ECLI:NL:RBOVE:2016:3743
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer	: 191060 KG ZA 16-229
Vonnis in kort geding van 14 september 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Paalhoeve B.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] , aan [adres 1] ;
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2]
, statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , aan [adres 1] ;
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 3]
. , statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , aan [adres 1] ;
4. de heer
[eiser 4]
, geboren [1960] , wonende te [woonplaats] , aan [adres 1] ;
5. mevrouw
[eiser 5]
, geboren op [1963] , wonende te [woonplaats] , aan [adres 2] ,
eisers,
hierna gezamenlijk ook wel te noemen: De Paalhoeve,
advocaat: mr. E.J.M. Brocatus te Apeldoorn
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vastbouw Vastgoedontwikkeling B.V.
, statutair gevestigd te Rijssen en kantoorhoudende te Bunschoten-Spakenburg,
gedaagde
hierna ook wel te noemen: Vastbouw,
advocaat: mr. [NAAM]1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.1.
De Paalhoeve heeft per dagvaarding met producties van 6 september 2016 een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en heeft Vastbouw opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen.
1.2.
Vastbouw heeft ter voorbereiding van de mondelinge behandeling producties in het geding gebracht.
1.3.
De vordering is behandeld ter zitting van 8 september 2016.
Namens De Paalhoeve zijn verschenen [eiser 4] en [eiser 5] , bijgestaan door de advocaat [NAAM]. Van de zijde van Vastbouw is verschenen [A] , bijgestaan door de advocaat [NAAM].
1.4.
De Paalhoeve heeft haar standpunt laten toelichten door haar advocaat, die daarbij gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen. De advocaat [NAAM]gevoerd en daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
1.5.
Ten slotte is de datum van de uitspraak vastgesteld op vandaag.
2
De feiten
2.1.
De Paalhoeve heeft lange tijd een camping geëxploiteerd op een perceel grond van 57.000 m² te Kootwijk. De camping was in het verleden van de vader van [eiser 4] en
[eiser 5] .
2.2
In 1996 is door ING een recht van eerste hypotheek ingeschreven op de grond van de Paalhoeve, op basis waarvan een lening van fl. 640.000,00 is verstrekt aan [eiser 4] en [eiser 5] .
2.3.
Nadien heeft De Paalhoeve samen met andere partijen een plan uitgewerkt om grond van De Paalhoeve te ontwikkelen en er een recreatiepark met 53 vakantiewoningen en 4 vaste woningen van te maken. De plannen werden uitgewerkt en zullen hierna tezamen worden aangeduid als ‘het project’.
2.4.
In 2007 heeft Van Stuyvesandte B.V. met het oog op de gezamenlijke ontwikkeling en exploitatie van het project een koopovereenkomst gesloten aangaande de grond van De Paalhoeve.
2.5.
[eiser 4] en [eiser 5] hebben vervolgens ieder een woning gekocht, waarvoor de ABN AMRO bank op 19 november 2007 aan ieder van hen een (overbruggings-)krediet heeft verstrekt van respectievelijke € 1.000.000,00 en € 850.000,00. Op de aangekochte woningen is door de ABN AMRO Bank een recht van hypotheek gevestigd; de leningen moesten uiterlijk 1 januari 2011 zijn terugbetaald.
2.6.
Omdat Van Stuyvesandte de aankoop van de grond niet kon financieren heeft de levering van de grond nooit plaatsgevonden. Doordat de koopprijs niet werd betaald konden [eiser 4] en [eiser 5] het van de ABN AMRO bank geleende geld niet terugbetalen. Na verkoop van één van de woningen bleef een restschuld over.
2.7.
Op 20 juli 2010 heeft ING op de grond van de Paalhoeve een recht van tweede  hypotheek ingeschreven tot een bedrag van € 175.000,00, op basis waarvan een lening is verstrekt aan [eiser 4] en [eiser 5] .
2.8.
[eiser 4] en [eiser 5] hebben met de ABN AMRO een vaststellingsovereenkomst gesloten in verband met de terugbetaling van het aan hen door ABN AMRO verstrekte krediet. Op basis van die vaststellingsovereenkomst heeft ABN AMRO op 1 november 2011 op de grond van de Paalhoeve een recht van derde hypotheek ingeschreven tot een bedrag van € 1.500.000,00. Op basis daarvan heeft zij aan [eiser 4] en [eiser 5] een lening verstrekt.
2.9
De Paalhoeve en Van Stuyvesandte hebben in 2012 een overeenkomst gesloten met Vastgoed voor het ontwikkelen en realiseren van het project. Vastbouw fungeerde onder andere als financier van het project.
2.10
Op 16 april 2013 heeft Vastbouw op de grond van De Paalhoeve een recht van vierde hypotheek ingeschreven tot een bedrag van € 2.100.000,00, op basis waarvan Vastbouw aan [eiser 4] en [eiser 5] een lening heeft verstrekt.
2.11
In 2014 is de andere privéwoning verkocht, opnieuw met een restschuld als gevolg.
2.12
Bij brief van 25 september 2015 heeft Vastbouw aan De Paalhoeve bericht dat alle vorderingen van ING op grond van het eerste en tweede hypotheekrecht door een akte van cessie waren gecedeerd aan Vastbouw. Vastbouw heeft daardoor ook het recht van eerste en tweede hypotheek op de grond van De Paalhoeve verkregen.
2.13
Bij brief van 24 mei 2016 heeft de advocaat [NAAM]basis van de vaststellingsovereenkomst de restschuld uiterlijk 1 september 2015 moest zijn voldaan. De bank deed daarbij een laatste sommatie tot betaling en kondigde aan bij het uitblijven daarvan de executoriale verkoop te starten.
2.14
Op 7 juli 2016 heeft ABN AMRO aan De Paalhoeve aangezegd over te gaan tot executoriale verkoop van de registergoederen van De Paalhoeve vanwege haar vordering van € 677.089,43.
2.15
Op 26 juli 2016 heeft Vastbouw de vordering van ABN AMRO overgenomen; De Paalhoeve is daarvan op de hoogte gesteld.
2.16
Op 8 augustus 2016 heeft Vastbouw aan de Paalhoeve aangezegd over te gaan tot executoriale verkoop van de registergoederen van De Paalhoeve op 20 september 2016 om 13.30 uur.
2.17
Op 11 augustus 2016 is de marktwaarde van het registergoed getaxeerd op
€ 1.500.000,00 en de verwachte opbrengst bij veiling op € 682.000,00.
2.18
Op 19 augustus 2016 heeft De Paalhoeve een brief ontvangen met de akte vaststelling veilingvoorwaarden.
3
Het geschil
3.1.
De Paalhoeve vordert primair om Vastbouw te verbieden over te gaan tot de tegen 21 september 2016 aangezegde openbare veiling van de onroerende goederen van De Paalhoeve, en subsidiair om Vastbouw te gebieden de voorgenomen openbare verkoop op te schorten totdat onherroepelijk is beslist in een bodemprocedure, met veroordeling van Vastbouw in de proceskosten.
3.2.
Zij stelt daartoe het volgende. Vastbouw maakt als hypotheekhouder misbruik van haar recht om tot uitwinning van het onderpand over te gaan. Partijen zouden samen het project opzetten en hebben zich verbonden om rekening te houden met elkaars belangen. Vastbouw heeft te weinig gedaan om het project van de grond te krijgen. Het lijkt er op dat Vastbouw erop uit is om de grond goedkoop in handen te krijgen. Dat de vorderingen niet zijn afgelost is het gevolg van de onwil van Vastbouw om tot een oplossing te komen. Vastbouw is haar verplichtingen jegens De Paalhoeve om de rente aan de banken te voldoen niet nagekomen, hetgeen mede geleid heeft tot het besluit van de ABN AMRO om te gaan veilen. Daarnaast betwist De Paalhoeve de hoogte van de vordering, en stelt dat de vordering nog niet opeisbaar is. Verder voeren eisers aan dat zij onevenredig zwaar getroffen zullen worden. Zij zullen immers bij veiling met een omvangrijke restschuld achterblijven. Vastbouw heeft onvoldoende geprobeerd de percelen grond onderhands te verkopen tegen een hogere opbrengst.
3.3.
Vastbouw concludeert - samengevat - tot afwijzing van de vorderingen. De Paalhoeve stelt haar eis in een te laat stadium. De executieveiling is aan De Paalhoeve al op 24 mei 2016 aangekondigd en op 8 juli 2016 formeel aangezegd. Verder wijst Vastbouw op een tussen Vastbouw en (onder meer) De Paalhoeve gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland van 31 augustus 2016 waarin de bodemrechter onder meer heeft bepaald dat Vastbouw mocht stoppen met haar inspanningen om het project van de grond te krijgen en dat zij de samenwerkingsovereenkomst, die aan het project ten grondslag ligt, rechtsgeldig heeft ontbonden.
3.4.
Vastbouw voert voorts het volgende aan. Eisers vorderen om de veiling van 21 september 2016 te verbieden. De veiling is echter gepland op 20 september 2016. Alleen al om die reden dienen de vorderingen te worden afgewezen.
3.5.
Verder is al jarenlang duidelijk dat veiling van de percelen onvermijdelijk is en het is juist aan Vastbouw te danken dat dit nog tot op heden kon worden uitgesteld. Vastbouw heeft De Paalhoeve - onder meer door afspraken te maken met de ABN AMRO en de ING – tot nu toe behoed voor ontruiming, en veel moeite gedaan om een andere oplossing te vinden, maar de eigenaren van De Paalhoeve houden vast aan niet realistische aannames omtrent de waarde van de grond.
3.6.
Van misbruik van recht is slechts onder zeer bijzondere omstandigheden sprake. Zulke omstandigheden heeft De Paalhoeve niet gesteld. Vastbouw is jarenlang coulant geweest en heeft voldoende rekening gehouden met de belangen van De Paalhoeve.
Vastbouw heeft thans een vordering op De Paalhoeve uit meerdere hypotheken, bij elkaar voor € 2.757.307,25. Het gaat om geldlening aan De Paalhoeve € 1.110.257,00, geldlening ING € 254.971,00, geldlening ABN AMRO € 761.614,94 en project samenwerking De Paalhoeve € 630.464,31.
3.7.
De vorderingen van ING en ABN Amro die door Vastbouw zijn overgenomen, zijn door De Paalhoeve erkend. De samenwerkingsovereenkomst is rechtsgeldig ontbonden; op grond daarvan zijn ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan. Het gaat om een voorschot van € 675.394,00 en 45% van het verlies op grond van de eindafrekening. Het opmaken van de eindafrekening wordt door De Paalhoeve gefrustreerd, maar dit mag er niet toe leiden dat de vordering niet opeisbaar is.
4
De beoordeling
4.1
Het spoedeisend belang van De Paalhoeve volgt uit de vorderingen.
4.2
De voorzieningenrechter passeert het verweer dat de vorderingen dienen te worden afgewezen, omdat in de dagvaarding en het petitum staat dat de veiling is aangezegd tegen 21 september 2016, terwijl de veiling gepland staat voor 20 september 2016. Het is duidelijk dat op dit punt slechts sprake is van een typefout in de dagvaarding. Het is niet nodig om daaraan een rechtsgevolg te verbinden.
4.3
Tussen partijen is niet in geschil dat op de onroerende goederen van De Paalhoeve vier verschillende hypotheken zijn ingeschreven, en dat alle onderliggende vorderingen in handen zijn gekomen van Vastbouw. Ook is niet in geschil dat De Paalhoeve in verzuim is met de voldoening van haar betalingsverplichtingen.
4.4
Op grond van artikel 3:268 lid 1 BW is de hypotheekhouder bevoegd het verhypothekeerde te verkopen indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt.
4.5
In artikel 3:13 lid 1 BW staat dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, deze bevoegdheid niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Van misbruik van een bevoegdheid is sprake wanneer men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijk niet tot de uitoefening had kunnen komen.
4.6
Het uitgangspunt van de wet is de bevoegdheid van een hypotheekhouder om gebruik te maken van een aan hem verleend zekerheidsrecht, en om zich voor de openstaande vorderingen te kunnen verhalen op het onderpand. Gezien dit uitgangspunt mag niet snel worden aangenomen dat sprake is van misbruik van omstandigheden.
4.7.
Geen misbruik levert op de omstandigheid, dat naar verwachting niet alle vorderingen uit de geschatte veilingopbrengst zullen kunnen worden voldaan.
4.8.
Dat executie aan de zijde van De Paalhoeve een noodtoestand zal kunnen doen ontstaan kan niet worden toegerekend aan Vastbouw. Dat [eiser 4] en [eiser 5] door de verkoop de grond zullen kwijtraken waarop zij zijn opgegroeid zal voor hen ongetwijfeld een groot persoonlijk verlies betekenen, maar dit risico hebben zij zelf in het leven geroepen door herhaaldelijk grote leningen aan te gaan en daarvoor de grond van het familiebedrijf als onderpand in te zetten, echter zonder die leningen vervolgens rendabel te maken.
4.9.
De voorzieningenrechter verwerpt ook de stelling van De Paalhoeve, dat Vastbouw, dan wel haar rechtsvoorgangers van Vastbouw, aan De Paalhoeve geen of onvoldoende mogelijkheden heeft geboden om de betalingsachterstanden anders op te lossen. De Paalhoeve maakt niet duidelijk hoe zij dat had willen en kunnen doen. De voorzieningenrechter constateert bovendien dat uit het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland geenszins naar voren komt dat aan Vastbouw op dit punt iets te verwijten valt.
4.10.
Niet reeds bij dagvaarding, maar pas bij de mondelinge behandeling van deze zaak heeft De Paalhoeve nog aangevoerd, dat de veiling ook moet worden geschorst, omdat de omvang van de vorderingen van Vastbouw door de veiling wil voldoen, nog niet vaststaat.
Vastbouw heeft deze vordering in haar pleitnota als volgt gespecificeerd:
geldlening aan De Paalhoeve 	€ 1.110.257,00
ING 				€    254.971,00
geldlening ABN AMRO 		€    761.614,94
project samenwerking De Paalhoeve € 630.464,31
4.11.
Ter zitting heeft De Paalhoeve de juistheid erkend van de bedragen van ABN AMRO en ING, maar gesteld echter niet te weten hoe de bedragen zijn berekend van de geldlening van Vastbouw aan De Paalhoeve en de gestelde vordering betreffende het ‘project samenwerking De Paalhoeve’. De Paalhoeve betwist – bij gebrek aan wetenschap -  de juistheid van die bedragen bij gebreke aan wetenschap. Zij stelt echter niet hoe hoog de juiste bedragen zijn.
4.12.
Vastbouw stelt bedragen te vorderen van De Paalhoeve op grond van ongedaanmakingsverplichtingen, en dat het gaat daarbij gaat om een voorschot van
€ 675.394,00 en om 45% van het verlies op grond van de eindafrekening. Het opmaken van de eindafrekening wordt door De Paalhoeve gefrustreerd, aldus Vastbouw, maar dit betekent niet dat haar vordering niet opeisbaar is.
4.13.
De voorzieningenrechter leest in de desbetreffende hypotheekakte onder meer, dat deze is gevestigd tot zekerheid voor al hetgeen Vastbouw op enig moment van De Paalhoeve te vorderen heeft. Deze akte verwijst voorts naar de tussen partijen gesloten “Samenwerkingsovereenkomst”, die (voor zover hier van belang) het volgende inhoudt:
“
3
.
VERPLICHTINGEN/RECHTEN VAN PARTIJEN
(…)
2.	Vastbouw verplicht zich tot:
(…)
c.  het fungeren als (co-)financier van het project, doordat ze per de datum van ondertekening van deze overeenkomst zelf een bedrag van maximaal € 600.000 (…) zal lenen aan De Paalhoeve BV (…);
d. Vastbouw staat als borg garant voor de betaling van de lopende renteverplichtingen van de geldleningen van ABN AMRO en ING Bank (…);
(…)
5
.
VERDELING WINST EN VERLIES
1.	Het resultaat van de samenwerking tussen partijen wordt als volgt verdeeld:
-	De Paalhoeve BV ontvangt/betaalt 45%;
-	Vastbouw ontvangt/betaalt 32,5%; en
-	Van Stuyvesandte ontvangt/betaalt 22,5%.
2.	Het resultaat wordt jaarlijks ingaande 2012 jaarlijks bepaald door een accountant, die door de partijen gezamenlijk daartoe wordt aangewezen. Er vindt geen winstuitkering plaats alvorens alle kosten/schulden en aflossingen aan Vastbouw, ING en ABN AMRO inzake het Project zijn voldaan (…).
4.14.	Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld leidt de voorzieningenrechter voorshands af dat de samenwerking uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst verliesgevend is geëindigd, en dat die overeenkomst inmiddels is ontbonden, zodat eventuele vorderingen tussen partijen over en weer opeisbaar zijn geworden.
4.15.
De voorzieningenrechter leidt voorts, eveneens voorshands, uit de hiervoor geciteerde contractsbepalingen af, dat bij die stand van zaken De Paalhoeve aan Vastbouw bedragen verschuldigd is uit hoofde van terugbetaling van de lening en als bijdrage in de geleden verliezen. De juiste hoogte van het verschuldigde bedrag is echter nog niet vastgesteld.
4.15.
De tussen partijen kennelijk nog voortdurende discussie over de juiste hoogte van de uit voorgaande bepalingen voortvloeiende vordering van Vastbouw op de Paalhoeve behoort naar het oordeel van de voorzieningenrechter in deze fase niet meer te kunnen leiden tot een verbod of een schorsing van de veiling. Ten eerste is het standpunt van De Paalhoeve met betrekking tot haar betwisting van de hoogte van de vordering niet, althans zeer onvoldoende, onderbouwd, omdat zij zelfs niet bij benadering aangeeft welk bedrag haars inziens wel juist is.
4.15.
Ten tweede had het op weg van De Paalhoeve gelegen om al veel eerder enig inzicht te geven in haar standpunt over hetgeen Vastbouw van haar te vorderen geeft dan pas bij de mondelinge behandeling van dit kort geding. Immers, de veiling is haar al informeel is aangekondigd op 24 mei 2016, zodat de Paalhoeve geacht moet worden genoeg tijd te hebben gehad om een duidelijk onderbouwd standpunt in te nemen, en desgewenst tegenbewijs te leveren tegen de gegevens uit de boekhouding van Vastbouw.
4.16.
Het vorenstaande betekent dat het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt tot verwerping van de stellingen van De Paalhoeve. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen en De Paalhoeve zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
Wijst de vorderingen af.
5.2.
Veroordeelt eisers hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Vastbouw tot op heden begroot op € 1.833,00, waarvan
€ 1.224,00 voor salaris van haar advocaat.
5.3.
Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en
op 14 september 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.