ECLI:NL:RBGEL:2016:3561
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 16/3064 en 16/3365
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 juni 2016
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Eiser]
handelend onder de naam van coffeeshop [naam] , te [plaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. M.E. Bosman),
en
de Burgemeester van de gemeente Arnhem te Arnhem, verweerder.
(gemachtigde: mr. F.A. Pommer)
Procesverloop
Bij besluit van 13 mei 2016 heeft verweerder de aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning en gedoogverklaring voor coffeeshop [naam] (hierna: coffeeshop) aan de [adres] te [plaats] , afgewezen.
Bij besluit van 3 juni 2016, verzonden 6 juni 2016, heeft verweerder bevolen tot sluiting van de coffeeshop, ingaande een dag na dagtekening van dat besluit.
Verzoeker heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij met twee afzonderlijke verzoeken de voorzieningenrechter verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2016. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. M. Verhoeven.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verzoeker exploiteert coffeeshop [naam] aan de [adres] te [plaats] . Op 6 november 2015 heeft hij een aanvraag ingediend om verlenging van de exploitatievergunning. Verweerder heeft de aanvraag en de gedoogverklaring afgewezen omdat uit een bestuurlijke rapportage van de Politie – eenheid Oost-Nederland – GLM – Arnhem-Noord van 8 april 2016 (hierna: de bestuurlijke rapportage) is gebleken dat verzoeker niet – zoals in de aanvraag staat – (alleen) de feitelijke en onmiddellijke leiding van de coffeeshop heeft (besluit 1). In de bestuurlijke rapportage die tot doel heeft verweerder onder meer te informeren over het vermoedelijke schijnbeheer van de coffeeshop, staat weergegeven dat in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) onder meer telefoontaps zijn geplaatst en een inval is gedaan in de coffeeshop. Een aantal betrokkenen is gehoord, waaronder verzoeker. In de bestuurlijke rapportage is verder een samenvatting gegeven van een aantal telefoontaps.
Bij besluit van 3 juni 2016 heeft verweerder voorts sluiting van de coffeeshop bevolen, ingaande de dag na dagtekening van het besluit. Hierbij is aangegeven dat als verzoeker geen gehoor geeft aan dit bevel met toepassing van bestuursdwang zal worden overgegaan tot vergrendeling van de zaak, op kosten van verzoeker (besluit 2).
3. Verzoeker kan zich met deze besluiten niet verenigen. Op hetgeen hij heeft aangevoerd zal de voorzieningenrechter hierna, waar nodig nader ingaan.
Besluit 1 (16/3064)
4. Op grond van artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor Arnhem (hierna: APV) is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Op grond van artikel 2.3.1.6, eerste lid, aanhef en onder h, van de APV weigert de burgemeester de vergunning, indien redelijkerwijs moet worden aangenomen, dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvraag voor de vergunning vermelde in overeenstemming zal zijn.
Op grond van artikel 2.3.1.1, vijfde lid, van de APV wordt onder beheerder in deze paragraaf verstaan: de persoon die de onmiddellijke feitelijke leiding uitoefent in een horeca-inrichting.
5. Verzoeker heeft allereerst met verwijzing naar een door hem ingediende zienswijze betwist dat sprake zou zijn van schijnbeheer en is van mening dat de bestuurlijke rapportage, waarvan de inhoud voor verzoeker voor een groot deel niet verifieerbaar is, voor dat oordeel onvoldoende grondslag biedt. Verzoeker wijst er in dat verband op dat de bestuurlijke rapportage slechts een vermoeden van schijnbeheer vermeldt.
6. Verweerder heeft in dit verband gewezen op de vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) dat een bestuursorgaan in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dat geldt, zoals verweerder terecht stelt, evenzeer voor de rechter, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt.
7.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de bestuurlijke rapportage op basis van ambtsedig opgemaakte processen-verbaal en BHV-mutaties op 8 april 2016 is opgemaakt door [verbalisant] , buitengewoon opsporingsambtenaar. Anders dan in besluit 1 staat vermeld is de bestuurlijke rapportage zelf niet op ambtseed opgemaakt.
Ter zitting is van de zijde van verweerder onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3965, betoogd dat de buitengewoon opsporingsambtenaar als ambtenaar is beëdigd en dat de rapportage reeds om die reden dezelfde bewijswaarde zou moeten toekomen als een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het in die uitspraak ging om een proces-verbaal met daarbij gevoegde foto’s van de situatie ter plaatse waardoor de gestelde overtreding mede op basis van foto’s vastgesteld kon worden. In de thans ter beoordeling voorliggende zaak zijn de aan de rapportage ten grondslag gelegde processen-verbaal, de BHV-mutaties, noch de rapporten van telefoontaps overgelegd.
7.2
De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat aan de bestuurlijke rapportage niet zonder meer dezelfde bewijswaarde toekomt als aan een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dit is met name van belang bij de weergave van de telefoontaps in het rapport, die veelal samengevat zijn weergegeven en waarbij niet valt vast te stellen in hoeverre die samenvattingen verkorte, objectieve weergaven van gesprekken zijn, of (subjectieve) interpretaties van die gesprekken door de buitengewoon opsporingsambtenaar.
7.3
De voorzieningenrechter stelt evenwel vast dat verweerder tevens een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 11 mei 2016 heeft overgelegd, waarin de verbalisant een aantal relevante bevindingen uit het strafrechtelijke onderzoek weergeeft en waarbij een aantal telefoontaps uitgewerkt is bijgevoegd.
Nu niet geheel buiten twijfel staat dat verweerder het bestreden besluit (uitsluitend) op de bestuurlijke rapportage heeft mogen baseren, zal de voorzieningenrechter bezien of verweerder besluit 1 op basis van het proces-verbaal van bevindingen van 11 mei 2016, gevoegd bij hetgeen van de zijde van verzoeker niet wordt betwist, bij het te nemen besluit op bezwaar in stand zal kunnen laten.
8.1
Vaststaat dat in verband met een strafrechtelijk onderzoek naar de activiteiten van [naam 2] op 12 januari 2016 om 7.30 uur een huiszoeking heeft plaatsgevonden in de coffeeshop. Verzoeker heeft naar aanleiding van de huiszoeking verklaard dat [naam 2] inkoper is voor de coffeeshop, dat de salarissen tot 1 januari 2016 per week contant werden uitbetaald maar dat hij de hoogte van de bedragen niet wist. De dagopbrengst schatte verzoeker op € 3.000,-, de precieze jaaromzet wist verzoeker niet. De sleutel van de kluis had verzoeker niet zelf, deze werd gebracht door een medewerker van de coffeeshop.
8.2
Ter zitting heeft verzoeker bevestigd dat hij deze verklaringen heeft afgelegd. Hij heeft hiertoe gesteld dat hij wakker was gebeld in verband met de huiszoeking en ten tijde van het afleggen van de verklaring nog geen koffie had gedronken en erg gestrest was. De kluissleutel draagt verzoeker sinds een eerdere overval niet meer bij zich.
9.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder, bij de vraag of verzoeker de onmiddellijke feitelijke leiding uitoefent, met name gewicht heeft mogen toekennen aan de omstandigheid dat verzoeker beperkte informatie over de bedrijfsvoering van de coffeeshop paraat had, niet op de hoogte leek van de financiële handel en wandel van de coffeeshop die op zijn naam staat en waarvoor hij verantwoordelijk is en dat hij geen informatie kon geven over de hoogte van de salarissen, terwijl deze cash werden betaald. Van een ondernemer mag ook onder stressvolle omstandigheden worden verwacht dat hij de hoogte van salarissen die hij tot twee weken voor de inval contant uitbetaalde tenminste bij benadering weet en kan reproduceren.
9.2
Voorts heeft verweerder bij de beoordeling mogen betrekken dat uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat vooral [naam 2] een dominante rol speelt binnen de exploitatie van de coffeeshop. Niet in geschil is daarbij dat verzoeker de gehele inkoop aan [naam 2] en de heer [naam 3] overlaat en dat hij daar geen enkele bemoeienis mee heeft. Uit de bij het rapport van bevindingen gevoegde telefoontaps volgt dat [naam 2] zich niet beperkt tot de inkoop van weed. Als voorbeeld wordt gewezen op de telefoontaps nr. 556 en 579 van 24 december 2015, waaruit blijkt dat [naam 2] zich met het in de coffeeshop aanwezige assortiment bemoeit. Opvallend is daarbij dat [naam 2] zich in de gesprekken nimmer tot verzoeker wendt, maar rechtstreeks tot medewerkers van de coffeeshop, die hij ook instrueert. Dit wekt temeer bevreemding omdat verzoeker als leidinggevende tijdens openingstijden altijd in de coffeeshop aanwezig moet zijn. Dat, zoals verzoeker ter zitting heeft betoogd, hij door zijn leeftijd minder goede ogen heeft en de kwaliteit van weed niet meer goed kan inschatten en daarom de inkoop van de hennep aan [naam 2] en [naam 3] overlaat, doet niet af aan het feit dat de taps wijzen in de richting dat hij de feitelijke leiding (in ieder geval deels) uit handen heeft gegeven en beheerstaken van de coffeeshop door anderen zelfstandig laat uitvoeren.
9.3
Tevens heeft verweerder bij de beoordeling mogen betrekken dat uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] tijdens hun skivakantie via camerabeelden hebben kunnen meekijken in de coffeeshop, hetgeen opvallend is indien het uitsluitend medewerkers van de coffeeshop zou betreffen. Ook de omstandigheid dat de moeder van [naam 2] heeft verklaard dat laatstgenoemde eigenaar is van een coffeeshop en het feit dat er met een bankpas die op naam staat van [naam 2] contante stortingen worden gedaan op de bankrekening van de coffeeshop, zijn sterke aanwijzingen dat verzoeker niet, althans niet alleen, de onmiddellijke feitelijke leiding uitoefent in de coffeeshop.
10. Verzoeker betoogt tevergeefs dat ten onrechte slechts een selectie van de telefoontaps aan het besluit ten grondslag is gelegd. De voorzieningenrechter overweegt dat, vooropgesteld dat niet louter de telefoontaps aan het oordeel van verweerder ten grondslag zijn gelegd, niet aannemelijk is gemaakt dat met het overleggen van de processen-verbaal van de overige taps tegenbewijs kan worden geleverd waaruit een ander beeld zou ontstaan van de rol van verzoeker. Verzoeker heeft immers aangegeven dat hij nauwelijks belt om medewerkers te instrueren, aangezien hij boven de coffeeshop woont en medewerkers rechtstreeks aanstuurt.
11. Het betoog ter zitting van verzoeker dat hem voorafgaand aan het afleggen van zijn verklaringen ten onrechte de cautie niet is gegeven, faalt reeds omdat de hier voorliggende besluiten geen bestraffende sancties betreffen. Van strijd met artikel 5:10a, van de Algemene wet bestuursrecht kan dan ook geen sprake zijn.
12. In het verzoek om voorlopige voorziening is betoogd dat het besluit in strijd is met de Europese Dienstenrichtlijn. Ter zitting heeft verzoeker gesteld dat deze grond aldus dient te worden begrepen dat – nu verzoeker al lange tijd over een exploitatievergunning beschikt – hij ervan uit mag gaan dat de vergunning niet al te lichtvaardig wordt ingetrokken of de verlenging al te lichtvaardig wordt afgewezen, hetgeen in strijd met het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel zou zijn. De voorzieningenrechter overweegt dat een exploitatievergunningenstelsel erin voorziet te toetsen aan het belang van de openbare orde. Ingeval redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de aanvraag niet in overeenstemming is met de feitelijke situatie, schrijft artikel 2.3.1.6. van de APV dwingend voor dat de vergunning wordt geweigerd. Voor een toets aan het evenredigheidsbeginsel is daarom geen ruimte, zodat het betoog faalt.
13. Ter zitting is van de zijde van verzoeker verder betoogd dat verweerder bij zijn besluitvorming nieuwe en gewijzigde omstandigheden moet betrekken. Hij stelt in dat verband dat [naam 2] inmiddels is ontslagen. De voorzieningenrechter stelt vast dat dit betoog op geen enkele wijze nader is onderbouwd. De enkele stelling dat het dienstverband is beëindigd – wat daar ook van zij – is onvoldoende om tot het oordeel te leiden dat [naam 2] geen enkele rol meer speelt in de coffeeshop en verzoeker inmiddels zelf de beheerstaken geheel en zelfstandig uitvoert. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is om die reden geen aanleiding.
14. Gelet op het voorgaande – een en ander in onderling verband en samenhang bezien - heeft verweerder er redelijkerwijs van uit mogen gaan dat moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvraag voor de vergunning vermelde in overeenstemming zal zijn. De door verzoeker gegeven verklaringen voor het gebruik van de bankpas, de verklaring van de moeder van [naam 2] en de door hem overgelegde reacties van betrokkenen op de overgelegde telefoontaps, zijn niet aan te merken als tegenbewijs dat verweerder zal nopen tot andere besluitvorming. De aanvraag om een exploitatievergunning is daarom terecht geweigerd. Het is niet aannemelijk dat het besluit in bezwaar geen stand zal houden. Indien wordt aangenomen dat de bestuurlijke rapportage onvoldoende grondslag biedt voor het besluit, zal verweerder dit kunnen herstellen door het besluit in heroverweging mede op het proces-verbaal van bevindingen te baseren. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is derhalve geen aanleiding.
Besluit 2 (16/3365)
15. Op grond van artikel 2.3.1.14, eerste lid, van de APV kan de burgemeester bij een handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2.3.1.2 of artikel 2.3.1.7, vierde lid, de horeca-inrichting, al dan niet voor een bepaalde termijn, gesloten verklaren.
16. Niet in geschil is dat verzoeker niet beschikt over een exploitatievergunning. Gelet op het hiervoor overwogene is het niet aannemelijk dat het besluit de exploitatievergunning te weigeren in bezwaar geen stand zal kunnen houden. Verweerder heeft de coffeeshop daarom in redelijkheid gesloten mogen verklaren. Gelet op het algemeen belang tot bescherming van de openbare orde dat met het besluit is gemoeid, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het besluit tot sluiting van de coffeeshop niet als disproportioneel aan te merken. Hetgeen meer en overigens ter zake is aangevoerd kan niet tot een andersluidend oordeel leiden.
17. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is geen aanleiding.
18. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.B. Heijmans, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2016.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.