ECLI:NL:GHARL:2016:4341
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.187.986
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: F/08/15/314)
arrest van 2 juni 2016
inzake
[appellante]
,
wonende te [plaatsnaam],
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. A.J.W. Bovenmars-Wilmink.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van 27 mei 2015 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, [appellante] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. M.M. Verhoeven en tot curator mr. [NAAM]. M.S. de Waard.
1.2
Bij vonnis van 15 maart 2016 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, het verzoek van [appellante] tot opheffing van haar faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 22 maart 2016 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 15 maart 2016 en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat haar faillissement wordt opgeheven onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, kosten rechtens.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 11 april 2016 en het faxbericht met bijlagen van 24 mei 2016 van mr. [NAAM]20 mei 2016 en 25 mei 2016 van  mw. M.M.F. Capriles.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 mei 2016, waarbij [appellante] is verschenen in persoon, vergezeld van haar vriend, en bijgestaan door mr. [NAAM]. Namens de curator is verschenen mw. Capriles.
3
3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken.
[appellante] is geboren in [plaatsnaam] (Jordanië) op [geboortedatum]. Zij heeft (op verzoek van haar broer) in 2013 een in Duitsland gevestigde onderneming ([de onderneming]) overgenomen en als eenmanszaak geëxploiteerd. De onderneming hield kantoor aan het huisadres van de broer van [appellante]. Ten tijde van de overname van dit bedrijf had [appellante] in verband met psychische problemen een uitkering ingevolge de Ziektewet en stond zij gedurende drie dagen per week onder behandeling van Mediant. Op 31 december 2014 is de onderneming van [appellante] opgeheven.
Sinds februari 2016 wordt [appellante] opnieuw gedurende drie keer per week behandeld voor haar psychische klachten. Deze behandeling duurt volgens [appellante] waarschijnlijk tot augustus 2016.
[appellante] ontvangt een WIA-uitkering. Zij is door de gemeente Enschede vrijgesteld van de sollicitatieplicht.
3.2
De schuldenlast van [appellante] bedraagt volgens de laatste, op 25 mei 2016 door de curator aan het hof overgelegde, lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren in ieder geval € 123.266,88 (de rechtbank is in haar vonnis van 15 maart 2016 uitgegaan van een totale schuldenlast van € 189.786,07). Tot deze schuldenlast behoren volgens voornoemde lijst een schuld aan Finanzamt Nordfriesland, Leck (Duitsland) van € 49.654,19 en een schuld aan HanSen Kunsthandwerk GmbH, Seeham (Duitsland) van € 63.156,34.
3.3
De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan of het onbetaald laten van haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
Gebleken is dat (bijna) alle schulden van [appellante] voortvloeien uit een op haar naam gedreven onderneming. [appellante] heeft toegestaan dat haar broer de onderneming op haar naam kreeg en zij bemoeide zich weinig met de onderneming. Weliswaar ging [appellante] naar beurzen en bezocht zij af en toe het bedrijf, maar zij heeft niet dan wel onvoldoende toezicht gehouden op het financiële reilen en zeilen van de onderneming. [appellante] heeft daarbij het onverantwoorde risico genomen dat er zonder haar medeweten schulden zouden voortvloeien uit de exploitatie van de onderneming, welk risico zich heeft voorgedaan. Dat de broer van [appellante] het in hem door [appellante] gestelde vertrouwen heeft geschonden en haar feitelijk heeft belazerd, doet hier niet aan af. [appellante] behoorde immers te weten dat zij, als eigenaar van onderneming, zelf verantwoordelijk was voor het financiële reilen en zeilen van de onderneming, aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft geen aanleiding gezien de hardheidsclausule toe te passen.
3.4
Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van het omzettingsverzoek van [appellante] bespreken. Conform de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, dient een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b van de Faillissementswet (hierna: Fw) te zijn voorzien van een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (artikel 285 eerste lid, aanhef en onder f Fw). Aan deze verplichting kan worden voldaan door bij het omzettingsverzoek een verklaring van de curator te voegen waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en dat er naar zijn oordeel geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitenge-rechtelijke schuldregeling te komen. Indien bij een omzettingsverzoek vorenbedoelde verklaring ontbreekt, kan aan de gefailleerde een termijn van ten hoogste een maand worden gegeven om deze alsnog te verstrekken, en dient de gefailleerde niet-ontvankelijk te worden verklaard in het omzettingsverzoek als de verklaring niet wordt verstrekt.
3.5
Het hof stelt ten aanzien van [appellante] vast dat bij haar omzettingsverzoek geen verklaring als bedoeld in artikel 285 eerste lid, aanhef en onder f Fw is gevoegd.
In het op 22 december 2015 door de curator opgestelde derde faillissementsverslag komt naar voren dat de curator zich niet in staat acht de crediteuren aan te schrijven, omdat van de schuldeisers geen adresgegevens bekend zijn en bij die schuldeisers evenmin klant- of correspondentienummers van [appellante] bekend zijn. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator verder toegelicht dat gelet op de huidige inkomenssituatie van [appellante] het beproeven van een minnelijke regeling (toch) geen kans van slagen zou hebben gehad.
Gelet op het achterliggende belang van het vereiste van artikel 285 eerste lid, aanhef en onder f Fw, zoals dat door de wetgever als uitgangspunt is genomen en door de Hoge Raad is bevestigd in de hiervoor genoemde uitspraak, dient te blijken uit een verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldsaneringsregeling te komen alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt. Pas indien blijkt dat dit feitelijk onderzocht is op beide punten (waarbij een prognose van de mogelijkheden in zijn algemeenheid onvoldoende is), kan worden geconstateerd dat de wettelijke schuldsaneringsregeling het laatste redmiddel is.
Nu een dergelijk onderzoek achterwege is gebleven, is [appellante] niet-ontvankelijk in haar verzoek tot opheffing van haar faillissement, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
3.6
Het hof is voorts van oordeel dat, indien [appellante] had kunnen worden ontvangen in haar verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, dat verzoek op inhoudelijke gronden zou zijn afgewezen. Daartoe geldt het volgende.
De keuze van [appellante] om op verzoek van haar nog maar kort daarvoor failliet verklaarde broer  een ongeveer 500 km van haar woonplaats gevestigde onderneming over te nemen, acht het hof op de door de rechtbank gebezigde gronden, die het hof hier tot de zijne maakt, niet verantwoord. De ter billijking van haar keuze door [appellante] aangevoerde argumenten - ten tijde van de overname van de onderneming was de behandeling die zij voor haar psychische klachten kreeg bijna afgerond, zij had een Ziektewetuitkering, er was geen zicht op (betaald) werk en zij zocht een afleiding en zij vertrouwde op de kennis en ervaring van haar broer die in het verleden ook succesvol is geweest als ondernemer - acht het hof onvoldoende om een dergelijke risicovolle beslissing te rechtvaardigen. [appellante] had zich, als beginnend ondernemer zonder enige ervaring, moeten realiseren dat zij te allen tijde verantwoordelijk zou worden gehouden voor de eventuele verliezen van de onderneming, hetgeen in dit geval ook is geschied.
Ook ontbreekt in hoger beroep verifieerbare financiële informatie ten aanzien van onder andere met de onderneming van [appellante] behaalde omzetten, gemaakte kosten en behaalde resultaten. De namens [appellante] op 24 mei 2016 ingediende stukken betreffende omzetcijfers over januari tot en met juli 2014 en (bewijs)stukken van kosten en (deel)betaling van een beurs in Essen (Duitsland), zijn in elk geval onvoldoende om haar goede trouw ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de (zakelijke) schuldenlast te beoordelen.
3.7
Het beroep van [appellante] op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 derde lid Fw had er evenmin toe kunnen leiden dat het hof [appellante] zou hebben toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Het gaat bij de toepassing van deze clausule om de oorzaak van de problematiek, welke oorzaak de schuldenaar aantoonbaar onder controle moet hebben gekregen en waarbij in het algemeen is vereist dat de schuldenaar een (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Met andere woorden: er dient sprake te zijn van een bestendige gedragsverandering waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan is weggenomen.
De door [appellante] in dit verband aangevoerde omstandigheden - zij volgt voor haar psychische problemen thans een cognitief analytische therapie waardoor deze problemen al geruime tijd beheersbaar zijn en zij in een stabiele leefsituatie is komen te verkeren, haar schuldenlast bestaat uitsluitend uit zakelijke schulden, zij heeft het contact met haar broer verbroken en zal zich niet meer met hem inlaten en zij heeft haar onderneming beëindigd en heeft geen ambities meer voor een toekomstig ondernemerschap - zouden voor het hof mede gelet op de hiervoor aan [appellante] gemaakte verwijten, geen aanleiding zijn geweest toepassing te geven aan de hardheidsclausule en daarmee voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 eerste lid, aanhef en onder b Fw. Hierbij acht het hof voorts van belang dat bij gebreke van recente (medische) stukken (het in hoger beroep overgelegde rapport van een psychologisch onderzoek dateert van 24 maart 2014) de door [appellante] gestelde persoonlijke ontwikkeling die zij heeft doorgemaakt niet zonder meer had kunnen worden aangenomen, temeer nu zij zich nog middenin een therapeutisch traject bevindt.
3.8
Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal gelet op het bepaalde in rov. 3.5 worden vernietigd en [appellante] zal alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek.
4.	De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 15 maart 2016 en, opnieuw recht doende:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar verzoek.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama, en is op 2 juni 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.