ECLI:NL:GHDHA:2016:2788
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.171.125/01
Rolnummer rechtbank	: C/09/424276 / HA ZA 12-913
arrest van 6 september 2016
inzake
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat [NAAM], voorheen: mr. R. Aboukir te Utrecht,
tegen
[naam], voorheen h.o.d.n. Kids2Oma,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
advocaat: mr. J.M. Timmer te Rotterdam,
[naam], voorheen h.o.d.n. Forever Kids,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
advocaat: mr. H.W.M. Vos te Grave,
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde 3],
advocaat: mr. S. Singh te Hoofddorp,
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde 4],
advocaat: mr. N. Claassen te Schiedam.
Het verdere verloop van het geding
Voor het verloop van het geding tot 22 september 2015 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. Die comparitie heeft niet plaatsgevonden. [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] hebben vervolgens ieder bij memorie van antwoord de door [appellante] bij het hof ingediende grieven bestreden. Aan de memorie van antwoord van [geïntimeerde 4] is een productie gehecht.
Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1.
De door de rechtbank in haar tussenvonnis van 15 januari 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof gaat daarvan uit. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
1.2.
[appellante] is een alleenstaande moeder van drie kinderen. In de periode 2009 tot en met 2012 heeft zij geen betaald of onbetaald werk buitenshuis verricht. Vanaf 2009 is haar financiële administratie verzorgd door [M] (moeder van [geïntimeerde 2]).
1.3.
[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] hebben gastouderbureaus gedreven, genaamd Kids2Oma ([geïntimeerde 1]), Forever Kids ([geïntimeerde 2]) en P4U ([geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4]). [geïntimeerde 2] was, voordat zij Forever Kids oprichtte, tot en met april 2009 als gastouder verbonden aan Kids2Oma.
1.4.
De belastingdienst heeft in de jaren 2009 tot en met 2012 ten behoeve van [appellante] voorschotten kinderopvangtoeslag uitgekeerd. Hierbij ging het om een bedrag van in totaal
€ 106.268,00. Van dit bedrag is in totaal € 70.319,00 op een bankrekening van Kids2Oma gestort, € 18.627,00 op een bankrekening van Forever Kids en € 5.052,00 op een bankrekening van P4U. De belastingdienst heeft een bedrag van in totaal € 12.270,00 op een bankrekening van [appellante] gestort.
1.5.
Uit beschikkingen van de belastingdienst van 2 februari 2012 en 23 maart 2012 volgt dat de aan [appellante] toegekende kinderopvangtoeslag over 2009 tot en met 2011 op nihil is gesteld.  [appellante] heeft een op 7 augustus 2012 gedateerde aanmaning van de belastingdienst ontvangen betreffende de terugbetaling van het volledige bedrag van haar beschikking betreffende haar kinderopvangtoeslag over 2012.
1.6.
In de aan de advocaat [NAAM][appellante] gerichte brief van de belastingdienst van 30 juli 2013 wordt wat betreft het op nihil stellen van de kinderopvangtoeslag over 2009, 2010 en 2011 verwezen naar de brief van de belastingdienst aan [appellante] van 8 maart 2012. Laatstgenoemde brief houdt onder meer in:
“Wij hebben u eerder geïnformeerd over het onderzoek van de FIOD naar Gastouderbureau Kids2Oma. Wij hebben uw aanvraag kinderopvangtoeslag gecontroleerd, omdat u gebruik hebt gemaakt van dit gastouderbureau.
Een van de voorwaarden voor kinderopvangtoeslag is dat er sprake moet zijn van betaalde opvang.
De bankafschriften die wij hebben ontvangen, tonen niet aan dat u kosten voor kinderopvang hebt gemaakt. Er is daardoor geen sprake van betaalde opvang.
(…)
U voldoet niet aan de voorwaarden voor kinderopvangtoeslag. De kinderopvangtoeslag die u hebt ontvangen voor [naam], [naam] en [naam] voor opvang via gastouderbureau Kids2Oma moet u terugbetalen.”
2. In eerste aanleg heeft [appellante] kort samengevat gevorderd dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], Parents4U, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] hoofdelijk worden veroordeeld tot het vergoeden van de bij staat op te maken schade die [appellante] lijdt doordat zij de door de belastingdienst uitgekeerde kinderopvangtoeslag, met eventuele verhogingen, moet terugbetalen en voorts dat genoemde partijen worden veroordeeld tot het betalen van een voorschot op de bedoelde schadevergoeding.
Aan deze vordering heeft [appellante] kort gezegd ten grondslag gelegd dat genoemde partijen onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld doordat (naar het hof begrijpt: door [M]) buiten medeweten van [appellante] op haar naam kinderopvangtoeslag is aangevraagd en [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], Parents4U, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] deze hebben ontvangen, terwijl er geen kinderopvang heeft plaatsgevonden.
3. [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], Parents4U, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] hebben bestreden onrechtmatig jegens [appellante] te hebben gehandeld en hebben in dat verband onder meer aangevoerd dat [appellante] moet hebben geweten dat er kinderopvangtoeslag aan haar werd uitgekeerd en dat de kinderen van [appellante] daadwerkelijk op grond van met haar gesloten – en door haar ondertekende – overeenkomsten zijn opgevangen door twee gastouders, te weten mevrouw [naam 1] en mevrouw [naam 2], aan wie ook een substantieel deel van de rechtstreeks door hen ontvangen kinderopvangtoeslag is doorbetaald.
4.1.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 15 januari 2014 (hierna: het tussenvonnis) overwogen dat in het onderhavige geval kan worden geoordeeld dat de gedaagde partijen onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld, indien vast komt te staan dat:
(i) 	buiten (medeweten van) [appellante] om kinderopvangtoeslag en gastouderbemiddeling ten behoeve van [appellante] is aangevraagd en verkregen, terwijl
(ii) 	geen (gastouder)opvang zou plaatsvinden (en heeft plaatsgevonden) van [appellante] kinderen, terwijl
(iii) 	gedaagden op de hoogte waren van de omstandigheid dat geen (gastouder)opvang plaatsvond en op de hoogte waren van of actief hebben bijgedragen aan de omstandigheid dat buiten (medeweten van) [appellante] om kinderopvangtoeslag was aangevraagd en verkregen.
4.2.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis ten aanzien van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] voorshands aannemelijk geoordeeld dat aan deze drie voorwaarden was voldaan en heeft [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Ten aanzien van Parents4U, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat – kort samengevat – de gedingstukken geen enkele aanwijzing bevatten dat zij onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld en dat als al sprake was van toeslagfraude het ervoor moet worden gehouden dat Parents4U, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] te goeder trouw hebben bemiddeld, zodat de vorderingen jegens hen moeten worden afgewezen.
4.3.
In het kader van het tegenbewijs zijn in eerste aanleg twee getuigen gehoord, te weten genoemde [naam 1] en [naam 2].
4.4.
Mevrouw [naam 2] heeft in de procedure in eerste aanleg op 2 oktober 2014 als getuige onder meer verklaard dat zij in 2009 vier maanden bij [appellante] heeft gewerkt, gedurende drie dagen in de week, dat zij op het jongste kind van [appellante] paste en daarnaast huishoudelijk werk deed, dat zij soms het middelste kind van [appellante] naar school bracht en uit school haalde, dat [appellante] bepaalde hoe lang zij moest blijven en dat [appellante] wist dat zij voor haar werkzaamheden betaald werd.
4.5.
Mevrouw [naam 1] heeft in de procedure in eerste aanleg op 28 augustus 2014 onder meer verklaard dat zij in augustus 2009 als kinderoppas/gastouder bij [appellante] is begonnen, dat zij in het begin drie keer per week werkte en later vijf keer per week, dat zij werkdagen maakte van gemiddeld vijf tot zes uren, dat de werktijden in overleg werden afgesproken, dat zij de kinderen naar school en de speelzaal bracht en ook weer ophaalde en tussendoor huishoudelijk werk deed en dat deze situatie tot 2012 heeft geduurd.
4.6.
In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens - kort samengevat – naar aanleiding van de afgelegde getuigenverklaringen geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de voorshands bewezen geachte omstandigheid dat geen (gastouder)opvang van de kinderen van [appellante] heeft plaatsgevonden hebben ontzenuwd en dat ervan moet worden uitgegaan dat in de jaren 2009 tot en met 2012 gastouderopvang van die kinderen heeft plaatsgevonden. Voorts moet er, aldus de rechtbank, vanuit worden gegaan dat [appellante] moet hebben begrepen dat voor de gastouderopvang van haar kinderen betaald diende te worden en dat [appellante] daarom de verantwoordelijkheid voor eventuele, niet uitgesloten onregelmatigheden in de (omvang van de) aanvragen kinderopvangtoeslag niet (volledig) bij anderen kan neerleggen.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen.
5. In hoger beroep vordert [appellante] dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende het in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties vermeerderd met rente.
Ontvankelijkheid
6. Parents4U is niet gedagvaard in hoger beroep, zodat het in eerste aanleg gewezen eindvonnis ten opzichte van die partij onherroepelijk is geworden. De grieven van [appellante] zijn voorts niet gericht tegen het in het tussenvonnis neergelegde oordeel van rechtbank dat de gedingstukken geen enkele aanwijzing bevatten dat Parents4U, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld en dat als al sprake was van toeslagfraude het ervoor moet worden gehouden dat zij te goeder trouw hebben bemiddeld. Dit oordeel staat dan ook vast. Bij gebreke van grieven die zich richten tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4], zal [appellante] in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
Beoordeling van de grieven
7. In de
eerste grief
betoogt [appellante] dat de rechtbank een te streng criterium heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een jegens [appellante] gepleegde onrechtmatige daad. Volgens [appellante] is reeds sprake van een onrechtmatige daad indien is voldaan aan de hiervóór in r.o. 4.1 onder (i) weergegeven voorwaarde. De andere twee voorwaarden zijn, aldus [appellante], niet relevant omdat die reeds in de bedoelde voorwaarde besloten liggen.
Het hof gaat op grond van het volgende niet in deze redenering mee.
8. Naar de kern genomen betoogt [appellante] in deze procedure dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] buiten haar medeweten toeslagfraude hebben gepleegd waarvan zij het slachtoffer is en dat zij daarom de door haar dientengevolge geleden schade moeten vergoeden. Die toeslagfraude zou eruit bestaan hebben dat buiten medeweten van [appellante] op haar naam kinderopvangtoeslag is aangevraagd en verkregen terwijl de kinderen van [appellante] geen kinderopvang hebben genoten. Naar het oordeel van het hof is de enkele omstandigheid dat buiten medeweten van [appellante] kinderopvangtoeslag en gastouderbemiddeling is aangevraagd en verkregen, onvoldoende voor het aannemen van die gestelde fraude. Daarmee is immers nog niets gezegd over de eventuele betrokkenheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en het frauduleuze karakter van hun handelen. [appellante] stelt immers dat haar financiële administratie (waaronder, naar het hof begrijpt, ook het aanvragen van de kinderopvangtoeslag) werd gedaan door
[M], die geen partij is in deze procedure.
9. Anders dan [appellante] aanvoert, ligt in de enkele omstandigheid dat buiten medeweten van [appellante] kinderopvangtoeslag en gastouderopvang is aangevraagd niet besloten dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toeslagfraude wilden plegen. Slechts wanneer [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op de hoogte zouden zijn van het feit dat de kinderopvangtoeslag buiten medeweten van [appellante] was aangevraagd en zij daarvan profiteerden (bijvoorbeeld omdat zij wel betaling incasseerden voor opvang voor de kinderen van [appellante], maar die niet, of voor minder uren boden), zou van onrechtmatig handelen sprake zijn.
10. Voor zover [appellante] wil stellen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] door de strafrechter zijn veroordeeld wegens fraude met op naam van [appellante] aangevraagde kinderopvangtoeslag, gaat het hof daaraan voorbij, nu die stelling onvoldoende is onderbouwd. Weliswaar heeft [appellante] in eerste aanleg een geanonimiseerd afschrift van een op [geïntimeerde 1] betrekking hebbend vonnis van de strafrechter (de rechtbank Den Haag) van 17 april 2012 overgelegd, inhoudende een veroordeling wegens kort gezegd fraude met kinderopvangtoeslag, maar gesteld noch gebleken is dat die veroordeling (mede) ziet op het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan het onderhavige geval.
11. In de grief voert [appellante] subsidiair aan dat het niet relevant is of daadwerkelijk gastouderopvang heeft plaatsgevonden, omdat de geboden opvang – zo begrijpt het hof – onderdeel uitmaakte van het frauduleuze plan van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1]. Door een familielid en/of "dichte" kennis bij [appellante] langs te sturen, zouden [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben willen verdoezelen onrechtmatig te hebben gehandeld.
12. Naar het oordeel van het hof is de omstandigheid of daadwerkelijk gastouderopvang heeft plaatsgevonden wel degelijk relevant. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben van de belastingdienst forse bedragen ontvangen in het kader van aan [appellante] toegekende kinderopvangtoeslag. Indien vast zou komen te staan dat geen of voor minder uren gastouderopvang heeft plaatsgevonden dan waarvoor is betaald, dan is dat een sterke aanwijzing in de richting van frauduleus handelen. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zouden dan immers bedragen hebben ontvangen zonder dat zij de diensten hebben geleverd waarvoor die bedragen een vergoeding vormen.
13. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door een familielid of dichte kennis langs te sturen hun onrechtmatig handelen wilden verdoezelen. Met deze stelling suggereert [appellante] dat er niet op regelmatige en betaalde basis opvang van haar kinderen heeft plaatsgevonden. Die niet onderbouwde suggestie is echter in tegenspraak met de in eerste aanleg door [naam 2] en [naam 1] afgelegde verklaringen. Uit die verklaringen kan immers juist worden afgeleid dat er gedurende een langere periode meerdere dagen per week gastouderhulp aan [appellante] is geboden, en dat [appellante], die (mede) de door de gastouders te werken uren bepaalde, moet hebben geweten dat de betreffende gastouders voor hun werkzaamheden werden betaald.
14. De grief faalt.
15. In de
tweede grief
klaagt [appellante] over het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de voorshands bewezen geachte omstandigheid dat geen (gastouder)opvang van de kinderen van [appellante] heeft plaatsgevonden hebben ontzenuwd. Volgens [appellante] is dit oordeel niet juist, omdat uit bedoelde verklaringen niet volgt dat gastouderopvang is genoten waarvoor kinderopvangtoeslag kan worden verkregen.
16. Naar het oordeel van het hof ziet [appellante] over het hoofd dat er moet onderscheid worden gemaakt tussen twee vragen: (i) de vraag of er gastouderopvang heeft plaatsgevonden, en (ii) de vraag of [appellante] met betrekking tot die gastouderopvang aanspraak had op kinderopvangtoeslag. Het is niet zo dat, zoals [appellante] in haar grief suggereert, er pas sprake is van gastouderopvang indien en voor zover aanspraak kan worden gemaakt op kinderopvangtoeslag. Genoemd onderscheid ligt overigens ook aan de basis van het systeem waarin ouders zelf opvang voor hun kinderen regelen en voor die opvang kinderopvangtoeslag kunnen aanvragen bij de belastingdienst. De belastingdienst beoordeelt vervolgens aan de hand van de daarvoor geldende regels of en in hoeverre kinderopvangtoeslag wordt toegekend, eerst in de vorm van een maandelijks voorschot en later bij definitieve beschikking.
17. In de grief refereert [appellante] aan de overweging van de rechtbank in het bestreden eindvonnis dat uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat de behoefte van [appellante] aan opvang van haar kinderen niet zozeer voortkwam uit haar afwezigheid, maar met name uit de belasting die de opvoeding voor haar vormde “daargelaten of voor een aan een dergelijke behoefte beantwoordende opvang kinderopvangtoeslag kon worden verkregen”. Uit het laatste deel van dit citaat volgt volgens [appellante] al dat “geen gastouderopvang werd geleverd waarop de kinderopvangtoeslag zag”. Ook in dit verband geldt echter naar het oordeel van het hof dat [appellante] hierbij ten onrechte veronderstelt dat pas sprake kan zijn van gastouderopvang indien en voor zover aanspraak bestaat op kinderopvangtoeslag.
18. De stelling van [appellante] dat geen sprake kan zijn geweest van kinderopvang omdat sprake was van oppas thuis, faalt aangezien de essentie van gastouderopvang nu juist is dat deze plaatsvindt op het woonadres van de gastouder, dan wel op het woonadres van (een van) de ouder(s) van de kinderen voor wie de gastouder opvang biedt (artikel 1 Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen).
19. Ten slotte voert [appellante] aan: “De perioden waarover de onrechtmatigheid strekt wordt niet gedekt door de getuigenverklaringen”. Nu [appellante] deze stelling niet heeft onderbouwd of toegelicht, gaat het hof daaraan voorbij.
Bewijsaanbod
20. [appellante] heeft in hoger beroep aanvullend bewijs aangeboden van haar stelling “dat nimmer daadwerkelijk kinderopvang is genoten waarvoor de kinderopvangtoeslag valselijk werd aangevraagd”. Het hof komt echter aan nadere bewijslevering niet toe, nu de advocaat [NAAM][appellante] zich heeft onttrokken en zich voor [appellante] geen nieuwe advocaat [NAAM].
Slotsom
21. De slotsom is dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4], en dat het bestreden vonnis ten aanzien van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof houdt bij de begroting van het salaris van de advocaat [NAAM]tegen elk van de geïntimeerden zijn ingesteld.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep
:
( i) verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit is gericht tegen [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4];
( ii) bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover dit is gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden,
( iii) veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden als volgt begroot:
- aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 311,00 aan verschotten (griffierecht) en € 1.631,00 aan salaris advocaat,
- aan de zijde van [geïntimeerde 2] op € 311,00 aan verschotten (griffierecht) en € 894,00 aan salaris advocaat,
- aan de zijde van [geïntimeerde 3] op € 311,00 aan verschotten (griffierecht) en € 632,00 aan salaris advocaat,
- aan de zijde van [geïntimeerde 4] op € 311,00 aan verschotten (griffierecht) en € 632,00 aan salaris advocaat,
(iii)	verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en
W.M. Limborgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.