ECLI:NL:GHARL:2016:3341
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.162.621/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2962819 / CV EXPL 14-3814)
arrest van 26 april 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel, verweerder in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. H.L. Thiescheffer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudend te Drachten.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 29 november 2013 (verstekvonnis), 13 juni 2014 (vonnis in verzetzaak en in het vrijwaringsincident) en 5 september 2014 (eindvonnis in verzetzaak) van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 november 2014,
- de memorie van grieven in principaal appel,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] in het principaal appel luidt:
"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het op 5 september 2014 door de Rechtbank Noord-Nederland, afd. privaatrecht, locatie Leeuwarden, onder zaaknummer 2962819/ CV EXPL 14-3814 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties."
2.4
De vordering van [geïntimeerde] in het incidenteel appel luidt:
"Dat UEA [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en het bestreden vonnis van de kantonrechter, al dan niet onder verbetering van gronden bevestigt en voorts [appellant] alsnog veroordeeld in de kosten van het incident tot vrijwaring, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze instantie."
3
De feiten
3.1
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het bestreden eindvonnis in verzet een aantal feiten vastgesteld. Aangezien partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze weergave van de feiten, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan. Het volgende staat vast.
3.1.1
Tussen [geïntimeerde] , als verkoper, enerzijds en [appellant] en [X] , als kopers, anderzijds is op 22 november 2004 een koopovereenkomst gesloten betreffende een woning aan de [adres] . De overdracht zou in beginsel plaatsvinden op 1 december 2006.
3.1.2
[appellant] is de woning vanaf 6 november 2004 gaan bewonen tegen betaling van een
maandelijkse vergoeding van € 500,-. Kort voor 15 december 2006 heeft [appellant] te kennen
gegeven dat hij de overeengekomen koopprijs van € 165.000,- niet zou kunnen betalen.
3.1.3
Op 27 december 2010 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een nadere overeenkomst
gesloten. Daarbij zijn zij onder meer het navolgende overeengekomen:
"dat de koopovereenkomst tot uiterlijk 1 januari 2014 in stand blijft, op grond waarvan (onder meer) [appellant] van [geïntimeerde] de levering van de woning te vorderen heeft en [geïntimeerde] van [appellant] de koopprijs;
dat indien [appellant] op 31 december 2013 de woning nog niet heeft afgenomen partijen opnieuw in overleg treden, met dien verstande dat [geïntimeerde] dan in principe vrij is de woning aan een derde te verkopen;
dat [appellant] de woning zo spoedig mogelijk zal afnemen en de koopprijs al vast in gedeelten gaat betalen en wel zeshonderd euro (€ 600,00) per maand tot de datum van levering van het verkochte, ingaande op 1 januari 2011, maandelijks aan het einde van de maand te voldoen;
(…)
dat [appellant] in verband met door [geïntimeerde] geleden en te lijden vertragingsschade tot 1 januari 2014, of zoveel eerder als de woning geleverd wordt, in maandelijkse gedeelte een bedrag zal voldoen van vijf zes/tiende procent (5,6%) op jaarbasis van het restant van de koopprijs op 31 december van het voorgaande jaar tot aan het moment van de levering van de woning;
(… …)"
3.1.4
Op 17 januari 2011 heeft [appellant] een schuldbekentenis ter grootte van € 27.500,-
ondertekend. De bepalingen van de overeenkomst van 27 december 2010 zijn, voor zover zij
betrekking hadden op de rechten en verplichtingen van partijen, op de overeenkomst van 17 januari 2011 van toepassing verklaard.
3.1.5
Op 31 mei 2011 heeft [appellant] zich verplicht om de woning per 1 juli 2011 te
verlaten.
3.1.6
Op 30 juni 2011 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij
[appellant] zich heeft verplicht om de woning uiterlijk 1 augustus 2011 te ontruimen, alsmede
bepaalde herstelwerkzaamheden aan de woning te verrichten en aan [geïntimeerde] uiterlijk 31 december 2011 te betalen een bedrag van € 5.390,- wegens vertragingsschade en daarnaast onder opschortende voorwaarde van tijdige betaling van voornoemd bedrag te betalen € 21.000,-, te voldoen in drie jaarlijkse termijnen van € 7.000,-, wegens contractuele boete  vanwege het niet tijdig afnemen van de woning en achterstallige gebruiksvergoeding,
alsmede een bedrag van minimaal € 9.000,-.
3.1.7
[appellant] heeft de woning per 1 augustus 2011 ontruimd.
3.1.8
Het verstekvonnis d.d. 29 november 2013 is niet in persoon aan [appellant] betekend.
3.1.9
[appellant] heeft bij exploot van 28 maart 2014 verzet tegen dit verstekvonnis ingesteld.
4
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:
"(…) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. gedaagde te veroordelen om aan eiser te betalen een bedrag van € 21.890,00 (zegge:
één en twintig duizend acht honderd en negentig euro), ter zake overeengekomen contractuele boete en vertragingsschade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening,
2. gedaagde te veroordelen om aan eiser te betalen een bedrag van € 4.500,00 (zegge:
vierduizend vijf honderd euro), ter zake achterstallige huur/gebruiksvergoeding, te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2012 tot de dag der
algehele voldoening,
3. en met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, te voldoen binnen
veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en (voor het geval
voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt) te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening
van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van
gedaagde in de nakosten van € 131,00 dan wel, indien betekening van het in dezen te wijzen vonnis plaatsvindt van € 199,00."
4.2
De kantonrechter heeft deze vordering bij verstek toegewezen, met dien verstande dat de nakosten door de kantonrechter zijn vastgesteld op een bedrag van € 100,-. De kantonrechter heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn tegen dit vonnis ingestelde verzet.
5
Met betrekking tot de grieven
In het principaal appel
5.1
Grief I
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzet.
5.2
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Artikel 143 Rv bepaalt, voor zover thans van belang (cursivering aangebracht door het hof):
"1. (…)
2. Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of
na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is
. (…)
3. Buiten de gevallen genoemd in het tweede lid vangt de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan, aan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.
4. (…)"
De daad van bekendheid impliceert een gedraging naar buiten toe en moet zien op het verstekvonnis
dan wel
de aangevangen tenuitvoerlegging van dat vonnis. Uit de daad moet noodzakelijk voortvloeien dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging de veroordeelde bekend is. Dit houdt in dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0652).
5.3
De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een daad van bekendheid als bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv. Daarbij heeft de kantonrechter zich gebaseerd op de onweersproken stellingen van [geïntimeerde] , zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis. Deze stellingen houden, zakelijk weergegeven, het volgende in.
Naar aanleiding van het verstekvonnis heeft [geïntimeerde] executiemaatregelen getroffen, onder andere door executoriale inbeslagname van twee auto's waarvan het kenteken op naam van [appellant] stond. Naar aanleiding van de inbeslagname heeft [appellant] op 28 januari 2014 met de vader, tevens vaste contactpersoon van [geïntimeerde] , de heer [vader geintimeerde] (hierna: [vader geintimeerde] ), gebeld en met hem over het vonnis gesproken, waarbij [appellant] [vader geintimeerde] duidelijk te kennen gaf het met het vonnis oneens te zijn en het er niet bij te zullen laten zitten.
5.4
[appellant] betwist in hoger beroep alsnog dat hij op 28 januari 2014 met de vader van [geïntimeerde] zou hebben gesproken omtrent een door [geïntimeerde] gelegd executoriaal beslag op een tweetal auto's, waarvan de kentekens op naam van [appellant] stonden. [appellant] stelt dat hij pas op 11 maart 2014, nadat zijn raadsman bij de raadsman van [geïntimeerde] om de onderliggende stukken had gevraagd, kennis heeft genomen van het verstekvonnis. Volgens [appellant] heeft hij dan ook tijdig verzet ingesteld.
Voorts betoogt [appellant] dat, ook al zou hij met [vader geintimeerde] over het door [geïntimeerde] gelegde executoriale beslag hebben gesproken, dan nog de verzettermijn van artikel 143 lid 2 Rv geen aanvang heeft genomen. Hij is immers alleen bekend geraakt met het door [geïntimeerde] gelegde executoriaal beslag en niet met het onderliggende verstekvonnis. Bovendien heeft hij deze informatie van een derde vernomen en is hem niet zelf bekend geworden dat er beslag door [geïntimeerde] was gelegd.
5.5
Het hof is van oordeel dat indien komt vast te staan dat [appellant] op 28 januari 2014 met [vader geintimeerde] over de aangevangen tenuitvoerlegging van het verstekvonnis heeft gesproken, [appellant] daarmee een daad van bekendheid heeft verricht als bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv. Anders dan [appellant] betoogt, is náást bekendheid met de aangevangen tenuitvoerlegging niet tevens bekendheid met de inhoud van het verstekvonnis vereist. Artikel 143 lid 2 Rv spreekt immers over bekendheid met het vonnis
of
de aangevangen tenuitvoerlegging. Evenmin is relevant of [appellant] al dan niet via een derde bekend is geworden met het executoriaal beslag. Het gaat erom dát hij bekend is geworden met de tenuitvoerlegging door het beslag.
5.6
Nu [geïntimeerde] zich op een daad van bekendheid van [appellant] beroept, rust naar het oordeel van het hof krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op hem de bewijslast ter zake van zijn stelling dat [appellant] op 28 januari 2014 met [vader geintimeerde] over het executoriaal beslag heeft gesproken. [geïntimeerde] heeft ter zake hiervan uitdrukkelijk bewijs aangeboden door het horen van zijn vader, maar hij heeft in dit verband tevens aangevoerd dat het hem processueel opportuun lijkt als het hof eerst beoordeelt of [appellant] wel belang heeft bij zijn hoger beroep. Volgens [geïntimeerde] is het verzet ook op inhoudelijke gronden kansloos.
5.7
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Indien [geïntimeerde] niet mocht slagen in vorenbedoeld bewijs, dient het hof de zaak inhoudelijk te beoordelen (HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4936).
5.8
[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering de vaststellingsovereenkomst d.d. 30 juni 2011 (zie hiervoor onder 3.1.6) ten grondslag gelegd.
[appellant] heeft, zakelijk weergegeven, het volgende verweer gevoerd.
De rechtsvorderingen uit de koopovereenkomst zijn krachtens artikel 7:28 lid 1 BW na het verstrijken van twee jaren, te rekenen vanaf de overeengekomen overdrachtsdatum (1 december 2006), derhalve op 1 december 2008 verjaard. De nadere overeenkomsten d.d. 27 december 2010, 17 januari 2011 en 31 mei 2011 zijn derhalve gesloten toen de rechtsvorderingen van [geïntimeerde] reeds waren verjaard. [appellant] verkeerde ten tijde van het sluiten van deze nadere overeenkomsten in de veronderstelling dat [geïntimeerde] nog rechten kon ontlenen aan de koopovereenkomst. De nadere overeenkomsten zijn dan ook vernietigbaar wegens dwaling, aldus [appellant] .
5.9
Naar het oordeel van het hof is, anders dan [appellant] veronderstelt, geen sprake is van een consumentenkoop als bedoeld in artikel 7:5 BW. Volgens dit artikel wordt immers in titel 1 van Boek 7 onder een 'consumentenkoop' verstaan, kort gezegd, de koop met betrekking tot een roerende zaak tussen een professionele verkoper en een particuliere koper. In casu gaat het om de koop van een onroerende zaak tussen twee particulieren. Dit brengt mee dat artikel 7:28 BW, dat bepaalt dat bij een
consumenten
koop de rechtsvordering tot betaling van de koopprijs verjaart door verloop van twee jaren, toepassing mist. In casu is derhalve de algemene verjaringstermijn van artikel 3:307 BW van toepassing, zijnde vijf jaren te rekenen vanaf de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, derhalve vanaf 2 december 2006. Ten tijde van het sluiten van de nadere overeenkomst d.d. 27 december 2010 was de vordering van [geïntimeerde] derhalve nog niet verjaard, terwijl als gevolg van de in deze overeenkomst vervatte erkenning een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren is gaan lopen (artikel 3:318 BW). Ditzelfde geldt voor de nadere overeenkomsten d.d. 17 januari 2011 en 31 mei 2011, alsmede voor de vaststellingsovereenkomst d.d. 30 juni 2011. Van de door [appellant] gestelde dwaling is dan ook geen sprake, zodat de vaststellingsovereenkomst reeds hierom niet vernietigbaar is.
5.10
Nu het verzet inhoudelijk ongegrond is, heeft [geïntimeerde] geen belang bij de hiervoor onder 5.6 bedoelde bewijslevering. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat [appellant] op 28 januari 2014 een daad van bekendheid heeft verricht, zodat hij tijdig verzet heeft ingesteld. Grief I treft dan ook doel. Het slagen van grief I baat [appellant] echter niet, aangezien het verzet inhoudelijk ongegrond zal worden verklaard.
5.11
Nu [appellant] per saldo als de in het ongelijk gestelde partij beschouwd dient te worden, is hij terecht in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld.
Grief II
faalt derhalve.
In het incidenteel appel
5.12
Grief I
houdt in dat de kantonrechter verzuimd heeft om [appellant] te veroordelen in de kosten van het nodeloos aangespannen vrijwaringsincident.
5.13
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.7 van het bestreden eindvonnis overwogen dat hij geen aanleiding ziet om ten aanzien van het incident een kostenveroordeling uit te spreken. Het hof volgt de kantonrechter in dit oordeel, nu het verweer van [geïntimeerde] in het incident is vervat in de conclusie van antwoord in het verzet en hoofdzakelijk is gebaseerd op zijn beroep op niet-ontvankelijkheid in de hoofdzaak, zodat daarmee geen werk van betekenis is verricht.
5.14
De grief in het incidenteel appel faalt derhalve.
De slotsom
In het principaal en incidenteel appel
5.15
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof het bestreden eindvonnis vernietigen voor zover de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzet. Het hof zal - opnieuw rechtdoende - het verzet van [appellant] ongegrond verklaren. Voor het overige zal het hof genoemd vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellant] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak vast te stellen op € 1.158,- voor salaris advocaat [NAAM](1 punt in tarief III) en € 704,- voor verschotten. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak vast te stellen op € 316,- voor salaris advocaat [NAAM](1 punt in de helft van tarief I).
6
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 5 september 2014 voor zover de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzet;
en doet in zoverre opnieuw recht:
verklaart het verzet ongegrond;
bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak vast te stellen op € 1.158,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 704,- voor verschotten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak vast te stellen op € 316,- voor salaris advocaat [NAAM].
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 april 2016.