ECLI:NL:GHSHE:2016:4020
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.172.256/01
arrest van 6 september 2016
in de zaak van
Stichting Behoud Cultureel Erfgoed/De Bouwloge,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. J.H.M.H. Janssen te Roermond,
tegen:
Gemeente Peel en Maas,
zetelend te Panningen, gemeente Peel en Maas,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.W.M. Theunissen te Roermond.
op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 28 januari 2015 tussen appellante - De Bouwloge - als eiseres en geïntimeerde - de Gemeente - als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/123392/HA ZA 13-171)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 7 augustus 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 24 april 2015;
- de memorie van grieven van De Bouwloge van 8 september 2015;
- de memorie van antwoord van de Gemeente van 20 oktober 2015 met producties;
- de akte van De Bouwloge van 8 december 2015 met een productie;
- de antwoordakte van de Gemeente van 19 januari 2016.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Met grief 1 merkt De Bouwloge op dat de rechtbank in het eindvonnis niet alle processtukken heeft opgesomd, maar zij gaat ervan uit dat de rechtbank wel alle stukken in de beoordeling heeft betrokken. Het hof gaat daar ook van uit; er zijn geen aanwijzingen dat de rechtbank stukken over het hoofd heeft gezien. De - terechte - constatering van De Bouwloge heeft daarom verder geen gevolgen.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de tien grieven van De Bouwloge verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 28 januari 2015 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en een correctie):
De Gemeente is sinds 22 januari 1954 eigenaar van kasteelruïne De Keverberg te Kesse1.
In de gemeenteraad van de toenmalige gemeente Kessel is op zeker moment besloten om initiatieven te ondersteunen om het kasteel te herbouwen/restaureren.
Bij dit traject is ook De Bouwloge betrokken geraakt. De Bouwloge is een stichting die beschikt over multidisciplinaire expertise met betrekking tot de restauratie en reconstructie ten behoeve van het behoud van monumentaal en cultureel erfgoed.
Op 25 september 2008 hebben de Gemeente, Stichting De Keverberg en De Bouwloge een overeenkomst gesloten waarin aan De Bouwloge opdracht is verstrekt voor het samenstellen van een dossier ten behoeve van de restauratie en reconstructie van Kasteel de Keverberg alsmede het zoeken van een eigenaar/investeerder voor het kasteel.
In deze overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
De Stichting tot Behoud van Cultureel Erfgoed/De Bouwloge begeleidt u tijdens de invulling en uitvoering van de restauratie en reconstructieplannen voor kasteel Kessel.
De Stichting tot Behoud van Cultureel Erfgoed/De Bouwloge zorgt voor de samenstelling van het dossier t.b.v. de restauratie en reconstructie van Kasteel de Keverberg te Kessel. E.e.a. conform het door ons reeds aangereikte voorstel dat als bijlage is opgenomen bij deze opdracht tot dienstverlening.
(...)
Gelijk na het gereed komen van “het dossier”, zal de Stichting tot Behoud van Cultureel Erfgoed/De Bouwloge o.b.v. exclusiviteit, in haar netwerk op zoek gaan naar een nieuwe investeerder/eigenaar.
Om kwaliteitswaarborging te garanderen tijdens de uitvoering van de restauratie en reconstructie, kwamen wij overeen dat de uitvoering van de reconstructie en restauratie, enkel zat plaatsvinden door de leden van De Bouwloge van de Stichting tot behoud van Cultureel Erfgoed. Voor de uitvoering van de reconstructie zal de Stichting tot Behoud van Cultureel Erfgoed/De Bouwloge gerechtigd zijn haar rechten en verplichtingen over te mogen dragen aan de coöperatie De Bouwloge (i.o).
Wij spraken af dat onze Stichting een exclusiviteitstermijn heeft tot 13 april 2010.
De gemeente alsmede Stichting de Keverberg garanderen gezamenlijk hetgeen is overeengekomen in deze opdracht tot dienstverlening z.g.n. 3 partijenovereenkomst. Beiden partijen zullen dan ook separaat deze overeenkomst voor akkoord tekenen.
(...)
10.   De toezegging is dat liet dossier klaar zal zijn 2 maanden na dagtekening van dit
contract. (…) Omdat wij volledig vertrouwen hebben in liet welslagen van de samenwerking, kwamen wij overeen dat wij “het dossier” zullen opmaken voor een vast totaal bedrag van Euro 15.000,= excl. btw. De betaling vindt plaats in 3 gelijke termijnen.
De Gemeente heeft uit hoofde van bovenstaande overeenkomst een bedrag van
€ 17.850,= (incl. btw) aan de Bouwloge voldaan.
Vervolgens is een stuurgroep in het leven geroepen om de bouwplannen voor kasteel De Keverberg te begeleiden. In deze stuurgroep waren vertegenwoordigd de drie bovengenoemde contractspartijen, te weten de Gemeente, Stichting De Keverberg en De Bouwloge.
Op 22 januari 2009 was de eerste bijeenkomst van de stuurgroep. Besloten is om over te gaan tot gefaseerde herbouw van het kasteel met een commerciële herbestemming, te beginnen met de donjon. Dit plan heeft echter geen doorgang gevonden omdat de Provincie Limburg de gefaseerde herbouw niet wilde meefinancieren. Vervolgens is besloten om te komen tot volledige - niet gefaseerde - herbouw van het kasteel. Hiervoor zou een subsidie worden aangevraagd bij de Rijksoverheid, in het kader van de “Restauratieregeling Monumenten 2010 en 2011” (ook wel: kanjersubsidie).
Ten aanzien van de contractuele relatie tussen De Gemeente en De Bouwloge is in het verslag van Stuurgroep Bouwplannen Keverberg d.d. 28 april 2010 - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:
“Afgesproken wordt dat door Bouwloge een offerte wordt gemaakt van kosten verdere ondersteuning die aan dc Gemeente Peel en Maas wordt toegezonden. Verder zal Bouwloge ook nog een gedetailleerd overzicht verstrekken van de door hen gemaakte kosten, welke nog niet door de gemeente betaald zijn.”
Naar aanleiding van bovenstaande afspraak heeft De Bouwloge een bedrag van € 43.590,= (excl. btw) bij de Gemeente in rekening gebracht. Vervolgens is een geschil gerezen tussen partijen over de grondslag van deze declaratie. Tijdens een gesprek op 17 mei 2010 zijn partijen overeengekomen dat de Gemeente tegen finale kwijting een bedrag van € 16.610,= (excl. btw) aan De Bouwloge zou betalen ten aanzien van liet bestek van de donjon.
In het verslag van 16 juni 2010 is vervolgens opgenomen: “De kwestie van gemaakte kosten tot nu toe is afgewikkeld, er komen nu verder geen kosten; tenzij dit van tevoren is aangegeven; offerte zal t.z.t. worden uitgebracht.”
Bij e-mail van 14 september 2010 maakt De Bouwloge melding van door haar gemaakte kosten. De Bouwloge claimt een vergoeding van architectkosten op basis van 6% over de totale aanneemsom van liet project (€ 3.400.000,=), te weten € 200.000,=. Daarnaast maakt De Bouwloge melding van projectvoorbereidingskosten ad 4%.
In het verslag van de Stuurgroep van 27 september 2010 is als agendapunt 7 - voor zover          van belang - het volgende opgenomen.
“De Bouwloge wil uiterlijk binnen 13 weken na indiening van de subsidieaanvraag duidelijkheid over de financiële afwikkeling van de door hen gemaakte voorbereidingskosten en wel over betaling van een gedeelte hiervan. (...) Bij de gemeente voorziet een voorbereidingskrediet op onderzoekskosten en niet op kosten van een architect. Als binnen deze termijn er een positief besluit ligt op de subsidieaanvraag op grond van de restauratieregeling, zal dit voorgelegd moeten worden aan college en raad. Daarvoor moet er duidelijkheid zijn over de business case m.b.t. o.a. de bouwkosten met bijkomende kosten, verrekenbaarheid van de btw, de realiteit van de invulling, het gebruik door de bevolking en de (financiële) exploitatie. In verband hiermede is nu duidelijk dat de indiening van de subsidieaanvraag door De Bouwloge op basis van “no cure no pay “(en dus geheel voor eigen risico) geschiedt, zoals door het college is besloten en door PF
[lees: wethouder [wethouder]]
in een gesprek vanmiddag met o.a. De Bouwloge ook is medegedeeld.”
De Bouwloge heeft met een daartoe strekkende machtiging van de Gemeente, de     subsidieaanvraag Restauratieregeling Monumenten 2010 en 2011 ingediend.
Bij besluit van 23 november 2010 is bedoelde subsidieaanvraag afgewezen. De reden hiervan is dat bij de aanvraag geen elementenbegroting was gevoegd.
Vervolgens heeft de Provincie Limburg bericht dat zij alsnog bereid is om een subsidiebedrag van € 175.000,= (in het vonnis abusievelijk €175.000.000,=) ter beschikking te stellen voor de herbouw van de donjon.
In februari 2011 bleek op grond van een overeenkomst tussen de Provincie Limburg en Regiofonds Noord-Limburg dat € 2.000.000,= geïnvesteerd mocht worden in de herbouw van kasteel De Keverberg. Het resterende bedrag dat nodig is voor de herbouw is door de Gemeente gefinancierd.
Bij besluit van de gemeenteraad van 18 oktober 2011 is een gemeentelijk krediet van € 2.175.000,= voor herbouw van het kasteel ter beschikking gesteld. Tevens is een bedrag van € 135.000,= voor overige kosten kasteeltuinen/ruïne beschikbaar gesteld.
Kasteel De Keverberg is vervolgens voor een symbolisch bedrag van € 1,= overgedragen aan Stichting De Keverberg. Stichting De Keverberg is vanaf dat moment eigenaar en bouwheer.
De uitvoering van de herbouw is vervolgens openbaar aanbesteed. Bij deze aanbestedingsprocedure was De Bouwloge geen partij.
Bij brief van 31 januari 2012 heeft De Bouwloge een bedrag van € 255.641,75 bij de Gemeente in rekening gebracht.
De Gemeente is niet overgegaan tot betaling van dit bedrag. Bij brief van 27 maart 2012 heeft de Gemeente aan De Bouwloge medegedeeld dat zij geen opdracht heeft verstrekt tot het verrichten van de door De Bouwloge genoemde werkzaamheden tegen de door De Bouwloge gevorderde vergoeding.
4.2
Met betrekking tot onderdeel j) merkt De Bouwloge op dat het bij het bedrag van € 43.590,= niet ging om een nota maar om een specificatie van werkzaamheden (grief 2). Dit spoort met de aanduiding door de Gemeente in haar conclusie van dupliek in eerste aanleg, die daarin vermeldt dat het een kostenopgave betrof en geen nota (punt 3.2).
Met betrekking tot onderdeel o) merkt De Bouwloge op dat de reden voor de afwijzing van de subsidieaanvraag niet was het ontbreken van een elementenbegroting maar het bijvoegen van een elementenbegroting in plaats van een lijnbegroting (grief 3). Dit is in overeenstemming met de vermelding van de Gemeente in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg (punt 2.13).
Met inachtneming van deze twee kanttekeningen, die verder geen gevolgen hebben voor de beoordeling van de zaak, gaat het hof ook in hoger beroep uit van deze vaststelling van de feiten nu deze voor het overige niet is bestreden.
4.3
Bij dagvaarding van 23 mei 2013 heeft De Bouwloge de onderhavige procedure tegen de Gemeente aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt De Bouwloge dat zij in opdracht en voor rekening van de Gemeente de werkzaamheden heeft verricht die zij met haar brief van 31 januari 2012 bij de Gemeente in rekening heeft gebracht. Volgens De Bouwloge hebben partijen op grond van de overeenkomst van 25 september 2008 vervolgafspraken gemaakt ten aanzien van de reconstructie en restauratie van kasteel De Keverberg en is daarbij tussen hen overeengekomen dat De Bouwloge haar kosten mocht declareren indien aan twee voorwaarden was voldaan: a) de subsidiëring moest rond zijn en b) er diende een positief besluit door het college van burgemeester en wethouders genomen zijn. Aangezien aan beide voorwaarden is voldaan, dient de Gemeente volgens De Bouwloge  de kosten van de door De Bouwloge verrichte werkzaamheden te vergoeden. Als vergoeding daarvoor zijn partijen een vast percentage van 10% van de bouwkosten overeengekomen, aldus De Bouwloge.
Op grond hiervan vordert De Bouwloge veroordeling van de Gemeente tot betaling van het bedrag van € 255.641,75 dat zij op 31 januari 2012 in rekening heeft gebracht, een bedrag van € 17.992,70 aan reeds vervallen wettelijke handelsrente en een bedrag van € 4.165,= aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente en kosten.
4.4
De Gemeente heeft de vordering van De Bouwloge bestreden. Volgens de Gemeente zijn partijen overeengekomen dat de kosten van het door De Bouwloge gemaakte bestek voor de volledige herbouw slechts vergoed zou worden als de subsidie op grond van de Restauratieregeling Monumenten 2010 en 2011 zou worden toegekend. Omdat deze subsidieaanvraag is afgewezen, is er geen grond voor toewijzing van de door De Bouwloge gevorderde vergoeding, aldus de Gemeente. Ook betwist de Gemeente de specificatie en de omvang van de declaratie van De Bouwloge.
4.5
Bij tussenvonnis van 7 augustus 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 8 november 2013 plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 28 januari 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet gebleken is van een grondslag voor toewijzing van de vordering van De Bouwloge zodat deze is afgewezen en de inhoud van de declaratie onbesproken is gelaten. De Bouwloge is veroordeeld in de proceskosten.
4.6
De eerste drie grieven van De Bouwloge zijn in het voorgaande al aan de orde geweest. De grieven 4 tot en met 9 betreffen het oordeel van de rechtbank dat voor toewijzing van de vordering van De Bouwloge de grondslag ontbreekt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.7
De (enige) grondslag die De Bouwloge voor haar vordering aanvoert is dat zij in opdracht en voor rekening van de Gemeente werkzaamheden heeft verricht met het oog op de realisering van de herbouw en restauratie van kasteel De Keverberg te Kessel. Om aanspraak te kunnen maken op vergoeding van die werkzaamheden dient sprake te zijn van een daartoe strekkende opdracht van de Gemeente. Het is aan De Bouwloge om het bestaan daarvan genoegzaam te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof is De Bouwloge daarin in deze procedure niet in geslaagd, en wel om de volgende redenen.
4.8
Tussen partijen staat vast dat op drie momenten sprake is geweest van een afspraak tussen hen over de werkzaamheden van De Bouwloge en de betaling daarvan door de Gemeente:
De overeenkomst van 25 september 2008, waarvan de relevante bepalingen hiervoor in 4.1 onder e) zijn weergegeven. Deze overeenkomst bevat een beschrijving van de door De Bouwloge uit te voeren werkzaamheden en de vergoeding die daar tegenover zou staan. Die werkzaamheden zijn uitgevoerd en de vergoeding is betaald.
De afspraak in het verslag van de Stuurgroep Bouwplannen Keverberg van 28 april 2010, hiervoor in 4.1 onder i) vermeld, die meebracht dat de Gemeente zou overgaan tot vergoeding van kosten die tot dan toe door De Bouwloge waren gemaakt. De opgave daarvan van De Bouwloge heeft tot discussie met de Gemeente geleid en uiteindelijk tot een definitieve afwikkeling van de door de Gemeente te betalen vergoeding.
De afspraak in het verslag van de Stuurgroep Bouwplannen Keverberg van 27 september 2010, hiervoor in 4.1 onder m) vermeld, dat De Bouwloge op basis van
no cure no pay
namens de Gemeente een aanvraag voor een subsidie op grond van de Restauratieregeling Monumenten 2010 en 2011 zou indienen. De aanvraag is afgewezen, zodat geen vergoeding voor werkzaamheden is gevolgd.
Hiermee zijn alle afspraken tussen De Bouwloge en de Gemeente opgesomd die zijn terug te voeren op schriftelijke bescheiden die in de procedure zijn overgelegd. De Bouwloge heeft daarnaast weliswaar in september 2010 melding gemaakt van door haar gemaakte kosten en daarbij te kennen gegeven dat zij aanspraak maakte op een vergoeding van architectkosten op basis van 6% van de totale aanneemsom en 4% projectvoorbereidingskosten, maar instemming van de Gemeente met deze of andere aanspraken van de zijde van de Gemeente blijkt nergens uit. Zoals uit het verslag van de Stuurgroep Bouwplannen Keverberg van 16 juni 2010 blijkt, was toen het uitgangspunt dat er verder zonder voorafgaand overleg geen kosten gemaakt zouden worden, en dat voor te vergoeden werkzaamheden een offerte zou worden uitgebracht. De Gemeente heeft in dit verband aangevoerd dat uit de e-mail van De Bouwloge van 14 september 2010 (prod. 5 cva, hiervoor in 4.1 onder l)) blijkt dat ook De Bouwloge er op dat moment van uitging dat er geen overeenkomst met de Gemeente lag. Dat standpunt acht het hof juist: uit deze e-mail blijkt dat tussen partijen ten aanzien van de subsidieaanvraag op grond van de Restauratieregeling Monumenten 2010 en 2011 weliswaar de
no cure no pay
afspraak gold, maar dat over de verdere gang van zaken geen concrete afspraken waren gemaakt. Hetgeen De Bouwloge in deze e-mail voorstelt kwalificeert zij als ‘de aanzet en de basis voor een op te stellen contract’. Een dergelijk contract is tussen partijen niet tot stand gekomen, terwijl evenmin ergens uit blijkt dat de
no cure no pay
afspraak die met betrekking tot de subsidie op grond van de Restauratieregeling Monumenten 2010 en 2011 tussen partijen gold, tevens is gaan gelden voor het verkrijgen van een eventuele andere subsidie die het project alsnog mogelijk zou maken. Door De Bouwloge zijn in ieder geval geen concrete feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de Gemeente naast de drie bovengenoemde afspraken met De Bouwloge heeft ingestemd met enige andere afspraak voor vergoeding van werkzaamheden van De Bouwloge of voor het laten voortduren van de overeenkomst van 25 september 2008 nadat deze was afgewikkeld en betaald. De verwijzing door De Bouwloge in haar toelichting op grief 7 naar de conceptovereenkomst van 19 november 2010 kan haar niet baten aangezien dit concept blijkens de begeleidende e-mail van 1 december 2010 (prod. 7 cva) een zeer voorlopig karakter draagt. Het komt erop neer dat wanneer De Bouwloge erin was geslaagd de subsidie op grond van de Restauratieregeling Monumenten 2010 en 2011 te verwerven, een vergoedings- en betalingsregeling als voorgesteld in haar e-mail van 14 september 2010 tussen partijen nader aan de orde had moeten komen. In het verwerven van die subsidie is De Bouwloge evenwel niet geslaagd, zodat uit hoofde daarvan geen aanspraken op enige vergoeding geldend gemaakt kunnen worden, terwijl evenmin genoegzaam is onderbouwd dat los van het resultaat van die subsidieaanvraag De Bouwloge op grond van een daartoe strekkende opdracht bij de Gemeente aanspraak kon maken op een vergoeding van werkzaamheden.
4.9
De consequentie van het vorenstaande is dat de vordering van De Bouwloge bij gebreke van een daarvoor toereikende grondslag niet voor toewijzing in aanmerking komt. Door De Bouwloge zijn in dit verband geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat voor bewijslevering geen aanleiding bestaat. De grieven 4 tot en met 9 worden verworpen. Dat geldt ook voor grief 10, betreffende de afwijzing van de vordering van De Bouwloge en de proceskostenveroordeling, die naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft.
4.10
Een en ander leidt tot de slotsom dat het eindvonnis van 28 januari 2015 bekrachtigd zal worden met veroordeling van De Bouwloge als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis van 28 januari 20135 waarvan beroep;
veroordeelt De Bouwloge in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.160,= aan vast recht en op € 4.894,50 aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2016.
griffier						rolraadsheer