ECLI:NL:GHSHE:2016:4106
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.181.396/01
arrest van 13 september 2016
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.J. van Loon te Maastricht,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 november 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eisers en [geïntimeerde 1] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/211533/KG ZA 15-497)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord met producties;
de brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] van 3 december 2015;
de brief met bijlagen van 7 december 2015 van de advocaat [NAAM][appellant] ;
de bij brief van 29 maart 2016 toegezonden producties 24 tot en met 29, die door de advocaat [NAAM][appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht;
de brief van 31 maart 2016 van de advocaat [NAAM][appellant] ;
de brief van 31 maart 2016 met één productie, die door de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] bij het pleidooi in het geding is gebracht;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de brief van 13 mei 2016 van de advocaat [NAAM][appellant] ;
het H-16 formulier van 13 mei 2016 van de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] ;
het H-16 formulier van 17 mei 2016 van de advocaat [NAAM][appellant] .
Partijen zijn na het pleidooi verwezen naar mediation. Bij voornoemde brief van 13 mei 2016 heeft [appellant] het hof bericht dat de mediation is beëindigd en dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen.
Bij voornoemd H-16 formulier van 13 mei 2016 heeft [geïntimeerde 1] het hof verzocht de zaak naar de rol te verwijzen voor het nemen van een akte na pleidooi met overlegging van één productie (relaas van bevindingen van het kadaster van 3 mei 2016). [geïntimeerde 1] stelt dat sprake is van een nieuw feit dat van belang wordt geacht voor de beoordeling van het geschil.
[appellant] heeft bij voornoemd H-16 formulier van 17 mei 2016 bezwaar gemaakt tegen de verzochte akte na pleidooi. [appellant] voert aan dat het overleggen van een productie in dit stadium waarin het debat is afgerond strijdig is met de goede procesorde en onnodige verdere vertraging oplevert. Voorts betoogt [appellant] dat de in te dienen productie niet relevant is voor het geschil en zonder uitgebreide toelichting niet in de juiste context kan worden begrepen. Daartoe leent het debat in dit stadium niet meer, aldus nog steeds [appellant] .
Het hof wijst het verzoek voor het nemen van een akte na pleidooi af. [geïntimeerde 1] heeft niet nader onderbouwd van welk nieuw feit sprake is en waarom dat feit van belang wordt geacht voor de beoordeling van het geschil.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [appellant] heeft op 23 december 2014 van [verkoper van de woonark] (hierna: [verkoper van de woonark] ) geleverd gekregen:
(1) een in aanbouw zijnde ark;
(2) de rechten te ontlenen aan de vergunning [vergunningsnummer] (hierna: de vergunning van Rijkswaterstaat);
(3) de rechten te ontlenen aan het ligplaatsbesluit d.d. 4 oktober 2005/20 december 2005 van de Gemeente [gemeente] ten behoeve van een woonschip/villa, en
(4) een perceel grond ter grootte van ongeveer zes are en een perceel water ter grootte van ongeveer vijf are gelegen achter [het adres] te [postcode] [plaats] , tezamen uitmakende een aangesloten gedeelte ter grootte van ongeveer elf are of zoveel meer of minder dan na uitmeting door de Dienst voor het kadaster zal blijken van het kadastrale perceel gemeente [gemeente] , sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] , exact zoals [verkoper van de woonark] krachtens akte van levering heeft verkregen.
Aangehecht aan de koopakte is een drietal situatieschetsen, waarvan nr. 1 door verkoper en koper is geparafeerd en onder meer ook is getekend door notaris [notaris] .
[verkoper van de woonark] heeft onder meer de hiervoor onder (2) en (4) ligplaats en perceel op 12 januari 2012 van [verkoper ligplaats en perceel] (hierna: [verkoper ligplaats en perceel] ) gekocht.
[geïntimeerde 1] heeft op 17 maart 2014 geleverd gekregen van [verkoper ligplaats en perceel] twee met elkaar verbonden percelen grond met dienstwoning en gedeelte water (met verbindingsstrook grenzend aan het perceel kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] ), uitmakend een gedeelte ter grootte van ongeveer vijftig are of zoveel meer of minder dan na uitmeting door de Landmeetkundige Dienst voor het Kadaster zal blijken van het kadastrale perceel gemeente [gemeente] , sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] een en ander zoals met dikke zwarte omlijning is aangegeven op een door partijen gewaarmerkte situatieschets die als annex 1 aan deze akte is gehecht.
Op hiervoor bedoelde annex bij de notariële leveringsakte van 15 maart 2015 is met een dikke (rode) lijn de contouren van het geleverde aangegeven.
Op 5 maart 2015 hebben [verkoper van de woonark] , de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en de heer [naam 2] (hiernan: [naam 2] ) in aanwezigheid van de advocaat [NAAM][appellant] metingen gedaan, piketpalen geslagen en linten gespannen.
De percelen van [appellant] en [geïntimeerde 1] grenzen deels aan elkaar. Partijen verschillen van mening over de vraag waar de perceelgrens tussen hun beider percelen loopt en met name over de vraag of een toegangsweg van ongeveer 30 meter lang en 2,5 meter breed deel uitmaakt van het door [appellant] aangekochte perceel.
[geïntimeerde 1] heeft op of omstreeks 1 augustus 2015 een afrastering met prikkeldraad geplaatst op de in het geding zijnde strook grond als gevolg waarvan [appellant] zijn perceel niet langer via land met een auto of ander voertuig kan bereiken.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd:
1. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot het beëindigen en het beëindigd houden van het bezit van de strook grond van [appellant] met een in goede justitie te bepalen breedte van maximaal 4 tot minimaal 2,5 meter, gemeten tussen de noordelijke en zuidelijke perceelgrens, zulks uiterlijk3 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans uiterlijk op een dag die de voorzieningenrechter juist acht, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter juist acht, per overtreding van voormeld gebod alsmede een dwangsom van €500,-, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter juist acht, per dag of gedeelte daarvan welke de overtreding nadien voortduurt, en met machtiging aan [appellant] om, in het geval [geïntimeerde 1] niet of niet geheel aan de veroordeling van [geïntimeerde 1] tot beëindiging en beëindigd houden van het bezit van de strook grond voldoen, op kosten van [geïntimeerde 1] , zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, door [geïntimeerde 1] verrichtte bezitsdaden zelf te beëindigen;
2. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot verwijdering en het verwijderd houden van de afrastering van prikkeldaad zoals door [geïntimeerde 1] geplaatst op het perceel van [appellant] over een lengte zoals aangegeven met groene kleur in de als productie 7 bij de dagvaarding in eerste aanleg aangehechte tekening, zulks uiterlijk3 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans uiterlijk op een datum die de voorzieningenrechter juist acht, zulks op straffe van een dwangsom van €500,-, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter juist acht, per dag of gedeelte daarvan gedurende welke de overtreding nadien voortduurt, en met machtiging aan [appellant] om, in geval [geïntimeerde 1] niet of niet geheel aan de veroordeling van [geïntimeerde 1] tot verwijdering van de afrastering voldoen, op kosten van [geïntimeerde 1] , zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, de afrastering zelf te verwijderen;
3. [geïntimeerde 1] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure met inbegrip van de nakosten en met bepaling dat [geïntimeerde 1] wettelijke rente ex artikel 6:199 BW over deze kosten verschuldigd zijn wanneer zij deze niet binnen 14 dagen na de uitspraak van het te wijzen vonnis hebben voldaan, welke rente dient te worden berekend met ingang van 14 dagen van het te wijzen vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.
en subsidiair, kort weergegeven:
- de aanwijzing van een noodweg van ten minste 2,5 meter en maximaal 4 meter breed ten behoeve van het perceel van [appellant] via het perceel van [geïntimeerde 1] , althans [geïntimeerde 1] te bevelen te gehengen en gedogen dat [appellant] het perceel van [geïntimeerde 1] gebruikt als toegangsweg voor het uitvoeren van werkzaamheden op het perceel van [appellant] totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan en zonder vaststellen van een schadevergoeding,
- een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[appellant] stelt dat de grens tussen de percelen van [appellant] en [geïntimeerde 1] blijkt uit de bedoeling van partijen, die blijkt uit de verschillende tekeningen en verklaringen en dat [geïntimeerde 1] het hekwerk met prikkeldraad onjuist heeft geplaatst en daardoor ten onrechte een strook, die niet aan hem toebehoort, in bezig heeft genomen. Hierdoor is [appellant] niet in staat de nodige werkzaamheden te verrichten op/aan het perceel in verband met het bij zijn perceel aanmeren van de in opdracht van hem gebouwde woonark.
[appellant] betaalt maandelijks de lasten van de financiering van het perceel, de woonark en de aan te brengen voorzieningen van in totaal € 300.000,- maar daar staat thans geen woongenot tegenover. Daarnaast loopt [appellant] huurinkomsten mis. Het was de bedoeling dat de woonark voor het einde van de zomer van 2015 gereed zou komen. Door het niet tijdig gereedkomen is schade ontstaan, doet zich nu voor en loopt in afwachting van de bodemzaak nog verder op. [geïntimeerde 1] heeft geen belang genoemd op grond waarvan het gebruik van de strook grond zou moeten worden geweigerd. De strook grond van 80 cm breed die nog wel beschikbaar is, behoort volgens [appellant] toe aan [verkoper ligplaats en perceel] . Deze strook is hoe dan ook te smal om de voor het verrichten van de werkzaamheden noodzakelijke materialen en voertuigen naar het perceel van [appellant] te kunnen vervoeren.
3.2.3.
[geïntimeerde 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [geïntimeerde 1] stelt dat de grens die hij met paaltjes en draad heeft afgezet zelfs nog niet noordelijk genoeg is gelegd, omdat de tekening die bij de leveringsakte van 15 maart 2015 is gevoegd, uitgaat van een kleiner clubgebouw dan dat er nu staat. De op 5 maart 2015 uitgezette grenslijnen geven niet de bedoeling van [verkoper ligplaats en perceel] en [geïntimeerde 1] weer. [geïntimeerde 1] stelt dat [appellant] eigenmachtig en ten onrechte de grens van zijn perceel naar het zuiden, namelijk op het perceel van [geïntimeerde 1] , heeft opgeschoven door het laten uitvoeren van de kap- en graafwerkzaamheden.
3.3
In het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering sub 2 in zoverre toegewezen, dat [geïntimeerde 1] is veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van de gehele afrastering, zoals door hem is geplaatst op het door [appellant] vrijgemaakte deel van het talud op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 3.000,-. Voorts heeft de voorzieningenrechter de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt. Voor het overige zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot partiële vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn primaire vorderingen sub 1 en 3, althans het subsidiair gevorderde met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat dit hoger beroep geen betrekking heeft op de beslissing van de rechtbank tot het verwijderen en verwijderd houden van de gehele afrastering, zodat deze beslissing in stand blijft.
3.5.
Het hof ziet aanleiding om de grieven van [appellant] gezamenlijk te behandelen. De grieven komen er op neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte de in 3.4. genoemde vorderingen van [appellant] in eerste aanleg heeft afgewezen. Voor zover [appellant] grieft tegen de feitelijke vaststellingen zoals opgenomen in het vonnis, gaat het hof daaraan voorbij nu de punten waarop [appellant] grieft niet zijn opgenomen onder rov 3.1 van dit arrest en ook niet als vaststaande feiten in dit hoger beroep worden beschouwd.
3.6.
Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.
3.6.1.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
3.6.2.
Het spoedeisend belang is voldoende aannemelijk geworden en blijkt onder meer uit het feit dat er geen zicht is op het einde van de bodemprocedure, dat de woonark gereed is voor vervoer en [appellant] nu [is persoonlijke voorkeur voor modern taalgebruik….] niet in staat is zijn woonark ter plaatse af te bouwen.
3.7.
Partijen verschillen zoals gezegd van mening over de vraag waar de grens tussen de percelen van partijen ligt. Beide partijen hebben onder meer verklaringen overgelegd van de heren [naam 2] , [naam 1] en [verkoper van de woonark] waarin deze nader ingaan op de opmeting op 5 maart 2015 en op de afmetingen van de percelen en de uitleg van de leveringsakten. Partijen geven over en weer een andere uitleg van de leveringsakten en de daarbij gevoegde tekeningen. Naar het oordeel van het hof is niet eenvoudig vast te stellen hoe de perceelgrens loopt en is nadere bewijslevering vereist. Het kort geding leent zich echter niet voor nadere bewijslevering. [appellant] is inmiddels een bodemprocedure gestart en zal de uitkomst van die procedure af dienen te wachten alvorens de erfgrens kan worden vastgesteld. De primaire vordering van [appellant] sub 1 zal ook in hoger beroep worden afgewezen.
3.8.
[appellant] heeft aangevoerd dat hij door de huidige situatie gehinderd wordt in het afbouwen van zijn woonark. Zijn perceel is door de afrastering van [geïntimeerde 1] alleen nog via het water bereikbaar. [appellant] heeft aangevoerd dat het afbouwen van de woonark en het plaatsen weliswaar (grotendeels) via het water kan worden gedaan maar dat de daarmee gepaard gaande kosten vele malen hoger zijn dan afbouwen via land.
3.9.
De door [appellant] op grond van artikel 5:57 BW gevorderde aanwijzing van een noodweg dient te worden afgewezen. Een dergelijke voorziening heeft een definitief karakter welke zich niet leent voor toewijzing in het kader van een kort geding.
3.10.
Ingevolge artikel 5:56 BW kan een tijdelijke voorziening worden getroffen wanneer het voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak noodzakelijk is dat van een andere onroerende zaak gebruik wordt gemaakt. De eigenaar van de andere onroerende zaak dient dit, na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan, tenzij er voor deze eigenaar gewichtige redenen bestaan dit gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen. Er bij wijze van veronderstelling van uitgaande dat de in het geding zijnde strook grond in elk geval deels toebehoort aan [geïntimeerde 1] overweegt het hof in dit verband het volgende.
[geïntimeerde 1] heeft zijn belang om het gebruik van de strook grond door [appellant] te weigeren of uit te stellen niet, althans onvoldoende onderbouwd en het hof acht de door hem aangevoerde belangen bij het niet over de strook grond vervoeren door [appellant] van voertuigen en materialen minder zwaarwegend dan die van [appellant] bij de tijdelijke mogelijkheid om het aanmeren en afbouwen van de woonark met bijbehorende voorzieningen op verantwoorde wijze te kunnen uitvoeren. [geïntimeerde 1] is niet woonachtig op het terrein en zou alleen bij een wandeling over zijn terrein bij de in het geding zijnde strook grond aankomen. Van een inbreuk van de privacy van [geïntimeerde 1] is geen sprake. Bovendien zullen de werkzaamheden in aard, omvang en duur beperkt blijven en is niet aannemelijk geworden dat [appellant] bij zorgvuldig gebruik maken van de tijdelijke toegang schade zal toebrengen aan eigendommen van [geïntimeerde 1] .
Dat vervoer via het water mogelijk is maakt niet dat [appellant] geen belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening. [appellant] heeft immers onweersproken gesteld dat vervoer via water vele malen duurder is dan via land en dat sommige werkzaamheden niet vanaf het water uit te voeren zijn.
Aldus zal het hof een tijdelijke voorziening treffen en [appellant] gedurende drie maanden na betekening in de gelegenheid stellen de strook grond die tussen partijen in geschil is te gebruiken van 3,20 meter breed (gemeten vanaf 80 cm ten zuiden van het clubhuis) voor het uitvoeren van werkzaamheden op het perceel van [appellant] .
[geïntimeerde 1] heeft onvoldoende onderbouwd schade te zullen lijden door het gebruik van [appellant] van de strook grond. [appellant] dient daarom de voornoemde strook grond terug te brengen naar de feitelijke situatie zoals deze is op het moment van het geven van deze voorziening. De schadeloosstelling stelt het hof op nihil.
3.11.
Het hof ziet aanleiding om, zoals [appellant] heeft gevorderd, een dwangsom op te leggen, nu [geïntimeerde 1] – onder meer door het eigenmachtig afbakenen van de in geschil zijnde strook grond – niet genegen is/lijkt om vrijwillig medewerking te verlenen aan gebruikmaking door [appellant] van de strook grond. Aldus kan er vooralsnog niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde 1] de veroordeling zonder meer zal nakomen. Het hof zal als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing een dwangsom bepalen van € 500,- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde 1] niet voldoet aan dit arrest, met dien verstande dat deze dwangsom wordt gemaximeerd tot een bedrag van € 25.000,-.
3.12.
Gelet op het voorgaande slagen de grieven gedeeltelijk. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover aan het hof voorgelegd en de subsidiaire vordering op grond van artikel 5:56 BW toewijzen. Het hof zal [geïntimeerde 1] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De door [appellant] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het hof voorgelegd.
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde 1] om te gehengen en te gedogen dat [appellant] gebruik maakt van de tussen partijen in geschil zijnde strook grond over een breedte van ongeveer 3,20 meter (gemeten vanaf 80 cm ten zuiden van het clubhuis) ten behoeve van de afbouw van de woonark en het terrein op het perceel van [appellant] voor de duur van 3 maanden, welke termijn ingaat met ingang van de tiende dag na datum uitspraak van dit arrest; althans totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan indien die uitspraak wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn van 3 maanden;
bepaalt dat [geïntimeerde 1] een dwangsom verbeurt van € 500,- per dag of dagdeel dat hij deze veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 25.000,-
veroordeelt [appellant] om na ommekomst van voornoemde termijn van 3 maanden de strook grond terug te brengen naar de feitelijke situatie op de datum van dit arrest;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 94,19 aan dagvaardingskosten, op
€ 285,- aan griffierecht en op € 527,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 94,19 aan dagvaardingskosten, op € 311,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat [NAAM];
en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.I.M.W. Bartelds en A.R. Autar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2016.
griffier					rolraadsheer