ECLI:NL:RBDHA:2016:9559
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/513053 / KG ZA 16-751
Vonnis in kort geding van 17 augustus 2016
in de zaak van
de vereniging
VVP, VERENIGING VAN RETAILERS MET POSTALE EN BANCAIRE DIENSTVERLENING,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Boskoop,
eiseres,
advocaten mrs. A.G.M. Lieshout en I.W. Levelt-Iseger te Utrecht,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONINKLIJKE POSTNL B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F. Diepraam te Haarlem.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘VVP’ en ‘PostNL’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding van 28 juni 2016, met producties;
-	de brief van mr. [NAAM]21 juli 2016, met producties;
- 	de brief van mr. [NAAM]22 juli 2016, met productie;
- 	de brief van mr. [NAAM]28 juli 2016, met productie;
- 	de brief van mr. [NAAM]29 juli 2016, met producties;
- 	de brief van mr. [NAAM]1 augustus 2016, met productie;
- 	de brief van mr. [NAAM]1 augustus 2016, met producties;
- 	de brief van mr. [NAAM]2 augustus 2016, met productie;
- 	de op 3 augustus 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
VVP is een vereniging voor retailers die naast hun reguliere diensten tevens postale en/of financiële diensten in hun winkelruimte aanbieden.
2.2.
PostNL is een onderneming die diensten levert op het gebied van postvervoer. PostNL maakt in het kader van haar dienstverlening gebruik van voormelde retailers.
2.3.
Tot 2011 sloten voormelde retailers ter zake van bedoelde postale en/of financiële diensten een overeenkomst met Postkantoren B.V., een joint-venture van ING en (de rechtsvoorganger van) PostNL. Deze overeenkomst betrof de ‘Uniforme overeenkomst betreffende de exploitatie van een postagentschap’ (hierna: ‘de Uniforme Overeenkomst’), uit hoofde waarvan de retailers als zelfstandig ondernemers postagentschappen exploiteerden. In de Uniforme Overeenkomst was onder meer bepaald dat Postkantoren B.V. ingeval van een tussentijdse opzegging van de overeenkomst door haar een vergoeding aan de retailer was verschuldigd (hierna: ‘de beëindigingsvergoeding’). De Uniforme Overeenkomst bepaalde voorts dat Postkantoren B.V. bevoegd was te besluiten tot opheffing, wijziging of introductie van via het postagentschap aan te bieden diensten. Overige wijzigingen van de Uniforme Overeenkomst konden uitsluitend geschieden met schriftelijke toestemming van de beide contractspartijen.
2.4.
Vanaf 2011 zijn ING en (de rechtsvoorganger van) PostNL de activiteiten van Postkantoren B.V. ieder zelfstandig gaan uitvoeren. Dit heeft ertoe geleid dat de met de retailers gesloten Uniforme Overeenkomsten zijn beëindigd, de postagentschappen werden gesloten en nieuwe overeenkomsten zijn gesloten tussen de retailers en ING en/of de (rechtsvoorganger van) PostNL. In dat verband ondertekenden de retailers een afstandsverklaring waarin zij afstand deden van enig recht op de volledige krachtens de Uniforme Overeenkomst aan hen toekomende beëindigingsvergoeding.
2.5.
Tussen de individuele retailers en PostNL is vervolgens een ‘Overeenkomst Postkantoor van PostNL’ (hierna: ‘de Overeenkomst Postkantoor’) gesloten. Bijlage B bij deze overeenkomst behelst het model van de aan de retailers toekomende vergoedingen voor de door hen geleverde diensten.
2.5.1.
In artikel 2.5 van de Overeenkomst Postkantoor is onder meer het volgende bepaald:
“PostNL (…) heeft ten aanzien van de Bijlagen en de eventuele Deelovereenkomst(en) bij deze Overeenkomst het recht om deze tweemaal per elk kalenderjaar eenzijdig te wijzigen. PostNL (…) behoudt zich het recht voor de Overeenkomst te wijzigen, indien dit uit oogpunt van haar bedrijfsvoering gerechtvaardigd is, mede in aanmerking genomen het belang van de betrokken Retail Partner. PostNL (…) zal Retail Partner steeds minimaal twee maanden voor de datum van ingang van de wijziging informeren omtrent een dergelijke wijziging. Indien Retail Partner niet instemt met een wijziging als bedoeld in dit artikel heeft deze het recht de Overeenkomst tegen de datum van ingang van de wijziging schriftelijk op te zeggen.”
2.6.
PostNL heeft in het kader van gesprekken over de continuering van de samenwerking aan de retailers met wie zij een Overeenkomst Postkantoor heeft gesloten, bekendgemaakt dat zij met het oog op procesverbeteringen voornemens is met ingang van    1 juli 2016 een gewijzigd vergoedingenmodel te hanteren.
2.7.
De advocaat [NAAM]2 mei 2016 verzocht af te zien van het gewijzigde vergoedingenmodel, nu de verlaging van de vergoedingen die dit model met zich brengt, heeft te gelden als een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen van PostNL. Volgens de advocaat [NAAM]– kort gezegd – a) het eenzijdig wijzigingsbeding in de Overeenkomst Postkantoor onredelijk bezwarend, b) is de voorgenomen verlaging van de vergoedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en c) maakt PostNL misbruik van haar economische machtspositie.
2.8.
VVP heeft PostNL bij dagvaarding van 12 juli 2016 in een bodemprocedure voor deze rechtbank betrokken. In die procedure vordert VVP – kort gezegd – een verklaring voor recht dat het eenzijdig wijzigingsbeding, althans het gedeelte van dit beding dat PostNL recht geeft om het vergoedingenmodel eenzijdig te wijzigen, een onredelijk bezwarend beding is in de zin van artikel 6:233 sub a BW. Daarnaast vordert VVP dit beding te vernietigen en PostNL te veroordelen tot betaling aan de retailers van het verschil tussen de tot aan de datum van het vonnis reeds voldane vergoedingen en de tot en met juni 2016 geldende vergoedingen en voorts een veroordeling van PostNL tot betaling aan de retailers van laatstgenoemde vergoeding vanaf de datum van het vonnis.
3
Het geschil
3.1.
VVP vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, PostNL te veroordelen om totdat in de bodemprocedure vonnis wordt gewezen aan de retailers de vergoedingen te betalen zoals die tot en met juni 2016 golden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van PostNL in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert VVP – samengevat – het volgende aan. Het door PostNL gewijzigde vergoedingenmodel leidt tot een verlaging van de door de retailers te ontvangen vergoedingen van minimaal 25% en maximaal 40%. PostNL is naar de mening van VVP niet bevoegd om het vergoedingenmodel te wijzigen.
3.2.1.
In de eerste plaats stelt VVP dat het eenzijdig wijzigingsbeding in de Overeenkomst Postkantoor (voor zover het betrekking heeft op wijziging van Bijlage B bij deze overeenkomst) heeft te gelden als een algemene voorwaarde, die ex artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar is als deze onredelijk bezwarend is. Retailers hebben volgens VVP niet de mogelijkheid gehad om over dit beding te onderhandelen en waren in feite niet in de positie om het in de Overeenkomst Postkantoor neergelegde aanbod van PostNL af te wijzen. Volgens VVP hebben de retailers zich destijds niet gerealiseerd dat de Overeenkomst Postkantoor Post NL onbeperkte mogelijkheden gaf tot het eenzijdig wijzigen van de aan hen toekomende vergoedingen. De Overeenkomst Postkantoor voorziet niet in een compensatie voor het eenzijdig wijzigingsbeding. VVP wijst er in dit verband tevens op dat de Overeenkomst Postkantoor een exclusiviteitsbeding bevat, die het retailers onmogelijk maakt om eenzijdige wijzigingen in vergoedingen op te vangen door vergelijkbare diensten aan andere aanbieders te leveren, hetgeen het beding voor hen extra belastend maakt. Het belang van de retailers om niet zomaar met elke willekeurige verlaging van de vergoedingen te worden geconfronteerd, was volgens VVP voor PostNL kenbaar. De retailers hebben in verband met het aangaan van de Overeenkomst Postkantoor investeringen moeten doen in de verwachting dat zij deze na verloop van tijd zouden terugverdienen, hetgeen thans niet meer mogelijk blijkt. VVP wijst er daarbij op dat de beëindigingsvergoeding, waarvan de retailers afstand hebben moeten doen, volgens PostNL was verdisconteerd in de onder de Overeenkomst Postkantoor te ontvangen vergoedingen. Nu het wijzigingsbeding voorziet in een opzeggingsmogelijkheid voor de retailers als zij niet instemmen met een eenzijdige wijziging, kan naar de mening van VVP dit beding door PostNL worden gebruikt om tot opzegging (door de retailers) te komen van de Overeenkomst Postkantoor, die heeft te gelden als een duurovereenkomst voor bepaalde tijd en waarin niet in een tussentijdse opzegging is voorzien. Op grond van het voorgaande is naar de mening van VVP helder dat het eenzijdig wijzigingsbeding reeds bij de totstandkoming van de Overeenkomst Postkantoor het risico op onredelijk bezwarende gevolgen voor de retailers met zich bracht en aldus vernietigbaar is. De omstandigheid dat het eenzijdig wijzigingsbeding voorziet in een opzegmogelijkheid voor de retailers indien zij niet instemmen met een wijziging, maakt dit volgens haar niet anders. Te meer nu de opzegtermijn slechts twee maanden bedraagt en deze termijn te kort is om de als gevolg van een opzegging noodzakelijke aanpassingen in de bedrijfsvoering en het personeelbestand van de retailers door te voeren. Na vernietiging hebben volgens VVP de retailers recht op de vergoedingen zoals die tot en met juni 2016 golden.
3.2.2.
Daarnaast is naar de mening van VVP de toepassing van het wijzigingsbeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het gewijzigde vergoedingenmodel maakt volgens VVP exploitatie van een PostNL-postkantoor niet langer rendabel. In dat verband verwijst VVP naar een door haar ontwikkelde rekentool ter berekening van omzetverlies van retailers en het in haar opdracht door Panteia opgestelde onderzoeksrapport van 16 juni 2016. Het niet langer rendabel zijn van de exploitatie van een PostNL-Postkantoor levert, gelet op de door de retailers gedane investeringen en het exclusiviteitsbeding, naar de mening van VVP een onwenselijke situatie op en heeft retailers min of meer gedwongen om de contractuele relatie met PostNL voort te zetten. Opzegging van de Overeenkomst Postkantoor is volgens VVP geen reële optie, nu daarmee voor retailers het risico in het leven wordt geroepen dat zij hun winkel op korte termijn moeten sluiten. Aldus komen retailers naar de mening van VVP zowel bij opzegging als bij voortzetting van de Overeenkomst Postkantoor in een onwenselijke situatie. Daarbij wijst VVP in het bijzonder op de gevolgen die beide scenario’s hebben voor het bij de retailers werkzame personeel. Ingeval van opzegging van de Overeenkomst Postkantoor zullen retailers personeel moeten ontslaan. Ingeval van voortzetting van hun winkels zullen retailers met minder personeel toekunnen. PostNL stelt echter eisen aan de minimale bezetting van het PostNL-postkantoor, zodat het vaak niet mogelijk zal zijn om het personeelsbestand terug te brengen. Nu de retailers bovendien hun bedrijfsvoering middels jaarplanningen en jaarbudgetten hebben afgestemd op een exploitatie op basis van de tot voor kort geldende vergoedingen en deze wijze van bedrijfsvoering niet op korte termijn kan worden aangepast, worden volgens VVP de retailers in een zeer lastige situatie gebracht. VVP is dan ook van mening dat PostNL onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de retailers en zij aldus niet in redelijkheid tot de wijziging van het vergoedingenmodel heeft kunnen komen. Een ander klemt volgens VVP te meer nu de procesverbeteringen die PostNL stelt na te streven thans grotendeels nog niet zijn geïmplementeerd en de retailers hier aldus nog geen dan wel slechts zeer beperkt voordeel van ondervinden. Ook is maar zeer de vraag of deze procesverbeteringen daadwerkelijk tot een tijdwinst of besparingen zullen leiden, die de doorgevoerde verlaging van de vergoedingen kan rechtvaardigen.
3.2.3.
In de derde plaats stelt VVP dat PostNL, gelet op de grootte van haar marktaandeel, een economische machtspositie heeft in de zin van de Mededingingswet, waarvan  door haar geen misbruik mag worden gemaakt. PostNL handelt in strijd met het misbruikverbod door aan de retailers een onbillijke contractsvoorwaarde (het eenzijdig wijzigingsbeding) op te leggen en onbillijk lage vergoedingen te hanteren, terwijl hiervoor in de gestelde procesverbeteringen (vooralsnog) geen rechtvaardiging kan worden gevonden.
3.2.4.
VVP stelt dat is voldaan aan de vereisten die artikel 3:305a BW stelt aan het instellen van een collectieve actie. Daarbij wijst VVP erop dat zij een vereniging is met volledige rechtsbevoegdheid, dat sprake is van een toereikende statutaire doelomschrijving en dat sprake is van gelijksoortige belangen. Wat betreft dit laatste is volgens VVP van belang dat de retailers allen een PostNL-postkantoor exploiteren op basis van gelijkluidende Overeenkomsten Postkantoor, dat zij een vergelijkbaar verleden hebben nu zij een postagentschap exploiteerden als agent van Postkantoren B.V., dat zij allen afstand hebben moeten doen van de beëindigingsvergoeding en dat zij allen worden geconfronteerd met de voorgenomen wijziging van het vergoedingenmodel. Ook de retailers die reeds hebben aangegeven de exploitatie te willen voortzetten hebben naar de mening van VVP belang bij deze procedure, omdat ook in hun geval sprake is van een eenzijdige verlaging. Ook als de mededeling dat zij de overeenkomst te willen voortzetten moet worden beschouwd als een instemming van de retailers met het gewijzigde vergoedingenmodel, bestaat volgens VPP een belang bij deze procedure, nu mogelijk de vernietigbaarheid van deze instemming kan worden ingeroepen.
3.2.5.
VVP stelt ten slotte dat een spoedeisend belang bestaat bij het door haar gevorderde, nu het nog maanden zal duren voordat in de bodemprocedure uitspraak zal worden gedaan. In de tussentijd zullen de verlaagde vergoedingen aan de retailers worden uitbetaald, hetgeen tot gevolg kan hebben dat de retailers hun bedrijfsvoering en personeelsbestand moeten aanpassen. Doordat het als gevolg van de verlaagde vergoedingen niet meer rendabel is een PostNL-postkantoor te exploiteren en de inkomsten die retailers daaruit genereren een belangrijk deel vormen van hun totale inkomsten, bestaat het risico dat retailers failliet gaan, aldus nog steeds VVP.
3.3.
PostNL voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Ter beoordeling staat in dit geschil of PostNL gehouden kan worden om hangende de inmiddels door VVP jegens haar aangespannen bodemprocedure aan de retailers, in plaats van de vergoedingen krachtens het gewijzigde vergoedingenmodel, de vergoedingen te betalen overeenkomstig het tot en met juni van dit jaar geldende vergoedingenmodel.
4.2.
PostNL heeft ten verwere onder meer betoogd dat VVP geen spoedeisend belang heeft bij het door haar gevorderde. De voorzieningenrechter volgt PostNL in dit betoog.
4.2.1.
VVP heeft ter onderbouwing van het voor toewijzing van haar vordering in kort geding vereiste spoedeisend belang aangevoerd dat het gewijzigde vergoedingenmodel voor de retailers tot een aanzienlijke omzetdaling heeft geleid en dat als gevolg van deze omzetdaling voor de retailers een faillissement dreigt, zodat van de retailers niet kan worden verlangd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwachten.
4.2.2.
PostNL heeft gemotiveerd weersproken dat het gewijzigde vergoedingenmodel leidt tot de door VVP gestelde en aan de hand van de door haar ontwikkelde rekentool en het onderzoek van Panteia onderbouwde omzetdaling. Volgens VVP zijn met het gewijzigde model nieuwe vergoedingen (zoals een bonus ter hoogte van 0,5% van de gehele omzet en een zogenaamde ‘rurale vergoeding’) geïntroduceerd en leidt het gewijzigde model voor bepaalde groepen retailers tot een verhoging van handelingsvergoedingen. De financiële gevolgen van het gewijzigde vergoedingenmodel zijn volgens PostNL bovendien afhankelijk van een aantal factoren, zoals de winkellocatie, de winkelformule, het assortiment en het publiek en lopen derhalve per retailer(groep) sterk uiteen. Voormelde nieuwe vergoedingen zijn volgens PostNL door VVP niet in haar rekentool betrokken, terwijl ook Panteia hiermee geen rekening heeft gehouden. Ook andere kosten en opbrengsten zijn hierin volgens PostNL buiten beschouwing gelaten, terwijl daarnaast de uitkomsten van zowel de rekentool als het onderzoek van Panteia zijn gebaseerd op de input van een beperkt aantal respondenten, waarvan nog maar zeer de vraag is of het bij deze respondenten retailers betreft in de zin van de dagvaarding. De slotsom is volgens PostNL dat de door VVP aangehaalde uitkomsten van zowel de rekentool als het onderzoek van Panteia onvolledig en onbetrouwbaar zijn en dat derhalve niet aannemelijk is dat sprake is van de door VVP gestelde omzetdaling en in deze procedure niet kan worden aangenomen dat de exploitatie van een PostNL-Postkantoor thans als gevolg van het gewijzigde vergoedingenmodel niet meer rendabel is.
4.2.3.
In het beperkte bestek van deze kortgedingprocedure kan echter niet worden vastgesteld wie van partijen het met betrekking tot de financiële implicaties van het gewijzigde vergoedingenmodel bij het juiste eind heeft. Hiervoor is, nu de standpunten van partijen ter zake in feite lijnrecht tegenover elkaar staan, nader feitenonderzoek en/of bewijslevering (wellicht in de vorm van een deskundigenonderzoek) noodzakelijk en daartoe biedt deze procedure immers geen ruimte. Een en ander heeft tot gevolg dat thans onvoldoende aannemelijk is dat het gewijzigde vergoedingenmodel voor de retailers leidt tot de door VVP gestelde omzetdaling.
4.2.4.
Echter ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de door VVP gestelde omzetdaling, ontbreekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het spoedeisend belang bij het thans door VVP gevorderde ook om een andere reden. De vordering VVP is immers gestoeld op de veronderstelling dat de retailers voor hun voortbestaan in belangrijke mate afhankelijk zijn van de inkomsten uit hoofde van de Overeenkomst Postkantoor. VVP heeft die stelling echter in het licht van het verweer van PostNL dat de postkantooractiviteiten voor de retailers slechts een aanvulling vormen op de inkomsten uit de verkoop van het eigen assortiment van hun onderneming, volstrekt onvoldoende onderbouwd. Aldus is evenmin voldoende aannemelijk dat – zoals VVP betoogt – de door haar gestelde omzetdaling daadwerkelijk een dreigend faillissementsgevaar voor de retailers in het leven heeft geroepen.
4.2.5.
Bij het oordeel dat onvoldoende is gebleken van een spoedeisend belang bij het door VVP gevorderde betrekt de voorzieningenrechter tevens dat – zoals door PostNL terecht is opgemerkt en door VVP niet (gemotiveerd) is weersproken – 99% van de retailers het gewijzigde vergoedingenmodel zonder meer heeft geaccepteerd en te kennen heeft gegeven de samenwerking met PostNL te willen voortzetten. De omstandigheid dat slechts 7 retailers bezwaar hebben gemaakt tegen het gewijzigde vergoedingenmodel en slechts 13 retailers de Overeenkomst Postkantoor hebben opgezegd, laat zich niet rijmen met de door VVP gestelde verstrekkende financiële consequenties van het thans van die overeenkomst deel uitmakende gewijzigde vergoedingenmodel.
4.3.
Reeds vanwege het feit dat blijkens het voorgaande een voldoende spoedeisend belang bij het door VVP gevorderde ontbreekt, bestaat voor een rechterlijk ingrijpen in kort geding hangende de reeds lopende bodemprocedure geen aanleiding en ligt de vordering van VVP voor afwijzing gereed. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, behoeft bij die stand van zaken geen (verdere) bespreking.
4.4.
VVP zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt VVP in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van PostNL begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 619,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op                17 augustus 2016.
mw