ECLI:NL:RBDHA:2016:6454
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/505427 / KG ZA 16/193
Vonnis in kort geding van 25 maart 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV1] ,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1] , gemeente [gemeente 1] , handelende onder de naam
[eiseres]
, gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente 2] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. E.C.M.J. van Kempen te Boxmeer,
tegen:
de naamloze vennootschap
Goudse Schadeverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Gouda,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C. Blanken te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] en ‘de Goudse’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met producties;
-	het door de Goudse overgelegde faxbericht van 10 maart 2016 met producties;
-	de op 14 maart 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Mevrouw [A] (hierna: [A] ) huurt sinds 1 juni 2013 het pand, gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente 2] (hierna: het pand) van de heer [B] (hierna: [B] ), die sinds eind 2012 de eigenaar is van het pand. Op dat moment dreef [A] een eenmanszaak. Met ingang van 8 juli 2013 heeft zij haar eenmanszaak omgezet in een besloten vennootschap, te weten [eiseres] . [eiseres] drijft sinds 1 september 2013 een horecaonderneming in het pand.
2.2.
[A] , die vanaf eind 2013 contact had met de assurantietussenpersoon KHN Verzekeringen over een af te sluiten bedrijfsverzekering, heeft op 10 april 2014 daartoe een aanvraag gedaan bij de Goudse. In de aanvraag heeft [A] :
de vraag “
worden de in uw bedrijf aanwezige elektrische installaties gecontroleerd en onderhouden door een erkend installatiebedrijf volgens de norm NEN 3140?”
beantwoord met “ja”;
de vraag
“zijn alle ramen en buitendeuren op de begane grond van het gebouw waarin uw bedrijf is gevestigd, voorzien van sloten die voldoen aan de eisen van de SKG**?”
beantwoord met “ja”;
de vragen
“heeft uw bedrijf een onderhoudscontract voor het elektronisch inbraakalarm voor minimaal één controle of onderhoudsbeurt per jaar door een BORG-gecertificeerd installatiebedrijf”
en
“is het elektronisch inbraakalarm voorzien van een doormelding naar een particuliere alarmcentrale?”
beantwoord met “ja”.
2.3.
Op basis van deze aanvraag is op 11 april 2014 een verzekeringsovereenkomst tussen [eiseres] en de Goudse tot stand gekomen, genaamd “BedrijfsImpulz Online”, met polisnummer [polisnummer] . Als bijzondere voorwaarde is opgenomen dat, kort gezegd, het polisblad is opgemaakt op basis van de door de aanvrager verstrekte gegevens, dat deze verplicht is de gegevens te controleren en binnen veertien dagen moet laten weten als deze niet juist of onvolledig zijn. Daarbij staat vermeld dat, als niet of niet aan de mededelingsplicht wordt voldaan, dat ertoe kan leiden dat het recht op uitkering wordt beperkt of vervalt. Voorts zijn als bijzondere voorwaarden opgenomen, samengevat, dat de buitendeuren en alle ramen groter dan 0,5 m2 op de begane grond moeten worden voorzien van sloten die voldoen aan de eisen van de SKG**, dat het pand moet worden voorzien van een elektronisch inbraakalarm, dat altijd moet worden ingeschakeld bij het sluiten van het bedrijf, dat is geïnstalleerd door een BORG-gecertificeerd installatiebedrijf, waarbij er een onderhoudscontract is voor dit systeem voor minimaal één controle of onderhoudsbeurt per jaar door een BORG-gecertificeerd installatiebedrijf en dat meldingen doorgeeft aan een particuliere alarmcentrale. Daarbij staat vermeld dat, als bij schade blijkt dat niet is voldaan aan één of meer bijzondere voorwaarden, het recht op uitkering vervalt, hetgeen niet geldt als wordt aangetoond dat de schade ook zou zijn ontstaan, en even groot zou zijn geweest, als wel aan de voorwaarden zou zijn voldaan.
2.4.
Op 14 februari 2015 is er brand uitgebroken in het pand. Nadien is technisch onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de brand, onder meer door [BV2 ] (hierna: [BV2 ] ) in opdracht van de opstalverzekeraar van [B] . Dit onderzoek is bemoeilijkt doordat het pand in ieder geval op 16 februari 2016 al grotendeels was gesloopt/geruimd. [BV2 ] heeft op 12 maart 2015 een rapportage opgeleverd. Hierin staat onder meer vermeld, samengevat, dat i) als gevolg van de verregaande destructie door de brand en de daarop volgende sloop- en ruimingswerkzaamheden, in technische zin het ontstaansgebied niet meer kon worden vastgesteld, maar dat aannemelijk is dat dit in de toneelzaal centraal in het pand gesitueerd was ii) in juli 2014 de elektrische installatie in het bedrijfsgedeelte van het pand is goedgekeurd, iii) als gevolg van de verregaande destructie slechts de sloten aan de rechterzijde van het gebouw gecontroleerd konden worden en dat deze sloten niet waren voorzien van de vereiste veiligheidsklasse aanduiding en iv) het elektronisch inbraakalarm voor en ten tijde van het ontstaan van de brand niet functioneerde en dat hiervoor geen onderhoudscontract was afgesloten bij een installateur en er geen aansluiting was op een particuliere alarminstallatie.
2.5.
De Goudse heeft opdracht gegeven aan EMN Expertise (hierna: EMN) voor een toedrachtonderzoek en aan [X] (hierna: [X] ) voor een onderzoek naar de hoogte van de schade.
2.6.
EMN heeft in het kader van haar onderzoek op 19 februari 2015 een interview gehouden met mevrouw [A] . Haar verklaring is opgenomen in de rapportage van EMN van 11 december 2015.
2.7.
Bij brief van 26 maart 2015 heeft de Goudse aan [eiseres] , via haar tussenpersoon, meegedeeld dat uit de rapportage van [BV2 ] en de door mevrouw [A] bij EMN afgelegde verklaring blijkt dat in het aanvraagformulier meerdere vragen onterecht met ja zijn beantwoord, met name de vragen over de SKG-sloten en het elektronisch inbraakalarm. De brief wordt vervolgd met de mededeling dat doordat de verzekerde het aanvraagformulier onjuist heeft ingevuld, niet is voldaan aan de mededelingsplicht (verzwijging), op grond waarvan geen uitkering is verschuldigd. De Goudse stelt ervan uit te gaan dat de aanvraag bewust onjuist is ingevuld om haar te misleiden en te bewegen om een verzekering af te sluiten die zij bij kennis van de ware stand van zaken niet zou hebben afgesloten. De Goudse meldt voorts dat de schadevaststelling nog zal worden afgerond door [X] , zonder erkenning van polisdekking.
2.8.
[eiseres] heeft hierop gereageerd bij brieven van 21 april 2015 en 11 juni 2015. De Goudse heeft in haar brief van 15 juni 2015 volhard in haar standpunt om geen polisdekking te erkennen.
2.9.
[BV3] heeft in opdracht van [eiseres] onderzoek verricht en hierover op 9 november 2015 gerapporteerd. In de rapportage wordt geconcludeerd, kort gezegd, dat vooralsnog niet blijkt van opzettelijk onjuiste informatie verschaffen om de verzekering af te sluiten, dat mevrouw [A] dacht dat het aanwezige inbraak detectiesysteem was aangesloten op een particuliere alarmcentrale, dat er ruim voor de ingangsdatum van de verzekering nieuwe sloten in de buitendeur zijn geplaatst en dat mevrouw [A] voor het aangaan van de verzekering al aan de tussenpersoon heeft aangegeven dat de elektrische installatie op korte termijn zou worden gekeurd/aangepast en dat dit in juli 2014 ook is gerealiseerd.
2.10.
[X] heeft op 24 februari 2016 een rapport uitgebracht met een schadebeoordeling en EMN heeft op 1 maart 2016 nog een nader rapport uitgebracht.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – de Goudse te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een voorschot op de verzekeringspenningen aan haar te betalen van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van de Goudse in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. [eiseres] betwist dat er sprake is van opzettelijke verzwijging met de bedoeling om de Goudse te misleiden en te bewegen een verzekering af te sluiten die zij bij kennis van de ware stand van zaken niet zou hebben afgesloten en derhalve dat er sprake is van verval van dekking. Op alle door de Goudse aangehaalde onderdelen heeft [eiseres] de gestelde vragen correct beantwoord. [eiseres] heeft haar mededelingsplicht dus niet geschonden en al helemaal niet opzettelijk verkeerde mededelingen gedaan. Mocht zij per ongeluk een verkeerde mededeling hebben gedaan, dan geldt dat de onjuiste beantwoording niet van belang is geweest voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt en dat dit geen nadelig effect heeft gehad voor de acceptatie van de Goudse, omdat in de polis al bijzondere voorwaarden zijn opgenomen met een vervalbeding. Een beroep van de Goudse op de niet-nakoming van de mededelingsplicht is ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ten slotte is het ten onrechte dat de Goudse op basis van de in het rapport van [X] vermelde punten twijfelt aan de juistheid van de door [eiseres] verstrekte informatie. Overigens kan de Goudse zich slechts baseren op de afwijzingsgronden als vermeld in de brief van 26 maart 2016, zodat de latere uitbreiding van deze gronden buiten beschouwing moet blijven. [eiseres] heeft het gevorderde voorschot met spoed nodig om haar vaste lasten te kunnen blijven betalen en haar onderneming, die al lange tijd stil ligt, weer op gang te kunnen brengen.
3.3.
De Goudse voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
4.2.
Beoordeeld moet worden of de Goudse gehouden is om op basis van de gesloten verzekeringsovereenkomst tot uitkering over te gaan. Partijen twisten in dat kader onder meer over de vraag of [eiseres] bij het aangaan van de overeenkomst haar mededelingsplicht heeft geschonden als bedoeld in artikel 7:928 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.3.
De voorzieningenrechter stelt in dit kader voorop dat zij [eiseres] niet volgt in haar stelling dat de Goudse geen beroep kan doen op andere afwijzingsgronden dan vermeld in de brief van 26 maart 2015, omdat de Goudse in die brief daartoe geen voorbehoud heeft gemaakt. Een dergelijke regel volgt niet uit het arrest van de Hoge Raad waarnaar [eiseres] verwijst (HR 3 februari 1989, NJ 1990, 476). In dat arrest worden diverse factoren genoemd die mede bepalend zijn voor de mate waarin de verzekerde erop mag vertrouwen dat de verzekeraar de opgegeven afwijzingsgrond beslissend acht, hetgeen weer van belang is voor het antwoord op de vraag of de goede trouw eraan in de weg staat dat de verzekeraar later, wanneer de opgegeven grond onjuist is gebleken, zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond. [eiseres] heeft hieromtrent onvoldoende gesteld, zodat niet kan worden aangenomen dat de Goudse geen beroep meer kan doen op de onjuiste mededeling omtrent de elektrische installatie, waarop [eiseres] overigens in haar brief van 21 april 2015 ook al is ingegaan, zoals de Goudse terecht heeft opgemerkt.
4.4.
Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting kan het volgende als vaststaand worden aangenomen ten aanzien van het elektronisch inbraakdetectiesysteem.  Op het moment dat [B] het pand eind 2012 kocht, was in het pand een dergelijk systeem geïnstalleerd, dat was aangesloten op een particuliere alarmcentrale. [A] heeft op 19 dan wel 20 februari 2013 een door de oude eigenaar van het pand en [B] ondertekend overnamecontract verzonden aan Nuon en daarbij tevens verzocht om een afkoopofferte op naam van [B] . Op 27 februari 2013 heeft [A] Nuon meegedeeld de afkoopofferte nog niet te hebben ontvangen en verzocht om deze met spoed toe te zenden. Daarbij heeft zij meegedeeld dat de alarminstallatie in het pand
niet
in werking moet worden gesteld. Nuon heeft op 28 februari 2013 aan [A] meegedeeld dat, kort gezegd, het contract voor 60 maanden is aangegaan en van rechtswege per 30 juni 2015 eindigt en dat het contract kan worden afgekocht voor € 387,24. Op 29 maart 2013 – voormeld afkoopbedrag was toen door Nuon nog niet ontvangen – is er een monteur van Nuon in het pand geweest in verband met de overname van het contract en voor onderhoud. Op 30 maart 2013 heeft AlarmControl een welkomstbrief gestuurd betreffende de aansluiting van het beveiligingssysteem op haar alarmcentrale. Op 3 april 2013 heeft Nuon voormeld afkoopbedrag alsnog ontvangen. Nuon heeft toen alsnog het contract van [B] beëindigd en aan [B] de afkoopfactuur verzonden, waarop staat vermeld ‘alle dienstverlening komt hierbij te vervallen’.
4.5.
Door [A] zijn in dit kader tegenstrijdige verklaringen afgelegd. Het rapport van EMN maakt melding van de volgende verklaring van [A] tijdens het interview op 19  februari 2015 als vermeld onder 2.6: “Het pand is wel voorzien van een elektronisch inbraakalarm maar was niet aangesloten en ook niet aangesloten op een meldkamer. Waarom het niet was aangesloten kan ik eigenlijk niet zeggen. Het inbraakrisico in die regio is klein en het was door de verzekeraar ook niet verplicht opgelegd”. [A] heeft de door EMN aan haar gestuurde verklaring met enkele kleine aanpassingen/wijzigingen ondertekend geretourneerd en de verklaring is inclusief deze aanpassingen/wijzigingen in het rapport van EMN opgenomen. In de verklaring van [A] van 21 april 2015 (zie 2.8) stelt zij echter, kort gezegd, de overname door [B] van het abonnement te hebben geregeld, waarmee het abonnement voor doormelding en onderhoud tot 30 juni 2015 is overgenomen, zodat zij de vragen naar waarheid met ja heeft ingevuld. Hierbij maakt zij onder meer geen melding van haar verzoek om een afkoopofferte op te stellen en van haar verzoek de alarminstallatie niet in werking te stellen.
4.6.
Verder staat vast dat op meerdere deuren geen SKG**-slot aanwezig was. Voorts is gebleken dat i) het bedrijf [Z] Installatie op 10 maart 2014 de elektrische installatie in het pand heeft geïnspecteerd en heeft opgesomd wat hieraan zou moeten gebeuren, ii) [eiseres] aan [Z] vervolgens geen opdracht heeft verleend, iii) zij op 10 april 2014 de vraag ten aanzien de controle van de elektrische installaties als vermeld onder 2.2 met ja heeft beantwoord, iv) Elektro en Klussenbedrijf [Y] (hierna: [Y] ) op 29 juli 2014 in opdracht van [eiseres] werkzaamheden aan de elektrische installatie heeft verricht. Of er correct is gekeurd volgens de NEN3140-normen, ook in de zalen waar de brand vermoedelijk is uitgebroken – hetgeen de Goudse heeft betwist –  of dat enkel de werkzaamheden zijn verricht die de gemeente van [eiseres] verlangde, kan aan de hand van het rapport van [Y] en de overigens overgelegde stukken niet worden vastgesteld.
4.7.
Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [eiseres] de mededelingsplicht als vermeld in artikel 7:928, eerste lid, BW, niet heeft geschonden, waarbij ook niet kan worden uitgesloten dat zal worden geoordeeld dat zij deze plicht met opzet heeft geschonden. De nadere toelichting die [eiseres] in de stukken en ter zitting heeft gegeven, onder meer betreffende de redenen waarom zij er van uitging dat er wél een onderhoudscontract en een doormelding naar een particuliere alarmcentrale was, betreffende het geblokkeerd zijn van de deuren zonder SKG**-slot en betreffende de keuring vóór de aanvraag (naar de voorzieningenrechter aanneemt door [Z] ) en de op het moment van de aanvraag reeds bij [eiseres] aanwezige plannen tot vervanging, onderhoud en keuring, kan dit niet anders maken, gezien de vaststaande feiten en de door de Goudse gestelde strikte voorwaarden.
4.8.
Verder is door [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt. De voorzieningenrechter heeft hierbij acht geslagen op de stelling van de Goudse dat de oorzaak van de brand niet kon worden vastgesteld en dat deugdelijke inbraakpreventie kan voorkomen dat brand ontstaat doordat een kwaadwillende derde zich toegang tot het pand middels braak verschaft en dat bij een technische oorzaak een niet volgens de normen gecontroleerde elektrische installatie daaraan debet kan zijn. Mede in dit licht kan het, overigens niet nader onderbouwde, standpunt van [eiseres] dat een beroep van de Goudse op de niet nakoming van de mededelingsplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet worden gevolgd.
4.9.
[eiseres] heeft voorts nog gewezen op het feit dat de Goudse ten aanzien van de hier van belang zijnde punten al bijzondere voorwaarden met een vervalbeding heeft opgenomen in de polis, zodat niet wordt toegekomen aan de regeling als vermeld in artikel 7:930, derde lid, BW. De Goudse heeft er in dit kader echter op gewezen dat ook die voorwaarden niet zijn nageleefd, hetgeen gelet op voormelde vaststaande feiten niet kan worden uitgesloten.
4.10.
Op grond van het vorenstaande kan in dit geding niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid worden voorspeld dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen, zodat reeds op grond daarvan het gevorderde voorschot in dit geding niet voor toewijzing vatbaar is. De overige geschilpunten tussen partijen behoeven gelet daarop geen nadere bespreking.
4.11.
[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Goudse begroot op € 2.745,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.929,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2016.
ts