ECLI:NL:GHAMS:2016:3741
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 						200.177.765/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:		2461490 CV EXPL 13-26850
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 september 2016
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.P.P. Latour te Amsterdam,
t e g e n
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 17 september 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 6 juni 2014, 24 oktober 2014 en 19 juni 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
akte houdende uitlating producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] hem ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan, met rente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, in het principaal appel, zakelijk, het beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten, en in het incidenteel appel, zakelijk en onder vermeerdering van eis, de vonnissen van 24 oktober 2014 en 19 juni 2015 zal vernietigen, voor zover daarbij de gevorderde winstafdracht en buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van bedragen van € 2.817,32 (winstafdracht), € 2.781,79 (buitengerechtelijke kosten) en € 5.559,65 (advocaatkosten), telkens met wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten.
In het incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof dat appel ongegrond zal verklaren, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in de overwegingen 1.1 tot en met 1.14 van het bestreden tussenvonnis van 6 juni 2014 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( a) Per 1 januari 1989 heeft [appellant] van Hameres B.V. (verder: Hamares) gehuurd de woning op de derde verdieping van de [adres] (hierna: de woning), laatstelijk tegen een huurprijs van € 430,= per maand. De woning maakt deel uit van een pand, bestaande uit een bedrijfsruimte en drie bovenwoningen (hierna: het pand). Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de algemene bepalingen conform het model van de ROZ (verder: de Algemene Bepalingen).
De artikelen I en XV van de Algemene Bepalingen luiden, voor zover thans van belang:
“Hoofdstuk I. Algemeen
(…)
2. De huurder is - zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder - niet bevoegd:
a.
a) het gehuurde geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik aan derden af te staan (…).
(…)
Hoofdstuk XV. Tussentijdse beëindiging / in gebreke zijn
(…)
3. In alle gevallen waarin de verhuurder een sommatie, ingebrekestelling of exploit aan de huurder laat uitgaan, of ingeval van noodzakelijke procedures tegen de huurder om deze tot nakoming van deze overeenkomst of tot ontruiming te dwingen, is de huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten (…) aan de verhuurder te voldoen. De gemaakte kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan 15% van de in geding zijnde hoofdsom.”
( b) In 1993 heeft [appellant] de woning verlaten. Sindsdien heeft hij deze achtereenvolgens aan verschillende personen onderverhuurd.
( c) Per 4 januari 2013 is [geïntimeerde] samen met zijn echtgenote eigenaar van het pand.
( d) Ten tijde van de aankoop van het pand door [geïntimeerde] was de woning onderverhuurd aan [A] voor een bedrag van € 680,= per maand inclusief gas en licht.
( e) Bij brief van 19 maart 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] meegedeeld dat [geïntimeerde] bereid is de onderverhuursituatie met [A] onder voorwaarden te gedogen tot het moment dat [A] de woning zal verlaten. Daarbij is gemeld dat, indien [appellant] de woning daarna wederom wenste onder te verhuren, hij daarvoor vooraf schriftelijke toestemming van [geïntimeerde] nodig heeft.
( f) [A] heeft de woning eind augustus 2013 verlaten.
( g) Met ingang van 1 september 2013 heeft [appellant] zonder toestemming van [geïntimeerde] de woning onderverhuurd aan [B] (verder: [B] ).
( j) Bij brief van 6 september 2013 heeft [geïntimeerde] de huurovereenkomst met [appellant] opgezegd per 1 april 2014 wegens slecht huurderschap. [appellant] heeft niet berust in de opzegging.
( k) In eerste aanleg van dit geding heeft [geïntimeerde] primair de ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, subsidiair (onder meer) de bepaling dat de huurovereenkomst op 1 april 2014 eindigt. Daarnaast heeft hij, voor zover in appel van belang, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot afdracht aan [geïntimeerde] van de eventuele door hem na 1 september 2013 genoten winst, met wettelijke rente, alsmede tot de betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.781,79 wegens buitengerechtelijke kosten, met rente. Bij tussenvonnis van 6 juni 2014 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 24 oktober 2014 heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten te bewijzen, kort gezegd, dat hij met Hamares is overeengekomen dat hij het gehuurde zonder voorafgaande toestemming voor onbepaalde tijd mag onderverhuren. Na getuigen te hebben gehoord heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 19 juni 2015 (verder: het eindvonnis) onder afwijzing van het meer of anders gevorderde de huurovereenkomst ontbonden en [appellant] tot betaling van de proceskosten veroordeeld.
3.2.
Omdat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen voormeld tussenvonnis van 6 juni 2014, is hij in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep.
3.3.1.
In eerste aanleg heeft [appellant] tegen de op de onbevoegde onderhuur door hem aan [B] gebaseerde ontbindingsvordering van [geïntimeerde] in het bijzonder aangevoerd dat hij met Hamares is overeengekomen dat hij de woning zonder voorafgaande toestemming voor onbepaalde tijd mag onderverhuren. Bij het bestreden tussenvonnis van 24 oktober 2014 heeft de kantonrechter [appellant] tot het bewijs van deze stelling toegelaten, daartoe (onder 1.6) overwegend dat de stelplicht en bewijslast van deze afspraak/nadere overeenkomst op [appellant] rust. Met
grief 1 in principaal appel
voert [appellant] aan dat de kantonrechter aldus ten onrechte de bewijslast op hem, [appellant] , heeft gelegd. [appellant] betoogt dat [geïntimeerde] aan zijn ontbindingsvordering ten grondslag heeft gelegd dat partijen niet zijn overeengekomen dat [appellant] de woning voor onbepaalde tijd zonder toestemming mag onderverhuren en dat op grond van het bepaalde in art. 150 Rv de bewijslast rust bij de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten. Het hof oordeelt als volgt.
3.3.2.
Vaststaat dat artikel 1 sub 2 aanhef en onder a van de Algemene Bepalingen de huurder verbiedt om zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder het gehuurde (onder meer) in onderhuur af te staan. Nu [appellant] aanvoert dat hij enige tijd na het aangaan van de huurovereenkomst met Hamares (in weerwil van die bepaling) is overeengekomen dat hij de woning zonder voorafgaande toestemming voor onbepaalde tijd mag onderverhuren, rust de bewijslast ten aanzien van die (door de kantonrechter terecht als een bevrijdend verweer aangeduide) stelling op [appellant] . Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat Hamares [appellant] in een aantal concrete gevallen toestemming tot onderverhuur heeft gegeven. De inhoud van de in de ingevolge het tussenvonnis van 24 oktober 2014 gehouden getuigenverhoren kan, anders dan [appellant] wenst, geen rol spelen bij het antwoord op de vraag op welke partij de bewijslast rust, nog daargelaten dat die inhoud, als het hof daarmee wel rekening zou willen houden, geen aanleiding geeft tot een andere verdeling van de bewijslast. Evenmin heeft [appellant] voldoende concrete stellingen geponeerd die aanleiding zouden kunnen geven tot een andere bewijslastverdeling of door middel van overgelegde stukken of anderszins het bewijs van de onderhavige stelling reeds tot op door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs geleverd. De grief faalt dus.
3.4.1.
Met
grief 2 in principaal appel
komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat [appellant] niet is geslaagd in zijn bewijslevering (voor zover het gaat om het onderdeel “voor onbepaalde tijd” in het probandum). Hierbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat aan de getuigenverklaring van [appellant] ingevolge het bepaalde in art. 179 lid 4 Rv geen bewijskracht toekomt.
3.4.2.
Het hof onderschrijft de conclusie van de kantonrechter, met dien verstande dat [appellant]
als (beëdigde) getuige
een verklaring heeft afgelegd, zodat niet art. 179 lid 4 Rv maar art. 164 lid 2 Rv van toepassing is en de getuigenverklaring van [appellant] dus (wel) kan strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit is echter, ook als het hof al aanneemt dat de getuigenverklaring van [appellant] bewijs in zijn voordeel oplevert, niet aan de orde, omdat uit de overige getuigenverklaringen en/of de gedingstukken geen (voldoende) bewijs voor de juistheid van de aan [appellant] te bewijzen opgedragen stelling is te putten. De getuige [C] (indirect bestuurder en aandeelhouder van Hamares) heeft namelijk, voor zover van belang, als volgt verklaard:
“Op enig moment belde de heer [appellant] mij of hij het appartement mocht onderverhuren. De reden daarvoor weet ik niet meer, maar ik ging er van uit dat het tijdelijk was en dat hij zelf weer in het appartement zou komen. Hij heeft nooit geventileerd dat hij nooit meer terug zou komen. (…) Er is toen niet over de toekomst gesproken en ik heb ook niet gezegd dat [appellant] voor de toekomst mocht bepalen of wederom zou worden onderverhuurd en zo ja aan wie. (…) De heer [appellant] heeft op latere momenten weer gebeld en volgende onderhuurders voorgesteld. Ik heb dat nooit geweigerd (…) Voor mij bleef het uitgangspunt dat ik ook nee kon zeggen, zowel tegen een specifieke onderhuurder als tegen het voortzetten van de onderhuur situatie. Ik heb wel makkelijk toestemming gegeven voor onderhuur maar ik heb nooit gezegd je mag altijd onderverhuren. (…) In de loop der jaren zijn er tussen de zes en tien onderhuurders geweest die allemaal door [appellant] zijn aangedragen. Ik benadruk dat ik altijd de mogelijkheid had met de onderhuur te stoppen en dat ik nooit een voortdurend recht heb gegeven. Ik ging uit van de schriftelijke overeenkomst. Over nieuwe onderhuurders deed ik na het inwinnen van informatie niet moeilijk maar ik wilde wel weten wie er zaten.”
Geen van de andere door de kantonrechter gehoorde getuigen heeft iets verklaard wat de stelling (en getuigenverklaring) van [appellant] (in voldoende mate) ondersteunt. Voor zover [appellant] zich beroept op door hem in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaringen van een aantal onderverhuurders van de woning, merkt het hof op dat die verklaringen niet onder ede zijn afgelegd. Dit klemt omdat [appellant] in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad getuigen te doen horen maar de desbetreffende personen niet heeft doen horen noch daartoe in appel een voldoende concreet aanbod heeft gedaan. Niets van wat [appellant] in de toelichting op deze grief heeft aangevoerd (het gaat hier vooral om door hem uit de getuigenverklaringen getrokken conclusies) kan leiden tot het oordeel dat hij in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Ook deze grief faalt dus.
3.5.
De grieven 3 en 4 in principaal appel
, die inhouden dat de kantonrechter de huurovereenkomst niet had mogen ontbinden en [appellant] niet in de proceskosten had mogen veroordelen, bouwen slechts voort op de zojuist verworpen grieven en delen daarom hun lot.
3.6.
De grieven I tot en met IV in incidenteel appel
behoeven geen bespreking omdat de voorwaarde waaronder zij zijn ingesteld, niet is vervuld. Het hof heeft immers de grieven 1 tot en met 4 in principaal appel alle verworpen.
3.7.1.
Grief V in incidenteel appel
houdt in dat de kantonrechter bij het eindvonnis ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] tot winstafdracht (in appel gesteld op € 2.817,32, met rente) heeft afgewezen. Deze beslissing was reeds in overweging 1.12 van het tussenvonnis van 24 oktober 2014 aangekondigd.
3.7.2.
Art. 6:104 BW behelst - anders dan [geïntimeerde] lijkt te menen - geen (vordering tot) winstafdracht maar een schadebegroting op het bedrag van de door een onrechtmatige daad of tekortkoming genoten winst (of op een gedeelte daarvan). Deze wetsbepaling veronderstelt en vereist dus dat degene die zich erop beroept door een onrechtmatige daad of tekortkoming schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft weliswaar gemotiveerd gesteld dat [appellant] winst heeft gemaakt op de onbevoegde onderverhuur maar niet dat hij, [geïntimeerde] , als gevolg van die onderhuur schade heeft geleden. Reeds om die reden faalt de grief.
3.8.1.
Grief VI in incidenteel appel
is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 2.781,79 wegens buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft (in overweging 7 van het eindvonnis) geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat buitengerechtelijke kosten in de zin van (kennelijk: artikel XV lid 3 van) de Algemene Bepalingen zijn gemaakt.
3.8.2.
Ter staving van zijn onderhavige vordering heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg (als productie 16 bij de inleidende dagvaarding) overgelegd i) een declaratievoorstel van mr. B. Vanatova tot een bedrag van € 1.724,25 (inclusief btw), ii) een stuk waaruit blijkt van betalingen van [geïntimeerde] aan [X] Advocaten van bedragen van € 459,80 en € 597,74 en iii) een nota van [X] Advocaten van 16 april 2013 tot een bedrag van € 597,74 (inclusief btw), ter zake van honorarium van mr. [NAAM]. Op grond van de stukken ii) en iii) en een als onderdeel van productie 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van mr. [NAAM]19 maart 2013, in onderling verband bezien, acht het hof voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] in verband met de onderhavige zaak over de periode van 5 maart 2013 tot en met 31 maart 2013 een bedrag van € 597,74 aan buitengerechtelijke kosten, in het bijzonder strekkende tot het beëindigen van (verdere) onderhuur, heeft gemaakt en betaald. Dit bedrag is op grond van artikel XV lid 3 van de Algemene Bepalingen toewijsbaar. In dit verband merkt het hof nog op dat - anders dan [appellant] in eerste aanleg heeft betoogd - niet valt in te zien waarom artikel XV lid 3 van de Algemene Bepalingen alleen het oog zou hebben op incassokosten in verband met achterstallige huur. Het hof kan het onder i) bedoelde declaratievoorstel niet als een voldoende duidelijke factuur aanmerken. Bovendien heeft [appellant] betwist dat [geïntimeerde] het bewuste bedrag van € 1.724,25 heeft betaald, blijkt van die betaling niet uit de stukken en heeft [geïntimeerde] te dezen geen bewijs aangeboden. Dit gedeelte van de onderhavige vordering is dan ook terecht afgewezen. Voor wat betreft het gedeelte van stuk ii) ter grootte van € 459,80 ontbreekt een daarmee overeenstemmende factuur en blijkt ook overigens uit niets dat de desbetreffende betaling met de onderhavige zaak verband houdt. Ook dit onderdeel van de vordering is dan ook terecht afgewezen. De grief slaagt ten dele en faalt voor het overige.
3.9.1.
Bij wege van vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] in appel, voorts, van [appellant] de betaling gevorderd van een bedrag van € 5.559,65 (inclusief btw) wegens (17½ uur) advocaatkosten in verband met het (na het eindvonnis) treffen van een regeling met [B] , aan wie [appellant] de woning per 1 september 2013 zonder toestemming van [geïntimeerde] had onderverhuurd en die (behoudens de later met [geïntimeerde] getroffen regeling) niet bereid was met een beëindiging van de onderhuur in te stemmen en de woning op korte termijn te verlaten. Deze kosten vordert [geïntimeerde] van [appellant] als schadevergoe-ding in verband met de onbevoegde onderhuur door [appellant] aan [B] .
3.9.2.
[geïntimeerde] heeft de onderhavige vordering gestaafd met een viertal facturen van zijn advocaat, die sluiten op een totaalbedrag van (€ 476,44 + € 667,01 + € 1.016,40 + € 2.915,53 is) € 5.075,38 (inclusief btw). Het acht dit bedrag, waarvan de betaling op zichzelf door [appellant] niet is betwist, toewijsbaar, omdat [appellant] de noodzaak voor het maken van deze kosten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en deze kosten zijn veroorzaakt door de onbevoegde onderverhuur door [appellant] aan [B] . Het hof acht deze kosten niet onaanvaardbaar hoog. Het meer gevorderde zal echter, als niet voldoende aannemelijk gemaakt, worden afgewezen.
3.10.
De slotsom is dat [appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn appel tegen het tussenvonnis van 6 juni 2014, dat het tussenvonnis van 24 oktober 2014 zal worden bekrachtigd, dat eindvonnis van 19 juni 2015 zal worden vernietigd, voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] ter zake van buitengerechtelijke kosten geheel is afgewezen, dat [appellant] (alsnog) zal worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 597,74, met rente, wegens buitengerechtelijke kosten, dat het eindvonnis voor al het overige zal worden bekrachtigd, dat [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 5.075,38, met rente, ten titel van schadevergoeding wegens advocaatkosten in verband met [B] en dat het door [geïntimeerde] te dier zake meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
3.11.
Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend verworpen.
3.12.
[appellant] zal, als de te dier zake in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het principaal appel worden verwezen. De kosten van het incidenteel appel zullen tussen partijen worden gecompenseerd als na te melden omdat zij in zoverre over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen het bestreden tussenvonnis van 6 juni 2014;
bekrachtigt het bestreden tussenvonnis van 24 oktober 2014;
vernietigt het bestreden eindvonnis van 19 juni 2015, doch uitsluitend voor zover daarbij na te melden bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten is afgewezen en, in zoverre opnieuw recht doende, veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 597,74 wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, 14 oktober 2013, tot die der voldoening;
bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 19 juni 2015 voor al het overige;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 5.075,38 ten titel van schadevergoeding wegens advocaatkosten na 19 juni 2015 in verband met [B] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 januari 2016 tot die der voldoening, en wijst het te dier zake meer of anders gevorderde af;
verwijst [appellant] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op € 311,= wegens verschotten en € 894,= wegens salaris van de advocaat;
compenseert de proceskosten van het incidenteel appel aldus dat partijen ieder de eigen kosten daarvan dragen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.J.M. Smit en L.R. van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2016.