdelen 1.1-1.3. De klachten van de subonderdelen 1.4.1-1.4.4 falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven in hoeverre het Esmilo vrij stond om na verwijzing op dit punt nadere stellingen aan te voeren.
2.20
Subonderdeel 1.5
bevat uitsluitend op de vorige subonderdelen voortbouwende klachten deelt daarom hetzelfde lot.
Onderdeel 2
2.21
Het hof Amsterdam was er in rov. 4.11 van zijn arrest van uitgegaan dat het model, ook volgens Esmilo, het enige samenwerkingsmodel was. Het hof Den Haag overweegt dat dit oordeel van het hof Amsterdam door Esmilo niet in de eerste cassatieprocedure is bestreden (rov. 9).
2.22
Volgens
subonderdeel 2.1.1
(
onderdeel 2.1
bevat een inleiding) geeft het hof Den Haag in rov. 9 een onbegrijpelijke uitleg aan de klachten in subonderdeel 1.4.1 van het cassatiemiddel van Esmilo in de eerste cassatieprocedure. Het subonderdeel voert aan dat Esmilo in cassatieonderdeel 1.4.1 heeft geklaagd over de (on)begrijpelijkheid van het oordeel van het Amsterdamse hof omtrent het ontbreken van een alternatief onder meer met de stelling dat van inbreuk geen sprake is omdat medicijnen niet van apotheken zouden worden betrokken. Dat is (volgens het subonderdeel) een cruciaal verschil met de constructie waarvan het Haagse hof in navolging van het Amsterdamse hof uitgaat (nl. strijd met art. 37c Besluit omdat geneesmiddelen door de groothandel van apotheken worden betrokken).
2.23
De klacht faalt. In mijn conclusie sub 3.26-3.32 voor HR 1 juni 2012, waarnaar ik verwijs, heb ik subonderdeel 1.4.1 (aanvang)
van het middel van Esmilo in de eerste cassatieprocedure aldus opgevat dat deze (slechts) inhoudt dat het oordeel van het hof Amsterdam in rov. 4.11, eerste volzin, onbegrijpelijk is, omdat Esmilo in de (in het subonderdeel) genoemde vindplaatsen in de processtukken heeft uiteengezet dat en waarom de samenwerkingsconstructie niet in strijd was met artikel 37c Besluit.
De uitleg van het hof Den Haag dat Esmilo met deze klacht slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat er geen aanleiding bestond om alternatieven te stellen nu zij uiteengezet had dat en waarom reeds het model niet in strijd was met artikel 37c Besluit is mijns inziens  dan ook niet onbegrijpelijk. Ook het thans voorliggende subonderdeel 2.1.1 wijst op een andere duiding van het model, niet op de mogelijkheid van een ander model.
2.24
De
subonderdelen 2.1.2 en 2.1.3
richten, deels op subonderdeel 2.1.1 voortbouwende motiveringsklachten, tegen rov. 10. Nu de klacht tegen rov. 9 faalt en rov. 10 ten overvloede is gegeven, behoeven deze subonderdelen geen behandeling.
2.25
De
subonderdelen 2.2.1, 2.2.2 en 2.2.3
klagen overeenkomstig en onder verwijzing naar de subonderdelen 1.4.1-1.4.4 dat het hof Den Haag in rov. 9, 10, 24 en 25 miskent dat het Esmilo vrijstond haar reeds vóór verwijzing ingenomen stellingen in de procedure ná verwijzing met nieuwe stellingen en producties te onderbouwen en op een enkel punt zelfs te corrigeren. Daarbij wordt tevens gewezen op de opmerking van [betrokkene].
2.26
Het hof Den Haag is als verwijzingsrechter gebonden aan niet in cassatie bestreden beslissingen van het hof Amsterdam. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juni 2012 cassatieklacht 1.4.1 niet behandeld. In cassatieklacht 1.4.1 leest het hof Den Haag thans geen klacht tegen het oordeel van het hof Amsterdam in rov. 4.11 van diens arrest dat het model, ook volgens Esmilo, het enige samenwerkingsmodel was (rov. 9). Deze lezing wordt thans vergeefs door subonderdeel 2.1.1 bestreden. Het hof Den Haag is daarom gebonden aan het oordeel van hof Amsterdam dat het model, ook volgens Esmilo, het enige samenwerkingsmodel was. Hierop wijst Mediq (s.t. nr. 3.16) terecht.
Om deze reden geeft het hof Den Haag in rov. 10 aan dat zijn overweging over de stellingen van Esmilo voor verwijzing ten overvloede is (waarbij ik nog aanteken dat het oordeel in rov. 10, eerste volzin, berust op een lezing van twee vindplaatsen in de CvR, waarnaar Esmilo bij MvA na verwijzing wees). Daarbij sluit ook aan dat Esmilo het alternatieve model heeft gepresenteerd in kader van haar beroep op conversie (zie bij 2.17). De klachten van de subonderdelen 2.2.1, 2.2.2 en 2.2.3 stuiten hierop af.
2.27.1
Ik merk aanvullend nog het volgende op. Volgens de rechtspraak van Uw Raad mogen bij de voortzetting van het debat over een reeds vóór verwijzing aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd waarmee eerdere (vóór verwijzing ingenomen) stellingen worden gepreciseerd dan wel gecorrigeerd.
Esmilo wijst naar mijn mening vergeefs op deze rechtspraak, gezien het vergeefs bestreden oordeel in rov. 9.
2.27.2
Ook mogen partijen na verwijzing hun stellingen en conclusies aanpassen indien de uitspraak van Uw Raad tot een nieuwe ontwikkeling in het recht heeft geleid waarop partijen niet eerder in de procedure hebben kunnen inspelen. HR 1 juni 2012 bood partijen blijkens rov. 4.5 ruimte om hun stellingen aan te passen voor zover het betrof het debat over de vraag of de overeengekomen samenwerking in het licht van de in rov. 4.4 van dat arrest bedoelde gezichtspunten in strijd zou zijn met de openbare orde en daarmee nietig.
Het door Uw Raad geformuleerde gezichtspunt (iii) behelst of partijen zich van de inbreuk op de regels bewust waren. Dit dient te worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een overeenkomst die verplicht tot een door de wet verboden prestatie op die grond in strijd is met de openbare orde en dus nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW. In dat licht bezien, doet de vraag of een alternatief dat geen inbreuk maakt op de regels mogelijk is, anders dan subonderdeel 2.2.3 betoogt, niet ter zake.
2.28
Subonderdeel 2.2.4
klaagt dat het hof in rov. 9 en de daarop voortbouwende overwegingen, waaronder rov. 10, 17, 24 en 25, heeft miskend dat de vraag naar een alternatief in wezen valt onder het leerstuk van de conversie.
Dit subonderdeel faalt. Voor een uiteenzetting van de redenen verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 3 hierna, waarmee het subonderdeel - zoals daarin ook wordt aangegeven - een overlap vertoont.
Onderdeel 3
2.29.1
Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 9, 10, 17, 22, 24 en 25 voor zover het hof Den Haag aan deze overwegingen ten grondslag heeft gelegd dat in het verwijzingsgeding als vaststaand moet gelden dat de samenwerking tussen partijen bij gebreke van een alternatief inbreuk zou maken op art. 37c Besluit en/of art. 4 lid 3 en/of art. 2 lid 1 onder d WOG.
2.29.2
De rov. 9-10 kwamen hiervoor al aan de orde. Rov. 17 maakt deel uit van de overwegingen over de vraag of de overeengekomen samenwerking in strijd is met de openbare orde. In rov. 22 concludeert het hof dat er geen strijd is met de openbare orde, waaraan het de conclusie verbindt dat de overeengekomen samenwerking niet nietig is en dat daarom conversie niet aan de orde is. In rov. 24 en 25 overweegt het hof, kort gezegd, dat Esmilo Mediq niet aan de overeenkomst kan houden en dat overigens ook geen nakoming kan worden verlangd (het oordeel in rov. 25 over de toerekenbaarheid komt in onderdeel 5 aan de orde). De klachten lijken daarom vooral gericht te zijn tegen de rov. 22, 24 en 25.
2.30
Het onderdeel berust op de – mijns inziens juiste − veronderstelling dat Esmilo in de eerste cassatieprocedure niet of onvoldoende heeft geklaagd over het oordeel van het hof Amsterdam in rov. 4.11, eerste volzin, omtrent het ontbreken van een alternatief voor het model (zie
subonderdeel 3.1
, dat geen klacht bevat).
Het onderdeel strekt er in de eerste plaats toe te betogen dat het hof Den Haag – desalniettemin − niet gebonden was aan het oordeel van het hof Amsterdam over het ontbreken van een alternatief (
subonderdelen 3.2, 3.3 en 3.7
).
Het onderdeel strekt er in de tweede plaats toe te betogen dat het hof Den Haag heeft verzuimd om bij beoordeling van de vraag of nakoming kan worden verlangd ambtshalve te toetsen of conversie dan wel een alternatief mogelijk zou zijn (
subonderdelen 3.4, 3.5, 3.6 en 3.7
).
2.32
Deze klachten moet falen in het licht van het hiervoor bedoelde uitgangspunt omtrent het ontbreken van een alternatief voor het model.
2.33.1
Dat wordt niet anders in het licht van de in de
subonderdelen 3.2 en 3.3
aangevoerde argumenten.
2.33.2
Het oordeel van het hof Amsterdam omtrent het ontbreken van een alternatief voor het met art. 37c Besluit strijdige model in rov. 4.11, eerste volzin, hangt niet onverbrekelijk samen met het door Uw Raad vernietigde oordeel van het hof in rov. 4.11, tweede en derde volzin, dat de overeenkomst nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW, noch met de door Uw Raad in rov. 4.4 geformuleerde gezichtspunten. Eerstgenoemd oordeel ziet immers op een vraag die noodzakelijkerwijs voorafgaat aan de nietigheidsvraag en staat daarmee op zichzelf.
2.33.3
Voor zover het betoog berust op de opvatting dat het oordeel van het hof Amsterdam in rov. 4.11, eerste volzin, omtrent het ontbreken van een alternatief in essentie een oordeel is over de vraag of conversie in de zin van art. 3:42 BW mogelijk is, mist het feitelijke grondslag. Het oordeel in rov. 4.11, eerste volzin, ziet op de vraag of de overeengekomen samenwerking verplicht tot een door de wet verboden prestatie. Pas daarna komt de vraag aan de orde of sprake was van een nietige rechtshandeling en, zo ja, eventueel conversie. Om deze reden ligt in het oordeel van het hof Den Haag terecht besloten dat conversie, althans de mogelijkheid van een geldig alternatief, geen aanvulling kan zijn op de door Uw Raad geformuleerde gezichtspunten, omdat dit geen omstandigheid betreft die relevant is voor de beoordeling van de vraag of een overeenkomst die verplicht tot een door de wet verboden prestatie op die grond in strijd is met de openbare orde en dus nietig is.
2.34.1
Dat wordt ook niet anders in het licht van
subonderdeel 3.7
.
2.34.2
Dit subonderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof Den Haag in rov. 9 (slot) dat van een binnen het bereik van middelonderdeel 2 vallende verrassingsbeslissing van het hof Amsterdam evenmin sprake is. Het subonderdeel klaagt dat met het oordeel van het hof Amsterdam in rov. 4.11, eerste volzin, omtrent het ontbreken van een alternatief wèl sprake was van een binnen het bereik van middelonderdeel 2 (in de eerste cassatieprocedure) vallende verrassingsbeslissing. Daar middelonderdeel 2 door Uw Raad onbehandeld is gelaten, kon Esmilo zich in de verwijzingsprocedure nader uitlaten over de mogelijkheid van een geldig alternatief en/of conversie en had het (naar is bedoeld:) hof Den Haag dit (zo nodig ambtshalve) moeten beoordelen.
2.34.3
Gezien de veronderstelling waarop onderdeel 3 berust, kan subonderdeel 3.7 – dat in essentie klaagt dat het oordeel van het hof Amsterdam in rov. 4.11, eerste volzin, in de eerste cassatieprocedure wèl met middelonderdeel 2 is bestreden – reeds niet tot cassatie leiden.
Bovendien geldt dat middelonderdeel 2 beperkt was tot de beslissing dat sprake is van nietigheid van de overeengekomen samenwerking op grond van art. 3:40 lid 1 BW (ik verwijs naar mijn conclusie sub 3.33-3.36 voor het arrest van Uw Raad van 1 juni 2012) en niet was gericht tegen de vaststelling in rov. 4.11, eerste volzin.
2.35
De
subonderdelen 3.4 en 3.5
voeren – kort samengevat – aan dat het hof Den Haag in rov. 22 is uitgegaan van een onjuiste maatstaf door het beroep van Esmilo op conversie te passeren dan wel in rov. 24 en 25 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in de beoordeling of Esmilo nakoming van de (geldige) overeenkomst kon vorderen niet – op grond van de redelijkheid en billijkheid – alsnog tot (ambtshalve) conversie, althans tot onderzoek naar de aanwezigheid van een mogelijk alternatief, over te gaan. Esmilo voert daarbij aan dat zij slechter af is met het oordeel van het hof, dat de overeengekomen samenwerking niet in strijd is met de openbare orde. Zou immers tot nietigheid zijn geconcludeerd, dan zou conversie mogelijk zijn geweest.
2.36
Ingevolge art. 3:42 BW leent slechts een nietige (of vernietigde) rechtshandeling zich voor conversie als in deze bepaling geregeld.
Het hof is daarom niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het beroep op conversie te passeren. In zoverre falen de klachten.
2.37
Buiten het toepassingsgebied van art. 3:42 BW kan onder omstandigheden in het kader van bijvoorbeeld art. 6:230, 6:248 en/of 6:258 BW aan de orde worden gesteld hoe moet worden omgegaan met een, naar blijkt, onuitvoerbare overeenkomst.
Voor zover de klachten betogen dat het hof op grond van de redelijkheid en billijkheid tot onderzoek naar de aanwezigheid van een mogelijk alternatief had moeten overgaan, falen zij echter eveneens.
Het hof heeft immers in rov. 24 het verweer van Mediq gehonoreerd, dat Esmilo in redelijkheid niet van Mediq kon verlangen dat zij zou voort onderhandelen over een samenwerking die inbreuk op de wet zou maken althans dat Esmilo haar redelijkerwijs niet kon houden aan een overeenkomst die tot illegale uitvoeringshandelingen zou leiden. Dit verweer was in het bijzonder toegespitst op de grote hoeveelheden medicijnen opgegeven in de fax van 2 juni 2005 van [betrokkene]. In dit verband heeft het hof betekenis toegekend aan het gegeven dat als vaststaand moet gelden dat de samenwerking bij gebreke van alternatief voor het model inbreuk zou maken op art. 37c Besluit (en art. 4 lid 3 en art. 2 lid 1 onder d WOG).
Hierin ligt besloten, dat een onderzoek op grond van de redelijkheid en billijkheid naar de aanwezigheid van een mogelijk alternatief als waarop het middel doelt, in het onderhavige geval reeds afstuit op het ontbreken van een dergelijk alternatief. Het argument van Esmilo dat zij in het onderhavige geval slechter af is dan bij een nietige rechtshandeling, gaat dan ook niet op.
2.38
Hier komt bij dat met het oog op (analoge) toepassing van art. 3:42 BW, dan wel een onderzoek op grond van de redelijkheid en billijkheid naar de aanwezigheid van een mogelijk alternatief als waarop het middel doelt, niet elke andere afspraak kan gelden als een ‘levensvatbaar alternatief’. Zo brengt art. 3:42 BW tot uitdrukking dat conversie mogelijk is indien de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, beantwoordt dat aangenomen mag worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid zou zijn afgezien. Het is daarom kwestieus of een groothandel-groothandel constructie zonder bestellingen van apotheken die zelf geen groothandelsvergunning hadden, gezien de beoogde hoeveelheden waarop het hof in rov. 24 doelt, zou hebben kunnen worden aangemerkt als een dergelijke rechtshandeling (zie bij 2.17). Dat geldt ook voor de suggestie van
subonderdeel 5.3
, dat partijen hadden afgezien van de samenwerking op het gebied van de export van medicijnen tegen betaling van een hogere prijs voor de aandelen.
2.39
Subonderdeel 3.6
faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof passeert het beroep op conversie immers niet op de grond dat door Esmilo in de eerste cassatieprocedure niet is geklaagd over het oordeel van het hof Amsterdam omtrent het ontbreken van een alternatief, maar op de grond dat het niet toekomt aan beoordeling van het beroep op conversie, omdat geen sprake is van (de daarvoor vereiste) nietigheid.
Onderdeel 4
2.40
Subonderdeel 4.1
richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 11, waarin het hof overweegt dat, zoals Mediq terecht aanvoert en Esmilo in haar memorie van antwoord onder 2.4 heeft onderkend, binnen het samenwerkingsmodel apothekers recept-geneesmiddelen aan Medimilo hadden afgeleverd anders dan op recept, waarmee strijdigheid met artikel 4 lid 3 WOG en artikel 2 lid 1 onder d WOG is gegeven.
2.41
Aangezien de onderdelen 1 tot en met 3 van het principale cassatiemiddel naar mijn oordeel niet slagen en de met die onderdelen bestreden rechtsoverwegingen (die zien op strijdigheid met art. 37c Besluit) het eindoordeel van het hof in rov. 24 en 25 zelfstandig kunnen dragen, faalt
subonderdeel 4.1
wegens gebrek aan belang.
Overigens faalt de klacht naar mijn mening, omdat het oordeel niet onbegrijpelijk is. Inderdaad ziet, zoals het subonderdeel aanvoert, MvA nr. 2.4
op de vroegere activiteiten van [A] en heeft Esmilo in MvA nr. 2.7 betoogd dat de samenwerking via Medimilo de strekking had om het gesignaleerde probleem een oplossing te bieden. Die oplossing berustte er echter op, zo blijkt uit het standpunt van Esmilo (onder meer in MvA nr. 2.7), dat apotheken weliswaar buiten de fysieke distributieketen zouden worden gehouden, maar nog steeds in de transactieketen zouden voorkomen. Dat zou onder meer betekenen dat in dit model Medimilo geneesmiddelen zou inkopen van de apotheken (zie rov. 6). Het probleem van de betrokkenheid van apotheken (zonder groothandelsvergunning) was daarmee naar het oordeel van het hof niet ondervangen. Tegen die achtergrond heeft het hof de opmerking in de MvA 2.4 van Esmilo kunnen opvatten in de in rov. 11 bedoelde zin.
2.42
Onder verwijzing naar de onderdelen 1.1 en 1.4.1 klaagt
subonderdeel 4.2.1
over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 18, dat in het samenwerkingsmodel voor de apotheken een rol was weggelegd die vergelijkbaar was met die van apotheek [A]. Onder verwijzing naar de onderdelen 1.4.2, 2.2.3 en 3.3 klaagt
subonderdeel 4.2.2
dat het hof de essentiële stelling van Esmilo na verwijzing heeft gepasseerd, dat zij niet de wet wenste te overtreden en zo nodig in overleg met Mediq het model zou aanpassen aan een legale constructie.
Deze klachten falen in het verlengde van de bespreking van de voorgaande (sub)onderdelen.
Onderdeel 5
2.43
De
onderdelen 5.1 en 5.2
klagen over de oordelen in rov. 25, die ik heb vermeld bij 2.5.5, tweede gedachtestreepje. De onderdelen behoeven geen bespreking, omdat zij falen bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers grief 2 van Mediq ook geslaagd geacht op de in rov. 24 bedoelde zelfstandig dragende grond.
2.44
Onderdeel 5.3
bouwt voort op de onderdelen 3.5 en 3.6 en deelt het lot daarvan.
2.45
Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het door Esmilo aangevoerde middel niet slagen.
3
Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
3.1
Het incidentele middel richt zich tegen de wijze waarop het hof Den Haag de door Uw Raad in het arrest van 1 juni 2012 geformuleerde gezichtspunten heeft toegepast op basis waarvan het hof in rov. 22 tot het oordeel is gekomen dat de overeenkomst niet in strijd was met de openbare orde en dus geldig is.
De
onderdelen 1 en 2
richten zich tegen rov. 20, waarin het hof, samengevat, oordeelt dat aan de civielrechtelijke sanctie van nietigheid van de overeenkomst “navenant minder behoefte” bestond, omdat op overtreding van artikel 37c Besluit en van artikel 4 lid 3 en 2 lid 1 onder d WOG strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties waren gesteld en dat deze bepalingen daadwerkelijk zouden zijn gehandhaafd.
Onderdeel 3
richt zich tegen rov. 21 waarin het hof bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst in strijd is met de openbare orde in aanmerking neemt dat parallelhandel als zodanig niet was verboden en dat ook niet is gebleken dat deze parallelhandel tot problemen voor de Nederlandse geneesmiddelenvoorziening geleid zou hebben.
3.2
Het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het door Esmilo voorgedragen middel van cassatie doel mocht treffen en tot cassatie mocht leiden. Nu aan deze voorwaarden naar mijn mening niet wordt voldaan, behoeft het voorwaardelijk incidenteel beroep geen nadere bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Enige feiten zijn bestreden door grief 1 (zie de Appeldagvaarding, nrs. 80-84), aan de behandeling waarvan het hof Den Haag in zijn thans bestreden arrest niet is toegekomen (zie rov. 26 van dat arrest). Voor de beoordeling van de middelen speelt dit geen rol.
HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, AA 2012, p. 740, m.nt. S.D. Lindenbergh, JIN 2012/140 m.nt. P.C.M. Kemp, JGR 2012/22 m.nt. Lisman, BR 2013/42 m.nt. E.W.J. de Groot.
Voor een nadere weergave van het procesverloop tot aan het arrest van Uw Raad van 1 juni 2012, verwijs ik naar mijn conclusie voor dat arrest, sub 2.1-2.6 en het genoemde arrest, rov. 3.2.1-3.2.3.
Het door Mediq ingestelde incidentele beroep werd met toepassing van art. 81 RO verworpen. Dat speelt geen rol meer in deze zaak.
Hof Den Haag 16 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2989, NJ 2014/519, JGR 2014/41 m.nt. Lisman.
Het hof overweegt niet dat partijen zijn overeengekomen dat met dit model de samenwerking zou worden uitgevoerd.
Het hof Amsterdam schreef deze verklaring in rov. 4.9 toe aan de advocaat [NAAM]. Voor de beoordeling van het middel maakt dat geen verschil.
Subonderdeel 1.1 voegt hier nog aan toe “althans dat Medimilo geen medicijnen van apothekers betrekt”. Daarop ziet de bestreden overweging echter niet.
Zie de MvA antwoord na verwijzing nrs. 4, 7, 9, 11-12, 14 t/m 22, 34-35, 47 en 62-63 en de pleitnota van mr. [NAAM]d.d. 4 maart 2014 nrs. 4 t/m 11, waarnaar wordt verwezen in de subonderdelen 1.2, 1.4.1, 1.4.3, 2.2.1.
Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/331; N.T. Dempsey, ‘De procedure na cassatie en verwijzing’, TCR 2012-1, p. 2- 3; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 128-129; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss.), 1992, p. 123-124.
In subonderdeel 1.4 (slot) las ik een klacht met betrekking tot de vraag of in het model Medimilo medicijnen zou betrekken van apotheken. Het hof Den Haag vermeldt dat nog in rov. 5.
Dat ook Mediq de klacht in subonderdeel 1.4.1 (aanvang) aldus heeft opgevat, volgt uit haar s.t. van 8 april 2011, sub 5.26-5.28.
HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5 m.nt. Jac. Hijma, rov. 3.3.4. Zie voorts Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/335; N.T. Dempsey, TCR 2012-1, p. 5-6.
Daarop wijst terecht Mediq s.t. nr. 3.21.
HR 10 december 2010, ECLI:HR:2010:BN6386, NJ 2010/669, rov. 3.11. Zie voorts TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 194; MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 201; S.A.M. de Loos-Wijker, GS Vermogensrecht, artikel 42 Boek 3 BW, aant. 7.3.5; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/649. Vgl. ook art. II.-7:301-303 DCFR.
Vgl. bijvoorbeeld HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2509, NJ 1998/659, rov. 3.5;  HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106, rov. 3.13.
Zie ook de s.t. zijdens Mediq nr. 3.27.
In de MvA onder 2.4 stelt Esmilo: “Op zich is de stelling (13. adgv.) van Mediq juist, dat de wijze waarop Apotheek de “[A]” medicijnen exporteerde op gespannen voet stond met allereerst art. 4 lid 3 WOG oud, dat immers verbiedt dat een apotheek medicijnen aan een groothandel levert. Overigens bestaat er een niet onbelangrijke uitzondering op dit verbod, nu er uiteraard op grote schaal retourzendingen plaatsvinden door apotheken die teveel of ondeugdelijke medicijnen hebben afgenomen van de groothandel.”