ECLI:NL:RBZWB:2015:8777
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Zittingsplaats: Bergen op Zoom
zaak/rolnr.:  2513183 / 13-6449
vonnis van de kantonrechter d.d. 2 december 2015
in de zaak van
[eiseres] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,
eisende partij,
verder te noemen: eiseres,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces te Amsterdam,
t e g e n :
de besloten vennootschap
Aegon Financiële Diensten B.V.
,
gevestigd te Den Haag en kantoor houdende te Leeuwarden,
gedaagde partij,
verder te noemen: Aegon,
gemachtigde: mr. B.W.G. van der Velden, advocaat [NAAM].
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 1 november 2013,
- conclusies van antwoord, repliek en dupliek,
- pleidooi,
- tussenvonnis d.d. 18 maart 2015,
- akten.
de verdere beoordeling van de zaak
1.1.
De kantonrechter handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij het tussenvonnis. De inhoud van dat vonnis moet als hier ingelast worden beschouwd. Aegon is toegelaten tegenbewijs te leveren.
1.2.
Aegon heeft bezwaar gemaakt tegen deze beslissing, maar hetgeen Aegon heeft aangevoerd is al niet toereikend om deze beslissing ongedaan te maken, indien dat rechtens mogelijk zou zijn. Aegon heeft voorts verslag gedaan van haar onderzoek na het tussenvonnis naar [adviseur] en geconcludeerd dat de tussenpersoon geen relevante informatie meer kan verschaffen, zodat het voor Aegon onmogelijk is het tegenbewijs te leveren.
1.3.
Nu geen tegenbewijs is geleverd of aangeboden – hetgeen voor rekening en risico blijft van Aegon – is niet weerlegd en staat tussen partijen vast dat (een medewerker van) [adviseur] eiseres geadviseerd heeft met Aegon het contract aan te gaan betreffende haar product Vermogens Vliegwiel-extra en dat Aegon wist dat [adviseur] dat product heeft geadviseerd, of althans dat behoorde te weten.
2. 	Eiseres heeft gevorderd het contract te beëindigen. In het tussenvonnis (5.1. t/m 5.5.) is uitgelegd dat deze vordering niet toewijsbaar is en dat eiseres het recht heeft om zelf het contract ex art. 4 te beëindigen. Na het tussenvonnis heeft eiseres het contract beëindigd. De aandelen zijn verkocht tegen de koers van 27 april 2015. Eiseres heeft de eindnota (produktie 19) overgelegd. Daarop is vermeld dat eiseres aan Aegon € 1.896,43 moet betalen. Aegon heeft vervolgens bevestigd dat deze eindafrekening juist is. Gelet op een en ander moet de vordering tot beëindiging van het contract worden afgewezen.
3.1.
In het tussenvonnis zijn de beleggingstechnische gebreken van het contract uitvoerig besproken alsook het informatiemateriaal waarop Aegon zich beroept. Zoals in het tussenvonnis is overwogen was dat informatiemateriaal misleidend en is Aegon jegens eiseres tekort geschoten in haar verplichting om haar te informeren en te waarschuwen omtrent de risico’s van het contract van een restschuld en verlies van haar inleg.
3.2.
Voorts is in het tussenvonnis beslist dat Aegon weliswaar cliënten mag accepteren die zijn aangebracht door een cliëntenremisier als [adviseur] , maar niet wanneer Aegon wist of behoorde te weten dat [adviseur] aan eiseres advies had gegeven. Nu is vast komen te staan hetgeen onder 1.3. is vermeld, had Aegon zich op grond van artikel 41 NR 1999 eiseres niet als cliënt mogen accepteren en had moeten weigeren om met haar het contract aan te gaan (zie tussenvonnis 6.10.8.). Aegon heeft dus onrechtmatig jegens eiseres gehandeld door art. 41 NR 1999 te schenden.
3.3.
Gelet op een en ander zal de verklaring voor recht worden gegeven die bij conclusie van repliek onder III nader is geformuleerd en gevorderd.
schadeverdeling
4.1.
Aegon is tekort geschoten in haar tweeledige precontractuele zorgplicht jegens eiseres. Aegon heeft eiseres niet gewaarschuwd omtrent de risico’s van het contract op een restschuld en verlies van haar inleg. Integendeel, het informatiemateriaal van Aegon was misleidend. Aegon heeft voorts niet onderzocht of eiseres door het aangaan van het contract een te zware financiële last op zich zou nemen. Zoals in het tussenvonnis onder 4.5. overwogen, was het evident dat de maandelijkse termijn een onaanvaardbaar zware financiële last zou gaan vormen voor eiseres. Daarom kan het aangaan van het contract aan Aegon worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat Aegon de nadelige gevolgen van het aangaan van het contract in beginsel als schade dient te vergoeden. Onder die schade wordt in dit geval niet alleen de gerealiseerde restschuld begrepen, maar ook de betaalde rente en aflossing (de inleg).
4.2.
Uitgaande van de richtlijnen van het hofmodel blijft in beginsel een derde deel van deze schade wegens eigen schuld voor rekening van eiseres. Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat zij geen eigen schuld heeft. Diverse argumenten daarvoor zijn op zich zelf correct: het contract is ingewikkeld, het heeft ernstige beleggingstechnische gebreken met specifieke risico’s waarvoor evenmin is gewaarschuwd, terwijl het informatiemateriaal van Aegon misleidend is. Het contract is bijzonder onevenwichtig. Geen zinnig mens zou het hebben afgesloten indien tot hem of haar zou zijn doorgedrongen dat bij hoge risico’s er vrijwel geen kans is op een beter rendement dan bij gewoon sparen, terwijl Aegon geen enkel risico loopt en een riante rente ontvangt (tussenvonnis 6.5.11.) Eiseres heeft de beleggings-technische gebreken van het contract en de grote risico’s als gevolg daarvan niet zelf kunnen onderkennen, omdat zij niet beschikt over de daarvoor vereiste kennis en ervaring. Mogelijk heeft zij zich zelfs niet gerealiseerd dat zij ging beleggen met geleend geld (tussenvonnis 6.7.6.).
4.3.
Maar eiseres moet hebben begrepen dat het contract een constructie met aandelen inhield. Daarom mocht van haar worden verwacht dat zij vóór het aangaan van het contract zich redelijke inspanning getroostte om dat contract en de gevolgen daarvan te begrijpen. In dat verband heeft eiseres gewezen op de rol van de tussenpersoon (tussenvonnis 6.7.6.)
4.4.
Eiseres heeft over de rol van de tussenpersoon gesteld:
Bij het huisbezoek van [adviseur] heeft eiseres haar persoonlijke omstandigheden en doelstelling kenbaar gemaakt (sparen teneinde een minder hoge hypotheeklening af te hoeven sluiten bij de aankoop van een woning). Vervolgens adviseerde [adviseur] het contract in deze zaak. [adviseur] vertelde dat dat contract aansloot op de doelstelling van eiseres. Eiseres kon volgens hem beter het geld storten in dat contract dan op een spaarrekening. Aan de hand van een rekenvoorbeeld presenteerde de tussenpersoon het rendement dat na vijf jaar behaald kon worden. Volgens [adviseur] waren er geen risico’s verbonden aan het contract. Na deze mooie woorden van [adviseur] leek het eiseres verstandig om het contract af te sluiten om op deze manier vermogen op te bouwen.
4.5.
Aegon heeft een en ander bij gebrek aan wetenschap betwist. Hoe de tussenpersoon zich destijds heeft gedragen kan thans niet meer in detail worden vastgesteld. Maar wel is tussen partijen komen vast te staan (tussenvonnis 7.1.12.) dat [adviseur] aan eiseres specifiek het product Vermogens Vliegwiel-extra van Aegon geadviseerd heeft en daarbij aan eiseres een rekenvoorbeeld heeft gepresenteerd met het dubbele van het rendement (16 % per jaar !) waarmee Aegon zelf heeft gerekend. Dat was zeer misleidend voor eiseres, die immers geen kennis of ervaring had met beleggen. Aan dit wangedrag van [adviseur] zal niet vreemd zijn dat Aegon een vette premie in het vooruitzicht had gesteld, ineens te ontvangen zonder terugboekingsrisico (tussenvonnis 7.1.11.).
4.6.
Hierdoor rijst de vraag of ook dit wangedrag van [adviseur] als tussenpersoon aan Aegon mag worden toegerekend. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. De bijzonder gunstige provisieregeling vormt voor tussenpersonen een sterke aansporing om zich voor de producten van Aegon in te spannen, maar niet kan worden gezegd dat Aegon met die provisieregeling het wangedrag van [adviseur] heeft uitgelokt. Daarvoor is meer nodig. Niet gesteld of gebleken is dat Aegon [adviseur] heeft gestimuleerd om een veel sterker misleidend rekenvoorbeeld dan het veel te optimistische dat Aegon zelf gebruikte, aan potentiële cliënten voor te leggen, of althans dat Aegon wist dat [adviseur] zo’n rekenvoorbeeld gebruikte en [adviseur] daarvan niet heeft weerhouden.
4.7.
Anderzijds mocht eiseres vanwege de adviserende rol van [adviseur] in beginsel ervan uitgaan dat [adviseur] haar zorgplicht als financieel dienstverlener jegens haar na zou leven. Hieruit volgt dat eiseres bij de door [adviseur] geadviseerde constructie minder snel bedacht behoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest
De Treek/Dexia.
Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art 6:101 BW. (ECLI:NL:HR:2013:CA1725 Van Uden/NBG).
4.8.
Vastgesteld is dat Aegon wist dat [adviseur] aan eiseres heeft geadviseerd, of althans dat behoorde te weten. De adviserende rol van de tussenpersoon moet daarom aan Aegon worden toegerekend. Dat is gelet op de voormelde rechtspraak reeds reden om af te wijken van de verdeling van de schade overeenkomstig het hofmodel. Hier komt in dit geval nog bij dat Aegon wist of behoorde te weten dat [adviseur] specifiek haar product Vermogens Vliegwiel-extra met hoge beleggingstechnische gebreken en navenant hoge risico’s aan eiseres heeft geadviseerd, terwijl Aegon het aangaan van het contract niet alleen aan eiseres had behoren te ontraden, maar zelfs had moeten weigeren het contract met eiseres aan te gaan vanwege de schending van art. 41 NR 1999. Daarbij is van gewicht dat Aegon met een bijzonder gunstige provisieregeling tussenpersonen zoals [adviseur] heeft gestimuleerd haar product Vermogens Vliegwiel-extra bij de potentiële afnemer aan te prijzen (tussenvonnis 7.1.14).
4.9.
Anderzijds behoort eiseres in haar rechtsverhouding tot Aegon niet van elke verantwoordelijkheid te worden ontheven. Ook al werd zij door [adviseur] bewogen om het contract met Aegon aan te gaan, zij is nog in de gelegenheid geweest om het contract met de toepasselijke voorwaarden te bestuderen, alvorens het contract te ondertekenen en te retourneren. Uitgangspunt is de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Eiseres moet hebben begrepen dat het contract een constructie met aandelen inhield. In die wetenschap had de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument reden om niet zonder meer te geloven wat [adviseur] aan eiseres  – naar zij heeft gesteld – voorspiegelde, namelijk dat het contract aansloot op haar doelstelling: sparen. Het is algemeen bekend dat beleggen in aandelen veel meer risico’s meebrengt dan sparen. De eigen schuld van eiseres bestaat er dus in dat zij vergeleken met de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument te weinig kritisch is geweest.
4.10.
In de rechtsverhouding van eiseres tot [adviseur] treft haar daarvoor geen relevant verwijt, mede gelet op het zeer misleidende rekenvoorbeeld dat [adviseur] haar heeft voorgespiegeld. Maar zoals reeds overwogen, mag wangedrag van [adviseur] niet aan Aegon toegerekend worden. In de rechtsverhouding van eiseres tot Aegon heeft eiseres eigen schuld, nu zij in de gelegenheid is geweest om het contract met de toepasselijke voorwaarden te bestuderen en vergeleken met de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument te weinig kritisch is geweest.
4.11.
Dat neemt niet weg dat de eigen schuld van eiseres van veel minder gewicht is dan de ernstige tekortkomingen van Aegon in haar zorgplicht jegens eiseres. Aegon had behoren te weigeren het contract met eiseres aan te gaan. Voorts is het van gewicht dat het feit dat Aegon jegens eiseres is tekort geschoten in haar verplichting om inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de potentiële afnemer (de onderzoeksplicht), in dit geval juist heeft geleid tot de gevolgen voor eiseres, waartegen de onderzoeksplicht de afnemer van een effectenleaseproduct beoogt te beschermen, namelijk een onaanvaardbaar zware financiële last. Alles tegen elkaar afwegend is de kantonrechter van oordeel dat eiseres wegens eigen schuld niet meer dan 10 % van de nadelige gevolgen van het aangaan van het contract zelf moet dragen.
4.12.
Hierbij wordt nog het volgende opgemerkt. In de gevallen waarin Aegon het aangaan van het effectenleasecontract had behoren te weigeren wegens schending van art. 41 NR 1999, worden in beginsel alle nadelige gevolgen van het aangaan van het contract als schade toegerekend: niet alleen de gerealiseerde restschuld, maar ook de betaalde rente en eventuele aflossing (de inleg). Wat de beoordeling van de eigen schuld en de billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel  6:101 BW aan de zijde van de afnemer betreft, maakt het verschil of het gevolg van een onaanvaardbaar zware financiële last zich al dan niet heeft gerealiseerd. In zaken waar het aangaan van het contract had behoren te worden geweigerd, is het gevolg van een onaanvaardbare zware financiële last, gelet op de aard van onderzoeksplicht en de aard van de schade, van meer gewicht, vergeleken met zulke zaken waarin dat gevolg is uitgebleven. De onderzoeksplicht van de aanbieder beoogt immers de afnemer te beschermen tegen een onaanvaardbaar zware financiële last. Daarom vereist de billijkheid een verschil in de schadeverdeling tussen de beide categorieën in zaken waarin het aangaan van het contract had behoren te worden geweigerd wegens schending van art. 41 NR 1999. In zulke zaken waarin een onaanvaardbaar zware financiële last het gevolg was, kan als uitgangspunt worden genomen dat 10 % van de schade (restschuld en inleg) wegens eigen schuld voor rekening komt van de afnemer, zodat de aanbieder 90 % van de schade zal moeten vergoeden. In de gevallen waarin Aegon het aangaan van het contract had moeten weigeren op grond van artikel 41 NR 1999 maar een onaanvaardbaar zware financiële last als gevolg is uitgebleven, kan als uitgangspunt worden genomen dat 20 % van de schade (restschuld en inleg) wegens eigen schuld voor rekening komt van de afnemer, zodat de aanbieder 80 % van de schade zal moeten vergoeden.
Deze uitgangspunten gelden in beginsel, omdat – naar vaste rechtspraak – bij de beoordeling van de eigen schuld van de afnemers alsmede daaraan verbonden billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW alle relevant omstandigheden van het geval betrokken moeten worden.
afrekening
5.1.
Gelet op het voorgaande moet Aegon worden veroordeeld tot een schadevergoeding voor de door haar betaalde rente en aflossing (inleg). Niet gesteld of gebleken is dat eiseres de restschuld ad € 1.896,43 aan Aegon heeft betaald, zodat wordt aangenomen dat zij die niet betaald heeft. Aangezien eiseres wegens eigen schuld nog 10 % van de restschuld aan Aegon verschuldigd is, zal worden afgewezen de verklaring voor recht dat eiseres ter zake van het contract niets meer aan Aegon verschuldigd is.
5.2.
De schade moet in dit geval worden vastgesteld met verrekening van het voordeel van dividend (art. 6:100 BW) en met toepassing van eigen schuld (art 6:101 BW). Het maakt verschil in welke volgorde een en ander wordt toegepast. Nu de verbintenis tot schadevergoe-ding voortvloeit uit een door Aegon gepleegde onrechtmatige daad, was zij met de voldoening daarvan op grond van art. 6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling in verzuim vanaf het moment waarop de schade werd geleden. De schade is geleden bij elke afzonderlijke termijnbetaling van eiseres (Zie Hoge Raad 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR: 2015:1198) De schade beloopt 90% van elk betaald termijnbedrag; de vermindering wegens eigen schuld moet aanstonds worden toegepast. Het voordeel van de dividendbetalingen is later opgekomen en komt daarom na de vermindering wegens eigen schuld. Het voorgaande leidt tot de volgende berekening.
De inleg ad € 15.963,82 verminderd met 10 % wegens eigen schuld is een bedrag van € 14.367,44. Daarop komt in mindering het uitgekeerde dividend ad € 2.240,33. Het saldo van € 12.127,11 zal worden toegewezen.
rente
6.1.
Eiseres heeft de wettelijke rente gevorderd telkens vanaf de dag van de betaling van elke afzonderlijke termijn. Aegon heeft tegengeworpen dat de vordering eerst ontstaat bij het einde van de overeenkomst, en eerst vanaf dat tijdstip rentedragend wordt. Daarbij heeft Aegon op een aantal arresten van gerechtshoven gewezen.
6.2.
De Hoge Raad heeft op 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) over deze kwestie een prejudiciële beslissing gegeven. De kantonrechter volgt deze beslissing.
Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW is Aegon wettelijke rente verschuldigd over de door haar aan eiseres te betalen schadevergoeding gedurende de tijd dat zij met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Nu de verbintenis tot schadevergoeding voortvloeit uit een door Aegon gepleegde onrechtmatige daad, was zij met de voldoening daarvan op grond van art. 6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling in verzuim vanaf het moment waarop de schade werd geleden.
De wettelijke rente is daarom verschuldigd telkens vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte.
6.3.
Een moeilijkheid hierbij is dat in dit geval de schade van eiseres moet worden berekend met toepassing van art. 6:100 BW (voordeelstoerekening wegens dividend) en 6:101 BW (eigen schuld). Deze moeilijkheid moet als volgt worden opgelost. Wegens eigen schuld komt aanstonds 10 % in mindering op elke termijn, zodat de wettelijke rente moet worden berekend over 90 % van elke termijn, vanaf de dag van de betaling van die termijn tot de dag van voldoening. De diverse dividendbetalingen komen vanaf de dag van hun betaling in mindering op de schade, bestaande uit 90 % van de tot dan betaalde termijnen.
kosten
7.1.
Eiseres heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Aegon heeft deze nevenvordering bestreden. Eiseres heeft een gedetailleerde beschrijving gegeven van de werkzaamheden van haar gemachtigde, voorafgaand aan deze procedure. Aegon heeft wel in algemene zin ontkend dat de gemachtigde van eiseres buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, maar is onvoldoende ingegaan op de gedetailleerde beschrijving van deze werkzaamheden. Vast staat dat er voorafgaand aan deze procedure tussen Aegon en de gemachtigde van eiseres is gecommuniceerd. Aan de ontkenning van Aegon wordt voorbij gegaan . Uitgegaan wordt van de door eiseres gestelde werkzaamheden van haar gemachtigde.
7.2.
Aegon meent dat een kostenveroordeling van haarzelf niet op zijn plaats is, omdat de gemachtigde van eiseres voorafgaand aan de procedure niet bereid is geweest inzage te geven in de financiële situatie van eiseres. Dit argument faalt reeds omdat het niet tot stand komen van een schikking niet uitsluitend hieraan mag worden toegerekend. Waarschijnlijk is voorts dat een schikking ook niet tot stand zou zijn gekomen wanneer wel financiële gegevens van eiseres zouden zijn verstrekt.
7.3.
Het is waar dat een deel van de werkzaamheden van de gemachtigde van eiseres mede zijn verricht in het belang van vele andere cliënten van de gemachtigde. Maar dat neemt niet weg dat de werkzaamheden ook in het belang van eiseres zijn verricht. Deze werkzaamheden zijn bovendien niet slechts aan te merken als werkzaamheden ter instructie van deze specifieke zaak, maar ook als werkzaamheden ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid in de zin van art. 6:96, lid 2aanhef en onder b, BW. Gelet op het voorgaande is het redelijk dat Aegon aan eiseres buitengerechtelijke kosten moet vergoeden.
7.4.
Omtrent het antwoord op de vraag wat in dit geval redelijke kosten zijn, wordt overwogen als volgt. Aegon wordt gevolgd in haar subsidiaire verzoek om de buitengerechte-lijke kosten te begroten op basis van het rapport Voor-Werk II. Daarvan wordt de kantonrechterstaffel gehanteerd, die in dit geval uitkomt op € 968,- incl. 21 % BTW.
7.5.
Aegon moet worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij en Aegon zal daarom worden verwezen in de proceskosten. Voor het salaris van de gemachtigde van eiseres worden 4,5 punten begroot à € 300,-.
de beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat Aegon jegens eiseres toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met nummer [nummer] te doen aangaan zonder daarbij voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomst inherente beleggingstechnische tekortkomingen, en door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR te schenden;
veroordeelt Aegon om tegen bewijs van kwijting aan eiseres te betalen een bedrag van € 12.127,11, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen over 90 % van elk door eiseres betaald termijnbedrag telkens vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening en rekening houdende met de betalingen door Aegon van dividend, zoals hiervoor onder 6.3. is uitgelegd;
veroordeelt Aegon voorts om aan eiseres buitengerechtelijke kosten ad € 968,- incl. BTW te vergoeden;
veroordeelt Aegon in de kosten van het geding, welke aan de zijde van eiseres tot op heden worden begroot op € 1.517,82 waaronder begrepen een bedrag van € 1.350,- wegens salaris van de gemachtigde van eiseres;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd, in het bijzonder de vorderingen onder I en II in de conclusie van repliek.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter open- bare terechtzitting van 2 december 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.