ECLI:NL:GHAMS:2015:728
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 3 maart 2015
Zaaknummer: 200.131.875/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/519370 / FA RK 12-4801 (MB/LL)
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats a] ,
appellante,
advocaat: mr. S. Bouddount te Amsterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats b] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Braspenning te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 14 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 15 mei 2013 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/519370 / FA RK 12-4801 (MB/LL).
1.3.
De vrouw heeft op 28 augustus 2013 de bestreden beschikking nagezonden.
1.4.
De man heeft op 23 oktober 2013 een verweerschrift ingediend.
1.5.
De zaak is op 6 november 2013 ter terechtzitting behandeld. Van deze behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
1.6.
De man heeft op 3 februari 2014, 2 mei 2014, 28 mei 2014 en 10 oktober 2014 nadere stukken ingediend.
1.7.
De vrouw heeft op 13 oktober 2014 nadere stukken ingediend.
1.8.
De mondelinge behandeling is voortgezet op 22 oktober 2014. Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn volgens de man op [datum] 1994 te [plaats] , Marokko, gehuwd. [in] 2005 is de vrouw gehuwd met de heer [X] . Uit dit huwelijk zijn twee, thans nog minderjarige, kinderen geboren. De vrouw heeft de Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit. De man heeft de Marokkaanse en - sinds 2014 - de Nederlandse nationaliteit.
2.2.
Bij beschikking van 3 april 2007 van de rechtbank Breda is op verzoek van de man de echtscheiding uitgesproken tussen partijen. Deze beschikking is niet ingeschreven in de registers van de Burgerlijke stand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is op verzoek van de man de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair het nietige Marokkaanse huwelijk van partijen nietig te verklaren en de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot echtscheiding dan wel zijn verzoek tot echtscheiding af te wijzen; en subsidiair het rechtsgeldige doch vernietigbare Marokkaanse huwelijk nietig te verklaren wegens strijd met de wettelijke voorschriften van de Mudawwana en de man om deze reden niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot echtscheiding dan wel zijn verzoek tot echtscheiding af te wijzen, en meer subsidiair het rechtsgeldige Marokkaanse huwelijk niet te erkennen wegens strijd met de Nederlandse openbare orde en man om deze reden niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot echtscheiding dan wel zijn verzoek tot echtscheiding af te wijzen.
3.3.
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het door de vrouw in hoge beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Aan de orde is de vraag of tussen partijen op [datum] 1994 te Marokko een rechtsgeldig huwelijk is voltrokken.
4.2.
De vrouw stelt dat het huwelijk van partijen nietig is. Zij voert hiertoe het volgende aan.
Zij heeft niet ingestemd met het huwelijk en zij heeft het huwelijk niet goedgekeurd door het ondertekenen van een verklaring.
Zij was ten tijde van de huwelijksvoltrekking zowel naar Marokkaans als naar Nederlands recht minderjarig. Volgens de vrouw hebben partijen nooit samengewoond en is het huwelijk niet geconsumeerd. De vrouw is, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank overwogen heeft, van mening dat de man geen originele huwelijksakte heeft overgelegd maar slechts een vertaling van de huwelijksakte. Zij verwijst naar artikel 57 lid 3 van de Mudawwana 2004 uit welk artikel volgt dat een huwelijk nietig is indien aanbod en aanvaarding niet overeenstemmen. Dit dient volgens de vrouw beoordeeld te worden aan de hand van het recht dat gold ten tijde van de huwelijksvoltrekking. Artikel 5 lid 1 van de Mudawwana 1993 bepaalde dat het huwelijk niet tot stand komt zonder instemming en goedkeuring van de echtgenote en haar ondertekening van het uittreksel van de huwelijksovereenkomst. Nu de vrouw ontkent dat zij heeft ingestemd met het huwelijk of de huwelijksvoltrekking heeft goedgekeurd en ontkent dat zij een huwelijksverklaring heeft ondertekend, ligt het volgens de vrouw op de weg van de man om te bewijs te leveren van de ondertekening door de vrouw nu de man zich beroept op de rechtsgevolgen van de stelling dat er een rechtsgeldig huwelijk is. De man is niet is geslaagd dit bewijs te leveren zodat er van moet worden uitgegaan dat aanbod en aanvaarding niet overeenstemden en dat het huwelijk nietig is. Hoewel het huwelijk tussen partijen nietig is verzoekt de vrouw toch om nietigverklaring. De vrouw stelt dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 Brussel II bis rechtsmacht heeft en dat het Marokkaanse recht moet worden toegepast. Volgens de vrouw moet ingevolge artikel 58 streepje 1 van de Mudawwana 2004 de rechter een nietig huwelijk nietig verklaren. Hierbij wordt niet aangegeven binnen welke termijn de nietigverklaring verzocht moet worden, aldus de vrouw.
De vrouw stelt voorts dat de rechtbank ook in het geval dat er naar het oordeel van de rechtbank naar Marokkaans recht een rechtsgeldig huwelijk voltrokken is tussen partijen, het huwelijk nietig had moeten verklaren. Ingevolge artikel 59 van de Mudawwana 2004 is het huwelijk vernietigbaar indien niet is voldaan aan een van de voorwaarden vermeld in de artikelen 60 en 61 van de Mudawwana 2004. Artikel 61 lid 3 van de Mudawwana 2004 bepaalt dat het huwelijk voor of na de consummatie van het huwelijk vernietigd kan worden indien het huwelijk is voltrokken zonder voogd en zulks vereist was. Ingevolge artikel 5 lid 2 van de Mudawwana 1993 was de huwelijksvoogdij een van de eisen voor de geldigheid van het huwelijk. Haar vader was ten tijde van de huwelijksvoltrekking overleden en haar moeder was reeds hertrouwd met een niet-familielid van de vrouw en ten tijde van de huwelijksvoltrekking werd zij niet vertegenwoordigd door een voogd. Het huwelijk is dan ook vernietigbaar volgens de vrouw. Zoals blijkt uit de door de man overgelegde vertaling van de huwelijksakte is op de zitting van de huwelijksvoltrekking het aanbod van de man en de aanvaarding daarvan door de stiefvader van de vrouw, namens de vrouw, door de notarissen aangehoord. De stiefvader staat niet in familierechtelijke betrekking tot de vrouw en ook had ook niet als voogd kunnen optreden namens de vrouw.
Tenslotte wijst de vrouw op de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens waarin het beginsel is opgenomen dat een huwelijk slechts met vrije en volledig toestemming van beide partijen mag worden aangegaan. Dit beginsel is van openbare orde. Zij heeft gedwaald omtrent de door haar afgelegde huwelijksverklaring en als minderjarige had zij een wettelijke vertegenwoordiger moeten hebben die haar belangeloos had moeten vertegenwoordigen. De stiefvader en de man zijn volle neven van elkaar, waaruit blijkt dat de stiefvader het huwelijk namens de vrouw niet belangeloos heeft aanvaard, aldus de vrouw.
4.3.
De man betwist de stellingen van de vrouw. Hij stelt dat partijen inmiddels twintig jaar met elkaar gehuwd zijn en de vrouw op vele momenten een beroep had kunnen doen op de vermeende nietigheid. Ingevolge artikel 10:31 lid 4 burgerlijk Wetboek wordt een huwelijk vermoed rechtsgeldig te zijn als de huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit. Hij heeft een originele gelegaliseerde huwelijksakte overgelegd, alsmede de beëdigde vertaling. Het is aan de vrouw om te bewijzen dat het huwelijk nietig, vernietigbaar of niet rechtsgeldig zou zijn. De vraag of het huwelijk nietig is en of de vrouw, gelet op het tijdsverloop, daar thans nog een beroep op kan doen moet worden beantwoord naar Marokkaans recht dat gold in 1994. De vrouw heeft geen relevante regelgeving over de nietigheid van een huwelijk aangehaald. De vrouw heeft ingestemd met het huwelijk. Volgens de man heeft de toets of het huwelijk rechtsgeldig, nietig of vernietigbaar is al plaatsgevonden, nu het huwelijk is gelegaliseerd, is ingeschreven in het GBA en aan de man in dit verband een verblijfsvergunning is verleend.
Ook in haar beroep op vernietigbaarheid van het huwelijk dient de vrouw niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voor zover de vrouw hierin wel ontvankelijk is vloeit uit de vernietigbaarheid van het huwelijk niet voort dat het huwelijk nietig is. De man merkt op dat er vanuit dient te worden gegaan dat de bevoegde instanties destijds gecontroleerd hebben of aan alle vereisten om te mogen trouwen voldaan is en dat zij zulks goedgekeurd hebben. Volgens de man dient niet de Mudawwana 2004 te worden toegepast en het blijft volgens de man onduidelijk of, en zo ja onder welke omstandigheden, een huwelijk vernietigbaar is op grond van de Mudawwana 1993.
De man is van mening dat sprake is van een rechtsgeldig huwelijk en dat het aan de vrouw is om het tegendeel te bewijzen. Hij betwist dat er aan de zijde van de vrouw sprake is geweest van dwaling en dat zij niet vertegenwoordigd zou zijn bij het huwelijk, dan wel dat zulks een vereiste zou zijn voor de huwelijksvoltrekking. De man meent dat de vrouw niet geloofwaardig is en hij ontkent dat hij met de vrouw gehuwd is vanwege de verblijfsvergunning. De man ziet niet in welk belang de stiefvader bij het huwelijk van partijen zou hebben gehad.
4.4.
In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 november 2013 heeft het hof de man in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na heden in het geding te brengen:
een gelegaliseerd origineel dan wel een gelegaliseerd afschrift (kopie conform) van de Marokkaanse huwelijksakte;
een gelegaliseerd origineel dan wel een gelegaliseerd afschrift (kopie conform) van de door de man, de vrouw en de overige aanwezigen bij de Adoul in Marokko ondertekende verklaring(en) waaruit blijkt dat de vrouw heeft ingestemd met het huwelijk;
zo mogelijk een gelegaliseerd afschrift (kopie conform) van de toestemmingsverklaring tot het huwelijk van de gemeente in Marokko;
van alle hierboven genoemde stukken een Nederlandse vertaling door een beëdigd vertaler, alsmede van het door de man ter zitting van 6 november 2013 overgelegde in het Arabisch gestelde stuk.
Gebleken is dat de man niet de gevraagde stukken heeft kunnen overleggen. Volgens de man is het voor hem niet mogelijk de beschikking te krijgen over de door het hof verzochte stukken. De advocaat [NAAM]verklaard dat de man na de vorige zitting naar Marokko is afgereisd om bij de rechtbank te Oujda een kopie van de huwelijksakte conform origineel op te vragen. Dit document is hem niet verstrekt, maar wel een afschrift van de huwelijksakte.
Voorts is gebleken dat op grond van artikel 42 van de Mudawana van 1993 niet is vereist dat de handtekeningen van partijen op de huwelijksakte zelf geplaatst worden, maar dient de handtekening van partijen te worden geplaatst in het register, dat door de Adouls wordt gehouden, welk register de basis vormt voor het opstellen van de huwelijksakte. De advocaat [NAAM]vrijwel onmogelijk is een afschrift uit dit register op te vragen omdat het register niet openbaar is en het verzoek in Marokko als ongepast wordt beschouwd nu (het afschrift van de) huwelijksakte afdoende dient te zijn om een rechtsgeldig huwelijk aan te nemen.
De man stelt zich voorts op het standpunt dat de stiefvader van de vrouw een bevoegde en geschikte huwelijksvoogd was. Het huwelijk is evenmin nietig vanwege strijd met de openbare orde. De vrouw heeft ingestemd met het huwelijk en meegewerkt aan de komst van de man naar Nederland toen zij meerderjarig was, aldus de man.
4.5.
De vrouw heeft ter zitting van 22 oktober 2014 verklaard dat nu de man niet de door het hof verzochte stukken heeft overgelegd hij er niet in is geslaagd te bewijzen dat tussen partijen een rechtsgeldig huwelijk tot stand is gekomen en dat het verzoek van de vrouw het huwelijk nietig te verklaren dient te worden toegewezen.
4.6.
De vraag of een huwelijk materieel en formeel rechtsgeldig tot stand is gekomen wordt in beginsel beheerst door het recht van het land waar het huwelijk is voltrokken. Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om de vraag te kunnen beantwoorden of tussen partijen een rechtsgeldig huwelijk tot stand is gekomen. Het hof zal daarom advies inwinnen bij het Internationaal Juridisch Instituut (IJI). Het hof zal de volgende vragen aan het IJI voorleggen:
Wat waren op [datum] 1994 naar Marokkaans recht de voorwaarden voor de totstandkoming van een rechtsgeldig huwelijk;
Wat was de positie van de (op dat moment 17- jarige) vrouw, was haar instemming vereist, zo ja op welke wijze diende zij haar instemming met het huwelijk kenbaar te maken;
Was het een vereiste dat de handtekeningen van partijen op de huwelijksakte staan?
Werden destijds de handtekeningen van partijen in het register van de Adouls geplaatst, en zo ja:
Is dit register openbaar en is het mogelijk een afschrift uit het register op te vragen?
Was de aanwezigheid van een bevoegde en geschikte huwelijksvoogd een noodzakelijke voorwaarde voor een rechtsgeldig huwelijk?
Was de stiefvader van de vrouw, tevens neef van de man, een bevoegde en geschikte huwelijksvoogd;
Zo nee, wat is het rechtsgevolg wanneer de huwelijksvoogd niet geschikt en bevoegd was;
Zijn er overige feiten, omstandigheden of bijzonderheden die van belang zijn voor de beslechting van dit geschil;
Komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet zijn geformuleerd in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn voor de beslechting van het geschil.
De kosten van de beantwoording van deze vragen zullen ten laste worden gebracht van ’s Rijks kas. Het hof merkt op dat op het IJI een geheimhoudingsplicht rust.
4.7.
Partijen worden in de gelegenheid gesteld om binnen 2 weken na heden schriftelijk opmerkingen te maken over de voorgenomen vragen, waarna het hof de vragen bij beschikking definitief zal vaststellen en de opdracht aan het IJI zal verstrekken. Het hof zal de zaak aanhouden in afwachting van de opmerkingen van partijen.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
stelt partijen in de gelegenheid om voor 17 maart 2015 schriftelijk bij het hof opmerkingen in te dienen overeenkomstig hetgeen in rechtsoverweging 4.6 en 4.7 is overwogen, onder verstrekking van een afschrift aan de wederpartij;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is op 22 oktober 2014 gegeven door mr. M.M.A. Gerritzen - Gunst, mr. R.G. Kemmers en mr. M. Perfors in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015.