ECLI:NL:GHDHA:2015:2910
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
zaaknummer			: 200.158.786/01
zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/468375 / KG ZA 14-751
Arrest van 27 oktober 2015
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
MOULINSART S.A.,
gevestigd te Brussel, België,
appellante,
hierna te noemen: Moulinsart,
advocaat: mr. M. Driessen te Leiden,
tegen
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
HERGÉ GENOOTSCHAP,
gevestigd te Gouda,
geïntimeerden,
hierna te noemen: HG,
advocaat: mr. K.A. van Voorst te Amsterdam.
Het verloop van het geding
1.1.
Bij exploot van 24 oktober 2014 is Moulinsart in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, team handel, van 29 september 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:11809), gewezen tussen Moulinsart als eiseres en HG als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Moulinsart acht grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd, die HG bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden.
1.2.
Vervolgens hebben partijen op 25 juni 2015 de zaak laten bepleiten, Moulinsart door haar advocaat [NAAM]. O.H.J. Schmutzer, advocaat [NAAM], en HG door haar advocaat, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de pleitzitting heeft Moulinsart producties in het geding gebracht (producties 37 tot en met 52) alsmede een aanvullend proceskostenoverzicht (23 juni 2015), en heeft HG twee proceskostenoverzichten in het geding gebracht (11 en 24 juni 2015). Tijdens de zitting heeft HG bezwaar gemaakt tegen productie 38 van Moulinsart (legal opinion A. Berenboom) stellende dat zij onvoldoende tijd heeft gehad om daarop te reageren. Het hof verwerpt dat bezwaar nu deze productie tijdig in het geding is gebracht en HG naar het oordeel van het hof voldoende tijd heeft gehad om op deze (redelijk korte) legal opinion te reageren (hetgeen zij ook heeft gedaan). Zie nader onder 25.
1.3.
Na de zitting hebben partijen de mogelijkheid van een minnelijke regeling van het geschil onderzocht. Bij brief van 30 juli 2015 hebben zij het hof evenwel gevraagd arrest te wijzen.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende voorshands vast (vgl. ook overwegingen 2.1 e.v. van het bestreden vonnis).
2.1.
[X] , hierna aangeduid met zijn pseudoniem Hergé) is auteur van een aantal door het auteursrecht beschermde werken (hierna: het oeuvre Hergé). Tot het oeuvre Hergé behoren onder meer 24 stripalbums met in de hoofdrol de bekende stripfiguur Kuifje (in het Frans: Tintin).
2.2.
Moulinsart stelt zich ten doel het oeuvre Hergé te beschermen, te promoten en te beheren. Moulinsart maakt in dat kader afspraken met partijen die onderdelen van het oeuvre Hergé willen gebruiken voor eigen uitgaven. Sinds enige tijd biedt Moulinsart dergelijke partijen een standaard-overeenkomst aan (hierna: het charter).
2.3.
HG is een vereniging die blijkens het handelsregister als activiteit heeft:
“Vriendenkringen op het gebied van cultuur, fanclubs en overige kunstbevordering”.
HG verspreidt onder haar leden diverse publicaties, zoals magazines, (elektronische) nieuwsbrieven en folders, die (vrijwel) geheel in het teken staan van Kuifje.
2.4.
Moulinsart en HG zijn per 1 januari 2012 het charter overeengekomen. Het charter is geëindigd op 23 juni 2013.
2.5.
Op 11 september 2012 heeft Moulinsart bij de rechtbank Den Haag tegen HG een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Moulinsart vorderde onder meer een verklaring voor recht dat HG in haar publicaties inbreuk heeft gemaakt op de door Moulinsart beheerde auteursrechten op het oeuvre Hergé in de periode 23 april 2009 – 1 juli 2012. De rechtbank heeft de vorderingen van Moulinsart bij vonnis van 19 februari 2014 afgewezen (ECLI:NL:RBDHA:2014:2028).
2.6.
Moulinsart heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld en haar vorderingen gewijzigd. In die zaak, met het zaaknummer 200.149.932/01, heeft het hof op 26 mei 2015 arrest gewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de (bij wege van eiswijziging in hoger beroep ingestelde) vorderingen van Moulinsart afgewezen (ECLI:NL:GHDHA:2015:1219).
2.7.
In de bodemprocedure maakte Moulinsart een tournure: hoewel zij in de memorie van grieven voorop stelde dat zij die procedure tegen HG entameerde wegens auteursrechtinbreuk en dat de zaak primair een auteursrechtelijk geschil betrof, heeft zij – nadat HG haar memorie van antwoord had genomen waarin deze onder meer betwistte dat Moulinsart (machtiging ter zake) de auteursrechten had – haar auteursrechtelijke vorderingen ingetrokken omdat zij de auteursrechtelijke discussie buiten de procedure wenste te houden en die wenste te beperken tot de contractuele geschilpunten en het merkenrechtelijke geschilpunt. De vraag of Moulinsart (machtiging ter zake van) de auteursrechten had bleef niettemin van belang in verband met een beroep op dwaling door HG in het kader van de contractuele geschilpunten. Aangezien Moulinsart niet, of niet voldoende gemotiveerd betwistte dat zij niet (machtiging ter zake van) de auteursrechten had, heeft het hof dat in rechte als vaststaand beschouwd.
3. De onderhavige zaak is een kort geding procedure, die Moulinsart bij inleidende dagvaarding van 2 juli 2014 tegen HG heeft geëntameerd. Moulinsart vorderde – kort gezegd – een verbod om inbreuk te maken op de auteursrechten op het oeuvre Hergé, met nevenvorderingen zoals opgave van alle HG-publicaties van na 23 juni 2013 waarin elementen uit het oeuvre Hergé zijn gebruikt en rectificatie, een en ander met dwangsom, alsmede veroordeling van HG in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv.
4. In het bestreden vonnis van 29 september 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe onder meer – kort gezegd – dat Moulinsart heeft erkend dat de auteursrechten op de Kuifje albums berusten bij uitgever [Z] , dat er in dit kort geding dus niet van uit kan worden gegaan dat de auteursrechten op het gehele oeuvre van Hergé kunnen worden uitgeoefend door Moulinsart, dat het merendeel van de gewraakte publicaties van HG lijkt te zijn overgenomen uit de Kuifje-albums, en dat er aldus teveel onduidelijkheid bestaat over het recht van Moulinsart om zich tegen de gestelde inbreuken te kunnen verzetten.
5. In hoger beroep vordert Moulinsart dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende haar vorderingen toewijst, met veroordeling van HG in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, en met veroordeling van HG tot betaling aan Moulinsart van hetgeen door Moulinsart op grond van het bestreden vonnis is betaald, een en ander met rente.
Moulinsart en de auteursrechten op de (onderdelen van de) Kuifje-albums
6. Het hoger beroep van Moulinsart berust grotendeels op de stelling dat de auteursrechten op het gehele oeuvre van Hergé berusten bij diens weduwe, mevrouw [Y] , en dat Moulinsart al deze rechten voor haar exploiteert en beheert, zodat Moulinsart gerechtigd is op te treden tegen HG.
7. In de bodemprocedure heeft het hof geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat uit een overeenkomst uit 1942 blijkt dat Hergé de publicatierechten op de albums van de avonturen van Kuifje heeft overgedragen aan uitgever [Z] , en dat Moulinsart dus niet degene is die kan beslissen wie materiaal uit de albums openbaar mag maken en dus niet (machtiging ter zake van) de auteursrechten op de albums van de avonturen van Kuifje heeft (zie eerdergenoemd arrest van 26 mei 2015 onder 18-23).
8. Zoals HG terecht heeft opgemerkt, dient het hof in de onderhavige kortgeding procedure zijn arrest in beginsel af te stemmen op het arrest in de bodemprocedure. Op grond van de zogeheten afstemmingsregel dient de rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, zijn vonnis immers in beginsel af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
Dat betekent dat in deze kort geding procedure in beginsel als vaststaand moet worden aangenomen dat Moulinsart niet (machtiging ter zake van) de auteursrechten op de Kuifje-albums heeft.
9. Onderzocht moet worden of zich een uitzondering op dit uitgangspunt voordoet. Dit zal het geval kunnen zijn indien de uitspraak van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
10. Moulinsart heeft niet (althans niet duidelijk) gesteld dat zich een uitzondering op de afstemmingsregel voordoet. Zij heeft voornamelijk aangegeven zich niet te kunnen verenigen met voormeld oordeel, aangekondigd cassatieberoep in te stellen en gewezen op door HG gebruikt materiaal dat
niet
onder de overeenkomst van 1942 valt.
11. Naar het oordeel van het hof is er in de onderhavige zaak geen plaats voor een uitzondering op de afstemmingsregel.
12. Dat het onder 7 genoemde oordeel dat Moulinsart niet (machtiging ter zake van) de auteursrechten op de Kuifje-albums heeft, voortvloeit uit het feit dat Moulinsart de desbetreffende stellingen van HG in de bodemprocedure niet, of niet voldoende gemotiveerd had betwist, rechtvaardigt in casu geen uitzondering.
In de bodemprocedure (zie ook onder 2.7) had HG deze stellingen reeds opgeworpen in haar memorie van antwoord van 16 december 2014 en zij had deze nader uitgewerkt in haar akte van 27 januari 2015. Moulinsart had in de bodemprocedure dus voldoende tijd om tijdens het pleidooi op 16 april 2015 daarop te reageren, maar zij heeft – hoewel zij onderkende dat over deze kwestie wel door het hof moest worden beslist in verband met een beroep op dwaling door HG – er voor gekozen om de desbetreffende stellingen niet, of niet voldoende gemotiveerd te betwisten. Moulinsart gaf aan de auteursrechtelijke discussie buiten de bodemprocedure te willen houden. Dat is dus een bewuste keuze geweest.
Dat sprake is van een bewuste keuze wordt eens te meer duidelijk nu blijkt dat Moulinsart wel een inhoudelijke reactie had klaarliggen: in haar memorie van grieven van 16 december 2014 in de onderhavige kort geding procedure betoogt Moulinsart dat en waarom zij wel gemachtigd is ter zake van de auteursrechten op de Kuifje-albums (zie hierna onder 17). Dat betoog, dat Moulinsart dus al op 16 december 2014 gereed had, heeft zij niet in de bodemprocedure naar voren gebracht.
Het hof heeft Moulinsart tijdens het pleidooi op 25 juni 2015 in de onderhavige kort geding procedure gevraagd naar de beweegredenen voor deze processtrategie, maar heeft daarop geen duidelijk antwoord gekregen.
Hoe dan ook, het is een bewuste keuze van Moulinsart geweest de desbetreffende stellingen van HG niet, of niet voldoende gemotiveerd te betwisten in de bodemprocedure.
Onder deze omstandigheden heeft Moulinsart, voor zover al gesproken zou kunnen worden van een feitelijke misslag of een wijziging van omstandigheden, dat aan zichzelf te wijten, en is naar het oordeel van het hof geen plaats voor een uitzondering op de afstemmingsregel.
13. In deze kort geding procedure moet dus als vaststaand worden aangenomen dat Moulinsart niet (machtiging ter zake van) de auteursrechten op de Kuifje-albums heeft. Dat geldt ook voor de periode die in dit kort geding aan de orde is, namelijk de periode vanaf 23 juni 2013. Er zijn immers geen omstandigheden gesteld of gebleken die er op duiden dat de rechten op het oeuvre Hergé voor die periode anders zijn verdeeld onder de betrokkenen dan voor de periode die in de bodemprocedure in hoger beroep aan de orde was (23 april 2009 tot en met 23 juni 2013).
14. Ten overvloede overweegt het hof dat een inhoudelijke beoordeling Moulinsart in dit verband evenmin zou baten. Daartoe overweegt het hof als volgt.
15. Vast staat dat Hergé in een overeenkomst in 1942 aan [Z] ‘
le droit exclusif de publication
’ heeft overgedragen van (onder meer) de Kuifje-albums. In deze overeenkomst tussen Hergé en [Z] uit 1942 wordt onder meer bepaald (productie 37 Moulinsart; productie 6 HG):
‘
Art. 1
– Monsieur [X] concède aux Etablissements [Z] le droit exclusif de publication de la série des Albums LES AVENTURES DE TINTIN, QUICK ET FLUPKE, GAMINS DE BRUXELLES et autres parus ou à paraitre, dont il est l’auteur sous le pseudonyme de HERGE.
Art. 2
– Le droit de publication concédé s’étend pour toutes éditions en langues française et étrangères.’
16. Tussen partijen is in confesso dat sprake is van een
overdracht
van rechten (‘
concède
’), niet van een licentie. Moulinsart heeft ten pleidooie desgevraagd bevestigd dat het inderdaad om een overdracht gaat. De verklaring van mevrouw [A] van Éditions [Z] S.A. van 25 augustus 2014 (productie 32 Moulinsart) bevestigt dat eveneens. Het hof is in zijn arrest van 26 mei 2015 in de bodemprocedure ook van een overdracht uitgegaan.
17. Volgens Moulinsart betekent de overdracht van deze exclusieve publicatierechten dat [Z] alleen het recht heeft de desbetreffende albums in hun geheel uit te geven, maar dat [Z] niet de auteursrechten heeft op de inhoud van die albums, zoals de illustraties. Die rechten zijn volgens Moulinsart niet overgedragen; zij zijn bij het overlijden van Hergé bij testament overgegaan op zijn echtgenote, mevrouw [Y] , die het beheer en de exploitatie van de rechten op het oeuvre Hergé heeft toegekend aan Moulinsart. Moulinsart is dus gerechtigd op te treden tegen HG, aldus Moulinsart (dit is het betoog dat Moulinsart in de bodemprocedure bewust niet heeft gevoerd, zie onder 12).
18. HG heeft dit gemotiveerd betwist.
19. Partijen twisten over de vraag wat de aan [Z] overgedragen exclusieve publicatierechten behelzen. HG stelt dat [Z] de openbaarmakingsrechten en verveelvoudigingsrechten (‘droit de publication’) op de desbetreffende albums overgedragen heeft gekregen, daaronder begrepen op de losse onderdelen uit die albums. Moulinsart stelt dat [Z] alleen het exclusieve recht overgedragen heeft gekregen om de desbetreffende albums
in hun geheel
te
publiceren
en dat de auteursrechten op de albums, daaronder begrepen op de losse onderdelen uit die albums, (naar het hof begrijpt: voor het overige) zijn gebleven bij Hergé, thans in handen van mevrouw [Y] /Moulinsart.
20. Het hof overweegt als volgt. Op zichzelf is het mogelijk dat gedeelten van het auteursrecht op een werk worden overgedragen (vgl. Spoor, Verkade & Visser, Auteursrecht, 2005, p. 427 e.v.). De vraag is echter of dat hier ook het geval is op de wijze die Moulinsart stelt.
21. Uit de overeenkomst blijkt niet voldoende duidelijk dat [Z] alleen het recht heeft overgedragen gekregen om de desbetreffende albums in hun geheel te publiceren, en dat zij verder geen exploitatierechten heeft ten aanzien van (onderdelen uit) die albums.
22. Moulinsart heeft ook geen verklaring van [Z] in het geding gebracht waarin deze verklaart dat zij op basis van de overeenkomst enkel gerechtigd is tot publicatie van de albums als geheel, en dat zij verder geen exploitatierechten heeft ten aanzien van (onderdelen uit) die albums.
Het had – zeker na de memorie van antwoord van HG en het arrest van dit hof in de bodemprocedure – op de weg van Moulinsart gelegen een dergelijke verklaring in het geding te brengen. De eerdergenoemde verklaring van mevrouw [A] van Éditions [Z] S.A. zwijgt hierover. Het als productie 50 van Moulinsart overgelegde persbericht, en een krantenartikel waarin navraag zou zijn gedaan bij [Z] (productie 39 Moulinsart) volstaan niet; dat zijn geen uitingen waarin [Z] zelf en ten behoeve van deze procedure verklaart. Voor zover Moulinsart heeft aangeboden nadere stukken over te leggen (vgl. memorie van grieven onder 5 en 93), overweegt het hof dat Moulinsart dergelijke stukken eigener beweging in het geding had moeten brengen. Het hof ziet geen aanleiding Moulinsart daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen.
23. Daar komt nog het volgende bij. HG heeft, onder overlegging van producties, gesteld dat in de praktijk blijkt dat Moulinsart in publicaties alleen als auteursrechthebbende wordt vermeld (met het copyright-teken) voor zover het gaat om materiaal waarop zij rechten kan doen gelden zoals
extra
illustraties of
aanvullende
tekst of commentaar dat niet voorkomt in de Kuifje-albums. Ook heeft HG gewezen op een publicatie (‘Kuifje, een Brussels Ketje’) waarin losse afbeeldingen uit de Kuifje-albums worden gebruikt, terwijl de copyright-vermelding alleen [Z] vermeldt (productie 8C van HG). Dit alles duidt er op, aldus HG, dat (ook Moulinsart en [Z] er van uitgaan dat) mevrouw [Y] niet de auteursrechten heeft ter zake van de losse onderdelen van de Kuifje-albums, en dat Moulinsart ter zake dus niet gemachtigd is om op te treden tegen inbreuk. Moulinsart heeft dit een en ander niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist.
HG heeft ten pleidooie voorts, onder verwijzing naar
Duizend Bommen!
42, p. 12 e.v. (productie 7 Moulinsart), gesteld dat andere, buitenlandse uitgevers aan
[Z]
(en dus niet aan Moulinsart) toestemming vragen voor publicatie van Kuifje-albums in hun land, hetgeen er volgens HG op duidt dat [Z] ter zake exploitatierechten heeft. Moulinsart heeft dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist.
24. Moulinsart heeft nog gewezen op een arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 15 februari 1996 (productie 38 van Moulinsart), waaruit volgens haar zou blijken dat zij gerechtigd is tegen inbreuk op de auteursrechten op het oeuvre Hergé op te treden. Volgens HG stond in die zaak de vraag of Moulinsart gerechtigd was echter niet ter discussie (het werd niet betwist; en de overeenkomst van 1942 was niet bekend) zodat deze uitspraak geen houvast biedt. Moulinsart heeft dit niet betwist, zodat het hof aan deze uitspraak voorbij gaat.
Ten slotte heeft Moulinsart onder verwijzing naar een internetpublicatie nog gewezen op een arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 12 juni 2014, dat zij evenwel niet heeft overgelegd. Hoe dan ook, blijkens dat arrest lijkt de vraag wie precies welke rechten op het oeuvre Hergé heeft, in die zaak niet aan de orde te zijn geweest. Overigens blijkt uit dat arrest wel dat Moulinsart in die zaak werd bijgestaan door de heer A. Berenboom, op wiens legal opinion (productie 38 van Moulinsart) Moulinsart zich in deze zaak beroept zonder te vermelden dat hij als advocaat [NAAM].
25. Naar het oordeel van het hof bestaat er, het voorgaande tezamen in aanmerking nemende, teveel onduidelijkheid over de vraag wie welke rechten heeft op het oeuvre Hergé, en meer in het bijzonder over de vraag of Moulinsart (machtiging ter zake van) de auteursrechten op de losse onderdelen van de Kuifje-albums heeft. De overgelegde verklaring van een notaris (productie 31 Moulinsart) biedt geen soelaas. De eerdergenoemde legal opinion overtuigt niet; deze bevat in de kern genomen niet meer dan een interpretatie van wat partijen bij de overeenkomst bedoeld zouden hebben. Het hof passeert het aanbod van Moulinsart tot het horen van getuigen nu daarvoor in dit kort geding geen plaats is.
26. Een inhoudelijke beoordeling van Moulinsart’s hoger beroep voor zover gegrond op de stelling dat zij (machtiging ter zake van) de auteursrechten op de losse onderdelen van de Kuifje-albums heeft, kan in zoverre dus niet leiden tot toewijzing van haar vorderingen. De grieven 2, 3, 4 en 5 (deels) falen dus. Het voorgaande toont tegelijk aan dat geen sprake is van een feitelijke misslag of een wijziging van omstandigheden, die zou nopen tot een uitzondering op de afstemmingsregel.
27. Ten overvloede overweegt het hof, naar aanleiding van een opmerking van de advocaat [NAAM](in een publicatie in NRC Handelsblad, productie 39 Moulinsart), dat het arrest van 26 mei 2015 en het onderhavige arrest alleen gelden tussen partijen – dus tussen Moulinsart en HG – en dat ’s hofs oordeel over de vorderingsgerechtigdheid van Moulinsart is gebaseerd op processuele gronden. Dit sluit niet uit dat Moulinsart, wanneer zij haar rechten/vorderingsgerechtigdheid wél voldoende kan onderbouwen, met succes derden zou kunnen aanspreken wegens auteursrechtinbreuk.
Overige afbeeldingen
28. Wat resteert zijn de door HG gebruikte afbeeldingen uit het oeuvre Hergé die afkomstig zijn uit materiaal dat niet onder de overeenkomst van 1942 valt.
29. Moulinsart stelt dat de auteursrechten op die afbeeldingen door Hergé niet zijn overgedragen en dat zij bij zijn overlijden bij testament zijn overgegaan op mevrouw [Y] , die het beheer en de exploitatie daarvan heeft overgedragen aan Moulinsart, zodat Moulinsart gerechtigd is om thans tegen HG op te treden. HG heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Haar verweer dat deze rechten niet krachtens erfopvolging zijn overgegaan op mevrouw [Y] is pas bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd; dat is te laat gelet op de twee-conclusie-regel, terwijl zich geen van de uitzonderingen op die regel voordoet. Het hof slaat derhalve geen acht op dit verweer.
30. Partijen hebben tijdens dat pleidooi te kennen gegeven dat zij het er over eens zijn dat het in dit verband gaat om de afbeeldingen genoemd in de lijst die Moulinsart heeft gehecht aan haar pleitnotities. Het hof gaat daar dus van uit, ook al is het het hof opgevallen dat een enkele afbeelding uit materiaal afkomstig lijkt te zijn dat wél onder de overeenkomst van 1942 valt, zoals
Duizend Bommen!
44, p. 25, afbeelding 5a, die volgens de bronvermelding is overgenomen uit ‘Quick et Flupke’ (productie 40 Moulinsart).
31. HG beroept zich eerst en vooral op de citaatexceptie in artikel 15a Auteurswet. De betrokken afbeeldingen vormen volgens HG geen inbreuk op auteursrechten omdat deze afbeeldingen – ieder op zichzelf beschouwd maar ook indien tezamen genomen – onder de citaatexceptie vallen. Moulinsart bestrijdt dat. Volgens haar moeten deze afbeeldingen tezamen worden beschouwd en komt HG, gelet op het structurele karakter, de omvang en de illustratiedichtheid van de overnames/citaten, geen beroep op de citaatexceptie toe. Subsidiair betoogt HG, onder verwijzing naar de Conclusie A-G Trstenjak voor HvJ EU 1 december 2011, nr. C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, IER 2012/16, NJ 2013/66 (Painer/Standard Verlags), dat de afbeeldingen ook ieder afzonderlijk beschouwd niet als citaat kunnen worden beschouwd omdat zij (in de meeste gevallen) geen basis voor een betoog zijn en/of decoratief zijn.
32. Het hof stelt voorop dat tussen partijen in confesso is dat de gewraakte afbeeldingen in beginsel inbreuk maken op het oeuvre Hergé. De vraag is of HG zich op een exceptie kan beroepen.
33. Naar voorlopig oordeel van het hof kan HG zich niet op de citaatexceptie beroepen.
Naar Moulinsart onbetwist heeft gesteld, geeft HG jaarlijks 17 à 18 publicaties uit, te weten
Duizend Bommen!
(drie afleveringen per jaar),
Sapristi!!
(tenminste vier afleveringen van jaar),
Potverpillep@p
(tenminste tien afleveringen van jaar),
Sapperloot
(een per twee jaar) en andere uitgaven zoals folders, uitnodigingen, enz. Op basis van daarvan en de onder 30 genoemde lijst kan worden aangenomen dat HG jaarlijks zo’n 50 à 60 afbeeldingen overneemt uit het (te dezen relevante) oeuvre van dezelfde auteur, Hergé (in 2014: circa 25 in
Duizend Bommen!,
circa 13 in
Sapristi!!
en – geëxtrapoleerd naar tien afleveringen – naar schatting circa 20 in
Potverpillep@p
; daarbij zijn andere uitgaven zoals folders, uitnodigingen, enz. niet meegerekend). Dat doet zij structureel, ieder jaar. Naar voorlopig oordeel van het hof kan onder die omstandigheden niet worden gezegd dat dit citeren – zo daarvan sprake is – in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is, zoals artikel 15a Auteurswet vereist. Evenmin kan worden gezegd dat dit citeren naar billijkheid geschiedt, zoals artikel 5 lid 3 sub d van Richtlijn 2001/29/EG (de Auteursrechtrichtlijn) vereist. De vraag of de afbeeldingen ieder afzonderlijk een toegelaten citaat zijn, kan derhalve in het midden blijven. Ook indien dat het geval zou zijn, brengt het structurele en te omvangrijke karakter van het citeren immers mee dat niet kan worden gezegd dat aan bovengenoemde vereisten is voldaan.
34. HG beroept zich ook op de artikelen 15, 18 en 18b Auteurswet.
35. Haar beroep op artikelen 18 en 18b Auteurswet heeft zij naar het oordeel van het hof evenwel niet dan wel onvoldoende onderbouwd en faalt mitsdien. Voor zover zij dit beroep enigszins heeft onderbouwd ten aanzien van enkele specifieke afbeeldingen in bijlage 1 bij de memorie van antwoord, behoeft dat verweer geen behandeling omdat die afbeeldingen niet staan op de lijst genoemd onder 30. HG heeft daar in dit verband ten pleidooie ook niet meer op gereageerd.
36. HG’s beroep op artikel 15 Auteurswet faalt eveneens. HG roept deze exceptie in, naar het hof begrijpt, voor beeldmateriaal in nieuwsberichten en aankondigingen die in de nieuwsbrieven van HG (
Sapristi!!
en
Potverpillep@p
) zijn opgenomen en die HG heeft overgenomen van websites van derden, zoals Moulinsart zelf, die dezelfde functie vervullen als de in artikel 15 Auteurswet genoemde media. Dit betoog faalt. Deze exceptie heeft, waar het overnames uit gedrukte media en daarmee gelijk te stellen websites betreft, geen betrekking op beeldmateriaal.
37. HG heeft ook aangevoerd dat een verbod om werk van Hergé over te nemen in haar toekomstige publicaties (vordering 1 van Moulinsart) in strijd is met de vrijheid van meningsuiting.
Naar voorlopig oordeel van het hof faalt dit betoog. Het gaat in casu niet om publicaties van algemeen maatschappelijk belang. Daarnaast heeft HG wel degelijk de mogelijkheid om te citeren uit het oeuvre Hergé, doch dient zij daarbij de grenzen van hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is (en hetgeen billijk is) te respecteren. Die grenzen heeft zij in dit geval – door jaarlijks zo’n 50 à 60 afbeeldingen over te nemen uit het (in casu relevante) oeuvre van Hergé – overschreden. In deze omstandigheden wordt naar voorlopig oordeel van het hof, gelet op het beginsel van proportionaliteit, bij toewijzing van een verbod niet te zeer afbreuk gedaan aan de vrijheid van meningsuiting.
De vorderingen
38. Uit het voorgaande volgt dat grief 6 slaagt en grief 5 deels slaagt. Het hof zal de verbodsvordering in zoverre (dus: voor wat betreft afbeeldingen uit het oeuvre Hergé die afkomstig zijn uit materiaal dat niet valt onder de overeenkomst van 1942) toewijzen, met dwangsommen die worden gematigd zoals verwoord in het dictum. Het bestreden vonnis wordt bijgevolg vernietigd.
Moulinsart heeft ook een spoedeisend belang bij een dergelijke voorziening die er immers toe strekt een einde te maken aan een voortdurende inbreuk op de auteursrechten op het oeuvre Hergé.
39. De vordering tot het doen van opgave van alle publicaties van na 23 juni 2013 zal het hof afwijzen nu Moulinsart daar, zo blijkt uit haar processtukken, reeds voldoende zicht op heeft. Bij deze vordering heeft zij dus onvoldoende belang.
40. Nu de vorderingen van Moulinsart voor een aanzienlijk deel worden afgewezen (namelijk waar het de (onderdelen uit de) Kuifje-albums betreft) ziet het hof geen aanleiding de vordering tot rectificatie toe te wijzen. Grief 7 faalt dus. Om dezelfde reden ziet het hof aanleiding de proceskosten voor de beide instanties te compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. In zoverre slaagt grief 8 dus.
41. Moulinsart heeft in haar memorie van grieven onbetwist gesteld dat zij de proceskosten van de procedure in eerste instantie heeft betaald aan HG en gevorderd dat HG wordt veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag aan haar met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Het hof overweegt dat door het onderhavige arrest aan deze betaling, die Moulinsart heeft verricht ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter, met terugwerkende kracht de rechtsgrond is ontvallen en dat een verbintenis uit onverschuldigde betaling ten laste van HG is ontstaan op het moment waarop Moulinsart deze betaling heeft verricht (vgl. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246; HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168). Het hof zal deze vordering strekkende tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie op de voet van artikel 6:203 BW toewijzen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.
42. Grief 1, waarmee beoogd wordt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, mist zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen bespreking.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 29 september 2014, en
opnieuw rechtdoende,
- verbiedt HG inbreuk te maken op het oeuvre Hergé voor zover dat niet valt onder de (onder 15 genoemde) overeenkomst van 1942, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere inbreuk;
veroordeelt HG tot terugbetaling aan Moulinsart van hetgeen laatstgenoemde aan haar heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis voor wat betreft de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
bepaalt de termijn waarbinnen Moulinsart krachtens artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig dient te maken op zes maanden na betekening van het onderhavige arrest;
- compenseert de proceskosten voor beide instanties, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.J. Schaafsma, A.D. Kiers-Becking en Ch. Gielen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.