ECLI:NL:GHDHA:2016:2715
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.180.729/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/495273 / KG ZA 15-1326
arrest van 27 september 2016
inzake
1
Green Mien B.V.,
gevestigd te Hellevoetsluis,
2. Green Mien Packaging B.V.
,
gevestigd te Hellevoetsluis,
appellanten,
advocaat: mr. I.I. Feenstra te Den Haag,
tegen
1
V.O.F. Pack & Co,
kantoorhoudende te Maasland,
2. Red Harvest Packaging B.V.,
gevestigd te De Lier,
3. [NAAM] Packaging B.V.,
gevestigd te Dinteloord,
4. V.O.F. The Tomato Company,
kantoorhoudende te Maasland,
5. Red Harvest Newco B.V.,
gevestigd te De Lier,
6. [NAAM] B.V.,
gevestigd te Dinteloord,
geïntimeerden,
advocaat: mr. L.S.E. Prickartz te Den Haag.
Appellanten worden hierna genoemd Green Mien, Green Mien Packaging, en tezamen Green Mien c.s.
Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk genoemd Pack & Co, Red Harvest Packaging, [NAAM] Packaging, The Tomato Company, Red Harvest en [NAAM] . Red Harvest Packaging, [NAAM] Packaging, Red Harvest en [NAAM] worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als ‘de grootvennoten’. Pack & Co en The Tomato Company worden tezamen ook aangeduid als ‘de vof’s’. Geïntimeerden 1 t/m 6 worden gezamenlijk aangeduid als Pack & Co c.s.
Het geding
1. Bij exploot van 13 november 2015 zijn Green Mien c.s. in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 16 oktober 2015. Bij memorie van grieven met producties hebben Green Mien c.s. zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties hebben geïntimeerden de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 1 september 2016 de zaak doen bepleiten, Green Mien c.s. door mr. T.F.W. Bijloo, en geïntimeerden door mr. M.J.H. Vermeeren, advocaten te Den Haag, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Vervolgens is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het gaat in deze zaak, zakelijk weergegeven, om het volgende:
2.1
Red Harvest Packaging en Red Harvest Newco maken onderdeel uit van de Red Harvest groep, een bedrijf dat zich heeft gespecialiseerd in het kweken van tomaten. [NAAM] is eveneens actief in de tomatenteelt.
2.2
Op 1 september 2014 is de vennootschap onder firma The Tomato Company opgericht door de vennoten Green Mien, [NAAM] en Red Harvest Newco. The Tomato Company houdt zich met name bezig met de verkoop van de door de Red Harvest groep en [NAAM] geteelde tomaten.
2.3
Op 7 oktober 2014 is de vennootschap onder firma Pack & Co opgericht door de vennoten Red Harvest Packaging, [NAAM] Packaging en Green Mien Packaging. Pack & Co houdt zich met name bezig met het sorteren en verpakken van de door de Harvest groep en [NAAM] geteelde tomaten.
2.4
De vennootschapscontracten van The Tomato Company en Pack & Co (hierna: de vof-overeenkomsten) bevatten, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:
“
Artikel 3 - Duur
(…)
2. 	Iedere vennoot zal de vennootschap kunnen opzeggen tegen het einde van het boekjaar (…) met inachtneming van een opzeggingstermijn van ten minste zes maanden.
(…)
Artikel 7- Winst en verlies
(…)
2.	De winstverdeling wordt door de vennoten, schriftelijk, in onderling overleg vastgesteld in een vergadering waarin alle vennoten aanwezig of vertegenwoordigd zijn (…). De winstverdeling wordt vastgesteld bij unanieme stemmen van alle vennoten. (…)
3. 	(…)
c.	iedere vennoot heeft recht om wekelijks een voorschot op zijn winstaandeel te ontvangen. De hoogte zal periodiek worden vastgesteld door een vergadering waarin alle vennoten aanwezig of vertegenwoordigd zijn. De hoogte van het voorschot wordt vastgesteld bij unanieme stemmen van alle vennoten. (…)
(…)
Artikel 9 - Voortzetting
1. 	Indien een vennoot (ongeacht de oorzaak) ophoudt deel van de vennootschap uit te maken, kunnen de andere vennoten verklaren de zaken van de vennootschap voort te zetten. (…)
2. 	De vennoten die de in het vorig lid bedoelde verklaring hebben afgelegd, hebben het recht van de gedefungeerde vennoot over te nemen diens aandeel in de activa van de vennootschap respectievelijk zich die activa te doen toedelen waartegenover zij verplicht zijn alle passiva voor hun rekening te nemen en aan de gedefungeerde vennoot uit te keren het saldo van zijn deelneming zoals die blijkt uit de in artikel 6 bedoelde balans.
(…)
Artikel 14 – Vereffening
Bij ontbinding van de vennootschap, zonder dat haar zaken door de andere vennoten worden voortgezet, zal zij zo spoedig mogelijk door de vennoten dienen te worden vereffend.
Artikel 15 – Beslissing van Geschillen
1. 	Alle geschillen die ter zake van deze overeenkomst of nadere daarmee verband houdende overeenkomsten mochten opkomen, zullen tussen partijen (…) worden beslecht door één gezamenlijk aan te wijzen arbiter die bindend uitspraak doet.
(…)”
2.5
In een aanvulling op de vof-overeenkomst van Pack & Co zijn de vennoten Red Harvest Packaging, [NAAM] Packaging en Green Mien Packaging op 7 oktober 2014 - voor zover hier relevant - het volgende nader overeengekomen:
“De vennoten (…)
Komen als volgt aanvullend overeen:
(…)
6. 	De winstverdeling op basis van artikel 7 lid 2 [hof: van de vof-overeenkomst van Pack & Co] wordt voor 2014 en 2015 als volgt vastgesteld (…):
-
vennoot 1 [hof: Red Harvest Packaging] is voor 69% gerechtigd;
-
vennoot 2 [hof: [NAAM] Packaging] is voor 21% gerechtigd;
-
vennoot 3 [hof: Green Mien Packaging] is voor 10% gerechtigd.
7. 	Wanneer de liquiditeit van de vennootschap dit toelaat wordt de winst wekelijks als een voorbedeling op de winstverdeling, zoals genoemd in artikel 7 lid 3 van de firma-overeenkomst, uitgekeerd. Binnen twee weken na realisatie ontvangt de betreffende vennoot een voorschot op zijn winstaandeel dat in principe gelijk is aan de in de betreffende week gerealiseerde winst.”
2.6
[bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) is indirect bestuurder en aandeelhouder van Green Mien en Green Mien Packaging.
2.7
Op 17 oktober 2014 is een managementovereenkomst gesloten tussen Pack & Co en Green Mien enerzijds en [bestuurder] en Green Mien Holding B.V. anderzijds, ten behoeve van het uitvoeren van managementactiviteiten voor Pack & Co door [bestuurder] . Op 17 oktober 2014 is tevens een managementovereenkomst gesloten tussen The Tomato Company en Green Mien enerzijds en [bestuurder] en Green Mien Holding  B.V. anderzijds ten behoeve van het uitvoeren van managementactiviteiten voor The Tomato Company door [bestuurder] .
2.8
Artikel 2.2 van voormelde managementovereenkomsten luidt als volgt:
“Deze overeenkomst eindigt van rechtswege met onmiddellijke ingang indien (…)
Opdrachtnemer
[hof: Green Mien] (…) in overwegende mate het vrije beheer en de beschikking over haar vermogen wordt ontnomen, dan wel
Consultant
[hof: [bestuurder] ] (…) het vrije beheer over zijn vermogen wordt ontnomen (…).”
2.9
Op 26 mei 2015 heeft de politie een inval gedaan in het kantoor van Pack & Co en The Tomato Company in verband met een verdenking van fraude, witwassen en valsheid in geschrift door [bestuurder] . Tijdens deze inval is gezocht naar schriftelijke stukken die betrekking hadden op [bestuurder] , Green Mien en Green Mien Packaging. [bestuurder] is tijdens deze inval door de politie gearresteerd en in verzekering gesteld en er is beslag gelegd op alle vermogensbestanddelen van [bestuurder] , Green Mien en Green Mien Packaging.
2.10
Bij gelijkluidende brieven van 30 juni 2015 aan mr. [NAAM], (destijds) advocaat [NAAM][bestuurder] en zijn vennootschappen, heeft mr. [NAAM], Red Harvest Packaging, [NAAM] en [NAAM] Packaging meegedeeld:
-	dat de managementovereenkomsten met The Tomato Company en Pack & Co op grond van artikel 2.2 van rechtswege zijn geëindigd, en dat, voor zover dat niet zo zou zijn, de managementovereenkomsten met onmiddellijke ingang worden ontbonden;
-	dat zijn cliënten de samenwerking binnen The Tomato Company en Pack & Co niet langer wensen voort te zetten en dat zij, als niet tot een minnelijke oplossing wordt gekomen, de vof-overeenkomsten door middel van deze brieven opzeggen.
2.11
Op 11 juli 2015 is [bestuurder] weer in vrijheid gesteld.
3. Green Mien c.s. hebben in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd:
(1)	dat Pack & Co c.s. worden veroordeeld om aan Green Mien c.s. de volgende gegevens te verstrekken:
a) 	alle bankpassen, inclusief inlogcodes, van de banken waarbij de vof’s een bankrekening aanhouden,
b)	alle bankafschriften van de bankrekeningen van de vof’s,
c)	alle overeenkomsten die de vof’s gedurende hun bestaan zijn aangegaan en onderliggende correspondentie hierover,
d)	een overzicht van alle verzonden en ontvangen facturen van de vof’s,
althans door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen gegevens, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, zodat Green Mien c.s. een duidelijk inzicht wordt verschaft in het dagelijks reilen en zeilen van de vof’s;
(2)	dat Pack & Co, Red Harvest Packaging en [NAAM] Packaging hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan Green Mien Packaging van een bedrag van
€ 76.438,70 als voorschot op de winst;
(3)	althans dat de voorzieningenrechter een voorziening treft die hij juist acht.
4. Aan vordering (1) hebben Green Mien c.s. het volgende ten grondslag gelegd. Green Mien en Green Mien Packaging hebben als vennoot van The Tomato Company respectievelijk Pack & Co recht op inzage in de financiën van deze vof’s. Het belang van Green Mien c.s. bij het gevraagde is dat zij gedurende de resterende looptijd van de vof’s inzicht wensen in de financiën en in het dagelijkse reilen en zeilen van de vof’s, nu zij voornemens zijn om de vof’s voort te zetten. De grondslag van vordering (2) is dat Pack & Co over de maanden na 1 januari 2015 winst heeft gemaakt, dat tussen partijen is afgesproken dat Green Mien Packaging recht heeft op 10% daarvan en dat zij wekelijks een voorschot op deze winst had moeten ontvangen nu de liquiditeit van Pack & Co dat toestond. Tot en met augustus 2015 heeft Green Mien Packaging (naar schatting) recht op een bedrag van € 76.438,70.
5. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Green Mien c.s. hebben hiertegen hoger beroep ingesteld. Zij vorderen dat het hof het vonnis vernietigt en de hiervoor weergegeven vorderingen alsnog toewijst, waarbij zij ten aanzien van vordering (2) het bedrag ten titel van voorschot op de winst hebben verhoogd naar € 84.411,--.
6. Bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep is het volgende, als algemene achtergrond, van belang. Partijen zijn het erover eens dat de grootvennoten de vof’s (conform artikel 3 van de vof-overeenkomsten) aan hun medevennoten Green Mien c.s. hebben opgezegd per 31 december 2015. Tussen Green Mien c.s. en de grootvennoten is vervolgens een geschil ontstaan over de afwikkeling van de vof’s. De grootvennoten willen de vof’s  voortzetten, maar partijen verschillen van mening over de uittreedvergoeding die zij in dat geval aan Green Mien c.s. zouden moeten betalen. Volgens Green Mien c.s. is deze vergoeding veel hoger dan de grootvennoten menen. Green Mien c.s. stellen zich daarnaast op het standpunt dat zij de vof’s (wellicht) willen voortzetten. Partijen zijn het er wel over eens dat, wanneer de vof’s door geen van de vennoten wordt voortgezet, tot vereffening zal moeten worden overgegaan. Partijen hebben hun geschil met betrekking tot de afwikkeling van de vof’s inmiddels (in lijn met de arbitrageclausule in artikel 15 van de vof-overeenkomsten) voorgelegd aan een raad van drie arbiters.
7. Met grief 3 komen Green Mien c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet valt in te zien welk belang Green Mien c.s. hebben bij de verkrijging van
alle bankpassen en inlogcodes van alle bankrekeningen van de vof’s
. Green Mien c.s. hebben hiertoe in hun dagvaarding in hoger beroep van 13 november 2015 betoogd dat zij volwaardig vennoot zijn en dat hun belang met name hierin is gelegen dat de grootvennoten, door de vof’s op te zeggen, hebben uitgesproken dat zij later dat jaar, per 31 december 2015, zullen uittreden en hun werkzaamheden zullen neerleggen, terwijl Green Mien c.s. de intentie hebben om de vof’s na 31 december 2015 voort te zetten. Tegen die achtergrond hebben Green Mien c.s. er alle belang bij om alle bankpassen met inlogcodes van alle bankrekeningen van de vof’s te ontvangen. Niet alleen kunnen zij daardoor goed inzicht krijgen in de dagelijkse gang van zaken van de vof’s, maar Green Mien c.s. kunnen daardoor ook voorkomen dat de grootvennoten, die in 2015
€ 551.000,-- aan voorschotten op de winst aan zichzelf hebben uitgekeerd, weer ‘geld wegsluizen’.
8. Het hof is van oordeel dat Green Mien c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij op dit moment een spoedeisend belang hebben bij afgifte van de bankpassen en inlogcodes van de per 31 december 2015 opgezegde vof’s. Dat de grootvennoten zijn uitgetreden en de vof’s niet zullen voortzetten, en dat Green Mien c.s. de vennoten zijn die de vof’s zullen voortzetten, is bij de huidige stand van zaken door Green Mien c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt, aangezien dit onderwerp is van de arbitrage en partijen dienaangaande diametraal tegengestelde standpunten innemen. Evenmin hebben Green Mien c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een enig reëel gevaar dat de grootvennoten, in afwachting van een oplossing van het ontstane geschil inzake de afwikkeling van de vof’s, geld van de rekeningen van de vof’s zullen ‘wegsluizen’. Tot slot geldt dat Pack & Co c.s. onweersproken hebben aangevoerd dat de bankpassen op naam staan van de controller L. Renema en de heer Jaap Noordam en mevrouw I.A. Noordam en op grond van de bancaire voorwaarden niet aan anderen mogen worden verstrekt. Het voorgaande betekent dat grief 3 faalt.
9. Met grief 4 maken Green Mien c.s. bezwaar tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van hun vordering tot overlegging van de overige bescheiden betreffende de vof’s, te weten
bankafschriften, overeenkomsten en facturen
. Green Mien c.s. betogen in hun appeldagvaarding van 13 november 2015 dat Pack & Co c.s. de daarover gemaakte afspraken niet zijn nagekomen. Tijdens het pleidooi hebben Green Mien c.s. desgevraagd gesteld dat zij niet alleen de bescheiden tot en met eind 2015 wensen, maar ook over de periode daarna.
10. Pack & Co c.s. hebben hiertegenover gemotiveerd aangevoerd dat zij wel alle gevraagde informatie hebben overgelegd danwel daarin inzage hebben gegeven, in ieder geval voor zover het stukken en informatie betreft tot en met 31 december 2015. Volgens Pack & Co c.s. hebben zij niet alleen periodiek de gevraagde informatie toegestuurd, maar ook hebben [bestuurder] , de boekhouder van [bestuurder] en de controller van de vof’s in december 2015 nogmaals bij elkaar gezeten om onder meer alle cijfers door te rekenen en ook daarbij is alle informatie overgelegd. Tijdens het pleidooi hebben Pack & Co c.s. er verder op gewezen dat de kwestie met betrekking tot overlegging van de bankafschriften, overeenkomsten en facturen inmiddels door Green Mien c.s. ook is voorgelegd aan de raad van arbitrage in een incidentele vordering, wat door Green Mien c.s. vervolgens niet is weersproken.
11. Vast staat dat het geschil met betrekking tot de afwikkeling van de vof’s door partijen inmiddels, in lijn met artikel 15 van de vof-overeenkomsten, is voorgelegd aan een raad van drie arbiters. De kwestie van de door Green Mien c.s. gevraagde bescheiden hangt daar zeer nauw mee samen en is inmiddels ook door hen in deze arbitrageprocedure aan de orde gesteld door middel van een incidentele vordering. Gelet op het feit dat er een arbitrage aanhangig is waarin zowel de kwestie van de afwikkeling van de vof’s als de verstrekking van bescheiden aan de orde is, en geïntimeerden in ieder geval in vergaande mate tegemoet zijn gekomen aan de in eerste aanleg geformuleerde wensen van appellanten, ziet het hof geen aanleiding thans bij wijze van ordemaatregel aan geïntimeerden de verplichting op te leggen om over te gaan tot verstrekking van een tamelijk onbepaalde hoeveelheid stukken waarvan onzeker is dat appellanten die daadwerkelijk allemaal nodig hebben. Dat betekent dat ook grief 4 faalt.
12. Met grief 6 komt Green Mien Packaging op tegen het oordeel van de
voorzieningenrechter dat toewijzing van het door haar gevorderde
voorschot op de winstuitkering
in kort geding niet toewijsbaar is. Green Mien c.s. voeren in dat kader aan dat de grootvennoten zichzelf in de periode van 19 juni tot en met 3 augustus 2015 wel voorschotten op de winst door Pack & Co hebben laten uitkeren voor een bedrag van totaal € 551.000,--. Gelet daarop kan ook Green Mien Packaging aanspraak maken op een voorschot op de winst van Pack & Co. Uit het rapport van Nederhof & Partners van 2 november 2015 volgt volgens Green Mien Packaging dat Green Mien c.s., als de vof’s per 31 december 2015 worden geliquideerd, samen in ieder geval nog recht hebben op een bedrag van € 84.411,-- (welk bedrag later door Nederhof & Partners naar beneden is bijgesteld naar ca. € 61.000,-). Dit brengt mee dat Green Mien Packaging in ieder geval nog recht heeft op dit bedrag als winstuitkering. Doordat [bestuurder] verstoken is van enig inkomen uit zijn vennootschappen kan hij zijn financiële verplichtingen niet nakomen. Er is derhalve sprake van een spoedeisend belang, aldus nog steeds Green Mien Packaging.
13. Voorop staat dat in kort geding een vordering tot betaling van een geldsom slechts toewijsbaar is als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
14. Het hof is van oordeel dat, in het licht van dit criterium, het door Green Mien Packaging gevorderde voorschot op de winst in deze kort geding procedure niet voor toewijzing vatbaar is. Het bedrag van € 84.411,-- dat Green Mien Packaging thans vordert is het bedrag dat volgens de berekeningen van Nederhof & Partners per saldo aan Green Mien c.s. zou toekomen als de grootvennoten de vof’s zouden voortzetten, en niet - zoals Green Mien Packaging meent - het bedrag dat Green Mien c.s. zou toekomen in geval van liquidatie van de de vof’s (zie pagina 6 van het rapport van Nederhof & Partners, productie 11 bij appeldagvaarding). Bij de huidige stand van zaken is geenszins duidelijk of de vof’s daadwerkelijk door de grootvennoten zullen worden voortgezet en of Green Mien Packaging in verband daarmee betaling van het door haar gevorderde bedrag van € 84.411,- (of eventueel het naar beneden aangepaste bedrag van
€ 61.223,--; zie pagina 5 van het aanvullend memorandum van Nederhof & Partners d.d. 14 juli 2016, productie 6 bij memorie van antwoord) kan eisen van Pack & Co, Harvest Packaging en/of [NAAM] Packaging. Daarnaast geldt dat een liquidatie van de vof’s als mogelijke uitkomst niet is uitgesloten en dat Green Mien Packaging heeft nagelaten deugdelijk te onderbouwen dat zij in dat scenario jegens Pack & Co, Harvest Packaging en/of [NAAM] Packaging aanspraak kan maken op het door haar gevorderde bedrag. Daarbij komt nog dat Green Mien c.s. zelf de mogelijkheid open blijven houden dat zij de vof’s zullen voortzetten. Green Mien Packaging heeft niet gesteld wat dat scenario per saldo betekent voor het door haar in deze procedure gevorderde. Het voorgaande leidt ertoe dat Green Mien Packaging onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij de huidige stand van zaken recht heeft op uitbetaling van het bedrag dat zij (ten titel van voorschot op de winstuitkering) hoofdelijk van Pack & Co, Red Harvest Packaging en [NAAM] Packaging vordert. Gelet op het voorgaande, en tevens rekening houdend met de belangen van alle partijen, komt het hof tot het oordeel dat de vordering van Green Mien Packaging in deze kort geding procedure niet kan worden toegewezen. Dat de grootvennoten in de loop van 2015 wel voorschotten op de winst hebben ontvangen maakt het voorgaande niet anders omdat de vordering tot betaling van een geldsom naar de huidige omstandigheden moet worden beoordeeld. Grief 6 faalt derhalve eveneens.
15. Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd en het in hoger beroep (anders) gevorderde zal worden afgewezen. De tegen het vonnis gerichte grieven 1, 2 en 5 kunnen daar niet aan af doen, aangezien het slagen daarvan niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen, zodat deze grieven onbesproken kunnen blijven. Grief 7, die gericht is tegen de veroordeling in de proceskosten, faalt eveneens nu de voorzieningenrechter Green Mien c.s. als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten heeft veroordeeld.
16. Green Mien c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 16 oktober 2015 gewezen vonnis in kort geding;
- veroordeelt Green Mien c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van Pack & Co c.s., tot op heden begroot op € 1.937,-- aan griffierecht en € 4.893,-- (3 punten x tarief IV) aan salaris voor de advocaat;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.J. van der Helm en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.