ECLI:NL:GHDHA:2016:1567
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.151.941/01
Rol- en zaaknummer rechtbank	: C/09/448413 / HA ZA 13-884
arrest van 9 augustus 2016
inzake
[appellant] ,
wonende te Oude Wetering, gemeente Kaag en Braassem,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. Q.A.L.M. Gijsbers te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde 1]
en
[geïntimeerde 2]
,
beiden wonende te Roelofarendsveen, gemeente Kaag en Braassem,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. M. Raaijmakers te Hoofddorp.
Het geding
Bij exploot van 3 juli 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 april 2014. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering eis (met producties) heeft [appellant] dertien grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. [geïntimeerden] heeft, nadat een datum voor arrest was bepaald, het verstek gezuiverd en een memorie van antwoord ingediend. Vervolgens heeft
[appellant] het procesdossier overgelegd en arrest gevraagd. [geïntimeerden] heeft daarop geen instructies meer gegeven, waarna een datum voor arrest is bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De memorie van antwoord vangt aan met de opmerking dat “
de raadsman van geïntimeerden niet in het bezit is van de memorie van grieven en op basis van het dossier in eerste aanleg de onderhavige memorie verwoordt
.” Het hof ziet in deze opmerking geen aanleiding om [geïntimeerden] in de gelegenheid te stellen om (alsnog) op de memorie van grieven te reageren. De raadsman – die [geïntimeerden] ook in eerste aanleg bijstond –  heeft niet aangevoerd dat hij niet de mogelijkheid heeft gehad om de memorie van grieven op te vragen bij de wederpartij of om het griffiedossier in te zien (waarop partijen immers recht hebben; vgl. artikel 1.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven). Bovendien heeft de raadsman op 28 juli 2015 het verstek gezuiverd door zich voor [geïntimeerden] te stellen en is de memorie van antwoord pas op 22 september 2015 genomen.
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.1.
[appellant] is sinds 22 augustus 2003 mede-eigenaar van een perceel tuinland met water en pad gelegen aan [adres] , kadastraal bekend [kadastergegevens] (hierna: [kadasternummer 1] ). Een deel van dit perceel heeft
[appellant] in gebruik als (groente)tuin.
2.2.
In deze zaak treedt [appellant] mede op namens de drie andere eigenaren van [kadasternummer 1] .
2.3.
In artikel 6 van de akte van levering van 22 augustus 2003 van [kadasternummer 1] aan (onder anderen) [appellant] is verwezen naar een akte van levering van 7 januari 2003, waarin de volgende erfdienstbaarheid van weg (hierna: de erfdienstbaarheid) is opgenomen:
“OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN
(….)
“
Verkoper en koper verklaarden nog het navolgende:
Ter uitvoering van gemelde koopovereenkomst wordt bij deze door de comparanten
om niet de navolgende erfdienstbaarheid gevestigd en aanvaard:
ten behoeve van het hierbij verkochte, de percelen kadastraal bekend gemeente Alkemade, sectie K nummers [kadasternummer 2] en [kadasternummer 3] – als heersende erven – en ten laste van het aan verkoper verblijvende perceel kadastraal bekend, sectie [kadasternummer 1] – als lijdend erf -, de erfdienstbaarheid van weg om over het bestaande pad, zoals op de aan deze akte te hechten situatietekening met een streeparcering is aangegeven, te komen van en te gaan naar de [adres] , op de voor het dienend erf minst bezwaarlijke wijze. Het recht van weg is uitsluitend uit te oefenen te voet al dan niet met een aan de hand meegevoerd voertuig, per (motor)fiets en/of met een personenauto;
derhalve is het niet toegestaan om het recht uit te oefenen met een tractor of ander (zwaar) landbouwwerktuig, een vrachtauto etcetera.
Het onderhoud van de weg is voor het geheel voor rekening van de eigenaar van het dienend erf.”
(…)”
2.4.
Op de hieronder opgenomen situatietekening, waarnaar wordt verwezen in de leveringsakte van 22 augustus 2003, zijn de desbetreffende percelen weergegeven. De strook grond waarop de erfdienstbaarheid rust is daarop met arcering aangegeven. Die strook grond maakt deel uit van [kadasternummer 1] en bevindt zich aan de zuidkant van, op de tekening, [kadasternummer 2] en [kadasternummer 3] .
2.5.
Het in de vestigingsakte genoemde en in de schets weergegeven perceel [kadasternummer 2] en een gedeelte van [kadasternummer 3] is in 2006 omgenummerd tot perceel [kadasternummer 4] , terwijl het resterende deel van [kadasternummer 3] vanaf dat moment kadastraal bekend staat als perceel [kadasternummer 5] . Op de hieronder weergeven situatieschets (overgenomen van productie 7 bij dagvaarding) is de nieuwe perceelnummering en indeling te zien.
2.6.
[geïntimeerden] heeft perceel [kadasternummer 4] , plaatselijk bekend als [adres] , op 2 november 2006 in eigendom verkregen. Perceel [kadasternummer 5] , gelegen aan de [adres] , heeft hij in juni 2012 aangekocht, naar eigen zeggen omdat hij een transportbedrijf is begonnen. [geïntimeerden] heeft een deel van perceel [kadasternummer 5] in gebruik als tuin.
2.7.
[kadasternummer 4] en [kadasternummer 5] zijn aan te merken als heersende erven voor de erfdienstbaarheid, en [kadasternummer 1] als dienend erf. De [adres] is links (west), verticaal, te zien op die situatieschets. [geïntimeerden] maakt gebruik van de erfdienstbaarheid om [kadasternummer 5] vanaf de [adres] te bereiken met auto’s, alsmede met auto’s met aanhangers.
2.8.
[geïntimeerden] heeft na aankoop van perceel [kadasternummer 5] op dat perceel een parkeerplaats voor vrachtwagens ingericht. Hij heeft [appellant] in juni 2012 verzocht om ook met vrachtwagens gebruik te mogen maken van de erfdienstbaarheid. [appellant] heeft dit verzoek afgewezen. Daarop heeft [geïntimeerden] op [kadasternummer 4] een pad aangelegd waarover vrachtwagens kunnen rijden. Dit pad (hierna: de nieuwe weg) loopt langs de erfgrens met [kadasternummer 1] , ongeveer op de plaats van het gedeelte dat donker is ingekleurd op de kaart onder 2.5. De nieuwe weg loopt (inmiddels) door tot [kadasternummer 5] .
2.9.
[geïntimeerden] maakt gebruik van de nieuwe weg om de parkeerplaats met vrachtwagens te bereiken. In hoger beroep staat vast dat [geïntimeerden] de schutting die hij aanvankelijk tussen [kadasternummer 4] en [kadasternummer 5] had gebouwd, inmiddels heeft verwijderd.
2.10.
[geïntimeerden] heeft een erfafscheiding, bestaande uit een betonnen rand en schuttingdelen, geplaatst tussen [kadasternummer 4] en [kadasternummer 5] enerzijds en tussen het deel van [kadasternummer 1] waarover de erfdienstbaarheid loopt anderzijds. Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of deze afscheiding, alsmede een deel van de nieuwe weg, al dan niet (gedeeltelijk) op het perceel van [appellant] ligt.
2.11.
Op 8 november 2012 heeft de landmeter van het Kadaster in opdracht van
[appellant] en in aanwezigheid van beide partijen een grensreconstructie uitgevoerd. Hiervan is een relaas van bevindingen opgemaakt. Uit dit relaas blijkt dat de feitelijke erfgrens (de door [geïntimeerden] geplaatste betonnen rand met schuttingdelen) in het nadeel van [appellant] afwijkt van de kadastrale erfgrens.
3. [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd, zakelijk weergegeven:
i) een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid zoals vastgelegd bij notariële akte d.d. 22 augustus 2003 ex artikel 5:78 jo. 5:79 BW dient te worden opgeheven;
ii) een verklaring voor recht dat [appellant] niet verplicht is om Turk en de zijnen, alsmede hun rechtsopvolgers, nog langer overpad te verlenen via het in deze procedure bedoelde pad op het perceel van [appellant] en dat [appellant] dit mag afsluiten voor [geïntimeerden] ;
iii) een verklaring voor recht dat de in deze procedure bedoelde erfafscheiding (de “betonnen rand” met schuttingdelen) en de naastgelegen nieuwe weg zoals aangelegd door [geïntimeerden] , op het perceel van [appellant] staan;
iv) een veroordeling van [geïntimeerden] om de erfafscheiding en de nieuwe weg zoals bedoeld onder (iii) van het perceel van [appellant] te verwijderen en verwijderd te houden, zulks binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per (gedeelte van een) dag dat [geïntimeerden] in gebreke blijven aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen;
v) een verklaring voor recht dat [appellant] door het onrechtmatige gebruik door [geïntimeerden] schade heeft geleden als gevolg waarvan [geïntimeerden] dienen te worden veroordeeld tot betaling van een gebruiksvergoeding nader op te maken bij staat voor de periode van 14 juni 2013 totdat het onrechtmatige gebruik is geëindigd;
vi) een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, alsmede de kosten van de kadastrale meting.
4. Hiertoe heeft [appellant] , voor zover hier van belang, aangevoerd dat [geïntimeerden] bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid geen redelijk belang meer heeft nu [geïntimeerden] een weg heeft aangelegd op zijn eigen perceel [kadasternummer 4] , die toegang geeft tot zijn perceel [kadasternummer 5] . Volgens [appellant] is het niet aannemelijk dat zijn belang ooit zal terugkeren, nu niet voor de hand ligt dat [kadasternummer 4] en [kadasternummer 5] afzonderlijk zullen worden verkocht. De erfdienstbaarheid moet daarom worden opgeheven (artikel 5:79 BW). Ook stelt
[appellant] dat [geïntimeerden] misbruik maakt van het recht van overpad door dit onevenredig zwaar te belasten, onder meer door derden daarvan gebruik te laten maken, terwijl daar geen noodzaak toe bestaat. [geïntimeerden] maakt nu gebruik van de weg met auto’s met zwaar beladen aanhangwagens en caravans, waardoor de weg waarover het overpad loopt vaker moet worden opgehoogd. De kosten daarvan komen voor rekening van [appellant] . Dat was niet voorzien ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid en de schade die
daardoor lijdt, bestaande uit de kosten van ophoging van het pad, moet worden vergoed in de vorm van een gebruiksvergoeding.
[appellant] heeft voorts aangevoerd dat uit de kadastrale meting van 8 november 2012 (zie hierboven onder 2.11) blijkt dat de door [geïntimeerden] geplaatste afscheiding zich gedeeltelijk op het erf van [appellant] bevindt. [geïntimeerden] maakt daarmee inbreuk op het eigendomsrecht van [appellant] .
Nu uit de grensreconstructie door het kadaster blijkt dat de door [geïntimeerden] aangehouden grens voor circa 85% onjuist is, moet [geïntimeerden] volgens [appellant] 85% van de kosten van die reconstructie voor zijn rekening nemen.
[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5. In haar vonnis van 23 april 2014 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
6. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, met inachtneming van de hieronder weergegeven aanvullingen. In hoger beroep vordert [appellant] thans (de aanvullingen zijn schuin weergegeven):
i) een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid zoals vastgelegd bij notariële akte d.d. 22 augustus 2003 ex artikel 5:78 jo. 5:79 BW dient te worden opgeheven,
althans (subsidiair) dient te worden verplaatst op de voor [appellant] in de memorie van grieven
[onder 38]
aangegeven wijze
;
ii) een verklaring voor recht dat [appellant] niet verplicht is om Turk en de zijnen, alsmede hun rechtsopvolgers, nog langer overpad te verlenen via het in deze procedure bedoelde pad op het perceel van [appellant] en dat [appellant] dit mag afsluiten voor [geïntimeerden] ,
althans (subsidiair) een verklaring voor recht dat het niet is toegestaan van de erfdienstbaarheid gebruik te maken met een auto met aanhangwagen noch voor particulier noch voor bedrijfsmatig gebruik, althans (meer subsidiair) te verklaren voor recht dat het niet is toegestaan van de erfdienstbaarheid een bedrijfsmatig gebruik te maken met een auto met aanhangwagen ten behoeve van de uitoefening van een bedrijf, zulks, zowel subsidiair als meer subsidiair, in aanvulling op de reeds bij notariële akte d.d. 2003 vermelde beperkingen
;
iii) een verklaring voor recht dat de in deze procedure bedoelde erfafscheiding (de “betonnen rand” met schuttingdelen) en de naastgelegen nieuwe weg zoals aangelegd door [geïntimeerden] , op het perceel van [appellant] staan;
iv) de veroordeling van [geïntimeerden] om de erfafscheiding en de schuttingdelen, alsmede het door hem aangelegde naastgelegen pad zoals bedoeld onder (iii) van het perceel van [appellant] te verwijderen en verwijderd te houden,
althans om hun toezegging na te komen deze te verwijderen en verwijderd te houden nu door [appellant] is aangetoond dat deze op zijn eigendom staat,
zulks binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest, en op straffe van een dwangsom;
v) een verklaring voor recht dat [appellant] door het onrechtmatige gebruik door [geïntimeerden] schade heeft geleden
bestaande uit ophoging van het pad
als gevolg waarvan [geïntimeerden] dient te worden veroordeeld tot betaling van een gebruiksvergoeding nader op te maken bij staat voor de periode van 14 juni 2013 totdat het onrechtmatige gebruik is geëindigd;
een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten (inclusief nakosten), alsmede de kosten van de kadastrale meting.
7. Grieven I en II komen op tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis aan haar oordeel ten grondslag gelegde feiten. Het hof heeft de feiten hierboven opnieuw  vastgesteld, zodat deze grieven geen bespreking meer behoeven. Het hof merkt daarbij op dat voor zover [appellant] erover klaagt dat het feitenoverzicht niet volledig is, geldt dat geen rechtsregel de rechter verplicht om alle feiten in zijn uitspraak op te nemen.
Opheffing erfdienstbaarheid (grieven III – V)
8. De grieven III tot en met V komen op verschillende gronden op tegen het oordeel van de rechtbank tot afwijzing van de verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid dient te worden opgeheven en daarmee samenhangende vorderingen. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
9. Het hof begrijpt vordering (i) aldus, dat [appellant] vordert dat het hof de erfdienstbaarheid opheft op grond van artikel 5:78 BW dan wel artikel 5:79 BW. Voor toewijzing van de vordering op grond van artikel 5:79 BW is vereist dat [geïntimeerden] geen redelijk belang meer heeft bij handhaving van de erfdienstbaarheid en dat niet aannemelijk is dat het redelijk belang zal terugkeren. Anders dan [appellant] lijkt aan te voeren, vereist de beoordeling geen afweging van de belangen van de eigenaar van het heersende erf tegen die van de eigenaar van het dienende erf. Het gaat uitsluitend om het belang van de eigenaar van het heersende erf, waarbij de bepaling alleen toepassing kan vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht.
10. Niet weersproken is dat de schutting tussen de percelen [kadasternummer 4] en [kadasternummer 5] is verwijderd en dat de weg over [kadasternummer 4] is doorgetrokken naar [kadasternummer 5] . Evenmin betwist is dat  het aldus voor de eigenaar van [kadasternummer 5] mogelijk is om via de nieuwe weg te komen en te gaan naar de [adres] , te voet, per fiets, met een personenauto (al dan niet met aanhanger) of met  een vrachtwagen. [appellant] heeft er in dit kader onweersproken op gewezen dat de groentetuin van [geïntimeerden] op perceel [kadasternummer 5] is aangelegd met behulp van een kraan die via de nieuwe weg en de parkeerplaats perceel [kadasternummer 5] kon bereiken. Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof geen redelijk belang meer bij handhaving van de erfdienstbaarheid. [geïntimeerden] heeft dat ook niet (voldoende) gemotiveerd betwist. De enkele opmerking in de memorie van antwoord dat [geïntimeerden] nog steeds gebruik maakt van het pad waarop de erfdienstbaarheid rust, is in dit verband onvoldoende. Dit geldt temeer nu de erfdienstbaarheid het gebruik van het overpad met vrachtauto’s niet toestaat, terwijl de door [geïntimeerden] aangelegde nieuwe (kortere) weg (kennelijk) wel geschikt is voor gebruik met vrachtwagens.
11. [appellant] heeft voorts gemotiveerd betoogd dat het niet aannemelijk is dat een redelijk belang bij de erfdienstbaarheid in de toekomst zal herleven. Volgens [appellant] is niet aannemelijk dat de percelen [kadasternummer 4] en [kadasternummer 5] ooit nog los van elkaar zullen worden verkocht, mede gelet op het feit dat perceel [kadasternummer 5] via perceel [kadasternummer 4] wordt voorzien van elektriciteit. Bovendien zou het in geval van afzonderlijke verkoop van perceel [kadasternummer 4] mogelijk zijn om een nieuwe erfdienstbaarheid te bedingen ten laste van  [kadasternummer 4] en ten behoeve van [kadasternummer 5] , aldus [appellant] , terwijl [geïntimeerden] in het geval van afzonderlijke verkoop van perceel [kadasternummer 5] zelf het recht van overpad zou kunnen verlenen aan de nieuwe eigenaren van [kadasternummer 5] . Nu deze stellingen door [geïntimeerden] ook in appel niet zijn betwist, is aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 5:79 voldaan. Grieven III en IV slagen derhalve. Het hof zal het vonnis in zoverre vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de erfdienstbaarheid opheffen. Dit betekent dat [appellant] niet verplicht is om [geïntimeerden] , alsmede hun rechtsopvolgers, nog langer overpad te verlenen via het in deze procedure bedoelde pad op het perceel van [appellant] en dat [appellant] dit mag afsluiten voor [geïntimeerden] Bij deze stand van zaken heeft [appellant] geen belang bij toewijzing van vordering (ii) primair en komt het hof niet toe aan bespreking van grief V en evenmin aan een bespreking van vordering (ii) subsidiair. Hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd, behoeft dan ook geen behandeling.
De erfafscheiding (grieven VI – XI)
12. Met de grieven VI tot en met XI betoogt [appellant] op verschillende gronden dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen die betrekking hebben op de erfafscheiding heeft afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
13. [appellant] heeft zijn stelling dat de door [geïntimeerden] aangebrachte erfafscheiding (betonnen rand met schuttingdelen) gedeeltelijk op zijn erf is gelegen, onder meer onderbouwd met het hierboven (onder 2.11.) vermelde relaas van bevindingen van het Kadaster. Door [geïntimeerden] is niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat uit dit relaas blijkt dat de door het kadaster vastgestelde erfgrens recht loopt en dat de feitelijke erfafscheiding hiervan afwijkt ten nadele van [appellant] , op het breedste punt (ter hoogte van meetpunt 5) met 0.96 meter. [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg echter aangevoerd dat die kadastrale erfgrens niet overeenkomt met de sinds 1966 bestaande juridische erfgrens, die, zo betoogt [geïntimeerden] , destijds werd gemarkeerd door een bomenrij en toen al een knik vertoonde. Volgens [geïntimeerden] heeft hij de betonnen afscheiding en schutting geplaatst op de plek waar sinds 1966 de bomenrij stond. Ter onderbouwing heeft hij een aantal foto’s overgelegd. Volgens [geïntimeerden] is aldus door verjaring de feitelijke erfafscheiding ook de werkelijke erfgrens geworden.
14. Het hof stelt voorop dat sprake is van een bevrijdend verweer en dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het beroep op verjaring bij [geïntimeerden] rusten. Voor zover uit de onduidelijke, ongedateerde, foto’s die [geïntimeerden] ter onderbouwing heeft overgelegd, al iets valt af te leiden, is van belang dat [appellant] in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist dat de door [geïntimeerden] bedoelde bomenrij in 1966 de afscheiding vormde tussen de huidige percelen [kadasternummer 1] enerzijds en [kadasternummer 4] en [kadasternummer 5] anderzijds. Onder verwijzing naar het als productie 46 en 47 overgelegde overzicht (met toelichting) van de kadastrale historie, heeft [appellant] in appel uitgelegd dat deze percelen in 1966 nog niet als afzonderlijke percelen bestonden maar dat zij deel uitmaakten van één perceel, te weten perceel K311. De bomenrij vormde een afscheiding tussen het toenmalige perceel K311 en het ten zuiden daarvan gelegen perceel K312. De thans in het geding zijnde grens tussen 2542 enerzijds en 2812 en 2813 anderzijds – althans het meest westelijke deel daarvan – ontstond pas in 1987, aldus [appellant] . Ter markering van die grens is Volgens [appellant] in 2003 een rij coniferen geplaatst, die recht liep, gelijk aan de in 2012 door het Kadaster gereconstrueerde kadastrale grens. Dit laatste wordt bevestigd door de schriftelijke verklaring (productie 45 bij memorie van grieven) van mevrouw Disseldorp, de rechtsvoorgangster van [geïntimeerden] ten aanzien van percelen [kadasternummer 4] en [kadasternummer 5] . Disseldorp verklaart tevens dat de door [geïntimeerden] aangebrachte rand en schuttingen niet op dezelfde plek staan als destijds de rij coniferen, maar voor het grootste gedeelte op het terrein van [appellant] . [geïntimeerden] is bij memorie van antwoord met geen woord ingegaan op dit uitgebreide betoog van [appellant] en op de door [appellant] in dat verband overgelegde producties. Hij heeft volstaan met een verwijzing naar hetgeen hij in eerste aanleg al had aangevoerd. Aldus heeft hij zijn stelling dat sprake is van verjaring onvoldoende onderbouwd. Aan bewijs wordt niet toegekomen.
15. Het voorgaande betekent dat [appellant] succes heeft met zijn grieven VI tot en met XI. Het hof zal vordering (iv) toewijzen, met dien verstande dat het hof zal bepalen dat [geïntimeerden] de in het geding zijnde erfafscheiding (betonnen rand en schuttingdelen) en de door hem aangelegde nieuwe weg zal moeten verwijderen en verwijderd moet houden, voor zover deze – uitgaande van voormeld relaas van bevindingen van het Kadaster – zich op het perceel van [appellant] bevinden, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij deze stand van zaken heeft [appellant] geen belang bij een afzonderlijke toewijzing van vordering (iii).
Schadevergoeding (vordering (v)
16. Uit hetgeen is opgemerkt bij dagvaarding onder 20 leidt het hof af dat de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, op twee pijlers rust, in die zin dat [appellant] ten eerste (1) een vergoeding wenst te ontvangen voor het gebruik van zijn perceel als gevolg van de onjuiste erfafscheiding en dat hij daarnaast (2) een vergoeding nastreeft van de schade die is veroorzaakt door het belastende gebruik van het overpad. In r.o. 4.12. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen, zo begrijpt het hof, dat [appellant] geen recht heeft op een gebruiksvergoeding als bedoeld onder (1). Voor zover in alinea 54 van de memorie van grieven al een afzonderlijke klacht hiertegen ingelezen moet worden, slaagt deze klacht niet, nu [appellant] niet heeft onderbouwd waarom hij schade heeft geleden door de tijdelijke overschrijding van de erfgrens. Op de vordering tot schadevergoeding als bedoeld onder (2) is de rechtbank ingegaan in r.o. 4.5. van het bestreden vonnis. De rechtbank overweegt daar dat op de overgelegde foto’s slechts is te zien dat een spoor van vrachtautowielen loopt over een zeer klein deel van het begin van de weg van [appellant] , waar de vrachtauto’s de weg van [geïntimeerden] indraaien. Volgens de rechtbank is daarom niet vast te stellen dat het hier een structureel gebruik van de weg door vrachtwagens betreft en dat daardoor sprake is van een verzakking van de weg van [appellant] . Tegen deze overwegingen is [appellant] in appel evenmin opgekomen, zodat ook in zoverre vast staat dat geen recht op schadevergoeding bestaat. Ditzelfde geldt voor de overweging van de rechtbank dat niet duidelijk is dat derden parkeren langs de weg en dat het verkeer wordt geïntensiveerd; ook daartegen is geen klacht gericht. De enige concrete klacht die [appellant] in appel heeft geformuleerd waar het gaat om de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding als omschreven onder (2), betreft de overweging van de rechtbank dat het rijden met een personenauto met een aanhanger daarachter niet substantieel meer belastend is dan het rijden over de weg zonder aanhanger. [appellant] bestrijdt dit (memorie van grieven 37, op p. 19). Wat daar ook van zij, [appellant] heeft in eerste aanleg noch in appel onderbouwd dat structureel met zware aanhangers over het pad werd gereden. Mede gelet daarop heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat de mogelijkheid van schade door onrechtmatig gebruik van het pad aannemelijk is. Daarop strandt vordering sub (v).
Kosten kadastrale meting
17. [appellant] heeft zich bij inleidende dagvaarding (onder 12) op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] 85% van de kosten van de kadastrale meting dient te dragen, aangezien uit die meting is gebleken dat de door [geïntimeerden] geplaatste erfafscheiding voor circa 85% op de grond van [appellant] staat. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] tot vergoeding van de kosten van de kadastrale meting afgewezen, zonder daaraan een uitdrukkelijke overweging te wijden. Uit de memorie van grieven onder 55 blijkt dat
tegen deze afwijzing opkomt en zijn vordering handhaaft. Naar het oordeel van het hof dient de vordering te worden toegewezen. Weliswaar stelt [geïntimeerden] terecht (conclusie van antwoord onder 20) dat niet expliciet is afgesproken dat de reconstructie zou worden uitgevoerd op basis van “kosten ongelijk”, maar niet is betwist dat [appellant] het wel zo aan [geïntimeerden] heeft voorgesteld en dat [geïntimeerden] vervolgens bij de reconstructie aanwezig is geweest zonder kenbaar te maken dat hij het niet eens was met dat voorstel ten aanzien van de kostenverdeling. Uit deze gedragingen van [geïntimeerden] mocht [appellant] redelijkerwijs afleiden dat [geïntimeerden] instemde met het – geenszins ongebruikelijke en geenszins onredelijke – voorstel. Zoals hierboven reeds overwogen, blijkt uit de reconstructie dat de door [geïntimeerden] geplaatste erfafscheiding deels op het perceel van [appellant] staat, zodat [geïntimeerden] in zoverre inderdaad in het ongelijk is gesteld. Aan [geïntimeerden] moet worden toegegeven dat uit het relaas van bevindingen van het Kadaster niet zonder meer valt af te leiden dat de erfafscheiding voor 85% op het perceel van [appellant] staat. Wat daar echter ook van zij, nu vaststaat dat de erfafscheiding in elk geval deels op het perceel van [appellant] is geplaatst, acht het hof het redelijk dat [geïntimeerden] 50% van de kosten draagt.
Slotsom
18. Voor zover het bewijsaanbod van [geïntimeerden] niet reeds afstuit op het voorgaande, wordt dit gepasseerd omdat het onvoldoende gespecificeerd is. De conclusie luidt dat het appel slaagt. Hoewel ook het hof niet komt tot integrale toewijzing van de vorderingen (zie o.a. r.o. 11 slot en r.o. 15 slot), zal het hof het vonnis omwille van de leesbaarheid in zijn geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen als hierna te melden. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten, zoals gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 april 2014,
en
opnieuw rechtdoende
:
- heft op de erfdienstbaarheid zoals vastgelegd in de notariële akte d.d. 22 augustus 2003, gevestigd ten laste van het perceel van [appellant] , kadastraal bekend [kadastergegevens] en ten gunste van de percelen (thans) plaatselijk bekend als [kadastergegevens] ;
- veroordeelt [geïntimeerden] om de door hen geplaatste erfafscheiding (betonnen rand met schuttingdelen) en de door hen aangelegde naastgelegen nieuwe weg te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover deze afscheiding en deze weg zich op het perceel van [appellant] bevinden (uitgaande van het relaas van bevindingen van het Kadaster van november 2012), zulks binnen veertien dagen na betekening van dit  arrest, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per (gedeelte van een) dag dat [geïntimeerden] in gebreke blijven aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen, met een maximum van € 20.000,- en met bepaling dat de dwangsommen vatbaar zijn voor matiging, voor zover de algehele handhaving van de verbeurde dwangsommen onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn;
- veroordeelt [geïntimeerden] tot vergoeding aan [appellant] van 50% van de kosten van de kadastrale meting, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 465,-;
- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot aan 23 april 2014 begroot op € 904,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 171,76 aan verschotten;
- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 385,52 aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt [geïntimeerden] , indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, in de nakosten, begroot op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en met wettelijke rente over de nakosten;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs.  E.M. Dousma-Valk, J.J. van der Helm en A.C. Rop en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van
9 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.