ECLI:NL:RBAMS:2016:2124
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 15/2162
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 april 2016 in de zaak tussen
de besloten vennootschap [naam] ,
te [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. R. Olivier),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), verweerder
(gemachtigde: mr. I.E. van Heijningen).
Procesverloop
Bij besluit van 28 juli 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 125.000,-.
Bij besluit van 20 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens verweerder is verder verschenen [betrokkene] , arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW.
Overwegingen
1. In de vestiging van eiseres aan de [adres] te [plaats]  ) wordt bio-ethanol geproduceerd uit granen. Hierbij zijn verschillende gevaarlijke stoffen als bedoeld in het Besluit risico’s zware ongevallen 1999 (Brzo) betrokken.
2. Op 7, 8, 9 en 16 januari 2014 hebben inspecties plaatsgevonden door inspecteurs in dienst van verweerder. Op 30 januari 2014 is daarvan een inspectierapport opgemaakt. Naar aanleiding van de bevindingen tijdens de inspectie van sectie 500 (de destillatiesectie) op 8 januari 2014, heeft de arbeidsinspecteur op 12 juni 2014 een boeterapport opgesteld. Volgens de arbeidsinspecteur heeft eiseres de procedures voor de systematische
identificatie van de ongewenste gebeurtenissen die zich bij normale en abnormale werking kunnen voordoen en tot zware ongevallen kunnen leiden en de beoordeling van de kans op en de omvang van die ongevallen, onvoldoende toegepast. Door het onvoldoende juist uitvoeren van een Hazard and Operability (hazop)-studie, of een andere geschikte veiligheidsstudie, heeft eiseres onvoldoende inzicht in de mate van beheersing van de risico’s op zware ongevallen. Dit leidt volgens de arbeidsinspecteur tot een overtreding van artikel 5, derde lid, in samenhang met bijlage II, onder c, van het Brzo.
3. Bij het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder aan eiseres op grond van de Beleidsregel boeteoplegging Brzo 1999 (de Beleidsregel) een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd vanwege het overtreden van artikel 6 van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) en artikel 5, derde lid, in samenhang met Bijlage II, onder c, van het Brzo.
4. Eiseres is het met de opgelegde boete niet eens. Volgens eiseres is geen sprake van een overtreding in de zin van artikel 6 van de Arbowet en artikel 5, derde lid, in samenhang met Bijlage II, onder c, van het Brzo. Verweerder heeft hierbij volgens eiseres een onjuiste uitleg gegeven aan haar verplichtingen op grond van die wet, ten onrechte de bewijslast omgekeerd en het boetebeleid (de Beleidsregel) onjuist toegepast. Voorts is de boete onevenredig hoog door een onjuiste toepassing van het boetebeleid en heeft verweerder niet alle feiten en omstandigheden in de beoordeling betrokken, aldus eiseres.
5. De rechtbank gaat uit van het volgende juridisch kader.
5.1.
Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Arbowet neemt de werkgever bij het voeren van het arbeidsomstandighedenbeleid de maatregelen die nodig zijn ter voorkoming en beperking van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken en de gevolgen daarvan voor de veiligheid en de gezondheid van de in het bedrijf, de inrichting, of een deel daarvan werkzame werknemers. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot:
a. de categorieën van bedrijven, inrichtingen of delen daarvan ten aanzien waarvan de werkgever die maatregelen neemt;
b. de gegevens die de werkgever met betrekking tot de bedrijven, inrichtingen of delen daarvan, bedoeld onder a, op schrift stelt of verstrekt aan de toezichthouder of aan de werknemers en de andere deskundige personen, bedoeld in artikel 13, eerste tot en met derde lid, de personen bedoeld in artikel 14, eerste lid en de arbodienst;
c. de maatregelen die de werkgever neemt ten aanzien van de bedrijven, inrichtingen of delen daarvan, bedoeld onder a;
d. het tijdstip waarop en de frequentie waarmee wordt voldaan aan de verplichtingen, bedoeld onder b en c;
e. een verbod op de exploitatie van het bedrijf, de inrichting of een deel daarvan, indien niet of niet voldoende is voldaan aan een of meer verplichtingen krachtens dit artikel;
f. het toezicht op de naleving van het bij of krachtens dit artikel bepaalde.
5.2.
Op grond van artikel 5, eerste lid, van het Brzo treft degene die een inrichting drijft alle maatregelen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor mens en milieu te beperken.
In het tweede lid van dit artikel is - voor zover hier relevant - bepaald dat degene die een inrichting drijft, in de inrichting een document voorhanden heeft waarin het door hem gevoerde beleid ter voorkoming van zware ongevallen, rekening houdend met de aanwezigheid en de omvang van de risico’s, is vastgelegd.
Op grond van het derde lid voert degene die een inrichting drijft een veiligheidsbeheers-systeem in, teneinde het in het tweede lid bedoelde beleid te bepalen en uit te voeren.
In het veiligheidsbeheerssysteem komen de elementen, genoemd in bijlage II aan de orde.
5.3.
Op grond van Bijlage II, aanhef en onder c, van het Brzo komen in het veiligheidsbeheerssysteem, bedoeld in artikel 5, derde lid, aan de orde de identificatie van de gevaren en de beoordeling van de risico’s van zware ongevallen: de vaststelling en de toepassing van procedures voor de systematische identificatie van de ongewenste gebeurtenissen die tot zware ongevallen kunnen leiden die zich bij normale en abnormale werking kunnen voordoen en de beoordeling van de kans op en de omvang van die ongevallen.
5.4.
Op grond van artikel 25, tweede lid, van het Brzo is - voor zover relevant - het handelen of nalaten in strijd met het krachtens artikel 6, eerste lid, tweede zin, van de Arbowet in artikel 5, derde lid, bepaalde een strafbaar feit.
Op grond van het derde lid, onder a, wordt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften die zijn opgenomen in de artikelen bedoeld in het tweede lid.
6.	De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
6.1.
Eiseres bestrijdt dat zij artikel 5, derde lid, in samenhang met Bijlage II, onder c, van het Brzo heeft overtreden. Volgens eiseres heeft zij een veiligheidsbeheerssysteem en heeft zij daarmee voldaan aan de zorgplicht zoals in artikel 5, derde lid, van het Brzo is omschreven. Verweerder was volgens eiseres daarom niet bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen. De verwijzing naar de vereisten voor het veiligheidsbeheerssysteem in Bijlage II levert volgens eiseres verder een open norm op, nu niet in de bepaling zelf is opgenomen waar het veiligheidsbeheerssysteem aan moet voldoen, zodat het haar niet duidelijk kon zijn dat zij in overtreding was. Het opleggen van een bestuurlijke boete is dan ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, aldus eiseres.
6.1.1.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) dient de wetgever met het oog op het rechtszekerheidsbeginsel de verboden gedragingen op een zo duidelijk mogelijke wijze te omschrijven. In de uitspraak van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2493, heeft de Afdeling het volgende overwogen:
“Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande uit het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.”
6.1.2.
De rechtbank stelt vast dat in artikel 5, derde lid, van het Brzo is bepaald dat er een veiligheidsbeheerssysteem moet worden ingevoerd en dat niet in dit artikellid, maar in Bijlage II is omschreven aan welke elementen een veiligheidsbeheerssysteem dient te voldoen. De verwijzing in dit artikellid naar het beleid genoemd in het tweede lid en de nadere eisen in Bijlage II hebben echter duidelijk betrekking op de eisen die worden gesteld aan het veiligheidsbeheerssysteem. Het lijdt geen twijfel dat een veiligheidsbeheerssysteem dat niet voldoet aan de elementen genoemd in Bijlage II, geen veiligheidsbeheerssysteem in de zin van artikel 5, derde lid, van het Brzo oplevert. Deze gelaagdheid in de regelgeving levert naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen strijd op met de rechtszekerheid. Hetzelfde geldt voor hetgeen eiseres ter zitting heeft aangevoerd over de semantiek van Bijlage II, onder c, van het Brzo. Hetgeen na de dubbele punt is opgenomen maakt evenzeer onderdeel uit van de vereisten waaraan het veiligheidsbeheerssysteem dient te voldoen als hetgeen vóór de dubbele punt is opgenomen. Dat eiseres een veiligheidsbeheerssysteem heeft, betekent dus nog niet dat zij daarmee voldoet aan artikel 5, derde lid, en Bijlage II, onder c, van het Brzo en dat verweerder niet bevoegd was om haar een bestuurlijke boete op te leggen. Deze regelgeving bevat tot op zekere hoogte open normen, in die zin dat daarin termen voorkomen die ruimte laten voor een nadere invulling. Gezien in het licht van de hiervoor genoemde overweging van de Afdeling is naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
6.2.
Eiseres voert verder aan dat verweerder de bewijslast ten onrechte heeft omgekeerd door te overwegen dat het aan haar is om aan te tonen dat zij voldoet aan de wet. Volgens eiseres is dit in strijd met artikel 6, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
6.2.1.
Zoals verweerder ter zitting ook expliciet heeft erkend, berust de bewijslast dat een overtreding van een wettelijk voorschrift heeft plaatsgevonden in het kader van een bestuurlijke boete bij het bestuursorgaan. Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat aan die bewijslast is voldaan met het boeterapport. Met de opmerking van verweerder dat het aan eiseres is om aan te tonen dat zij voldoet aan de wet, is volgens verweerder niet bedoeld te zeggen dat sprake is van een omkering van de bewijslast, maar dat verweerder heeft aangetoond dat eiseres in overtreding is en dat het vervolgens aan eiseres is om dit te betwisten, aldus verweerder.
6.2.2.
De rechtbank stelt vast dat deze grond van eiseres berust op een onjuiste interpretatie van het standpunt van verweerder en dat partijen niet van mening verschillen over de bewijslastverdeling.
6.2.3.
Eiseres betwist de conclusies die verweerder uit het onderzoek naar sectie 500 heeft getrokken en die tot de boeteoplegging hebben geleid. De feitelijke constateringen van de inspecteurs ten tijde van het onderzoek, bijvoorbeeld dat de nodes (knooppunten in een leiding of in een vat) in de hazop-studie van sectie 500 te groot zijn gekozen om systematisch de ongewenste gebeurtenissen die tot zware ongevallen kunnen leiden te kunnen identificeren, heeft eiseres echter niet bestreden. Op basis van het onderzoeksrapport van 30 januari 2014 en het boeterapport is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek naar de overtreding afdoende zorgvuldig is uitgevoerd en dat de arbeidsinspecteur uitgebreid heeft gemotiveerd welke feitelijke constateringen een overtreding van artikel 5, derde lid, in samenhang met Bijlage II, onder c, van het Brzo opleveren. Het is in dat geval aan eiseres om tegenbewijs te leveren dat geen sprake is van een overtreding. Dat heeft zij niet gedaan. Nu in materiële zin is voldaan aan artikel 25, tweede lid, van het Brzo, is niet relevant of eiseres de overtreding op enig moment en op enigerlei wijze heeft of zou hebben erkend. De discussie die partijen daarover ter zitting hebben gevoerd laat de rechtbank daarom buiten beschouwing. Nu verweerder heeft aangetoond dat sprake was van een overtreding van artikel 5, derde lid, in samenhang met Bijlage II, onder c, van het Brzo, was verweerder op grond van artikel 25, tweede en derde lid, van het Brzo bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen.
6.2.4.
Eiseres heeft in dit verband nog aangevoerd dat zij aan haar wettelijke zorgplicht heeft voldaan door een externe deskundige, [bedrijf] , in te schakelen voor het uitvoeren van de hazop-studie van sectie 500. Dit betoog kan echter niet slagen. De rechtbank stelt vast dat artikel 5, derde lid, van het Brzo is gericht aan de drijver van een inrichting. Het staat eiseres als drijver van een inrichting als hier bedoeld vrij om ter uitvoering van de regelgeving een externe partij in te schakelen die zij ter zake deskundig acht. Dit neemt echter niet weg dat eiseres verantwoordelijk blijft voor het voldoen aan haar verplichtingen. Wanneer dus blijkt dat het product van die externe partij, in dit geval de hazop-studie voor sectie 500, door verweerder onvoldoende wordt bevonden, komen de gevolgen hiervan voor rekening en risico van eiseres.
6.3.
Eiseres voert verder aan dat verweerder op grond van artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel eerst een (nieuwe) eis had behoren te stellen alvorens een bestuurlijke boete op te leggen. De eis die was opgelegd in 2012 had volgens eiseres immers betrekking op de hazop-studie uit 2011 en aan die eis is vervolgens voldaan door het uitvoeren van de hazop-studie in 2012. Bovendien is de eis opgelegd voordat de figuur van de bestuurlijke boete was geïntroduceerd. Na 1 januari 2013 kon een veel hogere (bestuurlijke) boete worden opgelegd, zodat volgens eiseres ook om die reden een nieuwe waarschuwing had moeten worden gegeven. Verder voldoet de eis volgens eiseres niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat de eis alleen betrekking heeft op sectie 800 en niet op sectie 500 en tevens het overtreden wettelijk voorschrift niet in de eis is vermeld.
6.3.1.
Met ingang van 1 januari 2013 is een nieuw boetestelsel op grond van het Brzo in werking getreden. Voordien was overtreding van artikel 5, derde lid, van het Brzo ook strafbaar en kon daarvoor een boete worden opgelegd, maar dan uitsluitend via het strafrecht. Vanaf 1 januari 2013 is daar de mogelijkheid voor een bestuurlijke boete bijgekomen.
6.3.2.
Op grond van artikel 1, tweede lid, onder b, en Bijlage 1 van de Beleidsregel wordt overtreding van Bijlage II, onder c, van het Brzo aangemerkt als een type overige overtreding (OO), waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas in tweede instantie, nadat is geconstateerd dat de betreffende overtreding niet is opgeheven, wordt overgegaan tot boeteoplegging. Artikel 27, tweede lid, van de Arbowet bepaalt onder meer dat een eis vermeldt van welke regelen hij de wijze van naleving bepaalt.
6.3.3.
Verweerder heeft na een inspectie van dezelfde locatie van eiseres in 2012 op 5 juni 2012 verschillende eisen (tot naleving) aan eiseres gesteld als bedoeld in artikel 27 van de Arbowet en artikel 1, tweede lid, onder b, van de Beleidsregel. Eis 2 hield in dat eiseres voor alle installaties veiligheidsstudies diende uit te voeren. Aan eis 2 diende te zijn voldaan vóór 3 december 2012.
6.3.4.
De rechtbank overweegt dat uit de Beleidsregel volgt dat een eis wordt opgelegd om de overtreder in de gelegenheid te stellen om de overtreding op te heffen en zo te voorkomen dat rauwelijks een boete wordt opgelegd. Daarbij is allereerst van belang dat voldoende duidelijk is waarop de eis betrekking heeft. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de woorden ‘
alle
installaties’ in eis 2 dat deze ook betrekking heeft op sectie 500. Het louter niet vermelden van artikel 5, derde lid, van het Brzo onder eis 2 maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het eiseres niet duidelijk kon zijn waaraan zij moest voldoen. Verder is in deze eis een opsomming gegeven van de stappen die in ieder geval aantoonbaar in deze veiligheidsstudies dienen te zijn vastgelegd. Deze stappen komen grotendeels overeen met de tekst uit artikel 5 en Bijlage II van het Brzo. Ook daaruit blijkt afdoende op welke regels de eis betrekking heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is eis 2 met betrekking tot sectie 500 dus voldoende inzichtelijk. Naar aanleiding van de gestelde eis in juni 2012 was dus voor eiseres voldoende duidelijk welke regels volgens verweerder werden overtreden en op welke wijze eiseres deze overtreding kon opheffen.
Op 5 december 2012 heeft een controle plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Uit dit proces-verbaal, een brief van eiseres aan verweerder van 21 januari 2013 en de notulen van het verslag van het managementoverleg van Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland met eiseres op 4 februari 2013 blijkt verder dat het eiseres duidelijk was dat ook op dat moment nog steeds niet werd voldaan aan eis 2 voor wat betreft sectie 500. Eiseres was dus zowel voor als na de inwerkingtreding van het boetestelsel per 1 januari 2013 op de hoogte van het feit dat volgens verweerder de veiligheidsstudie van sectie 500 niet voldeed. Een nieuwe eis tot naleving voor het verrichten van veiligheidsstudies onder het nieuwe boetestelsel zou naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen meerwaarde hebben. Gezien het voorgaande kan niet worden volgehouden dat verweerder in strijd met de Beleidsregel rauwelijks tot boeteoplegging is overgegaan.
6.4.
Eiseres voert verder aan dat de opgelegde boete van € 125.000,- onevenredig hoog is. De Beleidsregel is volgens eiseres naar zijn aard ongeschikt om de hoogte van de boete te bepalen. De gebruikte definities en omschrijvingen zijn immers voor meerderlei uitleg vatbaar en daarom subjectief.
6.4.1.
Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en houdt hij daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het is daarom inherent aan de evenredigheidsbeoordeling van de bestuurlijke boete dat deze in zekere mate subjectief is. Verweerder heeft door middel van de Beleidsregel getracht om verschillende, vaste gradaties aan te brengen in de boete teneinde de evenredigheidstoets objectieve handvatten te geven en ongelijkheid of willekeur bij de boeteoplegging tegen te gaan. In bijlage 2 is een puntensysteem opgenomen waarbij in drie categorieën, namelijk ‘gedocumenteerd’, ‘geschikt’ en ‘geïmplementeerd’ goed, redelijk, matig of slecht gescoord kan worden. Afhankelijk van de score in deze categorieën en de hoogte van het boetenormbedrag kan de boete (verder) gematigd worden. De rechtbank acht het beleid op dit onderdeel niet onredelijk. De rechtbank is van oordeel, gelet op het bepaalde in artikel 4:84 van de Awb, dat verweerder in dit geval terecht aan de Beleidsregel heeft getoetst.
6.4.2.
Ten aanzien van de vraag of verweerder de Beleidsregel in dit geval juist heeft toegepast overweegt de rechtbank het volgende. Uit het boeterapport blijkt dat de arbeidsinspecteur de systematiek voor identificatie van ongewenste gebeurtenissen in de drie categorieën als volgt heeft beoordeeld: ‘gedocumenteerd’: redelijk, ‘geschikt’: slecht en ‘geïmplementeerd’: matig. Dit leidt volgens tabellen 1 en 2 van bijlage 2, uitgaande van het boetenormbedrag voor deze overtreding van € 200.000,-, tot een score van 10 punten en een boete van € 125.000,-. Eiseres is het niet eens met de beoordeling van de categorieën ‘geschikt’ en ‘geïmplementeerd’. Volgens eiseres is het onderscheid tussen de mogelijke beoordelingen goed, redelijk, matig en slecht niet objectief weer te geven en zou voor de categorie ‘geschikt’ ook de beoordeling matig en voor ‘geïmplementeerd’ de beoordeling redelijk gegeven kunnen worden, hetgeen tot een (veel) lagere score en boete zou leiden. De rechtbank zal hieronder beide categorieën afzonderlijk bespreken.
6.4.3.
In de toelichting van bijlage 2 van de Beleidsregel wordt de categorie ‘geschikt’ als volgt omschreven: “
Technische onderdelen voldoen aan de stand van de techniek, voor zover die redelijkerwijze te verlangen is, en zijn passend voor de aangetroffen situatie.
Organisatorische en procedurele onderdelen en systeemverplichtingen voldoen aan de stand van de wetenschap en zijn eveneens passend. De keuzen zijn zodanig dat aanpak en maatregelen geschikt zijn. Technische maatregelen worden met de stand van de techniek vergeleken. Organisatorische maatregelen sluiten aan op de opleidingseisen en het werk- en denkniveau van de medewerker om een goede en veilige werkwijze te bewerkstelligen. Onderdelen van het veiligheidsbeheersysteem moeten voortkomen uit de huidige stand van de techniek. Het intern noodplan sluit aan op de risico’s en de te plegen inzet efficiënt en effectief mogelijk maken.
”
De kwalificatie ‘slecht’ in de categorie ‘geschikt’ betekent volgens de toelichting dat een beheerssysteem afwezig is of niet aansluit op de doelen van het preventiebeleid voor zware ongevallen. “
De opzet realiseert duidelijk onvoldoende de juiste maatregelen, of het onderhoud is niet geborgd. De onderhoudbaarheid van het systeem is slecht, waardoor de PDCA-benadering niet gerealiseerd wordt.
”
De kwalificatie ‘matig’ betekent in deze categorie het volgende: het beheerssysteem sluit niet goed aan op de doelen van het preventiebeleid voor zware ongevallen. “
Het is zodanig van opzet dat onvoldoende aantoonbaar de juiste maatregelen worden getroffen en worden onderhouden. De borging van het systeem is onvoldoende
.”
6.4.4.
Ter motivering van de beoordeling ‘slecht’ in de categorie ‘geschikt’ heeft de arbeidsinspecteur in het boeterapport onder meer het volgende beschreven. De omvang van de beoordeelde nodes zijn te groot gekozen om systematisch de ongewenste gebeurtenissen die tot zware ongevallen leiden te kunnen identificeren. De omvang van de node is niet beperkt tot een systeem waarin dezelfde procescondities heersen zoals een leiding, vat of destillatiekolom, maar omvat meerdere systemen. Eiseres past de definitie van een node die is beschreven in haar procedure/Technical Instruction “HAZOP studies” niet juist toe.  Verder zijn de risico’s voor en na genomen maatregelen, die in het Hazop rapport van sectie 500 zijn beschreven bij de gidswoorden hoog niveau, laag niveau en druk van node 5 (6), niet volledig, systematisch en niet juist beoordeeld. Hierdoor is niet vast te stellen dat eiseres alle maatregelen heeft getroffen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor mens en milieu te beperken, aldus het boeterapport. Verder is in het boeterapport beschreven dat volgens de risicomatrix die is opgenomen in de procedures, eiseres een 1.000 maal grotere kans accepteert dat er 3 doden vallen dan de werkelijke kans op een dodelijk arbeidsongeval in Nederland.
Ter zitting heeft de arbeidsinspecteur hierbij desgevraagd toegelicht dat wanneer een node te ruim is geformuleerd, niet alle risico’s die zich daarbinnen kunnen voordoen ook daadwerkelijk kunnen worden geïnventariseerd. Verder is sprake van een naar Nederlandse maatstaven ongebruikelijk hoog acceptatierisico op dodelijke ongevallen, te weten een factor 1.000 hoger dan gebruikelijk en wenselijk, aldus de arbeidsinspecteur. De drijver van een inrichting die een hoger risico accepteert, zal volgens de arbeidsinspecteur als vanzelf minder maatregelen nemen om dat risico actief te verlagen. Bovendien is de hazop-systematiek niet gevolgd door de risico’s te beoordelen voordat de maatregelen waren genomen en deze ook nog eens te beoordelen na het nemen van de maatregelen. Dit maakt dat de systematiek niet geschikt wordt geacht om de risico’s te beoordelen en dat levert volgens verweerder dan ook de kwalificatie van een ‘slecht’ veiligheidsbeheerssysteem. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder gelet op de voorgaande motivering op goede gronden tot de conclusie gekomen dat door eiseres ‘duidelijk onvoldoende’ de juiste maatregelen worden genomen in de zin van bijlage 2 van de Beleidsregel, zodat aan de categorie ‘geschikt’ de kwalificatie ‘slecht’ gegeven kon worden.
6.4.5.
Uit de toelichting van bijlage 2 van de Beleidsregels blijkt dat het er in de categorie ‘geïmplementeerd’ om gaat dat: “
Er wordt gewerkt zoals beschreven is. Er is sprake van een goed functionerende managementloop, verbeteractiviteiten op alle onderdelen zijn structureel en onlosmakelijk aan de bedrijfsvoering verbonden. Na de keuze en beoordeling van maatregelen op geschiktheid moeten deze geïmplementeerd worden. Dat betekent dat deze getroffen worden, goed gebruikt, goed onderhouden dat deze goed blijven functioneren
.”
De kwalificatie ‘matig’ in deze categorie wordt omschreven als: “
De beschreven werkwijze wordt niet structureel gevolgd; De managementloop wordt incidenteel doorlopen. Verbeteractiviteiten worden incidenteel uitgevoerd en zonder duidelijke band met de bedrijfsvoering
.”
De kwalificatie ‘redelijk’ wordt omschreven als: “
De beschreven werkwijze wordt grotendeels gevolgd. De managementloop functioneert, maar men laat wel eens steken vallen. Verbeteractiviteiten worden niet altijd geïnitieerd of uitgevoerd.
”
6.4.6.
Ter motivering van de beoordeling ‘matig’ in de categorie ‘geïmplementeerd’ heeft de arbeidsinspecteur in het boeterapport beschreven dat tijdens de hazop-studie van sectie 500 de gidswoorden (waaronder hoog niveau, laag niveau en hoge druk) niet overeenkomstig de door eiseres vastgestelde procedure systematisch en volledig zijn beoordeeld. Ter zitting heeft de arbeidsinspecteur hierover desgevraagd toegelicht dat het hier niet gaat om hoe de medewerker op de werkvloer de vastgestelde werkprocessen uitvoert, maar of en hoe eiseres (het management) de door haarzelf vastgestelde procedures om tot een veiligheidsbeheerssysteem te komen, toepast. Volgens verweerder gaat het bij de implementatie om het in kaart brengen van de risico’s op papier, door middel van het structureel toepassen van de gekozen procedure, in dit geval de hazop-procedure.  Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hier een onjuiste invulling gegeven van de definitie van ‘geïmplementeerd’. Uit de omschrijving van deze categorie in de Beleidsregel blijkt immers dat hiermee wordt gedoeld op de vertaalslag van de beschreven processen naar de feitelijke uitvoering daarvan op de werkvloer. Het gaat er immers om dat ‘er wordt gewerkt zoals beschreven is’, dat ‘een beschreven werkwijze wordt gevolgd’ of dat een ‘maatregel wordt getroffen’. Naar het oordeel van de rechtbank kan het systematisch  uitvoeren van een vastgestelde procedure om tot een veiligheidsbeheerssysteem te komen, niet als implementatie van het veiligheidsbeheerssysteem in de zin van deze definitie worden begrepen. Uit het onderzoeksrapport noch uit het boeterapport blijkt dat is beoordeeld of er feitelijk wordt gewerkt zoals is beschreven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom niet kunnen concluderen tot een ‘matige’ beoordeling van de categorie ‘geïmplementeerd’.
6.4.7.
Het voorgaande betekent dat de beoordeling ‘matig’ voor de categorie ‘geïmplementeerd’ wegvalt en de beoordeling ‘slecht’ voor de categorie ‘geschikt’ stand houdt. Dit levert een score van zes punten op, hetgeen volgens tabel 2 van bijlage 2 van de Beleidsregel correspondeert met een bestuurlijke boete van € 75.000,-.
6.5.
Eiseres heeft verder nog aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheden van dit geval en de boete daarom ten onrechte niet heeft gematigd. Zo heeft eiseres er op gewezen dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, nu zij heeft vertrouwd op de expertise van [bedrijf] die zij als deskundige de hazop-studie heeft laten uitvoeren. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat het feit dat zij geen financieel voordeel heeft genoten als gevolg van de overtreding en de omstandigheid dat zij al eens een strafrechtelijke boete opgelegd heeft gekregen, redenen zijn voor matiging. Tot slot voert eiseres aan dat zij de overtreding niet opzettelijk heeft begaan, alle medewerking heeft verleend en dat zij na de opgelegde boete alsnog een nieuwe hazop-studie voor sectie 500 heeft laten verrichten die wel is goedgekeurd door de inspectie. Dit had volgens eiseres in bezwaar met een ex nunc beoordeling tot een matiging van de boete moeten leiden.
6.5.1.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in de omstandigheden als door eiseres genoemd terecht geen aanleiding gezien voor matiging van de boete. Eiseres kon geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan de expertise van [bedrijf] , nu niet [bedrijf] , maar de arbeidsinspecteur degene is die de kwaliteit van de hazop-studies beoordeelt en toetst aan de wet. Verder levert volgens vaste rechtspraak van de Afdeling het niet behalen van financieel voordeel van een overtreding geen matigingsgrond op, nu dit niet afdoet aan de ernst van de overtreding. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van opzet, nog daargelaten dat opzet in dit geval geen vereiste is voor de overtreding. Het feit dat eiseres al eens via het strafrecht met een boete is bestraft zou, zoals verweerder ter zitting betoogde, eerder een grond voor verhoging wegens recidive kunnen opleveren dan voor matiging. De omstandigheid dat eiseres alle medewerking heeft verleend door op verzoek van de arbeidsinspecteur een uitgebreid rapport digitaal beschikbaar te stellen, valt naar het oordeel van de rechtbank in het niet in vergelijking tot het lange voortraject om eiseres te bewegen een juiste hazop-studie voor sectie 500 te laten uitvoeren. Ook daarin ziet de rechtbank dus geen reden voor matiging. De stelling van eiseres dat de boete vanwege de nieuwe, goedgekeurde hazop-studie bij het bestreden besluit gematigd had moeten worden, vanwege een ex nunc toetsing, volgt de rechtbank evenmin. Voor zover bij de beoordeling van een boete ruimte is voor een ex nunc toets in bezwaar, heeft deze slechts betrekking op het geldende recht en op omstandigheden betreffende de draagkracht van eiseres, maar over dat laatste heeft eiseres noch in bezwaar, noch in beroep iets aangevoerd.
7. 	De rechtbank komt gelet op al het voorgaande tot de volgende conclusie.
7.1.
Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de bestuurlijke boete van € 125.000,- is gehandhaafd. De rechtbank ziet op grond van artikel 8:72a, van de Awb aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen ten aanzien van de beoordeling ‘matig’ in de categorie ‘geïmplementeerd’ en voor zover daarbij de bestuurlijke boete van € 125.000,- is opgelegd.  De rechtbank stelt de hoogte van de bestuurlijke boete vast op € 75.000,-.
7.2.
Nu de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
7.3.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de bestuurlijke boete van € 125.000,- is gehandhaafd;
herroept het primaire besluit voor zover daarbij de categorie ‘geïmplementeerd’ als ‘matig’ is beoordeeld en een bestuurlijke boete van € 125.000,- is opgelegd;
bepaalt dat aan eiseres een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 75.000,-;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- (zegge: driehonderd en éénendertig euro) aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.984,- (zegge: negentienhonderd en vierentachtig euro)
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. de Vos, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol en mr. A.W.C.M. van Emmerik, leden, in aanwezigheid van mr. M. Vogel-Frishert, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 april 2016.
griffier
Bij verhindering van de voorzitter is deze uitspraak getekend door de oudste rechte
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.