ECLI:NL:GHSHE:2016:3714
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.131.160/01
arrest van 23 augustus 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 mei 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/169354/ HA ZA 12-85 gewezen vonnis van 27 februari 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 19 mei 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 7 september 2015;
de memorie na enquête van [appellant] d.d. 20 oktober 2015 met producties 48 en 49;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] d.d. 3 november 2015
de antwoordmemorie na enquête van [appellant] d.d. 1 december 2015;
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] d.d. 1 december 2015.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in het incidenteel hoger beroep
6.1.
Voor de feiten die aan het onderhavige geschil ten grondslag liggen verwijst het hof naar het tussenarrest, dat is gepubliceerd op Rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:GHSHE:2015:1789. Bij dit tussenarrest heeft het hof in incidenteel hoger beroep aan [geïntimeerde] te bewijzen opgedragen dat tussen partijen sprake is geweest van een overeenkomst van verbruikleen op grond waarvan [geïntimeerde] een bedrag van € 207.456,60 aan [appellant] heeft verstrekt onder de verplichting voor [appellant] om dit bedrag aan [geïntimeerde] terug te betalen.
In het principaal hoger beroep heeft het hof [appellant] toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] het tegenover [geïntimeerde] heeft doen voorkomen alsof de transactie waarvoor [geïntimeerde] geld ter beschikking heeft gesteld legaal was en de investering (nagenoeg) zonder risico’s was en dat [appellant] hem daarbij geen volledige openheid van zaken heeft gegeven met betrekking tot de wijze waarop de fondsen op naam van [appellant] zouden zijn komen te staan.
6.2.
Het hof komt tot de slotsom dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de hem gegeven bewijsopdracht. De getuige [naam] heeft niets kunnen verklaren over de inhoud van afspraken tussen [geïntimeerde] en [appellant] over het ter beschikking stellen van gelden. Hij heeft verklaard nooit gesprekken tussen partijen te hebben bijgewoond en ook nooit met [geïntimeerde] over deze zaak te hebben gesproken.
Ook de getuige [geldverstrekker] verklaart niet op de hoogte te zijn van enige afspraak tussen [geïntimeerde] en [appellant] met betrekking tot de door [geïntimeerde] ter beschikking te stellen geldsom. Meer in het bijzonder verklaart hij:
“Voor zover ik mij herinner heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [appellant] , de heer [geïntimeerde] en mij, waarbij inhoudelijk over deze kwestie is gesproken. Daarbij is besproken dat de heer [geïntimeerde] het geld dat [appellant] nodig had zelf rechtstreeks zou storten naar [plaats] . Wat er met dat geld ging gebeuren, ging buiten mij om. De rest van de deal was een kwestie die speelde tussen [appellant] en [geïntimeerde] . Ik had daar verder geen belang bij. Wat zij verder onderling geregeld hebben, weet ik niet. Daar ben ik niet bij geweest.”
6.3.
Tijdens het getuigenverhoor is nog ter sprake gekomen dat in de conclusie van antwoord in een andere (kort geding-)procedure, van [geldverstrekker] tegen [geïntimeerde] , namens [geldverstrekker] is aangevoerd dat hij ermee bekend was dat [geïntimeerde] het geld als geldlening aan [appellant] had verstrekt. De getuige [geldverstrekker] heeft die stelling in zijn getuigenverklaring niet herhaald. Hij heeft opgemerkt dat hij die kennis had ontleend aan een stellingname van mr. [NAAM], ervan uitgaande dat die juist zou zijn. Ook aan de inhoud van processtukken zijdens [geldverstrekker] in deze andere procedure kan daarom geen bewijs worden ontleend met betrekking tot het probandum over de geldlening als titel voor het ter beschikking stellen van gelden aan [appellant] .
6.4.
Slechts [geïntimeerde] zelf heeft, gehoord als getuige, verklaard dat sprake is geweest van een geldlening die [appellant] binnen één jaar zou terugbetalen, vermeerderd met een bedrag van € 25.000,=. Gelet op het bepaalde in artikel 164, lid 2 Rv. kan echter enkel aan deze verklaring van [geïntimeerde] , afgelegd als partijgetuige, niet het bewijs worden ontleend dat aan hem is opgedragen. Bijkomend (schriftelijk) bewijs dat zijn verklaring ondersteunt ontbreekt.
6.5.
De slotsom luidt dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] het geld aan [appellant] als geldlening ter beschikking heeft gesteld. Dat betekent dat geen gronden zijn gebleken om op dit punt anders te oordelen dan de rechtbank in r.o. 4.4 van het bestreden vonnis heeft gedaan. De grief in het incidenteel hoger beroep faalt.
In het principaal hoger beroep
6.6.
In het tussenarrest heeft het hof voorshands bewezen geoordeeld dat [appellant] het tegenover [geïntimeerde] heeft doen voorkomen alsof de transactie waarvoor [geïntimeerde] geld ter beschikking moest stellen legaal was en de daarmee gemoeide investering (nagenoeg) zonder risico’s, hoewel aan het geheel een nauwelijks geloofwaardige historie ten grondslag lag en [appellant] wist dat er risico’s aan de investering verbonden waren. Het hof heeft dit afgeleid uit de e-mails van 22 april 2008 en 22 november 2008.
6.7.
Ook voor dit probandum geldt dat de getuige [naam] geen relevante verklaring heeft afgelegd over de contacten die hierover tussen [appellant] en [geïntimeerde] hebben plaatsgevonden.
De getuige [geldverstrekker] verklaart enerzijds dat hij zich meent te herinneren dat bij gelegenheid van de bespreking tussen [appellant] en [geïntimeerde] waar hij ook bij aanwezig is geweest ter sprake is gebracht hoe [appellant] bij de zaak betrokken was geraakt (het verhaal over Amerikaanse militairen, die via een kennis van [appellant] met een reisbureau in [plaats] in contact waren gekomen met [appellant] , zie r.o. 3.9.4 van het tussenarrest). De getuige heeft anderzijds ook verklaard dat in het gesprek waar hij bij is geweest in het geheel niet is gesproken over risico’s en dat hij zelf [geïntimeerde] niet heeft gewaarschuwd. Omdat het erop lijkt dat de getuige zich op dit punt tegenspreekt en hij ook niet helemaal zeker is van zijn verklaring, is het hof van oordeel dat de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige [geldverstrekker] op dit punt niet dermate hoog is dat daaraan een doorslaggevende betekenis kan toekomen.
6.8.
[geïntimeerde] heeft, gehoord als getuige, verklaard dat [appellant] alles zou regelen en dat [appellant] hem ook altijd heeft voorgehouden dat het allemaal goed zou komen. Aan zijn verklaring valt daarom niet te ontlenen dat [appellant] hem heeft gewezen op de risico’s rondom de onderhavige transactie.
6.9.
Ten slotte betrekt het hof bij zijn oordeel dat mr. [NAAM], ter zitting verschenen als vervanger van de advocaat [NAAM][appellant] , heeft verzocht om beraad over een contra-enquête, omdat hij overwoog om ook [appellant] nog als getuige een verklaring af te laten leggen. Nadat de zaak voor beraad was aangehouden, is afgezien van het horen van [appellant] als getuige. Dat bevreemdt, omdat [appellant] bij memorie van grieven en ook nog bij memorie na enquête expliciet heeft gesteld dat hij diverse malen met [geïntimeerde] heeft gesproken over de risico’s die aan de onderneming verbonden waren, meer specifiek nog tijdens de terugreis uit [plaats] . [appellant] zelf ware dan ook bij uitstek degene geweest die had kunnen verklaren omtrent hetgeen hij aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld met betrekking tot de herkomst van de gelden, het (il)legaal karakter van de onderneming en de risico’s die daaraan verbonden waren. In het bepaalde in artikel 164, lid 2 Rv. kan geen grond zijn gelegen om af te zien van het horen van [appellant] , omdat de daarin vervatte restrictie niet geldt voor partijgetuigen die verklaren tot het leveren van tegenbewijs (HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5404).
6.10.
Het hof komt dan tot de slotsom dat de verklaring van de getuige [geldverstrekker] onvoldoende betrouwbaar is om op grond daarvan aan te nemen dat [appellant] erin is geslaagd het voorshands aangenomen bewijs te ontzenuwen. Het hof ziet dan ook geen reden om terug te komen op het voorlopig oordeel dat het in r.o. 3.9.5. van het tussenarrest heeft gegeven ten aanzien van het onrechtmatig karakter van het handelen van [appellant] . Hoewel [appellant] op de hoogte moet zijn geweest van de risisco’s die aan de transactie waren verbonden, heeft hij [geïntimeerde] herhaaldelijk voorgehouden dat aan de transactie geen risico’s waren verbonden. Voldoende is gebleken dat [geïntimeerde] (mede) daardoor is bewogen tot de afgifte van een aanzienlijke som gelds.
6.12.
Ten overvloede voegt het hof daaraan toe dat de door [appellant] in de memorie van grieven geschetste omstandigheden die volgens hem als waarschuwing voor [geïntimeerde] hadden moeten gelden (bijvoorbeeld de gang van zaken rondom het bezoek aan [contactpersoon] in [plaats] , maar ook het verhaal van de koffer met biljetten die schoon gemaakt moesten worden) evenzeer als waarschuwing golden voor [appellant] . Desondanks volgt op 22 november 2008, na het bezoek aan [plaats] , opnieuw een e-mail aan [geïntimeerde] waarin onder meer is vermeld “Alles klopt voor 100%”. Als [appellant] zelf in de merkwaardige omstandigheden rondom het rendez vous met [contactpersoon] al geen reden vond om aan de onderneming te gaan twijfelen, kan hij [geïntimeerde] moeilijk het verwijt maken dat die dat wel had moeten doen.
6.13.
Het voorgaande voert het hof tot het oordeel dat de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep niet kunnen slagen.
6.14.
Grief 3 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde omvang van de schade als gevolg van het handelen van [appellant] . [appellant] voert dienaangaande aan dat [geïntimeerde] een bedrag van £ 184.000,= heeft overgeboekt, wat ten tijde van die overboeking gelijk stond aan € 207.000,=. Op dat bedrag moet een koerswinst van € 7.000,= in mindering worden gebracht die [geïntimeerde] heeft gemaakt. Volgens [appellant] bedraagt de schade daarom maximaal € 200.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de schade wordt geleden, naar [appellant] primair stelt vanaf medio september 2009 en, subsidiair, vanaf februari 2009.
6.15.
In reactie op deze grief heeft [geïntimeerde] zijn vordering beperkt tot een bedrag van € 200.456,60. Dat is volgens hem het bedrag dat hij heeft overgemaakt, verminderd met de koerswinst van € 7.000,=. Met betrekking tot de gevorderde rente heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij, na het verkrijgen van een geldlening van [geldverstrekker] , vanaf 12 januari 2009 rente verschuldigd is geworden voor die lening.
6.16.
Het hof heeft in zijn bewijsopdracht aan [geïntimeerde] het bedrag opgenomen zoals dat door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep als schade is genoemd. [appellant] heeft daar noch bij gelegenheid van het getuigenverhoor, noch in de memorie na enquête bezwaar tegen gemaakt. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat tussen partijen in confesso is dat het door [geïntimeerde] gefourneerde bedrag na aftrek van een voordeel in de vorm van koerswinst € 200.456,60 bedraagt. In het beroepen vonnis is een bedrag van € 220.000,= toegewezen. Uit het voorgaande volgt dat dit bedrag aanpassing behoeft. Grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt. De gevorderde hoofdsom is toewijsbaar tot een bedrag van € 200.456,60.
6.17.1.
Met grief 3 in het principaal hoger beroep heeft [appellant] ook de beslissing met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente aangevochten. Dat die wettelijke rente verschuldigd is, is  door [appellant] niet weersproken. Slechts de datum van ingang van de rente is in hoger beroep ter discussie gesteld. Bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] (onder meer) in het petitum geconcludeerd tot instandhouding van de betalingsveroordeling van [appellant] aan hem tot een bedrag van € 200.456,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2009 en kosten. [geïntimeerde] vordert mitsdien na vermindering van eis met betrekking tot het bedrag van de hoofdsom ook de wettelijke rente over het bedrag van € 200.456,60 vanaf 12 januari 2009.
6.17.2.
De aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente ontstaat op het moment waarop de schuldenaar in verzuim geraakt. Voor het specifieke geval van onrechtmatig handelen bepaalt artikel 6:83, aanhef en onder b BW dat het verzuim intreedt indien de verbintenis tot vergoeding van de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen niet terstond wordt nagekomen. Dat betekent dat de wettelijke rente ingaat op het moment waarop de schade ontstaat.
6.17.3.
Het onrechtmatig handelen van [appellant] bestaat uit het bewegen van [geïntimeerde] tot het aangaan van een geldlening met [geldverstrekker] om een bedrag over te kunnen maken ten behoeve van een project waaraan twijfelachtig was of het een legale onderneming betrof en waarbij geen enkele zekerheid bestond dat het met de onderneming beoogde resultaat ook daadwerkelijk zou kunnen worden behaald, terwijl [appellant] heeft nagelaten om [geïntimeerde] in voldoende mate te wijzen op de omstandigheid dat geen enkele garantie bestond dat het voorgehouden resultaat ook daadwerkelijk gerealiseerd zou kunnen worden, zodat evenmin zeker was dat [geïntimeerde] zijn geld zou terugkrijgen.
6.17.4.
Als gevolg van het handelen van [appellant] is [geïntimeerde] op 12 januari 2009 een lening aangegaan met [geldverstrekker] ten bedrage van € 220.000,=. Tot zekerheid voor terugbetaling van deze lening heeft [geïntimeerde] ten gunste van [geldverstrekker] een recht van hypotheek gevestigd. Het geleende geld is uiteindelijk eind februari 2009 overgeboekt naar een bankrekening in de Verenigde Staten (zie tussenarrest 3.1). Ervan uitgaande dat dat het moment is geweest waarop [geïntimeerde] de beschikking over het bedrag is verloren, zal het hof 1 maart 2009 aanhouden als de ingangsdatum voor de toe te wijzen wettelijke rente.
6.18.
Het voorgaande voert dan tot het oordeel dat het vonnis waarvan beroep in stand kan blijven, behoudens voor zover daarbij de beslissing onder 3.1 in het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 5 oktober 2011 ten aanzien van de omvang van de toegewezen hoofdsom en de ingangsdatum van de wettelijke rente is bekrachtigd. [appellant] heeft in het principaal hoger beroep als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van die procedures.
In het incidenteel hoger beroep wordt [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld. De kosten van dat deel van het hoger beroep zal het hof daarom voor rekening brengen van [geïntimeerde] . Omdat de opgeroepen getuigen over en weer in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep zijn gehoord en de kosten dienaangaande voor beide partijen in het principaal en incidenteel hoger beroep gelijk zijn, zullen geen punten voor het bijwonen van de verhoren worden toegekend. Beslist wordt daarom als hierna te melden. De getuige [naam] is opgeroepen door [appellant] en [geïntimeerde] en [geldverstrekker] zijn opgeroepen door [geïntimeerde] . Er is aan beide zijden dus alleen een enquête geweest, geen contra-enquête. Omdat elke partij de kosten van de door hemzelf opgeroepen getuigen moet dragen, zal het hof afzien van het toekennen van getuigentaxen.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover daarbij de beslissing onder 3.1 in het tussen partijen bij verstek gewezen vonnis d.d. 5 oktober 2011 is bekrachtigd en, dienaangaande opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 200.456,60 (zegge: tweehonderdduizend vierhonderdzesenvijftig euro, zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2009 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 299,= aan griffierecht en € 4.894,50 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 1.631,50 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het door partijen meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2016.
griffier					rolraadsheer