ECLI:NL:GHARL:2016:4484
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.171.507
(zaaknummer rechtbank Gelderland 3284704)
arrest van de pachtkamer van 7 juni 2016
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna: [pachter] ,
advocaat: mr. J.T.A.M. van Mierlo,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna: [verpachter] ,
advocaat: mr. C.F. van Helvoirt.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 september 2014 en 11 maart 2015, die de pachtkamer van de rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Zutphen, tussen [pachter] en [verpachter] heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep van 10 april 2015;
■ de memorie van grieven;
■ de memorie van antwoord;
■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
[verpachter] heeft een gedeelte ter grootte van ongeveer 1 hectare van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie M nummer 17 (in totaal groot 1.55.60 ha) met ingang van 1 oktober 1998 als tuingrond verpacht aan [pachter] voor de tijd van 5 jaar. Partijen hebben deze pachtovereenkomst schriftelijk vastgelegd in een onderhandse akte die zij op 20 november 1998 hebben ondertekend. De Grondkamer Oost heeft deze pachtovereenkomst op 8 maart 2004 ter goedkeuring ontvangen en deze gewijzigd goedgekeurd.
3.2
In artikel 19 van de pachtovereenkomst is bepaald:
"De pachter levert het gepacht bij het einde van de pachttijd aan de verpachter op in de staat, waarin hij het heeft ontvangen of waarin het met goedvinden van de verpachter is gebracht."
3.3
Blijkens bijlage 1 van de pachtovereenkomst met het opschrift ‘bijzondere bedingingen’ zijn partijen voorts overeengekomen:
" (…)
- Bij de verpachte 1 hectare komt nog een strook langs de bosrand van 6 à 7 meter. Het bos zelf mag gebruikt worden, indien er geen blijvende schade wordt aangebracht.
- Wanneer de pachter een andere ingang wil dan de huidige (zie kaartje), dan mogen hiervoor geen bomen worden gekapt.
- Het sproeien van gif en andere grondvervuilende activiteiten, gebeurt in zeer beperkte mate. Met goed vertrouwen is daarom een ‘Schone Grondverklaring’ niet nodig.
- De grond moet door de verpachter ‘zwart’ worden geleverd. (…)"
3.4
Blijkens een onderhandse akte met als opschrift “Bijlage II: "bijzondere bedingingen" dat door partijen is ondertekend op 22 mei 2000 zijn partijen het volgende overeengekomen:
"Aangezien er sinds het najaar van 1999 puin is gestort voor het aanleggen van een pad op het verpachte land, achtte de verpachter het van belang een tweede bijlage aan het contract toe te voegen. Hierin is een bepaling toegevoegd die naar goedvinden van zowel pachter als verpachter ondertekend kan worden.
Bepaling:
Het gestorte puin op de verpachte kavel kan en mag geen nadelige/vervuilende invloed hebben op de onderliggende grond. Blijkt dit in de toekomst wel het geval, dan is de pachter hiervoor verantwoordelijk en zal hij de kosten voor zijn rekening nemen."
3.5
[pachter] heeft het gepachte gebruikt in de uitoefening van zijn onderneming [naam bedrijf] voor de teelt van bloemen, vaste planten, heesters, coniferen en andere planten.
3.6
Tussen partijen zijn geschillen gerezen die hebben geleid tot een procedure bij de (toenmalige) pachtkamer in Zutphen. Tijdens de comparitie van partijen van 2 september 2010 zijn zij ter beëindiging van die procedure het volgende overeengekomen:
"De tussen partijen bestaande pachtovereenkomst zal eindigen op 1 maart 2014. [pachter] zal het gepachte alsdan leeg en ongebruikt opleveren. Partijen hebben uit
hoofde van dit geschil dan niets meer van elkaar te vorderen."
3.7
[pachter] heeft het gepachte op 1 maart 2014 opgeleverd. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de staat waarin [pachter] het gepachte heeft opgeleverd. Op 6 maart 2014 heeft de raadsman van [verpachter] mede naar aanleiding van een op 4 maart 2014 met [pachter] gevoerd telefoongesprek per mail aan [pachter] bericht:
"
(...) U heeft gezegd dat het wat u betreft "klaar is". U hebt mij gegarandeerd dat u het perceel in een zodanige staat hebt opgeleverd dat mijn cliënt het perceel kan ploegen en voor het aanstaande teeltseizoen in kan zaaien (...). Cliënt heeft evenwel de indruk dat het puin is weggemoffeld en dat er zich nog een groot aantal stobben in de bodem bevindt. Het is lastig om uitsluitend op aanblik te beoordelen of het perceel op behoorlijke wijze is opgeleverd. Omdat cliënt er nog niet van overtuigd is geraakt dat het perceel ploeg- en zaaiklaar is, zal hij hier op korte termijn nader
onderzoek naar laten verrichten. Zodra cliënt hierover meer duidelijkheid heeft, zult u opnieuw van mij vernemen.(...)"
3.8
[verpachter] heeft op 24 maart 2014 na het daarvoor benodigde verlof te hebben gekregen ten laste van [pachter] conservatoir beslag gelegd op een drietal aan [pachter] toebehorende registergoederen en conservatoir derdenbeslag onder een drietal banken. Dit beslag strekt onder meer tot zekerheid en verhaal voor de vordering die hij op [pachter] stelt te hebben in verband met de kosten voor het ontruimen van het gepachte, het verwijderen uit de bodem van puin en boomstobben en het ploegen en inzaaien van het land en het verdelgen van onkruid, waarvan hij de kosten begroot op € 12.758,24.
3.9
Op vordering van [verpachter] heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland bij vonnis in kort geding van 12 juni 2014 [pachter] veroordeeld aan [verpachter] ten titel van voorschot een bedrag van € 6.600,- te betalen betreffende de herstelkosten van de bodem van het gepachte en hem verder veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten en de proceskosten, samen groot € 2.442,79. [pachter] heeft van het totaal door hem aan [verpachter] verschuldigde (€ 9.241,79, inclusief nakosten) een gedeelte van € 2.186,- voldaan.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[verpachter] heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd dat de pachtkamer:
voor recht zal verklaren dat [pachter] aansprakelijk is voor alle kosten die gepaard gaan met het verwijderen, transporteren en afvoeren van grof puin (groter dan 40 mm) uit de bodem van het gepachte tot een diepte van 40 cm;
[pachter] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
[verpachter] te betalen een bedrag van € 12.834,05 betreffende de herstelkosten
van de bodem van het gepachte en gederfde inkomsten, te verminderen met de
door [verpachter] reeds ontvangen betalingen;
- [pachter] zal veroordelen om aan [verpachter] te betalen bedragen ter zake van
buitengerechtelijke incassokosten, beslag- en executiekosten, en [pachter] zal veroordelen in de proceskosten.
4.2
[pachter] heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat vorderingen ingesteld die verband houden met de tenuitvoerlegging door [verpachter] van het kort geding vonnis dat op 12 juni 2014 tussen partijen is gewezen en de door [verpachter] ten laste van [pachter] gelegde (conservatoire) beslagen.
4.3
De pachtkamer heeft bij vonnis van 11 maart 2015 de vorderingen van [verpachter] in conventie toegewezen en de vorderingen van [pachter] in reconventie afgewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
[pachter] komt met negen grieven (waarbij twee grieven genummerd 7) op tegen de beslissingen van de pachtkamer in het vonnis van 11 maart 2015 in conventie en in reconventie en vordert vernietiging van de vonnissen van 10 september 2014 en 11 maart 2015, afwijzing van de vorderingen in conventie en toewijzing van de vorderingen in reconventie met veroordeling van [verpachter] in de proceskosten in beide instanties. [verpachter] concludeert tot bekrachtiging van deze vonnissen met veroordeling van [pachter] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5.2
In het vonnis van 10 september 2014 heeft de pachtkamer op de voet van artikel 131 Rv een comparitie van partijen bevolen en geen andere beslissingen genomen. Tegen deze beslissing staat geen hogere voorziening open. Het hof zal [pachter] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep tegen dit vonnis.
5.3
Tussen partijen is niet in geschil dat de omvang van het gepachte 1 hectare bedraagt. Grief 1, die is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van die omvang op 1.55.60 ha, slaagt.
5.4
De verplichting van een pachter om de zaak aan het einde van de pacht in goede staat ter beschikking van zijn verpachter te stellen is een verplichting die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip waarop de pacht eindigt. Bij niet-nakoming is de pachter zonder ingebrekestelling in verzuim (pachtkamer gerechtshof Arnhem 1 februari 2004, TvAR 2007/5405 onder verwijzing naar HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2790 bij huur). Dit brengt anders dan [pachter] betoogt mee dat [verpachter] in beginsel direct schadevergoeding wegens niet nakoming van deze verplichting kan vorderen en het uitbrengen van een ingebrekestelling niet was vereist. [pachter] voert voor het eerst ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof op 3 maart 2016 het verweer dat [verpachter] geen beroep toekomt op enige tekortkoming van [pachter] ter zake van de oplevering van het gepachte, omdat hij niet tijdig nadat hij gebreken daarin heeft ontdekt of had moeten ontdekken bij [pachter] heeft geprotesteerd (artikel 6:89 BW). Dit betreft een nieuw verweer tegen de vordering van [verpachter] , die [pachter] in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven mocht aanvoeren. Naar het oordeel van het hof is dit verweer niet te beschouwen als een nadere uitwerking van grief 2 die geheel is toegespitst op de vraag of [pachter] zonder ingebrekestelling in verzuim verkeert. Niet is gebleken dat [verpachter] ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat dit nieuwe verweer alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een nieuw verweer kan worden gevoerd of dat sprake is van andere uitzonderingen op de zogeheten tweeconclusieleer. Het hof laat dit nieuwe verweer buiten beschouwing. Grief 2 faalt.
5.5
Artikel 7:352 lid 3 BW bepaalt dat de pachter wordt vermoed het gepachte in goede staat te hebben ontvangen. Met grief 3 bestrijdt [pachter] het oordeel van de pachtkamer dat hij dit bewijsvermoeden niet heeft weerlegd (rechtsoverweging 2.8 van het bestreden vonnis van 11 maart 2015; de pachtkamer verwijst kennelijk per abuis naar het tweede lid van artikel 7:352 BW). [pachter] voert in dit verband aan dat zich in het gepachte diep liggend puin bevindt op een diepte van ten minste 50 centimeter. Ook als deze stelling van [pachter] juist is, doet dat niet af aan het vermoeden dat hij het gepachte in goede staat heeft ontvangen. Partijen gaan immers beiden ervan uit dat voor de vraag of het gepachte in goede staat is ontvangen en bij het eind van de pacht weer in goede staat ter beschikking van de verpachter is gesteld de diepere lagen (40 centimeter en lager) niet relevant zijn, omdat zij voor een normale agrarische exploitatie niet nodig zijn. Grief 3 faalt.
5.6
De pachtkamer heeft vastgesteld dat [pachter] het gepachte bij het einde van de pachtovereenkomst niet in goede staat heeft opgeleverd (rechtsoverweging 2.9 van het vonnis van 11 maart 2015) en dat de schade die [verpachter] daardoor heeft geleden € 12.834,05 bedraagt (rechtsoverwegingen 2.10-2.11 van dat vonnis). [pachter] komt daartegen op met zijn grieven 4, 5, 6 en 7.
5.7
[verpachter] stelt dat [pachter] zijn opleveringsverplichting slechts in zeer beperkte mate is nagekomen. Hij voert daartoe aan dat zich op 1 maart 2014 nog een groot aantal stobben en grove stukken puin in de bodem bevonden, dat het gepachte niet zaaiklaar was en niet met een ploeg te bewerken. [verpachter] verwijst ter onderbouwing van zijn stellingen naar de foto’s die hij in het geding heeft gebracht en verklaringen van twee loonwerkers, [loonwerker 1] en [loonwerker 2] .
[loonwerker 1] verklaart:
"Na het perceel(…) uitvoerig te hebben bekeken, kom ik tot de conclusie dat ik niet veilig voor mijzelf en voor mijn spullen, kan ploegen. Op diverse plaatsen zitten er nog grote stobben in de grond en op een deel van het terrein zitten grote brokken puin in de grond (…) De slotsom is dat ik gezien mijn bevindingen het absoluut niet aandurf het perceel om te ploegen."
[loonwerker 2] verklaart:
"Steeksproefsgewijs is met een trekker en diepwoeler op vrijdag 7 maart gekeken wat er zoal zich in de grond bevindt. (…) Advies is om op grote delen van het perceel de grond met een kraan af te laten graven en de boomwortels en de puin af te voeren. Daarna kan er veilig worden geploegd. Vervolgens moet er ook worden gespoten tegen onkruid."
[verpachter] voert verder aan dat hij het gepachte op eigen kosten heeft hersteld door het gedeelte van het gepachte waarin zich geen grof puin bevond te laten bewerken met een diepwoeler en te laten ploegen en daarna in te zaaien met maïs. Een gedeelte ter grootte van ongeveer 11% van het gepachte was vanwege het aanwezige puin niet te gebruiken. [verpachter] verwijst daarvoor naar een onderzoek dat is verricht door [taxateur] , werkzaam bij [naam makelaarskantoor] (brief met bijlagen van [taxateur] van 19 september 2014; productie 17 bij conclusie van antwoord in reconventie). [taxateur] schrijft daarin:
"Gemeten verontreinigde oppervlakte ca. 1.944 m2.
Gemiddelde diepte puinlaag: ca. 50 cm.
Omvang totale verontreiniging ca. 972 m3."
[taxateur] heeft de verontreinigde locatie schetsmatig aangegeven op een bij zijn brief gevoegd kadastraal kaartje en deze ingetekend aan de zijde van het gepachte die grenst aan de [straatnaam] , op het gedeelte waar zich volgens [verpachter] de verharding van het pad bevond en dat niet is gebruikt voor agrarische doeleinden.
[verpachter] begroot zijn schade op € 12.834,05. Dit bedrag is samengesteld als volgt:
 offerte [loonwerker 2] -Loonwerker (offertenummer 122014) voor ontgraven, laden, transport en storten puin € 8.663,60
 offerte [loonwerker 2] -Loonwerker (offertenummer 112014) € 1.669,80
 reeds betaalde herstelkosten € 1.651, 65
 gederfde inkomsten € 220,-.
[verpachter] voert verder aan dat hij ter gelegenheid van de comparitie van partijen in de procedure bij de voorzieningenrechter in 2014 met [pachter] is overeengekomen dat deze offertes zou aanvragen voor het verwijderen van puin tot een diepte van 40 centimeter onder overlegging van de door [pachter] aangevraagde offerte (productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie). Het betreft een mail van [pachter] van 6 mei 2014 aan
info@atoprecycling.nl met de volgende inhoud:
"Hierbij zou ik graag een prijs opgaven van jullie willen krijgen inzake puin afvoeren voormalig kwekerij [naam bedrijf]
Betreft circa 1200 m2 verharding zijde toegang kwekerij
Hier is grof gebroken puin met schoon verklaring circa 15 jaar geleden ingebracht, nu wij verhuisd zijn
Willen wij graag oude kwekerij van dit puin ontdoen.
Aanvraag luid derhalve:
Het uitgraven/ met puinbak van deze circa 1200 m2 voorheen verhard puinpad tot circa 30/40cm diep
Let gaat alleen om het grove puin wat door de puinbak heen valt (3/5cm) blijft achter
Het overige puin brokken wat in puinbak achterblijft afvoeren
Graag prijsopgave voor met puinbak afgegraven puinpad en het afvoeren van
Het puin wat vrij komt."
5.8
[pachter] betwist deze stellingen. Hij voert aan dat hij de windwal heeft verwijderd. Voorts zijn alle struiken, bomen, houten rekken en palen verwijderd en zo nodig afgevoerd en versnipperd. Alle stobben en boomstronken van kerstbomen, grote coniferen, snijheesters, wilgen en overige handelswaar tot een diepte van 30 tot 40 centimeter beneden het maaiveld zijn verwijderd of versnipperd, zodat ploegen tot een diepte van 30-40 centimeter mogelijk is. Het is niet duidelijk op welke diepte de loonwerkers [loonwerker 1] en [loonwerker 2] puin hebben aangetroffen. [pachter] heeft nooit puin op het gepachte aangebracht behalve schoon gebroken puin dat niet groter was dan 40 millimeter in verband met de aanleg en de verharding van het pad. In december 2013/januari 2014 heeft [pachter] al zijn materiaal verhuisd, waaronder tegels en ander verhardingsmateriaal. Hij heeft alle gewassen verwijderd. In februari 2014 heeft hij de wildwal en het schoon gebroken puin verwijderd. Vervolgens is het perceel met een bosfrees bewerkt waardoor tot een diepte van 40 cm al het plantaardig materiaal is verwijderd of versnipperd. Op het gedeelte waar kerstbomen stonden zijn de wortels en stronken die dieper waren gelegen dan 40 cm verwijderd met een kraan. Daarna is het perceel met een kilverbak bewerkt. Van de kosten die [pachter] daarvoor heeft gemaakt legt hij nota’s over van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] . Hij legt een brief van [bedrijf 2] over ten aanzien van het zaaiklaar maken. Op de plek waar oorspronkelijk het hek stond kon [pachter] de boomwortels van de aangrenzende wilgen niet verwijderen door toedoen van [verpachter] . Ten aanzien van de schade die [verpachter] opvoert, betoogt [pachter] dat het niet aangaat de geoffreerde bedragen te vergoeden, maar dat alleen daadwerkelijk gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Dat [pachter] zich ter gelegenheid van de schikkingsonderhandelingen bij de comparitie van partijen in de kort geding procedure in 2014 bereid verklaarde om grof materiaal groter dan 40 mm te laten verwijderen als bedoeld in zijn mail  aan info@atoprecycling.nl betekent nog niet dat hij verantwoordelijk is voor de aanwezigheid van het materiaal, maar toont slechts zijn bereidheid het probleem op te lossen.
5.9
De bewijslast ten aanzien van de gestelde tekortkomingen van [pachter] rust op [verpachter] die zich op de rechtsgevolgen van deze tekortkomingen beroept. Ook de hoogte van de schade dient door [verpachter] aannemelijk te worden gemaakt. [verpachter] heeft ter zake bewijs aangeboden.
5.10
Het hof is van oordeel dat de overige door [verpachter] gestelde tekortkomingen tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [pachter] nog niet zijn komen vast te staan. Dat geldt ook voor de omvang van de schade die [verpachter] stelt te hebben geleden. Het hof zal [verpachter] overeenkomstig zijn aanbod toelaten te bewijzen dat [pachter] is tekortgeschoten in zijn verplichting het gepachte ook overigens in goede staat op te leveren en wat de omvang van de door [verpachter] daardoor geleden schade is.
5.11
Het hof overweegt ten aanzien van de bewijslevering reeds nu al het volgende.
Voor zover gedeelten van het gepachte bij het aangaan van de pacht verhard waren en door [pachter] op 1 maart 2014 weer in die staat aan [verpachter] ter beschikking zijn gesteld, is op dat punt van een tekortkoming van [pachter] geen sprake.
Voor zover ten gevolge van de inzet door [verpachter] van de diepwoeler (rechtsoverweging 5.7) stobben of stukken puin die zich ten tijde van de oplevering op 1 maart 2014 bevonden op een diepte van meer dan 40 centimeter terecht zijn gekomen in de voor agrarische exploitatie relevante bovenlaag tot en met 40 centimeter diepte, is ten aanzien daarvan evenmin sprake van een tekortkoming van [pachter] .
Op de comparitie van partijen op 3 maart 2016 is in het bijzijn van partijen en hun advocaten een kaart van het gepachte (bron: ‘Google Maps’) besproken en zijn op die kaart door een van de raadsheren van het hof aantekeningen gemaakt naar aanleiding van opmerkingen van partijen en hun antwoorden op toen gestelde vragen. Deze kaart is aan dit arrest gehecht. Het hof zal, indien bewijs door getuigen zal worden geleverd, aan de hand van eenzelfde kaart de getuigen vragen stellen en de advocaten van partijen de gelegenheid geven dat ook te doen.
5.12
Het hof zal de grieven 4- 7, 7bis en 8 verder beoordelen na de bewijslevering en houdt iedere verdere beslissing aan.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [verpachter] toe tot het onder 5.10 vermelde bewijs;
bepaalt dat, indien [verpachter]
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 5 juli 2016 in het geding dient te brengen;
bepaalt dat, indien [verpachter] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Lieber en het deskundig lid ir. J.H. Jurrius die daartoe zitting zullen houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door dezen vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [verpachter] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum  21 juni 2016,
waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [verpachter] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verder beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, J.H. Lieber en Th.C.M. Willemse en de deskundige leden mr. [NAAM]. H.J. Vinke en ir. J.H. Jurrius en bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.