ECLI:NL:GHSHE:2016:1509
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.161.603/01
arrest van 19 april 2016
in de zaak van
1
[Holding] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ),
2.
[DC] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
3.
[Logistics] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [Holding] c.s., en ieder afzonderlijk als respectievelijk [Holding] , [DC] en [Logistics] ,
advocaat: mr. W.O. Groustra te Amsterdam,
tegen
[Bouwbedrijf] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D. te Jong te Zeist,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 13 februari 2013 en 17 september 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [Holding] c.s. als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/249576 / HA ZA 12-615)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] is een bouw- en aannemingsbedrijf, gevestigd te [vestigingsplaats 2] .
[Holding] (voorheen: [Beheer] B.V.), [DC] en [Logistics] zijn aan elkaar gelieerde vennootschappen die zich bezig houden met de dienstverlening op het gebied van transport, opslag en distributie van met name rekwisieten en decorstukken ten behoeve van toneel- en theatergezelschappen. De vennootschappen worden bestuurd door de heer [bestuurder appellanten] (hierna:
[bestuurder appellanten] ).
[Holding] en [Logistics] hebben in 2009-2010 het plan opgevat om een bedrijfshal (
warehouse
) te bouwen te [plaats] , als logistiek centrum ten behoeve van de op- en overslag van goederen. Dit onderdeel van het bedrijf zou worden ondergebracht in (de op dat moment nog op te richten vennootschap) [DC] .
[bestuurder appellanten] heeft voor de uitvoering van de bouwplannen diverse aannemers benaderd. Hij is in dat kader bijgestaan door de heer [medewerker Logistics] (die tot oktober 2012 als project- en logistiek medewerkers in dienst was van [Logistics] , die daarna enige tijd elders werkzaam is geweest en die inmiddels werkzaam is in dienst van de eveneens tot de [appellant] -groep behorende vennootschap [bestuurder appellanten] Theater B.V.; hierna: [medewerker Logistics] ). De contacten met deze aannemers hebben niet geleid tot het sluiten van een aannemingsovereenkomst.
Vanaf juni 2010 hebben [bestuurder appellanten] en [medewerker Logistics] over de bouwplannen overleg gevoerd met [geïntimeerde] . Deze is in haar contacten met [bestuurder appellanten] en [medewerker Logistics] steeds vertegenwoordigd door haar bestuurder, de heer [bestuurder geïntimeerde] (hierna: [bestuurder geïntimeerde] ).
Op 23 september 2010 heeft ‘
[e-mail medewerker Logistics]
’ namens [Logistics] een e-mail (prod. 19 cva) gestuurd aan [bestuurder geïntimeerde] , die, voor zover van belang, als volgt luidt:
‘hierbij alvast de naam mbt de aanvraag van de offertes:
[DC] B.V.
(…)
[postcode] [vestigingsplaats 1]
Dit is de naam welke we vanaf nu gaan hanteren.
Let op, de bv is nog niet beschreven, dus officieel in [het hof leest: is] het nog [DC] B.V. i.o. (in oprichting).
Maar dan kunnen we de offerte aanvragen op naam van deze bv.
(…)’.
Op 21 oktober 2010 heeft [bestuurder geïntimeerde] namens [geïntimeerde] een e-mail (prod. 18 cva) gestuurd aan ‘
[e-mail medewerker Logistics]
’, met het onderwerp ‘prijzen’. Bij de e-mail was een bijlage gevoegd die als volgt luidt:
‘div. prijzen
1 werkvoorbereiding			€ 50,00 per uur
2 uitvoerder op de bouw		€ 48,00 per uur
AK				   3%
AK over nevenaannemers		   2%
W&R				   3,5%
Verlichting en bouwstroom		€ 9.125,00
Schoonmaken keten ed		€ 135,00 per wk
Wc unit				€ 3.459,00
onderbouw complete begroting’
.
[bestuurder appellanten] en [bestuurder geïntimeerde] hebben in of vlak na oktober 2010 overeenstemming bereikt over de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden ten behoeve van de bouw van een bedrijfshal groot 3.250 m2. Dit onderdeel van de bouwplannen is door partijen aangeduid als fase 1.
Aanvankelijk was het de bedoeling van [Holding] c.s. en [geïntimeerde] dat laatstgenoemde ook de fases 2 en 3 (neerkomend op verdere uitbreidingen van de bedrijfshal) zou uitvoeren. Uiteindelijk is besloten dat de verdere uitvoering van de fases 2 en 3 niet meer door [geïntimeerde] zou geschieden.
[Holding] c.s. zou [geïntimeerde] voorzien van het ontwerp en de technische uitwerking/tekeningen. Deze werden ten behoeve van [Holding] c.s. verzorgd door een ingenieursbureau ( [ingenieursbureau] B.V.), een tekenbureau ( [tekenbureau] ) en een constructeur ( [constructeur] B.V.).
[geïntimeerde] ’ werkzaamheden zouden met name betrekking hebben op het grond-, hei- en betonwerk. Inzake andere werkzaamheden, zoals het installatiewerk, de beplating en het aanbrengen van de verdiepingsvloer, was [Holding] c.s. voornemens om te contracteren met derden-aannemers.
Partijen hebben de onderling gemaakte afspraken niet vastgelegd in een schriftelijke aannemingsovereenkomst. Evenmin is voor het geheel van de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden een vaste prijs of een richtprijs afgesproken.
Op 22 november 2010 is [DC] opgericht (prod. 43 cva).
Vanaf april 2011 heeft [geïntimeerde] werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van de bouw van de bedrijfshal. [geïntimeerde] is daarmee gestopt in november 2011.
[geïntimeerde] heeft vanaf 24 juni 2011 voor de door haar verrichte werkzaamheden een bedrag van in totaal € 696.297,85 gefactureerd aan [DC] . Begin december 2011 had [DC] op deze facturen in totaal een bedrag van € 321.389,86 aan [geïntimeerde] betaald. De vanaf eind november 2011 door [geïntimeerde] gefactureerde bedragen heeft [Holding] c.s. onbetaald gelaten.
Bij brief van 2 december 2011 (prod. 5 akte overlegging producties), door [geïntimeerde] ontvangen op 3 december 2011, heeft [bestuurder appellanten] namens [DC] aan [geïntimeerde] meegedeeld:
‘(…)
U heeft ons een vijftal facturen toegezonden welke wij u retour zenden wegens diverse onduidelijkheden.
Wij zouden graag met u een gesprek aangaan met als doel deze onduidelijkheden uit de weg te nemen.
Wegens het gebouwd heden deels in gebruik genomen is, verzoeken wij u geen werkzaamheden meer uit te voeren tot nader bericht van onze zijde.
Wij verzoeken u dan ook om met ons in contact te treden voor het maken van een afspraak.
(…)’
[geïntimeerde] heeft op 3 december 2011 door middel van aan de bedrijfshal bevestigde plakkaten kenbaar gemaakt dat zij haar retentierecht uitoefende op de bedrijfshal en heeft de bedrijfshal daartoe ontoegankelijk gemaakt (door sloten te vervangen) en geblokkeerd (met betonblokken).
Bij e-mail van 4 december 2011 (prod. 6 akte overlegging producties zijdens [geïntimeerde] ) heeft [geïntimeerde] het volgende geschreven aan ‘
[appellant] , t.a.v. de heer [medewerker Logistics]
’:
‘Door ons zijn inmiddels aan u diverse facturen gezonden waarvan de betalingstermijn is verstreken en/of waarvan u de gefactureerde werkzaamheden ten onrechte niet worden erkend. Gelet hierop sommeer ik u dan ook om binnen drie dagen na heden tot betaling van de openstaande bedragen over te gaan. (…)
Voorts wijs ik u er op dat onze werkzaamheden per 3 december jl. zijn opgeschort en ter verzekering van onze rechten vanaf 3 december jl. om 9.00 uur het retentierecht op het gebouw en het terrein wordt uitgeoefend totdat integrale betaling heeft plaatsgevonden.
(…)’.
[Holding] c.s. heeft zich op 4 of 5 december 2011 toegang verschaft tot de bedrijfshal, die sindsdien door [Holding] c.s. wordt gebruikt. Een oplevering van het door [geïntimeerde] verrichte werk heeft nimmer plaatsgevonden.
[Holding] c.s. heeft op 26 maart 2012 een bedrag van € 175.000,- betaald aan [geïntimeerde] , waarna [geïntimeerde] een inmiddels aanhangig gemaakt kort geding tegen [Holding] c.s. heeft ingetrokken. Nadat in eerste aanleg vonnis is gewezen, heeft [appellant] c.s. nog een bedrag van € 185.000,- betaald aan [geïntimeerde] .
De eerste aanleg
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, in conventie gevorderd:
primair
: de hoofdelijke veroordeling van [Holding] c.s. tot betaling van € 202.729,34 aan openstaande facturen, € 8.992,03 aan wettelijke handelsrente tot 31 mei 2012, de wettelijke handelsrente over € 197.282,75 vanaf 31 mei 2012 alsmede de wettelijke handelsrente over  € 5.446,59 vanaf 4 juli 2012 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 10.202,76,
subsidiair
: de hoofdelijke veroordeling van [Holding] c.s. tot betaling van € 140.646,81 aan openstaande facturen, € 62.082,53 wegens ongerechtvaardigde verrijking, de wettelijke handelsrente over de te laat betaalde facturen, de wettelijke rente over € 62.082,53 vanaf de dag van de comparitie, buitengerechtelijke incassokosten ad
€ 10.202,76, en
-
zowel primair als subsidiair:
veroordeling van [Holding] c.s. tot afgifte, op straffe van verbeurte van een dwangsom, van een aantal in het petitum van de dagvaarding omschreven zaken binnen twee weken na vonnisdatum,
met hoofdelijke veroordeling [appellant] c.s. in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat en voor zover nog van belang, ten grondslag gelegd dat [Holding] c.s. de gevorderde hoofdsommen verschuldigd is als vergoeding voor de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft verricht ter uitvoering van de onderling gesloten aannemingsovereenkomst (dan wel, voor een deel en subsidiair, op grond van ongerechtvaardigde verrijking).
3.2.3.
[Holding] c.s. heeft verweer gevoerd. [DC] heeft vervolgens een eis in reconventie ingesteld. [geïntimeerde] heeft daarop geantwoord in reconventie.
3.3.1.
Bij tussenvonnis van 13 februari 2013 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat uitsluitend [DC] als opdrachtgever van [geïntimeerde] kan worden aangemerkt en dat de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [Beheer] en [Logistics] , voor zover gebaseerd op het niet-nakomen van een met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst, dienen te worden afgewezen.
3.3.2.
De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de beslissing van de Hoge Raad in zijn arrest van 21 juni 1968 (NJ 1968, 290) meebrengt dat [geïntimeerde] de bewijslast draagt van haar stelling dat partijen de door haar gestelde prijsafspraak hebben gemaakt en dat, indien [geïntimeerde] niet slaagt in dat bewijs, [DC] de door haar gestelde prijsafspraken zal dienen te bewijzen. Om redenen van proces-economie heeft de rechtbank besloten om de bewijsopdrachten aan partijen gelijktijdig te verstrekken.
3.3.3.
Dit heeft tot gevolg gehad dat de rechtbank in het tussenvonnis [geïntimeerde] heeft opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] en [DC] zijn overeengekomen dat:
[geïntimeerde] ook het grondwerk ten behoeve van fase 2 en 3 van de bouw van de bedrijfshal zou uitvoeren, dan wel dat [DC] voordeel heeft gehad van deze door [geïntimeerde] uitgevoerde grondwerkzaamheden;
[geïntimeerde] per ton afgevoerde grond € 8,- in rekening zou brengen bij [DC] ;
[geïntimeerde] beton van het type C 20/25-XC3-S3 zou leveren voor € 75,-/m³, en bij levering van een hogere of andere kwaliteit dan de basiskwaliteit beton een toeslag zou worden berekend conform de offerte van Haboton van 30 mei 2011 (prod. 20 dagvaarding iea).
3.3.4.
[DC] is daarnaast opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] en [DC] zijn overeengekomen dat:
[geïntimeerde] geen opslagpercentage bij [DC] in rekening zou brengen;
[geïntimeerde] het grondwerk voor fase 1 zou uitvoeren bestaande uit het aanbrengen van een puinbed van 750 m³ (25 cm diep over een lengte van 100 x 30 meter), tegen een prijs van € 8,- per m³, in totaal € 6.000,- exclusief B.T.W.;
[geïntimeerde] het voor het werk benodigde beton zou inkopen voor maximaal € 70,- per m³;
de door [geïntimeerde] in rekening te brengen loonkosten niet meer mochten bedragen dan € 40,- per uur voor een voorman en € 30,- per uur voor een bouwvakker;
de kosten voor het kantoor (in de bedrijfshal) niet meer zouden bedragen dan € 10.000,- (€ 5.000,- aan werkzaamheden en € 5.000,- aan materiaal).
3.3.5.
Bij eindvonnis van 17 september 2014 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat:
[geïntimeerde] erin is geslaagd te bewijzen dat haar door [DC] ook is opgedragen het grondwerk voor fase 2 en 3 en de afvoer van de daarbij vrijkomende grond;
[geïntimeerde] voor het overige niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs;
[DC] in het geheel niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs.
3.3.6.
Bij datzelfde eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens:
in conventie
: [DC] veroordeeld tot betaling van € 182.539,77 (vermeerderd met de wettelijke handelsrente van af 4 juli 2012) en € 4.000,- aan buitengerechtelijke kosten te betalen aan [geïntimeerde] , onder afwijzing van het meer of anders gevorderde,
in reconventie
: de vorderingen afgewezen,
met veroordeling [DC] in de proceskosten.
3.3.7.
Bij aanvullend vonnis van 22 oktober 2014 heeft de rechtbank de in het eindvonnis opgenomen veroordelingen tot het doen van betalingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De omvang van het hoger beroep
3.4.1.
[Holding] c.s. heeft in hoger beroep grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd dat het hof, onder vernietiging van de beroepen vonnissen:
1.
primair
de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, althans
subsidiair
de bewijsopdrachten aan [DC] zal vernietigen en [geïntimeerde] met het bewijs ter zake zal belasten overeenkomstig het gestelde in de memorie van grieven en anderzijds zal bepalen dat [DC] in het door haar te leveren bewijs is geslaagd, althans [DC] zal toelaten tot het leveren van nader bewijs;
2. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan [DC] van de door [DC] uit hoofde van het eindvonnis aan [geïntimeerde] betaald sommen, inclusief proceskosten en rente;
3. [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren ter zake de tegen [Holding] en [Logistics] ingestelde vorderingen,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
In het geschil tussen [Holding] / [Logistics] en [geïntimeerde] :
3.4.2.
In de memorie van grieven is in de eerste plaats een ongenummerde grief aangevoerd
‘zijdens [Holding] BV en [Logistics] BV’
en dus niet zijdens [DC] , die het hof als eerste zal behandelen. De grief heeft betrekking op de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [Holding] en [Logistics] in r.o. 4.4. van het tussenvonnis, zoals bevestigd in het dictum van het eindvonnis. Volgens [Holding] en [Logistics] had [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard en had [geïntimeerde] tevens in de kosten moeten worden veroordeeld.
Dit standpunt is onjuist. Voor een niet-ontvankelijkverklaring is slechts plaats in gevallen waarin de rechter op processuele gronden niet toekomt aan een behandeling van de zaak ten principale (zie HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226).
3.4.3.
Gelet op de samenhang tussen de zaken en op het feit dat partijen door dezelfde advocaten zijn bijgestaan, terwijl aan deze kwestie geen afzonderlijke conclusies zijn gewijd, heeft de rechtbank kennelijk - en terecht - voor een afzonderlijke kostenveroordeling geen grond gezien. Ook het hof zal geen afzonderlijke kostenbeslissing geven.
In het geschil tussen [DC] en [geïntimeerde] :
3.4.4.
In de memorie van grieven worden vervolgens, kennelijk alleen door [DC] , 10 genummerde grieven aangevoerd tegen de beroepen vonnissen. Grief 4 heeft betrekking op de omvang van het overeengekomen grondwerk. De grieven 1 tot en met 3 en 5 tot en met 8 hebben betrekking op de (al dan niet) tussen partijen gemaakte prijsafspraken. Deze grieven hebben gemeen dat zij betrekking hebben op door de rechtbank genomen bewijsbeslissingen. Een drietal grieven betreft meer in het bijzonder de
bewijslastverdeling
(de grieven 1, 4 en 8). Een zevental grieven betreft (ook) de
bewijswaardering
(de grieven 2-8). Grief 7 houdt, in verband met het bezwaar tegen de bewijswaardering ter zake de aanspraak op opslagen, de uitdrukkelijke herhaling van een
bewijsaanbod
in. Datzelfde doet grief 9, naar aanleiding van het verwijt dat de rechtbank ten onrechte aan een stelling [appellant] c.s. inzake het wekelijks factureren is voorbijgegaan. Alleen grief 10 betreft beslissingen van de rechtbank die niet zijn te herleiden tot het bewijs(recht). De grief betreft, voor zover het hof prijsafspraken niet aanwezig acht, de tussen partijen geldende
redelijke prijs
in de zin van artikel 7:752 lid 1 BW. In aansluiting op al deze grieven worden vorderingen ingesteld die uitsluitend betrekking hebben op de rechtsrelatie tussen [DC] en [geïntimeerde] en op de processuele positie van beiden (zie r.o. 3.4.1. onder 1) en 2) ). Het hof concludeert dat het hoger beroep in zoverre uitsluitend
door [DC]
is ingesteld.
3.4.5.
Hierop sluit aan dat geen grieven zijn gericht tegen de beslissing in het tussenvonnis (zie r.o. 4.3.) dat uitsluitend [DC] heeft te gelden als de contractuele wederpartij van [geïntimeerde] . Geen grieven zijn voorts gericht tegen de beslissing in het eindvonnis tot afwijzing van de door [DC] ingestelde vordering in reconventie. Het hof zal beide beslissingen daarom tot uitgangspunt nemen. Dit geldt ook voor de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van [geïntimeerde] ’ vordering in conventie tot afgifte van zaken, nu [geïntimeerde] geen (al dan niet incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld.
3.4.6.
[DC] laat aan de grieven een uitgebreide toelichting vooraf gaan, waarin zij onder meer aangeeft onder welke voorwaarden zij met [geïntimeerde] heeft gecontracteerd en wat zij met deze voorwaarden wilde bereiken, en waarin zij ter zake bewijs aanbiedt (mvg nr. 10). [DC] wijst erop dat de rechtbank niet met zoveel woorden inzake het ‘totaalpakket’ aan voorwaarden heeft beslist. Het hof constateert dat dit geheel van de (naar wordt gesteld) met [geïntimeerde] gemaakte afspraken een centrale rol speelt in de stellingen [DC] . Gelet hierop en mede gelet op het ter zake door laatstgenoemde gedane bewijsaanbod leest het hof in de desbetreffende onderdelen van de toelichting - zoals ook [geïntimeerde] dat gelet op het gevoerde verweer in de mva heeft gedaan - de grief (hierna:
grief 11
) dat de rechtbank [DC] ten onrechte niet heeft toegelaten te bewijzen onder welk geheel aan voorwaarden zij met [geïntimeerde] heeft gecontracteerd.
3.4.7.
Bij pleidooi heeft [DC] aangevoerd dat hetgeen de rechtbank heeft overwogen aangaande artikel 6:89 BW niet in stand kan blijven. [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat het door [DC] aangevoerde in haar ogen een nieuwe grief is. Dit standpunt is onjuist, omdat hetgeen [DC] tijdens het pleidooi heeft aangevoerd inzake de klachttermijn ex artikel 6:89 BW voortbouwt op het dienaangaande gestelde in de memorie van grieven (nr. 109). Het hof zal het door [DC] in verband met artikel 6:89 BW aangevoerde aanmerken als een afzonderlijke grief (hierna:
grief 6a
), inhoudende dat de rechtbank (met name in het tussenvonnis van 13 februari 2013, zie
r.o. 4.9.) ten onrechte heeft geoordeeld dat [DC] te laat heeft geklaagd over het niet-wekelijks factureren en aan dat oordeel rechtsgevolgen ten nadele [DC] heeft verbonden.
Uitgangspunten bij de beoordeling
3.5.1.
Alvorens de grieven te behandelen, wijst het hof erop dat [DC] zichzelf op enkele plaatsen in de processtukken aanduidt als ‘hoofdaannemer’ en [geïntimeerde] als ‘onderaannemer’ (zie onder meer de mvg nr. 9). Het hof begrijpt dat [DC] zichzelf als ‘hoofdaannemer’ aanduidt, om daarmee aan te geven dat zij als ‘eigenbouwer’ is opgetreden (met alle fiscale voordelen van dien) en dat zij [geïntimeerde] als ‘onderaannemer’ aanduidt, om daarmee te onderstrepen dat niet [geïntimeerde] , maar [DC] (in de persoon van [medewerker Logistics] ) de werkzaamheden van [geïntimeerde] en van de diverse andere aannemers - als nevenaannemers - zou coördineren. Deze laatste kwestie zal nog nader aan de orde komen, omdat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat aan haar in elk geval een deel van de bouwcoördinatie was opgedragen, zodat zij aanspraak kan maken op een extra vergoeding daarvoor, welke laatste stelling door [DC] wordt betwist. De rechtsrelatie tussen [DC] en [geïntimeerde] moet hoe dan ook worden gekwalificeerd als een aannemingsovereenkomst, met [DC] als opdrachtgever en [geïntimeerde] als aannemer.
3.5.2.
Tussen partijen staat vast dat zij bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst voor
het geheel
van de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden niet een vaste prijs of een richtprijs in de zin van artikel 7:752 lid 1 BW zijn overeengekomen. Dit betekent dat [geïntimeerde] , op grond van dezelfde wettelijke bepaling, in ruil voor de door hem verrichte werkzaamheden, aanspraak kan maken op een redelijke prijs, tenzij komt vast te staan dat partijen voor
afzonderlijke onderdelen
van de werkzaamheden tot prijsafspraken zijn gekomen.
3.5.3.
Zoals hierna zal blijken, verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag óf zij prijsafspraken voor
afzonderlijke prestaties
hebben gemaakt en zo ja, welke dat zijn. In verband met de stelplicht en de bewijslast ter zake stelt het hof voorop dat de partij die zich op een door haar gestelde prijsafspraak beroept, ten einde te betogen dat deze afspraak moet worden toegepast en niet het bepaalde in artikel 7:752 lid 1 BW inzake de redelijke prijs, de bewijslast van de prijsafspraak draagt; zie HR 21 juni 1968, NJ 1968, 290. De uitleg die [DC] aan dit arrest geeft in haar memorie van grieven (zie de nrs. 76 e.v.) wordt door het hof niet gedeeld. Indien geen van partijen slaagt in het opgedragen bewijs moet - voor zover vaststaat dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten en het overeengekomen werk is uitgevoerd - in dat geval de hiervoor genoemde redelijke prijs worden bepaald.
Bespreking van de grieven
3.6.
Het hof zal hierna allereerst de grieven bespreken die betrekking hebben op de bewijslastverdeling en/of die uitmonden in (de herhaling van) een bewijsaanbod. Dit betekent dat onmiddellijk hierna aan de orde komen de grieven 1, 7, 8, 9 en 11. De overige grieven, die hoofdzakelijk betrekking op de waardering van het bewijs inzake de prijsafspraken en voorts op het belang van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en de redelijke prijs in de zin van artikel 7:752 lid 1 BW, zal het hof bespreken als de bewijslevering is voltooid.
3.7.1.
Zoals eerder, in r.o. 3.4.6., overwogen gaat het hof ervan uit dat [DC] als
grief 11
aanvoert dat de rechtbank [DC] ten onrechte niet heeft toegelaten te bewijzen dat zij met [geïntimeerde] heeft gecontracteerd onder specifieke voorwaarden.
3.7.2.
[DC] heeft in dit verband als volgt gesteld. [DC] (althans haar rechtsvoorgangers [Beheer] en [Logistics] ) wilde(n) aanvankelijk de bedrijfshal
‘turn key’
laten realiseren. Deze aanpak bleek erg duur, waarop is gekozen voor een andere aanpak. Die heeft daarin bestaan dat is gezocht naar een aannemer die bereid was om op een aantal speciale voorwaarden te contracteren, die [DC] als (beoogde) contractspartij in staat stelden om zo goedkoop mogelijk te bouwen en om de daadwerkelijk te maken bouwkosten zo goed mogelijk te beheersen. [DC] wilde onder meer bereiken dat de aannemer niet, zoals gebruikelijk, met opslagen zou werken en dat inkoopvoordelen ten goede zouden komen aan [DC] . Als gevolg van de crisis in de bouw bleek het mogelijk om een dergelijke overeenkomst te sluiten en wel met [geïntimeerde] . Met deze werden daarop de volgende deelafspraken gemaakt (memorie van grieven par. 10):
voor de inkoop van materialen zouden zowel [DC] als [geïntimeerde] offertes opvragen; [DC] zou beslissen van welke offerte gebruik zou worden gemaakt;
[DC] zou slechts de werkelijke materiaalkosten verschuldigd zijn; [geïntimeerde] zou niet werken met opslagen voor winst of risico;
[DC] zou voor een bouwvakker € 30,- per uur en voor een voorman € 40,- per uur verschuldigd zijn;
alle inkoopoffertes, opdrachten en facturen zouden op naam [DC] worden gesteld; achteraf verleende kortingen zouden daarmee ten goede komen aan
[DC] ; [geïntimeerde] zou niet op eigen naam onderaannemers inschakelen; alle aannemers zouden rechtstreeks met [DC] contracteren en aan deze factureren; [geïntimeerde] zou ook in dit verband dus geen opslagen in rekening brengen (memorie van grieven nr. 115);
5) [geïntimeerde] zou per week factureren, zodat [appellant] nauwkeurig zicht kon houden op de voortgang van het werk en de daarmee gemoeide kosten.
De rechtbank is zich volgens [DC] niet steeds bewust geweest van het uitzonderlijke karakter van deze afspraken en de repercussies daarvan voor het bouwproces. Dit blijkt uit overwegingen waarin de rechtbank refereert aan hetgeen ‘gebruikelijk’ is bij bouwcontracten (onder meer in verband met het in rekening brengen van opslagen). Dit gebeurt ten onrechte, omdat [DC] en [geïntimeerde] juist hebben gekozen voor een fundamenteel andere vorm van contracteren.
3.7.3.
[geïntimeerde] heeft betwist dat de deelafspraken waarop [DC] zich beroept zijn gemaakt en heeft daartoe als volgt gesteld. Anders dan gebruikelijk hebben [DC] en [geïntimeerde] geen schriftelijke overeenkomst gesloten en is ook niet gewerkt met een bestek c.a. Voor het overige zijn [DC] en [geïntimeerde] op de gebruikelijke wijze een aannemings-overeenkomst op regiebasis overeengekomen. [geïntimeerde] had voldoende werk en behoefde niet onder de kostprijs te werken of andere ongebruikelijk bedingen te accepteren. [geïntimeerde] heeft gebruik gemaakt van onderaannemers en in verband daarmee opslagen in rekening gebracht aan [DC] . [geïntimeerde] heeft ook coördinerende werkzaamheden verricht en daarvoor opslagen in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft verder niet wekelijks gefactureerd en heeft zijn facturen gebaseerd op andere tarieven dan door [DC] is gesteld. [DC] heeft tegen dit een en ander niet geprotesteerd en heeft de facturen voldaan. Pas in een zeer laat stadium, toen het werk nagenoeg gereed was en nog veel facturen openstonden, heeft [DC] de deelafspraken opgevoerd als een reden om niet verder te betalen.
3.7.4.
Het hof is van oordeel dat grief 11 slaagt, in die zin dat de rechtbank [DC] ten onrechte niet heeft toegelaten te bewijzen dat zij onder de hiervoor genoemde voorwaarden met [geïntimeerde] heeft gecontracteerd. De bewijslevering is ter zake dienend, omdat de stellingen [DC] , indien bewezen, een kader scheppen voor de waardering van (ander) door partijen geleverd bewijs en voor de uitleg van (andere) door partijen gemaakte afspraken. Het hof zal [DC] daarom, overeenkomstig haar aanbod, opdragen te bewijzen dat zij in het kader van de met [geïntimeerde] gesloten aannemingsovereenkomst de vijf in r.o. 3.7.2. genoemde deelafspraken heeft gemaakt.
3.7.5.
Door middel van
grief 9
maakt [DC] afzonderlijk bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis om voorbij te gaan aan de stelling [DC] dat met [geïntimeerde] was overeengekomen dat zij wekelijks zou factureren. Deze grief betreft deelafspraak 5) zoals hiervoor vermeld. Uit het voorgaande volgt dat de grief slaagt en dat het hof [DC] zal opdragen om te bewijzen dat deze deelafspraak met [geïntimeerde] is gemaakt.
3.7.6.
Door middel van
grief 1A
maakt [DC] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis om [DC] op te dragen te bewijzen dat [geïntimeerde] geen opslagpercentages bij [DC] in rekening zou brengen. Deze grief betreft deelafspraak 2) zoals hiervoor vermeld. [DC] stelt dat de rechtbank, uitgaande - zoals zij zegt te doen - van de hoofdregel van artikel 150 Rv in verbinding met artikel 7:752 lid 1 BW, niet [DC] maar [geïntimeerde] had moeten belasten met het bewijs dat inzake de opslagen een prijsafspraak was gemaakt. De grief faalt. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat partijen inzake het hanteren van opslagen tot afspraken zijn gekomen. Uit het door [geïntimeerde] gestelde volgt dat zij haar recht om opslagen te hanteren baseert op de ‘redelijke prijs’ ex artikel 7:752 lid 1 BW. Volgens [geïntimeerde] is het namelijk algemeen gebruikelijk dat opslagen worden berekend en heeft zij werkzaamheden verricht die rechtvaardigen dat zij dit doet (dagvaarding iea nr. 46, mva in rec. nr. 24.). Uitsluitend [DC] heeft gesteld dat partijen inzake de opslagen tot afspraken zijn gekomen, in die zin dat zij zouden zijn overeengekomen dat [geïntimeerde]
geen
opslagen zou hanteren. Uit de door [DC] gegeven toelichting (mvg nrs. 7-10) volgt ook dat [DC] dergelijke opslagen gebruikelijk acht, maar dat in de feitelijke situatie van dat moment anders is overeengekomen. Nu deze stelling door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, heeft de rechtbank [DC] op goede gronden opgedragen om deze prijsafspraak te bewijzen.
3.7.7.
Ook
grief 7
betreft het onderwerp ‘opslagen’. Met deze grief maakt [DC] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat [DC] er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat laatstgenoemde geen opslagen in rekening zou brengen. [DC] biedt aan deze stelling te bewijzen, daarbij vermeldend dat [appellant] en [medewerker Logistics] hierover nog niet als getuigen hebben verklaard. [geïntimeerde] voert verweer, stellend dat de rechtbank gelegenheid heeft geboden om op dit punt bewijs te leveren en dat [DC] er niet in is geslaagd om dit te doen, ondanks dat [appellant] en [medewerker Logistics] werden gehoord. Dit verweer treft geen doel. [appellant] en [medewerker Logistics] hebben in eerste aanleg als getuigen een verklaring afgelegd. Tijdens het desbetreffende verhoor had, gelet op het probandum in het tussenvonnis, ook aan de orde kunnen c.q. moeten komen of partijen hadden afgesproken dat [geïntimeerde] geen opslagpercentage bij [DC] in rekening zou brengen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2012 blijkt dat dit onderwerp niet aan de orde is gekomen tijdens de getuigenverhoren van [appellant] en [medewerker Logistics] . De rechter (die niet dezelfde was als de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen) noch de advocaten hebben - kennelijk - aanleiding gezien om vragen te stellen in verband met de opslagen. [appellant] en [medewerker Logistics] hebben - evenzeer kennelijk - geen aanleiding gezien om de kwestie uit eigen beweging aan de orde te stellen.
Gelet hierop is daarom nu niet aan de orde de situatie dat een getuige reeds is gehoord in eerste aanleg, in welk geval mag worden verwacht dat het hernieuwde bewijsaanbod in hoger beroep voldoende specifiek en ter zake dienend is, in die zin dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (zie recentelijk HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009).
Het bewijsaanbod dat naar aanleiding van grief 7 wordt gedaan is veeleer een poging om een vergissing, of op zijn minst een omissie, te herstellen, die ertoe zal leiden dat de getuigen voor eerst inzake de opslagen zullen verklaren. Daarvan uitgaande kan worden verlangd dat voldoende specifiek bewijs wordt aangeboden van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Zoals bleek in r.o. 3.7.4. is het hof van oordeel dat aan deze eis wordt voldaan. Zoals eveneens bleek in r.o. 3.7.4. zal het hof [DC] inderdaad opdragen om (onder meer) te bewijzen dat [geïntimeerde] niet zou werken met opslagen voor winst of risico en dat ook het inschakelen van andere aannemers er niet toe mocht leiden dat [geïntimeerde] opslagen in rekening zou brengen.
3.8.1.
De grieven 1B, 1C en 8 hebben betrekking op de bewijslastverdeling, maar niet in verband met de volgens [DC] gemaakte centrale afspraken zoals weergegeven in
r.o. 3.7.2.
3.8.2.
Grief 1B
heeft betrekking op de door [geïntimeerde] te verrichten grondwerken, met name in verband met het vóór de bedrijfshal aan te brengen puinbed. De rechtbank heeft in het tussenvonnis [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat zij
per ton
afgevoerde grond € 8,- in rekening zou brengen bij [DC] , en [DC] opgedragen te bewijzen dat het (in fase 1) uit te voeren grondwerk zou bestaan uit het aanbrengen van een puinbed van 750 m3 (25 cm diep over een lengte van 100x30 meter), tegen een prijs van € 8,-
per m3,
in totaal
€ 6.000,- excl. BTW.
Waar het de bewijslastverdeling betreft, stelt [DC] dat de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] terecht is gegeven, maar de bewijsopdracht aan [DC] niet.
Deze grief, die niet van een nadere toelichting is voorzien, faalt. De rechtbank heeft op goede gronden - zie ook rechtsoverweging 3.5.3. hiervoor - tot uitgangspunt genomen dat [geïntimeerde] voor de door haar verrichte werkzaamheden aanspraak kan maken op de
redelijke prijs
ex artikel 7:752 lid 1 BW, tenzij komt vast te staan dat partijen op een onderdeel tot prijsafspraken zijn gekomen. De rechtbank heeft geconstateerd dat beide partijen in verband met het puinbed stellen dat een prijsafspraak is gemaakt en heeft vervolgens op goede gronden primair [geïntimeerde] en subsidiair [DC] opgedragen hun stellingen dienaangaande te bewijzen.
3.8.3.
Grief 1B betreft voorts de formulering van de bewijsopdracht in verband met het puinbed aan [DC] . Volgens [DC] zijn partijen niet overeengekomen (zoals vervolgens in de bewijsopdracht is neergelegd) dat een puinbed van 25 cm
diep
zou worden aangelegd, maar de aanleg van een puinbed van 25 cm
dik
. Volgens [DC] was het daarom niet nodig om 25 cm grond af te graven; het egaliseren van de bovenlaag volstond. Het was daarom ook niet nodig om 800 m3 grond af te voeren; de afvoer van 150 à 300 m3 was volgens [DC] voldoende.
Het hof constateert dat [DC] in eerste aanleg bij herhaling en zonder voorbehoud heeft gesteld dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat deze (eenvoudig gezegd) ter wille van de aanleg van het 25 cm dikke puinbed 25 cm grond zou afgraven en wegvoeren. Het hof verwijst naar de conclusie van antwoord, waar onder nr. 61 wordt gesteld:
‘Voor € 8,- (…) werd dus een m3 zand/klei verwijderd en een m3 puin aangebracht’,
en onder nr. 144:
‘ [bestuurder appellanten] heeft opdracht gegeven om voor € 8,- m3 granulaat te leveren ‘in ruil voor’ schoon zand/klei. Voor € 8,- zou dus zowel een m3 zand/klei worden afgegraven en die m3 worden opgevuld met granulaat’
. Hetzelfde is door de [bestuurder appellanten] gesteld tijdens de comparitie na antwoord:
‘Wij zijn dus overeengekomen dat het zand en granulaat een op een geruild zou worden’
.
Naar het oordeel van het hof heeft [DC] in het licht van deze eerdere stellingname haar thans in hoger beroep ingenomen standpunt inzake de omvang van het grondwerk in verband met het puinbed onvoldoende gemotiveerd. De wijzing van standpunt is zelfs geheel zonder onderbouwing gebleven, nu [DC] in de toelichting op grief 1B weliswaar aankondigt dat zij op het belang van het gewijzigde standpunt (dat door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord gemotiveerd is betwist) zal terugkomen, maar heeft nagelaten om dit te doen. Een nadere onderbouwing was des te meer op zijn plaats geweest, nu [DC] in hoger beroep voor het overige onverkort vasthoudt aan haar standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat de hoeveelheid af te voeren grond en de hoeveel aan te voeren (ander) bouwmateriaal aan elkaar gelijk zouden moeten zijn (zie o.m. de mvg nr. 133 e.v.).
Het hof zal daarom voorbijgaan aan de nieuwe stellingen [DC] inzake de omvang van het grondwerk in fase 1. Dit betekent dat het hof [geïntimeerde] zal volgen in haar standpunt dat, in verband met het puinbed, het afgraven en afvoeren van 25 cm grond is overeengekomen. Gelet hierop komt het hof niet toe aan het geven van een (nieuwe) bewijsopdracht (aan [geïntimeerde] ).
3.8.4.
Grief 1C
wordt aangevoerd naar aanleiding van de opdracht aan [DC] om te bewijzen dat de kosten voor het kantoor in de bedrijfshal niet méér zouden bedragen dan
€ 10.000,-, te weten: € 5.000,- aan werkzaamheden en € 5.000,- aan materiaal. Uit de toelichting op de grief blijkt dat [DC] geen bezwaar heeft tegen de bewijsopdracht als zodanig. [DC] stelt dat de rechtbank, gegeven het oordeel dat [DC] er niet in is geslaagd om de afspraak inzake het prijsplafond te bewijzen, [geïntimeerde] had moeten belasten met het bewijs dat zij daadwerkelijk de voor het kantoor in rekening gebrachte kosten heeft gemaakt. De grief faalt, voor zover uit de stellingen [DC] kan worden afgeleid dat zij vindt dat [geïntimeerde] een prijsafspraak had moeten bewijzen. [geïntimeerde] heeft namelijk niet gesteld dat partijen inzake het kantoor een (andere) prijsafspraak hebben gemaakt; zij maakt inzake het kantoor aanspraak op betaling van de
redelijke prijs
ex artikel 7:752 lid 1 BW. Deze kwestie zal het hof in een later stadium aan de orde stellen. In dat kader zullen ook de desbetreffende stellingen [DC] in de toelichting op grief 1C aan de orde komen.
3.8.5.
Ook
grief 8
heeft betrekking op de bouwkosten inzake het kantoor. De grief betreft hoofdzakelijk de bewijswaardering, waarover het hof later zal oordelen. Voor zover het de bewijslastverdeling betreft vormt grief 8 een herhaling van grief 1C.; het hof verwijst naar zijn oordeel dienaangaande in de vorige rechtsoverweging.
3.9.1.
Het voorgaande betekent dat het hof [DC] zal opdragen te bewijzen dat zij in het kader van de aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde] de in r.o. 3.7.2. vermelde deelafspraken heeft gemaakt.
3.9.2.
In afwachting van de resultaten van de op te dragen bewijslevering zal hof de verdere behandeling van de grieven en iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
in het geschil tussen [Holding] / [Logistics] en [geïntimeerde] :
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank d.d. 13 februari 2013 en 17 september 2014 voor zover tussen deze partijen gewezen;
in het geschil tussen [DC] en [geïntimeerde] :
draagt [DC] op om te bewijzen dat zij in het kader van de aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde] de in r.o. 3.7.2. vermelde deelafspraken heeft gemaakt;
bepaalt, voor het geval [DC] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te
's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 3 mei 2016
voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][DC] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, W.J.J. Beurskens en S.O.H. Bakkerus en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2016.
griffier					rolraadsheer