ECLI:NL:GHSHE:2016:4301
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.183.335/01
arrest van 27 september 2016
in de zaak van
[appellant] , handelend onder de naam [handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H. Scheper te Almelo,
tegen
Health Club Orange B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als HCO BV,
niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 december 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 november 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en HCO BV als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4205932 CV EXPL 15-4332)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen HCO BV verleende verstek;
de memorie van grieven.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
 In of omstreeks de maand november 2012 heeft [appellant] in opdracht en voor rekening van HCO BV 26 stuks [handelsnaam] Bike Pro’s (fietsen) geleverd. [appellant] heeft in verband daarmee inclusief afleverkosten € 20.055,75 aan HCO BV gefactureerd.
 Via enkele beheervennootschappen is de heer [bestuurder HCO B.V.] (hierna: [bestuurder HCO B.V.] ) bestuurder van HCO BV.
 HCO BV heeft op 29 januari 2013 € 6.000,-- betaald in mindering op het gefactureerde bedrag, op 16 december 2013 € 10.000,-- en op 30 januari 2014 € 1.000,--.
 Omdat zijn vordering op HCO BV niet volledig werd voldaan, heeft [appellant] de vordering uit handen gegeven aan EBL Incasso (hierna: EBL). EBL heeft HCO BV bij brief van 8 januari 2015 gesommeerd tot betaling van een restantbedrag van € 5.331,05, in welk bedrag ook incassokosten en rente tot en met 8 januari 2015 zijn begrepen.
 Bij brief van 4 februari 2015 heeft EBL HCO BV gesommeerd tot betaling van € 5.358,93, in welk bedrag ook incassokosten en rente tot 4 februari 2015 zijn begrepen.
 Bij e-mail van 10 februari 2015 heeft [administrateur] , administrateur van HCO BV, aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
“Ik heb van dhr. [bestuurder HCO B.V.] begrepen dat er inmiddels contact met u is geweest over bovenstaande factuur.
Er staat nu nog € 3.055,75 open. Eind deze maand zal er € 1.500,00 worden overgemaakt en eind maart zal het restantbedrag van € 1.555,75 worden overgemaakt.
Vriendelijk verzoek om de deurwaardersprocedure in te trekken.”
Bij e-mail van 12 februari 2015, 8:38 uur, heeft [appellant] deze mail van [administrateur] doorgezonden aan EBL.
 Bij e-mail van 12 februari 2015, 10:13 uur, heeft EBL namens [appellant] aan HCO BV bij wege van schikking voorgesteld de openstaande post inclusief rente en kosten te fixeren op € 4.500,00, te voldoen in drie gelijke maandelijkse termijnen van elk € 1.500,--, te voldoen ingaande februari 2015, telkens voor het einde van de maand.
 HCO BV heeft op 10 maart 2015 € 1.500,-- en op 30 maart 2015 nogmaals € 1.500,-- betaald.
 Omdat betaling van de derde termijn van € 1.500,-- uitbleef, heeft EBL contact opgenomen met de administrateur van HCO BV. Daarop hebben ook telefoongesprekken plaatsgevonden met [bestuurder HCO B.V.] . [bestuurder HCO B.V.] heeft in deze telefoongesprekken aan [appellant] en aan EBL meegedeeld dat HCO BV geen verdere betalingen zou verrichten.
 Bij e-mail van 8 mei 2015 heeft EBL aan de administrateur van HCO BV onder meer het volgende meegedeeld:
“Hierbij stel ik u voor de laatste keer in de gelegenheid om de overeengekomen laatste termijn van € 1.500 euro te voldoen op mijn derdengeldenrekening voor maandagmiddag 11 mei 12.00 uur.
Bij gebreke komt de betaalregeling te vervallen en zal ik volgende week gaan dagvaarden voor het volle bedrag zoals hieronder gespecificeerd.
Uiteraard worden de kosten bij u gedebiteerd.
Inmiddels heb ik ook telefonisch contact gehad met Dhr. [bestuurder HCO B.V.] .
Het was een zeer onprettig gesprek waarbij verschillende bedreigingen werden geuit door hem. Hiervan ben ik uiteraard niet gediend”
 HCO BV heeft niet aan het betalingsverzoek van 8 mei 2015 voldaan.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] veroordeling van HCO BV tot betaling van € 2.442,75, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 29 mei 2015, en met veroordeling van HCO BV in de proceskosten inclusief nakosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Tussen [appellant] en HCO BV is een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellant] voor rekening van HCO BV 26 stuks [handelsnaam] Bike Pro’s heeft geleverd. HCO BV is daarvoor een prijs verschuldigd van € 20.055,75. HCO BV heeft het verschuldigde bedrag slechts deels en bovendien te laat betaald. Met inbegrip van de verschuldigde buitengerechtelijke kosten en vervallen wettelijke handelsrente was HCO BV per 29 mei 2015 per saldo nog een bedrag van € 2.442,75 verschuldigd, welk bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 29 mei 2015.
3.2.3.
HCO BV heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het vonnis van 4 november 2015 heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
“1.1 De vordering van de eisende partij blijkt uit de dagvaarding, waarvan een gewaarmerkt afschrift aan dit vonnis is gehecht.
1.2
De gedaagde partij heeft geantwoord op die vordering. Aan de eisende partij is vervolgens op behoorlijke wijze de gelegenheid geboden een nadere reactie te geven. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt.
1.3
De kantonrechter leidt uit die proceshouding af dat de aan de vordering ten grondslag gelegde stellingen niet langer worden gehandhaafd, zodat de vordering zal worden afgewezen, met veroordeling van de eisende partij tot betaling van de proceskosten.”
3.2.5.
Op grond van deze overweging heeft de kantonrechter in het vonnis de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld, met begroting van die kosten aan de zijde van HCO BV op nihil.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering.
Met betrekking tot grief II
3.4.1.
Het hof zal eerst grief II behandelen. Door middel van deze grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter uit het uitblijven van een reactie van [appellant] op de door HCO BV ingediende conclusie van antwoord niet had mogen afleiden dat [appellant] de aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen niet langer wenste te handhaven.
3.4.2.
Deze grief is terecht voorgedragen. Als uitgangspunt geldt immers dat de rechter slechts ervan kan uitgaan dat een partij een stelling heeft prijsgegeven, indien dat, uitdrukkelijk of stilzwijgend, op ondubbelzinnige wijze is geschied (zie onder meer HR 9 juni 2006 ECLI:NL:HR:2006:AW2089). Algemeen aanvaard is dat aan dit prijsgeven – een processuele vorm van afstand van recht – hoge eisen moeten worden gesteld en dat dit derhalve – uitdrukkelijk of stilzwijgend –
ondubbelzinnig
moet zijn geschied. Deze maatstaf komt overeen met die bij gedekt verweer en berusting (zie in dezelfde zin onder meer de conclusie van Advocaat-Generaal Mr. E.B. Rank-Berenschot van 13 februari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:76). Uit het enkele door de kantonrechter veronderstelde feit dat [appellant] niet tijdig had gereageerd op het door HCO BV ingediende antwoord, kan naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet worden afgeleid dat [appellant] zijn stellingen heeft prijsgegeven. Dit brengt mee dat de overweging op grond waarvan de kantonrechter de vordering van [appellant] heeft afgewezen, geen stand kan houden.
3.4.3.
Grief II heeft doel getroffen. Dit brengt mee dat het hof de vordering van [appellant] nu in volle omvang moet beoordelen.
3.4.4.
Overigens stond het [appellant] vrij om in hoger beroep alsnog te reageren op het in het geding in eerste aanleg door HCO BV ingediende antwoord. Ook in zoverre voert grief II ertoe dat de vordering van [appellant] alsnog in volle omvang moet worden beoordeeld.
Met betrekking tot grief I
3.5.
Het voorgaande brengt mee dat grief I, waarin [appellant] heeft aangevoerd dat hij wel degelijk tijdig een conclusie van repliek aan de kantonrechter heeft toegezonden, geen behandeling meer behoeft. Uit het slagen van grief II volgt al dat de dragende overweging van het vonnis geen stand kan houden.
De beoordeling van de vordering van [appellant]
3.6.1.
heeft aan zijn vordering de stellingen ten grondslag gelegd die het hof hiervoor in rechtsoverweging 3.2.2 van dit arrest kort heeft samengevat. HCO BV heeft niet betwist dat zij de genoemde overeenkomst met [appellant] heeft gesloten en dat zij door het sluiten van deze overeenkomst de verbintenis op zich heeft genomen om aan [appellant] een bedrag van € 20.055,75 inclusief afleverkosten te voldoen. HCO BV heeft evenmin de stelling van [appellant] betwist dat zij het bedrag diende te betalen binnen de vervaltermijn van de factuur. Uit de door [appellant] overgelegde renteberekeningen blijkt dat [appellant] een vervaltermijn van 14 dagen heeft gehanteerd (factuurdatum 26 november 2012, vervaldatum 10 december 2012). HCO BV heeft niet betwist dat deze termijnen tussen partijen golden.
3.6.2.
Uit de voorgaande feiten volgt dat HCO BV het door haar verschuldigde bedrag niet volledig heeft voldaan en dat de betalingen die zij wel heeft verricht, ruimschoots na het verstrijken van de vervaltermijn van de factuur zijn gedaan. HCO BV heeft zich desalniettemin op het standpunt gesteld dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen. Ter rechtvaardiging van dat standpunt heeft HCO BV drie verweren gevoerd. Het hof zal die verweren in het onderstaande behandelen.
Afspraak tot restantbetaling van € 3.000,-- tegen finale kwijting?
3.7.1.
HCO BV heeft aangevoerd dat zij bij monde van [bestuurder HCO B.V.] omstreeks februari of maart 2015 met [appellant] contact heeft gehad en dat toen mondeling is afgesproken dat HCO BV met het doen van een restantbetaling van € 3.000,-- de zaak geheel zou kunnen afhandelen en dan verder niets meer verschuldigd zou zijn.
3.7.2.
Dit betreft een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op HCO BV rust. [appellant] heeft uitdrukkelijk betwist dat hij met [bestuurder HCO B.V.] heeft afgesproken dat HCO BV mocht volstaan met een restantbetaling van € 3.000,--. HCO BV heeft het bewijs van de door haar gestelde mondelinge afspraak niet geleverd. Omdat HCO BV in hoger beroep niet is verschenen, kan zij geen proceshandelingen verrichten. Het hof zal HCO BV daarom niet tot bewijslevering toelaten. Dit brengt mee dat het in rechtsoverweging 3.7.1 genoemde verweer van HCO BV moet worden verworpen.
Transportschade aan een fiets bij aflevering van de fietsen?
3.8.1.
HCO BV heeft als verweer voorts aangevoerd dat bij aflevering van de fietsen sprake was van transportschade aan een fiets. Volgens HCO BV heeft zij dat gemeld aan [appellant] met het verzoek om de schade te repareren. Naar het hof begrijpt, wil HCO BV de door haar gestelde transportschade aanvoeren als rechtvaardiging voor het feit dat zij het door haar op grond van de overeenkomst verschuldigde bedrag aanvankelijk niet en daarna slechts ten dele heeft betaald.
3.8.2.
Ook dit verweer van de bij aflevering bestaande transportschade betreft een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op HCO BV rust. [appellant] heeft uitdrukkelijk betwist dat bij aflevering van de fietsen sprake was van transportschade. HCO BV heeft geen enkel bewijs geleverd van de door haar gestelde transportschade en de aard van die schade ook niet nader toegelicht. Omdat HCO BV in hoger beroep niet is verschenen, kan zij geen proceshandelingen verrichten. Het hof zal HCO BV daarom niet tot bewijslevering toelaten. Dit brengt mee dat het in rechtsoverweging 3.8.1 genoemde verweer van HCO BV moet worden verworpen.
Ontbrekende kappen bij de aflevering?
3.9.1.
HCO BV heeft als verweer voorts aangevoerd dat er bij de aflevering van de fietsen kappen van de fietsen ontbraken. Volgens HCO BV heeft zij dat gemeld aan [appellant] met het verzoek om de ontbrekende kappen na te leveren. [appellant] heeft niet betwist dat bij de aflevering van de fietsen kappen ontbraken, maar gesteld dat deze ontbrekende kappen van de fietsen (onderdelen) zijn nageleverd aan HCO BV.
3.9.2.
Het hof overweegt daarover dat het enkele feit dat bij de aflevering van de fietsen bepaalde kappen ontbraken, de verbintenis van HCO BV tot betaling van het overeengekomen bedrag niet doet vervallen. HCO BV heeft geen beroep gedaan op gehele of gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst. De over en weer bestaande verbintenissen zijn dus niet door ontbinding van de overeenkomst vervallen.
3.9.3.
Naar het oordeel van het hof is in de stellingen van HCO BV ook niet een voldoende gemotiveerd beroep te lezen op opschorting van zijn betalingsverplichting in afwachting van de nalevering van de verbintenis van [appellant] om de kappen na te leveren, en evenmin een voldoende gemotiveerd beroep op verrekening van haar betalingsverplichting met enige tegenvordering op [appellant] ter zake de gestelde niet levering van die kappen. HCO BV heeft in het geheel geen inzicht gegeven in het aantal ontbrekende kappen en de waarde daarvan en ook geen in geld uitgedrukte tegenvordering geformuleerd. Het hof concludeert dat in het verweer van HCO BV geen beroep op opschorting of verrekening, althans geen voldoende gemotiveerd beroep op opschorting of verrekening te lezen is.
3.9.4.
De slotsom van het voorgaande is dat ook het in rechtsoverweging 3.9.1 genoemde verweer van HCO BV geen doel kan treffen.
Eis in reconventie van HCO BV?
3.10.1.
Aan het slot van de in het geding in eerste aanleg namens HCO BV ingediende conclusie van antwoord is namens HCO BV verzocht:
“of de tegenpartij alsnog de benodigde kappen wil naleveren en de reparatie aan de bij ontvangst geconstateerde defecte fiets wil uitvoeren.”
De kantonrechter heeft in deze tekst aan het slot van de conclusie van antwoord geen eis in reconventie onderkend, althans er in het vonnis geen blijk van gegeven een eis in reconventie te hebben gesignaleerd.
3.10.2.
HCO BV heeft niet door middel van een incidenteel hoger beroep een grief gericht tegen het door de kantonrechter niet onderkennen van een eis in reconventie in haar conclusie van antwoord. Reeds dat brengt mee dat enige eis in reconventie niet aan het oordeel van het hof is voorgelegd.
Conclusie en verdere afwikkeling
3.11.1.
Uit het voorgaande volgt dat de verweren die HCO BV tegen de vordering van [appellant] heeft aangevoerd, geen doel treffen. De vordering komt daarom in beginsel voor toewijzing in aanmerking, behoudens het navolgende.
3.11.2.
Uit de door [appellant] bij de inleidende dagvaarding, productie 2, blad 3, gegeven specificatie, die door HCO BV op zichzelf niet is bestreden, blijkt dat de HCO BV per 9 mei 2015 een bedrag van € 2.410,32 verschuldigd was. Onderdeel van dat bedrag vormde € 598,27 aan buitengerechtelijke kosten. Over dat bedrag is echter geen wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW verschuldigd (zie onder meer Hoge Raad 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40). In zoverre heeft [appellant] onvoldoende gesteld om toewijzing van de gevorderde wettelijke handelsrente te rechtvaardigen. Het hof zal over het bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 598,27 slechts de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen, te berekenen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. [appellant] heeft voldoende gesteld om toewijzing van dit – door HCO BV niet bestreden – bedrag aan buitengerechtelijke kosten te rechtvaardigen.
3.11.3.
Over het andere deel van het per 9 mei 2015 gevorderde, ter hoogte van € 1.812,05, zal het hof de gevorderde wettelijke handelsrente wel toewijzen vanaf 9 mei 2015.
3.11.4.
De meer of anders gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar.
3.12.
Het hof zal HCO BV als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van dit hoger beroep en dit arrest, zoals door [appellant] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaak-/rolnummer 4205932 CV EXPL 15-4332 tussen partijen gewezen vonnis van 4 november 2015;
opnieuw rechtdoende:
 veroordeelt HCO BV om aan [appellant] € 598,27 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 8 juni 2015;
 veroordeelt HCO BV om aan [appellant] € 1.812,05 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 9 mei 2015;
 veroordeelt HCO BV in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 89,05 aan dagvaardingskosten, € 221,-- aan griffierecht en € 150,-- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt HCO BV in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 92,21 aan dagvaardingskosten, € 314,-- aan griffierecht en € 632,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2016.
griffier					rolraadsheer