ECLI:NL:RBZWB:2013:7319
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Civiel recht
Zittingsplaats: Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/12/86106 / HA ZA 12-280
Vonnis in incident van 27 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
ALTIUS OBLIGATIEFONDS CALPE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat [NAAM]. J.I. van Vlijmen te Rijswijk,
tegen
1. de besloten vennootschap
DGM INTERNATIONAL B.V.
,
gevestigd te Goes,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. K.M. Moeliker te Middelburg,
2. de besloten vennootschap
GARDEMA DEVELOPMENT SL
,
gevestigd te Altea, Spanje, Cami de Lálgar 6 (app. 2-3),
gedaagde in de hoofdzaak.
Partijen zullen hierna Altius, DGM en Gardema worden genoemd.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring alsmede tot oproeping in vrijwaring van de zijde van DGM
de conclusie van antwoord in de incidenten.
-
2.De feiten
2.1.Altius is een beleggingsinstelling.
Tussen 21 november 2007 en 20 december 2007 is een geldleningsovereenkomst getekend waarbij door Altius aan Gardema, een projectvennootschap, een geldlening is verstrekt van € 2.000.000,--, ingaande 31 december 2007 met een looptijd van twee jaren tegen een rente van 11% per jaar, vermeerderd met een bonus. De lening is verstrekt voor een vastgoed ontwikkelingsproject te Calpe, Spanje. Het project zou worden gerealiseerd door Gardema.
-
- 2.2.
2.2.	Partijen bij genoemde overeenkomst zijn: Altius, Gardema, DGM, en Stichting Bewaarder Altius Fondsen (verder: de Stichting).
2.3.
De Stichting is als “bewaarder” aangesteld. Zij houdt toezicht op Altius en houdt de zekerheden.
2.4.
Alle aandelen in Gardema worden sinds 14 mei 2008 gehouden door DGM. Tot die tijd had de middellijk aandeelhouder van Altius, de heer [naam aandeelhouder], een indirect aandelenbelang in Gardema. [naam aandeelhouder] was tot 16 april 2009 bestuurder van Gardema. Nadien heeft de aandeelhouder van Gardema geen nieuwe bestuurder benoemd.
2.5.
DGM is in de geldleningsovereenkomst aangeduid als “Medeschuldenaar”.
2.6.
In de geldleningsovereenkomst is onder het kopje “Artikel 6 Zekerheidsstelling” onder meer het volgende bepaald:
(…)
6.3. Medeschuldenaar zal zich aan deze overeenkomst verbinden voor de verplichtingen van Gardema.
6.4. De Stichting is voorts gerechtigd te allen tijde nadere of aanvullende zekerheden te verlangen van Gardema.
(…)
2.7.
Bij verklaring van 21 augustus 2012 heeft de Stichting verklaard bij brief van 12 februari 2010 aan Altius Fund Management B.V. last en opdracht te hebben gegeven ten behoeve van de Stichting de bevoegdheden uit artikel 6.4. uit de overeenkomst van geldlening tussen Altius Fund management B.V. enerzijds en Gardema en DGM anderzijds uit te oefenen.
2.8.
Gardema is haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst niet (volledig) nagekomen.
Altius heeft DGM aangeschreven als medeschuldenaar en gesommeerd de pro resto lening af te lossen. DGM weigert betaling.
2.9.
In de hoofdzaak vordert Altius van DGM en Gardema, ieder hoofdelijk, terugbetaling van de pro resto lening, zijnde een bedrag van € 1.330.643,66, vermeerderd met rente en kosten.
3.De beoordeling in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring
3.1.
DGM vordert primair dat Altius niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen in de hoofdzaak, in elk geval voorzover zij deze heeft ingesteld in haar hoedanigheid van lasthebber van de Stichting.
DGM stelt dat uit de stukken bij de dagvaarding blijkt dat niet Altius, maar een ander, te weten Altius Fund Management B.V. (AFM), lasthebber van de Stichting is. Altius bezit derhalve niet de hoedanigheid waarop zij zich in de dagvaarding beroept. Het is voor haar dan ook niet mogelijk om in die (gestelde doch in werkelijkheid niet-bestaande) hoedanigheid vorderingen tegen wie dan ook in te stellen.
Voorzover Altius in de hoofdzaak in haar gestelde hoedanigheid vorderingen heeft ingesteld en voorzover Altius erin zou slagen alsnog voldoende aannemelijk te maken dat zij de gepretendeerde hoedanigheid toch bezit, dient zij ook daarin bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk te worden verklaard. Altius vordert namelijk in de hoofdzaak feitelijk in de hoedanigheid van lasthebber van de Stichting niets. Zij vordert geen aanvullende zekerheden, maar uitsluitend betaling van een geldbedrag.
3.2.
Altius voert verweer. Zij stelt dat het instellen van de vordering door Altius niet alleen pro sé maar ook als lasthebber, bedoeld was om zonodig in de procedure namens de Stichting nadere zekerheden te eisen. Inmiddels is het de Stichting gebleken dat zowel Gardema als DGM geen nadere zekerheden kan stellen. Gardema is een lege vennootschap en DGM lijkt haar activa de laatste jaren te hebben vervreemd. AFM is overigens de bestuurder van Altius.
Altius zet haar vordering tot terugbetaling van € 1.330.643,66 uitsluitend voor zichzelf voort en niet meer mede in haar hoedanigheid van lasthebber van de Stichting.
Overigens valt niet in te zien welk belang DGM heeft bij dit incident. Zij had immers dezelfde standpunten in de conclusie van antwoord kunnen innemen. Vast staat namelijk dat Altius in haar vordering die zij pro sé instelt hoe dan ook wel ontvankelijk is.
De incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring moet bij gebrek aan belang worden afgewezen.
3.3.
De rechtbank overweegt als volgt. De incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring ziet op de - vermeende - hoedanigheid van Altius van lasthebber van de Stichting.
Voorzover DGM zich op het standpunt stelt dat Altius op grond van de - gestelde doch in werkelijkheid niet-bestaande - hoedanigheid van lasthebber van de Stichting in haar gehele vordering in de hoofdzaak niet ontvankelijk dient te worden verklaard, slaagt dit verweer niet. Altius heeft haar vorderingen in twee hoedanigheden ingesteld. Als zou komen vast te staan dat Altius in de door haar gestelde hoedanigheid van lasthebber van de Stichting geen vorderingsrecht toekomt, impliceert dat niet dat zij in de vordering die zij pro sé heeft ingesteld eveneens niet ontvankelijk is. DGM heeft de ontvankelijkheid ten aanzien van de vordering pro sé niet afzonderlijk gemotiveerd betwist.
Nu Altius heeft meegedeeld de vordering tot terugbetaling uitsluitend voor zichzelf voort te zetten en niet meer tevens in hoedanigheid van lasthebber van de Stichting, moet dit worden beschouwd als een eisvermindering, in die zin dat Altius niet meer in twee hoedanigheden verder procedeert maar in één. Altius heeft het recht om te allen tijde haar eis te verminderen, zolang er nog geen eindvonnis is gewezen. DGM kan zich tegen deze eisvermindering niet verzetten.
Gelet hierop alsmede gelet op hetgeen hiervoor omtrent de ontvankelijkheid van Altius met betrekking tot haar vordering pro sé is overwogen, dient de incidentele vordering te worden afgewezen.
4
De beoordeling in het incident tot vrijwaring
4.1.
DGM vordert subsidiair dat haar wordt toegestaan Gardema in vrijwaring op te roepen.
DGM stelt dat, voorzover de stellingen van Altius in de hoofdzaak juist zouden zijn, Gardema degene is die jegens Altius te gelden heeft als hoofdschuldenaar in het kader van de gestelde geldleningsovereenkomst. DGM is in dat geval niet meer dan een soort borg. Zo al niet rechtstreeks, zijn in ieder geval naar analogie de wettelijke bepalingen inzake borgtocht zoveel mogelijk van toepassing, zowel op de rechtsverhouding tussen Altius en DGM als op de rechtsverhouding tussen DGM en Gardema. Mede gelet op artikel 7:866 lid 1 BW is de onderlinge rechtsverhouding tussen Gardema en DGM van dien aard dat Gardema draagplichtig is met betrekking tot eventueel aan Altius te verrichten aflossingen en andere betalingen en dat DGM het recht heeft om op Gardema regres te nemen tot het bedrag dat DGM onverhoopt aan Altius zou blijken te moeten betalen.
4.2.
Altius voert verweer. Zij voert aan dat DGM geen rechtens te respecteren belang heeft bij de vrijwaring. Het incident heeft louter tot doel de procedure te vertragen.
DGM is aandeelhouder van Gardema en heeft de laatste jaren gehandeld als feitelijk bestuurder van Gardema. Als DGM wenst dat Gardema haar vrijwaart heeft zij dat als aandeelhouder én feitelijk bestuurder in de hand. Daarvoor heeft zij geen executoriale titel nodig.
Bovendien weet DGM als geen ander dat Gardema technisch failliet is en geen enkel verhaal biedt. Zij heeft zelfs geen bekend kantooradres meer. Als Gardema zou hebben willen verschijnen, zou zij vrijwillig kunnen verschijnen, nu DGM als feitelijk bestuurder en aandeelhouder bekend is geworden met de vordering tegen DGM. DGM is de enige die een advocaat [NAAM]. Nu DGM ervoor kiest dat niet te doen, is er geen reden de hoofdzaak aan te houden.
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering tot vrijwaring moet worden afgewezen, omdat de aangevoerde gronden die vordering niet kunnen dragen.
Voor de verlangde vrijwaring is - buiten het niet aan de orde zijnde geval van vrijwaring wegens uitwinning - vereist dat tussen DGM en Gardema een rechtsverhouding bestaat die DGM voor hetgeen zij bij geheel of gedeeltelijke toewijzing van de vordering in de hoofdzaak aan Altius is verschuldigd, een verhaalsrecht op Gardema geeft. Uit de stellingen van DGM, althans de stukken waarop zij zich beroept, volgt niet dat een dergelijk geval zich hier voordoet.
Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid. Van borgtocht is sprake als iemand de schuld niet zelf aangaat, maar slechts zekerheid verstrekt voor de schuld van een ander. Uit de door Altius overgelegde geldleningsovereenkomst, waar DGM ter ondersteuning van haar stelling naar verwijst, vloeit niet voort dat sprake is van borgtocht en dat DGM een regresrecht heeft op Gardema. Blijkens de inhoud van de overeenkomst heeft DGM zich - letterlijk - als medeschuldenaar tegenover Altius verbonden en heeft zij een zelfstandige (betalings)verplichting jegens Altius. Overigens heeft DGM niets gesteld waaruit zou moeten blijken dat zij een regresrecht heeft op Gardema.
De gevorderde oproeping in vrijwaring zal derhalve worden afgewezen.
4.4.
DGM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident tot niet-ontvankelijkverklaring en het incident tot vrijwaring worden veroordeeld.
5.	Tussentijds hoger beroep
5.1.
DGM heeft voorts, voorzover onderhavig vonnis te beschouwen zou zijn als een “ander tussenvonnis” in de zin van artikel 337 lid 2 Rv, verzocht om in dit vonnis te bepalen dat tussentijds hoger beroep daartegen opengesteld wordt.
5.2.
De uitspraak in voornoemde incidenten is een tussenuitspraak. Op grond van artikel 337 lid 2 Rv is tussentijds beroep daarvan uitgesloten, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald. De rechtbank ziet in de gegeven omstandigheden, mede gelet op de vertraging die door het instellen van hoger beroep zal ontstaan, en welke de wetgever nu juist heeft beoogd te voorkomen, geen aanleiding hoger beroep open te stellen.
6
De beslissing
De rechtbank
in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring en het incident tot vrijwaring
6.1.
wijst het gevorderde af,
6.2.
veroordeelt DGM in de kosten van het incident, aan de zijde van Altius tot op heden begroot op € 452,00,
in de hoofdzaak
6.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
8 mei 2013
voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.
FM