ECLI:NL:RBOBR:2014:5465
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 17 september 2014
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/01/256013 / HA ZA 12-1026 van
[eiseres hoofdzaak]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. ing. G.A.W.M. Wientjes te Nijmegen,
tegen
1. de vennootschap onder firma
TAYLOR MATES
,
gevestigd te Oss ,
2.
[gedaagde sub 2 hoofdzaak]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3 hoofdzaak]
,
wonende te [woonplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PTP WERK B.V.
,
gevestigd te Oss ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/01/264461 / HA ZA 13-428 van
1. de vennootschap onder firma
TAYLOR MATES
,
gevestigd te Oss ,
2.
[eiser sub 2 vrijwaring]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser sub 3 vrijwaring]
,
wonende te [woonplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PTP WERK B.V.
,
gevestigd te Oss ,
eisers,
advocaat [NAAM]. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1 vrijwaring]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de naamloze vennootschap
POELMANN VAN DEN BROEK N.V.
,
gevestigd te Nijmegen ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. L.H. Rammeloo te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres hoofdzaak] , Taylor Mates en [gedaagden vrijwaring] genoemd worden.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 11 september 2013
het proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2014
de akte na comparitie tevens houdende aanvulling grondslag alsmede vermeerdering van eis van de zijde van [eiseres hoofdzaak]
de antwoordakte na comparitie aan de zijde van Taylor Mates .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 11 september 2013
het proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2014.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
3.1.
[eiseres hoofdzaak] voert een bouwbedrijf.
3.2.
Taylor Mates is een vennootschap onder firma die als assurantietussenpersoon optreedt. De vennoten zijn gedaagden 2,3 en 4.
3.3.
In 2000 heeft [eiseres hoofdzaak] via Taylor Mates een ABV- en een CAR-verzekering gesloten bij Amlin Corporate Insurance B.V. (hierna Amlin ).
3.4.
In 2000/2001 is tussen [eiseres hoofdzaak] en Winding Oaks (althans haar rechtsvoorgangster Thermen Lucaya ) een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen voor de bouw van een thermen- en saunacomplex. Na de oplevering daarvan op 17 april 2002 zijn lekkages in dat complex geconstateerd.
3.5.
Op of omstreeks 28 mei 2003 heeft Winding Oaks (onder meer) [eiseres hoofdzaak] daarvoor en voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk gesteld.
Bij brief van 4 juni 2003 heeft [eiseres hoofdzaak] deze aansprakelijkstelling aan Taylor Mates gemeld, die op haar beurt de melding op 30 juli 2003 aan Amlin heeft gedaan.
3.6.
Amlin heeft schadebureau Cunningham Lindsey ingeschakeld. Voor Amlin trad verder verzekeringsmakelaar Marsh in deze zaak op.
3.7.
[eiseres hoofdzaak] heeft in de jaren 2003 tot en met september 2005 rechtstreeks gecorrespondeerd met Cunningham Lindsey .
3.8.
Omdat niets meer werd vernomen van Winding Oaks heeft Cunningham Lindsey het dossier op 12 februari 2007 gesloten. Op verzoek van [eiseres hoofdzaak] heeft Taylor Mates het dossier in maart 2007 laten heropenen.
3.9.
Op 11 april 2008 heeft Winding Oaks jegens [eiseres hoofdzaak] een arbitrale procedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waartegen [eiseres hoofdzaak] verweer heeft gevoerd.
3.10.
Tot 15 oktober 2008 heeft nog correspondentie plaatsgevonden over de zaak  tussen Marsh en Taylor Mates over een schaderapportage van Cunningham Lindsey van 28 augustus 2008 en een concept memorie van antwoord van [eiseres hoofdzaak] .
3.11.
Bij brief van 23 juli 2008 heeft Marsh aan Taylor Mates bericht dat verzekeraars zich op het standpunt stellen dat de schade niet door de ABV-polis wordt gedekt. Deze brief is door Taylor Mates op 18 november 2008 aan [eiseres hoofdzaak] doorgestuurd na een bespreking tussen Taylor Mates en [eiseres hoofdzaak] op 13 november 2008 (prod. 13 dagv.).
3.12.
Eind 2008 heeft [eiseres hoofdzaak] de relatie met Taylor Mates beëindigd en is overgestapt naar een andere assurantietussenpersoon, die de ABV- en CAR-risico’s van [eiseres hoofdzaak] bij andere verzekeraars heeft ondergebracht.
3.13.
Op 22 maart 2010 is arbitraal (tussen)vonnis gewezen waarin [eiseres hoofdzaak] niet aansprakelijk werd gehouden voor de aanspraken van Winding Oaks .
3.14.
Op 22 juni 2010 is Winding Oaks in hoger beroep gekomen van het arbitrale vonnis in eerste aanleg. [eiseres hoofdzaak] heeft verweer gevoerd.
3.15.
Op 7 december 2011 hebben de appelarbiters vonnis gewezen, waarin [eiseres hoofdzaak] (naast de constructeur hoofdelijk) aansprakelijk is gehouden voor de schade van Winding Oaks .
3.16.
Er is verder geprocedeerd over de omvang van die schade. Op 5 februari 2014 hebben arbiters eindvonnis gewezen en [eiseres hoofdzaak] veroordeeld tot betaling aan Winding Oaks van een bedrag van € 230.730,50 vermeerderd met wettelijke rente en onder verrekening van hetgeen de constructeur zal betalen en het reeds door [eiseres hoofdzaak] betaalde voorschot van € 150.000,--, en te vermeerderen met een bedrag aan proceskosten van ca. € 13.000,--.
3.17.
Op 1 februari 2012 heeft [eiseres hoofdzaak] (wederom) aanspraak gemaakt op polisdekking.
3.18.
Amlin heeft die aanspraak van de hand gewezen op de grond dat die aanspraak is verjaard, primair op 1 januari 2007 en subsidiair op 23 juli 2011.
4
Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
[eiseres hoofdzaak] vordert gedaagden hoofdelijk en tezamen te veroordelen tot betaling van een bedrag in hoogte gelijk aan de in de arbitrale procedure door Winding Oaks van [eiseres hoofdzaak] gevorderde, althans toe te wijzen schade. Omdat het arbitrale vonnis van 5 februari 2014 ten tijde van de laatste akte van [eiseres hoofdzaak] nog niet onherroepelijk was heeft [eiseres hoofdzaak] nog geen concreet bedrag gevorderd zoals toegewezen in dat arbitrale vonnis. [eiseres hoofdzaak] heeft zijn vordering wel gewijzigd in die zin dat hij nu tevens vordert een bedrag van € 161.391,88 exclusief btw ter zake van in de arbitrageprocedure(s) gemaakte kosten van verweer.
4.2.
[eiseres hoofdzaak] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
Zij wijst erop dat ten gevolge van het op 1 januari 2006 ingevoerde nieuwe verzekeringsrecht de verjaringstermijn ter zake aanspraken als die van haar is verkort van vijf jaar naar drie jaar. Als gevolg van de overgangswetgeving betekende dit in het concrete geval van [eiseres hoofdzaak] dat de reeds aangevangen verjaringstermijn eindigde per 1 januari 2007. Zij verwijt Taylor Mates te hebben nagelaten de verjaring tijdig in 2006 te stuiten, althans [eiseres hoofdzaak] tijdig te waarschuwen voor verjaring van haar vordering, terwijl dit wel van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon, tot wiens taak het behoort om te waken voor de belangen van de verzekeringsnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, verwacht had mogen worden. De rechtbank begrijpt uit de uitlatingen van de raadsman van [eiseres hoofdzaak] ter comparitie dat zij tevens wil stellen dat Taylor Mates hoe dan ook op het bestaan van verjaring had moeten wijzen.
[eiseres hoofdzaak] stelt zich op het standpunt dat zij door de tekortkoming van Taylor Mates geen uitkering van de verzekeraar ontvangt.
In de akte tot verduidelijking althans aanvulling van de grondslag van de vordering heeft [eiseres hoofdzaak] naar voren gebracht dat haar verwijt niet alleen ziet op het beheer van de ABV-polis maar tevens op het beheer van de CAR-polis.
4.3.
Taylor Mates voert (kort gezegd) het volgende verweer.
Zij stelt dat ook als van verjaring geen sprake zou zijn, de verzekeringen geen dekking bieden voor de onderhavige schade.
Voorts stelt zij zich op het standpunt dat de aanspraken van [eiseres hoofdzaak] jegens de verzekeraar(s) eerst op 23 juli 2011 zijn verjaard en de verzekeringen toen al jarenlang niet meer tot de portefeuille van Taylor Mates behoorden, terwijl de zorgplicht van Taylor Mates zich slechts uitstrekt tot de tot haar portefeuille behorende verzekeringen. Het behoort niet tot haar zorgplicht jaren voorafgaand aan het verstrijken van een verjaringstermijn de verzekerde, die naar een andere assurantietussenpersoon overstapt, daarop te wijzen. Overigens behoorde [eiseres hoofdzaak] als professionele partij te weten dat haar vordering onder de polis op enig moment kon verjaren.
Verder stelt zij dat op haar geen verplichting rustte de verjaring te stuiten, nu [eiseres hoofdzaak] na haar bespreking met [eiseres hoofdzaak] in november 2008 over de (terechte) afwijzing van de claim door de verzekeraars, nooit kenbaar heeft gemaakt dat zij dat dekkingsstandpunt aan wilde vechten, en overigens doordat [eiseres hoofdzaak] in 2008 voor de arbitrageprocedures een advocaat [NAAM]spraken jegens derden veilig te stellen.
Met betrekking tot de CAR-polis heeft [eiseres hoofdzaak] niet aan zijn stelplicht voldaan.
Voorts wijst zij op schending van de klachtplicht ex art. 6:89 BW door [eiseres hoofdzaak] , de eigen schuld van [eiseres hoofdzaak] /haar advocaat, en doet zij tot slot een beroep op matiging.
4.4.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.5.
Na de comparitie van partijen heeft [eiseres hoofdzaak] bij akte het arbitrale eindvonnis van 5 februari 2014 overgelegd, waaruit blijkt tot welk bedrag [eiseres hoofdzaak] aansprakelijk wordt gehouden en op welke gronden. Zij heeft tevens uiteengezet op grond waarvan zonder de verjaring wel dekking onder de verzekeringen zou hebben bestaan. Taylor Mates heeft in haar antwoordakte uiteen gezet dat,  gelet onder meer op de overwegingen van de arbiters, er voor het grootste deel van de claim hoe dan ook geen dekking bestaat.
in de vrijwaringszaak
4.6.
Taylor Mates vordert - samengevat - dat Van den Broek wordt veroordeeld om aan Taylor Mates te betalen al hetgeen waartoe Taylor Mates in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagden vrijwaring] in de kosten van de vrijwaring.
4.7.
[gedaagden vrijwaring] voert verweer.
4.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
De rechtbank heeft te beoordelen of de vordering van [eiseres hoofdzaak] op de verzekeraar(s) is verjaard, en zo dat het geval is of dat aan een tekortkoming van Taylor Mates is te wijten.
5.2.
Bij de beoordeling van deze zaak is van belang dat per 1 januari 2006 art. 7:942 BW in werking is getreden. Daaraan voorafgaand gold voor een verzekeringsclaim als de onderhavige het regime van boek 3 BW (artt. 307 e.v.), zowel wat betreft de verjaringstermijn (vijf jaar) als de (wijze van) stuiting daarvan.
Artikel 7:942 BW luidde tot 1 januari 2010 (voor zover hier van belang) als volgt:
Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. (…..)
De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar  hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.
In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden.
Het op 1 januari  2006 in werking getreden art. 7:942 BW had, overeenkomstig de hoofdregel van art. 68a Overgangswet NBW, onmiddellijke werking, zowel wat betreft de verjaringstermijn als de (wijze van) stuiting. Op grond van dat artikel verjaart een vordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering onder de verzekering door verloop van drie jaar na de dag volgend op die waarop de verzekerde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. In het onderhavige geval moet worden aangenomen dat het aanvangstijdstip van die termijn wat betreft de ABV-polis is 28 mei 2003, te weten de dag dat [eiseres hoofdzaak] door Winding Oaks aansprakelijk werd gesteld (dat is overigens niet anders dan onder het voor 1 januari 2006 geldende regime). Op 1 januari 2006 was die termijn van drie jaar nog niet verlopen.
5.3.
Het tweede lid van art. 7:942 BW bepaalt dat de verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarbij de verzekerde aanspraak op uitkering maakt. Vast staat dat een dergelijke mededeling met betrekking tot de ABV-polis is gedaan en wel op 4 juni 2003 aan Taylor Mates en op 30 juli 2003 aan Amlin . Welk van beide mededelingen tot stuiting heeft geleid kan in het midden blijven. Van belang is slechts dat de verjaring volgens art. 7:942 BW lid 2 is gestuit.
5.4.
Onder het vanaf 1 januari 2006 geldende regime gaat er vanaf die stuiting niet vanzelf een nieuwe verjaringstermijn lopen. Een nieuwe verjaringstermijn gaat pas lopen met ingang van de dag volgende op die waarop de verzekeraar de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig afwijst. In het tot 1 januari 2010 geldende regime ging die nieuwe termijn pas lopen als die afwijzing bij aangetekende brief en met ondubbelzinnige vermelding van de (toenmalig geldende) duur van de termijn van zes maanden was geschied.
5.5.
Vast staat dat Amlin de afwijzing van de aanspraak van [eiseres hoofdzaak] op de ABV-verzekering schriftelijk ondubbelzinnig op 23 juli 2008 aan Taylor Mates heeft medegedeeld. Dat is niet aangetekend noch met vermelding van een verjaringstermijn van zes maanden geschied. Daardoor is toen geen nieuwe verjaringstermijn gaan lopen en bleef de verjaring (als gevolg van de melding in juni/juli 2003) gestuit.
5.6.
Met ingang van 1 januari 2010 is art. 7:942 BW nogmaals gewijzigd en luidt sindsdien als volgt:
1.	ongewijzigd
2. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn van drie jaar begint te lopen met de aanvang van de dag, volgend op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen.
3. Bij verzekering tegen aansprakelijkheid wordt de verjaring in afwijking van lid 2, eerste zin, gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de tot uitkering gerechtigde of de benadeelde. In dat geval begint een nieuwe  verjaringstermijn van drie jaren te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig aan degene met wie hij onderhandelt en, indien deze een nader is, aan de tot uitkering gerechtigde heeft medegedeeld dat hij de onderhandelingen afbreekt.
De zes maanden termijn verviel hier mee.
Ook deze regeling heeft onmiddellijke werking en dient op het onderhavige geval toegepast te worden. Een en ander brengt met zich mee dat door de ondubbelzinnige mededeling van Amlin dat zij de aanspraak van [eiseres hoofdzaak] afwees, er een nieuwe verjaringstermijn van drie jaar is gaan lopen en wel met ingang van 24 juli 2008. Van stuiting nadien is niet gebleken. Dat betekent dat de vordering van [eiseres hoofdzaak] op de ABV-verzekeraar op 24 juli 2011 is verjaard (en dat de verzekeraar zich in juli 2008 terecht niet op verjaring heeft beroepen).
5.7.
Uit het hiervoor gaande volgt dat er geen noodzaak was in 2006 een stuitingshandeling te verrichten zoals [eiseres hoofdzaak] betoogt. Met ingang van 2006 werd de verjaring als gevolg van de mededeling van 4 juni dan wel 30 juli 2003 geacht te zijn gestuit zonder dat er een nieuwe verjaringstermijn ging lopen. De conclusie moet dan ook luiden dat Taylor Mates , door gedurende 2006 geen stuitingshandeling te verrichten, niet tekort is gekomen in haar zorgplicht jegens [eiseres hoofdzaak] .
5.8.
De rechtbank begrijpt dat [eiseres hoofdzaak] in haar akte van 19 juni 2013 (kort gezegd tot verduidelijking en aanvulling van de vordering) wil betogen dat Taylor Mates ook tekort is gekomen in haar zorgplicht jegens [eiseres hoofdzaak] wat betreft de CAR-verzekering. [eiseres hoofdzaak] heeft evenwel geen, althans onvoldoende feiten naar voren gebracht op grond waarvan de rechtbank kan vaststellen hoe de gang van zaken (inclusief de relevante data) rond deze verzekering is geweest. Niet is vast te stellen of de CAR-verzekeringsaanspraak is verjaard. De vordering ten aanzien van deze verzekering moet dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
5.9.
De rechtbank merkt ten overvloede op dat het bepaalde in lid 3 van art. 7:942 BW (nieuw) in het onderhavige geval geen betekenis heeft nu er vanaf de tweede helft van 2008 geen onderhandelingen met de verzekeraar hebben plaatsgevonden (art. 221  lid 10 OW NBW).
5.10.
Voor zover [eiseres hoofdzaak] heeft willen betogen dat Taylor Mates gehouden was haar na de afwijzing van de claim door de verzekeraar in juli 2008 te waarschuwen voor (het bestaan van) verjaring, moet de rechtbank constateren dat (voor zover die verplichting al op Taylor Mates rustte) veronachtzaming daarvan niet tot consequenties voor [eiseres hoofdzaak] heeft geleid. Het had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiseres hoofdzaak] gelegen om, nadat hij de relatie met Taylor Mates eind 2008 had verbroken, zijn nieuwe assurantietussenpersoon van de lopende claim op de hoogte te stellen. Dat heeft hij nagelaten, blijkens zijn verklaring ter zitting. Het had tevens op zijn weg gelegen om de verzekeraar op de hoogte te houden van de verwikkelingen en minstens op de hoogte te stellen van de het door Winding Oaks in 2010 ingestelde hoger beroep tegen de arbitrage-uitspraak. Dat [eiseres hoofdzaak] in 2012 is geconfronteerd met het beroep van de verzekeraar op verjaring is naar het oordeel van de rechtbank te wijten aan in zijn sfeer gelegen omstandigheden. Het is niet aan Taylor Mates te wijten dat [eiseres hoofdzaak] , die werd bijgestaan door een advocaat, de verjaring niet tijdig voor het aflopen van de termijn in juli 2011 heeft gestuit.
5.11.
Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van [eiseres hoofdzaak] moeten worden afgewezen.
5.12.
[eiseres hoofdzaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad. Gelet op het belang van de zaak acht de rechtbank het redelijk voor het berekenen van het salaris advocaat [NAAM]V toe te passen. De kosten aan de zijde van Taylor Mates c.s. inclusief de kosten van het incident, worden begroot op:
- griffierecht				€    575,--
- advocaatkosten				€ 4.263,-- (3 punt x tarief €  1.421,--)
- incident
€    452,
Totaal					€ 5.290,--
in de vrijwaringszaak
5.13.
Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.
5.14.
Taylor Mates zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad. De kosten aan de zijde van [gedaagden vrijwaring] worden begroot op:
griffierecht				€     589,--
advocaatkosten
€  2.842,(
2 punt x tarief € 1.421,--)
totaal					€  3.431,--
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt [eiseres hoofdzaak] in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van Taylor Mates c.s. tot op heden begroot op €  5.290,--,
6.3.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in de zaak in vrijwaring
6.4.
wijst de vorderingen af,
6.5.
veroordeelt Taylor Mates c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden vrijwaring] tot op heden begroot op € 3.431,--,
6.6.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014.