ECLI:NL:RBROT:2014:5930
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 13/4881, ROT 13/4882, ROT 13/4883, ROT 13/4884
tussenuitspraak van de meervoudige kamer als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van 24 juli 2014 in de zaken tussen
[naam] B.V
., te [plaats 1], eiseres I,
[naam] B.V
., te [plaats 1]
[naam] B.V.
, te [plaats 1],
[naam] B.V.
, te [plaats 1],
[naam] s.a.r.l.
, te[plaats 1],
[naam] B.V
., te [plaats 1], tezamen eiseres II,
[naam] B.V.
, te [plaats 1],
[naam] B.V.
, te [plaats 1], tezamen eiseres III,
[naam] B.V.
, te [plaats 1],
[naam] B.V.
, te [plaats 1],
[naam] B.V.
, te [plaats 1], tezamen eiseres IV,
gemachtigden: mrs. K. Schillemans en M.H.J. Snijder,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM)
, verweerder,
gemachtigden: mr. O.F. Essens en E.S. Meulman.
Procesverloop
Bij besluit van 18 december 2012 heeft ACM eiseressen boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
Eiseressen hebben ieder voor zich bezwaar gemaakt tegen dit besluit en ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). ACM heeft hiermee ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroep.
Bij brief van 3 september 2013 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Bij brief van 26 september 2013 heeft ACM verzocht het eerder ingediende dossier vanaf stuk 42 te vervangen door de in de bijlage bij de brief gevoegde stukken. Bij deze brief heeft ACM tevens ten aanzien van gedeelten van de stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van Awb de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 26 maart 2014 heeft ACM desgevraagd door de rechter-commissaris ten aanzien van een aantal stukken een toelichting gegeven op het verzoek om toepassing van artikel 8:29, derde lid, Awb en van een aantal stukken een aangepaste versie overgelegd. Deze stukken zijn aan eiseressen toegezonden.
Bij beslissing van 31 maart 2014 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Dat geldt echter niet voor de stukken met de volgnummers 42 en 43. Ten aanzien van deze stukken heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat zij niet als geheel vertrouwelijk behoeven te worden aangemerkt. Van beide stukken heeft de rechter-commissaris een openbare versie vastgesteld. Deze openbare versie is aan het dossier toegevoegd en aan eiseressen toegezonden.
Eiseressen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 mei 2014. Voor eiseressen is verschenen hun gemachtigde mr. [NAAM]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1.
In het besluit stelt ACM vast dat (onder meer) [eiseres I], [naam] B.V. (hierna: [eiseres IIIa]), [naam] B.V. (hierna: [eiseres IVa]), [eiseres IIa] B.V. en [eiseres IId] s.a.r.l. (hierna: [eiseres IIad]) hebben afgesproken om het gezamenlijke aanbod eerstejaars plantuien voor het teeltjaar 2009 te beperken, met het doel schaarste te creëren in de markt en zo een hoger prijsniveau voor eerstejaars plantuien te bewerkstelligen. Volgens ACM zijn sinds 18 mei 2009 ten minste vijf van de in totaal zeven betrokken ondernemingen tot afstemming van hun toekomstig gedrag overgegaan en hebben zij opties besproken om tot krimp te komen. Op 9 juni 2009 hebben de zeven betrokken ondernemingen wilsovereenstemming bereikt over het middel om dit doel te bereiken. Deze overeenkomst behelsde de vernietiging - door frezen - van een bepaald deel van het in het voorjaar van 2009 ingezaaide areaal. De overeenkomst is uitgevoerd door elk van de ondernemingen doordat door of in naam van hen vervolgens plantuien uit het teeltjaar 2009 zijn vernietigd en doordat zij de betreffende arealen uit de keuringscijfers van Naktuinbouw hebben laten verwijderen. ACM stelt in het besluit ook vast dat de betrokken ondernemingen gedurende ongeveer vijf maanden op bijeenkomsten en bilateraal, via de telefoon, e-mail en fax, onderling contact met elkaar hadden. Op deze wijze hebben de betrokken ondernemingen concurrentiegevoelige informatie met elkaar uitgewisseld over hun individuele krimp- en/of teeltcijfers voor de teeltjaren 2008 en 2009.
2.
ACM stelt dat bovengenoemde elementen tezamen een horizontale afspraak vormen, aanvankelijk in de vorm van een onderling afgestemde feitelijke gedraging en vervolgens (tevens) in de vorm van een overeenkomst tussen de betrokken ondernemingen. Van afstemming was sprake zolang de betrokken ondernemingen, met het oog op een gezamenlijke inspanning om tot een beperking van het aanbod te komen, informatie uitwisselden. Van een overeenkomst was sprake zodra de betrokken ondernemingen zich jegens elkaar verbonden tot het vernietigen van een bepaald deel van het reeds ingezaaide areaal.
3.
Deze afspraak vormt volgens ACM een overtreding van het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Mw, alsmede van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. ACM stelt dat de overtreding door [eiseres I], [eiseres IIIa] en [eiseres IIad] op 18 mei 2009 is begonnen en de overtreding door [eiseres IVa] op 9 juni 2009. Aangezien de verkoopperiode van de oogst van eerstejaars plantuien uit het teeltjaar 2009 liep tot eind april 2010, heeft ACM vastgesteld dat voornoemde afstemming/afspraak effect sorteerde - en dat daarmee de overtreding doorliep - tot en met 30 april 2010.
4.
ACM heeft de overtreding van [eiseres IIIa] mede toegerekend aan [eiseres IIIb] B.V. en hen een boete opgelegd van € 600.000. De overtreding van [eiseres IIad] heeft ACM mede toegerekend aan [eiseres IIe] B.V., [eiseres IIb] B.V. en [eiseres IIc] B.V.. ACM heeft deze ondernemingen een boete opgelegd van € 1.824.000. Tot slot heeft ACM de overtreding van [eiseres IVa] mede toegerekend aan [eiseres IVb] B.V. en [eiseres IVc] B.V. en hen een boete opgelegd van € 260.000.
Juridisch kader
5.1
Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
5.2
Op grond van artikel 101 van het VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
Beoordeling van de beroepsgronden
Doel van de afspraak
6.1
Eiseressen betwisten niet dat in 2009 is afgesproken om areaal eerstejaars plantuien te vernietigen alsmede dat in 2009 uitvoering is gegeven aan die afspraak. Zij betwisten dat de afspraak tot doel had de mededinging te beperken. Het doel van de afspraak was - anders dan ACM stelt - het voorkomen van onverkoopbare voorraden plantuien en de daarmee gepaard gaande kapitaalvernietiging. ACM gaat voorbij aan verscheidene verklaringen van de betrokken ondernemingen waaruit blijkt dat dat het doel van de afspraak was. Zo blijkt uit het dossier dat in 2008, het jaar voor de afspraak, de sector met aanzienlijke overschotten Stuttgarter bleef zitten en dat de ondernemingen met de afspraak vergelijkbare overschotten het jaar daarop wilden voorkomen.
6.2
Om vast te stellen of een overeenkomst en/of een feitelijke gedraging, zoals in dit geval de in rechtsoverweging 2 bedoelde afspraak, onder het verbod van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt, moet worden gelet op de inhoud en de oogmerken ervan. Daarbij merkt de rechtbank op dat het beperken van de productie, waar in dit geval de afspraak op ziet, in artikel 101, eerste lid, aanhef en onder b, van het VWEU expliciet wordt genoemd als onverenigbaar met het kartelverbod.
6.3
In dit geval is naar het oordeel van de rechtbank dan ook sprake van een afspraak over een productie-/aanbodbeperking die naar zijn strekking mededingingsbeperkend is. ACM heeft in dit verband terecht aangevoerd dat afspraak over de vernietiging van reeds ingezaaid areaal eerstejaars plantuien - waarvan eiseressen het bestaan niet betwisten - direct invloed heeft op de maximale hoeveelheid eerstejaars plantuien die op de markt komt. Door de vernietiging van areaal kwamen er minder plantuien op de markt dan onder normale mededingingscondities het geval zou zijn geweest. Wanneer kunstmatig (meer) schaarste op de markt wordt gecreëerd, ofwel wanneer de beschikbaarheid van een product afneemt, zal de prijs die voor een product wordt verkregen zich doorgaans hieraan aanpassen. De prijzen op de markt voor eerstejaars plantuien worden zowel in de voorverkoop als in de naverkoop beïnvloed door het aanbod plantuien. In de voorverkoopperiode is nog niet bekend wat de totale opbrengst van de oogst zal worden. Daarom is bij de contractonderhandelingen met de afnemer in deze periode de ingeschatte marktproductie leidend. Als gevolg van de afspraak en de tenuitvoerlegging daarvan, waaronder het terugtrekken van de gefreesde percelen bij de Naktuinbouw, waardoor deze percelen niet langer in de te publiceren teeltcijfers waren opgenomen, was de ingeschatte marktproductie kleiner dan zij zou zijn geweest zonder de afspraak. Gelet hierop was de afspraak ten aanzien van de voorverkoopperiode van de in 2009 geoogste plantuien concreet geschikt om tot hogere prijzen te leiden. In de periode van de naverkoop werden er als gevolg van de afspraak minder plantuien op de markt aangeboden dan zonder de afspraak het geval zou zijn geweest.
6.4
Dat partijen met de afspraak in dit geval wellicht eerst en vooral een ander doel hebben nagestreefd, te weten het voorkomen van vernietiging van onverkoopbare voorraden, zoals door eiseressen wordt gesteld, doet geen afbreuk aan het mededingingsbeperkende karakter ervan.
Afspraak alleen voor Stuttgarter of voor alle eerstejaarsplantuien
6.5
Eiseressen stellen dat de afspraak alleen zag op het ras Stuttgarter en niet op alle eerstejaars plantuien. De rechtbank is met ACM van oordeel dat de afspraak niet beperkt was tot het ras Stuttgarter. Dit blijkt onder meer uit de verklaringen van [persoon A] van [eiseres IVa] en [persoon B] van [eiseres IIad], die beiden hebben verklaard dat het terugbrengen van het totaalaanbod aan eerstejaars plantuien het onderwerp van gesprek was. Ook uit het document “Bespreekpunten bijeenkomst: “We willen wat verdienen”, blijkt dat de afspraak niet alleen zag op Stuttgarter maar ook op andere rassen eerstejaars plantuien. Voorts luidt de handgeschreven tekst op het in het dossier opgenomen “praatstuk”, afkomstig van [bedrijf X],  (waarbij ACM onbetwist stelt dat met “Lange” Sturon wordt bedoeld):
“100 Ha freezen – 60 Ha terug
20% Lange
80% Stutt R”.
6.6
Uit het document, afkomstig van de administraties van [bedrijf X] en [eiseres IIIa], dat een overzicht bevat met daarop (onder andere) een berekening van de hoeveelheid hectare eerstejaars plantuien die iedere onderneming volgens de gemaakte afspraken moet vernietigen, blijkt eveneens dat de overeengekomen krimp in areaal eerstejaars plantuien betrekking had op alle soorten eerstejaars plantuien, en niet beperkt was tot het ras Stuttgarter. De beoogde totale krimp wordt namelijk afgeleid uit het totaalareaal eerstejaars plantuien in 2008 zoals bekend gemaakt door Naktuinbouw. Uit diverse zich in het dossier bevindende overzichten van vernietigde percelen blijkt dat er ook Sturon is vernietigd. Dat het merendeel van de vernietigde percelen Stuttgarter betreft, doet daar niet aan af. Voor de stelling van eiseressen dat op dit punt in het besluit op relevante wijze is afgeweken van het boeterapport, bestaat geen feitelijke grondslag, nu in dit rapport, bijvoorbeeld in de punten 35, 44, 49, 52 en 64, niet wordt gesproken over Stuttgarter, maar over “eerstejaars plantuien” of  “alle rassen”.
6.7
Gelet op het voorgaande behoeven de bezwaren van eiseressen tegen de door ACM subsidiair ingenomen stelling, dat een afspraak tot vernietiging van (alleen) Stuttgarter plantuien de gehele markt voor eerstejaars plantuien kan beïnvloeden, geen beoordeling meer.
Aanvang overtreding
6.8
Eiseressen I, II en III stellen dat ACM ten onrechte en zonder deugdelijke motivering concludeert dat de overtreding al op 18 mei 2009 en niet op 9 juni 2009 is begonnen. Tot 9 juni 2009 hebben de betrokken ondernemingen op geen enkele expliciete dan wel impliciete wijze de gemeenschappelijke wil te kennen gegeven om zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen en kan ook niet worden gezegd dat er sprake was van contact tussen ondernemingen waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag.
6.9
De rechtbank kan dit betoog niet volgen. Zo blijkt uit de verklaring van [persoon C] dat hij met andere telers/handelaren heeft gesproken over zijn plan om delen van zijn percelen te vernietigen. In zijn verklaring staat:
“… Ik heb toen met mijn broer besloten om delen van mijn percelen te vernietigen.  (…). Mijn visie heb ik op dat moment niet besproken met andere telers/handelaren van eerstejaars plantuien. Later heb ik met een collega gesproken en hem medegedeeld wat ik van plan was. Vervolgens werd ik door hem gebeld om een nadere toelichting op wat ik hem had verteld. Deze collega betrof [persoon D] van de [bedrijf Y].
Op 18 mei 2009 was er vervolgens een vergadering waar ik mijn visie heb medegedeeld aan de andere aanwezigen. De andere aanwezigen waren [persoon E] of [persoon F], [persoon G] (van [eiseres IIad]), [persoon D], [persoon H] en ikzelf. Ik weet niet meer wie de andere telers/handelaren van eerstejaars plantuien heeft benaderd. Dat zou ikzelf of [persoon D] kunnen zijn. Tijdens de vergadering verklaarde iedereen mij eigenlijk voor gek. Later, na deze bijeenkomst, draaiden ze echter bij en gaven ook aan dat zij enkele percelen wilden vernietigen. (…). ”
6.10
Ook uit de verklaring van [persoon D] blijkt dat deze met andere telers/handelaren heeft gesproken over zijn besluit om te gaan krimpen. Zo staat in zijn verklaring te lezen:
“(…) Ikzelf had naar aanleiding van dat jaar besloten in 2009 minder in te zaaien, en daarmee 20% te krimpen. Nu komen collega’s wel eens bij mij langs. Degene die langskwamen in 2009 waren [persoon E], [persoon H] en [persoon C]. Ik heb toen tegen ze gezegd dat ik 20% minder liet telen en heb gevraagd wat zij deden.
Twee van de drie collega’s die toen langskwamen stelden voor hier een keer over te praten, want straks moesten we weer uien weggooien. Ik heb vervolgens [persoon G] gebeld dat andere collega’s bereid zijn te praten over de problemen op de markt met de vraag of hij hier ook over wilde komen praten. Hij had zo zijn bedenkingen. [eiseres IIad] is namelijk een vechter die zijn eigen koers vaart.
Uiteindelijk is de afspraak wel doorgegaan. Van tevoren is er meen ik een email gestuurd met de mededeling “ten kantore van [bedrijf Y] even een onderhoud” of iets in die richting. Dit was ergens in mei. Wij waren toen met zijn vijven. Ik heb [persoon G] gebeld om te komen. Ik weet niet wie de rest ([persoon E], [persoon H] en [persoon C]) gebeld heeft. [persoon C] en [persoon E] stelden voor om de vergadering bij mij te houden omdat ik daarvoor de ruimte heb. Daar hebben we met elkaar gepraat en de gevolgen weet je.”
6.11
Uit het voorgaande en uit het op de bijeenkomst van 18 mei 2009 aan de orde gekomen document “Bespreekpunten bijeenkomst “We willen wat verdienen” blijkt dat er concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld, dat de ondernemingen daarover met elkaar hebben gepraat en dat de ondernemingen ook hebben gereageerd op de uitnodiging om te verschijnen op 18 mei 2009 om te praten over krimp en de mogelijkheid van vernietiging van arealen. De ondernemingen konden de verkregen informatie op dat moment ook gebruiken in hun onderhandelingen en daarmee rekening houden in hun marktgedrag. De normaliter tussen ondernemingen bestaande onzekerheid over de hoeveelheid eerstejaars plantuien die een concurrent kon verkopen en dus het aantal afnemers dat men kon beleveren, werd zo (deels) weggenomen en vervangen door feitelijke samenwerking. Eiseressen I, II en III hebben zich niet publiekelijk gedistantieerd, zij zijn actief gebleven op de markt voor eerstejaars plantuien en zij hebben geen bewijs geleverd dat deze afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat op en na 18 mei 2009 sprake was van onderling afgestemde feitelijke gedragingen die een inbreuk vormden op het verbod van op artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU.
Eindconclusie overtreding
6.12
De rechtbank komt tot het oordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat eiseressen - eiseressen I, II en III van 18 mei 2009 tot en met 30 april 2010 en eiseres IV van 9 juni 2009 tot en met 30 april 2010 - artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU hebben overtreden.
Boeteoplegging
7.1
ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw vermelde maximum van € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM, dan wel de minister van Economische Zaken (EZ), kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.2
ACM heeft toepassing gegeven aan de Beleidsregels van de minister van EZ voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009). In artikel 21 van de Boetebeleidsregels 2009 is, voor zover thans van belang, opgenomen dat de beleidsregels in werking treden met ingang van 1 oktober 2009. In de toelichting bij artikel 21 is neergelegd dat de beleidsregels, op basis van het legaliteitsbeginsel, slechts kunnen worden toegepast op feiten die zich na de inwerkingtreding van de beleidsregels hebben voorgedaan.
Boetegrondslag
7.3
ACM heeft de boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet. In artikel 1, aanhef en onder b, van de Boetebeleidsregels 2009 wordt betrokken omzet gedefinieerd als “de opbrengst die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met levering van goederen en diensten waarop die overtreding betrekking heeft, onder
aftrek van kortingen en dergelijke, alsmede van over de omzet geheven belastingen.” Deze definitie komt naar het oordeel van de rechtbank materieel overeen met de definitie in artikel 1, aanhef en onder d, van de Boetecode 2007, waarbij betrokken omzet is omschreven als de waarde van alle transacties, die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop die overtreding betrekking heeft, onder aftrek van over de omzet geheven belastingen.
7.4
Gelet op deze definitie heeft ACM in het besluit de betrokken omzet voor eiseressen naar rato vastgesteld op de waarde van alle transacties die door hen in de Europese Unie zijn verricht op het gebied van teelt, verwerking en verkoop van eerstejaarsplantuien in de periode waarin de betrokken onderneming deelnam aan de verboden gedragingen. Bij het bepalen van de hoogte van de betrokken omzet per onderneming heeft ACM de gehele door de betreffende onderneming met betrekking tot het oogstjaar 2009 (de periode 1 mei 2009 tot en met 30 april 2010) behaalde omzet met de verkoop van eerstejaars plantuien in aanmerking genomen, en deze naar rato van de duur van de deelname aan de overtreding van een onderneming vastgesteld. Deze omzet reflecteert volgens ACM de omvang van de economische activiteit die door de inbreuk is geraakt en vormt daarom de relevante graadmeter voor beboeting.
7.5
Eiseressen stellen dat ACM de hoogte van de boetegrondslag onvoldoende heeft gemotiveerd. ACM heeft bij de betrokken telers omzetinformatie opgevraagd en verkregen. Het besluit bevat de door ACM berekende boetegrondslagen, maar onduidelijk is hoe ACM tot die uitkomst is gekomen. Eiseressen kunnen de uitkomst van die berekening ook niet reproduceren. Eiseressen stellen verder dat - voor zover zij dit hebben kunnen vaststellen - ACM bij de betrokken omzet ten onrechte omzet heeft meegenomen die is behaald met plantuien die niet door de individuele ondernemer is geteeld, maar door haar is ingekocht bij andere telers en door haar is doorverkocht. Inherent aan de aard van de overtreding is dat de besmette omzet ziet op productie van telers zelf of tenminste op productie waarbij zij invloed hebben gehad op de omvang van de productie. Immers, hen wordt een afspraak tot beperking van hun productie verweten. Tot slot stellen eiseressen I, II en III dat ACM ten onrechte buiten Nederland gerealiseerde omzet heeft meegenomen bij de vaststelling van de boetegrondslag.
7.6
De rechtbank is van oordeel dat het aan ACM is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De thans door ACM gemaakte keuze acht de rechtbank niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. ACM gaat bij de vaststelling van de betrokken omzet niet uit van “besmette” omzet, zodat het betoog van eiseressen dat omzet die aantoonbaar bestaat uit transacties waarvan de prijsonderhandelingen al waren afgerond toen de afspraak tot stand kwam buiten beschouwing zou moeten blijven, reeds daarom geen doel kan treffen.
7.7
De rechtbank is voorts van oordeel dat ACM de omzet behaald met plantuien die niet door de individuele ondernemer is geteeld, maar door haar is ingekocht bij andere telers en door haar is doorverkocht, mee kan nemen bij het bepalen van de betrokken omzet nu de individuele onderneming met deze doorverkoop van plantuien zelf omzet genereert. Ter zitting is door eiseressen in dit verband nog verwezen naar artikel 8, derde lid, van de Mw waarin is bepaald dat in het kader van de bagatelvoorziening voor de berekening van de gezamenlijke omzet van betrokken ondernemingen de transacties tussen die ondernemingen buiten beschouwing worden gelaten. De rechtbank is van oordeel dat deze verwijzing niet opgaat. De bagatelvoorziening wordt immers vastgesteld op het niveau van het kartel zelf en de boetegrondslag wordt vastgesteld op basis van de door de afzonderlijke onderneming gegenereerde omzet.
7.8
Ter zitting is door eiseressen de vraag opgeworpen of omzet die wordt behaald met afzet aan Nederlandse expediteurs, waarbij op voorhand zonneklaar is dat die plantuien direct worden doorgeleverd aan Russische afnemers, als omzet kan gelden. In sommige gevallen is zelfs al een Russisch afleveradres bekend bij de teler en dient de tussenpersoon louter als factuuradres. Eiseressen stellen dat - voor zover dat door haar is na te gaan - het erop lijkt dat ACM die omzet aan expediteurs toch vol heeft meegenomen ook al zorgen die expediteurs ervoor dat de plantuien buiten de Europese Unie terecht komen.
7.9
Wat betreft de stelling van eiseressen I, II en III dat ACM ten onrechte buiten Nederland gerealiseerde omzet heeft meegenomen bij de vaststelling van de boetegrondslag, is de rechtbank - onder verwijzing naar haar uitspraak van 20 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2045) - van oordeel dat ACM bij de boeteberekening de betrokken omzet voor eiseressen heeft kunnen vaststellen op de waarde van alle transacties die door hen in de EU zijn verricht op het gebied van teelt, verwerking en verkoop van plantuien in de periode waarin eiseressen deel namen aan de verboden gedragingen.
7.10
De rechtbank acht ook het standpunt van ACM dat, als de verkoop aan Nederlandse of in de Europese Unie gevestigde afnemers plaatsvindt, die omzet kan worden meegenomen voor het bepalen van de betrokken omzet, juist. Het gaat dan immers om omzet die op de door artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU beschermde markten wordt gegenereerd.
7.11
De rechtbank is echter met eiseressen van oordeel dat ACM in het bestreden besluit de hoogte van de boetegrondslag onvoldoende heeft gemotiveerd. Uit het besluit en de gedingstukken valt niet op voorhand op te maken hoe ACM tot de berekende boetebedragen is gekomen en daarmee samenhangend of, en zo ja, op welke wijze zij bij het bepalen van de betrokken omzet de omzet die behaald is buiten de Europese Unie (waaronder Rusland) buiten beschouwing heeft gelaten.
Ernst van de overtreding
7.12
Bij het vaststellen van de ernstfactor is ACM uitgegaan van het regime zoals dat van toepassing was ten tijde van de Boetecode 2007, te weten een bandbreedte van maximaal 3. De reden hiervoor is dat ondanks de toepassing van de Boetebeleidsregels 2009 en de daarin opgenomen bandbreedte van maximaal 5, de actieve mededingingsbeperkende handelingen van eiseressen plaatsvonden in de periode vóór de inwerkingtreding van de Boetebeleidsregels 2009 op 1 oktober 2009 (alhoewel deze handelingen hebben doorgewerkt in de periode na deze datum). ACM vindt het tegen deze achtergrond passend om bij het bepalen van de ernstfactor van het ‘oude’ regime uit te gaan. ACM heeft vervolgens, gelet op de zwaarte van de overtreding (door ACM gekwalificeerd als ‘zeer zwaar’') en de economische context, een ernstfactor van 2 gehanteerd.
7.13
Eiseressen stellen dat ACM een te hoge ernstfactor heeft gehanteerd. Gelet op de weerslag op de economie die de afspraak heeft gehad, alsmede gelet op de omvang van de potentiële schade, kan de door ACM gehanteerde ernstfactor 2 niet in stand blijven. De gemaakte afspraak is mislukt en de betrokken Stuttgarter plantuien zijn onder de kostprijs verkocht. Niet valt in te zien dat de prijs voor eerstejaars plantuien zonder de afspraak lager zou zijn geweest. De afspraak kan hooguit negatieve effecten hebben gehad voor
de primaire afnemers van Stuttgarter plantuien (Russische hobbytuinders) en kan geen invloed hebben gehad op de Nederlandse economie. Bij het bepalen van de hoogte van
de ernstfactor had ACM voorts in aanmerking moeten nemen dat de betrokken
ondernemingen met de afspraak beoogden om kapitaalvernietiging te voorkomen. De gehanteerde ernstfactor staat in geen verhouding tot de ernstfactor die gehanteerd is in de paprikazaak.
7.14
De rechtbank acht de door ACM vastgestelde ernstfactor wel passend. Er is sprake van een horizontale afspraak inhoudend een productiebeperking die geschikt was om de prijzen voor eerstejaarsuien op een hoger niveau te brengen dan onder normale mededingingscondities het geval zou zijn, althans te voorkomen dat deze verder zouden dalen. Voorts is er sprake van een hoog gezamenlijk marktaandeel en betreft het de belangrijkste aanbieders van eerstejaarsplantuien op de markt in de Europese Unie. Doordat eiseressen belangrijke concurrenten zijn van elkaar bij het telen en verwerken van eerstejaarsplantuien zijn zij in staat om ten aanzien van hun afnemers grote invloed uit te oefenen op het aanbod en prijs van eerstejaars plantuien. ACM heeft wel in aanmerking genomen dat de afspraak niet marktdekkend was en dat niet-deelnemende concurrenten concurrentiedruk konden uitoefenen. Afnemers stonden dus nog alternatieven ter beschikking. Met deze laatste omstandigheid heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank bij het bepalen van de ernstfactor voldoende rekening gehouden.
7.15
De rechtbank is met ACM van oordeel dat niet gebleken is dat de betrokken ondernemingen in de periode van de overtreding (Stuttgarter) plantuien onder de kostprijs hebben verkocht. Eiseressen hebben hiervoor geen bewijs aangedragen. Zelfs als dat uiteindelijk het geval geweest is, valt niet in te zien dat een te hoge ernstfactor is gehanteerd. Hierbij is van belang dat de afspraak geschikt was om tot hogere prijzen te leiden, alsmede dat partijen in de praktijk ernaar hebben gestreefd hogere prijzen te bewerkstelligen. Zoals eerder is overwogen, doet de stelling van eiseressen - wat (van de juistheid) daarvan ook zij - dat zij met de afspraak een ander doel voor ogen hadden niet af aan de concrete geschiktheid van de afspraak om de mededinging te beperken. Zoals eveneens reeds eerder in deze uitspraak is overwogen ziet de afspraak niet alleen op Stuttgarter plantuien, zodat het argument van eiseressen dat de afspraak hooguit negatieve effecten kan hebben gehad voor de primaire afnemers van Stuttgarter plantuien (Russische hobbytuinders) en geen invloed kan hebben gehad op de Nederlandse economie, niet kan worden gevolgd.
7.16
Het betoog van eiseressen dat in vergelijking met het besluit in de paprikazaak (zaak 7036) waarin ook een ernstfactor van 2 is gehanteerd, in dit geval een lagere ernstfactor zou dienen te worden gehanteerd, is naar het oordeel van de rechtbank door ACM voldoende weerlegd. Daarbij heeft ACM erop gewezen dat de gezamenlijke marktpositie in die zaak een stuk lager was (30-40%), waardoor is aangenomen dat de invloed op de markt geringer moet zijn geweest. Verder is in de paprikazaak volgens ACM niet gebleken dat de overeengekomen verdeling van klanten in de praktijk is uitgevoerd, terwijl in deze zaak vast staat dat eiseressen de afspraak om een gedeelte van hun areaal eerstejaarsplantuien te vernietigen wel ten uitvoer hebben gebracht.
Tussenoordeel
8.1
Onder 7.11 heeft de rechtbank vastgesteld dat de hoogte van de boetegrondslag onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank stelt ACM met toepassing van artikel 8:51a van de Awb in de gelegenheid dit gebrek te herstellen binnen een termijn van vier weken, waarna eiseressen een termijn van vier weken krijgen om te reageren op de wijze waarop ACM het gebrek heeft hersteld.
8.2
Voor zover ACM geen gebruik wil maken van de gelegenheid om het gebrek te herstellen, dient zij dat binnen twee weken aan de rechtbank kenbaar te maken.
8.3
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten, het griffierecht en eventuele gevolgen van de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
stelt ACM in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en
mr. N. Saanen, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2014.
griffier					voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.