ECLI:NL:PHR:2016:200
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/01147
mr. J. Spier
Zitting 1 april 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. ABN AMRO Bank N.V. als rechtsopvolgster van Fortis Bank (Nederland) Holding N.V.
2. ABN AMRO Retained Custodial Services (Ireland) Limited
(hierna gezamenlijk ABN AMRO)
tegen
1. AIG Europe Limited
2. Zurich Insurance Plc
3. XL Insurance Company Limited
(hierna:  primary verzekeraars)
4. Great Lakes Reinsurance (UK) Plc
5. Chartis Excess Limited
6. Allied World Assurance Company (Europe) Limited
7. Axis Specialty Europe Limited
8. ACE European Group Limited
9. Chubb Insurance Company of
Europe S.E.
10 Houston Casualty Company Europe Seguros Y Reaseguros S.A.
11. Novae Syndicates Limited
12. Newline Underwriting Management Limited
13. Alterra At Lloyd’s Limited
14. Arch Insurance Company (Europe) Limited
15. Liberty Mutual Insurance Europe Limited
(hierna: excess verzekeraars)
(allen gezamenlijk: de verzekeraars)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
1.2 Fortis Bank (Nederland) Holding N.V. (hierna: FBN) heeft in 2008/2009, voor haarzelf en haar groepsmaatschappijen, bij de verzekeraars een zogenaamde
Bankers Blanket Bond, Computer Crime and Professional Indemnity Insurance
met de ingangsdatum 22 november 2008 afgesloten. Het ging daarbij om een verzekeringsprogramma dat uit in totaal drie polissen bestond: één afgegeven door primary verzekeraars, één afgegeven door first excess verzekeraars
en één afgegeven door second excess verzekeraars.
In de polissen van first en second excess verzekeraars worden de bepalingen van de polis van primary verzekeraars van toepassing verklaard tenzij daarvan wordt afgeweken. Hierna zullen deze drie polissen gezamenlijk als “de polis” worden aangeduid.
1.3 Bij het afsluiten van de polis is FBN bijgestaan door haar verzekeringsmakelaar AON.
1.4 De maximale dekking onder de polis bedraagt € 175.000.000. Daarvan wordt tot een bedrag van € 75.000.0000 (met een eigen risico van € 25.000.000) door de primary verzekeraars gedekt. Schade boven de € 75.000.000 en tot € 125.000.000 wordt door de first excess verzekeraars gedekt. Voor zover de schade meer bedraagt dan € 125.000.000 geven de second excess verzekeraars dekking tot € 175.000.000.
1.5 De polis luidt, voor zover thans van belang, als volgt.
“WE
, the Underwriter (...) hereby agree, in consideration of the payment to him by on or behalf of the
Assured
of the premium specified in the Schedule, to make good to the
Assured
(...) such direct financial loss first discovered by the
Assured
during the Policy Period (...).
SECTION 1
BANKERS BLANKET BOND INSURANCE
INSURING CLAUSES SECTION 1
Covering direct financial loss first discovered by the
Assured
during the Policy Period:
(...)
SUB-SECTION 3 - EXTERNAL FRAUD (not computer related)
(...)
INSURING CLAUSE 7 - SECURITIES
By reason of:
(...) The
Assured
or any other bank or authorised representative, including but not limited to any
Custodian
or sub-custodian acting on its behalf, having, in good faith and in the course of business, whether for its own account or for the account of others, in any capacity, paid or delivered any funds or
Property
or established any credit or given any value or assumed any liability, on the faith of or otherwise acted upon, any
Securities, Documents or Similar Written Instruments
, which prove to be:
A. Counterfeit
(...)
Actual physical possession of such
Securities, Documents or Similar Written Instruments
by the
Assured
, another bank or authorised representative, including but not limited to any
Custodian
or sub-custodian acting on its behalf, is a condition precedent tot the
Assured
having relied on the faith of or otherwise acted upon such
Securities, Documents or Similar Written Instruments
.
(…)”
1.6 De polis bevat, voor zover thans relevant, de volgende definities.
“
10. Certificate
means any written or printed certificate, instrument or other written or printed document of, or evidencing title to, units of a
Security
, any document relevant to the establishment of title, any document relating to or authorising the transfer of units of a
Security
, or documents relating to the exercise of subscription, conversion, redemption or similar privileges.
(...)
20. Counterfeit
shall be deemed to mean a reproduction of an authentic instrument, which is intended to deceive and to be taken for the authentic original.
(...)
52. Security(ies)
means any financial instrument, including but not limited to shares, stock, debentures, debenture stock, loan stock, bonds and other instruments creating or acknowledging indebtedness (including government, local, public and international authority bonds, T-bills and Eurobonds), money market instruments, units of a collective investment scheme, rights under a depository receipt,
Certificates of Deposit
, floating rate notes, eligible debt securities, subscription warrants and other entitlements to subscribe, other securities of any description and any other intangible moveable assets or rights of a contractual nature (including warrants, options and derivatives), rights to or interests in any of the foregoing, and whether deliverable in a physical form or dematerialised.
53. Securities, Documents or Similar Written Instruments
means any:
1. original written or printed
Security
(including original counterparts), having value and which value is, in the ordinary course of business, transferable by delivery of such agreements with any necessary endorsement or assignment; or
2.
Certificate
representing such
Security
; or
3.
Statement of Uncertificated Security
; or
(...)
59. Statement of Uncertifïcated Security
means a written statement which is issued by or on behalf of the financial institution with whom the
Securities
are held on account, or by or on behalf of the issuer of an
Uncertificated Security
containing:
1. a description of the issue of which the
Uncertificated Security
is a part; and
2. the number of shares or units:
a) transferred to the registered owner; or
b) pledged by the registered owner to the registered pledge; or
c) released from pledge by the registered pledge; or
d) registered in the name of the registered owner on the date of the statement; or
e) subject to pledge on the date of the statement; and
3. the name and the address of the registered owner and registered pledgee; and
4. a notation of any liens and restrictions of the issuer and any adverse claims to which the
Uncertificated Security
is or may be subject or a statement that there are none of those liens, restrictions or adverse claims; and
5. the date of the:
a) registration of the transfer of the shares or units to the new registered owner of the shares or the units; or
b) registration of the pledge of the registered pledgee; or
c) statement, if it is periodic or annual statement.
(...)
67. Uncertificated Security
means a
Security
which:
1. a) is not represented by an instrument, or
b) is part of a master or global certificate, or
c) represents a paper certificate that has been surrendered by a financial institution and which paper certificate has been combined into a master depositary note and is as such immobilised, and
2. such
Security
is shown as an electronic or written entry on the account of the transferor, pledgor or pledgee on the book of a
Central Depositary
.”
1.7 Fortis Prime Fund Solutions Bank (Ireland) Limited (hierna: FPFS Bank) en Fortis Prime Fund Solutions (IoM) Limited (hierna: FPFS (IoM)) waren in Ierland res-pectievelijk op het Isle of Man gevestigde dochtervennootschappen van FBN. FPFS Bank verleende haar klanten kredieten en FPFS (IoM) bood administratieve diensten aan. FBN, FPFS Bank en FPFS (IoM) zullen hierna, waar toepasselijk, gezamenlijk als Fortis worden aangeduid.
1.8 Santa Clara Holdings Limited (hierna: Santa Clara) was een op de Kaaiman eilanden gevestigd beleggingsfonds. Santa Clara was onderdeel van een zogenaamde
master/feeder
structuur. In een dergelijke structuur beleggen beleggingsfondsen
(feeder funds)
hun vermogen in één enkel ander fonds, het
master fund.
Aldus wordt de financiële situatie van
de feeder funds
volledig bepaald door de financiële situatie van het
master fund.
Santa Clara was één van de
feeder funds
voor Harley International Cayman Limited (hierna: Harley), eveneens gevestigd op de Kaaiman eilanden. Santa Clara had aldus haar gehele vermogen belegd in aandelen Harley. Harley liet op haar beurt haar volledige vermogen beleggen door Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (hierna: BLMIS), een in New York gevestigde vermogensbeheerder. “Eigenaar” en directeur van BLMIS was Bernard L. Madoff (hierna: Madoff).
1.9 Bij haar (beweerde) investeringen maakte BLMIS gebruik van een zogeheten
split strike conversion strategy.
Volgens deze strategie zou BLMIS het vermogen van haar klanten beleggen in een mandje van 35 tot 50 bedrijven van de S&P 100 Index (de 100 grootste Amerikaanse beursgenoteerde ondernemingen) en Amerikaanse staatsobligaties. Om de (markt)risico’s af te dekken die zijn verbonden aan het investeren in aandelen, zou BLMIS
call
en
put
opties op de door haar verhandelde aandelen kopen en verkopen. Op deze manier, zo stelde Madoff, werden de verliezen en winsten beperkt. BLMIS was succesvol in het aantrekken van investeerders vanwege de ogenschijnlijk door haar behaalde rendementen.
1.10 Door Harley was aan BLMIS een mandaat gegeven met betrekking tot de portefeuille die BLMIS in naam van Harley bevoegd was om op te bouwen (hierna: het Harley Mandaat). Het Harley Mandaat was gebaseerd op de hiervoor uiteengezette (beweerde) investeringsstrategie van BLMIS.
1.11 Omstreeks maart 2006 heeft Santa Clara FPFS Bank verzocht om een nieuwe kredietfaciliteit ter beschikking te stellen ter waarde van US$ 500.000.000. Dit krediet was bedoeld ter financiering van een aanvullende investering in Harley en voorts ter aflossing van het uitstaande krediet. Dit verzoek van Santa Clara is, zoals gebruikelijk was bij kredieten van een dergelijke omvang, besproken binnen de
Central Credit Committee
(hierna: CCC) van Fortis. Het CCC opereerde op het hoogste niveau binnen de Fortis groep, te weten de moedermaatschappij Fortis S.A./N.V. te Brussel. De notulen van de vergadering van het CCC van 28 april 2006 luiden, voor zover thans van belang, als volgt:
“It is accepted that the market risk is minimized by the trading strategies employed, the credit risk is a concern as Fortis do not have custody of and are somewhat removed from the ultimate liquid securities. The consistent positive track-record of the fund, the non-borrowing by Harley and the successful operation of the account since inception certainly gives a degree of comfort as does the focus of the fund on highly liquid securities coupled with ongoing compliance with narrowly defined trading directives. In this case the committee deems the credit risk acceptable. The committee requires a comprehensive report from risk management explaining the ongoing risk monitoring. The committee has a preference for daily (rather than weekly) NAV estimates. The Relationship Manager must request daily holding figures from Madoff and report back to CCC if Madoff is not willing to provide daily holdings figures.
(...)
Decision
Approved on condition that the CCC are satisfied with the report/explanation of risk monitoring provided by Risk Management covering risk, operational and legal aspects, the Bloom/Ixis arrangement is terminated, PFS are the sole lender and assurances that communication links with the CCC will be improved going forward. File to be represented in CCC on this basis.”
1.12 De in het citaat onder 1.11 genoemde
Relationship Manager
was M. Boyes (hier-na: Boyes). Boyes heeft bij e-mail van 12 mei 2006 het volgende gerapporteerd:
“We have had confirmed the following:
1. Daily valuations can and will be made available to the IOM operation based on settlement date not trade date, so the information will be 2 - 3 days stale at most.
2. Daily trade tickets can and will be provided to the IOM operation 24 hrs in arrears.”
1.13 Op 31 mei 2006 hebben FPFS Bank en Santa Clara een kredietovereenkomst ondertekend ter waarde van US$ 500.000.000 (hierna: de Kredietfaciliteit). Op dezelfde dag heeft Santa Clara aan FPFS Bank een pandrecht verleend op haar aandelen in Harley.
1.14 De notulen van de vergadering van de CCC van 1 juni 2006 luiden, voor zover thans van belang, als volgt:
“During the discussion of this file on 28 April 2006 the CCC requested a comprehensive report from PFS risk management explaining the ongoing risk monitoring. A delegation of CCC members travelled to Dublin on 10 May 2006 and discussed Santa Clara and PFS risk monitoring in general.
PFS confirmed that Madoff (and Harley) have now agreed to provide PFS with daily trade tickets 24hours in arrears. These trade tickets will be provided on settlement date +1. Madoff have also agreed to provide a daily valuation figure to PFS.
(...)
Decision
The main concern with this application was the lack of frequent portfolio insight, the settlement date + 1 reporting largely alleviates this concern.
Approved.”
1.15 Op 11 december 2008 is Madoff gearresteerd wegens effectenfraude (hierna: de Madoff-fraude). Met de vermogensbeheersactiviteiten van BLMIS bleek Madoff een zogenaamd
Ponzi scheme
te hebben opgezet. In een
Ponzi scheme
worden oude investeerders uitbetaald uit de inleg van nieuwe investeerders, zonder dat daadwerkelijk in effecten (of andere vermogensbestanddelen) wordt belegd. De door de klanten van BLMIS ingelegde gelden, waaronder die van Harley, waren dus niet geïnvesteerd in effecten. De door BLMIS verstrekte
trade tickets
en
account statements
bleken alle vervalsingen te zijn geweest.
1.16 Naar aanleiding van de arrestatie van Madoff heeft FPFS Bank haar pandrecht op de aandelen in Harley geëffectueerd. Op 19 maart 2009 hebben Santa Clara en Harley zichzelf ontbonden en zijn vereffenaars benoemd ter zake van het vermogen van de twee vennootschappen. Op 6 mei 2009 zijn Santa Clara en Harley door de rechtbank van de Kaaiman eilanden failliet verklaard.
1.17 FPFS Bank heeft zich als crediteur gemeld in het faillissement van Santa Clara en is, ingevolge de effectuering van haar pandrecht, bij het faillissement van Harley betrokken als aandeelhouder.
1.18  Fortis heeft de door haar als gevolg van de Madoff-fraude geleden schade (hierna: de Madoff-schade) geclaimd bij de verzekeraars tot het maximaal verzekerde bedrag. Deze hebben echter uitkering geweigerd.
1.19 Voorts kan er nog van worden uitgegaan dat de kredietfaciliteit waarover Santa Clara voor eind mei 2006 beschikte US$ 220 miljoen was; deze faciliteit was verstrekt door FBN.
2
Procesverloop
2.1.1
ABN AMRO heeft verzekeraars op 15 september 2011 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam; zij heeft gevorderd:
- te verklaren voor recht dat de verzekeraars gehouden zijn de Madoff-schade
te vergoeden;
- de verzekeraars, ieder voor het deel waarin zij in de polis participeren, te veroordelen tot uitbetaling onder de polis en
- de verzekeraars hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
2.1.2
Ter onderbouwing van haar vordering heeft ABN AMRO allereerst gesteld dat zij rechtsopvolger is van FBN, respectievelijk FPFS Bank en aldus meeverzekerd
is onder de polis. ABN AMRO heeft zich voorts beroepen op
insuring clause 7
van de polis. Fortis heeft te goeder trouw en in de uitoefening van haar bedrijf krediet verstrekt en uit dit krediet gelden ter beschikking gesteld aan Santa Clara. Fortis heeft daarbij vertrouwd op en haar handelen gebaseerd op bepaalde specifieke documenten, te weten de door BLMIS verstrekte
trade tickets
en
account statements
.  Deze documenten kwalificeren als
Securities, Documents or Similar Written Instruments
in de zin van de polis en voldoen ook aan de definitie van het begrip
Counterfeit
zoals dat in de polis is opgenomen
.
De schade is bij Fortis bekend geraakt gedurende de looptijd van de verzekering en is tijdig aan verzekeraars gemeld. De Madoff-schade kwalificeert als een
direct loss
in de zin  van de polis. Er bestaat dus recht op dekking.
2.2
De verzekeraars hebben verweer gevoerd. Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd. ABN AMRO is niet de rechtsopvolgster van FBN of FPFS Bank. Er is geen sprake van
direct loss
in de zin van de polis. De Madoff-schade valt ook niet onder de werking van artikel 7. Fortis heeft niet gehandeld op basis van (“
acted upon
”) de vervalste
trade tickets
en
account statements
. De
trade tickets
en
account statements
zijn geen
Securities, Documents or Similar Written Instruments.
Evenmin is sprake van “
Counterfeit
” zoals gedefinieerd in de polis. Tot slot is er ook geen schade geleden, aldus verzekeraars.
2.3.1
In haar vonnis van 11 juli 2012 heeft de Rechtbank de vorderingen van ABN AMRO afgewezen op de volgende gronden, waarbij ze er veronderstellenderwijs vanuit is gegaan dat ABN AMRO rechtsopvolger is van FBN en FPFS Bank en daarmee “meeverzekerd” is onder de polis; zij heeft eveneens in het midden gelaten of de “trade tickets” en “account statements” documenten zijn als bedoeld in art. 7 van de polis (rov. 4.2).
2.3.2
Door partijen zijn geen concrete stellingen ingenomen omtrent de uitleg van het begrip “
acted upon”
in de zin van de polis, zodat moet worden uitgegaan van de letterlijke bewoordingen van de polis, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel (rov. 4.6). Dat betekent dat het er om gaat dat Fortis specifiek gehandeld heeft op basis van de vervalste documenten, oftewel, er moet een oorzakelijk verband zijn tussen het vervalste document en het handelen van Fortis. Fortis moet de Kredietfaciliteit zijn aangegaan dan wel trekkingen hieronder hebben toegestaan specifiek op basis van gefingeerde
trade tickets
of
account statements
(rov. 4.7 en 4.8). Uit de eigen stellingen van ABN AMRO blijkt dat van dit alles geen sprake is; blijkens de eerder geciteerde notulen is “het aangaan van de Kredietfaciliteit geschied (mede) op basis van een toezegging omtrent in de toekomst door BLMIS te verstrekken
trade tickets”
(rov. 4.8). Ook tussen de afzonderlijke trekkingen en de
trade tickets
en
account statements
bestaat niet “een dergelijk verband” (rov. 4.9). Reeds op het niet voldaan zijn aan het vereiste “acted upon” stuiten de vorderingen af. De overige verweren van de verzekeraars kunnen onbesproken blijven (rov. 4.11). Het betoog dat de Bankers Blanket Bond dekking biedt voor “allerlei vormen van effectenfraude” wordt als – kort gezegd – onvoldoende specifiek van tafel geveegd (rov. 4.12).
2.4
ABN AMRO heeft hoger beroep ingesteld. De verzekeraars hebben verweer gevoerd. Door de verzekeraars is tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, maar dit speelt in cassatie geen rol meer.
2.5.1
Het Hof heeft in zijn arrest van 25 november 2014 eerst de stellingen van ABN AMRO over de vigerende uitlegmaatstaf samengevat (rov. 3.5). Voorts wordt overwogen:
“3.3 ABN Amro heeft in het principaal appel door middel van haar eerste grief aan de orde gesteld dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 ten onrechte zou hebben vastgesteld dat BLMIS aan FPFS (IoM) een eerste trade ticket heeft gestuurd op 31 mei dan wel 1 juni 2006.
In de toelichting op deze grief heeft zij uiteengezet dat deze vaststelling een onjuiste indruk wekt, omdat zij eraan voorbij lijkt te zien dat Fortis (hof: FBN) aan Santa Clara eerder een kredietfaciliteit had verstrekt en dat dit had meegebracht dat telkens aan het eind van de maand trade tickets alsmede account statements aan FBN waren gezonden.
De verzekeraars hebben niet bestreden dat FBN vóór 31 mei 2006 maandelijks trade tickets en account statements ontving. Daarmee is de vaststelling onder 2.14, die uitgaat van een andere ontvangende partij, te weten FPFS (IoM) niet onjuist. Wel komt de vaststelling onder 2.14 daardoor in een ander licht te staan. Het hof zal dat hierna voor zoveel nodig bij zijn overwegingen betrekken.
In zover heeft ABN Amro succes met haar eerste grief.
(…)
3.6
Onbestreden is gebleven dat het tussen partijen omstreden gedeelte van de dekking die de Bankers Blanket Bond, Computer Crime and Professional Indemnity Insurance biedt tegen fraude, wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden.
- De Bankers Blanket Bond kent een lange voorgeschiedenis en gaat terug tot het begin van de twintigste eeuw.
- De Bankers Blanket Bond is van Angelsaksische oorsprong.
- De Bankers Blanket Bond functioneert in een brede internationale verzekeringsmarkt, zowel in continentaal Europa als in de Angelsaksische landen. Zij wordt afgesloten bij financiële instellingen. Dat is een zeer gespecialiseerde markt.
- De in afgesloten Bankers Blanket Bonds gebruikte bewoordingen zijn in hoge mate gelijkluidend.
- Het gaat veelal om omvangrijke risico’s die in co-assurantie en/of door middel van excess programma’s worden gedragen.
3.7
Verder is van belang dat de Bankers Blanket Bond in potentie dekking beidt tegen zeer grote risico’s. De opbouw en inrichting van de polis laten zien dat de verzekeraars zich daarvan rekenschap hebben gegeven. De gekozen bewoordingen getuigen van grote nauwkeurigheid bij de afbakening van de dekking.
3.8
Deze algemene kenmerken van de Bankers Blanket Bond voeren het hof tot het oordeel dat bij de uitleg van de polisbepalingen die daarvan deel uitmaken, in beginsel voor een meer objectieve benadering moet worden gekozen. Het gaat daarbij, zoals de rechtbank al onder woorden heeft gebracht, om de taalkundige betekenis van de uit te leggen polisbepalingen, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.
3.9.1
Ter ondersteuning van haar stelling dat bij de uitleg van de polis ruimer aandacht moet worden geschonken aan de bedoelingen van de partijen bij de verzekeringsovereenkomst, heeft ABN Amro zich in het bijzonder beroepen op hetgeen Herman Kerremans heeft uiteengezet in zijn schriftelijke verklaringen van 21 december 2012 en 13 januari 2014. Kerremans is namens makelaar AON aan de zijde van FBN betrokken geweest bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst.
Het hof leidt uit de verklaringen van Kerremans af, welke verklaringen in zoverre onbestreden zijn gebleven, dat de polis waaraan ABN Amro dekking wil ontlenen, wat betreft de bedingen waarop zij zich beroept gelijkluidend is aan de polis die heeft gegolden vanaf 1 januari 2008. In die laatste polis zijn op voorstel van Kerremans wijzigingen doorgevoerd die tot doel hadden om de polis beter af te stemmen op het girale effectenverkeer. Kerremans verklaart: “Het leek mij dan ook goed om de definities voor
Certificates
en
Statement of Uncertificated Security
in de polis van de betreffende
securities clearing/settlement
instelling, die ik onder ogen had gekregen, over te nemen in de Fortis polis, zodat leningen verschaft op basis van documenten met betrekking tot het girale effectenverkeer (dwz.
trade tickets
en
account statements
) ook zouden zijn gedekt.”
3.9.2
De Bankers Blanket Bond is historisch gezien gericht op situaties waarin een verzekerde bank tot zijn nadeel gehandeld en vertrouwd heeft op reproducties van bestaande authentieke documenten en daarbij ten onrechte ervan is uitgegaan dat de reproducties de authentieke originelen waren. Zulke documenten bestonden uit documenten met van zichzelf een intrinsieke waarde, zoals certificaten van aandelen, toonderobligaties, letters of credit, hypotheekakten en cheques, waarop een verzekerde bank zou kunnen handelen of geld zou kunnen verstrekken.
3.9.3
De toelichting van Kerremans op de ontstaansgeschiedenis van een aantal in dit geding cruciale polisbepalingen maakt duidelijk dat de Bankers Banket Bond vatbaar was voor aanpassing aan zich ontwikkelende nieuwe omstandigheden en dat het begin 2008 de bedoeling van FBN is geweest om de omvang van de verleende dekking aan te passen aan de zich ontwikkelende effectenpraktijk. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is door de verzekeraars bevestigd dat bij de aanpassing van de polisvoorwaarden op voorstel van Kerremans de dematerialisering van het effectenverkeer een rol heeft gespeeld.
Uit de toelichting van Kerremans begrijpt het hof dan ook dat de Bankers Blanket Bond is meegegroeid met de nieuwe omstandigheden die het gevolg waren van het girale effectenverkeer. Daarin vindt het hof aanleiding om binnen de context waarover Kerremans schrijft, de in dat opzicht in het geding zijnde polisbepalingen uit te leggen met inachtneming van de bedoelingen die partijen daarbij toentertijd hadden.
3.9.4
Dat levert evenwel slechts een zeer beperkte verruiming op van de door de rechtbank toegepaste uitlegmaatstaf. Het hof aanvaardt dat partijen in de polis rekening hebben willen houden met het bestaan van het girale effectenverkeer, maar dat brengt niet mee dat de uitleg ook overigens aan de hand van een meer subjectieve maatstaf zou dienen plaats te hebben. Ook uit de uiteenzetting van Kerremans is zonder meer kenbaar dat de gekozen bewoordingen voor partijen cruciaal waren. Voorts blijkt daaruit dat grote zorg is besteed aan de gekozen bewoordingen en de aansluiting daarvan op bewoordingen die elders in vergelijkbare polissen voorkwamen.
In de toelichting van Kerremans ziet het hof dan ook geen grond om voor een zo brede subjectieve uitleg te kiezen als door ABN Amro is bepleit.
3.9.5
ABN Amro heeft gelet op bovenstaande rechtsoverwegingen gedeeltelijk succes met haar tweede grief. Het hof zal de specifieke bedoelingen van partijen bij de uitleg van de met ingang van 2008 gewijzigde polisbepalingen hebben te betrekken.”
2.5.2
In rov. 3.10 vat het Hof de verweren van verzekeraars samen. Het concludeert dat in appel centraal staat of de kredietovereenkomsten en het in gedeelten ter beschikking stellen van krediet is geschied “on the faith of or otherwise acted upon” van BLMIS afkomstig gefingeerd materiaal. Dienaangaande wordt overwogen:
“3.11 Bij de bespreking van de grieven 3, 4 en 5 stelt het hof het volgende voorop. Bij de uitleg van de bewoordingen “on the faith of or otherwise acted upon” maakt het in wezen geen verschil of partijen bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst voor ogen heeft gestaan om rekening te houden met de dematerialisering van het effectenverkeer. De kern van deze toets wordt immers niet gevormd door het antwoord op de vraag welk relevant vals dan wel vervalst schriftelijk materiaal aan beslissingen van FPFS Bank ten grondslag heeft gelegen. Het gaat er bij deze afbakening om vast te stellen of de beslissingen van FPFS Bank om de kredietovereenkomst te sluiten en vervolgens binnen de overeengekomen kredietfaciliteit in gedeelten geld uit te lenen aan Santa Clara in voldoende nauw verband staan met relevant vals dan wel vervalst materiaal.
De bewoordingen en systematiek van de polis in aanmerking genomen is het hof mét de rechtbank van oordeel dat moet kunnen worden vastgesteld dat de beslissingen van de FPFS Bank die uiteindelijk schade hebben veroorzaakt, direct hun grondslag hebben gevonden in specifiek vals/vervalst schriftelijk materiaal. Zo neen, dan kan in het bijzonder niet worden aanvaard dat moet worden gesproken van “acted upon” in de zin van de polis.
3.12
Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de beslissing van de FPFS Bank om de kredietovereenkomst met Santa Clara aan te gaan een dergelijk direct verband niet kan worden vastgesteld. De FPFS Bank heeft zich bij haar keuze om het door Santa Clara verzochte krediet te verlenen laten leiden door een reeks van argumenten, grotendeels van commerciële aard. In de verslaglegging van de Central Credit Committee (hierna: CCC) welke commissie betrokken is geweest bij de voorbereiding van de beslissing het verzochte krediet al dan niet te verlenen, valt te lezen dat acht geslagen is op de beleggingsresultaten van Harley respectievelijk Santa Clara en dus van BLMIS. Daarin valt niet te lezen dat daarbij enig specifiek vals/vervalst schriftelijk materiaal een rol heeft gespeeld. Die redengeving baat ABN Amro daarom niet.
Ook als ABN Amro terecht zou hebben betoogd dat de gunstige beeldvorming ten aanzien van de beleggingsresultaten van Harley/Santa Clara rechtstreeks verband hield met de informatie die gedurende de periode vóór 2008 viel te putten uit de trade tickets en account statements die door BLMIS waren toegezonden, is niet het door de polis vereiste verband aanwijsbaar.
Dat de uit trade tickets en account statements kenbare beleggingsresultaten van invloed zijn geweest bij de keuze van FPFS Bank om het krediet te verlenen, wil het hof aannemen, maar dat is niet toereikend om het in de polis geëiste verband met vals/vervalst schriftelijk materiaal te aanvaarden. De informatie die het schriftelijk materiaal heeft opgeleverd, mag – mede in samenhang bezien met de definitie van “Counterfeit” – niet worden losgemaakt van het betrokken stuk zelf. Voor “acted upon” in de zin van de polis gaat het er niet om dat de (valse) informatie zoals die blijkt uit een in de polis genoemd document de verzekerde rechtstreeks tot handelen heeft bewogen, maar om de aard van het document zelf. Vereist is dat is gehandeld op basis van een document dat een reproductie is van een origineel document en dat is gemaakt om door te gaan voor het originele document (“a reproduction of an authentic instrument, which is intended to deceive and to be taken for the authentic original”). Aan deze voorwaarde voor dekking is naar het oordeel van het hof niet voldaan.
(…)
3.13
ABN Amro heeft voorts betoogd dat FPFS Bank zich bij de terbeschikkingstelling van gedeelten van het krediet heeft laten leiden door (de inhoud van) de trade tickets en account statements die waren toegezonden door BLMIS. FPFS Bank heeft toezending van die stukken juist bedongen om het door haar te verlenen krediet nauwkeurig te kunnen monitoren. De woorden “acted upon” zijn volgens ABN Amro ook van toepassing op dit proces van monitoring en de door FPFS Bank als gevolg daarvan gemaakte keuzes.
Dit betoog moet worden verworpen.
Hetgeen hierboven in rechtsoverweging 3.12 is overwogen, heeft ook hier te gelden. In het bijzonder heeft het hof in dit verband in zijn overwegingen betrokken dat de informatie die het schriftelijk materiaal heeft opgeleverd, niet mag worden losgemaakt van het betrokken stuk zelf, en dat voor “acted upon” in de zin van de polis niet alleen is vereist dat informatie op een in de polis genoemd stuk de verzekerde rechtstreeks tot handelen heeft bewogen, maar tevens dat de aard van het stuk zelf aan de verzekerde grond voor dat handelen heeft gegeven. Anders gezegd: de polis verzekert niet de gevolgen van fraude daaruit bestaande dat door middel van een document (of meerdere documenten) foute of valse informatie is verstrekt en op grond daarvan is gehandeld, maar de polis vereist dat is gehandeld op grond van een specifiek document, dat een reproductie is van een origineel document en dat is nagemaakt om voor het origineel door te gaan.
De stellingen van ABN Amro bieden een ontoereikend aanknopingspunt voor de gevolgtrekking dat de trade tickets en account statements in deze zin zijn te kwalificeren en in aanmerking genomen de aard van deze stukken, dus los van hun inhoud, grond hebben gevormd voor de door FPFS Bank gemaakte keuzes.
Daaraan voegt het hof nog toe dat hetgeen ABN Amro in dit verband heeft aangevoerd, houvast biedt voor de veronderstelling dat FPFS Bank de ontwikkeling van de effectenportefeuille van Harley actief heeft gevolgd. Dat kan ook worden opgemaakt uit de door haar in het geding gebrachte schriftelijke getuigenverklaringen van Brenda Buckley, Joseph O’Dowd en Mark Boyes. Haar betoog biedt evenwel onvoldoende houvast om vast te stellen, welk vals/vervalst schriftelijk materiaal haar tot welke beslissingen heeft gebracht. Dit nauwe verband wordt blijkens de bewoordingen van artikel 7 vereist. Dat de polistekst is aangepast teneinde rekening te houden met de dematerialisering van het effectenverkeer brengt niet mee dat genoegen kan worden genomen met een losser verband. FPFS Bank mocht er ook niet op vertrouwen dat de verzekeraars met een dergelijk losser verband hebben willen instemmen door begin 2008 wijziging van de polistekst toe te staan.
Tot slot kan zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, bezwaarlijk worden aanvaard dat het trade ticket van eind mei/begin juni 2006, dat informatie over een aandelentransactie ter waarde van ongeveer USD 2 mio bevatte, ten grondslag heeft gelegen aan de beslissing van FPFS Bank om een krediet van USD 500 mio overeen te komen en vervolgens in gedeelten uit te keren.”
2.5.3
Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.6
ABN AMRO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten uitvoerig schriftelijk toegelicht. Vervolgens is nog gere- en gedupliceerd.
3
Inleiding
3.1
Deze zaak gaat om een heel groot financieel belang. Alleen al daarom is begrijpelijk dat daarover wordt geprocedeerd. Beide partijen kan worden toegegeven dat zich niet zonder meer opdringt dat, als wordt uitgegaan van de juistheid van hun eigen feitelijke stellingen over – kort gezegd – de gang van zaken, hun standpunt onjuist en dat van de andere partij juist is.
3.2.1
In deze zaak is Nederlands recht van toepassing op een verzekeringsovereenkomst waarbij het, als ik het goed zie, uitsluitend gaat om buitenlandse verzekeraars. Partijen kunnen en mogen daar vanzelfsprekend voor kiezen. Deze keuze maakt het de Nederlandse rechter veel gemakkelijker omdat hij in zijn eigen recht is geverseerd. Of het een erg verstandige keuze is, is een andere vraag, maar daarover laat ik me verder niet uit.
3.2.2
Ook laat ik rusten of in zaken als de onderhavige de meest voor de hand liggende oplossing is om geschillen voor te leggen aan de rechter in plaats van gespecialiseerde arbiters die, anders dan de (Nederlandse) rechter, de praktijk kennen en die allicht de gevolgen van deze of gene uitkomst (beter) kunnen overzien. Ik heb in die gevolgen geen inzicht en partijen hebben zich niet geroepen gevoeld er iets over te zeggen. Evenmin heb ik inzicht in het premie niveau in relatie tot het risico van dit soort verzekeringen, wat toch niet op voorhand irrelevant zou behoeven te zijn.
3.3.1
Nu Nederlands recht van toepassing is, is alleen al daarom niet van rechtstreekse betekenis hoe in andere settingen en landen de dekkingsvraag is opgelost. Geheel zonder belang lijkt het me evenmin. Zeker in een situatie waarin verschillende antwoorden op de dekkingsvraag mogelijk zijn, zou inspiratie geput kunnen worden uit elders gevonden oplossingen, even aannemend dat de polis-bepalingen in die zaken (in essentie) eender luidden
en dat er geen bijzonderheden speelden die tot een andere uitkomst leidden of noopten. Dat geldt heel in het bijzonder nu het Hof in rov. 3.6 heeft geoordeeld dat deze verzekering van Angelsaksische oorsprong is, terwijl zij “functioneert in een brede internationale verzekeringsmarkt”.
Ik heb evenwel op dit punt nauwelijks iets aangetroffen in de dikke stapels papier die partijen hebben overgelegd.
Hetgeen de dupliek daarover zegt (onder 4 in fine) valt niet aanstonds in te zien, reeds omdat sprake is van een ontoelaatbaar novum dat sprake is van “de Anglo-Amerikaanse oorsprong”, nu het Hof, in cassatie niet bestreden, slechts spreekt van “Angelsaksische oorsprong”.
3.3.2
Bovendien is zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, niet duidelijk waarom het bij een polis die “functioneert in een brede internationale verzekeringsmarkt” alleen of zelfs in belangrijke mate aan zou komen op alleen rechtspraak van “de Amerikaanse rechter”, waaromtrent bovendien bitter weinig nuttigs is aangevoerd zoals uit voetnoot 16 moge blijken.
3.4
Ik heb ambtshalve enig onderzoek (laten) doen naar buitenlandse opvattingen, maar heb niet bijster veel gevonden. Bovendien besef ik dat voorzichtigheid past bij ambtshalve vergaard materiaal van feitelijke aard omdat meestal niet bekend is of daar bepaalde belangen achter schuil gaan en zo ja welke dat zijn.
3.5
Bij deze stand van zaken rest ons weinig anders dan de klachten zo goed mogelijk  op hun eigen merites te beoordelen. Nu het goeddeels gaat om motiveringsklachten wordt dit geen erg spannende conclusie. Bij motiveringsklachten zijn de marges smal,
zoals ABN AMRO stellig weet. Zij zal het daarom vooral moeten hebben van het niet responderen op essentiële stellingen of een evident verkeerde interpretatie van wél betrokken stellingen.
3.6
Het is wellicht nuttig aan de vergetelheid te ontrukken dat Ponzi-fraudes (waar de litigieuze zwendel een voorbeeld van is) zijn niet (helemaal) nieuw. Charles Ponzi, naar wiens naam dit fenomeen is genoemd, stond aan de wieg van deze vorm van fraude. 11 augustus
1920
stortte zijn kaartenhuis ineen.
Ik laat het trekken van conclusies aan de lezer over.
3.7
Om de onder 3.2.2 en 3.4 genoemde redenen onthoud ik me verder van het maken van opmerkingen die onbedoeld gevolgen zouden kunnen hebben die ik niet had beoogd, voor- of overzien. Daartoe bestaat eens te meer aanleiding nu partijen zich (in elk geval in cassatie) ook van het maken van dergelijke opmerkingen hebben onthouden. Ze willen blijkbaar een beoordeling op basis van de finesses van het Nederlandse recht op het stuk van de uitleg van overeenkomsten binnen het door het Hof in rov. 3.6 – 3.8 verwoorde kader.
3.8
Onder 6 vat ik de bevindingen in deze conclusie samen. Twee heel verschillende wijzen van afdoening zijn mogelijk, zoals daar wordt geschetst en uit het hierna volgende moge blijken. Per saldo komt het mij voor dat het Hof te weinig aandacht heeft besteed aan essentiële stellingen.
4
Des Pudels Kern
4.1
In de inleiding op haar klachten onder 4 heeft ABN AMRO helder aangegeven waar voor haar de schoen wringt. Het Hof zou een onbegrijpelijk onderscheid hebben gemaakt tussen handelen op basis van de inhoud van de “trade tickets” en “account statements” enerzijds en “de aard van het document zelf”. Dit kunstmatige onderscheid zou “het moderne, gedematerialiseerde, effectenverkeer” miskennen (onder 5).
4.2
Zonder specifiek op het onder 4.1 genoemde verwijt in te gaan, betogen verzekeraars bij dupliek onder 6 dat ’s Hofs redenering een andere is dan ABN AMRO meent. Volgens hen zou Fortis zich, in ’s Hofs visie, vooral door commerciële argumenten hebben laten leiden; zij zou slechts geïnteresseerd zijn in de beleggingsresultaten (idem onder 7 in fine).
4.3
Verzekeraars benadrukken voorts dat het Hof voor twee ankers is gaan liggen: het onder 4.1 vermelde en het niet voldoen aan het counterfeit vereiste. Een “document dat uit het niets gefabriceerd wordt (gefingeerd is) [geldt] niet als counterfeit in de zin van de polis”.
Zou dat laatste oordeel standhouden, dan is het cassatieberoep daarmee in hun ogen ten dode opgeschreven (dupliek onder 2).
4.4.1
Het Hof stond voor de moeilijke taak om polisvoorwaarden uit te leggen die niet heel gemakkelijk te doorgronden zijn. Of, misschien juister gezegd, waarvan niet helemaal duidelijk is wat de reikwijdte ervan is.
4.4.2
Heel in het bijzonder is niet goed uit de verf gekomen of partijen (en/of – kort gezegd – de dienst doende verzekeringsmakelaar AON) specifiek hebben gedacht aan situaties als de onderhavige en zo ja waaruit dat blijkt en waarin zich dat concreet heeft vertaald. Als partijen daaraan niet hebben gedacht, is dat wellicht een beetje verrassend gelet op hetgeen onder 3.6 werd vermeld, maar ook het zakenleven zit vol verrassingen, zo leert de ervaring. Bovendien is wijsheid achteraf altijd gemakkelijk.
4.5.1
Los van hetgeen onder 4.4.2 is vermeld en bij gebreke van zinnige aanknopingspunten over de gangbare praktijk in situaties als de onderhavige, precedenten, opvattingen van vooraanstaande deskundigen en wat dies meer zij, waaromtrent in deze procedure, als gezegd, niets relevants is gesteld of gebleken,
zullen we het moeten doen met een uitleg van de tekst in het licht van de over en weer betrokken stellingen.
4.5.2
Ter vermijding van misverstand:
a) buitenlandse inzichten of precedenten zouden niet beslissend zijn omdat in casu Nederlands recht toepasselijk is;
b) het is zeker niet ondenkbaar dat partijen er bewust van hebben afgezien om informatie als bedoeld onder 4.4.2 en 4.5.1 in geding te brengen, bijvoorbeeld omdat daaruit zou blijken dat de zaak niet zwart wit ligt; hetgeen in voetnoot 16 is vermeld, lijkt dat te illustreren. Of, anders gezegd, omdat de opvattingen van
beide
partijen redelijkerwijs verdedigbaar zijn.
4.6
Uit ’s Hofs overwegingen spreekt m.i. een worsteling. Daarvoor valt begrip op te brengen nu het, als gezegd, niet volstrekt vanzelfsprekend is welk standpunt moet zegevieren. Dat gezegd hebbend, kan ik er moeilijk omheen dat ’s Hofs motivering niet eenvoudig te doorgronden is. Als ik het goed zie dan komt zij er, tot de kern teruggebracht, op neer dat de polis geen dekking biedt tegen documenten op de enkele grond dat deze bewust een verkeerde voorstelling van zaken geven. Het Hof is klaarblijkelijk van oordeel dat het moet gaan om vervalste documenten.
Valse
documenten in de zo-even bedoelde zin acht het Hof blijkbaar onvoldoende.
Zo althans versta ik de laatste volzin van de derde alinea van rov. 3.13. Het zwaartepunt ligt dan bij de interpretatie van het woordje “counterfeit”, al wordt dat oordeel verweven met een beschouwing over “acted upon”.
4.7
In de onder 4.6 vermelde lezing is ’s Hofs redengeving op slechts één doorslaggevend argument gestoeld. Klachten over een
zelfstandig
oordeel als kort weergegeven onder 4.1 (de weergave door ABN AMRO van ’s Hofs oordeel) missen dan feitelijke grondslag. Volledig zeker ben ik evenwel niet van die lezing zoals uit het navolgende moge blijken.
4.8.1 ‘
s Hof arrest begint met een exegese over relevante gezichtspunten bij de uitleg van de litigieuze clausule (rov. 3.9.2 – 3.9.4), waarin in zoverre aan der partijen bedoeling betekenis wordt gehecht dat zij “rekening hebben willen houden met het bestaan van het girale effectenverkeer” (rov. 3.9.4).
4.8.2
Verder neemt het Hof aan dat “grote zorg is besteed aan de gekozen bewoordingen” waaruit het de conclusie trekt dat er geen grond bestaat voor “een zo brede subjectieve uitleg als door ABN Amro is bepleit” (rov. 3.9.4 in fine).
4.9 ’
s Hofs gedachtegang is al aanstonds enigszins problematisch omdat het Hof enerzijds erkent dat partijen rekening hebben willen houden met het girale effectenverkeer, maar het anderzijds daaruit niet de m.i. voor de hand liggende conclusie trekt dat in het girale effectenverkeer vervalsing van aandelen, obligaties e tutti quanti (zie rov. 3.9.2 in fine) onmogelijk is. Immers zijn er in het girale effectenverkeer niet langer papieren aandelen en obligaties (of, in elk geval, niet in het kader van afzonderlijke transacties). Daarom kunnen ze ook niet worden vervalst. Dat brengt, gelet op hetgeen onder 4.8.1 werd vermeld, a prima vista mee dat “acted upon, any Securities (...)” niet mee kan brengen dat het
moet
gaan om handelen gebaseerd op vervalste aandelen of obligaties.
Als ’s Hofs oordeel zo moet worden gelezen dat het daar wel om moet gaan, dan is niet langer begrijpelijk wat het Hof tot uitdrukking bedoelt te brengen met het onder 4.8.1 vermelde gegeven over de dematerialisering, welk laatste oordeel door verzekeraars niet is bestreden, waarmee het in cassatie een gegeven is.
4.10
In rov. 3.11 – 3.13 probeert het Hof uit te leggen dat zijn uitgangspunt vermeld onder 4.8.1 wel degelijk te verzoenen is met zijn interpretatie van “acted upon”. Ik zal proberen om deze tour de force ta analyseren.
4.11
Het Hof acht voor dekking vereist dat het gaat om schade veroorzakende beslissingen die “direct hun grondslag hebben gevonden in specifiek vals/vervalst materiaal” (rov. 3.11 laatste alinea), waarbij klaarblijkelijk bijzondere betekenis toekomt aan  het woordje “direct”.
4.12
Vervolgens maakt het Hof onderscheid tussen enerzijds het aangaan van de kredietovereenkomst en anderzijds het vervolgens ter beschikking stellen van nieuw en hoger krediet (respectievelijk rov. 3.12 en 3.13).
4.13
Hier aangekomen, rijst de vraag: doen de latere kredietverstrekkingen (waarbij ik doel op het feitelijk verstrekken van krediet en niet de beslissing om de faciliteit te openen) er wel toe? Het gaat daarbij om een kwestie van uitleg en dat is een feitelijke bezigheid die is voorbehouden aan de feitenrechter. Thans is voldoende te signaleren dat het Hof klaarblijkelijk – en cassatie door verzekeraars niet bestreden – onderscheid tussen beide heeft gemaakt. Uit rov. 3.12 en 3.13 kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het Hof van oordeel was dat er dekking zou kunnen bestaan wanneer bij het openen van de faciliteit dan wel (telkens opnieuw) bij de daarop volgende kredietverstrekkingen is gehandeld op basis van “Securities”.
4.14
In rov. 3.12 bespreekt het Hof de vraag of – kort gezegd – het openen van de kredietfaciliteit onder de dekking valt. Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het geeft daarvoor twee argumenten die, in zijn visie, beide dragend zijn:
a. a) de beslissing om de faciliteit te openen was “grotendeels van commerciële aard”. Dat is een feitelijk en op zich niet onbegrijpelijk oordeel (rov. 3.12 eerste alinea);
b) ware dat al anders, dan is volgens het Hof niet gehandeld “op basis van een document dat een reproductie is van het origineel document en dat is gemaakt om door te gaan voor het originele document”, in welk verband het Hof zich mede beroept op de definitie van “Counterfeit” (rov. 3.12 tweede en derde alinea).
4.15
Het onder 4.14 sub b vermelde argument is niet goed begrijpelijk, zoals hiervoor onder 4.9 al werd geschetst. M.i. hinkt het Hof op twee gedachten. Voor het openen van de kredietfaciliteit is dat m.i. evenwel lood om oud ijzer omdat het onder 4.14 sub a genoemde argument ’s Hofs oordeel zelfstandig kan dragen. Gezien het feitelijke gehalte daarvan is bestrijding niet eenvoudig, tenzij essentiële stellingen in geding worden gebracht die het Hof niet zou hebben besproken.
4.16
Men zou kunnen tegenwerpen – en verzekeraars zullen dat stellig doen – dat het Hof een “direct verband” nodig vindt en dat
rov. 3.12 tweede en derde alinea
daarom allicht in dat licht moeten worden bezien. Deze veronderstelde tegenwerping is begrijpelijk, maar weegt m.i. onvoldoende zwaar. Immers blijkt uit deze passages niet dat het zwaartepunt ligt bij “direct”,
wat trouwens ook niet goed zou zijn in te zien. Het direct speelt slechts een rol bij het onder 4.14 onder a genoemde argument.
4.17.1
Rov. 4.13 ziet op wat het Hof aanduidt als “de terbeschikkingstelling van gedeelten van het krediet”. In essentie herhaalt het Hof daar het onder 4.14 onder b weergegeven betoog, al wordt het iets verder uitgewerkt. Maar in mijn ogen wordt onvoldoende duidelijk gemaakt waar voor het Hof de schoen nauwkeurig wringt en
waarom
ABN AMRO met betrekking tot het ter beschikking stellen van krediet van dekking verstoken blijft. De reden lijkt te zijn het door ABN AMRO gewraakte onderscheid, hiervoor weergegeven onder 4.1, maar de daarop gebaseerde redenering is (inderdaad) niet goed te volgen (en in cassatie-technische zin onbegrijpelijk).
4.17.2
Pour acquis de conscience voeg ik  nog toe dat ’s Hofs oordeel m.i.
niet
zo kan worden begrepen dat het
directe
verband ontbreekt omdat de bank reeds de faciliteit had geopend en al hetgeen volgt slechts daarvan slechts een gevolg is. Dat het Hof dat niet heeft willen zeggen, blijkt genoegzaam uit hetgeen wordt overwogen over het “monitoren” en opnieuw uit de derde alinea van rov. 3.13.
4.18
Het Hof werpt ten slotte nog twee argumenten in de strijd:
a. a) onvoldoende duidelijk is “
welk
vals/vervalst materiaal haar [Fortis, AG] tot welke beslissingen heeft gebracht” (rov. 3.13 voorlaatste alinea; cursivering toegevoegd). Dat argument zou ’s  Hofs oordeel wellicht kunnen dragen. Het wordt in het kader van de daartegen gerichte klachten behandeld;
b) het “trade ticket van eind mei/begin juni” zag slechts op US$ 2 miljoen en is dus niet redengevend voor een krediet van US$ 500 miljoen (rov. 3.13 laatste alinea). Ik bespreek dat argument in het kader van de klachten. Reeds thans merk ik op dat dit argument niet redengevend is voor
volledige
afwijzing van de vordering.
5
Behandeling van de klachten
5.1
Onderdeel 1
is gericht tegen rov. 3.3. Het Hof zou hebben miskend dat door ABN AMRO is gesteld – en ook is onderbouwd – dat naast FBN ook FPFS (IoM) (en overigens ook FPFS Bank) vóór 31 mei 2006 reeds trade tickets en account statements heeft (hebben) ontvangen. In dat licht zou onbegrijpelijk zijn ’s Hofs oordeel dat de vaststelling van de Rechtbank dat FPFS (IoM) het eerste trade ticket pas op 31 mei dan wel 1 juni 2006 heeft ontvangen niet onjuist is.
5.2
Op de in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen is inderdaad te lezen dat door ABN AMRO concreet is gesteld
dat FPFS (IoM) vóór 31 mei 2006 al op regelmatige basis trade tickets en account statements heeft ontvangen. Maar heel erg helder is het betoog niet. Het wordt “voor de goede orde” voorgedragen, al lijkt uit hetgeen volgt te moeten worden opgemaakt dat het exposé wel degelijk van belang wordt geacht.
Dat inderdaad bedoeld is aan deze stelling gewicht te geven, blijkt ook uit de mva in het voorwaardelijk incidenteel appel onder 11. Het Hof kon daarom niet (zonder meer) als juist aannemen de vaststelling door de Rechtbank dat FPFS (IoM) op 31 mei dan wel 1 juni 2006 een eerste trade ticket van BLMIS had ontvangen.
5.3
Dit brengt mee dat het onderdeel slaagt.
Dit door het Hof te gemakkelijk als vaststaand aangenomen feit komt in de beoordeling van het Hof echter niet (als dragend element) terug.
Dat betekent evenwel niet zonder meer dat de klacht belang mist, zoals verzekeraars menen (s.t. onder 6.2). Het betoog van ABN AMRO kwam er immers op neer dat Fortis op grond van de eerdere “trade tickets” heeft aangenomen dat er voldoende “waarde” aanwezig was voor het verlenen van de kredietfaciliteit en om daaronder te blijven betalen.
Of ABN AMRO bij deze klacht voldoende belang heeft, valt of staat derhalve met de beoordeling van de hierna te bespreken klachten.
5.4
Onderdeel 2
klaagt over de wijze waarop het Hof de in de polis gehanteerde begrippen “acted upon” en “Counterfeit” uitlegt (rov. 3.11, 3.12 en 3.13). Het onderdeel stelt voorop dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat FPFS Bank zich zowel bij het verlenen van het krediet als bij het ter beschikking stellen van gedeelten van het krediet heeft laten leiden door (de inhoud van) de trade tickets en de account statements. Vervolgens valt het onderdeel uiteen in diverse subonderdelen, waarbij de subonderdelen a - e zien op de uitleg van “acted upon” en f - h op de uitleg van “Counterfeit”.
5.5
In cassatie wordt door geen der partijen geklaagd over de maatstaf die het Hof aanlegt voor de uitleg van de relevante bepalingen uit de polis. Deze is daarmee in cassatie en na verwijzing een gegeven.
5.6
De wijze waarop de feitenrechter die de juiste maatstaf heeft aangelegd polisbepalingen uitlegt, is in hoge mate verweven met waarderingen van feitelijke aard. Dergelijke feitelijke oordelen zijn in cassatie slechts beperkt toetsbaar.
Het “Acted upon”-vereiste
5.7
Onderdeel 2a
verwijt het Hof niet op begrijpelijke wijze uiteen te zetten wat het bedoelt waar wordt overwogen dat op grond van de polis vereist is dat is gehandeld op basis van
de aard
van een specifiek vervalst document. Evenmin begrijpelijk zou zijn waarin dat verschilt van het handelen op basis van valse informatie uit een vervalst document.
5.8
Onderdeel 2b
klaagt dat bij een taalkundige uitleg van “acted upon” onbegrijpelijk is dat niet voldoende zou zijn dat valse informatie uit een vals document de verzekerde tot handelen heeft bewogen, maar dat het moet gaan om de aard van een specifiek document. In de polisvoorwaarden wordt bij het “acted upon”-vereiste over de aard van het document niet gerept, aldus ABN AMRO.
5.9
Onder 4.7 werd reeds de vraag gesteld of deze klachten feitelijke grondslag hebben. ’s Hofs arrest lijkt (vooral) te zijn gebaseerd op een oordeel dat scharniert op het ineen vlechten van “acted upon” en  “counterfeit”.
Hierna ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat de klachten over “acted upon” niet afketsen op het gemis aan feitelijke grondslag.
5.10
M.i. moeten we onderscheid maken tussen rov. 3.12 (het
aangaan
van de kredietfaciliteit) en het
verstrekken
van de opeenvolgende kredieten (rov. 3.13). Een erg duidelijke klacht tegen ’s Hofs oordeel dat bij het
aangaan
commerciële overwegingen de doorslag hebben gegeven, trof ik niet aan. Daarom is aan gerede twijfel onderhevig of de wél voorgedragen klachten er met betrekking tot dit aspect van de zaak (rov. 3.12) toe doen.
5.11.1
Zeker niet zonder aarzeling meen ik dat weliswaar niet behulpzaam is dat ABN AMRO geen expliciete klacht als verwoord onder 5.10 heeft voorgedragen, maar dat dit niet dodelijk voor haar is. Uit de klachten kan immers moeilijk een andere conclusie worden getrokken dan dat het niet (zo zeer) commerciële overwegingen waren die haar tot het aangaan van de faciliteit hebben geleid, maar veeleer (natuurlijk in samenhang met de voordelen die ABN AMRO daarvan verwachtte; dat spreekt voor zich; immers is een bank geen liefdadigheidsinstelling) de overtuiging die zij op basis van de in confesso zijnde stukken had (en, zo wordt kennelijk bedoeld: mocht hebben) dat het verstrekken van krediet en daaraan voorafgaand het aangaan van de kredietfaciliteit verantwoord was. Het is nauwkeurig dat vertrouwen waarin zij is beschaamd. Op die stellingen heeft het Hof niet op begrijpelijke wijze gerespondeerd.
5.11.2
Het door het Hof aan “rechtstreekse verband” ontleende argument behandel ik hierna onder 5.16 – 5.18.
5.12
Voor rov. 3.13 geldt hetgeen onder 5.11 werd opgemerkt gelijkelijk. Het enige relevante verschil zit hierin dat het onder 5.10 gesignaleerde probleem daarvoor niet speelt; zie ook hiervoor onder 4.17.1.
5.13
Bij deze stand van zaken behoef ik niet in te gaan op hetgeen deze klachten verder propageren. Ik volsta ermee op te merken dat in het licht van de door het Hof gehanteerde maatstaf, die als gezegd niet wordt bestreden, niet van belang is hoe ABN AMRO de betrokken bepaling(en)
subjectief
heeft begrepen. Dat is kennelijk ook de boodschap van rov. 3.11 tweede volzin waartegen geen klacht is gericht.
5.14
Onderdeel 2c
voegt m.i. niet veel toe en behoeft dus geen zelfstandige bespreking.
5.15
Onderdeel 2d
scharniert om de hierboven onder 4.9 behandelde dematerialisering van het effectenverkeer. Het slaagt om de daar genoemde reden.
5.16
Onderdeel 2e
schiet op het door het Hof nodig geachte “rechtstreekse” verband en het “specifieke document”. Naar ik begrijp meent ABN AMRO dat er geen verband behoeft te bestaan tussen concrete documenten en afzonderlijke transacties. Zij beroept zich in dat kader op een aantal specifieke stellingen in feitelijke aanleg. Ik veronderstel dat deze klacht met name opkomt tegen de volgende passage in rov. 3.13
“Haar betoog biedt evenwel onvoldoende houvast om vast te stellen, welk vals/vervalst schriftelijk materiaal haar tot welke beslissingen heeft gebracht. Dit nauwe verband wordt blijkens de bewoordingen van artikel 7 vereist.”
5.17 ’
s Hofs oordeel is voor tweeërlei uitleg vatbaar. Het directe verband wordt alleen in rov. 3.12 met zoveel woorden genoemd. In rov. 3.13 is het niet lezen, al kán de onder 5.16 geciteerde passage zo worden begrepen dat het Hof ook daar het oog heeft op een direct verband.
5.18.1
Los van de interpretatie van rov. 3.13, is de klacht hoe dan ook van belang voor rov. 3.12 en om de zojuist genoemde reden wellicht ook voor rov. 3.13.
5.18.2
In beginsel is ’s Hofs oordeel in cassatie nauwelijks aantastbaar omdat het berust op een waardering van feitelijke aard. ’s Hofs lezing is zeker mogelijk, zij het niet dwingend. Maar daarmee is nog niet beantwoord de vraag of het Hof had moeten responderen op de door het onderdeel genoemde stellingen.
5.19
M.i. kan men de aan het slot van 5.18.2 gestelde vraag zowel ontkennend als bevestigend beantwoorden. Het betoog waarop ABN AMRO in cassatie beroep doet, is – kort gezegd – haar werkwijze. Von Münchhausen zou zich niet hebben geschaamd voor haar redenering. Het feit dat Fortis op een bepaalde wijze tewerk ging, betekent niet dat deze werkwijze daarmee
dus
ook onder de dekking valt. Zo bezien, had het Hof niet op dit betoog behoeven te responderen.
5.20
Een ander oordeel is evenwel mogelijk. ABN AMRO heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het bijkans onmogelijk was om kredieten op concretere documenten te baseren. Het is, zo betoogt zij, met name de constante stroom van valse stukken die haar op het verkeerde been heeft gezet en die haar tot handelen heeft bewogen (mvg onder 114-116). In dat betoog ligt besloten dat het ABN AMRO niet (alleen) gaat om de eigen handelwijze van Fortis, maar ook om hetgeen in situaties als de onderhavige (bijkans) onvermijdelijk is. Zo gelezen, is goed verdedigbaar dat sprake is van een (voldoende) essentiële stelling waarop het Hof had moeten reageren; in dat geval volstaat het onder 5.16 geciteerde antwoord niet.
5.21
Nu over de 5.18.2 – 5.20 besproken kwestie verschillend kan worden gedacht, lijkt een pragmatische oplossing het meest aangewezen. Wanneer Uw Raad één of meer van de hiervoor besproken klachten gegrond acht, is er veel voor te zeggen dat verwijzingsrechter ook opnieuw de hier behandelde kwestie onder ogen zal moeten zien. Falen de andere klachten, dan zou ik ook deze klacht ongegrond willen achten vanwege het hoge feitelijke karakter van het bestreden oordeel.
5.22
Als Uw Raad zou oordelen dat één of meer klachten slagen, behoeft dat m.i. nog niet te betekenen dat ABN AMRO aan het langste eind zal trekken. Het betekent niet meer of minder dan dat op een aantal punten een nieuwe feitelijke beoordeling nodig is. Daarom beperk ik me bij de bespreking van een aantal door verzekeraars naar voren geschoven argumenten.
5.23
Zij hebben onder meer gewezen op de rol die bepaalde documenten van oudsher speelden (s.t. onder 7.2.3). Wat daarvan zij, deze en dergelijke stellingen zijn slechts van beperkt nut zo lang geen brug wordt geslagen naar (de betekenis van) de clausule die inhaakt op het girale effectenverkeer. Mogelijk wreekt zich hier (ook) dat partijen geen (relevante) aandacht hebben besteed aan de vraag hoe elders met deze clausule, die volgens verzekeraars de markt volgde,
wordt omgegaan.
5.24
In hun s.t. onder 7.2.4 sub b vatten verzekeraars het betoog van de bank aldus samen dat Fortis “nauwgezet [wilde] kunnen volgen wat Harley (...) met de geleende gelden had gedaan (...)”. Zou dat inderdaad het volledige standpunt van ABN AMRO zijn (geweest) dan zou ik met verzekeraars menen dat er geen dekking is omdat dan niet is voldaan aan het “acted upon-vereiste”. Maar m.i. is dat niet de kern van het betoog van de bank. Zij wilde weten of het verantwoord was om kredieten te verstrekken en in dat kader zegt ze op bepaalde documenten te hebben vertrouwd, zoals de repliek onder 5, 8 en 9 ook in iets andere bewoordingen benadrukt. Als ik het goed zie, dan betwisten verzekeraars het standpunt van ABN AMRO.
Voor zover nodig kan na verwijzing op die stelling, voor zover niet tardief,
worden  ingegaan.
5.25
Het betoog dat Fortis de informatie “net zo goed” elders had
kunnen
krijgen
lijkt me niet relevant voor de uitleg van “acted upon”.
Het “Counterfeit”-vereiste
5.26.1
Volgens
subonderdeel 2f
verschaft het Hof geen inzicht in de wijze waarop het begrip “Counterfeit” in rov. 3.12 wordt uitgelegd, maar volstaat het Hof met een vertaling van de definitiebepaling uit de polis en de conclusie dat de trade tickets en account statements hieraan niet voldoen. Het Hof zou daarbij niet ingaan op diverse essentiële stellingen van ABN AMRO.
5.26.2
Verderop veronderstelt ABN AMRO dat rov. 3.13, waarin nagenoeg dezelfde tournure voorkomt als in rov. 3.12,
tot uitdrukking wil brengen dat “sprake  moet zijn van een
concreet, bestaand document
dat wordt gereproduceerd met de in de definitie van “Counterfeit” gegeven intentie” (cursivering door mij toegevoegd).
5.26.3
Het Hof wordt met name verweten niet te zijn ingegaan op de volgende stellingen van ABN AMRO:
(i) tegen deze uitleg pleit dat in de polis is opgenomen dat sprake moet zijn van een reproductie van
een
authentiek document, terwijl “kennelijk [in] sommige andere polissen” is opgenomen “
het
authentieke document” of zelfs “het daadwerkelijke, geldige origineel”,
(ii) reproductie van een “archetype” valt ook binnen de definitiebepaling; verder wordt verwezen naar “het woordenboek” waar als voorbeeld van “counterfeit passports” wordt genoemd “het origineel van een dergelijk vervalst paspoort”;
(iii) reproductie betekent niet een exacte kopie, maar betekent volgens “het woordenboek” “het nabootsen, nabeelden, namaken” en
(iv) de uitleg van de verzekeraars strookt niet met wat “met de uitbreiding van de definitie van “Securities, Documents or Similar Written Instruments” in 2008 was bedoeld: een volwaardige dekking voor trade tickets en account statements onder Insuring Clause 7”.
5.27.1
De stelling onder 5.26.3 sub iv is niet betrokken op de plaats in appel waar het onderdeel beroep op doet. Aan hetgeen in prima is betoogd komt geen betekenis toe omdat ABN AMRO in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld. Bovendien is de stelling te vaag omdat onduidelijk is wat wordt bedoeld met “volwaardige dekking”.
5.27.2
De stelling onder 5.26.3 sub i is, met name door het gebruik van het woordje “kennelijk”, m.i. ontoelaatbaar vaag. In een zaak met een belang van € 175 miljoen kan m.i. in alle redelijkheid worden gevergd dat partijen, die in hun ogen relevante stellingen etaleren, deze stellingen handen en voeten te geven. Dat gebeurt niet met vage en niet nader toegelichte stellingen dat iets “kennelijk in sommige andere polissen” voorkomt.
5.27.3
De eerste onder 5.26.3 sub ii genoemde stelling is min of meer geventileerd in de mvg onder 152. De tweede stelling is te vinden in de pleitaantekeningen van mr. [NAAM]70, waar wordt verwezen naar Cambridge Online Dictionary. Maar ZEG voegt toe:
“Natuurlijk is de woordenboekenbetekenis van counterfeit in het onderhavige geval niet maatgevend – dat is de polisdefinitie. Maar het laat wel zien dat de grote stelligheid waarmee Verzekeraars betogen dat counterfeit natuurlijk om het kopiëren van een specifiek, concreet, bestaand document moet gaan, met een korrel zout genomen moet worden.”
M.i. behoefde het Hof niet te responderen op een eerst bij pleidooi in appel betrokken stelling met een toevoeging als zojuist geciteerd.
5.27.4
De onder 5.26.3 sub iii verwoorde stelling is inderdaad betrokken, zij het pas bij pleidooi in appel en dus op zijn best rijkelijk laat. Met “het woordenboek” wordt bedoeld Van Dale. Geheel zonder belang is dat natuurlijk niet nu Nederlands recht van toepassing is, maar beslissend is het evenmin. De toepasselijkheid van Nederlands recht betekent immers niet (zonder meer) dat het aankomt op wat in Nederlandse woordenboeken te vinden is. Dat geldt al helemaal in het licht van de in rov. 3.6 genoemde, in ’s Hofs ogen relevante en in cassatie niet bestreden omstandigheden.
5.28
Kort en goed: van de zojuist besproken
specifieke
stellingen waarop het onderdeel beroep doet, blijft niet veel over. Daarom zal de klacht vooral moeten worden beoordeeld op zich zelf. Dan komt het aan op de vraag of ’s Hofs uitleg onbegrijpelijk is.
5.29
Eén van de complicaties is dat het Hof geen heel duidelijk antwoord geeft op de vraag wat het verstaat onder “counterfeit”. Het schuift een oordeel over “acted upon” en een uitleg over de betekenis van “counterfeit” goeddeels in elkaar.
5.30 ’
s Hofs uitleg is in zoverre begrijpelijk dat uit het samenstel van de onder 5.29 genoemde vereisten wordt afgeleid dat sprake moet zijn van een specifiek document. Ook valt te begrijpen dat vereist is dat zo’n specifiek document moet zijn vervalst. Maar waarom de litigieuze documenten niet in deze categorie vielen, komt niet goed uit de verf. Het enige wat het Hof erover zegt is dat sprake moet zijn van “een reproductie (..) van een origineel document (..) dat is nagemaakt om voor het origineel door te gaan” (rov. 3.13). Uit hetgeen volgt, valt af te leiden dat het Hof de documenten waarop ABN AMRO zich beroept niet voldoende specifiek vindt. Maar waarom dat zo is, wordt niet echt duidelijk.
5.31
Bij deze stand van zaken heeft het Hof m.i. onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Een daarop toegesneden klacht ligt in de hier besproken onderdelen besloten.
5.32
Mogelijk moet ’s Hofs oordeel zo worden begrepen dat de litigieuze stukken weliswaar vals waren, maar daarmee nog geen reproductie van een origineel. Aldus gelezen, behoeft ’s Hofs oordeel ten minste nadere toelichting, al was het maar omdat deze uitleg tot erg onaannemelijke en rijkelijk willekeurige uitkomsten leidt in gevallen als de onderhavige. Ik licht dat kort toe.
5.33
In het girale effectenverkeer vormen papieren effecten en dito obligaties niet de basis van afzonderlijke transacties. Deze kunnen daarom in het kader van zodanige transacties ook niet worden vervalst. Het enige wat kan worden vervalst zijn aankoopnota’s, transactieberichten en dergelijke meer. Naar ik begrijp gaat het (ten minste ten dele) om zodanige documenten. Omdat er geen transacties waren, waren er geen daarop betrekking hebbende documenten. Deze konden dan ook niet worden vervalst (of gereproduceerd, wat dat ook precies moge betekenen). Om toch transacties voor te wenden waren dus valse stukken als zo-even bedoeld nodig. Deze stukken waren van meet af aan vals. Waarom zodanige valse stukken (de enige die er redelijkerwijs konden zijn als men een valse schijn wil wekken) in situaties als de onderhavige onvoldoende zouden zijn, kan ik niet op ook maar enigszins overtuigende wijze in het bestreden arrest lezen. In het onderdeel ligt ook een daarop toegesneden klacht besloten. Deze snijdt hout.
5.34
Onderdeel 2g
mist feitelijke grondslag omdat er letterlijk niets op wijst dat ’s Hofs arrest zo moet worden verstaan als het onderdeel veronderstelt. Volledigheidshalve: in voetnoot 16 heb ik aandacht besteed aan hetgeen partijen op rechtsvergelijkend vlak aan het papier toe hebben vertrouwd.
5.35
Onderdeel 2h
loopt eveneens stuk op hetgeen onder 5.34 werd vermeld.
5.36.1
Verzekeraars hebben hun standpunt over de betekenis van “counterfeit” met een aantal argumenten geschraagd. Deze worden in hun s.t. onder 7.3.3 – 7.3.5 samengevat. Nu ’s Hofs oordeel daarbij niet kenbaar aanknoopt, zie ik ervan af om deze argumenten te bespreken. Na verwijzing kunnen ze, zo nodig, worden meegewogen.
5.36.2
Daarbij verdient opmerking dat de bewering in de s.t. onder 7.3.4 onder verwijzing naar “MvA (P) nr. 4.78” weliswaar juist is, maar dat het betoog niet verder komt dan een blote stelling zodat er m.i. geen of nauwelijks gewicht aan toekomt. De stelling in “MvA (E) nr. 8.4.4.” is  nog veel vager en daarmee irrelevant. De stelling bij dupliek onder 3 dat verzekeraars een en ander hebben “toegelicht” moet dus met een korreltje zout worden genomen.
5.37.1
Ambtshalve stip ik nog aan dat de verwijzingsrechter mogelijk inspiratie zou kunnen putten uit het Nederlandse strafrecht. Ik doel daarbij met name op twee arresten van Uw Raad. In de ene zaak was de verdachte te laste gelegd overtreding van art. 225 lid 1 Sr., bestaande uit het aan een politieagent overhandigen van een kleurenkopie van zijn rijbewijs, terwijl het (echte) rijbewijs op dat moment was ingevorderd. De Hoge Raad aanvaardt ’s Hofs oordeel dat in de gegeven omstandigheden gebruik is gemaakt van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst.
5.37.2
In een recent arrest gaat het over een militair die – kort gezegd – zijn leidinggevende heeft bewogen om toestemming te verlenen tot het opnemen van verlof, waarbij de militair het in strijd met de waarheid deed voorkomen dat hij nog een toereikend tegoed had. De Hoge Raad overweegt dat de door het Hof vastgestelde gang van zaken
“kenmerken vertoont van gedrag dat in art. 326 Sr strafbaar is gesteld doch niet in de vorm van het bewegen tot “afgifte van enig goed”, alsmede kenmerken vertoont van valsheid in geschrift”.
5.38
Met
onderdeel 3
komt ABN AMRO op tegen de wijze waarop het Hof in rov. 3.12 en 3.13 de gegeven uitleg van “acted upon” en “counterfeit” op het onderhavige geval toepast. De door dit onderdeel bestreden rechtsoverwegingen kunnen op grond van het voorgaande al niet in stand blijven, zodat de klachten van onderdeel 3 geen uitvoerige bespreking meer hoeven. Ik volsta daarom met korte opmerkingen, te meer omdat de kern van deze klachten in het voorafgaande al is behandeld.
5.39
Onderdeel 3a
klaagt – kort gezegd – dat ’s Hofs oordeel dat de trade tickets en de account statements niet de vereiste aard hebben onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De trade tickets en de account statements zijn de enige documenten waaruit in het girale effectenverkeer de aanspraken van de effectenrekeninghouder blijken, zodat uitsluitend op basis van deze documenten gehandeld kan worden. Deze stelling van ABN AMRO zou het Hof hebben miskend.
5.40
Deze klacht voegt aan hetgeen hiervoor is besproken nog toe dat de litigieuze stukken de enige zijn waaruit de aanspraken blijken.
Dat brengt eens te meer mee dat nadere motivering nodig is om de door het Hof bereikte conclusie te kunnen trekken. Nu deze ontbreekt, slaag ook deze klacht.
5.41
Onderdeel 3b
betoogt dat het Hof bij zijn oordeel dat geen sprake is van een reproductie van een origineel document essentiële stellingen van ABN AMRO over het hoofd heeft gezien, te weten:
(i) de trade tickets en account statements waren reproducties van authentieke trade tickets en account statements zoals deze ook werden gebruikt door andere beleggingsondernemingen; daarom voldoen ze aan “het model / archetype”;
(ii) BLMIS stond onder toezicht van onder meer de U.S. Securities and Exchange Commission; zij was gerechtigd tot het uitgeven van trade tickets en account statements en had ook daadwerkelijk effecten op die rekening staan, zij het veel minder dan zij haar klanten voorhield. Bijgevolg staat niet vast dat BLMIS “het model” uitsluitend gebruikte voort het uitgeven van valse trade tickets en account statements;
(iii) BLMIS vervaardigde de stukken met het oogmerk om te bedriegen en
(iv) de stukken zijn bedoeld om als authentieke stukken te worden aangemerkt.
5.42.1
Stellingen als vermeld onder 5.41 heeft ABN AMRO inderdaad, ook in appel, in de gedingstukken betrokken op de door het onderdeel genoemde plaatsen. Het Hof had daaraan aandacht moeten besteden. Door dat niet te doen is zijn oordeel (zo goed als) ongemotiveerd.
5.42.2
Dat geldt niet voor de stelling dat er daadwerkelijk effecten waren nu die stelling niet valt te rijmen met de hiervoor onder 1.15 laatste volzin vermelde feitenvaststelling waartegen geen klacht is gericht.
5.42.3
Nadere motivering zou onnodig zijn wanneer zou worden aangenomen dat het Hof de zaak kon afdoen op basis van zijn heel beperkte en niet onderbouwde interpretatie van acted upon in samenhang met counterfeit. Begrijpelijkerwijs verdedigen verzekeraars dat standpunt (s.t. onder 8.1.2, 8.2.2 en 8.3.1), maar uit het voorafgaande moge blijken dat m.i.
in elk geval
een gedegen nadere motivering nodig is waarin aandacht wordt besteed aan relevante stellingen, ook van verzekeraars, zoals bijvoorbeeld hetgeen hun s.t. onder 8.3.2 - 8.2.4 aanvoert.
5.43.3
Anders dan verzekeraars menen,
ligt het niet op de weg van de Hoge Raad, die immers geen feitenrechter is, om een en ander zelf te gaan beoordelen nu het Hof er geen woord aan wijdt. Dat geldt eens te meer nu zéér wel denkbaar is dat nader onderzoek moet worden gedaan naar de precieze feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen.
5.44
Onderdeel 3c
mist feitelijke grondslag, nu het onderdeel ten onrechte veronderstelt dat ’s Hofs oordeel mede hierop is gebaseerd dat de trade tickets en account statements niet daadwerkelijk fysiek in het bezit van ABN AMRO waren.
5.45.1
Onderdeel 3d
verwijt het Hof zich in rov.3.12 onvoldoende rekenschap te hebben gegeven van de verklaringen van de medewerkers van Fortis bij het beoordelen van de vraag of er rechtstreeks verband bestond tussen de beslissing om de kredietovereenkomst te sluiten (en daarop volgend gelden uit te keren) en de vervalste documenten.
5.45.2
Voor zover het Hof oordeelt dat een dergelijk verband slechts aannemelijk is als de trade tickets en account statements in de notulen van de CCC staan vermeld, is dit volgens het onderdeel niet begrijpelijk.
5.46
De klacht vermeld in 5.45.1 houdt rechtstreeks verband met de hiervoor behandelde klachten. Als deze slagen, zal ook de hier bedoelde kwestie opnieuw moeten worden beoordeeld. Daarop wil ik thans niet vooruitlopen. Mochten de eerdere klachten door Uw Raad ongegrond worden geacht, dan faalt ook de hier behandelde klacht die in feite op het voorafgaande voortbouwt.
5.47
De onder 5.45.2 vermelde klacht ontbeert feitelijke grondslag.
5.48
Onderdeel 3e
klaagt, ten slotte, over de begrijpelijkheid van ‘s Hofs (aan het slot van) rov. 3.13 gegeven oordeel dat niet kan worden aanvaard dat het trade ticket van eind mei/begin juni 2006 ten grondslag heeft gelegen aan de beslissing de kredietovereenkomst te sluiten. Fortis heeft immers bij de opvolgende trekkingen vertrouwd op de verschillende onder de kredietovereenkomst ontvangen trade tickets en account statements. Zij beschikte over eerdere trade tickets en account statements en baseerde daarop haar oordeel. Fortis kon vanaf de ontvangst van het trade ticket van eind mei/begin juni 2006 per dag volgen wat er gebeurde. Al deze stellingen zou het Hof hebben miskend.
5.49.1
Ook deze klacht staat of valt met de beoordeling van de daaraan voorafgaande klachten. Als deze sl	agen, kan ook het hier besproken oordeel niet overeind blijven.
5.49.2
Daarbij stip ik nog aan dat het betoog van ABN AMRO niet helemaal duidelijk is waar het de eerste trekking betreft; in het bijzonder is niet duidelijk wat het bedrag van het betrokken trade ticket was en welk bedrag ze in het licht daarvan als krediet heeft verstrekt.
Of dat er veel toe doet gezien de grote discrepantie tussen de maximale dekking en de pretense schade laat ik graag over aan de feitenrechter. Na verwijzing kunnen ook de “relevante kredietinformatie en stellingen van de verzekeraars” in de beschouwingen worden betrokken, mits voldoende duidelijk wordt gemaakt wat deze inhouden; de s.t. van verzekeraars onder 8.3.10 zwijgt daarover stil.
5.50
Verzekeraars wijzen er terecht op dat de zojuist besproken rechtsoverweging ’s Hofs oordeel niet draagt (s.t. onder 8.3.10). Maar zij is daarmee niet zonder belang als één of meer van de eerder behandelde klachten doel treffen. Mocht Uw Raad menen dat ze alle falen, dan mist onderdeel 3e inderdaad belang.
6
Samenvatting en mogelijke afdoening
6.1
Ik ben me ervan bewust met het voorafgaande veel van Uw Raad te hebben gevergd. Het was mogelijk geweest om recht(er) op het doel af te gaan. Maar de aard van deze zaak, het grote financiële belang en de uitvoerige stellingen van partijen maakten het m.i. wenselijk om alle klachten en hetgeen daar voor en ook tegen pleit te behandelen. Daarbij is er bewust voor gekozen om de verwijzingsrechter niet voor de voeten te lopen met eigen oordelen over kwesties die nog niet beslist zijn.
6.2
Dit alles gezegd hebbend, is een veel eenvoudiger en kortere afdoening door de Hoge Raad mogelijk en misschien per saldo ook wenselijk.
6.3
Naar de kern genomen, bekeert het Hof zich tot een uitleg van de tekst. Een uitleg die
op zich
zeker mogelijk is. Het kernprobleem schuilt m.i. hierin dat het Hof aan de kernstellingen van ABN AMRO geen woord wijdt. Die kernstellingen kunnen m.i. als volgt worden samengevat:
a. a) de documenten waarop zij heeft vertrouwd, waren de enige documenten die er in een setting als de onderhavige (giraal effectenverkeer) redelijkerwijs konden zijn. Het waren valse stukken. Ze vallen onder counterfeit;
b) zowel bij het aangaan van de kredietfaciliteit als bij het telkens opnieuw verstrekken van krediet is vertrouwd op stukken die aangaven dat er voldoende aandelen en obligaties voorhanden waren om, zo nodig, verhaal voor het telkens opnieuw verstrekte krediet mogelijk te maken.
6.4.1
Het Hof heeft, als gezegd, geen woord gewijd aan de onder 6.3 samengevatte stellingen. Alle klachten scharnieren om deze gebrekkige motivering. Tezamen genomen snijden ze hout.
6.4.2
Dat zou slechts anders zijn als de onder 6.3 genoemde stellingen er
in het geheel niet toe doen
. Volstrekt onverdedigbaar is dat wellicht niet, maar in mijn ogen behoeft dan in elk geval toelichting
waarom
de kernstellingen van ABN AMRO niet van belang zijn. Die toelichting is in het bestreden arrest evenwel niet te vinden.
6.5
Zou de onder 6.4.1 gesuggereerde weg worden bewandeld dan ligt de zaak vrijwel geheel gereed voor een nieuwe en inhoudelijke beoordeling, waarbij rov. 3.6 – 3.8 als juridisch kader moet worden genomen. Retrospectief bezien had ik mij wellicht ook tot deze kernachtige afhandeling kunnen bekeren, maar ik heb dat bewust niet gedaan.
6.6
Het kost nogal wat tijd om grip op deze zaak te krijgen. Het Hof a quo heeft zich al in de zaak verdiept. Zo bezien is er wellicht wat voor te zeggen om de zaak, in geval van vernietiging, terug te verwijzen voor herbeoordeling, mede op basis van de relevante stellingen en om, zo nodig, de nog niet behandelde verweren van verzekeraars
te bespreken.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Aldus rov. 3.1.1 p. 4 tweede volle alinea van ’s Hofs arrest.
Ontleend aan het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 11 juli 2012 onder 2 (m.u.v. rov. 2.9, 2.14 en 2.15; zie rov. 2 van ’s Hofs arrest) en het in cassatie bestreden arrest van het Hof Amsterdam onder 2 en 3.1.1 – 3.1.11 waar een korte samenvatting wordt gegeven.
Blijkens hetgeen het genoemde vonnis in prima op p. 2 in fine inhoudt, wordt daarmee gedoeld op de in de aanhef van deze conclusie onder 4-11 vermelde verweersters; zie eveneens ’s Hofs arrest rov. 3.1.1 p. 4 tweede volle alinea.
Daarmee wordt gedoeld op de verweersters 12 - 15; zie genoemd vonnis op p. 2 laatste alinea en ’s Hofs arrest rov. 3.1.1 p. 4 tweede volle alinea.
Het citaat klopt. In cassatie doet het er m.i. niet veel toe of het ook juist is.
Rov. 3.4 van ’s Hofs arrest.
In de inleidende dagvaarding onder 1.1.6 omschreven als volgt: “de hoofdsom van de kredietfaciliteit die Fortis niet terugbetaald zal krijgen”.
Aldus de zakelijke en verkorte weergave in rov. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank.
Dat “mee” lijkt me een merkwaardige stelling, maar dat terzijde.
Zie rov. 3.2 van het vonnis van de Rechtbank; zie nader ook rov. 4.5.
Excess verzekeraars hebben dit voor wat betreft de account statements in eerste aanleg niet bestreden, maar primary verzekeraars wel.
Zie de samenvatting in rov. 3.3. van het vonnis van de Rechtbank.
Het Hof is aan het incidenteel appel niet toegekomen, omdat het de voorwaarde waaronder dit was ingesteld niet vervuld achtte (rov. 4.2).
Of dat het geval is, heeft het Hof niet vastgesteld. Wél heeft het vastgesteld dat de (in de in zwang zijnde verzekeringen) gebruikte bewoordingen “in hoge mate gelijkluidend” zijn (rov. 3.6), wat niet beslissend is omdat a) de woorden in casu “getuigen van grote nauwkeurigheid bij de afbakening van de dekking” (rov. 3.7), terwijl (in 2007?) een specifieke wijziging is doorgevoerd (rov. 3.9.1). Volgens de s.t. van mrs. Van Wijk en Nieuwland onder 3.7 zou ook de wijziging met betrekking tot de “dematerialisering” aansluiten bij “relevante marktontwikkelingen”.
Zie nader de s.t. van mrs. Van Wijk en Nieuwland onder 3.3 waar dit punt wordt beklemtoond.
Bij mva is als productie C een verklaring overgelegd van een oud werknemer van Lloyds, waarbij enige voorzichtigheid past gelet op verweerster onder 13. In de aantekeningen ten behoeve van comparitie (in prima) van mrs Kalff en Hendrikse, optredend namens Chartris, Zürich en XL, wordt aandacht geschonken aan een uitspraak van het US Court of Appeals for the Seventh Circuit. Het daarop geënte betoog onder 6.2 – 6.19 munt niet uit door helderheid en is m.i. ook niet rechtstreeks van belang omdat de formulering van de clausule anders is en het bovendien gaat om een geheel andere casus. De polis-formulering in de Amerikaanse zaak is “a Written imitation of an actual, valid Original which is intended to deceive and to be taken as the original” (onder 6.11). Verder maken HEG melding van “uitgebreide juridisprudentie die er op dit punt bestaat”, maar in deze mededeling blijven zij steken onder 6.2. De uitspraak zelf trof ik niet aan in het A dossier, maar wél in het B dossier als stuk 5. Bovendien trof me dat de uitlegmaatstaf die deze rechter hanteert een andere is dan de Nederlandse maatstaf, te weten “the meaning understood by a reasonable person in the position of the insured”, zo blijkt uit p. 7 van de Amerikaanse uitspraak. Verder moet worden bedacht dat in de Amerikaanse zaak geen sprake was van de dematerialiseringsclausule, zodat het betoog van mrs. Kalff en Hendrikse m.i. geen gewicht van betekenis in de schaal legt. Bij pleidooi in appel heeft mr. [NAAM]klem van argumenten bestreden onder 58 – 68; ZEG doet beroep op een niet overgelegde uitspraak van de US Court of Appeals for the 5th Circuit (onder 66), maar dat lijkt mij tardief. Bovendien spreekt het op internet te raadplegen (
https://books.google.nl/books?id=A7auFV7cSTAC&pg=PA405&lpg=PA405&dq=one+american+corp+v+fidelity+%26+deposit+co+of+maryland&source=bl&ots=w3Zo0unHT7&sig=v9EoVPJKRnX99bk9R8-YIKKzNc0&hl=nl&sa=X&ved=0ahUKEwiOuq6W1MXLAhXng4MKHfvaDLUQ6AEIHDAA#v=onepage&q=one%20american%20corp%20v%20fidelity%20%26%20deposit%20co%20of%20maryland&f=false
) maar niet te kopiëren werk van Duncan L. Clore op p. 405, waaraan eveneens wordt gerefereerd, van “the Court’s extremely short opinion” en is niet duidelijk hoe de polis luidde. Ook dit betoog is daarom niet bijster nuttig.
De dupliek onder 1 wijst daar terecht op.
Zie Global Insurance Group Whitepaper, The Multi-billion Pyramid Show, Ponzi Schemes and Insurance Coverage Issues p. 1 en 2. De Madoff-affaire is zeker niet de enige in de afgelopen jaren; zie voor andere voorbeelden t.a.p. p. 3 e.v.; 10 Of The Biggest Ponzi Schemes in History – The Richest,
http://www.therichest.com/rich-list/nation/10-of-the-biggest-ponzi-schemes-in-history/?view=all
; zie ook Yet another massive Ponzi scheme goes pop in India,
http://qz.com/590563/yet-another-massive-ponzi-scheme-goes-pop-in-india/
en Evolution of the Trading Loss Exclusion, Fidelity and Surety, gepubliceerd in: For The Defense, maart 2014, p. 52-59,
http://www.agdglaw.com/FFDBF8/assets/files/lawarticles/Evolution%20of%20the%20Trading%20Loss%20Exclusion.pdf.
Zie ook s.t. onder 1.5 en 1.7. Hetgeen bij dupliek onder 7 wordt aangevoerd, legt m.i. iets andere accenten.
S.t. onder 1.9. De uitwerking onder 1.10 is evenwel niet erg duidelijk, wat illustreert dat hier iets wringt.
Laat staan dat er in cassatie beroep op wordt gedaan.
Ik haast me hieraan toe te voegen dat het Hof in onder meer rov. 3.11 lijkt te zeggen dat ook valse documenten onder de dekking kunnen vallen.
Vgl. s.t. mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Tan onder 23, 24 en 26.
Rov. 3.13 zou mogelijk wél zo kunnen worden begrepen, maar waarom “direct” een probleem is, komt niet uit de verf.
Zie mvg onder 55 en 71.
Zie mvg onder 55.
Tussen de regels door lijkt ook uit de s.t. van verzekeraars te moeten worden opgemaakt dat ze de klacht gegrond achten; zie onder 6.2.
Het wordt genoemd aan het slot van rov. 3.13, maar hetgeen daar staat is geen dragende overweging.
Mva in het voorwaardelijk incidenteel appel onder 11.
Ook de s.t. van mrs. Van Wijk en Nieuwland wijst daarop onder 7.2.1 en 5.4.
S.t. onder 3.7.
S.t. onder 7.2.4 sub e.
De s.t. verwijst slechts naar de pleitnota in appel en dan nog slechts van de primary verzekeraars (zie voor de betekenis van P de s.t. onder 1).
S.t. mrs. Van Wijk en Nieuwland onder 7.2.5, 7.2.7 en 7.13.
Het verschil zit hierin dat het Hof in rov. 3.13 spreekt van “nagemaakt” en in rov. 3.12 van “gemaakt”.
Het onderdeel bezigt in dit kader de Engelstalige versie.
HR 19 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5810, JOL 2006/543; zie uitvoeriger ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse onder 3.2 – 3.4.
HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:7, NJ 2016/85 met noot N. Keijzer; zie ook de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Vegter.
Die stelling is inderdaad te vinden in de mvg onder 14.
S.t. onder 8.3.4 in fine.
Zie bijvoorbeeld mvg onder 203.
Zie voor een samenvatting hierboven onder 2.2.