ECLI:NL:RBNNE:2015:791
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/111671 / HA ZA 11-286
Vonnis van 18 februari 2015
in de zaak van
1
[A],
wonende te [plaats],
2.
[B]
,
wonende te [plaats],
3.
MR. [NAAM]besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] Bouwbedrijf B.V., kantoorhoudend te Heerenveen,
eisers,
advocaat [NAAM]. R. Verdonk, kantoorhoudende te Heerenveen,
tegen
1. de maatschap
NOTARISPRAKTIJK [C] & [D]
,
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SÂNGAAST B.V.
als rechtsopvolger onder algemene titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Candide Beleggingen B.V., voorheen genaamd
NOTARISPRAKTIJK MR. [C] B.V.
,
gevestigd te[plaats],
3.
[D]
,
wonende te [plaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[P] BEHEER B.V.
,
gevestigd te[plaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. C.J.J.C. Arnouts, kantoorhoudende te Amsterdam.
Eisers sub 1 en 2 zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [A] c.s. (enkelvoud). Eiser sub 3 zal hierna worden aangeduid als de curator. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de maatschap c.s. (enkelvoud) en afzonderlijk als de maatschap, Sângaast, notaris [D] respectievelijk [P] Beheer.
1
Het verdere verloop van de procedure
1.1.
De rechtbank heeft opnieuw kennisgenomen van de processtukken waaronder ook het tussenvonnis van 8 januari 2014. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 19 maart 2014;
het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor, gehouden op 21 mei 2014;
de conclusie na enquête tevens houdende akte wijziging van eis van [A] c.s. en de 	curator;
de conclusie na enquête & contra-enquête tevens antwoordakte wijziging van eis van de 	maatschap c.s.;
het pleidooi;
de pleitnotities van [A] c.s. en de curator;
de pleitnotities van de maatschap c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank neemt over en blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van
8 januari 2014 is overwogen en beslist.
Procespartijen
2.2.
Uit hetgeen partijen hebben gesteld en de stukken blijkt dat Notarispraktijk
mr. [C] B.V., per 1 januari 2012 handelend onder de naam Candide Beleggingen B.V., op 8 oktober 2013 is gefuseerd met Sângaast, en dientengevolge is opgehouden te bestaan. [A] c.s. en de curator hebben de rechtbank bij conclusie na enquête verzocht een veroordelend vonnis (rechtstreeks) ten laste van Sângaast, als zijnde de rechtsopvolger onder algemene titel van Notarispraktijk mr. [C] B.V., uit te spreken teneinde executieproblemen te voorkomen. In haar conclusie na enquête & contra-enquête tevens antwoordakte wijziging van eis heeft de maatschap c.s. zich verzet tegen dit verzoek en de rechtbank verzocht Notarispraktijk [C] B.V. als partij aan te houden.
2.3.
De rechtbank overweegt dat indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, zoals hier vanwege de fusie het geval is, deze rechtsopvolger de instantie als procespartij op eigen naam voortzet, zonder dat vereist is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt (zie HR 7 oktober 1994, NJ 1995/63). De aanduiding van Sângaast als procespartij strookt derhalve met de juridische werkelijkheid. Gelet hierop alsmede op het feit dat gesteld noch gebleken is welk belang de niet langer bestaande Notarispraktijk
[C] B.V. erbij zou hebben om als procespartij aangeduid te blijven, zal de rechtbank haar als procespartij in het geding vervangen door Sângaast.
2.4.
Uit de stellingen en weren van partijen volgt voorts dat de maatschap is ontbonden en per 31 december 2011 is uitgeschreven uit het Handelsregister, vanwege het feit dat één van de maten, notaris mr. [C] (hierna: notaris [C]) per 1 januari 2012 is gedefungeerd. Volgens [A] c.s. en de curator is de door de maatschap gedreven notarispraktijk sindsdien voortgezet door Notariskantoor mr.[D] B.V., de vennootschap van notaris [D], en is deze vennootschap derhalve de rechtsopvolger van de maatschap. [A] c.s. en de curator hebben de rechtbank ten pleidooie verzocht het vonnis tevens ten laste van deze vennootschap uit te spreken, nu zij daar volgens hen belang bij hebben, omdat zij verhaal hadden willen zoeken op het maatschapsvermogen. De maatschap c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen dit verzoek.
2.5.
De rechtbank wijst het verzoek af en overweegt hiertoe als volgt. Een maatschap blijft na haar ontbinding voortbestaan (zoals blijkt uit artikel 3:189 lid 2 BW) en wel voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is (naar analogie van artikel 2:19 lid 5 BW). Niet is komen vast te staan dat Notariskantoor mr. [D] B.V. ter zake van de vordering van [A] c.s. en de curator op de maatschap als rechtsopvolger van de maatschap is te beschouwen, nu geen sprake is van rechtsopvolging onder algemene titel en voorts onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de pretense schuld van de maatschap onder bijzonder titel is overgegaan op Notariskantoor mr. [D] B.V. Waar de vordering van [A] c.s. en de curator mede strekt tot verhaal op het (afgescheiden) maatschapsvermogen en de pretense schuld van de maatschap niet onder bijzondere of algemene titel is overgegaan op Notariskantoor mr. [D] B.V., is de maatschap blijven bestaan, al is de maatschap inmiddels ontbonden. De maatschap dient daarom nog steeds als de procespartij te worden beschouwd.
Eiswijzigingen
2.6.
Bij conclusie na enquête tevens houdende akte wijziging van eis hebben [A] c.s. en de curator hun eis vermeerderd, in die zin dat zij thans vorderen dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de maatschap c.s. hoofdelijk zal veroordelen om
1. aan [A] c.s. te voldoen € 527.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in
goede justitie toewijsbaar acht zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover
vanaf 31 juli 2007 althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie
dient te bepalen;
2. aan de curator te voldoen € 750.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in 	goede justitie toewijsbaar acht zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover 	vanaf 31 juli 2007 althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie 	dient te bepalen.
2.7.
Ten pleidooie hebben [A] c.s. en de curator hun eis verminderd in die zin dat zij hun vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hebben beperkt tot de eventuele proceskostenveroordeling.
2.8.
Nu de maatschap c.s. geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze wijzigingen van eis en de rechtbank ook ambtshalve geen gronden ziet deze wijzigingen van eis buiten beschouwing te laten, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.
Bewijswaardering
2.9.
In het tussenvonnis van 8 januari 2014 is de maatschap c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat notaris [C] en notaris [D] (hierna tezamen te noemen: de notarissen) de heer [X] (hierna: [X]) en [X] Bouwbedrijf BV (hierna: [X] BV) niet, althans in onvoldoende mate, hebben ingelicht over de risico's als omschreven in rechtsoverweging (hierna: r.o.) 4.17 van voornoemd tussenvonnis.
2.10.
Over deze risico 's is in r.o. 4.17 van het tussenvonnis het volgende overwogen:
"De notarissen wisten op 31 juli 2007 dat de koopsommen verschuldigd zouden blijven en dat geen zekerheid zou worden gesteld, terwijl de wederpartij van [X] en [X] BV de verkregen vermogensbestanddelen nog diezelfde dag zou vervreemden en dat ook haar wederpartij dat zou doen. [X] en [X] BV liepen daarmee het risico dat de koopsommen niet zouden worden betaald, terwijl zij zich ook niet meer zouden kunnen verhalen op de voor de koopsommen geleverde onroerende zaken omdat hun schuldenaar deze alweer had overgedragen aan een derde. Daar komt wat [X] betreft nog bij dat de notarissen ten tijde van het passeren van de akten wisten dat de verplichting tot overneming van de betalingsverplichting van [X] aan de gemeente in de laatste leveringsakte (tussen Aremberg Vastgoed II BV en Westzijde Vastgoed BV) niet meer was opgenomen. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de gemeente Littenseradiel zou instemmen met overneming van haar contract met [X] door Aremberg Vastgoed II BV terwijl Aremberg Vastgoed II BV de eigendom van de bouwkavels in het plan De Boomgaard niet bij haar zou [toevoeging rechtbank: rusten], maar bij een derde (Westzijde Vastgoed BV). Wat [X] BV betreft komt daar nog bij dat eveneens op 31 juli 2007 ten overstaan van  notaris [C] een hypotheekakte is gepasseerd waarbij door Westzijde Vastgoed BV ten gunste van Nederborg Investments BV, welke vennootschap oorspronkelijk de aandelen in Westzijde Vastgoed BV hield, de onroerende zaken A tot en met C met een hypotheek zijn bezwaard tot een bedrag van € 300.000,00."
2.11.
Om aan het genoemde tegenbewijs te voldoen, heeft de maatschap c.s. op 19 maart 2014 drie getuigen doen horen, te weten [X], notaris [D] en notaris [C]. [A] c.s. en de curator hebben mevrouw [Z], de echtgenote van [X], op 21 mei 2014 als getuige in contra-enquête doen horen.
2.12.
Nu het hier om tegenbewijs gaat, is het voor het slagen van de bewijsopdracht voldoende dat het onder 2.9 bedoelde vermoeden worden ontzenuwd. De rechtbank is van oordeel dat de maatschap c.s. hier niet in is geslaagd. Ter toelichting overweegt de rechtbank als volgt.
2.13.
Omtrent de aan [X] en [X] BV verstrekte informatie over de in r.o. 4.17 van voormeld tussenvonnis bedoelde risico's heeft notaris [D] - voor zover van belang - het volgende verklaard:
"Op het moment dat de akten nog niet gepasseerd zijn en ook nog niet klaar zijn om te passeren komt [X] met de mededeling dat morgen zijn laatste werkdag was. De akten konden nog niet gepasseerd worden omdat er een doorlevering plaats zou vinden binnen het concern en daar was een derde partij bij betrokken. De ins- en outs moesten nog besproken worden. Het is de heer [X] verteld dat daar het wachten op was. Welke ins- en outs is niet verteld maar dat ging hem ook niet aan.(…) In de periode voor 20 juli 2007 hebben wij veelvuldig gewezen op diverse zaken. Normaal gesproken beur je een koopsom en dan ben je van elkaar af. Hier zouden de koopsommen schuldig worden gebleven, er moest nog gekeken worden naar een financiering, daar was men mee bezig, er waren ook al stukken van de bank.
(…)
Op de vraag of op 20 juli 2007 bekend was dat er geen terug leveringsplicht meer in de akte zou worden opgenomen antwoordde ik als volgt. Vanaf het moment dat het bekend was dat er sprake zou zijn van een aandelenoverdracht is een eventuele terug leveringsplicht als onderdeel van de akte niet meer aan de orde geweest. Een eventuele terug leveringsplicht zouden [M] en [N] samen met [X] kunnen overeenkomen. Het is geen issue geweest als onderdeel van de akte. Op 20 juli 2007 was al bekend dat de aandelen in [X] bouwbedrijf zouden worden overgedragen. Je zou nog kunnen zeggen waarom heeft er geen levering plaats gevonden onder een opschortende of ontbindende voorwaarde als niet betaald wordt, maar dat is voor een financier niet duidelijk, want dan kan je niet goed een hypotheek op de onroerende zaak vestigen. Er was al een financier in beeld en alles moest goed komen en daarom is het niet opgenomen. In concernverband worden koopsommen wel vaker schuldig gebleven in rekening courant en in concerns is het niet een gebruikelijke constructie om te werken met een terug leveringsconstructie. Dat de onroerende zaken en de boomgaard uiteindelijk in Westzijde terecht zouden komen, dat was al duidelijk. De route er naar toe was alleen nog niet duidelijk. Ons inziens was het voor [X] ook niet belangrijk om te weten waar de onroerende zaken en boomgaard terecht zouden komen, omdat het om doorschuiven binnen concernverband ging, maar dat er zou worden doorgeschoven dat was wel al duidelijk.
(…)
Op de vraag of op 20 juli 2007 al bekend was dat de boomgaard in Westzijde terecht zou komen en dat er geen contract zou worden overgenomen door Westzijde antwoord ik dat ik dat niet weet. Maar [X] is daar ook niet minder van geworden. Het is aan het concern om te bepalen waar men administratief die verplichting legt. Als de kavels bij particulieren terecht zouden zijn gekomen dan zouden die particulieren die verplichting ook niet opgelegd hebben gekregen. Als [X] na die tijd een keer met de gemeente om tafel zou gaan samen met Trusta, dan zou tijdens de onderhandelingen wel naar voren komen wie voor de gemeente binnen Trusta een acceptabele partij zou zijn; maar dat was voor later. Ik zie niet dat het in een keer in de hobbel is dat de verplichting in de ene BV en de boomgaard in de andere BV zit. Als de gemeente en [X] en Trusta een keer om de tafel zouden zitten dan zouden ze kunnen bespreken onder welke voorwaarden de gemeente [X] zou willen ontslaan van zijn verplichting.
(…)
Mr. [NAAM]gesproken heb op 20 juli 2007 over het schuldig blijven van de koopsom. Ja, dat staat ook in de volmacht. Besproken is dat het een vordering van de ene BV op de andere is omdat de financiering nog niet rond was; dat was [X] klip en klaar helder.
(…)
De situatie van het schuldig blijven van de koopsommen is op 20 juli 2007 aan de orde geweest. Later is hier niets in gewijzigd. De situatie op 31 juli 2007 was op dit punt hetzelfde. Gevraagd word of de verkopende partij geïnformeerd mag worden over doorleveringen in de vorm van A-B-C-D-E transacties. Er is uiteraard een geheimhoudingsplicht. Als partijen niets meer met elkaar van doen hebben speelt de geheimhoudingsplicht een rol. Maar als [X] niet op vakantie was gegaan zou hij denk ik niet de gang op worden gestuurd als we het gehad hadden over de doorleveringen binnen concernverband. In verband met de verhoudingen die er waren tussen [X] en Trusta. Op de vraag of mij nog meer bijstaat van het gesprek van 20 juli 2007 antwoord ik dat wij alle ins en outs hebben doorgenomen.
(…)
U houdt mij voor dat er ook nog een hypotheek gevestigd is op 31 juli 2007 ten behoeve van Nederborg. Dat was niet een hypotheek om de koopsom van de aandelen af te dekken. Het was bedoeld voor het afdekken van een mogelijke fiscale claim die bij de verkopende partij terecht zou komen. Het was bedoeld om minder makkelijk te maken dat buiten het zicht van Nederborg om het onroerend goed aan een derde zou worden overgedragen. Het was een signalering richting hem.
(…)
Het klopt dat er tussen 20 juli 2007 en 31 juli 2007 door niemand van ons kantoor contact is geweest met [X]. Dat komt omdat op zijn punten niets veranderd was ten opzichte van datgene wat met hem al besproken was."
2.14.
Notaris [C] heeft omtrent de aan [X] en [X] BV verstrekte informatie over voormelde risico's - voor zover van belang - het volgende verklaard:
"Mr. [NAAM]lang notaris ben geweest en vraagt mij of ik in het geval er meerdere doorverkopen zijn het mij vrij staat om over de verdere verkopen te praten met de oorspronkelijke verkoper dan antwoord ik daarop nee. Als het afzonderlijke akten zijn; A-B en B-C dan hoor je dat niet te vertellen. Op de vraag of de positie van [X] op 31 juli 2007 een andere was dan op 20 juli 2007 antwoord ik nee.
(…)
Op de vraag of ik het zo van notaris [D] heb begrepen dat de koopsommen werden schuldig gebleven en dat dat was besproken antwoord ik ja. (…) Met betrekking tot de hypotheek die is gegeven ten gunste van Nederborg, een partij die van buiten kwam, staat mij bij dat de achtergrond volgens mij was dat Nederborg geld had gestort en dat daarvoor zekerheid moest worden gesteld. Zo gek is dat niet. Of de waarde van de panden voldoende was is een tweede kwestie. Je hebt een signaleringsfunctie en bij iedere volgende transactie zou Nederborg aan de tafel worden geroepen. Je kunt een hypotheek ook voor andere doeleinden vestigen.
(…)
Mr. [NAAM]tussen Aremberg en Westzijde het beding is gesneuveld, namelijk het contract van de gemeente dat zou worden overgenomen. Ik weet niet wanneer is besloten dat het beding niet in de akte zou worden opgenomen. Wat ik wat uitgebreider, is dat de gemeente ons erop aan heeft gesproken dat wij het contract niet hebben laten overnemen door Westzijde in de vorm van een kettingbeding. De gemeente heeft daarin zelf een fout gemaakt. De gemeente had er voor moeten zorgen dat een kettingbeding zou worden opgenomen waarbij daarnaast de oorspronkelijke contractant ook aan de verplichting zou worden gehouden. De vraag van mr. [NAAM][X] niet voor die blunder hebben behoed zoals door mr. [NAAM][X] sowieso gebonden bleef jegens de gemeente."
2.15.
Notaris [D] heeft verklaard dat al voor 20 juli 2007 is gesproken over het schuldig blijven van de koopsommen. Ook heeft hij verklaard dat hierin na 20 juli 2007 niets is gewijzigd. Dit valt echter niet te rijmen met de op 24 juli 2007 door [M] of [N] aan de maatschap verzonden e-mail aan de notarissen over de volgorde van de transacties, de bijbehorende koopsommen én het schuldig blijven van de koopsommen (zie citaat in r.o. 2.26 van het tussenvonnis van 8 januari 2014). Hieruit volgt immers dat eerst op 24 juli 2007 duidelijk is geworden dat de koopsommen daadwerkelijk schuldig zouden worden gebleven. De verklaring van notaris [D] dat hij heeft gesproken over het schuldig blijven van de koopsommen begrijpt de rechtbank dan ook aldus dat hij voor of op 20 juli 2007 in algemene zin met [X] heeft besproken wat de gevolgen hiervan zijn. Dat notaris [D] [X] heeft gewezen op het risico dat de vordering van [X] BV niet zou worden voldaan in het geval geen zekerheid zou worden gesteld is door notaris [D] niet verklaard. Notaris [D] heeft daarentegen verklaard dat al op 20 juli 2007 bekend was dat er sprake zou zijn van een aandelenoverdracht en dat een eventuele terugleveringsplicht als onderdeel van de akte, zoals verwoord in de brief van 30 mei 2007 van [X] BV en Trusta Rentmeesterskantoor BV aan de maatschap, vanaf dat moment niet meer aan de orde is geweest. Ook heeft notaris [D] verklaard dat er al een financier in beeld was, dat alles  goed moest komen en dat onder meer daarom een levering onder opschortende of ontbindende voorwaarde niet is opgenomen. De rechtbank begrijpt deze verklaring aldus dat notaris [D] in voornoemde omstandigheden geen aanleiding heeft gezien om [X] BV te wijzen op de risico's zoals hiervoor genoemd. Uit de verklaring van notaris [D] volgt dat hij er evenmin op heeft gewezen dat de combinatie van het verschuldigd blijven van de koopsommen zonder dat zekerheid werd gesteld en de doorlevering van de onroerende zaken, die mogelijk toch een overwaarde hadden, het risico in zich borg, dat wanneer Pekago Onroerend Goed BV (hierna: Pekago) de koopsommen voor de door [X] en [X] BV aan haar geleverde zaken niet zou betalen, [X] en [X] BV zich niet meer zouden kunnen verhalen op de voor de koopsommen geleverde onroerende zaken. Deze zaken waren immers alweer overgedragen aan Aremberg Vastgoed II BV en deze vennootschap had op haar beurt de zaken alweer had overgedragen aan Westzijde Vastgoed BV (hierna: Westzijde Vastgoed). Weliswaar heeft notaris [D] verklaard dat hij [X] erop heeft gewezen dat een doorlevering van de activa zou plaatsvinden binnen het Trusta-concern, maar dat hij of notaris [C] heeft gewezen op de risico's van de diverse doorleveringen binnen concernverband in combinatie met het schuldig blijven van de koopsommen zonder dat daarvoor zekerheid werd gesteld, is op geen enkele wijze gebleken.
2.16.
De maatschap c.s. heeft nog ten verwere aangevoerd dat de rechtbank er in het tussenvonnis geheel aan voorbij is gegaan dat [X] BV op het moment dat de betreffende activa door [X] en [X] BV aan Pekago werden overgedragen al onderdeel uitmaakte van het Trusta concern. Dit verweer behoeft geen bespreking meer, nu de rechtbank in r.o. 4.18 van het tussenvonnis al is ingegaan op de door de maatschap c.s. aangevoerde omstandigheid dat [X] BV reeds onderdeel uitmaakte van het Trusta concern op het moment van de overdracht.
2.17.
De rechtbank overweegt voorts dat uit voormelde getuigenverklaringen van de notarissen evenmin blijkt dat de notarissen [X] gewezen hebben op de vergroting van het risico dat de gemeente Littenseradiel (hierna: de gemeente) niet zou instemmen met overneming van haar contract met [X] door Aremberg Vastgoed II BV. De rechtbank begrijpt de verklaringen van de notarissen aldus dat zij van mening zijn dat van een dergelijke vergroting van het risico geen sprake was. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding terug te komen van haar oordeel in het tussenvonnis van 8 januari 2014 dat wèl sprake was van vergroting van het risico. In de conclusie na enquête heeft de maatschap c.s. voorts nog aangevoerd dat dit oordeel van de rechtbank miskent dat uit de brief van de gemeente van 20 september 2011 volgt dat de doorlevering van de door [X] en [X] BV aan Pekago geleverde activa niet van invloed zou zijn geweest op de beslissing van de gemeente om al dan niet in te stemmen met contractsovername, nu de gemeente in die brief aangeeft dat zij überhaupt niet zou hebben ingestemd met contractsovername. De rechtbank ziet ook hierin geen aanleiding haar oordeel te heroverwogen en overweegt daartoe als volgt. De vraag of de notarissen hun Belehrungspflicht hebben geschonden dient beoordeeld te worden naar het moment dat zij [X] en [X] BV hadden moeten voorlichten over de risico's van de overdracht van hun zaken. Dit moment ligt vanzelfsprekend vóór die overdracht. Voormelde brief van de gemeente dateert van na die overdracht. Uit het verweer van de maatschap c.s. en de getuigenverklaringen van de notarissen blijkt dat de notarissen er vóór en ten tijde van de overdracht niet van op de hoogte waren dat de gemeente geen toestemming wilde geven voor contractsovername en dat zij ervan uitgingen dat alle opties in dat opzicht nog open lagen. Waar de notarissen er op het moment dat zij [X] hadden moeten voorlichten over de risico's van de overdracht vanuit gingen dat de mogelijkheid dat de gemeente toestemming zou geven nog bestond, hadden zij, zoals in voornoemd tussenvonnis overwogen, [X] en [X] BV erop moeten wijzen dat sprake was van een vergroting van het risico dat de gemeente geen toestemming zou geven. De vraag of de gemeente überhaupt toestemming zou hebben gegeven speelt pas een rol bij de vraag of er sprake is van een causaal verband tussen de gestelde schending van de Belehrungspflicht door de notarissen en de door [A] c.s. gestelde schade.
2.18.
Tot slot blijkt uit voormelde getuigenverklaringen evenmin dat de notarissen [X] BV erop hebben gewezen dat de positie van [X] BV zou verslechteren omdat op 31 juli 2007 de (indirect) van [X] BV afkomstige onroerende zaken, die in r.o. 2.5 van het tussenvonnis van 8 januari 2014 zijn aangeduid met de letters A tot en met C, ten gunste van Nederborg Investments BV (hierna: Nederborg) met een hypotheek zijn bezwaard tot een bedrag van € 300.000,00. Voor zover de maatschap c.s. heeft aangevoerd dat er geen sprake was van vergroting van risico's voor [X] BV, omdat de betreffende onroerende zaken reeds zodanig waren belast met beslagen en hypotheekrechten dat ook in het geval een hypotheekrecht ten gunste van [X] (BV) zou zijn gevestigd dit feitelijk geen waarborg voor nakoming zou bieden, is de rechtbank van oordeel dat zij dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd.
2.19.
Het verweer van de maatschap c.s. dat het de notarissen gezien hun geheimhoudingsplicht niet vrijstond [X] en [X] BV te informeren over de verdere transacties die op 31 juli 2007 zouden plaatsvinden met betrekking tot de door hen op die dag aan Pekago overgedragen activa leidt evenmin tot heroverweging van het in het tussenvonnis gegeven oordeel. Hiertoe overweegt de rechtbank dat notaris [D] heeft verklaard dat met [X] besproken is dat een doorlevering van de activa plaats zou vinden binnen het Trusta-concern. Het feit dat de notarissen een geheimhoudingsplicht hadden, laat onverlet dat zij [X] en [X] B.V., zonder daarbij op de inhoud van de verdere transacties in te gaan, in algemene zin hadden kunnen wijzen op de (vergroting van de) risico's die deze doorlevering voor hen mee konden brengen. In dit kader hadden zij [X] erop kunnen en dienen te wijzen dat, indien ten gevolge van deze doorlevering de verplichting tot overneming van de betalingsverplichting van [X] aan de gemeente op een andere rechtspersoon kwam te rusten dan de rechtspersoon die eigenaar was van de activa waar deze verplichting betrekking op had, het risico dat de gemeente niet in zou stemmen met overname van de betalingsverplichting zou worden vergroot. Voorts hadden de notarissen [X] BV erop kunnen en dienen te wijzen dat de mogelijkheid bestond dat schuldeisers van de BV aan wie de onroerende zaken zouden worden doorgeleverd een hypotheek zouden vestigen op de onroerende zaken en dat daardoor het risico dat de herfinanciering van [X] BV niet zou slagen werd vergroot.
2.20.
Het vorenstaande voert tot de slotsom dat de maatschap c.s. niet is geslaagd in het leveren van het opgedragen tegenbewijs. Derhalve staat vast dat de notarissen [X] en [X] B.V. niet, althans in onvoldoende mate, hebben ingelicht over de risico's als omschreven in r.o. 4.17 van het tussenvonnis en aldus hun zorgplicht, meer in het bijzonder, hun Belehrungspflicht, hebben geschonden. Nu gesteld noch gebleken is dat deze tekortkoming in de uitvoering van de door [X] en [X] BV aan de maatschap c.s. verstrekte opdracht niet aan de maatschap c.s. kan worden toegerekend, is de maatschap c.s. aansprakelijk voor de schade die [X] en [X] BV hebben geleden als gevolg van deze tekortkoming, behoudens eventueel eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW.
Peeters q.q./Gatzen-vordering
2.21.
De rechtbank overweegt dat het door de maatschap c.s. ten pleidooie opgeworpen verweer dat de vordering van de curator dient te worden afgewezen, omdat niet zou zijn voldaan aan de strenge voorwaarden die gelden voor het instellen van een zogenaamde Peeters q.q./Gatzen-vordering, faalt. Een zogenaamde Peeters q.q./Gatzen-vordering is (kort gezegd) een vordering van de curator jegens een derde strekkende tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen door die derde jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliet. Van een dergelijke vordering is in casu geen sprake. Onderhavige vordering van de curator ziet immers op een tekortkoming in de nakoming van de door failliet aan de notarissen verstrekte opdracht danwel op onrechtmatig handelen van de notarissen jegens failliet. Op grond van 25 Faillisementswet is de curator bevoegd een dergelijke vordering ten behoeve van de failliete boedel in te stellen.
Causaal verband
2.22.
[A] c.s. en de curator hebben gesteld dat de in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996 (Dicky Trading II, NJ 1996/607, met noot WMK) neergelegde omkeringsregel van toepassing is en dat daarom het causale verband tussen de schending van de Belehrungspflicht door de maatschap c.s. en de door [X] en [X] BV geleden schade in beginsel is gegeven en het aan de maatschap c.s. is om te stellen en zonodig te bewijzen dat de schade van [X] en [X] BV ook zonder de schending van de zorgplicht zou zijn ontstaan. De maatschap c.s. heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
2.23.
In lijn met de heersende opvatting in de literatuur oordeelt de rechtbank dat de Hoge Raad in latere arresten is teruggekomen op haar oordeel in het Dicky Trading II arrest. De rechtbank wijst hierbij met name op de arresten van 23 november 2001, NJ 2002/386 (Ingenhut), 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 en 2 februari 2007, NJ 2007,92 (Juresta). De omkeringsregel is in beginsel enkel toepasselijk in het geval van schending van verkeers- en veiligheidsnormen. In casu is sprake van schending van een zogeheten informatieplicht en uit de hiervoor genoemde jurisprudentie blijkt dat de omkeringsregel in een situatie zoals de onderhavige toepassing mist.
2.24.
Op [A] c.s. en de curator rust derhalve de stelplicht en bij voldoende gemotiveerde betwisting de bewijslast van het causale verband tussen de door hen gestelde schade en de schending van de Belehrungspflicht door de notarissen. De rechtbank begrijpt het standpunt van [A] c.s. en de curator in deze aldus dat zij stellen dat indien de notarissen niet in hun Belehrungspflicht waren tekortgeschoten [X] en [X] BV de transacties onder andere voorwaarden zouden zijn aangegaan dan wel de transacties niet zouden zijn aangegaan, waardoor de schade zou zijn uitgebleven. Weliswaar rust op [A] c.s. en de curator de stelplicht en de bewijslast van deze stellingen maar gezien de ernst van de met de transacties samenhangende risico's voor [X] en [X] BV en de omstandigheid dat de door de notarissen geschonden Belehrungspflicht er mede toe strekte [X] en [X] BV op deze risico's te wijzen, zal het verweer van de maatschap c.s. dat [X] en [X] BV de transacties niettemin zouden zijn aangegaan, indien de notarissen niet in hun Belehrungspflicht waren tekortgeschoten, in het licht van de stellingen van [A] c.s. en de curator voldoende concreet moet worden onderbouwd.
2.25.
Zoals in het tussenvonnis is overwogen, is niet in geschil dat het aangaan van de transacties voor [X] en [X] BV een laatste poging was om aan het faillissement van [X] BV te ontkomen en dat er volgens [X] geen alternatief was om de schuldeisers op afstand te houden. Voorts staat vast dat [X] een groot vertrouwen stelde in zijn adviseurs [M] en [N]. Gelet hierop ligt het niet in de rede dat [X], als hij door de notarissen op de risico's van de transacties was gewezen, andere, voor [X] en [X] BV gunstigere voorwaarden zou hebben bedongen. Voor zover, in weerwil van het vorenoverwogene, zou moet worden aangenomen dat hij dat wel zou hebben gedaan, ligt het niet in de rede dat [N] en [M] hiermee zouden hebben ingestemd. Op grond van de vaststaande feiten en omstandigheden is namelijk de conclusie gerechtvaardigd dat [M] en [N] bij de transacties enkel hun eigen belang en het belang van hun concern voor ogen hadden en misbruik hebben gemaakt van de juridische onkunde en een gebrek aan inzicht bij [X] en diens zoon [Y] en de financiële noodsituatie waarin [X] BV verkeerde. De rechtbank acht hiervoor de volgende omstandigheden redengevend: de inhoud van de transacties die [X] en [X] BV op 31 juli 2007 op advies van [N] en [M] zijn aangegaan, de daaropvolgende transacties die op 31 juli 2007 binnen het Trusta concern hebben plaatsgevonden, de verkoop door [X] van zijn kotter aan A.P. Onroerend Goed BV, waarbij de koopprijs is verrekend met een gestelde vordering van A.P. Onroerend Goed BV op [X] ad € 422.450,00 wegens verrichte "advieswerkzaamheden" en het feit dat [N] en [M] de zoon van [X] volmachten hebben laten tekenen waarmee zij ervoor konden zorgen dat hij hoofdelijk aansprakelijk werd voor alle schulden van Westzijde Vastgoed BV en Pekago terwijl zij de feitelijke zeggenschap over die vennootschappen in handen hielden. Gezien het feit dat [N] en [M] bij de transacties uitsluitend hun eigen belang en het belang van hun concern voor ogen hebben gehad, acht de rechtbank niet aannemelijk dat zij zouden hebben ingestemd met transacties onder andere, voor [X] en [X] BV gunstigere en daarmee voor hun concern ongunstigere, voorwaarden. Gelet op het vorenstaande hebben [A] c.s. en de curator naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het verweer van de maatschap c.s. hun stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.
2.26.
[A] c.s. en de curator hebben naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende onderbouwd dat [X] en [X] BV de transacties in het geheel niet zouden zijn aangegaan als de notarissen aan hun Belehrungspflicht hadden voldaan. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. Het grote vertrouwen dat [X] in [N] en [M] stelde en het feit dat er volgens [X] geen alternatief was voor de door [N] en [M] voorgestelde reddingsconstructie om de schuldeisers op afstand te houden, biedt steun aan het verweer van de maatschap c.s. dat [X] en [X] BV, ook als de notarissen hen wel op de risico's hadden gewezen, de transacties zouden zijn aangegaan. [X] en met name [X] BV stonden immers financieel met de rug tegen de muur en zagen geen alternatieven voor de door [M] en [N] aangeboden reddingsconstructie. Voorts acht de rechtbank van belang hetgeen notaris mr. J.F. Harmsma, de notaris die in eerste instantie was benaderd voor het afwikkelen van de oorspronkelijke koopovereenkomst tussen [X] BV en Trusta Rentmeesterskantoor BV, in een brief van 23 mei 2007 aan [X] heeft bericht. Genoemde notaris meldt daarin dat hij zijn medewerking aan de transactie weigert omdat hij meende dat [X] met deze transactie geen goede zaken deed, nu een uitgestelde betaling over 10 jaar was overeengekomen. Hij adviseerde [X] bovendien een goede adviseur in de arm te nemen. In plaats van dit advies op te volgen is [X] doorgegaan op de ingeslagen weg. Het feit dat [X] het advies van een notaris, die in de inhoud van de door [N] en [M] voorgestelde transactie gegronde redenen zag om zijn ministerie te weigeren, in de wind heeft geslagen, biedt eveneens steun aan het verweer van de maatschap c.s. dat [X] en [X] BV, ook als de notarissen hen wel op de risico's hadden gewezen, de transacties zouden zijn aangegaan. [A] c.s. en de curator hebben in het licht van dit onderbouwde verweer onvoldoende gesteld om hen toe te laten tot bewijslevering van hun stelling dat [X] en [X] BV, als de notarissen hen wel op de risico's hadden gewezen, de transacties
niet
zouden zijn aangegaan.
2.27.
Gelet op het vorenstaande houdt de rechtbank het ervoor dat [X] en [X] BV ten gevolge van de schending van de Belehrungspflicht door de notarissen in dezelfde toestand zijn komen te verkeren als waarin ze zouden hebben verkeerd als de notarissen hun Belehrungspflicht niet hadden geschonden. Derhalve is het causale verband tussen de schending van de Belehrungspflicht door de notarissen en de door [A] c.s. de curator gestelde schade niet komen vast te staan.
2.28.
De rechtbank overweegt nog ten overvloede dat in het geval aangenomen moet worden dat [X] en [X] BV de transacties niet zouden zijn aangegaan indien de notarissen hen op de betreffende risico's zouden hebben gewezen, [A] c.s. en de curator in het licht van het door de notarissen gevoerde verweer onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat zij de door hen gestelde schade zouden hebben geleden.
2.29.
Gelet op het ontbreken van causaal verband tussen de door [A] c.s. en de curator gestelde schade en de schending van de Belehrungspflicht door de notarissen, zoals hiervoor overwogen, komen de vorderingen van [A] c.s. en de curator niet voor toewijzing in aanmerking, ook al is komen vast te staan dat de notarissen hun voormelde Belehrungspflicht hebben geschonden. In laatstgenoemde omstandigheid ziet de rechtbank wel aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema, mr. J. de Vroome en mr. L.T. de Jonge en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
fn: 445