ECLI:NL:GHARL:2016:7333
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.164.762/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/155859/ HA ZA 14-247)
arrest van 13 september 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Morrenhof-Jansen Gramsbergen B.V.
,
gevestigd te Gramsbergen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Morrenhof
,
advocaat: mr. H.J. Schaatsbergen, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen:
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2]
,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudende te Assen,
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 16 juli 2014 en 17 december 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 februari 2015;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord (met producties);
- vervolgens heeft Morrenhof verzocht om pleidooi. In overleg met partijen is in plaats van pleidooi een comparitie van partijen gehouden, waarbij door beide partijen pleitnota’s zijn overgelegd welke zijn gehecht aan de proces-verbaal van de comparitie;
- beide partijen hebben ter comparitie arrest gevraagd op het ten behoeve van de comparitie overgelegde dossier is besloten dat de ;
2.2
Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.
2.3
De vordering van Morrenhof luidt:
" (…)om bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Overijssel, locatie Zwolle van 17 december 2014 onder zaak/rolnummer C/08/155859 / HA ZA 14-247 gewezen tussen appellante als eiseres en gerequireerden als gedaagden, te vernietigen voor zover daarin haar vorderingen in prima zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen in prima voor zover de door de rechtbank toegewezen bedragen te boven gaand alsnog toe te wijzen met veroordeling van gerequireerden in de kosten van het geding in beide instanties."
3
De vaststaande feiten en de grieven I en II
3.1
De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 december 2014 onder 2 (2.1 tot en met 2.11) een aantal feiten vastgesteld.
3.2
Tegen die vaststelling, althans tegen het daarin onder 2.3 gebruikte woord “bouwstop” is grief I gericht. Het hof zal het woord “bouwstop” waartegen in de grief bezwaar wordt gemaakt, laten vervallen, waarbij het hof opmerkt dat het nu juist Morrenhof zelf is die dit woord in haar onderbouwing van grief IV gebruikt.
3.3
In grief II is bezwaar gemaakt tegen de vaststelling dat de facturen van 22 mei 2012 en 11 april 2013 een eerste en tweede termijn voor betaling zouden in houden. Het hof zal de door rechtbank gebruikte bewoordingen vervangen door een citaat van de letterlijke tekst in de factuur. Ter comparitie bij het hof heeft Morrenhof aangaande deze grieven verklaard dat deze een inleidend karakter hebben en niet zijn bedoeld om zelfstandig tot vernietiging van het vonnis te leiden.
3.4
Daarmee heeft Morrenhof geen verder belang bij een afzonderlijke behandeling van de grieven I en II. Voor het overige is tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank geen bezwaar gemaakt, zodat deze feiten in hoger beroep eveneens vast staan. Het gaat om het volgende.
3.4.1
Morrenhof exploiteert een installatiebedrijf. Zij heeft een offerte uitgebracht d.d. 23 mei 2011 voor installatiewerkzaamheden in en aan de woning van [geïntimeerden] c.s. gelegen aan de [a-straat] 2 te [A] . De in de offerte omschreven installatiewerkzaamheden worden aangeboden voor een prijs van € 26.500,- exclusief  btw.
3.4.2
Eind 2011 heeft Morrenhof een aanvang gemaakt met de uitvoering van de werkzaamheden bij [geïntimeerden] c.s. Het werk heeft vervolgens geruime tijd stil gelegen.
3.4.3
Bij factuur d.d. 22 mei 2012 heeft Morrenhof een bedrag van € 3.314,15 inclusief btw bij [geïntimeerden] c.s. in rekening gebracht. Op deze factuur staat bij de omschrijving onder meer het volgende vermeld:
“Hierbij doen wij u toekomen de 1e termijn voor de tot op heden uitgevoerde installatiewerkzaamheden en geleverde materialen betreffende de verbouwing van uw woning”
. [geïntimeerden] c.s. hebben deze factuur voldaan.
3.4.4
Bij factuur 11 april 2013 heeft Morrenhof € 2.873,75 inclusief btw bij [geïntimeerden] c.s. in rekening gebracht. Op deze factuur staat bij de omschrijving onder meer het volgende vermeld:
“Hierbij doen wij u toekomen de 2e termijn voor de tot op heden uitgevoerde installatiewerkzaamheden en geleverde materialen betreffende de verbouwing van uw woning.”
[geïntimeerden] c.s. hebben deze factuur voldaan.
3.4.5
Morrenhof heeft [geïntimeerden] c.s. een offerte d.d. 14 mei 2013 voor de levering van sanitair van € 7.585,- exclusief btw doen toekomen.
3.4.6
Bij e-mail 22 mei 2013 heeft [B] van Morrenhof [geïntimeerden] c.s. een meerwerkprijs van € 2.400,- exclusief btw voor de bliksembeveiliging en € 1.575,- exclusief btw voor de waterontharder opgegeven.
3.4.7
Morrenhof heeft verder bij factuur d.d. 1 december 2013 een voorschot van € 64.130,- inclusief btw bij [geïntimeerden] c.s. in rekening gebracht. Deze factuur is door [geïntimeerden] c.s. niet voldaan.
3.4.8
Bij e-mail 19 dec 2013 heeft Morrenhof [geïntimeerden] c.s. een eindafrekening gestuurd met de mededeling dat [geïntimeerden] c.s. daarover tot 10 januari 2014 vragen konden stellen, waarna de eindfactuur zou worden verzonden.
3.4.9
Ten slotte heeft Morrenhof [geïntimeerden] c.s. een eindfactuur 24 jan 2014 gezonden van € 16.072,76 inclusief btw. Deze factuur is door [geïntimeerden] c.s. niet voldaan.
3.4.10
[geïntimeerden] c.s. hebben Morrenhof bij brief d.d. 3 februari 2014 laten weten hun  betalingsverplichting op te schorten en een beroep te doen op verrekening.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Morrenhof vordert in dit geschil, dat [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 80.202,76 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot datum dagvaarding (€ 1.822,57) en de wettelijke handelsrente vanaf datum dagvaarding alsmede de buitengerechtelijke kosten ad € 1.577,03, onder veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van deze procedure, die van de gelegde beslagen ad € 1.041,46 daaronder begrepen;
4.2
De rechtbank heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen. [geïntimeerden] c.s. zijn veroordeeld aan Morrenhof te betalen een bedrag van € 37.871,47 vermeerderd met wettelijke rente, voorts zijn [geïntimeerden] c.s. veroordeeld tot het betalen van de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.
5
De (verdere) beoordeling van de grieven
5.1
Morrenhof heeft haar bezwaren tegen het bestreden vonnis in dertien grieven verwoord. De eerste twee grieven zien op de feiten en zijn in het vorenstaande al aan de orde geweest.
5.2
Het hof zal de resterende grieven, hoewel deze voor wat betreft hun inhoud enige overlap vertonen, thematisch behandelen. De grieven IV tot en met VII zien op de inhoud van de overeenkomst van aanneming van werk (werk op regiebasis dan wel tegen een vaste aanneemsom); de grieven X en XI zien op de vraag of en zo ja, wanneer het werk door Morrenhof is opgeleverd; de grieven VIII en IX betreffen de discussie of tussen partijen sprake is van meerwerk en zo ja of Morrenhof gerechtigd is daarvoor afzonderlijk betaling te verlangen; de grieven III en XII betreffen de vraag of en zo ja in hoeverre [geïntimeerden] c.s. bevoegd zijn tot opschorting van hun betalingsverplichting jegens Morrenhof. Grief XIII is een sleepgrief zonder zelfstandige betekenis aangaande de proceskosten.
5.3
Werk op regiebasis of tegen een vaste aanneemsom (de grieven IV tot en met VII)
5.3.1
Morrenhof baseert haar vordering jegens [geïntimeerden] c.s. erop dat tussen partijen sprake was van een overeenkomst tot aanneming van werk op grond waarvan [geïntimeerden] c.s. op basis van een berekening achteraf de door Morrenhof gewerkte uren en verwerkte materialen dienen te betalen. Nu het Morrenhof is die betaling van een vordering door [geïntimeerden] c.s. vordert, dient zij ter onderbouwing daarvan feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende weerspreken, te bewijzen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
5.3.2
Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand is gekomen. Evenmin verschillen zij van mening over de omstandigheid dat dit aanvankelijk een overeenkomst was waarbij Morrenhof voor een vast bedrag het installatiewerk zou uitvoeren zoals omschreven in de offerte van 23 mei 2011 en wel voor het in die offerte genoemde bedrag van € 26.500,- exclusief btw (dat is € 32.065,- inclusief btw).
5.3.3
Morrenhof stelt dat deze overeenkomst niet is geëindigd maar dat deze is ‘omgezet’ in een overeenkomst waarin op regiebasis zou worden gewerkt. In de toelichting op grief V (randnummer 23) spreekt Morrenhof van het ‘wijzigen’ van de aannemingsovereenkomst tegen een vast bedrag in een ‘regieovereenkomst’.
5.3.4
Onduidelijk is wat Morrenhof bedoeld met het ‘omzetten’ van de overeenkomst nu zij heeft betoogd dit begrip te gebruiken ter onderscheiding van een ‘wijziging’ van de overeengekomen voorwaarden. Het Nederlands verbintenissenrecht kent een dergelijke ‘omzetting’ niet en Morrenhof maakt niet duidelijk wat daaronder moet worden verstaan. Mede nu Morrenhof uitdrukkelijk heeft betoogd dat de bestaande aannemingsovereenkomst niet is beëindigd en ook [geïntimeerden] c.s. hebben begrepen dat Morrenhof zich heeft beroepen op wijziging van de contractuele voorwaarden, zal het hof ervan uitgaan dat dit laatste is bedoeld.
5.3.5
Ter onderbouwing dat sprake is van een tussen partijen gemaakte afspraak tot wijziging van de overeenkomst heeft Morrenhof ter comparitie in eerste aanleg gesteld:
“Daarom is tussen partijen afgesproken dat Morrenhof verder in regie zou afrekenen”
maar zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ontbreekt iedere onderbouwing voor die stelling. Morrenhof wijst weliswaar op de door haar gezonden facturen die [geïntimeerden] c.s. heeft voldaan en op de omstandigheid dat zij niet anders kon dan op regiebasis weer aan het werk gaan omdat het werk lange tijd was onderbroken maar die argumenten kunnen de wijziging van de overeenkomst in een op regiebasis niet dragen. De betaling van een eerdere factuur past immers ook bij een deelbetaling van de afgesproken vaste aanneemsom en het geven door [geïntimeerden] c.s. van niet te voren overeengekomen opdrachten ( [geïntimeerden] c.s. weerspreken dat) kan ook passen bij meerwerk of een nadere overeenkomst. Ook het argument dat Morrenhof niet anders kon dan op regiebasis gaan werken, snijdt geen hout. Dat dit laatste is gebeurd, vindt geen steun in de feiten. Morrenhof is op basis van de bestaande overeenkomst weer aan het werk gegaan zonder de thans door hem gestelde contractuele wijziging te verankeren.
5.3.6
Op grond van het vorenstaande komt aan Morrenhof geen vordering toe op basis van een overeenkomst van aanneming van werk waarbij hij op regiebasis aan [geïntimeerden] c.s. kon factureren. De rechtbank heeft zulks op goede gronden beslist en evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. daarmee de overeengekomen aanneemsom van € 32.065,- inclusief btw aan Morrenhof verschuldigd zijn. De tegen die overwegingen gerichte grieven IV tot en met VII falen.
5.4
Meerwerk (de grieven VIII en IX)
5.4.1
Nu in rechte dient te worden uitgegaan van aanneming van werk tegen een vaste prijs, dienen de werkzaamheden die niet vallen onder de offerte van 23 mei 2011 te worden beschouwd als meerwerk. Om als meerwerk voor vergoeding in aanmerking te komen, zal Morrenhof per onderdeel feiten en omstandigheden dienen te stellen en bij voldoende weerspreken dienen te bewijzen waaruit volgt dat [geïntimeerden] c.s. aan haar opdracht hebben gegeven tot meerwerk. Het meerwerk voor de bliksembeveiliging, een waterontharder en de levering van sanitair (in het totaal € 13.987,60 inclusief btw) staat vast. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. gehouden zijn tot betaling van dit bedrag.
5.4.2
Enige inhoudelijke onderbouwing voor het bestaan van verdere opdrachten ontbreekt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De enkele verwijzing naar de facturen de staten met verrichte werkzaamheden en het (herhaalde) argument dat sprake is van werkzaamheden in regie, kunnen het bestaan van de hier bedoelde opdrachten niet dragen. Ook de grieven VIII en IX falen.
5.5
De oplevering van het werk en de gebreken (de grieven III, X, XI en XII)
5.5.1
De tussen partijen gevoerde discussie aangaande de vraag of al dan niet is opgeleverd en zo ja wanneer, is geheel gevoerd in het teken van de vraag of sprake is van gebreken. Ter zake van die gebreken is door [geïntimeerden] c.s. geen reconventionele vordering ingesteld.
5.5.2
Nu de omvang van de schade welke het gevolg zou zijn van de gestelde gebreken in deze procedure nog grotendeels onduidelijk is, kan een beroep op verrekening bij wege van verweer in deze procedure evenmin slagen. De gegrondheid van verrekening bij wege van verweer is immers niet op eenvoudige wijze vast te stellen (artikel 6:136 BW).
5.5.3
De rechtbank heeft weliswaar, zonder nadere onderbouwing, aan de hand van de overgelegde foto’s een ruwe benadering van de schade die gelijk is aan 5% van het te betalen bedrag (€ 1.993,24) vastgesteld, doch mede in het licht van de toelichting op grief XII, is dat naar het oordeel van het hof, onvoldoende ter onderbouwing van het gestelde gebrek. Ook in hun memorie van antwoord geven [geïntimeerden] c.s. die onderbouwing niet, hoewel zulks ten minste in de rede had gelegen om een beroep op verrekening te onderbouwen.
5.5.4
Op andere consequenties van de gestelde gebreken, zoals buitengerechtelijke ontbinding, is geen beroep gedaan. Daaruit volgt dat het enkele beroep op opschorting dat [geïntimeerden] c.s. in deze procedure doen, dient te worden afgewezen. Hun verplichting tot betaling aan Morrenhof vervalt door de opschorting immers niet en nu het beroep op verrekening niet slaagt en geen andere grond is aangevoerd op grond waarvan zij bevrijd zijn hun verplichting tot betaling dient het beroep op opschorting te worden verworpen. Hoewel het aanhouden van een depot als bedoeld in artikel 7:768 lid  BW onder die omstandigheden niet langer is gerechtvaardigd, hebben partijen ter comparitie meegedeeld dat het depot inmiddels is opgeheven, zodat een nader oordeel van het hof op dit punt achterwege kan blijven. In zoverre slagen de grieven III, X, XI en XII.
5.5.5
Daarmee heeft Morrenhof geen belang bij een nadere bespreking van haar grieven aangaande de oplevering, de gebreken en de opschorting.
5.6
Grief XIII
Nu Morrenhof slechts op één ondergeschikt punt in het gelijk is gesteld, blijft overeind dat ook als rekening wordt gehouden met het slagen van grief XII [geïntimeerde1] in het licht van de vordering als geheel, heeft te gelden als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij. De rechtbank heeft [geïntimeerden] c.s. dan ook op goede gronden veroordeeld in de kosten van de procedure. Grief XIII faalt.
6
Slotsom
6.1
Nu grief XII slaagt dient het vonnis, waartegen beroep, te worden vernietigd, doch slechts in zoverre als [geïntimeerden] c.s. daarin zijn veroordeeld tot betaling aan Morrenhof van een hoofdsom van € 37.871,47 en zal [geïntimeerden] c.s. veroordelen aan Morrenhof te voldoen een bedrag van € 39.864,71. Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis in stand laten.
6.2
Morrenhof hebben, nu zij in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk zullen worden gesteld, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. te begroten op € 711,- aan verschotten en 2 punten, tarief III (€ 2.316,-) aan geliquideerd salaris van de advocaat).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis dat de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 17 december 2014 tussen partijen heeft gewezen (zaaknummer; C/08/155859 / HA ZA 14-247), doch slechts in zoverre [geïntimeerden] c.s. daarin onder 5.1 hoofdelijk zijn veroordeeld om aan Morrenhof te betalen een bedrag van € 37.871,47 en op nieuw rechtdoende veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover één van hen betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Morrenhof te betalen een bedrag van € 39.864,71;
voor het overige laat het hof het bestreden vonnis ongewijzigd in stand;
veroordeelt Morrenhof in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 2.316,- voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
13 september 2016.