ECLI:NL:GHDHA:2016:1984
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer	: 200.177.854/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/09/274225 / HA ZA 06-3346
arrest in het incident d.d. 28 juni 2016
inzake
[de man] ,
wonende te Waddinxveen,
appellant, tevens eiser in het incident,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. A.J.G. Jukema te Bergschenhoek,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident,
hierna te noemen de vrouw,
advocaat: mr. J.P. Verhaar-Kok te Alphen aan den Rijn.
Het geding
De man is bij exploot van 25 juni 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 20 juli 2011, 8 augustus 2012, 12 december 2012, 17 september 2014 en 6 mei 2015 van de rechtbank Den Haag, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
Bij memorie van grieven heeft de man een incidentele vordering, strekkende tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 6 mei 2015, hierna in het kader van dit incident te noemen: het bestreden vonnis, ingesteld.
De vrouw heeft een conclusie van antwoord in het incident genomen.
De vrouw heeft haar procesdossier overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
Beoordeling van de incidentele vordering
1. De man vordert dat het hof bij (tussen)arrest de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis voor de duur van de procedure in hoger beroep schorst, totdat het door het hof te wijzen arrest in kracht van gewijsde is gegaan, met veroordeling van de vrouw in het kosten van het incident.
2. De vrouw concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn vordering in het incident dan wel tot afwijzing van zijn vordering, met veroordeling van de man in de kosten van dit incident.
3. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 424.655,50. Dit bedrag dient te worden betaald in acht jaarlijkse termijnen, waarvan de eerste termijn ad € 74.655,50 uiterlijk op 1 september 2015 moet zijn betaald. De volgende zeven opeenvolgende jaartermijnen van elk € 50.000,- dienen steeds uiterlijk op 1 september van het betreffende jaar te zijn voldaan, te beginnen op 1 september 2016. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4. De betalingsverplichting, waartoe de man in het bestreden vonnis is veroordeeld, betreft kort gezegd een verplichting voortvloeiend uit de afwikkeling van een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden en verdeling van enkele gemeenschappelijke zaken van partijen. Het leeuwendeel van het door de man te betalen bedrag wordt gevormd door een verrekeningsverplichting terzake de waarde van de door de man gehouden aandelen in [naam] B.V. (hierna: [de B.V.] ), te weten een bedrag van € 441.500,-.
5. Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering voert de man het volgende aan. De man stelt dat de verrekenvordering van de vrouw ter zake [de B.V.] niet het beloop heeft van € 441.500,- doch hooguit een bedrag van om en nabij € 62.531,25; hij is van mening dat hij niet gehouden is om de waarde van de aandelen [de B.V.] met de vrouw te verrekenen doch de in deze vennootschap opgepotte winsten. Op genoemd bedrag moeten nog enige vorderingen van de man in mindering worden gebracht. Voor de onderbouwing hiervan verwijst de man naar de door hem geformuleerde grieven. De eerste termijn van € 74.655,50 is door hem voldaan. Door hem is dus een hoger bedrag voldaan dan het bedrag dat hij naar zijn inschatting aan de vrouw in het kader van de verrekening in totaal verschuldigd is.
De man heeft er belang bij dat de uitvoerbaarheid wordt geschorst, aangezien hij uiterlijk op 1 september 2016 weer een bedrag van € 50.000,- aan de vrouw dient te voldoen en de procedure in hoger beroep niet vóór deze datum geëindigd zal zijn. Er zal een aanzienlijk restitutierisico ontstaan, aangezien de vrouw geen enkel verhaal biedt en bovendien de door de man betaalde gelden door haar aan het verhaal van de vorderingen van de man kunnen worden onttrokken voor zover zij deze gelden intussen niet reeds heeft verbruikt.
6. De vrouw verweert zich tegen de incidentele vordering van de man. Zij stelt dat zijn vordering niet voldoet aan de stringente eisen die artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan een dergelijke vordering stelt, onder verwijzing naar de maatstaven die hiervoor in de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn gegeven. De vrouw betwist dat er een aanzienlijk restitutierisico zou ontstaan en dat zij geen enkel verhaal zou bieden. Tot slot wijst zij er nog op dat de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de procedure nodeloos rekt door veelvuldig uitstel te vragen.
7. Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op de voet van artikel 351 Rv. geldt in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688) het volgende:
(I)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging.
(II)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
(III)	Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing. Dit kan anders zijn indien het bestreden vonnis, waarvan beroep is ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(IV) 	Indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(V) 	Indien in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (IV) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (I)-(III) vermelde.
8. Uit het bestreden vonnis blijkt dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in eerste aanleg onderwerp van debat is geweest. De man heeft in eerste aanleg verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, daar hij toen reeds voornemens was appel in te stellen. De rechtbank heeft het verzoek van de man niet ingewilligd en heeft daarbij het volgende overwogen:
“Echter, het enkele feit dat de man het niet eens is met de verrekeningsverplichting zoals die door de rechtbank is vastgesteld, is onvoldoende om zijn verzoek het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren te honoreren. De rechtbank tekent wel aan dat niet valt uit te sluiten dat in appel een (deels) andere beslissing wordt gegeven. Voorkomen dient te worden dat door executie van het onderhavige vonnis de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Derhalve zal de rechtbank, zoals reeds ter comparitie is besproken, de man veroordelen tot betaling in termijnen. Daarmee wordt enerzijds het risico op acute financiële problemen aan de zijde van de man verkleind hangende het appel en wordt anderzijds voldoende rekening gehouden met het belang van de vrouw na 10 jaar eindelijk over (een deel van) het haar toekomende bedrag te kunnen beschikken.”
9. Nu de rechtbank een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaar verklaring bij voorraad, lag het – gelet op voormelde jurisprudentie – op de weg van de man feiten en omstandigheden te stellen die bij de beslissing van de rechtbank niet in aanmerking zijn genomen, doordat zij zich eerst na de uitspraak van de rechtbank hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
10. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn door de man niet gesteld. Het enige mogelijk nieuwe feit dat de man aan zijn vordering ten grondslag legt is het restitutierisico en de – door de vrouw betwiste - stelling dat zij geen enkel verhaal zou bieden bij een andersluidend oordeel in hoger beroep. Nog daargelaten dat de man deze stelling niet onderbouwt,  is niet gesteld noch gebleken dat het hier een omstandigheid in de financiële situatie van de vrouw betreft die zich eerst na de uitspraak van de rechtbank heeft voorgedaan.
11. Het hof zal de incidentele vordering dan ook afwijzen. De man zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
Beslissing in het incident
Het hof:
wijst de incidentele vordering af;
veroordeelt de man in de kosten van het incident, aan de zijde van de vrouw begroot op € 894,-;
verwijst de zaak voor de hoofdzaak naar de rol van 23 augustus 2016 voor de memorie van antwoord aan de zijde van de vrouw.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Warnaar, J.A. van Kempen en P.B. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.