ECLI:NL:GHAMS:2016:2759
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Parketnummer: 23-001132-14
Datum uitspraak: 8 juli 2016
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Holland van 3 maart 2014 op de vordering van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 14-906387-07 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1978,
adres: [adres].
Procesgang
Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van € 51.212 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar (thans rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar) van 1 juni 2011 veroordeeld ter zake van:
Opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen, meermalen gepleegd,
voor de onder 1, 3, 4, 6 en 7 ten laste gelegde feiten;
Opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen,
voor het onder 2 ten laste gelegde feit;
Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C gegeven verbod,
voor het onder 8 ten laste gelegde feit;
Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking,
voor het onder 9 ten laste gelegde feit, en
Opzettelijk een overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.45 van de Wet milieubeheer,
voor het onder 10 ten laste gelegde feit.
Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 3 maart 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 49.897 en de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 44.897 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep van 21 oktober 2015 en 24 juni 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Berekeningswijze
In navolging van de ontnemingsrapportage hebben de officier van justitie en de rechtbank de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op een transactieberekening die uitkomt op € 9.416,-, alsmede een eenvoudige kasopstelling, die uitkomt op € 41.796,-, tezamen € 51.212,-. De rechtbank heeft hierop in mindering gebracht het in de strafzaak verbeurd verklaarde bedrag van € 1.315,- en een korting toegepast wegens schending van de redelijke termijn ad € 5.000,-.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het vonnis zal worden bevestigd en dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van
€ 44.897,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het standpunt van de verdediging
De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep – kort en zakelijk samengevat – het volgende naar voren gebracht.
De posten en bijbehorende geldbedragen in de eenvoudige kasopstelling van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel staan ook expliciet vermeld in feit 11 van de tenlastelegging in de strafzaak. De veroordeelde is gemotiveerd vrijgesproken van dit feit (witwassen). Deze vrijspraak moet worden gerespecteerd in de ontnemingszaak, nu ook het Openbaar Ministerie niet in hoger beroep is gegaan tegen deze vrijspraak en kennelijk heeft berust in het vonnis. Indien deze onherroepelijk vrijspraak toch ten grondslag wordt gelegd aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel levert dit strijd op met artikel 6 EVRM en de bestendige rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad.
De berekening van de eenvoudige kasopstelling klopt niet. Rekening houdend met de verklaringen van de getuigen vallen de posten auto, paardentrailer, stallingskosten paard, vakantie Mallorca en levensonderhoud geheel of deels weg.
De redelijke termijn is in de loop van de ontnemingszaak overschreden. Gelet op een aan de pleitnota gehechte brief is de veroordeelde kort na 5 januari 2009 op de hoogte geraakt van het SFO en is de looptijd van de redelijke termijn aangevangen op, uiterlijk, 27 januari 2009. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient gecompenseerd te worden in de hoogte van de betalingsverplichting.
Het oordeel van het hof
Vooropgesteld wordt dat bij een eenvoudige kasopstelling - kort gezegd - het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de hand van het verschil tussen (legale) inkomsten en  uitgaven. Voor zover de uitgaven van de veroordeelde niet kunnen worden verklaard uit legale inkomsten, wordt ervan uitgegaan dat strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde dat  surplus (te weten het (positieve) verschil tussen de uitgaven en de legale inkomsten) heeft verkregen.
Bij toepassing van de eenvoudige kasopstelling voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is door de enkele vrijspraak van het witwassen van bepaalde voorwerpen nog niet aannemelijk geworden dat uitgaven voor die voorwerpen
dus
een legale herkomst hebben. (Vgl. HR 4-10-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627). De vrijspraak in de strafzaak van de veroordeelde voor witwashandelingen brengt op zich niet mee dat daarmee van bepaalde uitgaven aannemelijk is geworden dat deze een legale herkomst hebben. In de ontnemingsprocedure is het aan de ontnemingsrechter die zich daarover - mede gelet op de gehanteerde berekeningsmethode - zelfstandig een oordeel vormt.
In het herzien rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling zijn als basis  onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de Mercedes en de paardentrailer eigendom zijn van de veroordeelde en door hem zijn betaald. Zij kunnen dus niet in die zin als uitgaven worden aangemerkt. Het is weliswaar opmerkelijk dat de moeder van de partner van de veroordeelde wisselend heeft verklaard over de (aanschaf)prijs van de trailer, maar dit levert nog niet een voldoende aanwijzing op dat deze trailer eigendom is van de veroordeelde of zijn partner. Dat de veroordeelde en/of zijn partner gebruik maken van de Mercedes of trailer is, gelet op de gemotiveerde betwisting door de verdediging, onvoldoende om aan te nemen dat de veroordeelde deze voorwerpen heeft betaald. Ook volgt uit de door de verdediging ter terechtzitting overgelegde stukken dat de premies voor de schadeverzekering en de motorrijtuigenbelasting door de ouders van de partner van de veroordeelde zijn betaald.
Ten aanzien van de overige uitgaven, de vakantie in Mallorca, de uitgaven voor levensonderhoud en voor het paard en de betaling voor het vuurwerk, is door de verdediging aan de hand van getuigenverklaringen aannemelijk gemaakt dat de veroordeelde en zijn partner regelmatig geld ontvingen van familieleden en met dat geld die goederen dan wel uitgaven hebben aangeschaft. Nader onderzoek door het Openbaar Ministerie waaruit volgt dat de stellingen van de veroordeelde hierover niet juist kunnen zijn, ontbreekt. Dit leidt er toe dat aan de aanwijzingen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover dit voordeel is berekend aan de hand van de eenvoudige kasopstelling, onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd om te kunnen oordelen dat de uitgaven geen legale herkomst hebben; zij mogen om die reden niet in de berekening als uitgaven worden betrokken.
Het hof zal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel  dan ook enkel uitgaan van de transactieberekening, uitkomende op € 9.416. De verdediging heeft dit deel van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel niet betwist.
Verplichting tot betaling aan de Staat
In beginsel dient aan de veroordeelde een betalingsverplichting aan de Staat te worden opgelegd ter hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals hierboven vastgesteld, te weten € 9.416.
Het in de strafzaak verbeurdverklaarde bedrag ter hoogte van € 1.315 dient in aftrek te worden gebracht op de betalingsverplichting, hetgeen betekent: € 9.416 minus € 1.315 zijnde € 8.101.
Tot slot dient bij de vaststelling van de betalingsverplichting rekening te worden gehouden met de schending van de redelijke termijn. De redelijke termijn is met meer dan drie jaren overschreden. Het hof is van oordeel dat met de hieronder bepaalde hoogte van de betalingsverplichting voldoende rekening is gehouden met genoemde schending.
Gelet op het voorgaande dient aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 6.500.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
9.416,00 (negenduizend vierhonderdzestien euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 6.500,00 (zesduizend vijfhonderd euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. P.C. Römer en mr. J.W.H.G. Loyson, in tegenwoordigheid van mr. M. Helmers, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 juli 2016.
Mr. P.C. Römer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[.......]
.