ECLI:NL:GHAMS:2015:5432
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			         : 200.162.049/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/554526/HA ZA 13-1752
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015
inzake
[APPELLANT]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. E.T. van Dalen te Groningen,
tegen:
BANK OF SCOTLAND PLC
,
gevestigd te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en de bank genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 23 september 2014 in hoger beroep gekomen van  vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 22 januari 2014 en 23 juli 2014, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer, gewezen tussen [appellant] als eiser en de bank als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- akte vermindering van eis;
- memorie van antwoord.
Vervolgens is arrest gevraagd.
[appellant] heeft, na vermindering van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis van 23 juli 2014 zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog voor recht zal verklaren dat de bank jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en haar te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met beslissing over de proceskosten.
De bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.1.
[appellant] is vanaf omstreeks 1977/1978 eigenaar geweest van de woning te [adres] (hierna: de woning). In 1985 is [appellant] vanwege zijn werk verhuisd naar Tilburg. De woning heeft [appellant] aangehouden.
2.2.
In november 2007 heeft [appellant] een bedrag van € 152.000,- van de bank geleend. [appellant] heeft aan de bank een recht van eerste hypotheek op de woning verleend door middel van een akte van 20 november 2007.
2.3.
In november 2009 hebben partijen gesproken over de verkoop van de woning en de daarmee gepaard gaande te verwachten restschuld.
2.4.
De bank heeft bij faxbericht van 25 oktober 2010 [appellant] onder meer het volgende bericht: “Bij dezen geven wij nogmaals aan verhuur van het onderpand pertinent niet toe te staan.”
2.5.
Bij brief van 28 maart 2011 heeft de bank de geldlening opgeëist omdat de woning niet zelf door [appellant] werd bewoond maar zonder toestemming van de bank werd verhuurd en de staat van de woning verslechterde. Daarbij heeft de bank [appellant] gesommeerd om de hoofdsom van € 131.979,99 binnen veertien dagen te betalen.
2.6.
De openbare executieveiling is per exploot van 4 augustus 2011 aangezegd tegen 13 september 2011.
2.7.
Op verzoek van de bank is de woning op 11 augustus 2011 getaxeerd. De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik is gewaardeerd op € 120.000,-
(€ 82.500,- in verhuurde staat) en de executiewaarde vrij van huur en gebruik op
€ 85.000,- (in verhuurde staat € 70.000,-). Verder is in het taxatierapport vermeld dat de onderhoudstoestand van de woning matig tot slecht is en dat volgens opname ter plaatse de woning in gebruik is van een student (anti-kraak).
2.8.
De bank heeft [appellant] bij brief van 26 augustus 2011 laten weten dat zij bereid is om de veiling te staken, indien onder meer de veilingkosten zijn voldaan, de kosten/achterstand bij de bank zijn voldaan, de huurders vertrokken zijn en [appellant] alleen in de woning woont. [appellant] heeft daarop bij brief van 7 september 2011 geantwoord dat hij onmogelijk in de woning kan gaan wonen.
2.9.
Op 13 september 2011 is de woning voor een bedrag van € 85.000,- ex artikel 3:268 lid 2 BW verkocht. De restschuld beliep € 47.026,54.
3
Beoordeling
3.1.
De rechtbank is – kort samengevat – tot het oordeel gekomen dat niet valt in te zien dat de bank als hypotheekhouder zich de belangen van [appellant] als hypotheekgever onvoldoende heeft aangetrokken en zij niet tot uitoefening van haar recht op parate executie kon overgaan. Ook heeft de bank niet onrechtmatig gehandeld door de woning voor € 85.000,- te verkopen. De rechtbank heeft op grond van een en ander de vorderingen van [appellant] tot verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld en tot betaling van schadevergoeding afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] zijn hoger beroep tegen het tussen-vonnis van 22 januari 2014 niet langer handhaaft, nu hij geen grieven daartegen heeft gericht.
3.2.
[appellant] betoogt met grief 1, kort samengevat, het volgende. In augustus 2011 was de verhuur geëindigd en was er een betalingsachterstand van minder dan een maand. Op basis daarvan was er voor de bank geen enkele reden om tot veiling over te gaan. De voorwaarden die op 26 augustus 2011 door de bank werden gesteld, waren derhalve niet redelijk, althans vergden te veel tijd om voor de executieveiling door [appellant] te kunnen worden vervuld. [appellant] is primair van mening dat de bank misbruik heeft gemaakt van het recht op parate executie, dan wel in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door op 13 september 2011 de woning te verkopen. Hij meent subsidiair dat de bank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de woning te gunnen voor een bedrag van € 85.000,-, terwijl uit het taxatierapport een onderhandse verkoopwaarde volgde van € 120.000,-. Voor dit bedrag is de woning een aantal maanden later ook verkocht.
3.3.
Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft niet (voldoende) betwist dat, zoals de bank aanvoert, hij ten tijde van de opeising van de hypothecaire lening op 28 maart 2011 de woning niet zelf bewoonde, dat de woning zonder toestemming van de bank werd verhuurd dat en de woning in slechte staat van onderhoud verkeerde, alsmede dat de bank op grond van een en ander gerechtigd was om tot opeising van de geldlening over te gaan. Voor [appellant] kan de opeising voorts in redelijkheid niet onvoorzien of onverwacht zijn geweest, te minder nu de bank hem op 25 oktober 2010 heeft gewaarschuwd dat verhuur van de woning “pertinent niet” werd toegestaan.
Verder neemt het hof in aanmerking dat de bank na 28 maart 2011 niet op korte termijn tot veiling is overgegaan, maar deze eerst op 4 augustus 2011 heeft aangezegd tegen 13 september 2011. Aldus heeft [appellant] voldoende tijd gehad om een veiling te voorkomen. De bank is bovendien blijkens haar brief van 26 augustus 2011 bereid gebleken om de veiling niet door te zetten en de geldlening in stand te laten. De daartoe door de bank gestelde voorwaarden – waaraan [appellant] niet heeft voldaan – komen het hof niet onredelijk voor. Van de bank mag niet worden verwacht dat zij de veiling niet door laat gaan, terwijl [appellant] aangeeft dat hij “onmogelijk” in de woning kan gaan wonen.
Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, gaat de stelling van [appellant] dat sprake is van misbruik van het recht van parate executie door de bank, dan wel dat zij in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de woning op 13 september 2011 te verkopen niet op.
3.4.
Uit het voorgaande volgt dat de bank gerechtigd was om tot executie over te gaan. De executie heeft plaatsgevonden overeenkomstig artikel 3:268 lid 2 BW en heeft tot een opbrengst geleid overeenkomstig de getaxeerde executiewaarde. Dat die taxatie onjuist was, is niet voldoende onderbouwd gesteld of gebleken. Het feit dat de woning op 24 februari 2011 is verkocht voor € 117.500,-, is daartoe onvoldoende, reeds omdat niet gesteld of gebleken is  dat die verkoop ook executoriaal is geweest. Het is een feit van algemene bekendheid dat een onderhandse verkoop in het algemeen (aanzienlijk) meer opbrengt dan een executoriale verkoop, zoals ook volgt uit de, onder 2.7 weergegeven, taxatie van de woning.
Hieruit volgt dat de subsidiaire stelling dat de bank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de woning te verkopen voor slechts € 85.000,- ook niet opgaat. Voor het overige zijn geen (voldoende) feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
3.5.
De slotsom is dat grief 1 faalt. Het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Daardoor faalt ook grief 2, waarin [appellant] stelt dat hij door de rechtbank ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 704,- aan verschotten en € 894,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na betekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W.M. Tromp en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
22 december 2015.