ECLI:NL:CBB:2016:185
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/581
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op het hoger beroep van:
[Vennootschap G1]
(België),
[Vennootschap G2]
(Frankrijk), tezamen [Onderneming G]
(gemachtigden: mr. O.W. Brouwer en mr. A.A.J. Pliego Selie),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerk ROT 12/1784, in het geding tussen
[Onderneming G]
en
de Autoriteit Consument en Markt
(ACM)
(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes, L.M. Brokx, J.D., LL.M. en mr. S.T.A. Sukul).
Procesverloop in hoger beroep
[Onderneming G] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5884).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming G] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming G] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2016, 21 januari 2016, 22 januari 2016 en 25 januari 2016. [Onderneming G] heeft zich hierbij laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is op 20 januari 2016 en 25 januari 2016 [Persoon G3] verschenen namens [Onderneming G] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, op 25 januari 2016 bijgestaan door drs. M.C.A. Zandvliet RA.
Grondslag van het geschil
1.1 		Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2 		ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.
1.3		Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen.
1.4		ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak ontwikkelden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden leveren. [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] namen volgens ACM deel aan dit niet-aanvalspact. [Onderneming N] nam deel aan één (losstaand) bilateraal contact, aldus ACM.
1.5		Naast het niet-aanvalspact maakten meelproducenten zich volgens ACM schuldig aan een drietal andere gedragingen, en trachtten zij bij een vierde gelegenheid – zonder succes – tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel. In 2002 werd [Onderneming P] overgenomen door [Onderneming N] (hierna: opkoop [Onderneming P] ). Deze overname werd volgens ACM op de achtergrond (mede) gefinancierd door [Onderneming A] , [Onderneming O] , [Onderneming F] en [Onderneming D] , en was bedoeld om te bewerkstelligen dat prijsvechter [Onderneming P] van de markt verdween en de druk van prijsvechter [Onderneming N] zou verminderen. In 2003 spraken verschillende ondernemingen af om [Onderneming F] te compenseren voor het afzetvolume dat zij had verloren als gevolg van de beslissing van bakkersorganisatie [Afnemer A] om geen meel meer bij haar af te nemen (hierna: afkoop [Onderneming F] ). [Onderneming A] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] , [Onderneming H] en [Onderneming J] namen volgens ACM deel aan deze gedraging. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van een gefailleerde meelfabriek, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd, met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ). Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM. Het niet-aanvalspact kwam ten einde doordat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming F] , [Onderneming I] en [Onderneming G] er in de periode eind 2006-begin 2007 niet in slaagden om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop moest worden omgegaan met door [Afnemer B] veroorzaakte volumeverschuivingen (hierna: overleg [Afnemer B] ).
1.6		Volgens ACM kwamen [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] door middel van het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen een enkele voortdurende overtreding.
1.7		Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM aan [Onderneming G] vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding een boete opgelegd van € 12.928.000,-- en beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming G] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.1		De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming G] ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2		De rechtbank is van oordeel dat ACM het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding voldoende concreet heeft omschreven. ACM stelt immers dat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] in de periode tussen 12 september 2001 en 16 maart 2007 door diverse handelingen hebben nagestreefd één en hetzelfde gemeenschappelijk doel te bereiken: stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Dit eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij de gedraging [Afnemer B] tot compensatie van verloren marktaandeel te komen. In dit verband overweegt de rechtbank dat de door ACM beschreven handelingen (niet-aanvalspact, opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ) bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren.
2.3		 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM genoegzaam bewezen dat [Onderneming G] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact, de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank is met de bezwaaradviescommissie (BAC) en ACM van oordeel dat, nu het gaat om ondernemingen op een transparante markt, die elkaar tegenkomen op clandestiene vergaderingen en daarnaast telefonisch bilaterale en multilaterale contacten onderhouden met het oog op het verminderen van de concurrentie, en meedoen bij de uitkoop van een concurrent of het ontmantelen van een leegstaande fabriek, aannemelijk is dat [Onderneming G] zich bewust was van het verband tussen het een en ander en dat het niet ging om ad hoc handelingen. Hiermee is ook voldaan aan de eis dat [Onderneming G] de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Dat wellicht niet alle ondernemingen van de precieze details van de betrokkenheid van de overige ondernemingen bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de overtreding heeft onttrokken. Dat de deelname van [Onderneming E1] en [Onderneming H] aan de enkele voortdurende overtreding naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen is, maakt dit niet anders.
2.4	Volgens de rechtbank heeft de enkele voortdurende overtreding (een overkoepelende afspraak om gezamenlijk de markt te stabiliseren) per definitie een mededingingsbeperkende strekking. De strekking van de overkoepelende afspraak komt ook naar voren in alle elementen ervan. De rechtbank is met ACM van oordeel dat, gelet op het feit dat de enkele voortdurende overtreding betrekking heeft op de productie en verkoop van meel aan afnemers verspreid over heel Nederland en er naast Nederlandse meelproducenten ook Belgische en Duitse meelproducenten betrokken zijn geweest, de gestelde overtreding de tussenstaatse handel heeft kunnen beïnvloeden. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:795 (Expedia), waarin het Hof heeft overwogen dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 van het VWEU heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt, is er dus sprake van overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op het grote gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen (65% zonder [Onderneming E1] en [Onderneming H] die gezamenlijk minder dan 5% marktaandeel hebben) is er naar het oordeel van de rechtbank, los van de beoordeling van het Hof van Justitie van het merkbaarheidsvereiste in het kader van artikel 101 van het VWEU, daarnaast hoe dan ook sprake van overtreding van artikel 6 van de Mw.
2.5		ACM heeft de overtreding van [Vennootschap G1] aan haar alsmede aan [Vennootschap G2] toegerekend. [Vennootschap G2] heeft 100% van de aandelen in [Vennootschap G3] , en [Vennootschap G3] heeft op haar beurt 70% van de aandelen in [Vennootschap G1] De rechtbank is van oordeel dat ACM met de omstandigheden die zij naar voren heeft gebracht, voldoende heeft aangetoond dat er sprake is van een economische eenheid tussen [Vennootschap G3] en [Vennootschap G1] [Vennootschap G2] heeft vervolgens geen bewijzen overgelegd die aantonen dat haar (klein)dochteronderneming zich autonoom op de markt heeft gedragen. ACM heeft de overtreding van [Onderneming G] dan ook kunnen toerekenen aan [Vennootschap G2] .
2.6		ACM heeft de boete van [Onderneming G] volgens de rechtbank op juiste wijze vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Onderneming G] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarges in de meelsector zoveel lager waren [het College begrijpt: dan de prijskostenmarges in andere sectoren] ten tijde van het kartel, dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting zou kunnen dienen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat ACM een passende ernstfactor heeft gehanteerd, aangezien er sprake is van een horizontale afspraak tussen nabije concurrenten waarbij de markt wordt verdeeld met het doel de markt voor meel te stabiliseren. ACM heeft de door [Onderneming G] gestelde discrepantie met de beschikkingspraktijk van ACM voldoende weerlegd. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat ACM zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de financiële situatie van [Onderneming G] geen aanleiding geeft tot matiging van de boete.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3
3.		Inleiding
[Onderneming G] heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. Eerst zal het College het relevante beoordelingskader schetsen. Daarna zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd volgens de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen.
4
Het beoordelingskader
4.1
Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
4.2
Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie).
4.3
Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en de daar aangehaalde rechtspraak).
4.4
Uit het eerdergenoemde arrest Siemens van het Hof van Justitie volgt dat bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs voor het bestaan van een overtreding van het kartelverbod rekening moet worden gehouden met de bijzondere aard van dergelijke verklaringen. In beginsel dient een hoge bewijswaarde te worden toegekend aan verklaringen die ingaan tegen de belangen van de onderneming namens wie zij zijn afgelegd. Dit neemt niet weg dat een clementieverklaring, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, op zichzelf niet kan worden beschouwd als voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een overtreding hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Hierbij geldt dat een clementieverklaring een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft indien deze verklaring als bijzonder geloofwaardig kan worden beschouwd. Hoewel een vertegenwoordiger van een onderneming die clementie heeft aangevraagd in potentie zo veel mogelijk belastend bewijs zal wensen te verstrekken, daar dit ten bate kan komen van de onderneming in het kader van een clementieverzoek, maakt deze prikkel niet dat dergelijke verklaringen niet geloofwaardig te achten zijn. Immers, deze vertegenwoordiger zal zich ook bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, naar aanleiding waarvan boetekorting of immuniteit zou kunnen worden onthouden. Het risico dat het onjuiste karakter van verklaringen wordt ontdekt, met dergelijke negatieve consequenties tot gevolg, wordt daarbij vergroot doordat een clementieverklaring dient te worden gestaafd door andere bewijselementen (arrest Siemens, punten 135-138).
4.5
Ten slotte volgt uit het Siemens-arrest dat de vraag of, en in welke mate, een bewijselement ander bewijs kan staven, niet is gebonden aan bepaalde regels ten aanzien van zaken zoals het soort bewijs of de herkomst daarvan. Bepalend voor de vraag of een bewijselement ander bewijs kan staven is de geloofwaardigheid van dat bewijs. Om die reden kan niet worden gesteld dat clementieverklaringen alleen door ander bewijs, niet zijnde andere clementieverklaringen, kunnen worden gestaafd (arrest Siemens, punten 190-191).
5
Het bestaan van het niet-aanvalspact
Standpunt [Onderneming G]
5.1.1		[Onderneming G] betoogt dat ACM de gestelde enkele voortdurende overtreding niet voldoende overtuigend heeft bewezen. Dit is het resultaat van de gebrekkige bewijswaarde van de clementieverzoeken, het gebrek aan samenhang tussen de verschillende gedragingen en het gebrek aan mededingingsbeperkende strekking van verschillende gestelde gedragingen, terwijl de effecten van die gedragingen niet onderzocht zijn.
5.1.2		Met betrekking tot het bestaan van het niet-aanvalspact betoogt [Onderneming G] dat ACM niet heeft aangetoond dat door partijen een expliciete afspraak werd gemaakt om elkaars positie bij afnemers ongemoeid te laten. De markt neigde reeds vanwege haar oligopolistische en transparante aard naar een status quo; van een afspraak daartoe was geen sprake. Er is geen sprake van structureel multilateraal overleg over prijzen of marktverdeling. De rechtbank heeft ten onrechte niet van ACM vereist dat de clementieverzoeken ondersteund werden door bewijs uit andere bronnen. Zelfs indien bewijs uit andere bronnen niet vereist zou zijn, dan zijn de clementieverklaringen alsnog zodanig inconsistent en niet eenduidig, dat zij onvoldoende zijn om het bestaan van een niet-aanvalspact te kunnen bewijzen. De clementieverklaringen worden niet bevestigd door overig bewijs dat ten aanzien van [Onderneming G] wijst op meer dan incidentele en bilaterale contacten.
5.1.3		[Onderneming A] heeft als enige verklaard over een niet-aanvalspact. [Onderneming B] verklaart slechts dat er een
“understanding”
bestond op grond van de logica van de markt, en beschrijft dan ook hooguit de door ACM beschreven en aan de markt inherente stilzwijgende collusie, aldus [Onderneming G] . Dit blijkt ook uit verschillende namens [Onderneming B] afgelegde verklaringen. [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) ontkent in zijn verklaring van 19 februari 2009 uitdrukkelijk dat de ‘understanding’ een expliciete afspraak betrof. Wel beschrijft hij in deze verklaring de essentie van stilzwijgende collusie. [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) ontkent in zijn verklaring van 13 maart 2008 eveneens dat sprake was van een expliciete afspraak. Ook op latere momenten in de procedure heeft [Onderneming B] steevast verklaringen afgelegd die een expliciet niet-aanvalspact ontkennen. Het clementieverzoek van [Onderneming C] / [Onderneming F] bevestigt evenmin een expliciete afspraak van meelbedrijven om elkaars positie niet aan te vallen. Zij verklaren over een
“mutual understanding”
en een
“culture of discussions amongst [Vennootschap D2] ”
, en stellen dat er een
“quotumkartel”
heeft bestaan. Deze term ‘quotumkartel’ komt nergens anders in het dossier voor, en wordt niet door ACM overgenomen. [Onderneming C] beschrijft in wezen slechts het Duitse meelkartel, aldus [Onderneming G] .
5.1.4		Uit het bewijs in deze zaak blijkt volgens [Onderneming G] dat geen van de partijen het eens is over het bestaan van een ‘understanding’, en al helemaal niet over het bestaan van een ‘niet-aanvalspact’. Zij zijn het nog minder eens over het doel en de wezenlijke kenmerken van de gestelde overtreding. Ook zijn er inconsistenties op het gebied van de duur van de overtreding en de deelnemers aan de overtreding. Het oordeel van de rechtbank, dat ten aanzien van het niet-aanvalspact de kernelementen waarover [Onderneming C] , [Onderneming A] en [Onderneming B] hebben verklaard overeenstemmen, kan niet in stand blijven.
5.1.5		Ten aanzien van het document “Marktinfo Duitsland” van 12 september 2001 betoogt [Onderneming G] dat dit geen bewijs vormt voor de stelling dat vanaf 12 september 2001 tot 16 maart 2007 een marktbrede afspraak heeft bestaan tussen acht Nederlandse, Belgische en Duitse meelbedrijven om elkaars posities bij afnemers ongemoeid te laten. Hoogstens kan dit bewijzen dat clementieverzoekers [Onderneming A] , [Onderneming B] en [Onderneming C] een afspraak hebben gemaakt ten aanzien van bepaalde afnemers. De schriftelijke informatie ten aanzien van bilaterale contacten over gedeelde afnemers kan het bestaan van een niet-aanvalspact evenmin bewijzen. Deze contacten betreffen niet meer en niet minder dan afstemming tussen twee partijen. Anders dan ACM en de rechtbank stellen kunnen deze contacten ook zonder niet-aanvalspact rationeel zijn. Een bepaald risico van interventie door een derde leverancier maakt bilaterale contacten nog niet irrationeel. De legitimiteit van deze analyse wordt bevestigd door ACM zelf, nu zij ten aanzien van een bilateraal contact tussen [Onderneming N] en [Onderneming F] in het primaire besluit concludeert dat bilaterale afstemming over prijzen ook rationeel kan zijn zonder (deelname aan) een niet-aanvalspact. Uit het arrest van het Gerecht van 10 oktober 2014, ECLI:EU:T:2014:867 (Soliver) blijkt dat uit deelname aan bilaterale contacten geenszins kan worden afgeleid dat een onderneming heeft deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding gericht op marktstabilisatie. Ten slotte betoogt [Onderneming G] dat het bewijs voor de bilaterale contacten hoe dan ook onvoldoende bewijs vormt voor het bestaan van een niet-aanvalspact, nu het gaat om een vijftal bilaterale contacten waarbij vijf van de gestelde acht deelnemers betrokken zouden zijn geweest. Dit is te gering om daarop een jarenlang, breed en expliciet niet-aanvalspact te baseren.
5.1.6		Met betrekking tot [Afnemer B] merkt [Onderneming G] op dat ACM ten aanzien van deze gedraging een draai heeft gemaakt. Waar zij dit eerst beschouwde als een aan het niet-aanvalspact parallelle gedraging, lijkt zij in beroep de informatie omtrent [Afnemer B] alleen nog te gebruiken om deelname aan het niet-aanvalspact te bewijzen. Dit is misleidend en onzorgvuldig. Als parallelle gedraging kan de kwestie [Afnemer B] op geen enkele wijze een afspraak om de markt(verhoudingen) te stabiliseren aannemelijk maken, nu deze mislukte afstemming tussen enkele ondernemingen over één afnemer geen bewijs vormt voor een overtreding in de periode daarvoor.
Standpunt ACM
5.2.1		Ten aanzien van het niet-aanvalspact betoogt ACM dat het standpunt van [Onderneming G] reeds feitelijke grondslag mist nu uit het door ACM aangevoerde bewijs blijkt dat het bestaan van het niet-aanvalspact niet slechts is gebaseerd op clementieverklaringen, maar ook op bewijs uit andere bronnen (het document Marktinfo Duitsland en het bewijs van een vijftal bilaterale contacten). Volgens ACM heeft de rechtbank met betrekking tot [Onderneming H] en [Onderneming E1] een onjuiste bewijsmaatstaf aangelegd door te vereisen dat meerdere (onderling overeenstemmende) clementieverklaringen moeten worden gestaafd door ‘andere bewijzen’ (niet zijnde clementieverklaringen), indien die verklaringen worden betwist. De rechtbank miskent hiermee het beginsel van vrije bewijslevering. Ook miskent zij dat het enige relevante criterium voor de beoordeling van vrij aangevoerde bewijsmiddelen de geloofwaardigheid ervan is. ACM is zich bewust dat enige waakzaamheid geboden is bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs, maar dat betekent niet dat de clementieverklaringen als ongeloofwaardig moeten worden beschouwd. Het enkele feit dat een onderneming om clementie verzoekt, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan om het bewijs te verdraaien. Hierbij geldt in deze zaak volgens ACM dat de betrouwbaarheid van de clementieverklaringen wordt versterkt door het feit dat er niet één, maar meerdere onafhankelijke clementieverzoekers zijn. Ook heeft de rechtbank met de door haar aangelegde maatstaf een onjuiste uitleg gegeven aan de door haar aangehaalde Europese jurisprudentie.
5.2.2		Met betrekking tot het bewijs voor het niet-aanvalspact stelt ACM voorop dat deze gedraging onderdeel vormt van een enkele voortdurende overtreding, en dat – nu de ondernemingen in het kader van deze gedraging veelal bilateraal, telefonisch, contact met elkaar hadden – het aantal bewijsmiddelen logischerwijze beperkt is. De bewijsmiddelen die zijn aangetroffen zijn echter zodanig onderling consistent dat zij in hun totaliteit het bestaan van het niet-aanvalspact bewijzen. Volgens ACM zijn de clementieverzoeken consistent en eenduidig. Anders dan [Onderneming G] betoogt hebben alle vier de clementieverzoekers verklaard dat er in deze markt, waarop (stilzwijgende of expliciete) collusie voor de hand lag, werd overgegaan tot expliciete collusie. Dat [Onderneming A] als enige de term ‘niet-aanvalspact’ in de mond heeft genomen, maakt volgens ACM niet dat de andere clementieverklaringen hier diametraal tegenover zouden staan. De kernelementen waarover de vier clementieverzoekers verklaren stemmen overeen.
5.2.3		[Onderneming B] spreekt van een ‘understanding’ dat grote afnemers van andere meelproducenten met rust gelaten moesten worden, dat grote verliezen van marktaandeel gecompenseerd dienden te worden en dat een meelproducent die aanzienlijke kosten maakte voor
“market consolidation measures”
pro rata door de andere meelproducenten gecompenseerd diende te worden. Verder lichtte [Onderneming B] daarbij toe dat ieder een bepaald marktaandeel/-volume heeft, dat er niet zo veel grote afnemers zijn en dat het beter is om het zo te laten als het is. Alle grote afnemers die een meelproducent belevert, dienen niet door de andere meelproducenten te worden beleverd. Uit de verklaringen van [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) blijkt volgens ACM dat de ‘understanding’ geen los van de context van de meelmarkt bedacht plan is, maar direct samenhangt met de kenmerken van die meelmarkt. [Persoon B2] verklaart in zijn verklaring van 13 maart 2008 onomwonden dat er
“meetings”
waren
“to support the understanding of the logic of the business”
. Dat is dus expliciete, en geen stilzwijgende collusie. Ook uit andere passages uit de verklaringen van [Onderneming B] blijkt volgens ACM dat de bestaande ‘understanding’ bij gelegenheid expliciet werd gemaakt. [Onderneming G] citeert volgens ACM selectief uit de verklaringen, waarbij relevante delen zijn weggelaten. Zo blijkt uit de door [Onderneming G] aangehaalde verklaring van [Persoon B3] van 13 maart 2008 bijvoorbeeld duidelijk dat hij wel over expliciete collusie heeft verklaard.
5.2.4		Ook [Onderneming C] heeft volgens ACM verklaard over expliciete collusie. Zij spreekt over
“contacts”
en
“understandings”
tussen de deelnemers over prijzen, marktaandelen en quota. Zij heeft uitgelegd dat
“het principe was dat iedereen zijn klanten behield”
en dat men zich passief opstelde tegenover de klanten aan wie men niet mocht leveren. [Onderneming F] heeft eveneens verklaard over expliciete collusie, bedoeld om de status quo te handhaven. Om dit te bewerkstelligen werd contact opgenomen met andere meelfabrikanten over prijzen voor klanten. Ook [Onderneming A] , ten slotte, heeft verklaard over expliciete collusie, bestaand in de periode 2000-2003 uit een afspraak om niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren en om met concurrenten die dezelfde klanten beleverden het prijsniveau voor die klanten overeen te komen. In de jaren 2004-2006 bestond dit niet-aanvalspact volgens [Onderneming A] in een beperktere vorm, waarbij alleen de prijzen voor gezamenlijke grote klanten werden afgestemd.
5.2.5		Uit de clementieverklaringen blijkt dat niet alleen bilateraal telefonisch werd overlegd, maar dat ook in wisselende samenstelling bijeenkomsten plaatsvonden tussen meerdere meelproducenten. Uit de clementieverzoeken en de toelichtingen daarop blijkt volgens ACM dan ook duidelijk dat een afspraak bestond om elkaars positie bij afnemers met rust te laten (een ‘niet-aanvalspact’), en ook dat deze afspraak bij gelegenheid expliciet werd gemaakt. Dat er verschillen bestaan tussen de clementieverklaringen is volgens ACM niet meer dan logisch, nu zij afkomstig zijn van vier verschillende ondernemingen. Belangrijk is dat de vier clementieverzoeken overeenstemmen op een aantal essentiële elementen. Alle vier de verzoeken bevestigen dat er in de periode 2002-2007 een expliciet niet-aanvalspact was. Voorts wijzen alle vier de verzoeken eenzelfde groep meelproducenten aan, namelijk zichzelf en in ieder geval [Onderneming D] en [Onderneming G] , waarbij [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] ook [Onderneming E1] en [Onderneming H] aanduiden als deelnemers. Dat [Onderneming B] nog andere ondernemingen aanwijst, doet daar volgens ACM niet aan af.
5.2.6		[Onderneming G] betoogt volgens ACM ten onrechte dat het document “Marktinfo Duitsland” en het bewijs van de bilaterale contacten op zichzelf het bestaan van een niet-aanvalspact zouden moeten kunnen bewijzen. Het document “Marktinfo Duitsland” moet worden gelezen in samenhang met de overige bewijsmiddelen, welk totaal aan bewijsmiddelen de conclusie schraagt dat er in de periode 12 september 2001-16 maart 2007 een niet-aanvalspact bestond waaraan in ieder geval acht meelproducenten deelnamen. De bilaterale contacten vormen een aanwijzing voor het bestaan van een niet-aanvalspact, dit in aanvulling op de reeds bestaande zeer sterke aanwijzingen voor het bestaan daarvan in de vorm van de vier overeenstemmende clementieverklaringen en het document Marktinfo Duitsland. De redenering van de rechtbank dat bilaterale afstemming een zeer sterke aanwijzing vormt dat andere producenten aan het niet-aanvalspact moeten hebben meegedaan, heeft volgens ACM betrekking op de deelname aan het niet-aanvalspact van andere ondernemingen dan die welke rechtstreeks betrokken waren bij de bilaterale contacten waarvan ACM bewijs heeft aangetroffen, en niet op het bestaan van dat pact. Ten slotte betoogt ACM dat de vraag of gedrag rationeel of irrationeel is niet van belang is, nu de rationaliteit van gedrag niets zegt over de toelaatbaarheid ervan.
Beoordeling door het College
5.3.1		Alvorens in te gaan op de verschillende argumenten van [Onderneming G] overweegt het College dat – anders dan ACM in haar verweerschrift betoogt – in de onderhavige zaak niet gesproken kan worden van vier afzonderlijke clementieverklaringen. Ten tijde van het door [Onderneming C] ingediende clementieverzoek was [Onderneming F] voor 100% dochter van [Onderneming C] . De namens [Onderneming F] afgelegde verklaringen dienen daarom als onderdeel van de clementieverklaring van [Onderneming C] te worden beschouwd. In haar besluiten heeft ACM [Onderneming F] ook niet aangeduid als een afzonderlijke clementieverzoeker.
5.3.2		Ten aanzien van het bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact overweegt het College als volgt. [Onderneming B] verklaart in haar clementieverklaring van 13 maart 2008 dat meelproducenten in de Benelux en Duitsland vanaf ongeveer 2002 een ‘understanding’ ontwikkelden dat grote klanten van andere meelproducenten ongemoeid gelaten moesten worden. Hieromtrent verklaart [Onderneming B] onder andere:
“Between the years 2001/03 and 2007 [Onderneming B] and other German millers had regular exchanges with [Onderneming A] and Belgian competitors regarding the prices charged and volumes delivered to specific customers in the Netherlands. Many of these contacts were by phone, sometimes they were established in bilateral or multilateral meetings.”
5.3.3		In zijn verklaring van 13 maart 2008 verklaart [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) over de totstandkoming van de ‘understanding’. Uit zijn verklaring volgt dat de gesprekken in de beginperiode – welke eerst werden gevoerd met [Onderneming A] – voornamelijk betrekking hadden op de structuur van de markt. Deze gesprekken werden ingegeven door het impliciete besef dat een actief concurrerende opstelling een (onwenselijke) reactie van de ander zou uitlokken:
“ [Persoon B2] :
(…)
You didn’t have to discuss it. It’s two big players in the market and it seems to be more intelligent not to be aggressive in the marketplace of your neighbour.
NMa: Was this also specifically discussed?
[Persoon B2] : It was not discussed, it was a basic understanding if you wish. Maybe there was a sentence here and there covering that issue, but it was not that we went into a room, sat down, had a coffee, did some small talk and then said ok, the common understanding is such, you don’t touch our clients, I don’t touch yours. That was not how it went at that time. It was just getting to know each other.”
5.3.4		Deze
“basic understanding”
of
“common understanding”
, zo beschrijft [Persoon B2] , vloeide voort uit de marktomstandigheden en was niet zozeer ontwikkeld in de gesprekken met concurrenten. De betrokken ondernemingen onderkenden dat het onwenselijk was om actief klanten van een concurrent te benaderen met scherpe prijzen, omdat dit margeverlies zou veroorzaken voor beide partijen zonder dat dit zou leiden tot grote volumeverschuivingen. Begrip van deze dynamiek
“was an entry card when you first met. Everybody had the same opinion because it was so obvious.”
5.3.5		Anders dan [Onderneming G] betoogt, blijkt uit de hiervoor weergegeven citaten niet dat [Persoon B2] enkel verklaart over impliciete collusie. Uit zijn verklaring blijkt dat de grondgedachte achter de ‘understanding’ voortvloeide uit de marktomstandigheden. Uit deze verklaring blijkt echter eveneens dat reeds vanaf het begin van de contacten met concurrenten expliciet werd gesproken over klanten. Zo maakt [Persoon B2] in dezelfde verklaring duidelijk dat van begin af aan met concurrenten gesproken werd over volumes en prijzen, welke gesprekken in de loop van de tijd steeds specifieker werden:
“Of course we had discussions with our competitors about prices. This is what I explained to you all the time here.
(…)
…talking with your competitors about prices and volumes, that started 2001, 2003 and then went until recently.
(…)
I mean prices and volumes of the flour.”
[Persoon B2] bevestigt in deze verklaring voorts dat de gesprekken niet louter zagen op prijzen en volumes in algemene zin, maar tevens betrekking hadden op specifieke klanten:
“NMa: Did the talks with competitors on prices and volumes start around 2001?
[Persoon B2] : Yes, but they were not so explicit and they were not so focused on clients and volumes as they were at a later stage in time.”
5.3.6		De ‘understanding’ was bedoeld om te verzekeren dat de marktverhoudingen – uitgedrukt in volume – gelijk bleven tussen de meelproducenten, aldus [Persoon B2] in zijn verklaring van 19 februari 2009:
“NMa:
(…)
Can you provide further explanation of “(i) major customers of other millers should be left untouched”?
[Persoon B2] : Everybody had its market share, a certain volume, that was the status quo. There are not so many big customers. So you better leave it as it is. All major customers that one had should not be delivered by the other milling companies. Otherwise there is a risk that you bring down the margin. You leave it as it is. It is not logical to switch customers, than you loose margin.”
5.3.7		Ook uit de verklaringen [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) blijkt dat de ‘understanding’ bedoeld was om stabiliteit qua marktverhoudingen te realiseren. In zijn verklaring van 13 maart 2008 geeft [Persoon B3] aan dat hij in één van de eerste gesprekken met [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) omstreeks 2001 voorstelde om het volume van [Onderneming B] in Nederland niet langer uit te breiden:
“I suggested that freezing the volume sold by [Onderneming B] in the Netherlands would be a stabilization aspect for the Netherlands market.
(…)
…it would calm down the competitive situation in the Netherlands.
(…)
He
[College: [Persoon A1] ]
agreed that this is calming down the situation in the Netherlands.”
In de visie van [Persoon B3] ging het niet zozeer om specifieke klanten, maar om het te leveren volume:
“No, I must say, I don’t mind whether I deliver to…the general understanding is slightly different. I don’t mind whether I deliver my 100.000 tons, let’s say that would be my existing volume in the German market, whether I deliver it to the client 1 or 2. So my idea is to deliver 100.000 tons.”
5.3.8		In een verklaring van 27 februari 2009 legt [Persoon B2] uit hoe [Onderneming B] handelde indien een klant van een andere meelproducent contact met haar opnam voor een offerte:
“You ask me what [Onderneming B] did if a customer, which was not a customer of [Onderneming B] , would ask an offer from [Onderneming B] . We would make him an offer with a normal economic calculation. You would know then, that your price of the offer was higher than the other supplier. Everybody had more or less the same cost price of the flour. Furthermore at that time it is not excluded that we would contact the other supplier who delivered to that customer about the offer.”
5.3.9		[Onderneming C] verklaart in haar clementieverklaring van 29 oktober 2008 dat de deelnemende ondernemingen
“...had contacts as well as understandings about industrial and retail customers, concerning prices and market shares as well as quotas.”
Zij beschrijft multilaterale en bilaterale gesprekken ten aanzien van prijzen en quota’s voor de Nederlandse markt. Deze gesprekken vonden plaats in het najaar, en waren volgens haar bedoeld om leveringsquota’s en prijzen voor het komende seizoen te bepalen. De bilaterale gesprekken vonden met name plaats voorafgaand aan onderhandelingen met grote klanten.
5.3.10	[Persoon C1] ( [Onderneming C] ) verklaart als volgt over de ‘understanding’:
“De understanding houdt in dat er een quotumkartel bestaat.
(…)
Het principe was dat iedereen zijn klanten behield. Dat was in het begin omstreeks 2002 zo bepaald.
(…)
Tegenover de klanten aan wie men op basis van de status-quo niet mocht leveren, stelde men zich passief op. Wanneer deze klanten een aanvraag deden, werd hun meegedeeld dat men geen capaciteit had of er werd een hogere prijs genoemd. Dit was mogelijk omdat men de prijs van de vooraf bepaalde leveranciers uit de besprekingen kende.”
5.3.11	Namens haar dochter [Onderneming F] verklaart [Onderneming C] in haar clementieverklaring van 29 oktober 2008:
“ [Onderneming F] confirmed that in the Netherlands there was a kind of ‘mutual understanding’ or ‘culture’, if you like, of discussions amongst [Vennootschap D2] .
(…)
The discussions normally took the form of calls, in which the [Vennootschap D2] endeavoured to retain the status quo, essentially the understanding was ‘not to rock the boat’.”
5.3.12	[Persoon F1] ( [Onderneming F] ) licht deze ‘mutual understanding’ als volgt toe:
“NMa:
(…)
Wat is uw wetenschap over de “mutual understanding”?
Klomp: Ik heb hier wetenschap over uit eigen ervaring. Er werd met andere meelfabrikanten contact opgenomen over prijzen bij klanten. Om een bepaalde status quo met betrekking tot klanten te handhaven, om elkaar niet te verstoren.
(…)
Je had contacten over prijzen, soms heel precies soms wat vager. Als het specifiek was dan zorgde bijvoorbeeld de andere meelfabrikant dat hij hoger ging zitten. Maar de prijzen lagen niet veel hoger dan marktconform, want dat kon je niet maken richting de afnemers. De prijzen waren toch afhankelijk van de tarweprijzen.”
5.3.13	[Onderneming A] , ten slotte, verklaart in haar clementieverklaring van 17 april 2009:
“(1) Vanaf in ieder geval eind november 1996 tot en met 2006 heeft [Onderneming A] overleg gevoerd met alle Nederlandse concurrenten alsmede enkele Belgische en (vanaf 2000) Duitse concurrenten over prijzen van meel en bloem in het food segment;
a. het overleg betrof tot en met 2003 prijswijzigingen ter zake van (alle kwaliteitssegmenten van) broodbloem en industriebloem voor verkoop in het food segment in de Benelux;
b. in de
jaren]
2000, 2001, 2002 en 2003 was bovendien sprake van een consensus tussen concurrenten die broodbloem en industriebloem leverden in de Benelux gericht op behoud van status quo van marktverhoudingen (een zogenoemd niet- aanvalspact). Deze afspraak bestond er uit om:
- Niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren, en,
- Overeen te komen met concurrenten, die eenzelfde klant beleverden, tegen welk prijsniveau zij aan de desbetreffende klant zouden aanbieden;
c. in 2004, 2005 en 2006 nam [Onderneming A] deel aan een beperktere vorm van genoemd niet-aanvalspact:
- Er was geen sprake meer van een consensus om niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren;
- Er was wel sprake van contacten met concurrenten die dezelfde grote klanten beleverden om onderling het prijsniveau overeen te komen, waartegen zij aan de desbetreffende klanten zouden aanbieden. Het ging om een relatief klein aantal grote klanten.”
5.3.14	Namens [Onderneming A] heeft [Persoon A2] het niet-aanvalspact als volgt toegelicht:
“Iedereen heeft zijn klanten. Je weet of je een klant hebt, of niet. Je gaat dan niet actief naar een afnemer die geen klant van jou is, om te offreren. Als een afnemer die niet jouw klant was, je benaderde, dan werd je als leverancier geacht boven de prijs van de bestaande leverancier te gaan zitten.
[…]
Over een bestaande klant die ook beleverd werd door een concurrent-leverancier, had je contact met deze concurrent-leverancier om overeen te stemmen welke prijs er geoffreerd zou gaan worden.”
5.3.15	Naar het oordeel van het College stemmen de clementieverklaringen van [Onderneming B] , [Onderneming C] / [Onderneming F] en [Onderneming A] overeen ten aanzien van het bestaan en de inhoud van het niet-aanvalspact.
5.3.16	De clementieverzoekers verklaren alle over een expliciete afspraak om elkaars positie bij afnemers met rust te laten, om aldus een zekere status quo te bereiken ten aanzien van de marktverhoudingen op de Nederlandse meelmarkt. Ook stemmen de clementieverklaringen overeen met betrekking tot de wijze waarop uitvoering werd gegeven aan deze afspraak. De betrokken ondernemingen wisselden informatie uit over prijzen en volumes. Afnemers van concurrenten werden niet actief benaderd. Indien een dergelijke afnemer op eigen initiatief een offerteaanvraag indiende bij een van de deelnemers aan het niet-aanvalspact, dan werd (al dan niet na afstemming) een (te) hoge prijs afgegeven, of werd de offerte om andere redenen geweigerd. Offertes aan gedeelde klanten, ten slotte, werden onderling afgestemd.
5.3.17	De omstandigheid dat alleen [Onderneming A] de term ‘niet-aanvalspact’ hanteert, maakt het voorgaande niet anders. Ook zij verklaart immers dat deze afspraak was gericht op behoud van status quo van de marktverhoudingen. Dat [Persoon C1] namens [Onderneming C] melding maakt van een quotumkartel, maakt niet dat [Onderneming C] – zoals [Onderneming G] betoogt – louter haar verklaring over het Duitse meelkartel zou hebben herhaald bij ACM. Ook [Onderneming C] verklaart over afstemming ten aanzien van klanten, met betrekking tot prijzen en volumes.
5.3.18	De drie overeenstemmende clementieverklaringen worden daarbij ondersteund door de andere door ACM aangevoerde bewijsmiddelen. Anders dan [Onderneming G] betoogt hoeven deze bewijsmiddelen niet op zichzelf het bestaan van het niet-aanvalspact te bewijzen. Uit het document “Marktinfo Duitsland” blijkt dat [Onderneming A] contact heeft gehad met [Onderneming B] en [Onderneming C] (thans [Onderneming C] ) over klanten. Zo vermeldt het document ten aanzien van [Onderneming B] :
“Zal met [Onderneming E1] (W levert 1050, E levert 550) prijzen verhogen bij [Afnemer C] (nu op f 43.50 acceptabel volgens [Afnemer C] )”.
Hieruit blijkt dat [Onderneming B] en [Onderneming E1] ten tijde van belang beide bij klant [Afnemer C] leverden, en dat [Onderneming B] aan [Onderneming A] heeft gecommuniceerd voornemens te zijn een prijsverhoging door te voeren bij [Afnemer C] . Ook uit de toelichting van [Persoon A2] op deze aantekeningen blijkt dat het document Marktinfo Duitsland een weerslag vormt van informatie die hij heeft verkregen uit gesprekken met [Onderneming B] en [Onderneming C] ten aanzien van enkele specifieke klanten.
5.3.19	Ook de vijf bilaterale contacten (tussen [Onderneming D] en [Onderneming G] over [Afnemer A] , tussen [Onderneming A] en [Onderneming G] over [Afnemer D] , tussen [Onderneming A] en [Onderneming F] over [Afnemer E] , tussen [Onderneming N] en [Onderneming F] over [Afnemer F] en tussen [Onderneming D] en [Onderneming A] over diverse afnemers) vormen bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact. Het bestaan van deze bilaterale contacten wordt in hoger beroep niet (meer) bestreden. Deze bilaterale contacten sluiten aan bij de praktijk beschreven in de clementieverklaringen. Waar de contacten betrekking hebben op een gedeelde klant wordt door de betreffende meelproducenten getracht gezamenlijk een prijs te bereiken. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een interne e-mail van [Onderneming D] van 29 september 2004 ten aanzien van afnemer [Afnemer A] :
“Vanmorgen met [Persoon G1]
[College: [Persoon G1] van [Onderneming G] ]
van onze collega gesproken betreffende de prijsontwikkeling bij [Afnemer A] .
(…)
Ons gezamenlijk voorstel zou zijn als volgt: Ik zou telefonisch voorstellen als afronding: Wit à 210€ en Volkoren à 213,50€. [Persoon G1] zou ter plaatse gaan met voorstel Wit aan 210,39€ en Volkoren à 215,24€. Hij zal dan wel met zachte dwang gedwongen worden naar gelijke prijzen als ons voorstel, waar hij dan mee zou instemmen om de discussie te sluiten. Als we nog langer wachten gaan we verder de prijsafbraak in gedwongen worden. Graag snel akkoord.”
5.3.20	Waar de contacten betrekking hebben op een klant die aan één van beide meelproducenten toebehoort, wordt door de andere meelproducent een hogere prijs geoffreerd. Dit blijkt bijvoorbeeld uit intern e-mailverkeer van [Onderneming D] van 12 december 2006 ten aanzien van een aantal verschillende afnemers:
“We wachten dringend op prijzen voor:
1. [Afnemer G]
(…)
Wat is voorstel [Onderneming A] ? Wij zetten ons er net boven.
(…)
6. [Afnemer H]
(…)
Wat is voorstel [Onderneming A] , we zetten ons er dan weer boven.”
5.3.21	Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat een niet-aanvalspact heeft bestaan op de Nederlandse meelmarkt. [Onderneming G] ’ eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.
6
Deelname van [Onderneming G] aan het niet-aanvalspact
Standpunt [Onderneming G]
6.1.1		[Onderneming G] betoogt dat de clementieverzoeken niet afdoende kunnen bewijzen dat [Onderneming G] aan een niet-aanvalspact deelnam, en het additionele bewijs dat ACM in dit kader heeft aangeleverd is volgens haar onvoldoende. Zoals blijkt uit het arrest van het Gerecht in de eerdergenoemde zaak Soliver kan ACM voor het voldoen aan haar bewijsopdracht niet volstaan met een verwijzing naar twee bilaterale contacten. Uit Soliver volgt dat de omstandigheid dat denkbaar is dat een bilateraal contact op zichzelf staat en niet noodzakelijkerwijs kennis van het gehele gestelde kartel omvat, voldoende is om die contacten niet te kunnen gebruiken als bewijs voor deelname aan een enkele voortdurende overtreding. Het was aan ACM om te bewijzen dat de bilaterale contacten niet op zichzelf stonden, zo betoogt [Onderneming G] .
6.1.2		[Onderneming G] erkent dat haar contacten met [Onderneming D] inzake [Afnemer A] ongepast waren. Zij betreurt deze contacten ook. Uit die contacten blijkt volgens haar echter geen deelname aan een expliciet niet-aanvalspact. Het contact betrof ten eerste prijsafstemming, en geen volumeafstemming. Daarbij past dit contact zeer wel in het kader van losse afstemming, omdat [Onderneming G] en [Onderneming D] (contractueel) waren aangewezen als de enige twee leveranciers van [Afnemer A] . Er was daarom feitelijk geen aanleiding om te veronderstellen dat [Afnemer A] bij derden offertes aan zou vragen. In de beleving van [Onderneming G] stond de opstelling van [Onderneming D] richting [Afnemer A] centraal. Ook het contact van [Onderneming G] met [Onderneming A] over afnemer [Afnemer D] was – hoewel ongepast en betreurenswaardig – een op zichzelf staande gebeurtenis. Het betrof een gedeelde afnemer, waarbij partijen er mogelijk redelijkerwijs vanuit konden gaan dat zij niet elders offertes zou verzoeken. Zelfs als dit risico er wel was, dan zou het contact echter nog niet irrationeel zijn, zo betoogt [Onderneming G] . ACM heeft nagelaten dit aspect te onderzoeken. Voorts betoogt [Onderneming G] dat het aantal contacten – twee in september 2004, en één in november 2005 – in aantal en in tijd dermate minimaal is dat deelname van [Onderneming G] aan een jarenlang expliciet niet-aanvalspact onmogelijk bewezen kan worden geacht.
Standpunt ACM
6.2.1		ACM betoogt dat er wel degelijk afdoende bewijs is voor [Onderneming G] ’ deelname aan het niet-aanvalspact. Allereerst noemen alle vier de clementieverzoekers haar als deelnemer, waardoor [Onderneming G] ’ betrokkenheid reeds daarmee bewezen is. In aanvulling hierop zijn er de bewijzen voor bilaterale contacten met [Onderneming D] en [Onderneming A] , alsmede de interne fax van [Onderneming D] van 7 januari 2003 en de aantekeningen van [Onderneming D] van 25 augustus 2003 waaruit blijkt dat er overleg is geweest tussen [Onderneming D] , [Onderneming G] en [Onderneming A] . Reeds hierom treft [Onderneming G] ’ verwijzing naar het Soliver-arrest volgens ACM geen doel, nu het bewijs ten aanzien van [Onderneming G] uit meer bestaat dan de bewijzen voor twee bilaterale contacten. Voorts is [Onderneming G] ’ positie niet vergelijkbaar met die van Soliver, omdat deze laatste geen enkele keer had deelgenomen aan de trilaterale overleggen die plaatsvonden in het kader van die enkele voortdurende overtreding (de ‘clubbijeenkomsten’), maar enkel driemaal een mededingingsverstorend bilateraal contact met een andere karteldeelnemer had gehad. [Onderneming G] ’ deelname aan de enkele voortdurende overtreding bestond echter uit veel meer dan dat, nu zij betrokken was bij het niet-aanvalspact, de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . Voor ieder van die drie gedragingen is er bewijs uit meerdere bronnen op basis waarvan [Onderneming G] ’ betrokkenheid vaststaat, zo betoogt ACM. Dit geldt ook voor het niet-aanvalspact, waarbij het bewijs wordt gevormd door de vier clementieverklaringen en twee gevallen van afstemming met een concurrent over een afnemer.
6.2.2		Dat [Onderneming G] ’ contact met [Onderneming D] over [Afnemer A] een losstaand incident zou zijn, kan volgens ACM niet worden gevolgd. Uit de clementieverzoeken blijkt dat het niet-aanvalspact met name in bilaterale contacten tot uiting kwam. De prijsafspraken die [Onderneming G] met [Onderneming D] maakte in de jaren 2003-2005 over [Afnemer A] zijn volgens ACM precies het soort bilaterale afstemming waarover de clementieverzoekers vertelden. Dat sprake was van prijsafstemming is juist. Hieruit volgt echter niet dat de afstemming geen uiting zou zijn van het niet-aanvalspact. Prijsafstemming is een uitermate geschikt middel om aan een dergelijk pact uitvoering te geven, omdat [Onderneming G] en [Onderneming D] hierdoor voorkwamen dat zij door middel van lage(re) prijzen ten koste van elkaar volume bij [Afnemer A] zouden trachten te winnen. De alternatieve verklaring van [Onderneming G] overtuigt volgens ACM niet; [Onderneming G] en [Onderneming D] maakten een bilaterale afspraak juist omdat zij konden verwachten dat de andere meelproducenten hun positie bij [Afnemer A] niet zouden aanvallen vanwege de tussen de betrokken meelproducenten bestaande verstandhouding. ACM komt tot deze conclusie doordat zij de bilaterale afstemming heeft beoordeeld in het licht van het overige bewijs, niet omdat dergelijke afstemming op zichzelf niet rationeel zou zijn. Het voorgaande geldt eveneens voor de afstemming tussen [Onderneming G] en [Onderneming A] over [Afnemer D] , zo betoogt ACM. Dat deze twee bilaterale contacten geen bewijs van deelname van [Onderneming G] aan een jarenlang expliciet niet-aanvalspact zouden kunnen vormen is onjuist; niet ieder bewijsmiddel hoeft op zichzelf sluitend bewijs te vormen van het niet-aanvalspact, en uit het bewijs in zijn totaliteit bezien blijkt dat [Onderneming G] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact.
Beoordeling door het College
6.3.1		[Onderneming B] , [Onderneming C] / [Onderneming F] en [Onderneming A] verklaren alle dat [Onderneming G] deelnam aan het niet-aanvalspact. De verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] / [Onderneming F] zijn echter vrij algemeen van aard ten aanzien van de deelname van [Onderneming G] . De heren [Persoon B3] en [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) en Hovestadt ( [Onderneming C] ) verklaren niet veel meer dan dat zij (vertegenwoordigers van) [Onderneming G] hebben ontmoet bij vergaderingen, en dat [Onderneming G] deelnam aan het niet-aanvalspact. Over specifieke, concrete contacten met [Onderneming G] over klanten hebben zij niet verklaard. Voorts heeft [Onderneming B] [Onderneming G] pas bijna een jaar na indiening van haar clementieverzoek aangeduid als deelnemer aan de gesprekken over prijzen en volumes.
6.3.2		[Onderneming A] verklaart in haar clementieverzoek wel meer specifiek over de contacten die zij met [Onderneming G] heeft gehad in het kader van het niet-aanvalspact. Dat alleen [Onderneming A] meer in detail heeft verklaard over de deelname van [Onderneming G] aan het pact, kan worden verklaard doordat [Onderneming A] – zoals uit alle drie de clementieverklaringen blijkt – doorgaans de contacten met de Belgische molens organiseerde. Dat [Onderneming D] wel directe (bilaterale) contacten had met de Duitse molens, zoals blijkt uit de uitspraak van het College van heden in zaak AWB 14/585, was uitzonderlijk en kan worden verklaard door [Onderneming D] activiteiten op de Duitse meelmarkt.
6.3.3		Nu alleen [Onderneming A] meer in detail heeft verklaard over de deelname van [Onderneming G] , kunnen de drie clementieverklaringen – hoewel zij overeenstemmen – naar het oordeel van het College op zichzelf beschouwd niet het bewijs leveren dat [Onderneming G] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact. De clementieverklaringen worden ten aanzien van [Onderneming G] echter ondersteund door verscheidene authentieke bewijsmiddelen. De drie door [Onderneming G] zelf erkende bilaterale contacten in de jaren 2004 en 2005 over klanten – tweemaal met [Onderneming D] over [Afnemer A] , en eenmaal met [Onderneming A] over [Afnemer D] – vormen naar het oordeel van het College sterke aanwijzingen voor deelname van [Onderneming G] aan het niet-aanvalspact. Bilaterale contacten kunnen ook buiten de context van een bredere afspraak voorkomen en deelname aan dergelijke contacten hoeft geen deelname aan een bredere afspraak te impliceren. In het onderhavige geval dient echter in overweging te worden genomen dat het niet-aanvalspact volgens de clementieverklaringen met name in bilaterale contacten tot uiting kwam. Ook de interne fax van [Onderneming D] van 7 januari 2003 en de aantekeningen van [Onderneming D] van 25 augustus 2003 wijzen naar het oordeel van het College op deelname van [Onderneming G] aan het niet-aanvalspact. In de fax van [Onderneming D] van 7 januari 2003 wordt vermeld dat [Afnemer A] waarschijnlijk alleen [Onderneming D] en [Onderneming G] aan zal gaan houden als leverancier, en wordt uiteengezet hoe de onderhandelingen met [Afnemer A] zijn verlopen ten aanzien van een door te voeren prijsverhoging. De afzender van de fax ( [Persoon D4] ) denkt een bepaalde prijsverhoging doorgevoerd te kunnen krijgen, maar dan moet
“ [Onderneming G] voor de buitenwereld ook dezelfde versie aanhouden.”
Aan het eind van de fax stelt [Persoon D4] :
“Dringend overleg met [Onderneming G] is dus gewenst.”
Uit de aantekeningen van [Onderneming D] van 25 augustus 2003 lijkt ten slotte naar voren te komen dat bij een overleg tussen [Onderneming D] , [Onderneming G] en [Onderneming A] is gesproken over [Afnemer A] en [Afnemer D] . De fax en de aantekeningen duiden er naar het oordeel van het College op dat ook in 2003 reeds door [Onderneming G] werd afgestemd over [Afnemer A] en [Afnemer D] . Van zodanig minimale contacten dat deelname van [Onderneming G] aan een jarenlang niet-aanvalspact niet bewezen kan worden geacht, is naar het oordeel van het College geen sprake. Hierbij neemt het College in overweging dat [Afnemer A] blijkens de door [Onderneming G] zelf opgegeven afzetgegevens een significant gedeelte van [Onderneming G] ’ afzet in Nederland vertegenwoordigde. In dit licht bezien duidt het gegeven dat het bewijs voor concrete bilaterale contacten door [Onderneming G] voornamelijk betrekking heeft op afstemming over [Afnemer A] er dan ook niet op dat [Onderneming G] niet aan het niet-aanvalspact zou hebben deelgenomen.
6.3.4		ACM heeft naar het oordeel van het College terecht vastgesteld dat [Onderneming G] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact. [Onderneming G] ’ tweede hogerberoepsgrond slaagt niet.
7.
Strekking van de opkoop van [Onderneming P] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z]
Standpunt [Onderneming G]
7.1.1		Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires) betoogt [Onderneming G] dat de opkoop van [Onderneming P] niet als doelbeperking had mogen worden aangemerkt, nu vaststaat dat er geen enkele (in de economische wetenschap) geaccepteerde doctrine is op grond waarvan de ervaring zou leren dat een gezamenlijke verwerving van een concurrent naar zijn aard de mededinging beperkt. ACM had daarom de effecten van deze gedraging moeten onderzoeken. Nu zij dit heeft nagelaten, kan de gedraging [Onderneming P] volgens [Onderneming G] niet bijdragen aan het bewijs voor de enkele voortdurende overtreding.
7.1.2		[Onderneming G] betoogt dat ten aanzien van de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] hetzelfde geldt als ten aanzien van de opkoop van [Onderneming P] : ook deze gedraging had niet als doelbeperking mogen worden aangemerkt. De transactie betrof in essentie de gezamenlijke verwerving van de boedel van een failliet meelbedrijf. Ook in dat geval is niet aan de orde dat de ervaring leert dat een dergelijke transactie er naar zijn aard toe zou strekken de mededinging te beperken. De effecten van een dergelijke transactie zijn, zonder prospectief onderzoek naar de effecten op de markt, onzeker. [Onderneming G] merkt hierbij op dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat een reële en concrete mogelijkheid van toetreding via de [Onderneming Z] -fabriek bestond. Mede gezien de kenmerken van de [Onderneming Z] -fabriek (zij was failliet, niet efficiënt en op een ongeschikte manier ingericht) lag het niet voor de hand dat toetreding via die fabriek mogelijk zou zijn. Nu de gedraging [Onderneming Z] er niet toe strekt de mededinging te beperken, en ACM verzuimd heeft aannemelijk te maken dat deze gedraging aantoonbare mededingingsbeperkende effecten teweeg heeft gebracht, kan deze gedraging volgens [Onderneming G] evenmin bijdragen aan het bewijs voor de enkele voortdurende overtreding.
Standpunt ACM
7.2.1		ACM betoogt dat [Onderneming G] een niet op de geldende Europese of nationale rechtspraak terug te voeren extra bewijslast probeert te introduceren door te betogen dat ACM ten aanzien van ieder onderdeel van de enkele voortdurende overtreding zou moeten aantonen dat die onderdelen op zichzelf een mededingingsbeperkende strekking of gevolg hebben. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 1 juli 2010, ECLI:EU:C:2010:389 (Knauf) blijkt dat om te concluderen tot het bestaan van een enkele voortdurende overtreding niet vereist is dat wordt aangetoond dat de diverse gedragingen die samen een enkele voortdurende overtreding vormen ieder voor zich het kartelverbod overtreden. Dat de mededingingsrechtelijke beoordeling plaats dient te vinden op het niveau van de overkoepelende overtreding blijkt volgens ACM ook uit de uitspraken van het College van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:118 en ECLI:NL:CBB:2014:119 (Boomkwekerijen). ACM dient aan te tonen dat de enkele voortdurende overtreding een mededingingsbeperkende strekking of gevolg had, en dit heeft zij ook gedaan. De vier gedragingen waren gericht op hetzelfde doel, en [Onderneming G] en de andere ondernemingen wilden met hun eigen gedrag bijdragen aan het bereiken van dat doel. Daarmee is duidelijk dat zij onderdeel uitmaken van de enkele voortdurende overtreding.
Beoordeling door het College
7.3.1		Zoals blijkt uit het Knauf-arrest van het Hof van Justitie is niet vereist dat iedere handeling die onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding afzonderlijk beschouwd een verboden overeenkomst of onderling afgestemde gedraging vormt. ACM hoeft derhalve niet voor iedere gedraging die onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding vast te stellen of sprake is van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, en evenmin hoeft voor iedere gedraging te worden vastgesteld of die gedraging ertoe strekt of ten gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. ACM heeft de gedragingen [Onderneming P] en [Onderneming Z] desalniettemin aangeduid als overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken.
7.3.2		Anders dan ACM betoogt, kan naar het oordeel van het College niet worden gesteld dat de gezamenlijke financiering van de koop van [Onderneming P] door [Onderneming A] , [Onderneming N] , [Onderneming F] , [Onderneming O] en [Onderneming D] was bedoeld om [Onderneming P] de markt te doen verlaten. [Onderneming P] had in 2002 immers reeds zelfstandig besloten om haar onderneming te verkopen. Dit neemt niet weg dat de gezamenlijke financiering door de betrokken ondernemingen, gelet op de doelstellingen van die afspraak alsook op de economische en juridische context daarvan, een mededingingsbeperkende strekking heeft. Door [Onderneming N] te assisteren bij de aankoop van [Onderneming P] hebben de betrokken ondernemingen zich ervan verzekerd dat geen andere partij de onderneming van [Onderneming P] zou kunnen voortzetten. Voorts zou [Onderneming N] als gevolg van een betere benutting van haar productiecapaciteit een verminderde prikkel hebben om te concurreren. Aldus hebben de betrokken ondernemingen zich ervan verzekerd dat de neerwaartse invloed op de prijzen uitgeoefend door prijsvechters [Onderneming N] en [Onderneming P] teniet zou worden gedaan of ten minste zou worden verminderd. Dat dit het doel was van de gezamenlijke financiering, blijkt naar het oordeel van het College ook uit het feit dat de margevergroting voor het gehele ambachtelijke segment die naar verwachting zou volgen op de overname van [Onderneming P] door [Onderneming N] een rol heeft gespeeld bij de berekening van het aandeel van de betrokken ondernemingen in de financiering.
7.3.3		Naar het oordeel van het College heeft ook de gezamenlijke koop en ontmanteling van [Onderneming Z] , gelet op de doelstellingen van die afspraak alsook op de economische en juridische context daarvan, een mededingingsbeperkende strekking. Door de [Onderneming Z] -fabriek te ontmantelen en een kettingbeding overeen te komen, op grond waarvan de fabrieksgebouwen niet meer voor maaldoeleinden zouden mogen worden gebruikt, hebben de betrokken meelproducenten toetreding door potentiële concurrenten en uitbreiding door bestaande partijen bemoeilijkt. Dat er gebreken kleefden aan de molen, en dat er eerder geen voor de bank aanvaardbaar bod was uitgebracht, doet aan die strekking niet af. Het College is van oordeel dat de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] , mede in acht nemende het significante marktaandeel van de betrokken ondernemingen, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben.
7.3.4		[Onderneming G] ’ derde hogerberoepsgrond slaagt niet.
8
Het bestaan van de enkele voortdurende overtreding
Standpunt [Onderneming G]
8.1.1		[Onderneming G] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door ACM geïdentificeerde gedragingen een enkele voortdurende overtreding opleveren. Het oordeel van de rechtbank is op dit punt gebrekkig gemotiveerd, is daarenboven niet overtuigend en in strijd met de eisen uit de jurisprudentie. Met name heeft de rechtbank volgens [Onderneming G] miskend dat niet doorslaggevend is of ACM het gemeenschappelijke doel voldoende concreet heeft beschreven. De belangrijkste vraag is of er, zoals volgt uit de uitspraak van het College van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:119 (Boomkwekerijen), voldoende inhoudelijke samenhang en continuïteit in de tijd aanwezig is van de in aanmerking genomen gedragingen.
8.1.2		Deze lijn blijkt volgens [Onderneming G] ook duidelijk uit het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, ECLI:EU:T:2007:380 (BASF). Zoals is uiteengezet in dit arrest kan een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging onmogelijk worden geaccepteerd als een gemeenschappelijk doel, omdat dit tot gevolg zou hebben dat iedere vorm van collusie automatisch aaneen wordt geregen tot een enkele voortdurende overtreding. Tegen deze achtergrond kan marktstabilisatie niet als overkoepelend gemeenschappelijk doel gelden, zo betoogt [Onderneming G] . Uit het arrest BASF blijkt dat de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van een mededingingsbeperkende overeenkomst die voortduurt in de tijd alleen kan worden beantwoord aan de hand van een analyse van de wijze waarop het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] complementair zijn. Het verbinden van een set gestelde gedragingen door hen te voorzien van het label ‘marktstabilisatie’ is volgens [Onderneming G] niet anders dan een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging, en is daarmee onvoldoende om een enkele voortdurende overtreding te kunnen bewijzen. Hetgeen ACM betoogt is op de keper beschouwd niets anders dan een stelling dat de gestelde gedragingen als doel hebben de mededinging te beperken.
8.1.3		Of sprake is van een totaalplan met één enkel doel dient aan de hand van een
“bottom up”
-benadering te worden bepaald, aldus [Onderneming G] : er dient te worden geredeneerd vanuit de verschillende gedragingen. Uit die gedragingen dient een zodanige samenhang en complementariteit te worden afgeleid dat op grond daarvan een totaalplan en de algemene strekking en de wezenlijke kenmerken van dat kartel kunnen worden geïdentificeerd. Voor de hand liggende voorbeelden waarbij aan deze eisen wordt voldaan zijn constitutieve kartelbijeenkomsten of terugkerende multilaterale bijeenkomsten waarbij steeds een prijsverhoging of volumeverdeling wordt georkestreerd. In de onderhavige zaak is er geen samenhang of complementariteit te bespeuren tussen de bilaterale prijsafspraken waaraan [Onderneming G] heeft deelgenomen en het gestelde niet-aanvalspact. De bilaterale prijsafspraken zijn prijsafspraken, terwijl het gestelde niet-aanvalspact een volume- of klantenverdeling betreft. Het verwerven van [Onderneming P] en de aankoop van [Onderneming Z] zouden ten hoogste capaciteitsreductie in de markt kunnen beogen. Er zijn derhalve verschillende doelen nagestreefd en ieder incident zou bovendien ook volledig op zichzelf kunnen staan, zo betoogt [Onderneming G] . Dit betekent dat de verschillende gedragingen niet kunnen gelden als enkele voortdurende overtreding, omdat dit begrip gereserveerd is voor gevallen waarin daadwerkelijk één voortdurende overeenkomst aan de orde is. Het door ACM gehanteerde gemeenschappelijke doel zorgt ervoor dat de maatstaf voor bepaling of en wanneer een onderneming heeft deelgenomen aan de enkele voortdurende overtreding onduidelijk en volstrekt willekeurig wordt, omdat iedere betrokkenheid bij een gestelde gedraging kan worden geschaard onder het kenmerk ‘marktstabilisatie’, wat automatisch leidt tot ‘toetreding’ tot de enkele voortdurende overtreding en bijbehorende aansprakelijkheid.
8.1.4		Ten slotte betoogt [Onderneming G] dat indien de enkele voortdurende overtreding zou komen te vervallen, ACM geen ruimte meer zou hebben om losstaande overtredingen vast te stellen. Zij heeft zelf immers aangegeven dat een dergelijke benadering kunstmatig zou zijn. Mocht het College oordelen dat deze mogelijkheid wel bestaat, dan betoogt [Onderneming G] dat het College dit in lijn met het Soliver-arrest in ieder geval niet zelf mag doen.
Standpunt ACM
8.2.1		ACM betoogt dat een strakke organisatiegraad niet is vereist om tot een enkele voortdurende overtreding te kunnen concluderen. Om [Onderneming G] te kunnen aanspreken wegens deelname aan een enkele voortdurende overtreding dient ACM (in lijn met het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens), een aantal verschillende elementen te bewijzen. [Onderneming G] moet betrokken zijn geweest bij één of meer overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen, die niet op zichzelf beschouwd een overtreding van het kartelverbod hoeven te vormen. De gedragingen van [Onderneming G] en de overige ondernemingen dienen te zijn gericht op hetzelfde doel. [Onderneming G] moet met haar eigen gedrag hebben willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers, en ten slotte is vereist dat [Onderneming G] de gedragingen van de andere ondernemingen kende of redelijkerwijs kon voorzien en dat zij bereid was het risico ervan de aanvaarden.
8.2.2		Volgens ACM blijkt uit de aangevallen uitspraak dat de rechtbank met toepassing van de juiste criteria heeft getoetst of in deze zaak een enkele voortdurende overtreding kon worden vastgesteld en of [Onderneming G] daaraan heeft deelgenomen. Zij heeft niet enkel onderzocht of ACM het gemeenschappelijke doel voldoende concreet heeft omschreven. Voorts betoogt ACM dat het Hof van Justitie in het arrest Siemens heeft geoordeeld dat – anders dan tot dan toe veelal werd aangenomen – complementariteit van de gedragingen geen vereiste is om tot een enkele voortdurende overtreding te kunnen concluderen. Het volstaat dat ACM aantoont dat de gedragingen gericht zijn op één en hetzelfde doel. Het betoog van [Onderneming G] omtrent de (mate van) complementariteit van de gedragingen kan daarom niet worden gevolgd, aldus ACM.
8.2.3		ACM betoogt dat de vier gedragingen die in deze zaak tezamen een enkele voortdurende overtreding vormen steeds gericht waren op hetzelfde doel: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. Het niet-aanvalspact betrof een afspraak om elkaars positie bij Nederlandse afnemers ongemoeid te laten, om zo een zekere status quo te bereiken ten aanzien van de volumes die de deelnemers aan het pact afzetten bij Nederlandse klanten. Op deze manier probeerden de meelproducenten te voorkomen dat zij elkaar bij afnemers zouden gaan onderbieden, met uiteindelijk een negatieve prijsspiraal tot gevolg. Door [Onderneming P] op te kopen bewerkstelligden de daarbij betrokken meelproducenten dat een concurrent en prijsvechter de markt verliet ( [Onderneming P] ) en de klanten niet aan een nieuwe concurrent toevielen. Bovendien werd de productiecapaciteit van de andere prijsvechter ( [Onderneming N] ) meer benut, waardoor haar prikkel om zich als prijsvechter te positioneren afnam. De stabiliteit van de marktverhoudingen werd op deze manier bevorderd, nu de aanwezigheid van prijsvechters die stabiliteit zou kunnen doorkruisen. Ook verwachtten de betrokken meelproducenten dat hun marges hoger zouden worden als gevolg van deze gedraging.
8.2.4		De afkoop van [Onderneming F] diende eveneens om de stabiliteit van de marktverhoudingen te bevorderen. Indien [Onderneming F] het door haar verloren volume zou hebben proberen terug te winnen door de andere meelproducenten te onderbieden, dan zou dit een negatieve prijsspiraal en verdere volumeverschuivingen teweeg hebben kunnen brengen. Door de dreiging van [Onderneming F] af te kopen, werden deze mogelijke gevolgen voorkomen. Door gezamenlijk de [Onderneming Z] -fabriek op te kopen en te ontmantelen (en via een kettingbeding te regelen dat in de toekomst daar geen meelfabriek meer zou mogen worden geëxploiteerd) stelden de deelnemers aan die gedraging veilig dat een deel van de capaciteit uit de markt werd genomen. Toetreding door een nieuwe concurrent of uitbreiding door een bestaande producent werd aldus voorkomen, waardoor duidelijk is dat ook deze gedraging bijdroeg aan het bewaren van stabiele marktverhoudingen.
8.2.5		Dat sprake is van verschillende soorten gedragingen, maakt volgens ACM niet dat die gedragingen niet een enkele voortdurende overtreding zouden vormen. De gemeenschappelijke achtergrond, het gemeenschappelijke doel en de feitelijke banden tussen de gedragingen maken dat in deze zaak sprake is van een enkele voortdurende overtreding. Hierbij geldt, zo betoogt ACM, dat zij in deze zaak het gemeenschappelijke doel niet heeft afgedaan met de enkele (algemene) term ‘marktstabilisatie’. Zij heeft toegelicht hoe in deze markt stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt, en daarmee samenhangend stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij afnemers in rekening werden gebracht, de drijvende krachten achter de diverse vormen van expliciete collusie vormden omdat zij de door de meelproducenten gevreesde prijzenoorlog konden voorkomen. Dat ACM dit bij gelegenheid kortheidshalve ook wel heeft aangeduid als ‘marktstabilisatie’ wil volgens haar niet zeggen dat die term in deze zaak niet meer zou inhouden dan ‘onderlinge afstemming met als doel de mededinging te beperken’, zoals [Onderneming G] het presenteert.
Beoordeling door het College
8.3.1		Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56 (Zilveruien) kan een overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, ECLI:EU:C:2012:778, Verhuizingen Coppens). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (arrest Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het Hof van Justitie van 4 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:445, Aalberts Industries). Het College zal hierna de term “een enkele voortdurende overtreding” hanteren.
8.3.2		Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, ECLI:EU:T:2007:380, BASF, en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens).
8.3.3		Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank geen onjuiste toepassing gegeven aan het hiervoor geschetste beoordelingskader. Zij heeft terecht geoordeeld dat ACM het gemeenschappelijke doel voldoende concreet heeft omschreven door te stellen dat de verschillende gedragingen gericht waren op stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Anders dan [Onderneming G] betoogt, kan deze omschrijving niet worden aangemerkt als een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt. ACM heeft immers concreet aan de hand van de clementieverklaringen en de economische context van de meelmarkt uiteengezet dat de betrokken ondernemingen de markt wensten te stabiliseren, aangezien (significante) volumeverschuivingen vanwege de hoge vaste kosten en de bestaande overcapaciteit zouden kunnen leiden tot een negatieve prijsspiraal, met lagere prijzen voor de gehele markt tot gevolg. Dat ACM het gemeenschappelijke doel met enige regelmaat kortheidshalve aanduidt als ‘marktstabilisatie’ of ‘het stabiliseren van de marktverhoudingen’ doet hier niet aan af. Voorts was de rechtbank in dit kader niet gehouden om te onderzoeken of de verschillende gedragingen complementair waren. Zoals volgt uit het Siemens-arrest is complementariteit van de gedragingen geen noodzakelijk vereiste om een enkele voortdurende inbreuk vast te kunnen stellen.
8.3.4		Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de door ACM beschreven gedragingen bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren. Het niet-aanvalspact was bedoeld om de markt te stabiliseren, aangezien de betrokken ondernemingen via dit pact trachtten te voorkomen dat afnemers van leverancier zouden wisselen. Mede als gevolg van het (unilaterale) gedrag van die afnemers kon het niet-aanvalspact echter niet alle volumeverschuivingen voorkomen, waardoor dit pact op zichzelf onvoldoende was om de markt te kunnen stabiliseren. Een voorbeeld van een dergelijke afnemersbeslissing betreft het besluit van [Afnemer A] om met minder leveranciers te gaan werken, als gevolg waarvan [Onderneming F] een groot deel van haar volume verloor. Ook het in reactie op dit volumeverlies afkopen van [Onderneming F] droeg bij aan het doel van marktstabilisatie, omdat de betrokken ondernemingen zich er op deze wijze van verzekerden dat [Onderneming F] zich niet agressief op de markt zou gedragen door haar concurrenten bij andere afnemers te gaan onderbieden.
8.3.5		De opkoop van [Onderneming P] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] waren eveneens gericht op het stabiliseren van de marktverhoudingen. Terecht wijst [Onderneming G] erop dat deze gedragingen van een andere aard zijn dan het niet-aanvalspact en de afkoop van [Onderneming F] , maar dat gegeven alleen maakt niet dat de vier gedragingen geen onderdeel zouden kunnen uitmaken van dezelfde enkele voortdurende overtreding. Zoals overwogen onder punt 7.3.2 werd door middel van de gezamenlijke opkoop van [Onderneming P] de neerwaartse invloed die door prijsvechters [Onderneming N] en [Onderneming P] werd uitgeoefend op de prijzen teniet gedaan of ten minste verminderd. Terecht betoogt ACM dat dit bijdraagt aan het stabiliseren van de marktverhoudingen, aangezien de aanwezigheid van prijsvechters deze stabiliteit zou kunnen doorkruisen. Ook de gezamenlijke koop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek droeg bij aan het stabiliseren van de marktverhoudingen, aangezien de aanwezigheid van de [Onderneming Z] -fabriek – zoals blijkt uit meerdere verklaringen en andere bewijsstukken – voor onrust zorgde in de markt vanwege de mogelijkheid dat een toetreder of een bestaande concurrent de fabriek opnieuw zou gaan opstarten. Door de fabriek te kopen en te ontmantelen, en via een kettingbeding te bewerkstelligen dat de gebouwen niet meer voor maaldoeleinden mochten worden gebruikt, hebben de hierbij betrokken ondernemingen de capaciteit van de [Onderneming Z] -fabriek uit de markt gehaald, waarmee de weg werd afgesneden voor potentiële toetreding of uitbreiding via die fabriek. Een mogelijke verstoring van de marktverhoudingen werd hiermee voorkomen.
8.3.6		[Onderneming G] ’ vierde hogerberoepsgrond slaagt evenmin.
9
Deelname door [Onderneming G] aan de enkele voortdurende overtreding
Standpunt [Onderneming G]
9.1.1		[Onderneming G] betoogt dat indien en voor zover het College deelname van [Onderneming G] aan het niet-aanvalspact vast zou stellen, de feiten inzake de parallelle gedragingen onvoldoende bewijs vormen voor deelname van [Onderneming G] aan een enkele voortdurende overtreding bestaand uit een afspraak om de marktverhoudingen te stabiliseren. Ten aanzien van [Onderneming Z] herhaalt [Onderneming G] dat deze gedraging geen mededingingsbeperking behelsde. Daarbij geldt volgens [Onderneming G] dat haar (minimale) rol hierbij nimmer voldoende bewijs kan vormen voor deelname aan een enkele voortdurende overtreding, aangezien ACM ten aanzien van de partijen die volgens haar alleen bij de kwestie [Onderneming Z] betrokken waren, heeft geconcludeerd dat dit onvoldoende was om deelname aan een enkele voortdurende overtreding vast te stellen.
9.1.2		Volgens [Onderneming G] heeft de rechtbank haar betoog ten aanzien van de afkoop van [Onderneming F] miskend. [Onderneming G] heeft niet betwist dat zij aanwezig was bij een bijeenkomst over [Onderneming F] op 25 augustus 2003. Wel betwist zij dat zij op dat moment is toegetreden tot de gestelde enkele voortdurende overtreding. [Onderneming G] begrijpt uit het Soliver-arrest dat ACM had dienen te bewijzen dat [Onderneming G] op 25 augustus 2003 wilsovereenstemming heeft bereikt met de deelnemers aan de enkele voortdurende overtreding inzake haar toetreding tot de afspraak om de marktverhoudingen te stabiliseren. [Onderneming G] wijst erop dat zij zelf mede de aanleiding vormde voor de kwestie [Onderneming F] , vanwege haar concurrerende positie ten opzichte van [Afnemer A] , en dat zij bij slechts één overleg aanwezig is geweest waarbij haar inbreng beperkt is gebleven tot een weigering [Onderneming F] te compenseren door middel van volume of een geldelijke bijdrage. Van de vereiste wilsovereenstemming kan derhalve geen sprake zijn, zo betoogt [Onderneming G] . Zij heeft met haar gedrag niet kunnen of willen bijdragen aan het beweerde doel van de andere ondernemingen. Evenmin heeft zij op grond van de vergadering van 25 augustus 2003 moeten of kunnen voorzien dat de andere ondernemingen betrokken waren in een reeds lopende en doorlopende enkele voortdurende overtreding met als totaalplan marktstabilisatie, laat staan dat de handelwijze van [Onderneming G] het bewijs zou kunnen vormen van een intentie toe te treden tot die overtreding. [Onderneming G] is op 25 augustus 2003 niet bekend geraakt met de algemene strekking en de wezenlijke kenmerken van het gehele kartel, en is dan ook niet toegetreden tot de gestelde enkele voortdurende overtreding. De overige ondernemingen kunnen uit het gedrag van [Onderneming G] ook onmogelijk een andere conclusie hebben getrokken.
9.1.3		ACM erkent volgens [Onderneming G] impliciet dat [Onderneming G] ’ betrokkenheid bij de afkoop van [Onderneming F] geen bewijs kan vormen voor haar deelname aan de enkele voortdurende overtreding, nu [Onderneming G] ’ gedraging volgens ACM neerkomt op het ontvangen van informatie over toekomstig marktgedrag van [Onderneming F] . Hoewel dit een losstaande overtreding zou kunnen zijn geweest, kan het onmogelijk bewijs vormen dat [Onderneming G] vanaf dat moment deelnam aan een enkele voortdurende overtreding. Zij heeft niet met haar eigen gedrag willen bijdragen aan de verwezenlijking van de gestelde gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. [Onderneming G] vindt steun voor deze conclusie in het arrest van het Gerecht van 24 maart 2011, ECLI:EU:T:2011:114 (Aalberts).
9.1.4		Ten aanzien van het overleg over [Afnemer B] betoogt [Onderneming G] dat de conclusie die ACM en de rechtbank trekken uit de door ACM gestelde feiten – namelijk dat een verzoek om compensatie aan [Onderneming G] niet zou zijn gedaan als zij niet met de andere ondernemingen ernaar streefde om stabiliteit op de markt te bewaren – een speculatieve doelredenering betreft, welke op grond van de jurisprudentie inzake enkele voortdurende overtredingen niet acceptabel is. Voor deze veronderstelling bestaat volgens [Onderneming G] geen enkele grondslag. Een verklaring zou evenzeer kunnen bestaan uit het feit dat zij voor een dergelijk gesprek werd uitgenodigd terwijl zij, of juist omdat zij niet deelnam aan de enkele voortdurende overtreding. [Onderneming G] nam niet deel aan een kartelafspraak, won in de betreffende jaren aan marktaandeel, en werd vervolgens – net als bij [Onderneming F] – zonder succes onder druk gezet om een andere koers te varen. ACM wijst volgens [Onderneming G] op geen enkele gedraging of toezegging die zou kunnen worden geïnterpreteerd als (voortdurende) instemming met een niet-aanvalspact of andere verboden gedragingen gericht op marktstabilisatie.
9.1.5		Ook de overige feiten van de kwestie [Afnemer B] tonen volgens [Onderneming G] aan dat zij niet deelnam aan de overtreding: het waren andere meelbedrijven die onderling probeerden overeenstemming te bereiken in een groot aantal overleggen in 2006 en 2007, zonder dat zij [Onderneming G] daarbij betrokken. Dat het overleg van 16 maart 2007 als bewijs wordt gebruikt tegen [Onderneming G] is eveneens onhoudbaar omdat uit de verklaringen van [Onderneming A] en [Onderneming B] blijkt dat de litigieuze contacten op dat moment reeds waren beëindigd. Daarbij geldt dat een vergadering met een concurrent op zichzelf niet verdacht is, en dat het gezien de commerciële context – er liepen overnamegesprekken met [Onderneming A] – zeer verklaarbaar was dat [Onderneming G] op de uitnodiging van [Onderneming A] is ingegaan.
9.1.6		Voorts betoogt [Onderneming G] dat er overtuigend ontlastend bewijs is ten aanzien van haar rol in de markt en haar betrokkenheid bij de kwesties [Onderneming F] en [Afnemer B] . [Onderneming G] heeft gedurende de periode van de veronderstelde enkele voortdurende overtreding op de Nederlandse markt geconcurreerd, heeft volop aangevallen en is gegroeid. Bovendien was [Onderneming G] in de kwesties [Onderneming F] en [Afnemer B] mede de aanleiding voor de gestelde stabilisatiepogingen van derden, omdat zij volumes had gewonnen bij [Afnemer A] en [Afnemer B] . In beide kwesties heeft [Onderneming G] bovendien geweigerd enige vorm van compensatie te bieden. ACM weigert dit constante patroon van ontlastend bewijs te onderkennen. ACM – en de rechtbank met haar – zet dit weg als
“cheating”
. [Onderneming G] ’ eigenstandige en structurele groei, ten koste van anderen, toont echter aan dat zij niet gecommitteerd was aan een afspraak om elkaars posities bij afnemers niet aan te vallen. Daarnaast is de door ACM en de rechtbank gegeven uitleg in strijd met de zeer geconcentreerde en transparante aard van de meelmarkt.
“Cheating”
impliceert dat een bedrijf met het gedrag weg kan komen en dus ook in het kartel betrokken kan blijven. Dit is echter onmogelijk, zo betoogt [Onderneming G] , nu de volumeverschuiving direct zou worden opgemerkt door het verliezende bedrijf en mogelijk ook door anderen. Daarnaast heeft [Onderneming G] bij twee van de drie grootste bakkerijen volumes gewonnen ten koste van anderen; dit kan niet gelden als een verdekte handeling, maar is een openlijke aanval. De rol van [Onderneming G] op de markt is dan ook direct en overtuigend bewijs dat [Onderneming G] wel heeft aangevallen en niet heeft deelgenomen aan een niet-aanvalspact.
9.1.7		Voor zover [Onderneming G] wel als deelnemer aan de enkele voortdurende overtreding wordt beschouwd, betoogt zij dat ACM een onjuist start- en eindpunt voor haar deelname heeft vastgesteld. 25 augustus 2003 kan niet worden beschouwd als het startpunt van haar deelname aan de enkele voortdurende overtreding, omdat [Onderneming G] op die datum geen wilsovereenstemming heeft bereikt met de deelnemers aan de overtreding inzake haar toetreding tot de afspraak om de marktverhoudingen te stabiliseren. 16 maart 2007 kan niet als het eindpunt van haar deelname worden beschouwd, omdat er te veel tijd ligt tussen dit punt en de laatste daaraan voorafgaande uiting van [Onderneming G] ’ deelname aan de overtreding, zijnde een bilateraal contact op 18 november 2005. ACM heeft niet bewezen dat de overtreding tussen deze twee tijdstippen ononderbroken heeft voortgeduurd. Nu de deelname van [Onderneming G] op 18 november 2005 is geëindigd, is de overtreding conform de uitspraak van het College van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:119 (Boomkwekerijen) verjaard, omdat er meer dan vijf jaar is gelegen tussen deze einddatum en het boetebesluit van 16 december 2010. Voor zover het College van oordeel is dat van verjaring geen sprake is, betoogt [Onderneming G] dat de betrokken omzet moet worden beperkt tot de periode waarin bilaterale contacten hebben plaatsgevonden, zijnde van 29 september 2004 tot en met 18 november 2005.
Standpunt ACM
9.2.1		ACM betoogt dat [Onderneming G] haar rol bij de afkoop van [Onderneming F] als minder vergaand probeert te doen voorkomen dan volgt uit de bewijsstukken. Zoals blijkt uit de verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] was [Onderneming G] betrokken bij de afkoop van [Onderneming F] . Daarbij geldt dat zij bij één bijeenkomst aanwezig was, en bij een volgende bijeenkomst (op 11 november 2003) enkel niet aanwezig was in verband met een nationale feestdag. Haar afwezigheid bij deze bespreking kwam dan ook niet voort uit een afwijzing van de inhoud van deze bespreking, aldus ACM. [Onderneming G] werd voorts door de andere deelnemers aan de compensatie-afspraak op de hoogte gesteld van de bijeenkomst(en) die in haar afwezigheid toch doorgang vonden. Zij heeft enkel niet geldelijk bijgedragen aan de afkoop. Aangezien de andere betrokken meelproducenten in de veronderstelling verkeerden dat [Onderneming G] met hen meedeed, heeft [Onderneming G] zich volgens ACM niet publiekelijk gedistantieerd van de afspraak om [Onderneming F] te compenseren. De enkele bewering van [Onderneming G] dat zij een recente en dynamische marktspeler zou zijn, is niet voldoende om haar distantiëring aan te tonen.
9.2.2		Volgens ACM heeft [Onderneming G] bij de andere karteldeelnemers de indruk gewekt in te stemmen met het feit dat de afkoopregeling werd getroffen. Zij heeft met haar gedrag een bijdrage geleverd aan de werking van de enkele voortdurende overtreding gericht op stabiele verhoudingen op de Nederlandse meelmarkt. Daar komt bij dat het voor [Onderneming G] aantrekkelijk was om niet zelf in geldelijke zin bij te dragen aan de afkoop, omdat [Onderneming A] als grootste speler op de Nederlandse markt onder druk stond om de compensatie doorgang te laten vinden. Dat [Onderneming G] heeft geleund op de bereidheid van anderen om te compenseren, toont volgens ACM niet aan dat zij niet bij de afkoop van [Onderneming F] betrokken was. Bovendien profiteerde [Onderneming G] van de door haar in het kader van de afkoop vergaarde informatie.
9.2.3		Volgens ACM leidt [Onderneming G] uit het arrest Soliver een niet bestaande additionele bewijslast af. ACM hoeft slechts ten aanzien van het totaal van de overtreding aan te tonen dat aan alle vereisten voor deelname is voldaan. ACM moet aantonen dat ieder van de ondernemingen deelnam aan één of meer gedragingen die een bijdrage leveren aan de overtreding als geheel, dat de ondernemingen met hun totale gedrag wilden bijdragen aan het bereiken van het gemeenschappelijke doel en dat zij de gedragingen van de andere deelnemers kenden of redelijkerwijze konden voorzien. Dit bewijs hoeft volgens ACM niet te worden geleverd voor elk van de bewezen gedragingen die samen één enkele voortdurende overtreding vormen. Het betreft immers een overtreding waaraan geleidelijk gestalte is gegeven door diverse gedragingen. Een vergelijking met de zaak Soliver gaat ten slotte niet op, omdat in die zaak, anders dan in de onderhavige zaak, sprake was van een strak georganiseerd kartel.
9.2.4		Ten aanzien van [Onderneming Z] betoogt ACM dat – zoals zij eerder heeft toegelicht – de vraag of [Onderneming Z] een doelbeperking is, niet bepalend is voor de vraag of die gedraging onderdeel uitmaakt van de enkele voortdurende overtreding. De rol van [Onderneming G] was voorts niet minimaal; zij heeft € 250.000,-- bijgedragen aan de koop, en was één van de meelproducenten die in een schriftelijke overeenkomst met haar concurrenten vastlegde dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden mochten worden gebruikt. [Onderneming G] laat haar deelname aan de ontmanteling van [Onderneming Z] volgens ACM nagenoeg onbesproken in haar hogerberoepschrift om het beeld te schetsen dat zij maar een enkele keer (mededingingsbeperkend) contact met een concurrent zou hebben gehad. De werkelijkheid is echter anders, nu [Onderneming G] betrokken was bij het niet-aanvalspact, de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] .
9.2.5		Met betrekking tot het overleg over [Afnemer B] betoogt ACM dat dit niet één van de dragende elementen is van (het bewijs van) [Onderneming G] ’ deelname aan de enkele voortdurende overtreding. De kwestie [Afnemer B] laat volgens ACM wel zien dat er tussen de daarbij betrokken meelproducenten tot dat moment nog altijd een niet-aanvalspact gold. [Onderneming G] ’ betrokkenheid bij de kwestie [Afnemer B] toont aan dat zij door de vijf andere hierbij betrokken karteldeelnemers werd gezien als een partij met wie overeenstemming moest worden bereikt. Deze vijf ondernemingen beschouwden [Onderneming G] dus als één van de ondernemingen met wie zij tot op dat moment een niet-aanvalspact hadden, zo betoogt ACM. Het niet-aanvalspact kwam bij de laatste bespreking tussen de ondernemingen op 16 maart 2007, waarbij [Onderneming G] aanwezig was, ten einde. In het licht van [Onderneming G] ’ deelname aan het niet-aanvalspact is het volgens ACM geen speculatie om – uit het feit dat [Onderneming G] werd uitgenodigd voor de bijeenkomst, het feit dat zij daarbij aanwezig was en het feit dat de overige vijf meelproducenten klaarblijkelijk van mening waren dat [Onderneming G] een concurrent was met wie ze gewoon waren dit soort compensaties te bespreken – af te leiden dat [Onderneming G] blijkbaar tot 16 maart 2007 deelnam aan het niet-aanvalspact. De alternatieve verklaring van [Onderneming G] overtuigt volgens ACM niet, en is daarbij onvoldoende omdat zij niet de juistheid of relevantie van het totaal aan aanwijzingen heeft weerlegd. Ook blijkt volgens ACM uit de verklaringen van [Onderneming A] en [Onderneming B] niet dat het niet-aanvalspact reeds vóór 16 maart 2007 ten einde zou zijn gekomen.
9.2.6		ACM betoogt dat zij heeft bewezen dat [Onderneming G] deelnam aan drie van de vier parallelle gedragingen die – samen met de overname van [Onderneming P] – een enkele voortdurende overtreding vormen. Zoals eerder toegelicht waren deze gedragingen daarbij gericht op hetzelfde doel. Volgens ACM was [Onderneming G] zich ervan bewust dat zij bezig was met een plan en niet slechts met ad hoc handelingen. Zij heeft derhalve met haar eigen gedrag willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Ten slotte kende [Onderneming G] , of kon zij de onrechtmatige gedragingen van de andere ondernemingen redelijkerwijs voorzien en was zij bereid het risico daarvan te aanvaarden.
9.2.7		Ten slotte acht ACM het ontlastende bewijs niet overtuigend. Volgens ACM is het feit dat [Onderneming G] tijdens de inbreukperiode marktaandeel heeft gewonnen te verklaren door
“cheating”
. [Onderneming G] heeft zich niet publiekelijk gedistantieerd van het kartel. Door haar geringe omvang in de Nederlandse markt kon [Onderneming G] volgens ACM zonder veel moeite
“free riden”
op het niet-aanvalspact, omdat de grote meelproducenten meer te duchten hadden van een eventuele prijsoorlog. Het niet-aanvalspact bood [Onderneming G] de ruimte om haar relatief geringe marktaandeel (tot op zekere hoogte) te laten groeien, omdat zij wist dat haar concurrenten daarop niet al te fel bestraffend zouden reageren. Dat schendingen van het niet-aanvalspact niet altijd werden bestraft, valt te verklaren door de bredere context, zijnde een enkele voortdurende overtreding gericht op marktstabilisatie. De meelproducenten met grotere marktaandelen op de Nederlandse markt kozen er volgens ACM bij gelegenheid voor
“cheating”
door de vingers te zien, omdat de relatief geringe omvang daarvan een minder grote bedreiging voor de stabiliteit vormde dan een eventuele afstraffing. [Onderneming G] ’ beweerde openlijke aanval ten aanzien van [Afnemer A] valt daarbij volgens ACM niet te rijmen met de deelname van [Onderneming G] aan de daaropvolgende afstemming over een compensatieregeling voor [Onderneming F] . De kwestie [Afnemer B] betrof een geheel andere situatie dan de afkoop van [Onderneming F] , omdat [Onderneming G] daar gebruik heeft gemaakt van het feit dat het niet-aanvalspact al onder druk was komen te staan. Het toont niet aan dat [Onderneming G] altijd openlijk heeft aangevallen, en dus nooit aan het niet-aanvalspact zou hebben deelgenomen. Het feit dat de meelproducenten meenden dat zij [Onderneming G] konden aanspreken om hen te compenseren voor verloren marktaandeel toont volgens ACM aan dat zij tot dat moment gebonden waren aan het niet-aanvalspact.
9.2.8		ACM betoogt dat zij de aanvangsdatum van [Onderneming G] ’ deelname met juistheid heeft bepaald op de eerste bijeenkomst in het kader van de afkoop [Onderneming F] waarbij [Onderneming G] aanwezig was (25 augustus 2003). Voorts heeft zij het eindpunt van [Onderneming G] ’ deelname terecht vastgesteld op 16 maart 2007, omdat dit de dag is waarop [Onderneming G] zich distantieerde van het niet-aanvalspact. Omdat sprake is van een voortdurende, en niet van losstaande overtredingen, moet voor de beoordeling van de sanctiebevoegdheid van die datum worden uitgegaan. Het besluit is derhalve tijdig binnen de vijfjaarstermijn van artikel 64 van de Mw genomen. Een vergelijking met de Boomkwekerijen-uitspraak gaat volgens ACM niet op, omdat er in die zaak naar het oordeel van het College geen bewijs was van deelname aan de overtreding na de datum gelegen vijf jaar voorafgaand aan het boetebesluit. Dergelijk bewijs is er in het onderhavige geval wel. Omdat [Onderneming G] aan een enkele voortdurende overtreding deelnam, en niet slechts aan bilaterale contacten, is een matiging van de boete niet op zijn plaats.
Beoordeling door het College
9.3.1	Ten aanzien van de betrokkenheid van [Onderneming G] bij de afkoop van [Onderneming F] overweegt het College als volgt. Volgens vaste rechtspraak volstaat het dat de toezichthouder aantoont dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten tijdens welke mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, en zich daar niet duidelijk tegen heeft verzet, om de deelneming van die onderneming aan de mededingingsregeling genoegzaam te bewijzen. Deelname van een onderneming aan een mededingingsverstorende bijeenkomst schept een vermoeden dat deze deelname onrechtmatig is, welk vermoeden die onderneming dient te weerleggen door te bewijzen dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd, hetgeen als zodanig dient te worden waargenomen door de andere deelnemers aan het kartel (zie bijvoorbeeld de arresten van het Hof van Justitie van 7 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:6, Aalborg Portland, punt 81, en van 17 september 2015, ECLI:EU:C:2015:614, Total Marketing Services, punten 20-22).
9.3.2		Naar het oordeel van het College heeft [Onderneming G] niet aangetoond dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd van de afspraak om [Onderneming F] af te kopen ter compensatie van het door haar geleden volumeverlies. Hoewel [Onderneming G] heeft geweigerd financieel of anderszins bij te dragen aan de compensatieregeling, blijkt uit de feiten en omstandigheden niet dat zij afstand heeft genomen van de afspraak om [Onderneming F] te compenseren in ruil voor (tijdelijke) rust op de markt. Dat de overige ondernemingen uit het gedrag van [Onderneming G] onmogelijk een andere conclusie kunnen hebben getrokken dan dat zij niet wilde deelnemen aan de afspraak, zoals [Onderneming G] betoogt, wordt niet door het College gevolgd. Uit [Onderneming G] ’ opstelling bij de vergadering van 25 augustus 2003 kon door de andere ondernemingen kennelijk niet worden afgeleid dat zij afstand nam van het idee om [Onderneming F] af te kopen. [Onderneming G] is immers opnieuw uitgenodigd voor een latere vergadering over [Onderneming F] op 11 november 2003. Op het moment van deze uitnodiging heeft [Onderneming G] wederom niet ondubbelzinnig afstand genomen van de compensatie-afspraak. Zij heeft eerst aantekeningen gemaakt van de verwachte aanwezigen, en heeft vervolgens – zoals zij zelf heeft verklaard – aangegeven niet aanwezig te zullen zijn bij de bijeenkomst vanwege een nationale feestdag. [Onderneming G] heeft op dat moment derhalve louter een praktische reden opgegeven voor haar afwezigheid, in plaats van duidelijk te kennen te geven dat zij afstand nam van het idee om [Onderneming F] te compenseren. Dat de andere deelnemers aan de afkoop van [Onderneming F] uit [Onderneming G] ’ gedrag niet hebben afgeleid dat [Onderneming G] zich distantieerde van de afspraak, wordt ten slotte bevestigd door de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] , waaruit blijkt dat deze beide ondernemingen [Onderneming G] beschouwden als deelnemer aan de afspraak dat [Onderneming F] zich – in ruil voor compensatie – een jaar stil zou houden op de markt.
9.3.3		Voorts is het College van oordeel dat [Onderneming G] ’ deelname aan de afkoop van [Onderneming F] kan worden beschouwd als het beginpunt van haar deelname aan de enkele voortdurende overtreding. Zoals uiteengezet onder punt 8.3.1 is voor deelname aan een enkele voortdurende overtreding vereist dat de betreffende onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel. Voorts dient te worden aangetoond dat zij kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Uit dit beoordelingskader volgt naar het oordeel van het College niet dat ACM dient te bewijzen dat vanaf de eerste geobserveerde gedraging waaraan de betreffende onderneming heeft deelgenomen aan alle criteria is voldaan. Dit hangt samen met het gegeven dat ook het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding kan worden afgeleid uit de verschillende zich in de tijd voordoende gedragingen die tezamen een enkele voortdurende overtreding vormen. Met andere woorden, ook het bestaan van het gemeenschappelijke doel hoeft niet louter uit de eerste verschijningsvorm van de enkele voortdurende overtreding te kunnen worden afgeleid. ACM dient aan de hand van de deelname van [Onderneming G] aan gedragingen die tezamen de enkele voortdurende overtreding vormen aan te tonen dat is voldaan aan de criteria voor deelname van [Onderneming G] aan die enkele voortdurende overtreding.
9.3.4		[Onderneming G] heeft in de jaren volgend op de afkoop van [Onderneming F] met dezelfde ondernemingen betrokken bij die afspraak bilaterale en multilaterale contacten gehad over klanten. Daarnaast heeft zij samen met – onder meer – diezelfde ondernemingen de [Onderneming Z] -fabriek opgekocht en ontmanteld. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [Onderneming G] met dit gedrag heeft willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel de marktverhoudingen te stabiliseren. Deelname aan het niet-aanvalspact, de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] – gedragingen die, zoals onder punt 8.3.5 is overwogen, bij uitstek geschikt zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren – is niet in overeenstemming met de door [Onderneming G] gestelde onafhankelijk concurrerende positie die zij zou hebben ingenomen op de markt. Ook is het College met de rechtbank van oordeel dat is voldaan aan de eis dat [Onderneming G] de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Voor zover [Onderneming G] deze gedragingen niet reeds kende als gevolg van haar directe betrokkenheid bij de gedragingen die tezamen de enkele voortdurende overtreding vormen, kon zij deze gedragingen – gezien haar kennis van de aard en strekking van de gedragingen waaraan zij heeft deelgenomen – redelijkerwijs voorzien, en heeft zij het risico daarvan aanvaard. Naar het oordeel van het College moet [Onderneming G] vanwege het gemeenschappelijke doel van de verschillende gedragingen waaraan zij heeft deelgenomen het verband tussen die gedragingen hebben onderkend. [Onderneming G] ’ deelname aan de afkoop van [Onderneming F] kan daarom, retrospectief, beschouwd in het licht van de andere gedragingen, worden aangemerkt als het moment van haar toetreding tot de enkele voortdurende overtreding. Hieruit vloeit eveneens voort dat ACM terecht heeft vastgesteld dat [Onderneming G] vanaf 25 augustus 2003 – zijnde de eerste bijeenkomst in het kader van de afkoop [Onderneming F] waarbij [Onderneming G] aanwezig was – heeft deelgenomen aan de enkele voortdurende overtreding.
9.3.5		Ten aanzien van het overleg over [Afnemer B] overweegt het College als volgt. Het College volgt ACM in haar betoog dat [Onderneming G] ’ aanwezigheid bij de bijeenkomst over [Afnemer B] van 16 maart 2007 beschouwd dient te worden in het licht van haar – hiervoor vastgestelde – deelname aan de enkele voortdurende overtreding. Uit het feit dat [Onderneming G] werd uitgenodigd voor de bijeenkomst, het feit dat zij daarbij aanwezig was en het feit dat [Onderneming A] en [Onderneming C] klaarblijkelijk van mening waren dat [Onderneming G] een concurrent was met wie ze gewoon waren dit soort compensaties te bespreken, kan naar het oordeel van het College worden afgeleid dat [Onderneming G] tot 16 maart 2007 deelnam aan het niet-aanvalspact.
9.3.6		Dat [Onderneming G] zich niet altijd aan de afspraken committeerde, en dat haar marktaandeel – mede ten koste van andere karteldeelnemers – is gegroeid gedurende de periode van de overtreding, is naar het oordeel van het College onvoldoende om af te doen aan het hiervoor uiteengezette bewijs ten aanzien van de deelname van [Onderneming G] aan de enkele voortdurende overtreding. Vooropgesteld moet worden dat uit het dossier blijkt dat het niet-aanvalspact in algemene zin met regelmaat werd geschonden. Van een perfect functionerend kartel was geen sprake. ACM wijst er daarbij terecht op dat [Onderneming G] vanwege haar relatief beperkte marktpositie in Nederland enerzijds heeft kunnen profiteren van het niet-aanvalspact, terwijl zij anderzijds haar marktaandeel tot op zekere hoogte kon laten groeien. Afstraffing van [Onderneming G] ’ gedrag zou immers een prijsoorlog kunnen ontketenen, met potentieel schadelijkere gevolgen voor de zittende meelproducenten in vergelijking met het verlies aan marktaandeel dat zij leden als gevolg van [Onderneming G] ’ expansie. ACM heeft dit afwijkende gedrag van [Onderneming G] terecht aangemerkt als
“cheating”
. Van consistent en openlijk aanvallend marktgedrag van de zijde van [Onderneming G] is naar het oordeel van het College geen sprake.
9.3.7		In het licht van het voorgaande heeft ACM terecht vastgesteld dat 16 maart 2007 het eindpunt is van de deelname van [Onderneming G] aan het niet-aanvalspact, en van haar deelname aan de enkele voortdurende overtreding. Hierbij acht het College van belang dat [Onderneming G] niet heeft aangetoond dat zij zich tussentijds publiekelijk heeft gedistantieerd van de enkele voortdurende overtreding, en er ook overigens geen aanwijzingen zijn dat [Onderneming G] haar deelname aan de overtreding op een andere wijze voortijdig heeft afgebroken, terwijl uit de clementieverklaringen blijkt dat [Onderneming G] ’ deelname tot in 2007 heeft voortgeduurd. Van verval van sanctiebevoegdheid is dan ook geen sprake.
9.3.8		[Onderneming G] ’ vijfde hogerberoepsgrond slaagt niet.
10
De evenredigheid van de boete
Standpunt [Onderneming G]
10.1.1	[Onderneming G] betoogt dat de aan haar opgelegde boete onevenredig hoog is, nu zij niet één van de grondleggers is van het niet-aanvalspact, veel later is toegetreden tot de vermeende overtreding, en meermaals heeft geweigerd aan gedragingen deel te nemen. Ook heeft [Onderneming G] een agressieve rol gespeeld op de markt gedurende de overtreding.
10.1.2	Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie en van het College blijkt volgens [Onderneming G] dat de mate van deelname aan de overtreding in acht dient te worden genomen bij het vaststellen van de boete. ACM en de rechtbank hebben ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat [Onderneming G] geweigerd heeft om [Onderneming F] te compenseren, en ook geweigerd heeft mee te doen aan enige vorm van compensatie in het kader van de kwestie [Afnemer B] . Anders dan ACM betoogt kan de bijdrage van [Onderneming G] aan de enkele voortdurende overtreding – bestaand uit enkele bilaterale contacten over afnemers, de overname van een failliete molen, en herhaaldelijke weigeringen om deel te nemen aan compensaties – niet als substantieel gekwalificeerd worden. Ook het door [Onderneming G] aan [Onderneming Z] bijgedragen bedrag (€ 250.000,-- op een totaalbedrag van € 4.900.000,--) kan niet als substantieel worden beschouwd. ACM had daarom volgens [Onderneming G] een verdergaande boetereductie dienen toe te passen dan de toegekende korting van 10% wegens niet-deelname aan de kwestie [Onderneming P] .
10.1.3	Ten slotte betoogt [Onderneming G] dat de kwesties [Onderneming Z] en [Onderneming P] niet dienen bij te dragen aan een hogere ernstfactor, aangezien deze feiten – zoals zij eerder heeft betoogd – ten onrechte zijn aangemerkt als doelbeperkingen. Nu ACM dit wel heeft gedaan, heeft zij volgens [Onderneming G] de ernst van de enkele voortdurende overtreding als geheel per definitie overschat. Dit dient te leiden tot een aanzienlijke reductie van de ernstfactor van 2,75.
Standpunt ACM
10.2.1	ACM betoogt dat zij bij de boeteoplegging rekening heeft gehouden met de mate waarin [Onderneming G] betrokken was bij de overtreding. Dit is ten eerste verdisconteerd in de boetegrondslag, welke is gerelateerd aan de periode waarin de onderneming aan de enkele voortdurende overtreding heeft deelgenomen. Hierdoor verzekert ACM dat een objectieve relatie wordt gelegd tussen de duur en de ernst van de overtreding en de boetehoogte. Volgens ACM reflecteert de boetegrondslag de mate van de betrokkenheid van [Onderneming G] bij de enkele voortdurende overtreding. Dit geeft een kwantitatieve maat van het ‘gewicht’ van [Onderneming G] in de betreffende periode, waardoor haar positie en haar rol op de Nederlandse markt hier ook in tot uitdrukking worden gebracht. De mate van betrokkenheid van de verschillende ondernemingen komt volgens ACM ten tweede tot uitdrukking in de boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden. ACM heeft onderzocht of er zich specifieke omstandigheden voordoen die verlaging of verhoging van de basisboete vereisen. Hierbij dient te worden gekeken naar [Onderneming G] ’ rol bij de overtreding als geheel, en niet naar haar rol bij de afzonderlijke gedragingen. Bij [Onderneming G] heeft dit geleid tot een verlaging van 10% omdat zij niet betrokken was bij de overname van [Onderneming P] . Voor een verdere verlaging van de aan [Onderneming G] opgelegde boete bestaat volgens ACM geen aanleiding.
10.2.2	ACM betoogt dat [Onderneming G] niet duidelijk maakt hoe haar rol bij de overtreding anders was dan die van de grondleggers van het niet-aanvalspact. Daarbij geldt dat ACM de basisboetes van [Onderneming A] en [Onderneming B] juist heeft verhoogd wegens hun leidinggevende en coördinerende rol bij de enkele voortdurende overtreding. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor een nadere verlaging voor [Onderneming G] . Dat [Onderneming G] later aan de overtreding is gaan deelnemen, is volgens ACM reeds verdisconteerd in de boetegrondslag. Het feit dat [Onderneming G] niet geldelijk heeft bijgedragen aan de compensatie voor [Onderneming F] vormt evenmin grond voor een verdere verlaging, nu [Onderneming G] wel aan deze gedraging heeft deelgenomen doch daarbij heeft geleund op de bereidheid van andere ondernemingen om [Onderneming F] te compenseren. De deelname van [Onderneming G] aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] was daarbij wel degelijk substantieel, aangezien zij financieel heeft bijgedragen en partij was bij de schriftelijke overeenkomst met daarin het litigieuze beding ten aanzien van het gebruik van de gebouwen. Dat de betaling van [Onderneming G] in haar optiek geen substantieel bedrag betrof, maakt nog niet dat haar bijdrage aan de gedraging niet substantieel zou zijn.
10.2.3	Ook de rol van [Onderneming G] bij het overleg over [Afnemer B] rechtvaardigt volgens ACM geen verdere verlaging, nu [Onderneming G] deelnam aan de besprekingen en de overige meelproducenten meenden dat zij [Onderneming G] konden aanspreken op haar verloren marktaandeel. Dat [Onderneming G] tijdens de inbreukperiode een agressieve rol heeft gespeeld op de markt vormt evenmin aanleiding voor verdere verlaging, omdat – zoals blijkt uit de uitspraak van het Gerecht van 26 april 2007, ECLI:EU:T:2007:115 (Bolloré) – [Onderneming G] via haar min of meer onafhankelijke beleid op de markt eenvoudigweg zou kunnen proberen om het kartel in haar voordeel te gebruiken. [Onderneming G] heeft zich immers niet openlijk gedistantieerd van de enkele voortdurende overtreding.
10.2.4	Ten slotte betoogt ACM dat de door haar gehanteerde ernstfactor van 2,75 gerechtvaardigd is. Voorop moet worden gesteld dat het niet gaat om de ernst van de separate gedragingen, maar dat gekeken moet worden naar de ernst van de enkele voortdurende overtreding als geheel. Aangezien het hier gaat om een horizontale afspraak tussen nabije concurrenten waarbij de markt wordt verdeeld met het doel de markt voor meel te stabiliseren, is er sprake van een strekkingsbeperking. De daadwerkelijke effecten hiervan hoeven derhalve niet door ACM te worden bewezen. De beoogde gevolgen waren voor ACM leidend. Aangezien de afspraken werden gemaakt door de grootste spelers op de Nederlandse markt, welke ten doel hadden om een negatieve prijsspiraal te voorkomen, is sprake van grote potentiële schade. Dit rechtvaardigt een ernstfactor van 2,75.
Beoordeling door het College
10.3.1	ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de NMa Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode). Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079), maar deze beleidsregels waren nog niet van toepassing ten tijde van de overtreding, terwijl de nieuwe beleidsregels voor [Onderneming G] niet gunstiger uitvallen dan de oude. ACM heeft dan ook terecht toepassing gegeven aan de Boetecode.
10.3.2	Het College stelt voorop dat ACM, gelet op de aard van het te nemen besluit, in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de Boetecode voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
10.3.3	Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat op de onderhavige boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
10.3.4	Het College ziet in de door [Onderneming G] aangevoerde omstandigheden geen aanknopingspunten voor een verdere verlaging van de boete dan de korting van 10% op de boetegrondslag die reeds is toegepast door ACM vanwege de omstandigheid dat [Onderneming G] niet heeft deelgenomen aan de opkoop van [Onderneming P] . Uit de door [Onderneming G] aangevoerde omstandigheden blijkt naar het oordeel van het College niet dat [Onderneming G] op een minder vergaande wijze heeft deelgenomen aan de overtreding. ACM wijst er terecht op dat het latere moment van toetreding door [Onderneming G] reeds is verdisconteerd in de boetegrondslag. Dat [Onderneming G] niet heeft meebetaald aan de afkoop van [Onderneming F] , doet niet af aan het feit dat zij heeft deelgenomen aan die gedraging. Ook de rol van [Onderneming G] bij de andere gedragingen die tezamen de enkele voortdurende overtreding vormen, duidt niet op een verminderde deelname aan die overtreding. Voor toepassing van een lagere ernstfactor bestaat evenmin aanleiding, aangezien ACM – zoals het College heeft geoordeeld onder punt 7 – terecht heeft geoordeeld dat de opkoop van [Onderneming P] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] strekkingsbeperkingen zijn. Het College acht de aan [Onderneming G] opgelegde boete evenredig aan de aard en ernst van de overtreding.
10.3.5	De zesde hogerberoepsgrond van [Onderneming G] slaagt niet.
11
Toerekening aan [Vennootschap G2]
Standpunt [Onderneming G]
11.1.1	[Onderneming G] betoogt dat ACM in strijd heeft gehandeld met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel, en haar motiveringsplicht heeft geschonden, door de overtreding van [Onderneming A] niet direct aan haar hoogste moeder toe te rekenen terwijl zij de overtreding van [Onderneming G] wel aan de hoogste moeder van [Onderneming G] ( [Vennootschap G2] ) heeft toegerekend. In het primaire besluit is de overtreding van [Vennootschap A2] toegerekend aan (thans) [Vennootschap A1] , alsmede aan haar directe aandeelhouder [Vennootschap A2] (voorheen [Vennootschap A1] ) en de aandeelhouder van laatstgenoemde, [Vennootschap A3] Op 20 november 2014 heeft ACM naar aanleiding van een aanvullend rapport een tweetal nieuwe besluiten genomen (de besluiten Meel II) over de (mede)toerekening van de overtreding van [Vennootschap A2] In de besluiten Meel II is de overtreding van [Vennootschap A2] mede-toegerekend aan diverse rechtspersonen binnen twee
“private equity”
-ondernemingen, hier aan te duiden als [Onderneming R] en [Onderneming S] . ACM heeft bij de besluiten Meel II boetes opgelegd aan deze rechtspersonen.
11.1.2	Volgens [Onderneming G] heeft deze ‘hersteloperatie’ de ongelijke behandeling van [Onderneming G] en [Onderneming A] niet gecorrigeerd. Dat in eerste instantie geen toerekening aan [Onderneming R] en [Onderneming S] heeft plaatsgevonden vanwege de complexiteit van de
governance
-structuur van
private equity
-partijen en de onzekerheid omtrent de mogelijkheid om toe te rekenen aan
private equity-
moeders, is ongeloofwaardig, aldus [Onderneming G] . De hersteloperatie is voorts niet geslaagd. De aanpak van ACM is opnieuw discriminatoir, omdat zij ten aanzien van [Onderneming R] en [Onderneming S] geen rekening heeft gehouden met de cijfers en zeggenschapsstructuren zoals die bestonden in 2009, terwijl dit voor de adressaten van het oorspronkelijke rapport wel is gedaan. Daarbij heeft ACM ten aanzien van [Onderneming S] en [Onderneming R] een surrealistisch laag en discriminatoir boetemaximum gehanteerd, doordat bij hen de omzet van gecontroleerde dochterondernemingen niet wordt meegenomen in de berekening van het boetemaximum. Had ACM dit wel gedaan, dan zou het voor hen geldende boetemaximum volgens [Onderneming G] veel hoger zijn. Dat
private equity
-partijen deelnemingen hebben in verschillende sectoren, vormt volgens [Onderneming G] geen basis om de daarmee gegenereerde omzet ten behoeve van het boetemaximum buiten beschouwing te laten. Waar een moedermaatschappij haar omzet genereert is niet relevant. De aanpak van ACM is en blijft daarom onjuist en discriminatoir, ook voor wat betreft de wijze waarop de moedermaatschappijen van [Onderneming G] en [Onderneming A] zijn betrokken bij de analyse van de draagkracht van de ondernemingen.
11.1.3	Dat [Onderneming G] haar argumenten op dit punt via een bezwaar tegen de boete van [Onderneming A] naar voren had moeten brengen, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, is volgens [Onderneming G] onnavolgbaar. De handelwijze van ACM maakt de (handhaving van de) boeteoplegging aan [Vennootschap G2] willekeurig. [Onderneming G] had geen andere procesrechtelijke weg kunnen bewandelen op dit punt. [Onderneming G] beoogt niet dat de boete van [Onderneming A] wordt verhoogd. De ongelijke behandeling kan alleen worden hersteld door de toerekening ten aanzien van [Vennootschap G2] te vernietigen en de gevolgen van de boete voor de continuïteit van [Onderneming G] te beoordelen zonder daarbij enige rekening te houden met de draagkracht van haar moederondernemingen, aldus [Onderneming G] . Ten slotte betoogt [Onderneming G] dat de handelwijze van ACM een grote en ongerechtvaardigde impact heeft gehad op de marktverhoudingen.
Standpunt ACM
11.2.1	ACM stelt voorop dat de hoogte van de aan [Onderneming A] opgelegde boete in het hoger beroep van [Onderneming G] geen rol kan spelen. Van een discriminatoire situatie tussen [Onderneming G] en [Onderneming A] is voorts geen sprake. Volgens ACM is het betoog van [Onderneming G] gebaseerd op de aanname dat er sprake is van gelijke gevallen. Deze aanname is onjuist, aldus ACM. De gevallen van [Onderneming G] en [Onderneming A] waren en zijn niet op één lijn te stellen.
11.2.2	Nu de feiten in de besluiten Meel II zijn vastgesteld, kan volgens ACM een vergelijking worden gemaakt tussen het geval van [Onderneming G] en het geval van [Onderneming A] . Die vergelijking laat zien dat op geen enkel moment sprake is geweest van gelijke gevallen, aldus ACM. Terwijl aan het einde van het onderzoek in 2009 ten aanzien van [Onderneming G] duidelijk was aan welke vennootschappen haar overtreding kon worden toegerekend [Vennootschap G2] en [Vennootschap G1] ) was dat voor [Onderneming A] slechts voor een deel ( [Vennootschap A1] , [Vennootschap A2] en [Vennootschap A3] ) duidelijk. Er was meer tijd en onderzoek nodig om te beoordelen of de overtreding van [Onderneming A] ook nog kon worden toegerekend aan de uiteindelijke aandeelhouders, zijnde een aantal investeringsmaatschappijen. Dit was geen kwestie van toerekening conform de regel ten aanzien van 100%-aandeelhouders, zoals wel het geval was bij de andere betrokken ondernemingen (waaronder [Onderneming G] ). Of er überhaupt aan zuivere investeringsmaatschappijen zou kunnen worden toegerekend was daarbij in 2009 nog niet duidelijk, zo betoogt ACM. De beslissing om dit aspect niet in het eerste rapport op te nemen betrof derhalve een zorgvuldige beslissing welke niet getuigt van willekeur. Ook maakt dit duidelijk dat de situatie van [Onderneming G] niet gelijk was aan die van [Onderneming A] . Mede naar aanleiding van het advies van de BAC is ACM op haar keuze teruggekomen, en heeft zij alsnog nader onderzoek verricht naar de mogelijkheid om de overtreding van [Vennootschap A2] ook mede aan de investeringsmaatschappijen toe te rekenen.
11.2.3	Zowel bij [Onderneming G] als bij [Onderneming A] heeft ACM – conform het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid – de overtreding van de betrokken ondernemingen toegerekend aan de entiteiten die daarvoor verantwoordelijkheid dragen. In het geval van [Onderneming G] heeft ACM aan de hand van een weerlegbaar rechtsvermoeden en een reeks van omstandigheden kunnen aantonen dat [Vennootschap G2] beslissende invloed uitoefent op [Vennootschap G1] Bij [Onderneming A] heeft ACM echter onderzoek moeten doen naar de gehele [Onderneming A] -groep in Nederland en het buitenland om uit te kunnen maken of de investeringsmaatschappijen samen met [Onderneming A] een economische eenheid vormden (en dus dat die investeringsmaatschappijen beslissende invloed op het gedrag van [Vennootschap A2] hadden), omdat het vermoeden van beslissende invloed niet opging ten opzichte van deze hoogste aandeelhouders. Bij [Onderneming A] was voorts op 25 november 2004 sprake van een wijziging van zeggenschap tussen [Onderneming S] en [Onderneming R] , waardoor ACM voor ieder van de twee investeringsmaatschappijen het geheel van economische, organisatorische en juridische banden tussen de verschillende rechtspersonen in kaart heeft moeten brengen. Hierbij speelden voorts minderheidsbelangen en aandelenpakketten, die in een aantal gevallen over meerdere entiteiten waren verspreid. Bij dit alles komt nog, zo betoogt ACM, dat de jurisprudentie over de toerekeningsleer sinds het oorspronkelijke rapport verder is uitgekristalliseerd, onder meer op het punt van het tegenbewijs om het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Deze kwesties deden zich bij [Onderneming G] niet voor.
11.2.4	De Awb, de Mw en het Europees recht vereisen volgens ACM niet dat zij de (mede)toerekening van een overtreding aan alle verantwoordelijke personen in één keer uit dient te voeren. Uit die wetgeving volgt voorts dat ACM een bepaalde discretionaire ruimte heeft bij de beoordeling van (mede)toerekening. Het later toesturen van een aanvullend rapport is daarbij in overeenstemming met de uitspraak van het College van 17 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR6034 (Carglass). Inherent aan het heroverwegingsproces is dat ACM in de bezwaarfase op bepaalde keuzes mag terugkomen. Volgens ACM geldt dit ook voor een aanvullend rapport over de toerekening.
11.2.5	Ook bij de boeteoplegging is volgens ACM geen sprake van gelijke gevallen of willekeur. Van gelijke gevallen is al geen sprake, nu [Onderneming S] en [Onderneming R] niet in het rapport van 2009 maar in een aanvullend rapport zijn aangeschreven. Daarnaast heeft ACM zowel ten aanzien van [Onderneming G] , als ten aanzien van [Onderneming A] en haar moeders, dezelfde boetesystematiek gevolgd. Het gegeven dat [Onderneming S] en [Onderneming R] niet in het rapport van 2009 konden worden aangeschreven, brengt met zich mee dat met hun financiële positie bij het bepalen van het wettelijk boetemaximum van [Onderneming A] geen rekening kon worden gehouden. De veronderstelling van [Onderneming G] dat [Onderneming A] als dit wel was gebeurd een hogere boete opgelegd zou hebben gekregen, is daarbij onjuist. Omdat [Onderneming R] en [Onderneming S] investeringsmaatschappijen zijn, is het maar de vraag in hoeverre de totale omzet van beide maatschappijen een rol had kunnen spelen, nu dit niet een representatieve afspiegeling hoeft te vormen van de economische positie van de onderneming [Onderneming A] . Evenzeer geldt dit volgens ACM voor de rol die [Onderneming R] had kunnen spelen bij het hardheidsverzoek van [Onderneming A] .
11.2.6	Ten slotte betoogt ACM dat van een ongerechtvaardigde verstoring van de marktomstandigheden als gevolg van de boetes geen sprake is. De boetes van ACM verstoren in zekere zin de normale marktwerking, maar die verstoring wordt gerechtvaardigd door de inbreuk die wordt beboet. Van een ongerechtvaardigde verstoring als gevolg van het hardheidsbeleid is evenmin sprake. ACM matigt na honorering van een hardheidsverzoek slechts tot het punt waarop een faillissement niet aannemelijk is. Van een te beperkte beboeting als gevolg van het hardheidsbeleid kan daarom niet worden gesproken, aldus ACM.
Beoordeling door het College
11.3.1	Het College stelt vast dat [Onderneming G] niet betwist dat [Vennootschap G2] beslissende invloed uitoefent op [Vennootschap G1] , als gevolg waarvan ACM de overtreding van [Vennootschap G1] aan [Vennootschap G2] kon toerekenen. [Onderneming G] betoogt slechts dat de toerekening dient te worden vernietigd wegens ongelijke behandeling ten opzichte van (de moedermaatschappijen van) [Onderneming A] .
11.3.2	Naar het oordeel van het College heeft ACM met haar handelwijze met betrekking tot de toerekening aan de moedermaatschappijen van [Vennootschap G1] en [Vennootschap A2] (thans [Vennootschap A1] ) niet in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Zoals volgt uit de uitspraak van het College van 17 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR6034 (Carglass) kunnen zich in de bezwaarfase omstandigheden voordoen, waarbij het naar aanleiding van een bezwaar aanvullen van een boeterapport toelaatbaar en zelfs geboden geacht moet worden. ACM kon de in de bezwaarfase gesignaleerde ongelijke behandeling in de toerekening dan ook ongedaan maken door een aanvullend rapport toe te zenden aan [Onderneming S] en [Onderneming R] , en ten aanzien van deze beide ondernemingen boetebesluiten te nemen. ACM heeft ten aanzien van de moedermaatschappijen van [Vennootschap A2] toepassing gegeven aan hetzelfde beoordelingskader als ten aanzien van de moedermaatschappijen van [Vennootschap G1] , nu zij in beide gevallen heeft onderzocht of de moedermaatschappijen een economische eenheid en derhalve een enkele onderneming vormden met de dochtermaatschappij die betrokken was bij de overtreding. Aangezien binnen de [Onderneming A] -groep sprake was van andersoortige aandeelhoudersverhoudingen dan binnen de [Onderneming G] -groep, waardoor niet in alle gevallen toepassing kon worden gegeven aan het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed, kunnen [Onderneming G] en [Onderneming A] niet worden beschouwd als gelijke gevallen.
11.3.3	Ook ten aanzien van de boeteoplegging heeft ACM niet in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Blijkens de besluiten Meel II heeft ACM de boete en het wettelijk maximum voor [Onderneming S] en [Onderneming R] op eenzelfde wijze vastgesteld als zij heeft gedaan ten aanzien van [Onderneming G] , namelijk conform de systematiek van de Mededingingswet en de Boetecode. Dat als gevolg hiervan een ander boekjaar van toepassing is voor de bepaling van het boetemaximum, maakt dit niet anders. Artikel 57 (oud), eerste lid, van de Mw bepaalt immers dat het boetemaximum wordt vastgesteld op maximaal 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Aangezien de besluiten Meel II in 2014 zijn genomen, was ACM gehouden de omzet van het jaar 2013 te hanteren als basis voor het vaststellen van de boetemaxima voor [Onderneming S] en [Onderneming R] .
11.3.4	Ten slotte overweegt het College dat de relatieve hoogte van [Onderneming G] ’ boete in verhouding tot de boete van [Onderneming A] evenmin aanleiding geeft tot matiging. [Onderneming G] ’ boete is naar verhouding hoog, omdat een viertal boetes (van [Onderneming A] , [Onderneming F] , [Onderneming C] en [Onderneming B] ) is verlaagd op grond van de individuele omstandigheden van die ondernemingen. Deze individuele omstandigheden – bestaand uit geslaagde clementie- en hardheidsverzoeken – kunnen [Onderneming G] echter niet baten, nu deze omstandigheden zich in het geval van [Onderneming G] niet voordoen. Van een ongerechtvaardigde verstoring van de concurrentie als gevolg van de opgelegde boetes is dan ook geen sprake.
11.3.5	[Onderneming G] ’ achtste hogerberoepsgrond slaagt niet.
12
Draagkracht
Standpunt [Onderneming G]
12.1.1	[Onderneming G] betoogt dat de rechtbank een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft toegepast, en heeft miskend dat het door [Onderneming G] ingediende verzoek om boeteverlaging wegens het onvermogen van [Onderneming G] om de boete te betalen (het hardheidsverzoek) door ACM had moeten worden toegekend. Volgens [Onderneming G] blijkt uit de in de aangevallen uitspraak gebruikte bewoordingen dat de rechtbank ten onrechte een marginale toets heeft toegepast ten aanzien van de beoordeling door ACM of de boeteoplegging een faillissement van [Onderneming G] waarschijnlijk maakt. Uit de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van het College van 1 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN6911, blijkt volgens [Onderneming G] niet dat het de rechter is toegestaan slechts een marginale toets uit te voeren van de draagkracht van de onderneming. De rechtbank heeft als gevolg van haar terughoudende opstelling een onvolledige toetsing verricht ten aanzien van de evenredigheid van de boete van [Onderneming G] .
12.1.2	Voorts betoogt [Onderneming G] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ACM niet gehouden was hoor en wederhoor toe te passen in het kader van de beoordeling van het hardheidsverzoek. Zeker bij een (abusievelijk toegepaste) marginale toets is een adequate toetsing van de door ACM gevolgde procedure essentieel. De procedure voldeed volgens [Onderneming G] niet aan de vereisten, aangezien zij (ondanks herhaalde verzoeken daartoe) geen reactie van ACM heeft ontvangen op het op 30 januari 2012 door [Onderneming G] aan ACM overgelegde verslag van accountantskantoor [Onderneming V] , waarin kritiek wordt geuit op de onderzoeksmethode en resultaten van het conceptrapport van de externe adviseur van ACM. Dit verslag van [Onderneming V] bevatte onder meer additionele feiten, waaronder meer recente financiële cijfers. De weigering van ACM om hierop te reageren is mede in het licht van artikel 6 van het EVRM onacceptabel, aldus [Onderneming G] .
12.1.3	Volgens [Onderneming G] heeft zij haar hardheidsverzoek adequaat onderbouwd, en heeft zij de argumenten van de anders concluderende adviseur van ACM (Grant Thornton) voldoende weerlegd. Zoals onder meer blijkt uit de rapporten van [Onderneming V] van 9 september 2011 en 30 januari 2012 kan de boete noch door [Vennootschap G1] , noch door [Vennootschap G2] worden gedragen. [Onderneming G] heeft nooit een definitieve versie ontvangen van het conceptrapport van Grant Thornton dat bij brief van 3 januari 2012 aan haar is toegezonden, en heeft nooit een reactie ontvangen op het [Onderneming V] -rapport van 30 januari 2012. Als gevolg hiervan is ACM uitgegaan van verkeerde aannames. Uit het Grant Thornton-rapport blijkt dat de boete door [Vennootschap G2] (geconsolideerd) gedragen zou kunnen worden. Grant Thornton baseert deze conclusie onder meer op de mogelijkheid van financiële assistentie van de vennootschap [Vennootschap G4] . Volgens ACM is dit argument echter geen dragend onderdeel van het oordeel dat [Vennootschap G1] en [Vennootschap G2] de boete kunnen dragen. Hieruit volgt volgens [Onderneming G] dat ACM enkel leunt op de conclusie van Grant Thornton dat [Onderneming G] en [Vennootschap G2] de boete zelfstandig kunnen dragen. Dit standpunt is echter afdoende weerlegd door [Onderneming G] , zo betoogt zij. De rechtbank heeft de argumenten van [Onderneming G] ten aanzien van het hardheidsverzoek niet volledig (en inhoudelijk) beoordeeld, aangezien de kritiek van [Onderneming G] op het oordeel van de accountant veel meer omvatte dan alleen de door [Onderneming A] ingediende tuchtklacht. [Onderneming G] verzoekt het College de evenredigheid van de boete alsnog adequaat te wegen in het licht van de door haar en [Onderneming V] aangevoerde argumenten.
Standpunt ACM
12.2.1	ACM betoogt dat zij een zekere vrijheid heeft om binnen de in artikel 57 (oud) van de Mw neergelegde grenzen ter zake van de hoogte van de boete beleid te formuleren om zo een doeltreffende en doelmatige opsporing en afhandeling van zaken mogelijk te maken. Van deze ruimte heeft ACM gebruikgemaakt om beleid te formuleren ten behoeve van de – volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 57 van de Mw vereiste – beoordeling van de vraag of de boeteoplegging een faillissement waarschijnlijk maakt. Hoewel de rechter in beginsel de hoogte van de opgelegde boete vol dient te toetsen, past bij de toetsing van ACM’s hardheidsbeleid een terughoudende beoordeling van de wijze waarop ACM van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Er is dan ook geen sprake van een onvolledige toetsing door de rechtbank, zo betoogt ACM.
12.2.2	ACM stelt dat zij [Onderneming G] naar aanleiding van het door Grant Thornton opgestelde conceptrapport bij brief van 3 januari 2012 in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze in te dienen op de in dit rapport gegeven analyse. Zij betoogt dat [Onderneming G] – los van de vraag of hoor en wederhoor vereist is in deze situatie – zich met het indienen van haar zienswijze voldoende heeft kunnen uitlaten over de beoordeling van haar financiële gegevens. Van een schending van haar recht op hoor en wederhoor is dan ook geen sprake. Daarnaast heeft ACM wel degelijk gereageerd op het door [Onderneming G] overgelegde rapport. Volgens ACM blijkt uit het bestreden besluit dat ACM de zienswijze van [Onderneming G] heeft meegenomen bij de beoordeling van het hardheidsverzoek in de bezwaarfase. Daarnaast heeft ACM ter zitting bij de rechtbank op 23 april 2013 een nadere toelichting gegeven op de onderzoeksmethode en de resultaten uit het conceptrapport van Grant Thornton.
12.2.3	Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van het hardheidsverzoek stelt ACM dat zij de financiële positie van ondernemingen in twee stappen beoordeelt. Allereerst analyseert zij de invloed van de boete op de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming. Vervolgens beziet zij of er andere factoren zijn die de draagkracht van de onderneming beïnvloeden. In lijn met deze benadering heeft ACM aan Grant Thornton verzocht om de financiële positie van [Onderneming G] en [Vennootschap G2] te analyseren en te bezien of de opgelegde boete van € 12.928.000,-- al dan niet in combinatie met een betalingsregeling door hen te dragen is. Op basis van de door ACM en [Onderneming G] beschikbaar gestelde gegevens is Grant Thornton tot de conclusie gekomen dat, gezien de solvabiliteitspositie van de groep [Vennootschap G2] , het niet aannemelijk is dat de boete zal leiden tot het faillissement van de vennootschap. Ook de liquiditeit – in de vorm van de
current ratio
– komt volgens Grant Thornton niet onder de normwaarde, ook niet indien [Onderneming G] ’ kredietfaciliteit van € 25.000.000,-- niet zou worden verlengd. Hieruit volgt volgens ACM dat sprake is van een levensvatbare onderneming, waardoor [Onderneming G] (indien nodig) financiering zou kunnen aantrekken om de boete te kunnen betalen.
12.2.4	ACM erkent dat het conceptrapport abusievelijk niet definitief is gemaakt. De zienswijze van [Onderneming G] gaf echter geen aanleiding om het rapport te wijzigen, waardoor dit als de definitieve versie kan worden beschouwd. Daarbij is de zienswijze wel meegenomen in het bestreden besluit. Volgens ACM heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de boete tot het faillissement van [Onderneming G] dan wel [Vennootschap G2] zal leiden.
Beoordeling door het College
12.3.1	Ten aanzien van de rechterlijke toetsing van hardheidsverzoeken overweegt het College als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, volgt dat een bestuursorgaan, indien zij bij het opleggen van een boete rekening houdt met de draagkracht van de overtreder, daarbij acht dient te slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht.
12.3.2	Op grond van het hardheidsbeleid van ACM speelt de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken. Dat dit het geval is, dient de onderneming met recente en controleerbare financiële gegevens te onderbouwen. Die gegevens dienen voorzien te zijn van een accountantsverklaring. Het uitgangspunt bij de beoordeling is in beginsel de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming, maar ook andere factoren kunnen in aanmerking worden genomen. Bij gebreke van voldoende onderbouwing kan ACM niet beoordelen of de onderneming inderdaad waarschijnlijk failliet gaat als gevolg van de boete, noch bij welke boete een faillissement niet langer waarschijnlijk is; als de onderneming haar hardheidsverzoek onvoldoende onderbouwt, gaat ACM aan dat verzoek voorbij. Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 1 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN6911, acht het College dit beleid niet onredelijk.
12.3.3	Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter, zoals uiteengezet onder punt 10.3.3, zonder terughoudendheid toetst of ACM zich bij het vaststellen van de boete in het concrete geval voldoende rekenschap heeft gegeven van de draagkracht van de overtreder. Van een terughoudende toetsing van de door ACM uitgevoerde draagkrachtbeoordeling is dan ook geen sprake. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank dit beoordelingskader niet miskend.
12.3.4	Van een schending van het recht van hoor en wederhoor is naar het oordeel van het College geen sprake. ACM wijst er terecht op dat [Onderneming G] in de gelegenheid is gesteld om haar zienswijze te geven op het Grant Thornton-rapport. Dat ACM daarnaast nog apart – anders dan door middel van het bestreden besluit – had moeten reageren op het bij de zienswijze van [Onderneming G] meegezonden [Onderneming V] -rapport van 30 januari 2012, wordt niet door het College gevolgd. Dat het Grant Thornton-rapport (abusievelijk) niet is gefinaliseerd, maakt niet dat ACM dit rapport niet in haar beoordeling had mogen betrekken.
12.3.5	Met betrekking tot de inhoudelijke argumenten van [Onderneming G] ten aanzien van de beoordeling van het hardheidsverzoek overweegt het College als volgt. Uit het Grant Thornton-rapport blijkt dat de solvabiliteit en de liquiditeit van de [Vennootschap G2] -groep op een acceptabel niveau blijven, rekening houdend met de volledige boete van € 12.928.000,--. In het [Onderneming V] -rapport van 30 januari 2012 wordt een aantal argumenten aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat deze analyse onjuist is.
12.3.6	Het College stelt vast dat het eerste gedeelte van het [Onderneming V] -rapport betrekking heeft op de positie van de vennootschap [Vennootschap G4] , en de (on)mogelijkheid dat deze vennootschap [Onderneming G] en/of [Vennootschap G2] financieel steunt ten behoeve van de betaling van de boete. Aangezien ACM heeft geoordeeld dat [Onderneming G] en [Vennootschap G2] zonder interventie van [Vennootschap G4] de boete kunnen dragen, kan aan deze argumenten voorbij worden gegaan. Ook de andere door [Onderneming V] aangevoerde argumenten doen naar het oordeel van het College niet af aan de juistheid van het Grant Thornton-rapport. Dat de solvabiliteit van [Vennootschap G1] onvoldoende is om boeking van een reservering van de totale boete op te vangen, is niet van belang, nu [Vennootschap G1] geconsolideerd wordt in de [Vennootschap G2] -groep en zij de boete tezamen met [Vennootschap G2] kan dragen. De door [Onderneming V] aangevoerde omstandigheden met betrekking tot de bankrelaties van de [Vennootschap G2] -groep maken naar het oordeel van het College niet dat ACM niet mocht uitgaan van de
current ratio geschoond
. De overige door [Onderneming V] aangevoerde argumenten overtuigen evenmin, en leiden niet tot de conclusie dat Grant Thornton een ontoereikende analyse heeft uitgevoerd.
12.3.7	ACM heeft naar het oordeel van het College terecht geconcludeerd dat een boete van € 12.928.000,-- het faillissement van de ondernemingen [Vennootschap G1] en [Vennootschap G2] niet waarschijnlijk maakt. Aangezien de financiële situatie van [Onderneming G] sindsdien – zoals blijkt uit hetgeen ter zitting is verhandeld – niet is verslechterd, bestaat ook voor het overige geen aanleiding voor een verdere matiging van de boete vanwege een gebrek aan draagkracht.
12.3.8	[Onderneming G] ’ negende hogerberoepsgrond slaagt niet.
13
Conclusie
Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
14
Proceskosten en griffierecht
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2016.
w.g. W.A.J. van Lierop					w.g. A.N. Vroege