ECLI:NL:GHSHE:2016:4676
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.163.909/01
arrest van 18 oktober 2016
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Boxtel
,
zetelend te Boxtel,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de Gemeente,
advocaat: mr. R.A.F. Willems te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s.,
advocaat: mr. J.J.C.M. Rouws te Berlicum (NB),
op het bij exploot van dagvaarding van 21 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 oktober 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
's-Hertogenbosch gewezen tussen de Gemeente als eiseres en [geïntimeerde 1] c.s. als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/283592 / HA ZA 14-662)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	De Gemeente is voornemens om enkele straten in de villawijk bij het natuurgebied [natuurgebied] te [plaats] te reconstrueren. Het betreft de straten [straatnaam 1] , [straatnaam 2] en [straatnaam 3] . De reconstructie betreft het vervangen van de riolering, de verharding en de nutsvoorzieningen. De Gemeente wil hiervoor hoofdzakelijk gebruik maken van de (niet verharde) grond tussen de geasfalteerde wegen door de wijk en de percelen van de bewoners.
b)	Bewoners uit de wijk hebben hierop de Commissie Reconstructie Buurtvereniging [natuurgebied] (hierna: de Commissie) ingesteld. De Commissie heeft zich bij brief van 9 november 2009 jegens de Gemeente op het standpunt gesteld dat zij niet tegen de reconstructie is, maar dat het aanleggen van de diverse voorzieningen dient te geschieden onder het wegdek. De Commissie heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat de meeste bewoners door verjaring eigenaar zijn geworden van de aan hun percelen grenzende stroken grond, omdat zij - al dan niet tezamen met hun rechtsvoorgangers - gedurende meer dan 20 jaar onafgebroken bezit hebben gehad van die stroken.
c)	De Gemeente heeft daarop bij brief van 22 juni 2010 aan de Commissie bericht dat zij geen bezwaar heeft tegen het gebruik van de stroken grond, zowel in het verleden als in de toekomst. Zij heeft verder bericht dat zij er wel bezwaar tegen heeft dat bewoners de stroken als eigenaar in bezit nemen, omdat de stroken als wegbermen een belangrijke functie hebben als kabel- en leidingstrook voor nutsvoorzieningen.
d)	In overlegvergaderingen tussen de Gemeente en de Commissie in november 2010 en februari 2011 heeft de Gemeente voorgesteld dat de bewoners die het aangaat onder voorwaarden de stroken grond kunnen huren voor het bedrag van € 20,- per jaar.
e)	Bij brief van 24 april 2012 heeft de Commissie de Gemeente meegedeeld dat zij negatief adviseert over de huurovereenkomst, maar dat zij de bewoners vrij laat in het accepteren van de voorwaarden. Zij heeft tevens meegedeeld dat de Commissie zal worden opgeheven.
f)	Bij brieven van 7 augustus 2012 heeft de advocaat [NAAM]meegedeeld dat de Gemeente voornemens is hen in rechte te betrekken, hetgeen zij kunnen voorkomen door te erkennen dat de Gemeente eigenaar is van de stroken grond en waarbij de Gemeente bereid is een huurovereenkomst met betrekking tot die stroken aan te gaan. Voor het geval de eigendom van de Gemeente niet wordt erkend, heeft de advocaat [NAAM]te worden opgevat als een stuitingshandeling met betrekking tot de lopende verjaring.
g)	[geïntimeerde 1] c.s. is eigenaar van het perceel aan de [straatnaam 2][huisnummer 3] te [plaats] , kadastraal bekend als Gemeente Boxtel, [sectieletter] , nummer [sectienummer] (hierna: perceel [perceel] ). Op perceel [perceel] is een woning (hierna: de woning) gebouwd.
h)	[geïntimeerde 1] c.s. heeft niet erkend dat de Gemeente eigenaar is van twee stroken grond tussen zijn perceel en de openbare weg, de [straatnaam 2] .
De eerste aanleg
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft de Gemeente in eerste aanleg, na wijziging van eis, jegens 23 bewoners van woningen aan het [straatnaam 1] , de [straatnaam 2] en de [straatnaam 3] - waaronder [geïntimeerde 1] c.s. - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a)	voor recht verklaart dat de Gemeente eigenaar is van de stroken grond, zoals met (licht)blauw weergegeven op de als productie 25 bij de dagvaarding overgelegde kaarten, dan wel voor recht verklaart dat de Gemeente eigenaar is van de door de rechtbank in goede justitie te bepalen stroken grond,
b)	de bewoners veroordeelt de onder a) bedoelde grond met al de hunnen te ontruimen, te verlaten, ontruimd te houden en ter vrije beschikking te stellen van de Gemeente, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag, dat de bewoners hiermee in gebreke blijven, en met machtiging aan de Gemeente om, indien de bewoners nalatig blijven aan het voormelde te voldoen, dit zelf te doen uitvoeren op kosten van de bewoners, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, en desgewenst onder zodanige voorwaarden als de rechtbank zal oordelen;
c)	de bewoners hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
3.2.2.
In het tussenvonnis van 29 mei 2013 heeft de rechtbank een descente en een comparitie van partijen gelast, die hebben plaatsgevonden op 9 oktober 2013 respectievelijk 12 februari 2014.
3.2.3.
Bij vonnis van 22 oktober 2014 heeft de rechtbank de zaak van (onder meer)
[geïntimeerde 1] c.s. afgesplitst van de zaken jegens de overige in eerste aanleg door de Gemeente gedaagde partijen.
Bij eindvonnis van dezelfde datum heeft de rechtbank in de zaak jegens [geïntimeerde 1] c.s., samengevat, voor recht verklaard dat de Gemeente eigenaar is van de strook grond aan de
voorkant
van de woning (de noordkant) en [geïntimeerde 1] c.s. veroordeeld om deze strook te ontruimen, te verlaten, ontruimd te houden en ter vrije beschikking te stellen van de Gemeente, met machtiging aan de Gemeente om, indien [geïntimeerde 1] c.s. nalatig blijft aan het voormelde te voldoen, dit zelf te doen uitvoeren op kosten van [geïntimeerde 1] c.s., zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie.
Ten aanzien van de strook grond aan de
achterkant
van de woning (de zuidkant) heeft de rechtbank de vorderingen van de Gemeente afgewezen.
De rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
Vordering en grieven
3.3.1.
De Gemeente heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van het door haar in eerste aanleg jegens [geïntimeerde 1] c.s. gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder te begrepen, met rente.
3.3.2.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft vervolgens geantwoord in principaal hoger beroep en heeft daarnaast in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde 1] c.s. heeft geconcludeerd dat het hof:
(1) in het principaal hoger beroep zodanig dient te beslissen dat komt vast te staan dat de strook grond aan de achterzijde van de woning van [geïntimeerde 1] c.s. zijn eigendom is geworden door middel van verkrijgende verjaring, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van beide instanties, en
(2) in het incidenteel hoger beroep het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarin de vordering van de Gemeente is toegewezen en daarmee alsnog vast te stellen dat de desbetreffende strook grond door verkrijgende verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerde 1] c.s., met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van het geding in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.
3.4.
Het voorgaande betekent dat in hoger beroep zowel de strook grond aan de
achterzijd
e van de woning van [geïntimeerde 1] c.s. als de strook aan de
voorzijde
daarvan aan de orde is.
Tussen partijen staat vast dat de beide stroken in elk geval tot in de jaren negentig van de vorige eeuw eigendom zijn geweest van de Gemeente.
3.5.1.
In principaal hoger beroep, dat betrekking heeft op de strook aan de
achterzijde
van de woning van [geïntimeerde 1] c.s., maakt de Gemeente met grief 1 bezwaar tegen de beslissing in r.o. 4.5. van het bestreden vonnis dat vaststaat dat de verjaringstermijn van 20 jaar is voltooid. Volgens de Gemeente heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde 1] c.s. (althans zijn rechtsvoorganger) de strook in de jaren zestig van de vorige eeuw in bezit heeft genomen. Met grief 2 maakt de Gemeente bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank in r.o. 4.7. van het bestreden vonnis, dat het bezit van de strook ondubbelzinnig is geweest en dat - gelet daarop en gelet op de voltooiing van de verjaringstermijn - ten aanzien van deze strook sprake is van eigendomsverkrijging door verjaring door [geïntimeerde 1] c.s.
3.5.2.
In incidenteel hoger beroep, dat betrekking heeft op de strook aan de
voorzijde
van de woning, maakt [geïntimeerde 1] c.s. met grief 1 bezwaar tegen de beslissingen van de rechtbank in r.o. 4.5. van het bestreden vonnis, die erop neerkomen dat ten aanzien van deze strook geen sprake is geweest van bezit door [geïntimeerde 1] c.s. en zijn rechtsvoorgangers en dat daarom geen sprake is van eigendomsverkrijging door verjaring door [geïntimeerde 1] c.s.
De verjaring, algemeen
3.6.1.
Het hof stelt in verband met de beoordeling van de grieven voorop dat de vorderingen van de Gemeente zijn gebaseerd op haar eigendomsrecht van de beide stroken en dat [geïntimeerde 1] c.s. tegen die vorderingen uitsluitend verweer voert met een beroep op de eigendomsverkrijging door verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:105 BW jo. 3:306 BW.
Op grond van artikel 3:105 BW komt de eigendomsverkrijging vast te staan als [geïntimeerde 1] c.s. - of een rechtsvoorganger - bezitter was van de strook/stroken op het moment dat de verjaring van de door de Gemeente in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit werd voltooid.
De verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW in door verloop van twintig jaren. Zij begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de strook/stroken (of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de onrechtmatige toestand waarvan dit bezit de voortzetting vormt, welke situatie hier - anders dan bijvoorbeeld in HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463 - niet aan de orde is). De verjaringstermijn loopt door zolang een derde bezitter is.
Niet van belang is hoeveel opvolgende bezitters er zijn geweest en hoe zij hun bezit hebben verkregen. Niet van belang is verder of het bezit door ieder van de bezitters al dan niet te goeder trouw is verkregen. Vereist is wél dat op het moment van de
voltooiing
van de verjaringstermijn ondubbelzinnig sprake is van bezit.
3.6.2.
Of dit laatste het geval is, moet worden beoordeeld op grond van de verkeersopvattingen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen inzake het bezit en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW).
Het hof overweegt in dit verband dat de onderhavige zaak er één is van vele, waarin een strook grond die eigendom is van een gemeente en die grenst aan een particulier perceel, in gebruik wordt genomen door de particulier.
In veel gevallen zal dat gebruik plaatsvinden zonder een aanwijsbare juridische basis daarvoor, waarna de desbetreffende gemeente dat gebruik vervolgens gedoogt. In dit verband zal een rol spelen dat de bevoegdheid van de eigenaar tot het exclusieve gebruik van zijn eigendom ten aanzien van de hier bedoelde stroken publieke grond minder sterk op de voorgrond treedt dan de exclusieve gebruiksbevoegdheid van een particulier ten aanzien van zijn perceel.
Het particuliere gebruik van de stroken publieke grond zal dan ook in de regel niet op bezwaren van de eigenaar (de gemeente) stuiten, zo lang dat gebruik (bijvoorbeeld) niet afdoet aan de verkeersveiligheid en het ook niet verhindert dat de gemeente toegang heeft tot de strook grond als dat vanuit haar overheidstaak nodig is (zoals in de situatie dat dieper in de grond leidingen van nutsvoorzieningen en dergelijk lopen).
Het particuliere gebruik van de hier bedoelde stroken grond kan zelfs leiden tot een situatie die voordelig is, voor zowel de eigenaar van het belendende perceel als voor de gemeente. Dat - bijvoorbeeld - een particulier niet alleen zijn tuin, maar ook de aangrenzende strook van de gemeente onderhoudt en eventueel zelfs met planten verfraait, zal bijdragen aan het genot van de eigen woning met tuin. De gemeente kan het onderhoud en de verfraaiing van de strook positief opvatten, als een particuliere bijdrage aan het openbaar groen in de gemeente, en zal het waarschijnlijk ook op prijs stellen dat zij de strook niet behoeft te onderhouden.
Dat de gemeente niet optreedt tegen particulier gebruik van stroken als hier bedoeld mag daarom niet snel worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de gemeente voor haar eigendommen, ook niet als de gemeente gebruik gedoogt dat een particuliere eigenaar
niet
van zijn buurman zou dulden.
Als in situaties als deze het gedogen té snel het risico in zich bergt dat het leidt tot verlies van eigendom aan de zijde van de gemeente, kan dat de uitoefening van overheidstaken waarvoor de toegang tot de strook en/of het gebruik ervan noodzakelijk is, bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken. Deze consequentie zou voor de gemeente ook aanleiding kunnen zijn om dat gebruik - en vergelijkbaar gebruik in alle andere gevallen - voortaan niet meer te gedogen. Particulier én gemeente missen dan de beperkte, maar niet te verwaarlozen voordelen van het tot dan toe gedoogde gebruik van de strook publieke grond.
Het is mede tegen deze achtergrond dat het het hof juist voorkomt dat, waar in het algemeen bij onroerende zaken al niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet-rechthebbende pleegt te worden aangenomen, dit des te meer geldt bij stroken publieke grond als de onderhavige.
3.6.3.
Het tot 1 januari 1992 geldende BW kende de op artikel 3:105 BW gebaseerde wijze van eigendomsverkrijging niet. Dat sluit niet uit dat bij de toepassing van artikel 3:105 BW rekening wordt gehouden met een bevrijdende verjaring waarvan de termijn is aangevangen vóór 1 januari 1992. In dat geval zijn mogelijk relevant de artikelen 73 en 93 Overgangswet NBW, die een uitgestelde werking van één jaar vanaf 1 januari 1992 tot gevolg hebben en op grond waarvan de eigendomsverkrijging niet eerder dan op 1 januari 1993 kan hebben plaatsgevonden.
3.6.4.
Het beroep op verjaring is een zelfstandig verweer van [geïntimeerde 1] c.s. tegen het door de Gemeente gevorderde. Stelplicht en bewijslast ter zake liggen daarom bij [geïntimeerde 1] c.s.
3.6.5.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft niet gesteld op welk moment de verjaringstermijn van twintig jaar ex artikel 3:306 BW in zijn ogen is aangevangen of voltooid. Uit de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. volgt wel dat hij zich op het standpunt stelt dat de eigendomsverkrijging ten gevolge van de extinctieve verjaring heeft plaatsgevonden sinds het moment dat hij eigenaar is van perceel [perceel] . [geïntimeerde 1] c.s. heeft onbetwist gesteld dat dit het geval is sinds 2004.
3.6.6.
Partijen zijn het er over eens dat de Gemeente een eventueel lopende verjaring ex artikel 3:306 BW heeft gestuit bij brief van 7 augustus 2012 (zie r.o. 3.1. onder f). Dit betekent dat, wil sprake zijn van de verjaring van de rechtsvordering van de Gemeente strekkende tot beëindiging van het bezit, de verjaringstermijn van twintig jaren uiterlijk op
7 augustus 1992 moet zijn aangevangen.
in principaal hoger beroep
De strook aan de achterzijde
3.7.1.
Ten aanzien van de strook grond aan de achterzijde (zuidkant) van perceel [perceel] heeft de rechtbank overwogen en beslist: (1) dat deze strook in de jaren zeventig van de vorige eeuw in bezit is genomen door rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s., (2) dat [geïntimeerde 1] c.s. - naar het hof begrijpt: op de strook - aan de achterkant van de woning een hoge coniferenhaag heeft geplaatst, (3) dat [geïntimeerde 1] c.s. in 2014 - door de Gemeente niet betwist - heeft gesteld dat de coniferenhaag negen jaar geleden is geplant en dat ter plaatse van de haag voordien struiken met een afrastering stonden, (4) dat [geïntimeerde 1] c.s. en zijn rechtsvoorgangers daarom de strook zó hebben afgeschermd van de [straatnaam 2] , dat de Gemeente de strook niet meer kon en kan betreden, zodat sprake is van ondubbelzinnig bezit.
3.7.2.
De Gemeente betwist in hoger beroep niet dat [geïntimeerde 1] c.s. de coniferenhaag in 2005 (te weten: negen jaren vóór 2014, conform de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg) dan wel in 2004 (conform de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. in hoger beroep) heeft geplant. Het hof zal er daarom van uitgaan dat de coniferenhaag in 2004 of 2005 is geplant.
De Gemeente betwist wél dat in de daaraan voorafgaande jaren op de plaats van de coniferenhaag struiken en een afrastering hebben gestaan. Volgens de Gemeente stond daar toen uitsluitend een drietal ‘boompjes’ en was de strook op en na het moment van het planten van de ‘boompjes’ voor derden toegankelijk. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de Gemeente een luchtfoto in het geding gebracht (prod. 2 mvg), die volgens haar dateert uit 1993. Volgens de Gemeente zijn op de luchtfoto geen struiken met afrastering te zien, zodat volgens haar vaststaat dat deze er niet reeds stonden op en vóór 7 augustus 1992.
3.7.3.
Volgens [geïntimeerde 1] c.s. hebben zijn (niet met name genoemde) rechtsvoorgangers reeds in de jaren zeventig van de vorige eeuw de strook bij perceel [perceel] getrokken en maakt deze sindsdien onlosmakelijk deel uit van de tuin. [geïntimeerde 1] c.s. houdt verder uitdrukkelijk vast aan zijn stelling in eerste aanleg, dat op de plaats waar de coniferen zijn geplant voordien struiken en een afrastering stonden. [geïntimeerde 1] c.s. betwist niet dat de door de Gemeente overgelegde luchtfoto dateert uit 1993 en erkent dat daarop drie boompjes (c.q. bomen) kunnen worden waargenomen. Het planten van deze boompjes is volgens [geïntimeerde 1] c.s. aan te merken als een bezitsdaad.
3.7.4.
Het hof constateert dat [geïntimeerde 1] c.s. niet heeft gesteld dat de struiken met afrastering zijn geplaatst op of vóór 7 augustus 1992. Ook het (als zodanig niet weersproken) verweer van de Gemeente dat op de door haar overgelegde luchtfoto uit 1993 geen struiken met afrastering zichtbaar zijn, heeft er niet toe geleid dat [geïntimeerde 1] c.s. nader heeft gesteld inzake het moment waarop de struiken met afrastering zijn geplaatst en die stellingen van een deugdelijke motivering heeft voorzien.
Nu [geïntimeerde 1] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zal hij niet tot bewijslevering worden toegelaten. Het gevolg daarvan is, dat niet is komen vast te staan dat de struiken met afrastering op of vóór 7 augustus 1992 zijn geplaatst.
3.7.5.
Uitgaande van dit een en ander heeft [geïntimeerde 1] c.s. zijn stelling dat de rechtsvordering van de Gemeente tot beëindiging van zijn bezit van de strook aan de achterzijde van zijn tuin door verloop van twintig jaren is verjaard, onvoldoende onderbouwd.
Als ervan uit wordt gegaan dat het planten van de coniferen op de strook als een daad van inbezitneming moet worden gezien, is het bezit van de strook eerst aangevangen in 2004 of 2005. Zou het plaatsen van de struiken met afrastering moeten worden gezien als een daad van inbezitneming, dan is niet vast komen te staan dat de inbezitneming heeft plaatsgevonden op of vóór 7 augustus 1992.
Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld volgt dat het drietal boompjes/bomen kan zijn geplant op of vóór 7 augustus 1992. Het planten en hebben van deze boompjes/bomen op de strook moet echter worden gezien als een op zichzelf staande machtsuitoefening zoals bedoeld in artikel 3:113 lid 2 BW en levert geen inbezitneming van de strook op.
3.7.6.
Het voorgaande betekent dat, nu in elk geval geen sprake kan zijn van het verstrijken van de verjaringstermijn, met betrekking tot de strook aan de achterkant van perceel [perceel] geen sprake is geweest van extinctieve verjaring op grond van artikel 3:306 BW. Daarom kan ook geen sprake zijn van de eigendomsverkrijging daarvan door [geïntimeerde 1] c.s. op grond van artikel 3:105 BW.
3.8.
De grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep slagen.
Een andere dan de door de rechtbank gehanteerde grond om in verband met de strook aan de achterkant van perceel [perceel] het beroep op eigendomsverkrijging door verjaring door [geïntimeerde 1] c.s. te honoreren is gesteld noch gebleken.
De door de grieven aangevallen beslissing van de rechtbank zal worden vernietigd en de vorderingen van de Gemeente met betrekking tot de strook grond aan de achterzijde (zuidkant) van perceel [perceel] zullen worden toegewezen op de wijze als hierna in het dictum te verwoorden. Het hof zal de gevorderde dwangsom afwijzen, nu de Gemeente zoals door haar gevorderd zal worden gemachtigd om, indien [geïntimeerde 1] c.s. nalatig blijft aan de ontruiming te voldoen, deze zelf te doen uitvoeren op kosten van [geïntimeerde 1] c.s., zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie.
in incidenteel hoger beroep
De strook aan de voorzijde
3.9.1.
Ten aanzien van de strook grond aan de voorzijde (noordkant) van perceel [perceel] heeft de rechtbank overwogen en beslist: (1) dat deze strook in de jaren zeventig van de vorige eeuw in bezit is genomen door rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s., (2) dat deze strook grotendeels is bestraat en dat verder sprake is van lage beplantingen (waaronder een haag, waarvan onduidelijk is gebleven hoe lang die er staat) en twee afgetopte berken (die er in elk geval sedert 2004 staan), (3) dat de verrichtingen van [geïntimeerde 1] c.s. met betrekking tot deze strook zijn te beschouwen als enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen, die onvoldoende zijn voor een inbezitneming in de zin van artikel 3:113 lid 2 BW, en (4) dat ten gevolge van deze verrichtingen de Gemeente er niet op bedacht moest zijn dat zij haar eigendom van de strook zou verliezen, zodat het bezit niet ondubbelzinnig is geweest en van eigendomsverkrijging door verjaring geen sprake kan zijn.
3.9.2.
[geïntimeerde 1] c.s. stelt in hoger beroep dat hij en zijn rechtsvoorgangers de strook aan de voorzijde steeds naar eigen inzicht hebben gebruikt en ingericht, onder andere door van meet af aan een oprit naar de garage aan te leggen en een verharde toegang naar de voordeur.
Daarnaast zijn op de grondstrook bomen geplant. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. staan de berken in zijn voortuin (twee op de strook en één op perceel [perceel] ) daar in elk geval sinds 1982. [geïntimeerde 1] c.s. stelt verder dat een (niet met name genoemde) rechtsvoorganger ook nog een lariks heeft geplant op de strook, die door [geïntimeerde 1] c.s. is verwijderd in verband met de aanleg van een extra parkeerplaats. Ten bewijze van deze stellingen heeft [geïntimeerde 1] c.s. een tweetal foto’s overgelegd (prod. 3 en 4 mva/mve). Met beroep op een tweetal andere foto’s (prod. 5 en 6 mva/mve) stelt [geïntimeerde 1] c.s. dat, toen de foto’s in mei 1996 respectievelijk eind jaren tachtig van de vorige eeuw werden gemaakt, de strook duidelijk zichtbaar één geheel vormde met perceel [perceel] . [geïntimeerde 1] c.s. verwijst in dit verband naar de aanleg van een gazon met daar omheen een border met bloemen en struiken en naar de (eerder genoemde) bomen ter plaatse.
Volgens [geïntimeerde 1] c.s. heeft de vorige eigenaresse van perceel [perceel] , mevrouw [rechtsvoorganger] , het gazon eind jaren negentig van de vorige eeuw laten verwijderen en heeft zij haar hele voortuin, inclusief de strook, toen opnieuw laten aanleggen. [geïntimeerde 1] c.s. stelt dat hij datzelfde heeft gedaan in 2004, waarbij het grootste gedeelte van de strook is verhard, door er een aantal parkeerplaatsen en een oprit op aan te brengen.
Volgens [geïntimeerde 1] c.s. is sprake geweest van het bezit van de strook, des te meer nu de Gemeente wist dat geen sprake was van een huur- of ander gebruiksrecht en zij desondanks - meer dan dertig jaren lang - geen actie heeft ondernomen.
3.9.3.
Het hof is van oordeel dat uit het door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde
niet
kan volgen dat hij op het relevante moment - te weten: het moment dat de verjaringstermijn van artikel 3:306 BW in zijn ogen is voltooid (zie r.o. 3.6.5.) - bezitter was van de strook.
Uit de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. volgt namelijk dat de strook op dat moment grotendeels was verhard door toedoen van [geïntimeerde 1] c.s. en bestond uit een oprit en enkele parkeerplaatsen en dat de strook over de volle breedte vanaf de openbare weg bereikbaar was. Aan de straatkant van de strook was (bijvoorbeeld)
geen
hoge en ondoordringbare haag geplant of een andere meer permanente afscheiding aangebracht, waardoor de strook volledig werd afgeschermd van de openbare weg. Evenmin bevond zich op de strook een uitbreiding van de woning op perceel [perceel] of een ander meer permanent bouwwerk van enige omvang. [geïntimeerde 1] c.s. heeft ook niet gesteld dat hij er op dat moment op toezag dat de parkeerplaatsen op de strook exclusief door de eigenaren van perceel [perceel] en hun bezoekers werden gebruikt.
Uit het wél door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde gebruik zoals hiervoor weergegeven, hoefde de Gemeente naar verkeersopvatting niet af te leiden dat [geïntimeerde 1] c.s. de strook voor zichzelf hield en dat stilzitten door de Gemeente kon meebrengen dat de eigendom van de strook op den duur gevaar liep.
Of de Gemeente wist dat het gebruik niet kon berusten op een huurovereenkomst met betrekking tot de strook of een daarmee vergelijkbare rechtsverhouding is niet van doorslaggevend belang. Daaruit volgt in elk geval niet zonder meer dat het gebruik van de strook was gebaseerd op het bezit ervan.
Het door [geïntimeerde 1] c.s. gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
3.9.4.
Nu het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerde 1] c.s. op het moment dat de verjaringstermijn ex artikel 3:306 BW in zijn ogen is voltooid geen bezitter was van de strook aan de voorkant van perceel [perceel] , kan ook met betrekking tot deze strook geen sprake zijn van eigendomsverkrijging op grond van artikel 3:105 BW.
3.9.5.
Grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt. Het beroepen vonnis zal, voor zover het de beslissing ten aanzien van de strook grond aan de voorzijde (noordkant) van perceel [perceel] betreft, worden bekrachtigd.
in principaal en incidenteel hoger beroep
Tot slot
3.11.1.
Zowel de Gemeente als [geïntimeerde 1] c.s. hebben een grief aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank tot compensatie van de proceskosten.
Uit het voorgaande volgt dat grief 3 van de Gemeente slaagt en dat grief 2 van [geïntimeerde 1] c.s. faalt.
3.11.2.
Het hof zal [geïntimeerde 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten			€       3,44 (€ 92,81 : 27)
- griffierecht
€     21,82
(€ 589,- : 27)
totaal verschotten		€     25,26
en voor salaris advocaat, uitgaande van het liquidatietarief (tarief II), maar tevens rekening houdend met de omstandigheid dat de Gemeente jegens alle gedaagden in één procedure en op dezelfde juridische grondslag dezelfde vordering heeft ingesteld en dat alle gedaagden zijn verschenen bij één advocaat [NAAM]gevoerd:
6 punten x € 50,--		€   300,--
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten			€     94,18
- griffierecht
€   711,--
totaal verschotten		€   805,18
en voor salaris advocaat [NAAM]:
1. punt x € 894,-			€   894,-.
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op € 447,- voor salaris advocaat [NAAM](0,5 punt x € 894,-).
Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
De door de Gemeente gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vorderingen van de Gemeente met betrekking tot de strook grond aan de achterzijde (zuidkant) van het perceel aan de [straatnaam 2][huisnummer 3] te [plaats] , kadastraal bekend als Gemeente Boxtel, [sectieletter] , nummer [sectienummer] zijn afgewezen en voor zover daarin de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de Gemeente eigenaar is van de strook grond aan de achterzijde (zuidkant) van het perceel aan de [straatnaam 2][huisnummer 3] te [plaats] , kadastraal bekend als Gemeente Boxtel, [sectieletter] , nummer [sectienummer] , zoals met blauw weergegeven op de ter gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg overgelegde tekening van de Gemeente met het nummer [nummer] en de vermelding ‘situatie met kadastrale grenzen [straatnaam 2][huisnummer 3] ’;
veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. om deze strook grond vóór
1 januari 2017
met al de zijnen te ontruimen, te verlaten en ontruimd te houden en ter vrije beschikking te stellen van de Gemeente, met machtiging aan de Gemeente om indien [geïntimeerde 1] c.s. nalatig blijft aan het voormelde te voldoen, dit zelf te doen uitvoeren op kosten van [geïntimeerde 1] c.s., zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 25,26 aan verschotten en op € 300,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 805,18 aan verschotten en op € 1.341,-- aan salaris advocaat [NAAM]betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest, voor zover het veroordelingen bevat, uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2016.
griffier					rolraadsheer