ECLI:NL:GHAMS:2015:5382
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I IE
zaaknummer 			                       : 200.108.816/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem			: 157380/HA ZA 09-663
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015
inzake
[APPELLANT],
wonend te [woonplaats],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. N.H.G. Beltman  te Amsterdam,
tegen
EMI MUSIC PUBLISHING (HOLLAND) B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en EMI genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 29 mei 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Haarlem van 19 augustus 2009 en 29 februari 2012, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en EMI als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel
en vermeerdering en wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 april 2015 doen bepleiten, [appellant] door mrs. E.P.A. Keyzer en R. Lancee, beiden advocaat [NAAM], en EMI door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen zal vernietigen die door de rechtbank Haarlem op 19 augustus 2009 en 29 februari 2012 tussen partijen zijn gewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog (kort samengevat) voor recht zal verklaren dat de uitgave-overeenkomsten zijn ontbonden met ingang van 1 juni 2005, met opgave en betaling van het door EMI ontvangen dan wel ingehouden deel, dat de verjaringstermijn niet is beperkt tot 5 jaar voor 7 maart 2005, met opgave en betaling door EMI, van € 44.420,98 per jaar gedurende de periode 12 juli 1971 tot en met 30 juni 2008 (dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag) alles met rente en met veroordeling van EMI  in de kosten van het geding in beide instanties.
EMI heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven in principaal appel. Zij vordert, in incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 29 februari 2012 en heeft geconcludeerd dat het hof zal verklaren voor recht dat [appellant] zijn muziekuitgave-overeenkomsten niet rechtmatig heeft ontbonden, dat EMI, althans Sunshower Music, beschikt over de muziekuitgaverechten op de onderhavige muziekwerken van [appellant] en [appellant] zal veroordelen om dat binnen twee dagen na betekening van het arrest aan de auteursrechtenorganisaties Buma en Stemra schriftelijk te bevestigen
op straffe van een dwangsom, en [appellant] zal veroordelen om aan EMI te betalen hetgeen de laatste onverschuldigd heeft betaald op grond van het vonnis,
met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank  heeft in het bestreden eindvonnis  onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
Het gaat in deze zaak om een geschil tussen een componist/tekstdichter en een muziekuitgever aangaande de wijze waarop de in het buitenland gegenereerde inkomsten uit een muziekstuk tussen hen zijn verdeeld. Tussen partijen staat voor zover relevant het volgende vast.
[appellant] was lid van de band
The Cats
en heeft (onder meer) in die hoedanigheid muziek gecomponeerd en teksten geschreven, waarop hij de auteursrechten bezat en bezit. [appellant] had, voor de uitgaverechten, een contractuele band met een uitgever, Anagon Music Publishers N.V., de rechtsvoorgangster van EMI (hierna: Anagon). Het verspreiden van de muziekwerken in het buitenland geschiedde via EMI (die daartoe subuitgevers in de betreffende landen inschakelde aan wie sublicenties werden verstrekt).
3.2
Zowel [appellant] als EMI waren in de relevante periode en zijn nog steeds lid van Buma/Stemra. Buma/Stemra int op collectieve wijze auteursrechtgelden voor zover die betrekking hebben op uitvoeringsrechten (Buma) en mechanische reproductierechten (Stemra). Buma/Stemra maakt ten aanzien van de uitbetaling van de geïnde gelden een verdeling tussen de diverse rechthebbenden volgens verdeelsleutels, die zijn vastgelegd in zogenaamde repartitiereglementen.
3.3
In 1969 hebben de leden van
The Cats
en Anagon samen het muziekuitgavefonds Sunshower Music (hierna: Sunshower Music) opgericht. Bij overeenkomst van 10 oktober 1969 zijn [appellant] en Sunshower het volgende overeengekomen:
“(…)
ANAGON zal een speciaal onderfonds in het leven roepen waarvan de naam zal luiden SUNSHOWER MUSIC.
In SUNSHOWER MUSIC zullen ingebracht worden a) alle originele werken geschreven door leden van The Cats, b) alle oorspronkelijke werken die ingebracht worden door toedoen van de heren J. Buys en J. van Ogtrop.
ANAGON zal zich belasten met de exploitatie en administratie van deze werken.
De hieruit voortvloeiende baten zullen na aftrek van de gebruikelijke 20% administratiekosten als volgt verdeeld worden:
50% ANAGON
50% SUNSHOWER MUSIC, (…)
(…)
ANAGON verplicht zich binnen 14 dagen na ontvangst van uit deze overeenkomst voortvloeiende revenuen het verschuldigde gedeelte aan SUNSHOWER MUSIC uit te keren.
(…)”
3.4
Per werk waarvan [appellant] over de auteursrechten beschikte is een muziekuitgave-overeenkomst afgesloten (hierna ook de uitgave-overeenkomst(en)). Artikel 7 van deze uitgave-overeenkomst luidt steeds als volgt:
“Bij eventuele overdracht door de uitgevers van het auteursrecht van genoemd(e) werk(en) naar het buitenland, zullen de auteurs 50 pct. van de netto opbrengst ontvangen.”
Artikel 11 bepaalt het volgende:
“De uitvoeringsrechten en mechanische reproduktierechten zullen worden verdeeld volgens de verdelingsschaal van de daarvoor aangewezen auteursrechten-organisatie, terwijl de auteurs door ondertekening van deze overeenkomst toestemming verlenen bij verkoop naar het buitenland 50 pct. van het totaal van ieder der genoemde rechten ter beschikking te stellen van beide uitgevers tezamen.”
3.5
[appellant] heeft in 1971 de muziek gecomponeerd en de tekst geschreven van het muziekwerk (in de zin van de Auteurswet)
One way wind
(hierna ook: het werk).
Bij uitgave-overeenkomst van 12 juli 1971 heeft [appellant] als componist en tekstdichter van het werk het uitgaverecht van dit werk overgedragen aan Sunshower Music.
Aan [appellant] komt, bij binnenlandse exploitatie, 2/3 van de opbrengsten toe, te weten 1/3 in zijn hoedanigheid van componist van de muziek en 1/3 in zijn hoedanigheid van tekstdichter.
3.6
Artikel 2 van het repartitiereglement van Stemra uit 1976 luidt voor zover thans van belang:
De verdelingsschalen, genoemd in de artikelen 5 en 6 van dit reglement gelden ongeacht de tussen de deelgerechtigden omtrent de verdeling gemaakte afspraken
.
Het repartitiereglement van Buma en Stemra bevatte in 1971 een overeenkomstige tekst.
3.7
Bij brief van 7 maart 2005 heeft [appellant] aan EMI onder meer het volgende meegedeeld:
“(…) heb ik bij herhaling bij u en Buma/Stemra bezwaar gemaakt tegen het aan mij als componist/tekstdichter betaalde aandeel in geval van sub-uitgave van mijn werken in het buitenland.
Ik ben, zoals u weet, namelijk altijd van mening geweest, dat in geval van sub-uitgave in het buitenland aan EMI Music Publishing en de door EMI Music Publishing gecontracteerde buitenlandse sub-uitgever samen nooit meer dan 50% van het totaal van de uitvoeringsrechten en de mechanische rechten dient toe te komen. Met andere woorden: indien ik componist en tekstdichter van een bepaald werk ben, dient aan mij in geval van sub-uitgave in het buitenland steeds tenminste 50% van het totaal toe te komen.
Dit op grond van het bepaalde in de uitgave-overeenkomsten, zoals ik die met (de rechtsvoorganger van) EMI Music Publishing heb gesloten. Ik verwijs in dit verband naar m.n. de artikelen 7 en 11 van de uitgave-overeenkomst, bijvoorbeeld in verband met het werk “One way wind”.
(…)
Het mag duidelijk zijn, dat (…) EMI Music Publishing tegenover mij is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting. Voor de door mij geleden schade is EMI Music Publishing vanzelfsprekend aansprakelijk.”
3.8
Bij brief van 1 juni 2005 heeft [appellant], na dit bij eerdere brief te hebben aangekondigd, aan EMI het volgende meegedeeld:
“(…) worden hierbij dan ook alle uitgave-contracten tussen mij en EMI Publishing (Holland) B.V. met betrekking tot de titels, zoals vermeld in de bijlage bij deze brief, met onmiddellijke ingang ontbonden.
Voor het overige worden alle rechten door mij voorbehouden.”
3.9
Buma Stemra kent een ontbindingsprocedure, aangeduid als PALM/NMUV; als deze gevolgd wordt is Buma Stemra gebonden aan de gevolgen van de ontbinding, tenzij EMI binnen 3 maanden het oordeel van de rechter inroept. Als dat gebeurt dient het uitgeversaandeel geblokkeerd te worden totdat uitspraak is gedaan. Deze procedure is in dit geval gevolgd.
3.10
Na langdurige onderhandelingen tussen partijen, heeft de (voormalige) advocaat [NAAM][appellant] bij brief van 24 december 2008 aan EMI onder meer het volgende meegedeeld:
“Ten overvloede en voor zover vereist, worden de overeenkomsten tussen partijen in verband met de uitgave van zijn muziekwerken hierbij nogmaals buitengerechtelijk ontbonden en wel op alle hiervoor genoemde gronden. Deze brief dient door uw cliënte dan ook te worden aangemerkt als een buitengerechtelijke verklaring-2 in het kader van de PALM/NMUV-ontbindingsprocedure.”
3.11
Sinds 24 december 2008 is het uitgeversdeel van de auteursrechtgelden geblokkeerd door Buma/Stemra. Vanaf 1 januari 2009 heeft EMI het uitgeversdeel voor de werken van [appellant] niet meer ontvangen.
3.12
In eerste aanleg vorderden beide partijen verklaringen voor recht; [appellant] vorderde voorts betalingen. De rechtbank heeft de vorderingen van EMI afgewezen en die van [appellant] (grotendeels) toegewezen. Zij heeft daartoe, kort weergegeven, overwogen dat de uitleg van [appellant] van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) aan de hand van de Haviltex-uitleg juist is, dat EMI wanprestatie onder die overeenkomst(en) heeft gepleegd en dat [appellant] daarom tot ontbinding kon overgaan. De uitgave-overeenkomst ter zake van het werk is per 24 december 2008 rechtsgeldig (gedeeltelijk) ontbonden. Na gedeeltelijke honorering van het beroep op verjaring heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] recht heeft op 50% van de totale opbrengsten van het werk in het buitenland over de periode 7 maart 2000 tot en met 24 december 2008. De rechtbank heeft daarom, de berekening van [appellant] volgende, de subsidiaire vordering van [appellant] toegewezen tot een bedrag van € 397.545,32, met rente en kosten.
Op 17 april 2012 heeft EMI ingevolge het eindvonnis € 447.685,08 betaald.
3.13
Tegen de onder 3.12 bedoelde  beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven en EMI met zes grieven op. Beide partijen hebben hun eis in appel gewijzigd en vermeerderd. Nu over en weer tegen die eisvermeerdering geen bezwaar is gemaakt en deze wijzigingen ook niet in strijd met de goede procesorde zijn wordt recht gedaan op de aldus vermeerderde eis aan beide zijden.
uitleg
3.14
Grief 1 in het principaal appel van [appellant] en grief 1, 2 en 3  in het incidenteel appel van EMI zien op de uitleg van de uitgave-overeenkomst betreffende het werk. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal er, met partijen, in het navolgende voor de leesbaarheid vanuit gaan dat de overeenkomst tussen EMI (en niet Sunshower Music) en [appellant] is gesloten, nu partijen het er kennelijk over eens zijn dat dat hun verhouding materieel juist weergeeft.
3.14.1
In de kern komt het verschil van inzicht hierop neer dat [appellant] meent dat ingeval van subuitgave in het buitenland de betalingen aan de buitenlandse betrokkenen (vertaler/hertaler, arrangeur, de buitenlandse subuitgever) in zoverre ten laste van het uitgeversdeel komen, dat aan hem in elk geval 50% toekomt, terwijl EMI meent dat die betalingen geheel ten laste van het auteursdeel komen, zodat [appellant] nog 1/3 deel toekomt.
3.14.2
Inmiddels is, anders dan in eerste aanleg, ook het destijds geldende repartitiereglement van Buma in het geding gebracht; van dat van Stemra is niet (meer) in geschil dat dit een bepaling bevatte die overeenkwam met de hiervoor onder 3.6 geciteerde bepaling uit 1976 (zie 3.6). Het hof constateert dat tussen partijen in confesso is dat de repartitiereglementen van Buma Stemra ook voor hen gelden, hetgeen tot gevolg heeft dat Buma Stemra van de ontvangen auteursrechtgelden 1/3 deel uitkeert aan de uitgever, 1/3 aan de componist en 1/3 aan de tekstschrijver. Het geschil tussen partijen ziet op de wijze waarop zij onderling, als uitgever respectievelijk componist/tekstschrijver, deze gelden (al dan niet) moeten (her)verdelen.
Nu tussen partijen ook niet in geschil is dat het hen vrij stond andere, afwijkende afspraken te maken en elkaar daaraan te houden gaat het dus slechts om de vraag of de artikelen 7 en 11 van de muziekuitgave-overeenkomst ter zake van het werk als hiervoor geciteerd een dergelijke afwijkende afspraak inhouden.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de uitleg van [appellant] de juiste is, op grond van het navolgende.
De tekst van de overeenkomst strookt het beste met de uitleg van [appellant]; de tekst van beide relevante artikelen biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat partijen in hun onderlinge verhouding hebben willen aansluiten bij de repartitiereglementen. De tekst van artikel 7 biedt daarnaast geen aanknopingspunten voor de gedachte dat dit artikel beperkt zou zijn tot de inkomsten die de uitgever direct incasseert (dat wil zeggen zonder tussenkomst van een buitenlandse auteursrechtenorganisatie). De omstandigheid dat het tweede deel van art. 11 (
terwijl de auteurs door ondertekening van deze overeenkomst toestemming verlenen bij verkoop naar het buitenland 50 pct. van het totaal van ieder der genoemde rechten ter beschikking te stellen van beide uitgevers tezamen)
enigszins overlapt met art. 7 (
Bij eventuele overdracht door de uitgevers van het auteursrecht van genoemd(e) werk(en) naar het buitenland, zullen de auteurs 50 pct. van de netto opbrengst ontvangen)
maakt dat niet anders en strijdt ook niet met de uitleg van [appellant]. Die passage in art. 11 verbijzondert immers aan wie de 50% die niet naar de auteurs gaat toekomt en vormt in zoverre een zinvolle aanvulling. Dat in art.7 sprake is van “netto”-opbrengst biedt, anders dan EMI stelt, geen steun aan haar uitleg. De meest voor de hand liggende uitleg is immers, dat hier gedacht is aan aftrek van commissie, belasting of kosten, doch niet van een, in de overeenkomst niet nader uitgewerkte, zeer aanzienlijke afdracht ten gunste van, met name, de (buitenlandse) subuitgever.
3.14.4
De hiervoor besproken betekenis van de gekozen woorden, gelezen in de context van de gehele overeenkomst, is echter op zichzelf niet doorslaggevend. Het komt immers aan op hetgeen partijen over en weer in redelijkheid mochten begrijpen en verwachten dat de overeenkomst inhield (de Haviltex-maatstaf). Dat het hier gaat om een standaardcontract, zoals EMI onweersproken betoogt, doet daaraan niet af.
EMI verwijst in het kader van de partijbedoeling en -verwachting eerst naar de omstandigheid dat het repartitiereglement meebracht dat Stemra, ongeacht partij-afspraken met een andere inhoud, verdeelde conform de eigen verdelingsschaal. Dat staat tussen partijen als zodanig vast, maar baat haar niet. EMI laat na toe te lichten waarom dat van belang zou zijn bij de uitleg van de overeenkomst tussen haar en [appellant], die immers afwijkend mocht zijn.
EMI wijst in dit verband voorts op de algemeen aanvaarde uitleg in de branche, die zou overeenstemmen met de hare, en de algemeen gebruikelijke toepassing van deze bepalingen. Zij wijst daartoe op de verklaring van [X]. Daargelaten dat [X] enige tijd in een leidinggevende positie betrokken is geweest bij EMI, volstaat zijn verklaring niet als bewijs van een vast branchegebruik. Uit eerdere procedures (de door beide partijen aangehaalde Van Hemert- uitspraken) blijkt reeds dat, kennelijk, niet zonder meer sprake was van een algemeen aanvaarde uitleg. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat [Y] (artiestennaam [Y]), die in dezelfde periode en hetzelfde genre actief was, van de buitenlandse opbrengsten van zijn werken wel 50% ontving; ook bij hem ging het, net als bij het onderhavige werk van [appellant], voornamelijk om via GEMA (de Duitse auteursrechtenorganisatie) ontvangen inkomsten uit Duitsland. Nu de betekenis van branchegebruiken voor de uitleg van een specifieke overeenkomst gelegen is in het vaste, algemeen geaccepteerde karakter daarvan, ontkracht dit -onweersproken- geval van een jarenlange andere uitleg en toepassing van eenzelfde overeenkomst door EMI de stelling van EMI omtrent het vaste branchegebruik. Vast staat immers dat EMI de uitgever met wie [Y] zijn overeenkomst had gesloten al in 1975 heeft overgenomen en dus sindsdien die overeenkomst jegens [Y] toepast en daarom met die andere uitleg bekend was althans moet geacht worden te zijn. Dat [Y] op enig moment geen lid meer van Buma Stemra was (omdat hij was overgestapt naar Suissa) doet daarbij niet ter zake, nu [appellant] onweersproken heeft gesteld dat het betreffende contract van [Y] is gesloten toen [Y] nog lid was van Buma Stemra, terwijl Buma Stemra [Y] ook, nog steeds, als binnenlandse auteur behandelt.
EMI wijst nog op de internationale algemene gebruiken.
Dat het gebruikelijk is, in de internationale verhoudingen, dat de vertaler volgens de repartitiereglementen een deel ontvangt ten koste van de oorspronkelijke auteur is door [appellant] niet betwist. De sublicentie die EMI als uitgever aan een buitenlandse uitgever verstrekt en de in dat kader gemaakte afspraken gaan [appellant] echter, naar hij terecht aanvoert, niet aan, hij is daarbij geen partij. Doordat [appellant] van de buitenlandse inkomsten niet 2/3 ontvangt, zoals van de binnenlandse, doch slechts 1/2, geeft dat EMI een zekere extra financiële ruimte. Hoe EMI daarmee omgaat is aan haar. Niet in te zien valt waarom die aspecten van invloed zouden moeten zijn op hetgeen [appellant] mocht begrijpen omtrent de reikwijdte van de afspraken in de uitgave-overeenkomst.
EMI heeft, wijzend op de Sunshower Music overeenkomst (3.3), aangevoerd, dat afspraken tussen haar en [appellant] die afweken van de repartitiereglementen met name daarin zouden zijn opgenomen en niet in de standaard uitgave-overeenkomst. De logica van deze redenering ontgaat het hof, ook als, zoals hiervoor reeds overwogen, wordt aangenomen dat de uitgave-overeenkomst materieel tussen [appellant] en EMI is gesloten. Ongetwijfeld was een regeling in de Sunshower Music overeenkomst op zich mogelijk geweest, maar juist de uitgave-overeenkomst gesloten met het oog op dit specifieke werk leent zich voor een dergelijke afspraak, veel meer dan de algemene Sunshower Music overeenkomst waarbij ook andere personen (de andere
Cats
) en werken betrokken waren. Dat de uitgave-overeenkomst een standaardtekst kende doet daaraan niet af, nu [appellant] die tekst redelijkerwijs kon begrijpen zoals hij heeft gedaan en wijziging of aanvulling dus niet nodig was.
Tenslotte heeft EMI nog gewezen op de praktische problemen waarvoor de uitvoering van de uitleg van [appellant] haar zou stellen. Wat daarvan zij, nu gesteld noch gebleken is dat die voor [appellant] kenbaar zijn geweest missen zij in dit verband belang.
3.14.5
Per saldo is het hof van oordeel dat [appellant] er in dit geval redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de uitleg op basis van de bewoordingen de juiste was en dat ook EMI dat zo begreep; daarom heeft de rechtbank terecht de uitleg van [appellant] als de juiste aangemerkt. De daartegen gerichte grieven falen.
3.15
ontbinding
Anders dan EMI stelt is de tekortkoming, daarin bestaande dat EMI jarenlang aan [appellant] niet de volledige, hem toekomende, inkomsten uit het buitenland heeft uitbetaald, een voldoende ernstige en kan deze daarmee de ontbinding rechtvaardigen; dat geldt ook als de daarmee gemoeide bedragen (relatief) gering blijken te zijn geweest. Naar huidig recht (dat hier kennelijk, volgens beide partijen, toepasselijk is) is immers het uitgangspunt dat elke tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt.  Ook naar oud recht zou overigens sprake zijn van wanprestatie die de ontbinding rechtvaardigt. Grief 5 van EMI faalt.
3.16
Nu partijen het er (in elk geval inmiddels) over eens zijn dat uitgegaan kan worden van de ontbinding per 1 juni 2005  kan het oordeel van de rechtbank dat pas per 24 december 2008 is ontbonden niet in stand blijven. Grief 3 van [appellant] slaagt.
3.17
verjaring
De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen van [appellant] (groten)deels zijn verjaard en heeft als onvoldoende onderbouwd verworpen de stelling van [appellant] dat in confraternele correspondentie was afgesproken dat EMI zich niet op verjaring zou beroepen. Hoewel [appellant] daartegen grieft (grief 1) brengt hij, wederom, niet -zoals zeker in appel van hem verwacht had mogen worden- de betreffende correspondentie in het geding, doch biedt hij dat slechts aan (naast een bewijsaanbod door getuigen), een en ander zonder nadere toelichting. Dat volstaat in dit stadium niet. De grief faalt.
Daarmee komt de subsidiair aangevoerde grief 2 van [appellant] aan de orde, die een beroep op art. 3:321 lid 1 sub f BW inhoudt. Anders dan [appellant] meent is het feit dat een andere artiest, [Y], wel 50% van de buitenlandse inkomsten verkreeg op basis van een qua strekking identiek contract met EMI, niet voldoende voor het oordeel dat EMI haar schuld voor [appellant] verborgen heeft gehouden. Bedoelde bepaling houdt een afwijking van de normale verjaringsregels in voor gevallen dat de schuldenaar de schuldeiser opzettelijk onkundig houdt van het bestaan van de schuld en dient, vanwege haar ratio, beperkt te worden uitgelegd. De enkele omstandigheid dat EMI de overeenkomst(en) met [appellant] anders interpreteerde dan [appellant] in combinatie met het uitbetalen aan [Y] van bedragen die stroken met de opvatting van [appellant] is niet als verborgen houden in de zin van art. 3:321 lid 1 f BW aan te merken. Die uitbetaling aan [Y] geschiedde immers, naar bij gebreke van enige aanwijzing in andere zin moet worden aangenomen, buiten enig verband met die aan [appellant]. Er is geen enkele stelling die, zo juist, ziet op bewustheid bij EMI (wegens de betalingen aan [Y] of anderszins) van de omstandigheid dat [appellant] recht had op meer dan zij hem vertelde; alles wijst erop dat EMI de overeenkomst anders uitlegde. De opzet die door dit artikellid vereist wordt, ontbreekt dus. Nu [appellant] op 7 maart 2005 EMI aansprakelijk heeft gesteld en de toepasselijke verjaringstermijn 5 jaar bedraagt heeft de rechtbank dus terecht geoordeeld dat eventuele vorderingen van voor 7 maart 2000 verjaard zijn. Grief 2 van [appellant] faalt.
3.19
berekening
Grief 4 van [appellant] en grief 4 van EMI zien op de berekening van de aan [appellant] nog toekomende bedragen. Anders dan in eerste aanleg heeft EMI inmiddels uitgebreid onderbouwd en toegelicht waarom de berekening van [appellant] onjuist is. Zij heeft daartoe een eigen berekening, vervaardigd door KPMG, overgelegd, die weer door [appellant] is betwist.
De te volgen methodiek is, in elk geval in grote lijnen, in confesso en houdt in dat wordt nagegaan hoeveel buitenlandse inkomsten het werk in de periode van 2000-2005 heeft opgeleverd, dat daarvan 50% wordt genomen en dat dit getal wordt vergeleken met hetgeen [appellant] daadwerkelijk heeft ontvangen.
Uit het rapport van KPMG blijkt, dat deze bij het uitvoeren van die berekeningen tot de conclusie is gekomen dat de gegevens niet meer compleet zijn en dat voorts sprake is geweest van dubbeltellingen in de cijfers van GEMA (de Duitse tegenhanger van Buma Stemra).
Ook [appellant] gaat uit van incomplete cijfers; hij lost dat op door extrapolaties van de wel bekende cijfers.
3.20
Het hof is van oordeel dat, in de verhouding tussen partijen, het ontbreken van historische gegevens omtrent de gedane uitkeringen door de buitenlandse auteursrechtenorganisaties dan wel onduidelijkheden daarin in beginsel voor risico van EMI komt/komen. Ook als daarvan wordt uitgegaan kan echter thans niet tot een vaststelling van de schade worden gekomen. De oplossing van [appellant] is door EMI voldoende gemotiveerd bestreden. Daarom zal in beginsel benoeming van een deskundige nodig zijn. Te voorzien valt echter, dat deze eveneens op problemen zal stuiten als juist is dat dit type gegevens door de buitenlandse organisaties in kwestie niet lang genoeg bewaard wordt. Dat daarmee de berekening van [appellant] als uitgangspunt gehanteerd kan worden is echter op dit moment onvoldoende duidelijk, gelet op de betwisting van EMI. Het hof zal dus vermoedelijk een schatting moeten maken en heeft met name behoefte aan gegevens die dat mogelijk maken. In dat verband is de kwestie van de dubbeltellingen van belang, alsmede de exacte omvang van de destijds gedane uitkeringen aan [appellant].
3.21
Los daarvan brengt de omstandigheid dat inmiddels beide partijen uitgaan van ontbinding per 1 juni 2005 (in plaats van ultimo 2008) mee, dat anders omgegaan moet worden met de tweede helft van 2005 en de jaren 2006, 2007 en 2008 dan met de daarvoor liggende periode.
De stellingen van partijen op dat punt zijn niet of nauwelijks uitgewerkt.
Het hof ziet in een en ander aanleiding om een comparitie te gelasten, waarbij de schade(berekening) met partijen nader kan worden besproken. Tenminste twee weken daarvoor wordt van partijen een (zo mogelijk eenstemmig) voorstel verwacht voor een aan te wijzen deskundige en de te stellen vragen. EMI dient de gegevens die zij aan KPMG heeft verstrekt eveneens tenminste twee weken tevoren in het geding te brengen, alsmede een toelichting omtrent de beschikbare en zo nodig nog op te vragen gegevens. Ook [appellant] zal tenminste twee weken voor de zitting de bij hem aanwezige gegevens dienen over te leggen.
Ter zitting kan besproken worden of een deskundigenonderzoek zinvol is en zo ja, welke deskundige benoemd moet worden en welke vragen precies moeten worden voorgelegd. Tevens zal aan de orde komen of, met name als een deskundigenonderzoek niet zinvol is te achten, schatting door het hof mogelijk is en zo ja, welke uitgangspunten dan bruikbaar zijn. Tenslotte kan de mogelijkheid van een schikking worden besproken.
3.22
Op het punt van de wettelijke rente behoeft nog aandacht de vraag of de, op zich vaststaande, omstandigheid dat Buma Stemra in de relevante periode placht af te rekenen per 1 juni en 1 december van elk jaar  betekent, dat EMI geacht kon worden vanaf 1 augustus respectievelijk 1 februari van elk jaar in verzuim te zijn. Het hof is van oordeel dat in dit geval, waar sprake was van een tussen partijen vaststaande jarenlange bestendige praktijk, ook zonder dat expliciet een betalingstermijn was afgesproken die termijn geacht moet worden uit de partij-afspraken, zoals die in de praktijk werden nagekomen, voort te vloeien zodat ook zonder in gebrekestelling het verzuim intrad per 1 augustus respectievelijk 1 februari van elk jaar.
3.23
Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.21 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. [NAAM], daartoe als raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat de advocaten
uiterlijk vier weken na heden schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van februari 2016  tot juni 2016 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een  datum te bepalen
;
verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer‑commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en W. Tonkens-Gerkema, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op  22 december 2015.