ECLI:NL:GHSHE:2013:600
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.105.374/01
arrest van 12 februari 2013
in de zaak van
[appellant]
, h.o.d.n.
[tegel en -natuursteenwerken] Tegel en-  Natuursteenwerken,
wonende en zaakdoende [woon en- zaaksplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J. Smolders,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B. Steeghs,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 april 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen tussenvonnis van 29 juni 2011 en eindvonnis van 1 februari 2012  tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 232916 / HAZA 11- 552)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven met doorgenummerde producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering, althans hem die te ontzeggen en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na dagtekening arrest alsook vermeerderd met nakosten als nader omschreven.
2.2.
Bij memorie van antwoord met doorgenummerde productie heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [appellant] ontbreken van het eindvonnis de even pagina’s.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
In 2010 heeft [geïntimeerde] zijn badkamer laten verbouwen door inschakeling
van onder meer een schilder, timmerman, elektricien, stukadoor, loodgieter en [appellant]
(h.o.d.n. " [tegel en -natuursteenwerken] Tegel en Natuursteenwerken"). De totale kosten
zouden circa € 20.000,= zijn.
4.1.2.1	De door [geïntimeerde] geaccepteerde offerte van 9 juni 2010 van [appellant]
houdt in:
"
Voorbereiding nissen frezen en jollyhoeken zagen onder regie per uur  		€ 55,--
Vloer aanstorten en vloerverwarming egaliseren 				€ 175,--
Wandtegels 30/60 plaatsen 21 m2 á € 29,50					€ 619,50
Vloertegels 60/60 plaatsen 4,75m2 á € 26,50					€ 125,88
Tarieven incl materialen excl BTW
Ombouw en sloopwerkzaamheden voor derden
. "
4.1.2.2.	Voorafgaand aan de offerte heeft [appellant] aan [geïntimeerde] per email het navolgende bericht:
“Beste [roepnaam van geintimeerde] , indien mogelijk graag dit machinaal door iemand professioneel gedaan kan worden. Als je daar iemand voor kan vinden, want het komt nl. niet vaak voor (…)”
4.1.3.	De (levering van) de wand- en vloertegels en de vloerverwarming zelf zijn niet
inbegrepen in de offerte.
4.1.4.	[appellant] heeft voor zijn werkzaamheden op 21 september 2010 een factuur van
€ 1.698,60 inclusief BTW gezonden, die door [geïntimeerde] is voldaan op 28
september 2010. [geïntimeerde] heeft hierbij als betalingskenmerk vermeld “
NOTA TEGELZETTEN OKTOBER. DANK
”
4.1.5.
Bij brief van 13 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] , voor zover
hier van belang, bericht:
"(. .
.) Inzake het tegelwerk is tijdens het schoonmaken van de doucheruimte afgelopen
weekend duidelijk geworden dat er enkele zaken nog niet naar behoren waren. Los van de
keren dat er gerepareerd moest worden voor en door derden.
Voor deze laatste zaken heb ik gekozen om ter plaatse te markeren en te omschrijven.
Vanavond heb ik geconstateerd dat slecht op een paar punten van de aangegeven punten is
afgewerkt.
Het gaat hier om stukjes die van de tegel zijn gesprongen op plint en langs de rand en om de
schuin geplaatste en beschadigde tegel van de donkere soort. Deze laatste reparatie werd
uitgevoerd in opdracht [opdrachtgever] vanwege een slecht doorboorde tegel. De voeg / tegel is
nu scheef en het tegeldeel erboven is beschadigd ( ... ).
De beschadigingen van tegels op het inbouwreservoir bleken met wit vulmiddel te zijn
gecamoufleerd, een en ander geeft aan dat ook de maker vond dat dit niet zo kon.
Verder is voor de tweede keer het voegwerk aan de bovenzijde van het reservoir
gerepareerd. Het kan zijn bouwvocht , het kan wat anders zijn, derhalve bij deze de
vermelding.
Voor wat de eerder door ons opgegeven beschadigingen aan tegels welke wij hersteld willen
zien zeg ik dat we alleen de in het oog springende plaatsen gerepareerd hebben willen. Deze
waren aangegeven.
Hiervoor wil ik tot en met aankomende vrijdag 15 oktober, zoals eerder overeengekomen de
einddatum de gelegenheid geven.
Tot slot heb ik aan [roepnaam] doorgegeven wat het schadebedrag, exclusief montage, voor de
door U beschadigde kraan en kraal/uitloop is. Dit bedrag zou ik graag overgemaakt zien op
( ... ) Deze delen zijn besteld bij de leverancier en hebben een levertijd van ca. 4 weken ( ... ).
Ter verduidelijking stel ik U aansprakelijk voor de schade aan kranen en de nog uit te
voeren correctiewerkzaamheden. ( ...).
4.1.6.
Namens [appellant] is in reactie hierop bij brief van 15 oktober 2010 aan [geïntimeerde]
bericht:
"
Cliënt heeft reeds diverse herstelwerkzaamheden verricht aan de tegels. Het probleem is
dat deze door u bij derden bestede tegels zeer delicaat zijn en moeilijk te verwerken zijn. Bij
het verrichten van herstelwerkzaamheden speelt derhalve een groot risico dat door deze
werkzaamheden andere tegels beschadigd raken. De door u aangegeven beschadigingen zijn
volgens cliënt dermate klein dar deze het nemen van dit risico van beschadigen niet
rechtvaardigen.
Met betrekking tot de kraan heeft u aangegeven dat hier krassen op zichtbaar zijn. Client
betwist dat eventuele krassen door zijn werkzaamheden zijn veroorzaakt. Verder lijkt het
geheel vervangen van de kraan zeer vergaand, terwijl aanwezige krassen mogelijk op een
andere wijze hersteld hadden kunnen worden
Samengevat is cliënt niet bereid de door u gestelde schade aan de kraan te vergoeden.
Tevens acht hij het niet verstandig herstelwerkzaamheden uit te voeren. ( ...).
4.1.7.
Bij brief van 2 november 2010 is namens [geïntimeerde] op grond van artikel 6:87
BW aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding en is aangekondigd dat door derden herstelwerkzaamheden zullen worden verricht, voor rekening van [appellant] .
4.1.8.
In opdracht van (de rechtsbijstandverzekeraar van) [geïntimeerde] heeft
Vloertechnisch Adviesbureau [vloertechnisch adviesbureau] (hierna [vloertechnisch adviesbureau] ) op 8
november 20l0 ter plaatse onderzoek gedaan naar het werk en hierover op 19
november 2010 schriftelijk gerapporteerd aan (de rechtsbijstandverzekeraar van)
[geïntimeerde] .
4.1.9.
[appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om
aanwezig te zijn bij het onderzoek ter plaatse door [vloertechnisch adviesbureau] . Wel heeft [appellant]
schriftelijk, bij brief van 3 november 2010 aan [vloertechnisch adviesbureau] , zijn
zienswijze op de discussie gegeven.
4.1.10.
[vloertechnisch adviesbureau] heeft in zijn rapport kanttekeningen geplaatst bij de verstekhoeken
(jolly-hoeken), beschadigingen aan tegels, gerafelde zaagkanten, niet gelijk lopende
voegen, niveauverschillen bij vloertegels en brede kitnaden. De conclusie luidt:
"
Het tegelwerk is in het algemeen niet volgens goed vakmanschap uitgevoerd. De gebreken
komen voor over het gehele oppervlak, waardoor partieel herstel niet mogelijk is. Het
tegelwerk in de gehele badkamer moet daarom worden vervangen. ( ...)”.
4.1.11.	Bij brief van 17 december 2010 is het rapport van [vloertechnisch adviesbureau] aan (de
adviseur van) [appellant] toegezonden, met de opmerking:
"(. .. )
Aangezien de heer [appellant] verschillende malen heeft aangegeven de gebreken niet
te zullen herstellen, zal cliënt de gebreken door een derde laten herstellen en de schade op
de heer [appellant] verhalen.
"
4.1.12.	[geïntimeerde] heeft door derden herstelwerkzaamheden laten uitvoeren. Bij brief
van 14 maart 2011 is [appellant] tot betaling van € 11.096,96 gesommeerd voor de desbetreffende herstelkosten en verdere schade. [appellant] heeft betaling geweigerd.
4.1.13.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat partijen een overeenkomst van aanneming hebben gesloten en dat [appellant] die overeenkomst gebrekkig heeft uitgevoerd, derhalve dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de plicht tot nakoming van de overeenkomst, alsmede dat [appellant] de kraan en kraanuitloop heeft beschadigd. Ter onderbouwing hiervan heeft [geïntimeerde] zich met name beroepen op het rapport van [vloertechnisch adviesbureau] . [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] hierdoor gehouden is de door [geïntimeerde] geleden gevolgschade en vervangingsschade te vergoeden. Deze schade bestaat uit diverse posten, die als volgt vallen te groeperen:
A. kosten van vervanging vloer- en wandtegels (materiaal en arbeid) (ad € 7.888,--);
B. kosten vloerverwarming (ad € 339,15);
C. kosten kraan (stelpost, inclusief uitloop) (ad  € 510,--);
D. kosten van tijdelijk verblijf elders (ad € 1.200,--);
E. kosten rapportage [vloertechnisch adviesbureau] (ad € 391,81) en
F. kosten buitengerechtelijke bijstand (ad € 768,--).
In totaal heeft [geïntimeerde] veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van €11.096,96, vermeerderd met wettelijke rente als aangegeven en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. [appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde.
4.1.14.
De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep vastgesteld dat geen oplevering heeft plaatsgevonden zodat geen sprake is van ontslag van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 7:758 lid 3 BW, en dat [appellant] tekort is geschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden, en van post A € 7.130,73, en van post D € 300,= toegewezen, alsook de posten E en F volledig toegewezen. De overige door [appellant] gevorderde bedragen zijn afgewezen. [appellant] is tevens als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld.
4.2.
Het staat ingevolge HR 19 december 2008, LJN BG 1682, de rechter in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Het hof zal om die reden beginnen met grief II.
4.3.1.
[appellant] betoogt in het kader van grief 2 dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het woord ‘dank’ op het bankafschrift. Hieruit blijkt - aldus [appellant] - dat sprake is geweest van een oplevering op 20 september 2010 en dat [geïntimeerde] tevreden was. Onduidelijk is welke tegels waren afgeplakt ten tijde van het door [geïntimeerde] plaatsen van het woord ‘dank’ bij het betalingskenmerk. [geïntimeerde] had foto’s moeten maken van de afgeplakte delen zodat duidelijk was welke tegels niet zichtbaar waren toen ’dank’ bij de betaling werd vermeld.
4.3.2.
[geïntimeerde] betwist dat er oplevering als bedoeld in artikel 7:758 BW heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft geen mededeling gedaan dat het werk gereed was om te worden opgeleverd. Dat geen sprake was van oplevering blijkt uit de e-mailcorrespondentie na het moment van betalen, 28 september 2010, waaronder de email van 5 oktober 2010. [appellant] heeft nadien ook nog werkzaamheden verricht en zich in zijn reactie van mr. [NAAM]. Het woord ’dank’ was bedoeld als positieve aansporing richting [appellant] om zijn werkzaamheden voort te zetten en niet meer dan dat. [geïntimeerde] ging er vanuit dat [appellant] zijn werkzaamheden conform de overeenkomst en naar tevredenheid van [geïntimeerde] zou afronden. [geïntimeerde] had een groot deel van het werk van [appellant] nog niet kunnen controleren omdat dit was afgeplakt, aldus [geïntimeerde] .
4.3.3.
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is in confesso dat de tussen hen gesloten overeenkomst een aannemingsovereenkomst is als geregeld in artikel 7: 750 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW). [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat op 20 september 2010 oplevering heeft plaatsgevonden, waarbij de tegels e.d. nog niet waren afgeplakt en dat [geïntimeerde] toen de oplevering heeft aanvaard met de woorden “
ik heb ‘t gezien, ik ben tevreden, ziet er perfect uit
”. Tevens heeft [appellant] betoogd dat [geïntimeerde] het werk toen heeft gekeurd en zonder voorbehoud aanvaard. [geïntimeerde] heeft dit stellig betwist, onder meer betogend dat er geen mededeling is gedaan dat het werk gereed was om te worden opgeleverd. Verder heeft [geïntimeerde] diverse e-mails overgelegd betrekking hebbend op de werkplanning (productie 24 en 25 horend bij de akte overlegging producties van 19 augustus 2011), waaruit onder meer blijkt van een ‘
opleveren
’ op 22 september 2010 (mail 13 augustus 2013) en
‘planning en nog te verrichten werkzaamheden’
en
‘verdere afwikkeling’
(mail 5 oktober 2010).
Gezien de stellige betwisting zal [appellant] dienen te bewijzen dat het tegelwerk op 20 september 2010 is opgeleverd, dat de tegels niet waren afgeplakt, dat de (gestelde) gebreken bij oplevering redelijkerwijs door [geïntimeerde] konden worden ontdekt en dat het tegelwerk vervaardigd door [appellant] door [geïntimeerde] zonder voorbehoud is aanvaard. Gezien de aard en omvang van de door [appellant] te verrichten werkzaamheden kon oplevering geschieden zelfs zonder op voorhand door [appellant] verstrekte expliciete mededeling, en dus ook doordat [appellant] op de dag zelf aangaf op 20 september 2010 te willen opleveren.
De enkele mededeling ‘
dank
’ als vermeld in het kader van het betalingskenmerk van de door [geïntimeerde] verrichte overboeking op 28 september 2010 is niet voldoende om [appellant] al voorshands in het bewijs geslaagd te achten.
In het kader van het getuigenverhoor acht het hof het overigens gewenst dat op voorhand door [geïntimeerde] door middel van een akte overlegging producties
haarscherpe
kleurenfoto’s of kleurenkopieën van de als productie 3 en 27 door [geïntimeerde] in eerste aanleg middels zwart-wit kopieën overgelegde foto’s, in het geding worden gebracht.
4.4. Om redenen van proceseconomie zal het hof alvast de grieven behandelen die onafhankelijk van het resultaat van de uitvoering van de bewijsopdracht al kunnen worden beoordeeld.
4.5.1. Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet is gewaarschuwd voor lelijke randen en dat de opmerking van [appellant] ter comparitie dat hij “geen standvastige machine” heeft ertoe moet leiden dat de problemen voor risico van [appellant] komen.
heeft in dat kader zich beroepen op een mail van 27 mei 2010 met als onderwerp “jolly tegels’ (zie onderdeel 4.1.2.2). Hieruit blijkt - aldus [appellant] -  dat [appellant] geen goede machine voor het jolly hoeken zagen, zijnde het in verstek zagen van hoekaansluitingen van het tegelwerk, had en dat hij dit niet professioneel kon afwerken. Niettemin heeft [geïntimeerde] een bewuste keuze gemaakt om [appellant] te laten frezen met zijn niet standvastige machine. [geïntimeerde] is op grond van eigen schuld (artikel 6:101 BW), althans op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) zelf verantwoordelijk voor de lelijke randen, aldus [appellant] .
4.5.2.
[geïntimeerde] heeft een en ander betwist, onder meer aanvoerend dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht als voortvloeiend uit artikel 7:754 BW. Als [appellant] van mening was dat bij aanvang van de opdracht of tijdens de uitvoering van de werkzaamheden bleek dat de tegels te delicaat waren om het overeengekomen resultaat te garanderen, dan had [appellant] [geïntimeerde] moeten waarschuwen. [appellant] heeft dit nagelaten. In de mail van 27 mei 2010 is geen waarschuwing te lezen, alleen een vraag of een derde in verstek kon zagen. Nadat [geïntimeerde] had aangegeven dat zulks niet het geval was heeft [appellant] de werkzaamheden verricht, zonder verdere waarschuwing. Het komt voor risico van [appellant] om over het juiste gereedschap te beschikken, aldus [geïntimeerde] .
4.5.3.
Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 7:754 tweede zin BW rustte op [appellant] een waarschuwingsplicht ten aanzien van ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever ( [geïntimeerde] ) alsook ten aanzien van fouten in door de opdrachtgever gegeven uitvoeringsvoorschriften, wanneer het voorgeschreven materiaal ondeugdelijk blijkt.
[appellant] beroept zich evenwel op het feit dat hij [geïntimeerde] zou hebben gewaarschuwd middels de mail van 27 mei 2010 dat hij niet professioneel de jolly hoeken kon zagen, kortom dat hij niet in staat was tot het dat punt leveren van adequaat werk. Een dergelijke (verstrekkende) waarschuwing is echter in het geheel niet te lezen in de genoemde mail. [appellant] heeft vervolgens zonder voorbehoud de betreffende werkzaamheden geoffreerd. Het feit dat [geïntimeerde] aan [appellant] opdracht heeft gegeven ondanks de mail van 27 mei 2010 levert in de gegeven omstandigheden geen eigen schuld van [geïntimeerde] op en evenmin is het (mogelijk) [appellant] aansprakelijk houden voor lelijke randen in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De grief faalt dan ook.
4.6.1.
Met grief IX vraagt [appellant] aandacht voor de in eerste aanleg opgeworpen stelling dat [geïntimeerde] [appellant] steeds aansprakelijk leek te houden voor door anderen veroorzaakte beschadigingen. [appellant] verwijst hier naar de door hem vervangen tegel vanwege het doorboren door Venrooy, de interieurmeubelleverancier en naar de door [appellant] betrokken stelling dat ten tijde van de inspectie door [vloertechnisch adviesbureau] , de door Arag aangezochte deskundige, al een heel scala aan andere aannemers in de badkamer actief is geweest die iets veranderd of beschadigd zouden kunnen hebben.
4.6.2.
[geïntimeerde] heeft het aangevoerde betwist, onder andere aanvoerend dat [appellant] uitsluitend is veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding voor kosten ter vervanging van vloer- en wandtegels (materiaal en arbeid); kosten van verblijf elders en buitengerechtelijke kosten voor de deskundige en ter zake rechtsbijstand. [appellant] is niet veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding wegens het veroorzaken van beschadigingen.
4.6.3.
Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft bij de opgevoerde grief geen belang nu hij niet is veroordeeld voor door [geïntimeerde] geleden schade ten gevolge van herstelwerkzaamheden door [appellant] naar aanleiding van door andere aannemers of leveranciers gemaakte fouten of veroorzaakte schade. Op dergelijke werkzaamheden ziet de grief, maar de ter zake door [geïntimeerde] gevorderde bedragen - voor beschadiging kraan; beschadiging reeds aangebracht stucwerk en aanbrengen vloerverwarming - zijn door de rechtbank afgewezen.
De grief faalt derhalve.
4.7.
Ten aanzien van de grief VIII, inhoudende dat [geïntimeerde] bij ARAG verzekerd is en derhalve deze maatschappij - en niet [geïntimeerde] - de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten heeft betaald, zodat deze kosten ten onrechte voor rekening van [appellant] zijn gebracht, heeft [appellant] nog niet kunnen reageren op het vervolgens bij memorie van antwoord door [geïntimeerde] gevoerde verweer.
[appellant] zal hier alsnog de gelegenheid toe krijgen, en wel in het eerste processtuk na het eventueel te houden getuigenverhoor.
4.8.
Het hof stelt tenslotte vast dat [appellant] niet specifiek heeft gegriefd ten aanzien van de hoogte van de aan [geïntimeerde] toegekende vergoeding wegens verblijf elders ad € 300,=.
4.9.
Gezien hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.3.3. zal de zaak naar de rol worden verwezen voor akte uitlating aan de zijde van [appellant] en akte overlegging producties aan de zijde van [geïntimeerde] .
4.10.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat dat het tegelwerk op 20 september 2010 is opgeleverd, dat de tegels niet waren afgeplakt, dat de (gestelde) gebreken bij oplevering redelijkerwijs door [geïntimeerde] konden worden ontdekt en dat het tegelwerk vervaardigd door [appellant] door [geïntimeerde] zonder voorbehoud is aanvaard;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 26 februari 2013 voor gelijktijdige akte van beide partijen, te weten akte overlegging producties aan de zijde van [geïntimeerde] en akte uitlating aan de zijde van [appellant] ter opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op werkdagen in de in de maanden maart, april en mei 2013;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot- Dijken, R.R.M. de Moor en Y.L.L.A.M. Delfos - Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 februari 2013.