ECLI:NL:GHARL:2016:3926
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.181.807/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/108449/FA RK 14-3395)
beschikking van de familiekamer van 10 mei 2016
inzake
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J. Borsch te Tolbert,
en
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] (Turkije),
geïntimeerde,
verder te noemen: de vrouw,
niet in rechte verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 2 september 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 1 december 2015;
- een brief van de Raad voor de Kinderbescherming van 15 december 2015, waarin de raad meedeelt geen nadere adviezen of rapportage in deze zaak te hebben.
2.2
Het hof heeft de vrouw per aangetekende brief opgeroepen voor de mondelinge behandeling van de zaak op 18 april 2016. De vrouw is niet ter zitting verschenen. Wel zijn de man en mr. N. Beukhof, als vervangster van mr. [NAAM], verschenen.
3.	De ambtshalve beoordeling door het hof van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter
3.1
De rechter dient in een internationale zaak als deze zijn rechtsmacht ambtshalve te beoordelen.
3.2
De man heeft in hoger beroep verzocht (primair) dat de kinderen van partijen hun hoofdverblijfplaats bij hem in Nederland zullen hebben, en (subsidiair) een zorg- en contactregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen, met een dwangsom.
3.3
De rechtbank heeft rechtsmacht ten aanzien van deze verzoeken aangenomen op grond van artikel 4 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961, nu dit naar het oordeel van de rechtbank in het belang van de kinderen is en zij de Nederlandse nationaliteit hebben.
3.4
Het hof neemt als vaststaand aan de onweersproken stelling van de man in eerste aanleg dat de vrouw met de kinderen sinds februari 2013 in Turkije verblijft.
3.5
De verzoeken van de man met betrekking tot het ouderlijk gezag en de zorg- en omgangsregeling vallen binnen het
materieel
toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis). Genoemde verzoeken vallen binnen het
formeel
toepassingsgebied van Brussel II-bis als het kind zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft (artikel 8) of als voldaan is aan de eisen betreffende de prorogatie van rechtsmacht (artikel 12). Het enkele feit dat Turkije geen lidstaat is van de Europese Unie hoeft derhalve aan de toepasselijkheid van Brussel II-bis niet in de weg te staan.
3.6
Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens vaste rechtspraak is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In de situatie van een jong kind moet daarbij in het bijzonder rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van die staat en van de verhuizing van de ouder naar die staat en, in het bijzonder wegens de leeftijd van het kind, met de geografische en familiale wortels van de ouder en de familiale en sociale banden die zij en het kind in die staat hebben. De rechter kan bij het bepalen c.q. het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” derhalve rekening houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daarmee is de invulling van de gewone verblijfplaats nauw verweven met beoordelingen van feitelijke aard.
3.7
Nu de vrouw, die mede het ouderlijk gezag heeft, met de kinderen al sinds februari 2013 in Turkije woont is het hof van oordeel dat van een gewoon verblijf van de kinderen in een lidstaat thans, maar ook in september 2015 geen sprake is en was. Hierbij speelt een rol dat niet gebleken is dat de man, hoewel hij stelt dat de vrouw zonder zijn toestemming met de kinderen naar Turkije is vertrokken, tijdig relevante actie heeft ondernomen ter terugvoering van de kinderen naar Nederland. Gelet op de Turkse nationaliteit die beide ouders hebben en de familiale omgeving waarin de kinderen in Turkije met hun moeder blijkens de stellingen van de man verblijven, moet worden aangenomen dat de kinderen ook reeds in september 2015 in Turkije geworteld waren en thans zijn.
Van prorogatie in de zin van artikel 12 Brussel II-bis is geen sprake, blijkens de eisen die daaraan gesteld worden. Aldus is Brussel II-bis niet van toepassing.
3.8
Turkije is niet aangesloten bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, wel bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag1961. Dit brengt mee dat beoordeeld moet worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht kan ontlenen aan laatstgenoemd verdrag.
3.9
Op grond van artikel 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 is, kort gezegd, bevoegd de rechterlijke autoriteit van de Staat waar de minderjarige zijn gewone verblijf heeft. Uit het boven overwogene - dat het hof ook voor de beoordeling in het licht van dit verdrag relevant oordeelt -  blijkt dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Turkije ligt, zodat de Nederlandse rechter hieraan geen rechtsmacht of bevoegdheid kan ontlenen.
3.10
Op grond van artikel 4 van genoemd verdrag kunnen de gerechten van de verdragsstaat waarvan de minderjarige onderdaan is, met toepassing van hun interne wet in het belang van de minderjarige kinderbeschermingsmaatregelen nemen ten aanzien van een minderjarige die zijn gewone verblijfplaats in een andere verdragsstaat heeft.
De Nederlandse rechter komt in dit geval slechts rechtsmacht toe indien 1) de minderjarige de Nederlandse nationaliteit heeft en 2) het nemen van (beschermende) maatregelen in het belang van de minderjarige wordt geacht.
3.11
In de jurisprudentie wordt ten aanzien van de onder 2) bedoelde norm terughoudendheid betracht. In een geval als dit, waarin de Nederlandse rechter onvoldoende kennis kan nemen van en/of onderzoek kan (laten) doen naar de leefomstandigheden waarin de minderjarigen verkeren, en (dus) hun belangen onvoldoende in beeld kan krijgen met het oog op de gevraagde voorziening is de Turkse rechter naar het oordeel van het hof beter toegerust om te oordelen over de omstandigheden waarin de minderjarigen verkeren en hun belangen. Gezien deze omstandigheden is het hof, in afwijking van de rechtbank, van oordeel dat het belang van de minderjarigen er niet toe leidt dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de door de vader gevraagde voorziening in het gezag of de verzochte zorg- en contactregeling.
3.12
Voor de goede orde vermeldt het hof nog dat geen rechtsmacht kan worden ontleend aan artikel 4 lid 3 Rv. (of enig ander artikel in dat wetboek dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter regelt) nu artikel 1 Rv. meebrengt dat de rechtsmacht in dit geval wordt bepaald door artikel 4 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961.
3.13
Nu het hof geen rechtsmacht toekomt dient het zich onbevoegd te verklaren. Naar gebleken is, is de vrouw, gelet op de vereisten die het Haags Betekeningsverdrag 1965 aan een oproeping in een situatie als de onderhavige stelt, niet rechtsgeldig opgeroepen voor de mondelinge behandeling van 18 april 2016. Daardoor heeft op die zitting geen behandeling van de zaak kunnen plaatsvinden maar heeft het hof uitsluitend met de man en zijn advocaat [NAAM]rechtsmacht toekomt. In deze omstandigheden ziet het hof ruimte voor toepassing van artikel 279 lid 1 Rv. en zal het de zaak zonder (verdere) mondelinge behandeling afdoen.
3.14
Het oordeel van het hof betreffende de rechtsmacht van de Nederlandse rechter brengt mee dat het hof de beschikking waarvan beroep dient te vernietigen voor zover de rechtbank zich daarin bevoegd heeft geacht om te oordelen over de verzoeken van de man ten aanzien van de verblijfplaats van de kinderen en de zorgregeling, nu immers ook de rechtbank geen rechtsmacht had ter zake van die verzoeken.
4
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 2 september 2015, voor zover daarin beslissingen zijn genomen ten aanzien van het hoofdverblijf van de minderjarigen en de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart de rechtbank niet bevoegd van die verzoeken kennis te nemen wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.G. Idsardi, mr. A.H. Garos en mr. J.D.S.L. Bosch en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 mei 2016 in bijzijn van de griffier.