ECLI:NL:PHR:2016:625
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05790 W
Zitting: 17 mei 2016
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[veroordeelde]
Bij beslissing van 11 augustus 2015 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, verlof verleend tot tenuitvoerlegging van een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen (België) van 23 november 2010 waarbij [veroordeelde] is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren wegens witwassen en poging tot witwassen. Daarbij heeft de rechtbank aan de veroordeelde in plaats van de genoemde gevangenisstraf van drie jaren een gevangenisstraf voor de duur van tweeëntwintig maanden met een voorwaardelijk gedeelte van tien maanden en een proeftijd van twee jaren opgelegd.
Namens de veroordeelde heeft mr. I.V. Nagelmaker, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist tot oplegging aan de veroordeelde van een zwaardere straf dan de straf waartoe de veroordeelde in het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 23 november 2010 is veroordeeld, althans dat de rechtbank haar beslissing in dit verband niet toereikend heeft gemotiveerd. Ik vat het middel, nu hierin verwezen wordt naar art. 44 van het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen (hierna: EVIG), zo op, dat geklaagd wordt dat de rechtbank de veroordeelde ten gevolge van de door haar opgelegde gevangenisstraf in strijd met art. 44 lid 2 EVIG in een nadeliger positie heeft gebracht vergeleken met de straf die hij in België zou moeten ondergaan, als deze straf daar ten uitvoer zou worden gelegd.
3.1. De onderhavige zaak is voor het eerst behandeld op de terechtzitting van de rechtbank van 21 april 2015. Bij die gelegenheid heeft de officier van justitie gevorderd dat aan de veroordeelde een gevangenisstraf van drie jaren met aftrek van de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd zou worden opgelegd. In reactie op de vordering van de officier van justitie heeft de raadsvrouw van de veroordeelde de rechtbank verzocht om aan de veroordeelde een gevangenisstraf van één jaar met aftrek van voorarrest op te leggen en deze straf geheel om te zetten in elektronische detentie. Daarbij heeft de raadsvrouw erop gewezen dat in België  door de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling slechts 1/3 deel van zijn gevangenisstraf zou zijn tenuitvoergelegd en heeft zij aangevoerd dat op grond van art. 44 EVIG in Nederland de straf niet zwaarder mag zijn dan in België.
Bij tussenuitspraak van 1 mei 2015 heeft de rechtbank vervolgens aan de officier van justitie opgedragen om door de reclassering een advies op te laten maken over de mogelijkheden van elektronisch toezicht als voorwaarde bij het opleggen van een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf aan de veroordeelde.
Naar aanleiding van het daarop opgemaakte reclasseringsadvies d.d. 4 juni 2015, waaruit volgt dat elektronisch toezicht in de vorm van een locatiegebod als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke gevangenisstraf een mogelijkheid is, heeft de officier van justitie op de terechtzitting van de rechtbank van 28 juli 2015 zijn eerdere vordering gewijzigd in een vordering van tweeëntwintig maanden gevangenisstraf waarvan een voorwaardelijk gedeelte van tien maanden, met omzetting van het onvoorwaardelijke gedeelte in elektronisch toezicht. De aanleiding voor de wijziging van de eis is volgens de officier van justitie, zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting, dat het uitgangspunt in de WOTS-procedure is dat de veroordeelde niet zwaarder wordt gestraft en dat de veroordeelde in België in aanmerking zou komen voor elektronisch toezicht.
In haar uitspraak van 11 augustus 2015 heeft de rechtbank de vordering van de officier van justitie wat betreft de omzetting van het onvoorwaardelijke gedeelte van de straf in elektronisch toezicht uiteindelijk echter niet gevolgd, maar dit onvoorwaardelijke gedeelte in de vorm van gevangenisstraf laten staan.
3.2. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich het verzoek van de Belgische autoriteiten van 23 december 2014 tot overname van de tenuitvoerlegging van de door het Hof te Antwerpen opgelegde gevangenisstraf van drie jaren. Dit verzoek bevat (enkel) de volgende nadere informatie ten aanzien van de strafuitvoering naar Belgisch recht:
“In België zou de [veroordeelde] mogelijks na 1/3e van zijn straf in aanmerking komen voor voorwaardelijke invrijheidstelling maar zou het de bevoegde strafuitvoeringsrechtbank zijn die zich hierover uitspreekt.”
3.3. De bestreden uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:
“5. De straf
De officier van justitie acht een gevangenisstraf van 22 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met aftrek op grond van artikel 31 van de WOTS, op zijn plaats. Hierbij houdt hij rekening met het belang dat België had bij het opleggen van de straf, het feit dat [veroordeelde] in België na het uitzitten van 1/3 van zijn straf in aanmerking zou kunnen komen voor elektronisch toezicht, dat [veroordeelde] 3,4 miljoen euro dient terug te betalen aan de Belgische overheid en dat de feiten waarvoor hij veroordeeld is tussen 2002 en 2007 zijn gepleegd. De nog door [veroordeelde] uit te zitten gevangenisstraf dient geëxecuteerd te worden door middel van 12 maanden elektronisch toezicht, met daaraan gekoppeld een locatiegebod en een meldplicht.
De raadsvrouw heeft aangegeven zich hierin te kunnen vinden.
De rechtbank zal hier de officier van justitie en de raadsvrouw niet volgen en een gevangenisstraf van 22 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk opleggen met een proeftijd van twee jaren.
[veroordeelde] heeft immers in de periode tussen 2002 en 2007 meermalen forse geldbedragen witgewassen. Rekening houdend met de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, de persoon van [veroordeelde] , zijn strafblad en straffen die in vergelijkbare gevallen in Nederland worden opgelegd en de internationale gevoeligheden, acht de rechtbank deze straf passend en geboden.
De rechtbank overweegt dat [veroordeelde] 119 dagen in voorarrest heeft doorgebracht in België en in Panama. De detentie in Panama is [veroordeelde] zwaar gevallen, zo is tijdens het onderzoek ter terechtzitting naar voren gebracht. Dit is echter een lot dat [veroordeelde] met velen deelt en dat naar het oordeel van de rechtbank niet van zo een uitzonderlijke aard is dat om die reden een dubbeltelling van de aftrek, zoals door de raadsvrouw bepleit, van die detentie aangewezen is. Dat klemt temeer daar [veroordeelde] er zelf voor gekozen heeft naar Panama uit te wijken en aldaar dus het risico liep te worden aangehouden. Nu dat risico zich heeft verwezenlijkt komt dat geheel voor rekening [veroordeelde] .
Bij de bepaling van de op te leggen straf dient er wel voor gewaakt te worden dat de strafrechtelijke positie van [veroordeelde] niet wordt verzwaard (artikel 8, vierde lid van het Verdrag). De vraag rijst of dat hier aan de orde is, nu in België de mogelijkheid bestaat om gevangenisstraf om te zetten in elektronisch toezicht. De vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend en overweegt hieromtrent het volgende.
De rechtbank stelt voorop dat de Nederlandse rechter geen gevangenisstraf kan opleggen in de vorm van elektronische toezicht.
In België is dat anders. [veroordeelde] zou daar bij een gevangenisstraf van drie jaren na 1/3 van die straf in aanmerking kunnen komen voor voorwaardelijke invrijheidheidsstelling. Op zijn schriftelijk verzoek kan de strafuitvoeringsrechter - na ingewonnen advies van de directeur - dat 1/3e deel van de gevangenisstraf omzetten in elektronisch toezicht. Aan die beslissing gaat een procedure vooraf, waarbij alle betrokken partijen (veroordeelde en zijn raadsman, de officier van justitie, de directeur van de gevangenis en de slachtoffers) gehoord worden. Of in dit geval de Belgische strafuitvoeringsrechter dit elektronisch toezicht daadwerkelijk opgelegd zou hebben, is echter ongewis. Reeds om die reden kan niet gesteld worden dat met de boven geformuleerde strafmaat van effectief een jaar gevangenisstraf met aftrek het gebod om niet zwaarder te straffen dan de rechter die de straf oorspronkelijk heeft opgelegd, is geschonden.
(…)
7. Beslissing
De rechtbank:
- 	(…);
- 	verleent verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen (België) van 23 november 2010 waarbij [veroordeelde] is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie jaren;
-	legt in plaats van deze gevangenisstraf aan de veroordeelde op een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk;
- 	bepaalt dat het voorwaardelijke gedeelte van de straf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, omdat [veroordeelde] zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit;
-	beveelt dat bij de tenuitvoerlegging van de straf geheel in mindering zal worden gebracht de tijd welke [veroordeelde] in België en in Panama in voorarrest heeft doorgebracht.”
3.4. In zijn arrest van 31 maart 2015
heeft de Hoge Raad in een vergelijkbare WOTS-zaak waarbij het eveneens ging om de overname van een in België opgelegde straf, de volgende algemene uitgangspunten geformuleerd:
“Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het onderzoek dat de rechter moet instellen als de veroordeelde het verweer voert dat door omzetting van de straf de strafrechtelijke positie van hem dreigt te worden verscherpt als bedoeld in art. 44, tweede lid, EVIG zal niet steeds kunnen resulteren in een met precisie te geven antwoord. De werkelijke duur van de detentie in het buitenland is – alhoewel gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling dat veelal in beginsel kenbaar is – dikwijls afhankelijk van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn. Dat kan ertoe leiden dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de onderscheiden strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling dan wel de staat van tenuitvoerlegging (vgl. HR 9 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1570, NJ 2000/334). Meer concreet betekent dit dat de rechter, indien een dergelijk verweer is gevoerd, ervan blijk moet geven te hebben onderzocht – zonodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat – of een eventuele vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling waartoe in de verzoekende staat bij voortgezette tenuitvoerlegging zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou zijn overgegaan, van dien aard zou zijn geweest dat de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeliger positie zou zijn komen te verkeren wat de daadwerkelijke duur van zijn detentie betreft (vgl. HR 16 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0883, NJ 1998/369).”
3.5. Uit de bestreden beslissing van de rechtbank blijkt dat zij bij de oplegging van de gevangenisstraf van tweeëntwintig maanden waarvan tien maanden voorwaardelijk heeft aangesloten bij de Belgische regeling op grond waarvan bij een gevangenisstraf tot en met drie jaren, na 1/3 deel hiervan de veroordeelde voor voorwaardelijke invrijheidsstelling in aanmerking komt. Voor de veroordeelde zou dat in België na ommekomst van twaalf maanden zijn en het onvoorwaardelijke deel van de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf is daaraan gelijk. In zoverre heeft de rechtbank, zoals zij ook zelf overweegt, het gebod om niet zwaarder te straffen dan de rechter die de straf oorspronkelijk heeft opgelegd, niet geschonden.
3.6. Waar het echter om gaat is, of de rechtbank op grond van art. 44 lid 2 EVIG er ook toe gehouden was rekening te houden met de omstandigheid dat in België het uit te zitten 1/3 deel van de gevangenisstraf door de strafuitvoeringsrechter kan worden omgezet in elektronische detentie, casu quo of de rechtbank nader onderzoek had moeten doen naar de waarschijnlijkheid dat deze strafmodaliteit bij de veroordeelde zou zijn toegepast.
3.7. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 21 april 2014 heeft de raadsvrouw van de veroordeelde bij die gelegenheid verzocht om nader onderzoek naar de concrete toepassing van de 1/3-regeling ten aanzien van de voorwaardelijke invrijheidstelling en de mogelijkheden van omzetting van gevangenisstraf in elektronische detentie in België. Daarbij heeft de raadsvrouw onder meer gewezen op een tussenuitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2014, die betrekking heeft op een zaak die zeer veel gelijkenis met de onderhavige zaak vertoont.
Ook in die zaak ging het om een verzoek tot tenuitvoerlegging van een door het Hof van Beroep te Antwerpen opgelegde gevangenisstraf van drie jaren en werd – in verband met de door de officier van justitie gevorderde straf en de in België bestaande 1/3-regeling – door de verdediging verzocht om nader onderzoek naar de mogelijkheden voor elektronische detentie die de veroordeelde bij tenuitvoerlegging in België gehad zou hebben. De rechtbank wees het verzoek toe en overwoog daarbij:
“De rechtbank overweegt als volgt.
Artikel 44, eerste en tweede lid, EVIG luidt:
1. Indien het verzoek om tenuitvoerlegging is aanvaard, vervangt de rechter de in de verzoekende Staat opgelegde sanctie welke vrijheidsbeneming meebrengt door een sanctie die voor hetzelfde feit is voorzien in zijn eigen wet. Die sanctie kan, binnen de in het tweede lid aangegeven grenzen, van een andere aard en duur zijn dan de in de verzoekende Staat opgelegde sanctie. Indien deze laatste sanctie beneden het minimum blijft dat krachtens de wet van de aangezochte Staat mag worden opgelegd, is de rechter niet gebonden aan dat minimum en legt hij een sanctie op die overeenkomt met de sanctie die was opgelegd in de verzoekende Staat
2. Bij het vaststellen van de sanctie mag de rechter de strafrechterlijke bejegening van de veroordeelde, waartoe de in de verzoekende Staat genomen beslissing leidt, niet verscherpen.
Uit het tweede lid van deze bepaling volgt dat de rechtbank de strafrechtelijke bejegening van veroordeelde niet mag verscherpen bij het vaststellen van de sanctie. Naar het oordeel van de rechtbank zou door het opleggen van één jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals gevorderd door de officier van justitie, bij de tenuitvoerlegging van die straf wel degelijk sprake zijn van een verscherping van de strafrechtelijke bejegening in vergelijking met de tenuitvoerlegging van de in België opgelegde straf door middel van het ondergaan van één jaar elektronische detentie. Of veroordeelde in België daadwerkelijk in aanmerking zou komen voor elektronische detentie is de rechtbank echter op grond van de verstrekte informatie niet duidelijk geworden. Nu deze informatie van belang is voor het vaststellen van een sanctie, ziet de rechtbank aanleiding het onderzoek te heropenen teneinde de officier van justitie in de gelegenheid te stellen om de volgende vragen te stellen aan de Belgische justitiële autoriteit:
o Klopt het dat de veroordeelde, uitgaande van een voorwaardelijke invrijheidstelling na 1/3e van de straf, in België in aanmerking komt voor een tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in de vorm van het ondergaan van één jaar elektronische detentie?
o Zijn er voorwaarden verbonden aan deze vorm van tenuitvoerlegging en, zo ja, welke?
o Kan een inschatting worden gegeven in hoeverre de veroordeelde aan deze voorwaarden voldoet?”
Ik heb via de gangbare jurisprudentiedatabanken niet kunnen achterhalen tot welk resultaat het door de rechtbank toegewezen verzoek om nadere informatie in de genoemde zaak uiteindelijk heeft geleid, maar kan de rechtbank goed volgen in haar oordeel dat één jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf een scherpere strafrechtelijke bejegening is dan één jaar elektronische detentie.
3.8. De raadsvrouw heeft op de zitting van de rechtbank van 21 april 2014 ook nog verwezen naar een onderzoeksrapport van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum over de ervaringen in verschillende Europese landen met elektronische detentie als alternatief voor gevangenisstraf.
Dit rapport, vermeldt op p. 52 met betrekking tot de mogelijkheden voor elektronische detentie in België het volgende:
“Vanaf 2006:
Belangrijke drijfveer voor ED in België is de overweldigende overbevolking.
Daarom bijvoorbeeld ook: straffen onder 6 maanden niet uitgevoerd, gevangenisstraffen tot drie jaar herleid tot een derde en alleen uitgevoerd voor de zwaarste misdrijven. Daarbij worden gevangenisstraffen tot 3 jaar grotendeels omgezet in ED. Veroordeelden worden voorlopig in vrijheid gesteld na het uitzitten van een derde van de straf. Dit geldt zowel voor degenen die onder ED hun straf hebben uitgezeten als voor degenen die dit in de gevangenis hebben gedaan (persoonlijke communicatie, 17 april 2013).”
3.9. In casu heeft de rechtbank geoordeeld dat de oplegging van een gevangenisstraf van tweeëntwintig maanden waarvan tien maanden voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest, voor de veroordeelde geen verzwaring van de in België opgelegde gevangenisstraf meebrengt, mede vanwege de omstandigheid dat de in België bestaande mogelijkheid van omzetting van (een gedeelte van) een opgelegde gevangenisstraf in elektronische detentie afhankelijk is van de beslissing van een strafuitvoeringsrechter, die wordt genomen na een procedure waarin alle betrokken partijen worden gehoord en waarvan de inhoud niet op voorhand kan worden bepaald.
3.10. Voor zover de rechtbank hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het enkele feit, dat niet met volledige zekerheid kan worden bepaald of de veroordeelde bij tenuitvoerlegging van zijn gevangenisstraf in België daadwerkelijk had kunnen opteren voor omzetting in elektronische detentie, meebrengt dat geen sprake kan zijn van schending van het verdragsrechtelijke verbod van strafverzwaring, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.
3.11. Voor zover het oordeel van de rechtbank inhoudt dat ook niet met (grote mate van) waarschijnlijkheid kan worden gezegd dat de veroordeelde bij de tenuitvoerlegging van zijn straf in België had kunnen opteren voor elektronische detentie, is het – mede gelet op de inhoud van de onder 3.7 aangehaalde passage van het onderzoeksrapport van het WODC, waarop door de raadsvrouw ten overstaan van de rechtbank een beroep is gedaan – zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk.
3.12. De rechtbank had ten aanzien van de vraag of haar voorgenomen strafoplegging tot een verzwaring van de aan de veroordeelde in België opgelegde straf zou leiden conform de hiervoor onder 3.3. geciteerde jurisprudentie– zo nodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de Belgische autoriteiten – er in ieder geval blijk van moeten geven te hebben onderzocht of een omzetting van de gevangenisstraf in elektronische detentie al dan niet zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou hebben plaatsgevonden.
3.13. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:770, NJ 2016/37, m.nt. A.H. Klip.
Rov.2.6.
Zie ECLI:NL:RBAMS:2014:7447.
Zie M.H. Nagtegaal, Elektronische detentie als alternatief voor gevangenisstraf. Een
quickscan
naar Europese ervaringen (WODC: Cahier 2013-4), 2013.
Vgl. HR 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:770, rov. 2.6, HR 14 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4453, HR 9 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1570, NJ 2000/334 en HR 16 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0883, NJ 1998/369.