ECLI:NL:GHSHE:2016:2480
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.158.245/01
arrest van 21 juni 2016
in de zaak van
[Vast Actief] Vast Actief B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [Vast Actief] ,
advocaat: mr. R.L.H. Boas te Bergen op Zoom,
tegen
Metaalbewerkingsbedrijf [Metaalbewerkingsbedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [Metaalbewerkingsbedrijf] ,
advocaat: mr. A.J.C. Nuijten te Spijkenisse,
als vervolg op het op 6 januari 2015 gewezen tussenarrest naar aanleiding van het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 30 april 2014 en 20 augustus 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [Vast Actief] als gedaagde en [Metaalbewerkingsbedrijf] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2411617/13-4847)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het comparitievonnis van 13 november 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 6 januari 2015; de gelaste comparitie na aanbrengen is niet doorgegaan;
de memorie van grieven met 13 grieven en twee producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met vier grieven en 15 producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 30 april 2014 de volgende feiten vastgesteld.
2.1.
[Metaalbewerkingsbedrijf] heeft aan [Vast Actief] schriftelijke offerten uitgebracht voor werkzaamheden aan de daken van enkele opstallen van [Vast Actief] , gelegen te [vestigingsplaats] , gemeente Tholen. Het gaat om de volgende drie offerten d.d. 17 mei 2011:
-	€ 18.415,45 betreffende de werkplaats en € 1.080,- voor de goten en de afvoeren,
-	€ 40.881,- betreffende de grote schuur en € 3.020,- voor goten en afvoeren.
-	€ 11.351,50 betreffende het kantoor/de showroom.
Voorts heeft [Metaalbewerkingsbedrijf] per e-mail d.d. 17 mei 2011 voor het dak van de hooiberg een richtprijs afgegeven van € 7.950,- excl. BTW.
Partijen hebben onderhandeld en het totaalbedrag van € 82.697,95 is daardoor naar beneden afgerond op € 81.000,- excl. BTW. Voor deze prijs is het werk op 15 juli 2011 aangenomen.
2.2.
De werkzaamheden zijn in het najaar 2011 uitgevoerd. Voor de werkzaamheden heeft [Metaalbewerkingsbedrijf] bij drie facturen in totaal € 96.390,- inclusief BTW bij [Vast Actief] in rekening gebracht en dit bedrag is door [Vast Actief] betaald.
2.3.
[Metaalbewerkingsbedrijf] stelt dat hij naast de geoffreerde werkzaamheden in opdracht van [Vast Actief] ook extra werk heeft uitgevoerd. Daarvan heeft [Metaalbewerkingsbedrijf] op 27 maart 2012, aangepast op 26 juni 2012, schriftelijk opgave gedaan aan [Vast Actief] .
2.4.
Voor dit extra werk heeft [Metaalbewerkingsbedrijf] [Vast Actief] twee facturen toegezonden van 7 mei 2012 en 2 augustus 2012 tot een totaal van € 21.498,75 excl. BTW (€ 25.583,51 incl. BTW).
2.5.
Op de facturen voor het meerwerk is door [Vast Actief] € 13.453,- in mindering voldaan, en aldus is € 12.130,51 onbetaald gebleven.
3.2.
[Metaalbewerkingsbedrijf] heeft de veroordeling van [Vast Actief] gevorderd om aan haar € 12.130,51, inclusief btw, te betalen, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, rente en proceskosten.
3.3.
De kantonrechter heeft [Vast Actief] veroordeeld om van de oorspronkelijke vordering aan [Metaalbewerkingsbedrijf] te betalen € 7.642,72 (naar het hof begrijpt inclusief 19% btw) te vermeerderen met wettelijke handelsrente. De proceskosten zijn gecompenseerd.
Naar het hof begrijpt (het staat niet in het dictum) is van de oorspronkelijke vordering een deel groot € 4.487,79 afgewezen. Voorts zijn de buitengerechtelijke kosten en de contractuele rente afgewezen.
3.4.
Grief 1 in principaal appel
3.4.1.
In deze grief 1, maar dit thema komt ook terug in de
grieven 2, 3, 11, 12 en 13
, klaagt [Vast Actief] over de feitenvaststelling onder 2.5. Niet € 13.453,- (zie echter punt 8 cva) maar € 14.226,50 is betaald. Voorts dient met een verrekenbedrag van € 773,50 rekening te worden gehouden, zodat in totaal € 15.000,- in mindering is voldaan. [Vast Actief] heeft het betalingsbewijs overgelegd (prod. 1 mvg).
3.4.2.
[Metaalbewerkingsbedrijf] erkent de betaling van € 14.226,50. De grief is mitsdien in zoverre gegrond.
3.4.3.
Gelet op de uitkomst van het geding behoeft de grief verder geen bespreking.
3.5.
In
grief 2 in principaal appel
keert [Vast Actief] zich tegen het buiten beschouwing laten door de kantonrechter van delen van de brief van 24 januari 2014 (rov. 5.2 van het tussenvonnis van 30 april 2014). Bij deze grief heeft [Vast Actief] geen belang omdat zij in de memorie van grieven haar stellingen alsnog heeft kunnen aanvullen en heeft aangevuld.
3.6.
Grief 3 in principaal appel
3.6.1.
In deze zaak gaat het alleen over uitgevoerd meerwerk waarvoor [Metaalbewerkingsbedrijf] twee facturen heeft gestuurd aan [Vast Actief] , prod. 8 en 9 inl. dagv., van € 20.825,- en € 4.758,51, in totaal € 25.583,51 incl. 19% btw. De facturen zijn niet gespecificeerd.
Voor de specificatie verwijst [Metaalbewerkingsbedrijf] in de inleidende dagvaarding naar een opgave van 26 juni 2012 (prod. 7 bij inl. dagv.). De optelling van de daargenoemde subtotalen komt evenwel uit op € 18.396,50 (€ 741,50 + € 657,50 + € 205,- + € 2.666,- + € 11.418,50 + € 2.708,-). Aangenomen dat daar 19% btw bovenop komt levert dit een vordering van € 21.891,84. Het verschil tussen het gespecificeerde en het gedeclareerde bedrag wordt door [Metaalbewerkingsbedrijf] niet onderbouwd. Het hof zal uitgaan van de specificatie en niet, zoals de kantonrechter deed van de ongespecificeerde facturen.
3.6.2.
In de toelichting op grief 3 in principaal appel zet [Vast Actief] uiteen welke posten zij zou hebben betaald. Deze opgave sluit (grotendeels) niet aan bij de opgave van [Metaalbewerkingsbedrijf] in de opgave van 26 juni 2012. Voorts sluit de specificatie van [Vast Actief] volgens eigen opgave op € 14.712,87 incl. btw en niet op € 14.226,50. Waaruit dit verschil bestaat wordt door [Vast Actief] niet onderbouwd.
Het hof neemt de volgende door [Vast Actief] erkende bedragen in aanmerking.
Uit de opgave van [Metaalbewerkingsbedrijf] blijkt van meerwerk aan het kippenhok ad € 205,- excl. btw, zijnde € 243,95 incl. btw. [Vast Actief] erkent deze betaling in haar opgave zodat over het kippenhok geen geschil bestaat.
Ten aanzien van de grote schuur noemt [Metaalbewerkingsbedrijf] drie posten. [Vast Actief] erkent daarvan betaling van de hoogwerker (€ 2.250,- excl. btw) en de twee stroppen (€ 130,- excl. btw). De bedragen komen overeen met het overzicht van 26 juni 2012. Resteert het geschil over de ‘latten slaan topgevels’ ad € 328,- excl. btw, zijnde € 390,32 incl. btw. Hierover gaat grief 3 in incidenteel appel.
Ten slotte is niet in geschil de post ‘aluminium goot hooiberg’ ad € 192,50 excl. btw, zijnde € 229,08 incl. btw.
3.6.3.
Voor het overige behoeft deze grief geen behandeling.
3.7.
Grief 1 in incidenteel appel
3.7.1.
Deze grief heeft betrekking op de volgende posten uit de specificatie van 26 juni 2012 (prod. 7 inl. dagv.), bedragen excl. resp. incl. btw:
vogelschroten, incl. hoogwerker en arbeid			€ 741,50,-	€   882,39 onderkantafweking panelen werkplaats	en hooiberg en arbeid	€ 657,50	€   782,43
totaal								€ 1.399,-	€ 1.664,81
Deze vorderingen zijn afgewezen, rov. 9 vonnis 30 april 2014.
3.7.2.
[Metaalbewerkingsbedrijf] erkent dat deze kosten niet in de offerte staan opgenomen. Zij stelt dat het hier niet om standaard meegeleverde onderdelen en werk gaat. Het gaat niet om een noodzakelijke afwerking. Zij stelt dat [Vast Actief] later opdracht heeft gegeven onderdelen te plaatsen (5.5 mva/e).
[Metaalbewerkingsbedrijf] beroept zich op een verklaring van [getuige] luidende:
Zoals besproken hierbij de informatie van het RT paneel. We hebben het verder niet specifiek op papier maar scalloped flashings worden niet standaard meegeleverd en dienen indien nodig apart te worden besteld.
3.7.3.
Voor zover [Metaalbewerkingsbedrijf] meent dat zij de kosten in rekening mag brengen, ook zonder nadere afspraak, reeds omdat het niet gaat om standaard meegeleverde onderdelen, kan het hof haar daarin niet volgen. Zoals de kantonrechter overwoog had het in dat geval op de weg van [Metaalbewerkingsbedrijf] gelegen om deze extra kosten expliciet te offreren (of niet te maken). Dat is niet gebeurd. [Vast Actief] mocht er dus op vertrouwen dat zij geleverd heeft gekregen conform hetgeen haar is aangeboden, namelijk afgewerkte bouwwerkzaamheden. In dit verband is van belang dat partijen een vaste prijsafspraak hebben gemaakt zodat [Vast Actief] ook om deze reden geen kosten voor meerwerk hoefde te verwachten.
Overigens kan het hof uit de overgelegde verklaring niet opmaken dat het niet gaat om voor dit project te leveren zaken en uit te voeren werkzaamheden. Daarvoor is die verklaring te onduidelijk (wat zijn scalloped flashings?). Bovendien volgt uit het feit dat de leverancier van [Metaalbewerkingsbedrijf] onderdelen niet standaard meelevert niet dat [Vast Actief] daarom extra kosten in rekening kunnen worden gebracht.
3.7.4.
Voor zover [Metaalbewerkingsbedrijf] zich op een nadere afspraak beroept, faalt de grief evenzeer. Deze afspraak wordt niet gesubstantieerd (wanneer en waar en tussen wie is de afspraak gemaakt, waarom is er niet schriftelijk geoffreerd?).
3.7.5.
De grief faalt.
3.8.
Grief 2 in incidenteel appel
3.8.1.
Deze grief keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 10 ten aanzien van de hooiberg, namelijk dat een richtprijs is overeengekomen van € 7.950,- en dat de posten € 11.418,50 en € 2.666,-, excl. btw, (opgenomen in het overzicht van 26 juni 2012) daar betrekking op hebben en dat daar niet meer dan 10% van mag worden afgeweken (op grond van art. 7:752 lid 2 BW). Aldus mag niet meer dan € 7.950,- en € 795,- extra in rekening worden gebracht.
[Metaalbewerkingsbedrijf] bestrijdt dit oordeel met de stelling dat het bedrag van € 7.950,- niet langer richtprijs was zodat ook de 10%-regeling niet van toepassing is.
3.8.2.
[Metaalbewerkingsbedrijf] beroept zich erop dat gaandeweg de uitvoering een andere invulling aan de opdracht is gegeven, zoals het gebruik van duurder materiaal. [Metaalbewerkingsbedrijf] ziet er daarbij evenwel aan voorbij dat, ingevolge artikel 7:752 BW, in het geval de kosten hoger uitvallen de opdrachtgever dient te waarschuwen. Dat nu heeft [Metaalbewerkingsbedrijf] niet gedaan. [Vast Actief] hoefde dus niet te verwachten dat zij meer dan 10% boven de richtprijs (en eventueel nader overeengekomen meerwerk) verschuldigd zou worden.
De grief faalt in zoverre.
3.8.3.
Ten aanzien van het meerwerk ad € 2.666,- heeft de kantonrechter [Metaalbewerkingsbedrijf] toegelaten tot het bewijs van haar stelling. Dit bewijs heeft zij niet bijgebracht. Daartegen keert zich de grief niet. In zoverre is de vordering niet toewijsbaar.
3.8.4.
Het hof wijst nog op het volgende. Op p. 7 van de inleidende dagvaarding onderaan staat dat het werk aan de hooiberg € 11.418,50 beliep waar een richtprijs van € 7.950,- was afgegeven. In het overzicht van 26 juni 2012 voert [Metaalbewerkingsbedrijf] het bedrag van € 11.418,50 op. Echter, dit bedrag van € 7.950,- staat ook opgenomen in de specificatie van de aanneemsom van € 81.000,- en is betaald door [Vast Actief] . Aldus wordt dit bedrag van  € 7.950,- excl. btw (zijnde € 9.460,50 incl. btw) tweemaal in rekening gebracht. [Metaalbewerkingsbedrijf] kon niet meer vorderen dan € 11.418,50 - € 7.950,- excl. btw). [Metaalbewerkingsbedrijf] stelt weliswaar dat dit bedrag van € 7.950,- in het overzicht in mindering is gebracht, maar dat blijkt niet. Het hof gaat ervan uit dat sprake is van een kennelijke rekenfout.
3.9.
Grief 3 in incidenteel appel
3.9.1.
In deze grief gaat het over de post ‘latten slaan topgevels’ ad € 328,- excl. btw, zijnde € 390,32 incl. btw. In rov. 12.3 van het tussenvonnis van 30 april 2014 is [Metaalbewerkingsbedrijf] ter zake bewijs opgedragen. Zij heeft afgezien van bewijslevering.
In deze grief stelt [Metaalbewerkingsbedrijf] dat dit (meer)werk niet onder het hoofdwerk viel nu het werkzaamheden betreft aan de constructie.
In de inleidende dagvaarding stelt [Metaalbewerkingsbedrijf] iets anders namelijk dat derden ( [de derden] ) bezig zijn geweest met het gereed maken van het dak voor montage. Zij kwamen tijd tekort waarop [Metaalbewerkingsbedrijf] op verzoek van [Vast Actief] is bijgesprongen.
[Vast Actief] betwist dat [Metaalbewerkingsbedrijf] werkzaamheden heeft uitgevoerd aan de constructie en dat zij op haar verzoek is bijgesprongen (en op haar kosten).
In hoger beroep heeft [Metaalbewerkingsbedrijf] geen toereikend bewijs geleverd van haar stellingen. De overgelegde in algemene bewoordingen gestelde verklaring (prod. 15 mva/e) is onvoldoende.
In de verklaring wordt bovendien niet gerept van ‘latten slaan’.
3.9.2.
De grief faalt.
3.10.
Grief 4 in incidenteel appel
3.10.1.
In deze grief stelt [Metaalbewerkingsbedrijf] dat [Vast Actief] , door zich op verrekening te beroepen, in feite meer meerwerkposten heeft erkend (dan het genoemde bedrag van € 15.000,-) en dat de kantonrechter daaraan voorbij is gegaan.
De grief faalt.
Bij [Metaalbewerkingsbedrijf] als eiseres berust de stelplicht en bewijslast van haar vordering. Deze vordering heeft zij in de inleidende dagvaarding gespecificeerd. De betreffende posten zijn deels door [Vast Actief] erkend. Voor het andere deel zijn zij gemotiveerd betwist (en hiervoor beoordeeld.
Dat [Vast Actief] zich in de correspondentie voorafgaande aan de procedure op nog meer verrekenposten heeft beroepen (zoals de factuur [de derden] ad € 6.229,94), maar daar later op is teruggekomen (door die post niet in mindering te brengen), geeft [Metaalbewerkingsbedrijf] geen aanspraak op betaling, noch hoeft daarmee anderszins rekening te worden gehouden.
Bovendien kan het hof niet meer of iets anders toewijzen dan door [Metaalbewerkingsbedrijf] is gevorderd, ook niet als [Vast Actief] zou erkennen meer schuldig te zijn.
3.10.2.
De grief faalt.
3.11.
De conclusie.
3.11.1.
Uit het vorenstaande volgt dat [Vast Actief] van de posten uit het overzicht van 26 juni 2012 verschuldigd is: kippenhok € 205,-, hooiberg 10% € 795,-, aluminium goot hooiberg € 192,50, grote schuur € 2.250,- en € 130,-, totaal € 3.572,50 excl. btw zijnde € 4.251,28 incl. 19% btw. Dit zijn alle erkende schulden.
3.11.2.
Voorts is het debat tussen partijen gegaan over de aanpassing van de dakconstructie kantoor/showroom (rov. 11 vonnis van 30 april 2014). De kantonrechter heeft aan meerwerk aan [Metaalbewerkingsbedrijf] toegewezen € 6.847,75 excl. btw, zijnde € 8.148,82 incl. 19% btw. Daartegen keert zich grief 10 in principaal appel. Die grief behoeft vanwege het navolgende geen bespreking. Deze post komt overigens niet terug in het overzicht van 26 juni 2012.
3.13.3.
In totaal kan van het door [Metaalbewerkingsbedrijf] gevorderde niet meer worden toegewezen dan € 4.251,28 + € 8.148,82 = € 12.400,10 incl. btw (veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat grief 10 in principaal appel faalt).
Vast staat tussen partijen dat [Vast Actief] € 14.226,50 heeft betaald.
[Vast Actief] is per saldo niets meer aan [Metaalbewerkingsbedrijf] verschuldigd. De vorderingen van [Metaalbewerkingsbedrijf] dienen derhalve te worden afgewezen. De overige grieven in principaal appel behoeven geen bespreking.
3.13.4.
Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden vernietigd en de vorderingen van [Metaalbewerkingsbedrijf] , voor zover in hoger beroep nog aan de orde, dienen te worden afgewezen.
3.13.5.
[Metaalbewerkingsbedrijf] wordt in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (principaal en incidenteel appel) veroordeeld (hoger beroep 2 punten tariefgroep 2) .
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van [Metaalbewerkingsbedrijf] af;
veroordeelt [Metaalbewerkingsbedrijf] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Vast Actief] op
€    750,- 	voor salaris gemachtigde
€      77,52	aan dagvaardingskosten hoger beroep
€ 1.920,- 	aan griffierecht hoger beroep
€ 1.788,-	aan salaris advocaat [NAAM].
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juni 2016.
griffier					rolraadsheer