ECLI:NL:GHAMS:2016:1169
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.144.611/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13514236 / HA ZA 12-418
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 maart 2016
inzake
1
[APPELLANT SUB 1] , wonend te [woonplaats],
2. [APPELLANT SUB 2]
wonend te [woonplaats] ,
3. WORMWOOD BEHEER B.V.
gevestigd te Groesbeek,
4. [APPELLANT SUB 4]
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. J. Wendelgelst te Amstelveen,
tegen
1
STICHTING BEWAARDER DE VESTE BELEGGINGSFONDSEN,
gevestigd te Amsterdam,
2. DE VESTE VERMOGENSBEHEER B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
geïntimeerden,
advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Appellanten worden gezamenlijk [APPELLANT SUB 4] genoemd en afzonderlijk aangeduid met zijn/haar achternaam. Geïntimeerden worden gezamenlijk Stichting Bewaarder c.s. genoemd en ieder afzonderlijk Stichting Bewaarder en De Veste.
[APPELLANT SUB 4] zijn bij dagvaarding van 6 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 december 2013, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen [APPELLANT SUB 4] als eisers en Stichting Bewaarder c.s. als gedaagden.
Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 januari 2015 doen bepleiten, [APPELLANT SUB 4] door mr. [NAAM]c.s. door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [APPELLANT SUB 4] hebben bij pleidooi producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[APPELLANT SUB 4] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen alsnog zal toewijzen met hoofdelijke veroordeling van Stichting Bewaarder c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. Stichting Bewaarder c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [APPELLANT SUB 4] in de kosten van het hoger beroep, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.10, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, aangevuld met overige gestelde en niet (voldoende) betwiste feiten.
3
Beoordeling
3.1 (
i) De Veste biedt beleggers de gelegenheid om te beleggen in verschillende fondsen (die geen rechtspersoonlijkheid hebben) met ieder een eigen beleggingsstrategie. De belegger verkrijgt met zijn inleg een participatie in het door hem gewenste fonds, waarvan steeds een met name genoemde persoon fondsmanager is. De inleg wordt door de belegger overgemaakt naar een bankrekening van de Stichting Bewaarder. De betrokken fondsmanager heeft een beperkte volmacht om over deze rekening te beschikken, uitsluitend voor de aankoop van effecten, waarvan vervolgens de Stichting Bewaarder juridisch eigenaar wordt.
Als "paraplufonds" fungeert het beleggingsfonds De Veste Global Exclusive. Een van de subfondsen daarvan is genaamd Da Vinci Diversified, dat op haar beurt subfondsen heeft.
(ii) In 2007 is als subfonds van Da Vinci Diversified een fonds opgericht met de naam Diana Trading Fund (verder: het Fonds), dat tot doel had te beleggen volgens een strategie die ontwikkeld was door [X] (verder: [X] ). Deze strategie werd door [X] onder de aandacht van potentiële beleggers gebracht via websites, nieuwsbrieven, seminars, boeken en Dvd’s, alsmede door op te treden in televisieprogramma’s als “Business Class” van Harry Mens. De Veste is beheerder van het fonds. [X] was, via zijn vennootschap Diana Trading B.V., manager van het Fonds.
(iii) Het Fonds heeft gebruik gemaakt van de in de Wet op het financieel toezicht (Wft) geboden mogelijkheid om vrijgesteld te worden van de prospectusplicht en/of vergunningsplicht. Deze mogelijkheid werd ten tijde van na te noemen beleggingen geboden aan fondsen waarin alleen kon worden belegd met een minimumbedrag van tenminste € 50.000 (sinds 1 januari 2012: € 100.000).
(iv) [APPELLANT SUB 4] hebben, ieder afzonderlijk, in het Fonds belegd op basis van een door hen ondertekend Deelnameformulier waarmee steeds een overeenkomst tot stand kwam tussen de ondertekenaar en De Veste (welke overeenkomsten door eisers zijn aangeduid als “Deelnemingsovereenkomsten”), en wel:
- [appellant sub 1] op 1 mei 2011 met € 102.941,18,
- [appellant sub 2] op 1 april 2011 met € 50.000,
- Wormwood op 1 oktober 2009 met € 50.000, op 1 juni 2011 met € 250.000 en op 1 juli 2011 met € 25.760,64,
- Drenth op 1 juli 2011 met € 200.000.
( v) Ingevolge het Deelnameformulier is de ondertekenaar akkoord gegaan
"met de inhoud van het prospectus en addendum van Da Vinci Diversified."
Het Prospectus staat op naam van het hiervoor onder 3.1.1 genoemde paraplufonds De Veste Global Exclusive, het Addendum staat op naam van het subfonds Da Vinci Diversified.
(vi) Een zo genoemd “Disclosure Document” met betrekking tot het Fonds, gedateerd 15 februari 2011, (verder: het Disclosure Document) is op de website van De Veste geplaatst. Dit document is opgesteld door [X] (op naam van zijn vennootschap Diana Trading B.V.) in zijn hoedanigheid van manager (in het document ook aangeduid als “adviseur”) van het Fonds. In het Disclosure Document staat onder meer het volgende:
”Het fonds is ontstaan uit de behoefte van beleggers om te kunnen beleggen volgens de beleggingsstrategieën die zijn ontwikkeld door [X] , zonder daar zelf dagelijks zelf mee bezig te hoeven zijn.
(…)
c. Adviseur
De Beheerder heeft de
uitvoering
van de strategie van het fonds toegewezen aan
Diana Trading BV
. Deze rechtspersoon voert de beleggingsmethodiek uit zoals beschreven in dit document. In de praktijk betekent dit dat de
Adviseur
posities kan innemen op een door de Beheerder en Bewaarder geopende beleggingsrekening. (…)
3
Beschrijving Handelsmethodieken
a. Trading systematiek
Het fonds gebruikt de ‘Methode [X] ’, waarmee zij op dit moment de keuze heeft uit twaalf verschillende beleggingsstrategieën en een discretionaire component.
(…) Deze verschillende strategieën beogen gezamenlijk om zowel in stijgende, maar ook in dalende en in zijwaarts bewegende beurzen een positief rendement te maken.
(…)
De verdeling over de verschillende strategieën kan per maand aangepast worden zonder minimum of maximum. Daarbij moet worden opgemerkt dat het selectieproces een dynamisch geheel is. Er kunnen strategieën bij komen en af gaan. Daarnaast kunnen binnen een strategie mutaties plaatsvinden.
(…) Deze strategieën zijn ontworpen op basis van wegenschappelijk onderzoek, dat op haar beurt weer is gebaseerd op rendement, drawdown, volatiliteit en op basis van historische rendementen en op onderlinge correlaties. (…) Door deze combinatie van strategieën wordt gepoogd een hoger rendement te realiseren ten opzichte van hetzelfde risico.”
(…)
c. Beperkingen voor de Adviseur m.b.t. handel en posities
1. Normaliter brengt de handel in derivaten een intrinsieke leverage met zich mee. Daarnaast zal er geen additionele leverage worden toegepast, behalve zoals omschreven in 2. hieronder. (…)
2. Daar waar de broker krediet kan verschaffen op de aankoop van aandelen, mag hiervan gebruik worden gemaakt tot een maximum van 70% van de waarde van de in portefeuille gehouden aandelen.
3. Indien, door welke omstandigheid dan ook, het maximum aan vrije bestedingsruimte op de beleggingsrekening van het fonds wordt overschreden, dan zal het hierdoor ontstane tekort door de Adviseur binnen vijf handelsdagen worden weggewerkt door koop- en/of verkooptransacties uit te voeren.
4. Er zal nimmer meer dan maximaal 10% van de vermogenswaarde van de beleggingsrekening worden belegd in één bepaald aandeel, dan wel obligatie.
5. Bij het schrijven van opties zal er niet meer marginverplichting worden aangegaan dan de vrije bestedingsruimte van de beleggingsrekening van het fonds aangeeft.
6. Het aantal ‘kaal geschreven’ call opties zal per onderliggende waarde en per expiratiedatum nooit meer dan 20% afwijken van het aantal ‘kaal geschreven’ put opties van dezelfde onderliggende waarde met dezelfde expiratiedatum.”
(vii) In augustus 2011 heeft het Fonds grote verliezen geleden: op 1 augustus 2011 beschikte het Fonds over een netto-vermogen van € 6.750.121, op 12 augustus 2011 was dit gereduceerd tot € 3.116.909, een daling van 54%. Op 30 september 2011 beschikte het Fonds over een netto-vermogen van € 2.017.712, ten opzichte van 1 augustus 2011 een daling van 70%. De AEX-index daalde in die periode van 324,59 naar 280,18, een daling van 14%.
(viii) In een per e-mail van 15 augustus 2011 door [X] namens Diana Trading B.V. aan de beleggers in het Fonds verzonden nieuwsbrief wordt onder meer vermeld:
“Het
[Fonds, hof]
bedient zich op dit moment uitsluitend van strategieën die een gelijk aantal callopties en putopties (op de AEX) schrijven. Schrijven is daarbij hetzelfde als “verkopen zonder die opties in bezit te hebben”. Voor de kenners: we zetten short strangles op.
(…)
Wat is voor het DTF het best denkbare scenario?
Als de beurs voor eind augustus weer even rustig zou worden als in de periode van vòòr 1 augustus 2011, dan zou de portefeuille weer hetzelfde vermogen van 1 augustus laten zien. Maar daar ziet het niet naar uit! En het lijkt dus verstandiger om je maar voor te bereiden op een lagere vermogenswaarde.
(...)
Wat gaan we doen met de DTF portefeuille?
Laat ik beginnen met te zeggen, dat wij dat niet alleen bepalen. De Veste Vermogensbeheer BV heeft – uiteindelijk, als het er op aankomt – het laatste woord. Zij zijn de Vermogensbeheerder. Daarom vindt er ook minimaal éénmaal per dag overleg plaats tussen ons en De Veste. De Veste onderschrijft ons beleid. En dat beleid is gebaseerd op: rustig blijven en doorgaan. Eens zal de volatiliteit weer naar beneden komen en dat zal sterk in het voordeel van het fonds zijn. Maar zelfs als de volatiliteit niet zou afnemen (hetgeen ondenkbaar is), dan nog lost de tijd veel van ons probleem op. Immers, alle optiepremies lopen uiteindelijk op nul uit.”
(ix) In een per e-mail van 22 september 2011 door [X] aan de beleggers in het Fonds verzonden nieuwsbrief wordt onder meer vermeld:
“Onze beleggingsmethodiek kent 12 beleggingsstrategieën. Het
[Fonds, hof]
kan daaruit kiezen, waarbij er op enig moment dus gebruik gemaakt kan worden van tussen de 1 en 12 strategieën. Vier van die 12 strategieën handelen met aandelen en 8 met opties. Alle strategieën met aandelen staan nu echter op nul. Dat wil zeggen: de indicatoren geven aan dat er thans geen aandelen koopwaardig zijn (deze situatie bestaat overigens al vele maanden). Van de overige acht (optie)strategieën zijn er vier die door het systeem zelf op dit moment ook op nul zijn gezet. Dat wil zeggen dat de volledige portefeuille bestaat uit de vier overblijvende optiestrategieën, die zich alle vier bedienen van het schrijven van calls en puts op een index; in dit geval de AEX.”
(…)
Het gevolg van de oplopende optiepremies (begin september; hof) was dat wij steeds verder moesten doorrollen tegen (soms per kwartier toenemend) slechtere voorwaarden. Dit heeft ons op 5 september doen besluiten de portefeuille tijdelijk voor een groot deel te liquideren, hetgeen wij in de loop van 6 en 7 september hebben geëffectueerd.”
( x) Bij brief van hun raadsman van 7 maart 2012 hebben [APPELLANT SUB 4] de Deelnemingsovereenkomsten vernietigd en, voor zover vereist, ontbonden.
3.2
[APPELLANT SUB 4] vorderen in deze procedure, na wijziging van eis bij memorie van grieven, kort samengevat, een verklaring voor recht,
primair
dat Stichting Bewaarder c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen en/of door hen in acht te nemen zorg van een goed opdrachtgever,
subsidiair
dat Stichting Bewaarder c.s. onrechtmatig jegens [APPELLANT SUB 4] hebben gehandeld door het verrichten van oneerlijke handelspraktijken als bedoeld in artikel 6:193a BW en/of door het doen van misleidende mededelingen als bedoeld in artikel 6:194 BW (oud), elk voor zich en in een groep als bedoeld in artikel 6:166 BW, en
meer subsidiair
dat [APPELLANT SUB 4] de overeenkomsten rechtsgeldig hebben vernietigd wegen dwaling, althans deze vernietiging alsnog uit te spreken, steeds met hoofdelijke veroordeling van Stichting Bewaarder c.s. tot betaling van de schade die [APPELLANT SUB 4] daardoor hebben geleden, te weten:
- aan [appellant sub 1] primair € 70.208, subsidiair en meer subsidiair € 64.761,
- aan [appellant sub 2] primair € 35.091, subsidiair en meer subsidiair € 33.984,
- aan Wormwood primair € 223.877, subsidiair en meer subsidiair € 206.849,
- aan [appellant sub 4] , primair € 114.691, subsidiair en meer subsidiair € 146.890,
alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 6 december 2012 (primair) althans 16 maart 2012 (subsidiair en meer subsidiair).
In eerste aanleg hebben [APPELLANT SUB 4] de bij subsidiair en meer subsidiair vermelde bedragen gevorderd. Genoemde bedragen zijn het verschil tussen de inleg en de waarde van de deelnemingsrechten ten tijde van de inkoop door het Fonds dan wel van de omzetting in deelnemingsrechten in het Platinum Trading Fund (zie hierna ook 3.17), vermeerderd met de wettelijk rente tot 16 maart 2012, de datum van de inleidende dagvaarding. [APPELLANT SUB 4] hebben de primair gevorderde bedragen niet nader toegelicht.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het beroep op dwaling verworpen, omdat [APPELLANT SUB 4] de Deelnemingsovereenkomsten hebben gesloten op grond van verwachtingen die uitsluitend door de fondsmanager zijn gewekt en [APPELLANT SUB 4] niets hebben gesteld waaruit zou kunnen volgen dat het wekken van die verwachtingen op enigerlei wijze aan Stichting Bewaarder c.s. moet worden toegerekend. Ook het beroep op wanprestatie en onrechtmatige daad wordt verworpen. De rechtbank overweegt in dat verband dat uit de bij het aangaan van de Deelnemingsovereenkomsten gehanteerde documenten noch anderszins blijkt dat de verantwoordelijkheid van de beheerder en bewaarder voor beleggingsbeslissingen verder ging dan te controleren of belegd is in overeenstemming met aan beleggers bekend gemaakte beleggingsmethode, anders gezegd te controleren of gehandeld is binnen het mandaat. In het Disclosure Document staat duidelijk dat de fondsmanager weliswaar twaalf verschillende beleggingsstrategieën ter beschikking had, maar dat hij de vrijheid had om naar eigen inzicht, dan wel op grond van parameters en/of indicatoren, te bepalen dat van bepaalde strategieën geen gebruik werd gemaakt. De gewraakte beleggingen in – gedurende bepaalde tijd – alleen of voornamelijk short strangles zijn niet in strijd met de aldus geformuleerde beleggingsmethodiek. Uit geen van de feitelijke stellingen van [APPELLANT SUB 4] volgt dat Stichting Bewaarder c.s. gehouden waren om voor hun controle van het aan de fondsmanager verleende mandaat nog met andere factoren rekening te houden dan de inhoud van het Disclosure Document, aldus de rechtbank.
3.3
Nu Stichting Bewaarder c.s. geen bezwaar hebben gemaakt tegen de wijziging van eis en deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. Het hof herhaalt dat [APPELLANT SUB 4] de primair gevorderde bedragen niet nader hebben toegelicht.
3.4
De grieven I, II en IV zien op de primair gevorderde verklaring voor recht dat Stichting Bewaarder c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen en/of door hen in acht te nemen zorg van een goed opdrachtnemer.
3.5
Het hof overweegt dat met de ondertekening van het Deelnameformulier tussen [APPELLANT SUB 4] en de beheerder van het desbetreffende fonds, De Veste, een overeenkomst tot stand is gekomen. [APPELLANT SUB 4] hebben met de bewaarder, de Stichting Bewaarder, geen overeenkomst gesloten. Voor zover de primair gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op Stichting Bewaarder moet zij worden afgewezen.
3.6
Als uitgangspunt geldt dat De Veste in het kader van het beheer van het haar toevertrouwde vermogen de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat tot de op De Veste in dat verband rustende taken, waarvoor zij een vergoeding van 2% van het fondsvermogen ontving, het voeren van een adequaat risico management behoorde. De vraag die daarmee voorligt, is of De Veste, zoals zij betoogt, jegens [APPELLANT SUB 4] kon volstaan met het controleren of (de manager van) het Fonds handelde binnen de grenzen van de strategie/handelsmethodiek die door publicatie van het Disclosure Document op haar website voor het fonds tegenover de beleggers bekend is gemaakt - door de Veste ook aangeduid als het mandaat - dan wel of zij diende in te grijpen indien binnen de grenzen van die strategie, mede gelet op de marktsituatie, te grote risico’s werden genomen.
3.7
In het in deze zaak relevante Disclosure Document (versie 4 d.d. 15 februari 2011) wordt, naast een (beknopte/zeer globale) beschrijving van de trading systematiek en een opsomming van de markten waarop gehandeld kan worden, aan de fondsmanager een zestal beperkingen opgelegd (zie ook 3.1(vi)). Ten aanzien van de samenstelling van de portefeuille is bepaald dat maximaal 10% van de vermogenswaarde van de beleggingsrekening mag worden belegd in één aandeel of obligatie en dat het aantal ‘kaal geschreven’ call opties per onderliggende waarde en per expiratiedatum nooit meer dan 20% mag afwijken van het aantal ‘kaal geschreven’ put opties met dezelfde onderliggende waarde en dezelfde expiratiedatum. Verder mogen geen leverage-overeenkomsten met externe partijen worden aangegaan, mag tot maximaal 70% van de waarde van de portefeuille worden bevoorschot en worden regels gegeven voor de hoogte van de marginverplichtingen en het opheffen van marginoverschrijdingen. De strekking hiervan is onmiskenbaar het vermijden van te grote markt- en concentratierisico’s. De Veste stelt dat zij nimmer een overtreding van deze aan de fondsmanager opgelegde beperkingen heeft geconstateerd.
3.8
Het Disclosure Document is, zo volgt uit de stellingen van Stichting Bewaarder c.s., voor De Veste ten aanzien van het toezicht op de uitvoering van het beleggingsbeleid leidend. In het Disclosure Document staat geen enkele beperking ten aanzien van voorwaarden en uitgangspunten met betrekking tot optieposities, uitoefenprijzen en looptijd. Met andere woorden: er was geen enkele restrictie wat betreft aantallen verkochte opties, uitoefenprijzen van puts of calls, looptijden van opties en onderliggende waarden, zolang de liquiditeitspositie van het Fonds voldoende was ter dekking van de marginverplichtingen. In ieder geval vanaf 31 juli 2011 bestond de beleggingsportefeuille van het Fonds uitsluitend uit zogenoemde short strangles, combinaties van ongedekt geschreven callopties en geschreven putopties op de AEX-index (in gelijke aantallen). Vanaf begin 2011 is het Fonds grootschalig in short strangles gaan beleggen.
3.9
Stichting Bewaarder c.s. stellen op bladzijde 10 van de antwoordakte van 6 februari 2013 dat de wereld begin augustus 2011 in brand stond, daarmee kennelijk doelend op onverwachte schommelingen van de beurskoersen die zich toen hebben voorgedaan. Zij hebben die stelling onvoldoende toegelicht. Weliswaar daalde de AEX-index begin augustus 2011, maar die daling was bescheiden van omvang, zeker in vergelijking met de daling van de AEX-index ten tijde van de kredietcrisis in 2008. Uit de grafiek opgenomen in de conclusie van antwoord onder 25 blijkt dat de waarde van het Fonds in augustus en september 2011 daalde naar een lager niveau dan in 2008 ten tijde van de kredietcrisis. Dat sprake was van zeer uitzonderlijke marktomstandigheden kan dan ook niet gezegd worden. Het enige wat gezegd kan worden is dat het Fonds met zijn gehele vermogen gespeculeerd heeft op het (langdurig) ongeveer gelijk blijven van de AEX-index en dat die verwachting niet is uitgekomen.
3.10
De twaalf beleggingsmodellen worden niet beschreven in het Disclosure Document zoals dat in de relevante periode gold. Voor de beleggers was onvoldoende kenbaar dat de gehele portefeuille kon worden belegd en ook werd belegd in short strangles op de AEX-index. Zoals gezegd is één van de beperkingen dat er maximaal 10% van de vermogenswaarde van de beleggingsrekening mag worden belegd in één bepaald aandeel, dan wel obligatie. Treasure Management B.V. merkt op bladzijde 4 van het rapport dat zij in opdracht van [APPELLANT SUB 4] heeft opgesteld (productie 44 bij akte van 12 december 2012) op, dat de aandelen van Unilever, ING en Royal Dutch Shell bijna 50%, van de AEX-index bepalen. Door uitsluitend in opties op de AEX-index te beleggen, wordt feitelijk bijna 50% van de portefeuille afhankelijk van de koersontwikkeling van de genoemde drie aandelen en lijkt het uitsluitend beleggen in short strangles op de AEX-index op gespannen voet te staan met de strekking van de in het Disclosure Document opgenomen beperkingen.
3.11
Stichting Bewaarder c.s. onderschrijven blijkens bladzijde 12 van hun antwoordakte van 6 februari 2013 de opmerking van Treasure Management B.V. op bladzijde 4 van genoemd rapport dat als er zelfs maar een beperkte kans is dat de prijs van de onderliggende waarde meer dan zeer beperkt zal stijgen of dalen een short strangle ongeschikt is en dat als een dergelijke prijsbeweging zich voordoet, de short strangle per direct moet worden gesloten. Echter, zo stellen zij, bij het sluiten van de beurs op vrijdag 5 augustus hadden zij geen idee dat tijdens het weekend de kredietwaardigheid van Amerika door het ratingbureau Standard & Poors zou worden afgewaardeerd. Hadden zij dat wel geweten dan was de portefeuille in zijn geheel geliquideerd. Het probleem ontstond op maandagochtend 8 augustus 2011 toen de markten reageerden op de afwaardering en de prijsstelling van de optieseries beduidend afweek van de prijzen bij het slot van de vrijdagmiddag daarvoor, aldus nog steeds Stichting Bewaarder c.s.
3.12
Het hof overweegt dat uit het verloop van de AEX-index in de desbetreffende periode (zie in dit verband productie 59 van [APPELLANT SUB 4] ) blijkt dat de koers in de week voor 8 augustus 2011 ook al volatiel was. Zonder nadere toelichting die ontbreekt valt, gelet op hetgeen Stichting Bewaarder c.s. ter verweer aanvoeren, niet in te zien waarom de portefeuille maandagmorgen 8 augustus of in de week daarvoor niet is geliquideerd.
3.13
Het onder 3.6 vermelde uitgangspunt brengt mee dat – zoals tussen partijen ook in confesso is - De Veste als beheerder van het Fonds niet het risicobeheer, inhoudende het identificeren, analyseren en accepteren of verminderen van risico’s ontstaan bij het portefeuillebeheer, volledig mag overlaten aan de manager van het Fonds. Stichting Bewaarder c.s. erkennen dan ook in hun memorie van antwoord onder 26 dat het risicomanagement bij De Veste lag en dat risicomanagement een integraal onderdeel van de bedrijfsvoering van De Veste is.
3.14
Er was sprake van één strategie, er werden uitsluitend ongedekte call- en putopties geschreven, op één onderliggende waarde, de AEX-index en er werd uitgegaan van één marktvisie van langdurig (min of meer) gelijkblijvende koersen. De gehele portefeuille werd daardoor blootgesteld aan het risico dat de volatiliteit van de AEX-index zou toenemen. De belegger mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beheerder verwachten dat hij, in het kader van het risicomanagement, van begin af aan op de hoogte is van de eenzijdige samenstelling van de portefeuille, dat hij de daarmee gepaard gaande risico’s onderkent en, ter beperking van die risico’s, bewerkstelligt dat de portefeuille minder eenzijdig wordt samengesteld. Nu de beheerder dat niet heeft gedaan, had hij toen de volatiliteit van de AEX-index toenam, maatregelen moeten nemen om te voorkomen dat het vermogen van het Fonds zo drastisch zou afnemen als is gebeurd. Een exit-strategie die bepaalde hoe te handelen indien de koers tegen de verwachting (van de manager) van het Fonds in toch zou gaan bewegen ontbrak echter, zowel bij de fondsmanager als bij de beheerder. In dat verband verwijst het hof naar de nieuwsbrieven van [X] (3.1.9 en 3.1.10). De Veste had derhalve dienen in te grijpen.
3.15
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat De Veste het aan haar toevertrouwde vermogen niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer heeft beheerd. De grieven I, II en IV slagen en de primair gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar.
3.16
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de schade die [APPELLANT SUB 4] als gevolg daarvan hebben geleden.
De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd indien De Veste het vermogen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer zou hebben beheerd. en anderzijds de feitelijke situatie, eerst [APPELLANT SUB 4] en daarna Stichting Bewaarder c.s. Partijen dienen zich concreet uit te laten over het hypothetische scenario waarvan zij uitgaan. Denkbaar is een scenario waarbij De Veste van begin af aan op de hoogte is van de eenzijdige samenstelling van de portefeuille, de daarmee gepaard gaande risico’s heeft onderkend en, ter beperking van die risico’s, heeft bewerkstelligd dat de portefeuille minder eenzijdig is samengesteld. Ook zou in het kader van de vergelijking ervan kunnen worden uitgegaan dat De Veste de eenzijdige samenstelling van de portefeuille heeft geaccepteerd, maar ter beperking van de daarmee gepaard gaande risico’s, beschikte over een adequate exit-strategie.
Voor de feitelijke situatie verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding onder 3 waar over de inleg en de waarde van de rechten van deelneming in het Fonds (onder meer) het volgende wordt vermeld (bedragen afgerond op hele euro’s):
[appellant sub 1] heeft € 102.941 in het Fonds belegd. Op 1 oktober 2011 zijn zijn deelnemingsrechten in het Fonds omgezet in deelnemingsrechten in het Platinum Trading Fund. Ten tijde van de omzetting waren zijn deelnemingsrechten € 42.492 waard, verschil € 60.449 (daling 59%).
[appellant sub 2] heeft € 50.000 in het Fonds belegd en het Fonds heeft zijn deelnemingsrechten op 1 januari 2012 ingekocht voor € 18.370, verschil € 31.630 (daling 63%).
Wormwood Beheer heeft € 325.761 in het Fonds belegd. Op 21 oktober 2011 zijn haar deelnemingsrechten in het Fonds omgezet in deelnemingsrechten in het Platinum Trading Fund. Ten tijde van de omzetting waren haar deelnemingsrechten € 141.556 waard, verschil € 184.205 (daling 57%)
[appellant sub 4] heeft € 200.000 belegd en het Fonds heeft haar deelnemingsrechten op 1 februari 2012, na aftrek kosten, ingekocht voor € 60.323, verschil € 139.677 (daling 70%).
Het hof geeft partijen in overweging eerst in onderling overleg te proberen tot een vergelijk te komen. Om die reden zal het hof langere termijnen voor de te nemen akten toestaan dan volgt uit het toepasselijke procesreglement.
3.17
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
wijst de zaak naar de rol van 24 mei 2016 voor akte aan de zijde van [APPELLANT SUB 4] tot het hiervoor in r.o. 3.16 aangegeven doel;
bepaalt dat de zaak vanaf de rol waarop de hiervoor genoemd akte is genomen voor de duur van 8 weken zal worden aangehouden voor antwoordakte aan de zijde van Stichting Bewaarder c.s.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 maart 2016 door de rolraadsheer.