ECLI:NL:GHAMS:2016:1731
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
________________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer                                           : 200.169.836/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/551946 / HA ZA 13-1596
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 april 2016
inzake
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
NADOMINI LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
NADOMINI HOLDING LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
DOMINIDESIGN LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
4.
[appellant sub 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. K. Roderburg te Amsterdam,
tegen:
1. de vennootschap naar buitenlands recht
CASSINA S.P.A.,
gevestigd te Milaan (Italië),
2. de vennootschap naar buitenlands recht
FLOS S.P.A.,
gevestigd te Bovezzo (Italië),
geïntimeerden,
advocaat: mr. N.D.R. Nefkens te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk Nadomini c.s. genoemd en appellant sub 4 (afzonderlijk) [appellant sub 4] . Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk aangeduid als Cassina c.s. en afzonderlijk als Cassina en Flos.
Nadomini c.s. zijn bij dagvaarding van 23 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 december 2014, onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen Cassina c.s. als eiseressen en Nadomini c.s. als gedaagden (hierna: het vonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte aan de zijde van Nadomini c.s.;
- akte aan de zijde van Cassina c.s.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Nadomini c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover het betreft de aan de hoofdveroordeling onder 5.3 van het dictum verbonden dwangsommen, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, deze dwangsommen af zal wijzen, dan wel de hoogte en het maximum daarvan zal verminderen en een langere uitvoeringstermijn toe zal staan, met veroordeling van Cassina c.s. tot terugbetaling van al hetgeen Nadomini c.s. ingevolge het vonnis hebben betaald, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten.
Cassina c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten op basis van artikel 1019h Rv, uitvoerbaar bij voorraad.
Nadomini c.s. hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn, komen de feiten - voor zover in dit hoger beroep van belang - neer op het volgende.
2.1.1
Cassina c.s. hebben Nadomini c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam betreffende inbreuk op hun auteursrechten. Blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, gehouden op 29 september 2014, zou de rechtbank aanvankelijk vonnis wijzen op 12 november 2014. Het vonnis werd vervolgens aangehouden tot 24 december 2014, op welke datum de rechtbank vonnis heeft gewezen en de vorderingen van Cassina c.s. (grotendeels) heeft toegewezen. Onderdeel 5.3 van het dictum luidt als volgt:
5.3
gebiedt Nadomini c.s. binnen veertien dagen na dit vonnis aan mr. [NAAM].R. Nefkens onder overlegging van kopieën van offertes en/of facturen en/of bankafschriften en/of andere relevante documenten of bescheiden en schriftelijke, een door een onafhankelijke en onpartijdige registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte volledige opgave te verstrekken van:
5.3.1.
het aantal gefabriceerde en/of ingekochte en/of geïmporteerde en/of verkochte en/of in voorraad zijnde en/of op andere commerciële wijze in het verkeer gebrachte inbreukmakende producten,
5.3.2.
de kostprijs, de inkoopprijs en de verkoopprijs van de inbreukmakende producten, alsmede de door Cassina en Flos door de verhandeling van de inbreukmakende producten genoten bruto- en nettowinst, berekend conform de variabele kostprijsberekeningsmethode,
5.3.3.
de namen, adressen, telefoon- en faxnummers, web- en e-mailadressen van de afnemers van de inbreukmakende producten, niet zijnde particulieren
5.3.4.
de namen, adressen, telefoon- en faxnummers, web- en e-mailadressen van de fabrikant, (mede-) importeurs, tussenpersonen, leveranciers en medeaanbieders van de inbreukmakende meubelmodellen,
5.3.5.
de voorraad inbreukmakende producten, promotiemateriaal en andere dragers, waarop de inbreukmakende producten zijn afgebeeld of op worden vermeld, gespecificeerd naar soort, oplage en/of datum,
zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 50.000,00.
2.1.2
Het vonnis is op 31 december 2014 op verzoek van Cassina c.s. betekend aan [appellant sub 4] . Hierbij is [appellant sub 4] onder meer bevel gedaan te voldoen aan onderdeel 5.3 van het dictum van  het vonnis. Tevens is [appellant sub 4] aangezegd dat hij een dwangsom van € 5.000,- verbeurt voor iedere overtreding en per dag dat niet voldaan wordt aan dit onderdeel van het dictum, met een maximum van € 50.000,-.
2.1.3
Bij deurwaardersexploot van 23 januari 2015 is [appellant sub 4] op verzoek van Cassina c.s.  onder meer aangezegd dat hem bij deurwaardersexploot van 31 december 2014 bevel is gedaan te voldoen aan onderdeel 5.3 van het dictum van het vonnis. Dit onderdeel van het dictum is in zijn geheel overgenomen in het deurwaardersexploot van 23 januari 2015. Voorts is in het laatstgenoemde deurwaardersexploot opgenomen:
Dat rekwirante heeft moeten ervaren, dat de gerekwireerde in gebreke is gebleven met het bovenstaande en dat gerekwireerde deswegen aan rekwirante schuldig is geworden in totaal
€ 50.000,00 terzake verbeurde dwangsommen;
2.1.4
Vervolgens hebben Nadomini c.s. een executie kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort samengevat, dat Cassina c.s. wordt geboden zich te onthouden van iedere vorm van executie of het incasseren van dwangsommen op grond van het vonnis.
2.1.5
Bij vonnis van 16 februari 2015 (hierna: het executievonnis), waartegen geen hoger beroep is ingesteld, heeft de voorzieningenrechter de door Nadomini c.s. gevorderde voorzieningen afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer het volgende overwogen:
“4.3 Doel en strekking van de onder 5.3 van het vonnis opgenomen veroordeling is dat zo snel mogelijk inzage moet worden verschaft in de onder 5.3.1. tot en met 5.3.5. bedoelde gegevens, zodat Cassina en Flos op zo’n kort mogelijke termijn verdere juridische stappen kunnen zetten, mede om hun schade zoveel mogelijk te beperken. Doel en strekking van de veroordeling de opgave door een registeraccountant te laten controleren en waarmerken is dat Cassina en Flos moeten kunnen vertrouwen op de juistheid van die opgave. Tussenkomst van een registeraccountant is essentieel omdat dit een waarborg vormt voor een objectieve en onpartijdige opgave. De voorzieningenrechter is van oordeel dat eisers niet overeenkomstig doel en strekking van de veroordeling hebben gehandeld. Zij hebben niet tijdig en niet volledig aan de veroordeling voldaan. Uiterlijk op 7 januari 2015 diende immers de volledige opgave als bedoeld in 5.3 te worden gedaan. Eisers hebben erkend dat de opgave pas op 13 januari 2015 volledig was, in die zin dat pas op die datum sprake was van een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave. Daarnaast hebben eisers erkend dat de opgave pas op 16 januari 2015 volledig was, in die zin dat pas op die datum de winstopgave als bedoeld in onderdeel 5.3.2. is gedaan. De dwangsommen zijn dan ook verbeurd tot het maximum van € 50.000,-.
3
Beoordeling
3.1
Bij het bestreden vonnis van 24 december 2014 heeft de rechtbank overwogen dat Nadomini c.s. met de website www.dominidesign.com en met modellen in de showroom in Nederland inbreuk maken op de auteursrechten van Cassina c.s. en heeft de rechtbank, nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd, ten behoeve van de schadeberekening en -beperking de nevenvorderingen van Cassina c.s. toegewezen en de gevorderde dwangsommen beperkt en gemaximeerd, zoals hiervoor onder 2.1.1 vermeld.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komen Nadomini c.s. met hun (enige) grief op. Deze grief is gericht tegen de termijn waarbinnen aan de veroordelingen moet worden voldaan en de hoogte van de daaraan verbonden dwangsommen.
Volgens Nadomini c.s. heeft de rechtbank er onvoldoende rekening mee gehouden dat het op 24 december 2014 gewezen vonnis vanwege de aansluitende kerstdagen en het weekend eerst op 30 december 2014 per post bij de advocaat [NAAM]c.s. is aangekomen, op welk moment reeds zes van de veertien dagen waren verstreken. Feitelijk werd daarmee de gevorderde uitvoeringstermijn bekort tot acht dagen, hetgeen een onredelijk korte termijn is, zeker ook gezien de plicht om een onafhankelijke registeraccountant in te schakelen. De rechtbank had gebruik kunnen maken van haar discretionaire bevoegdheid de termijn van veertien dagen, die was gevorderd, te stellen op te  vier weken vanaf het moment van betekening van het vonnis. Daarnaast geldt dat een bedrag van € 5.000,-- per overtreding en per dag dat deze voortduurt onredelijk hoog is. Een bedrag van € 1.000,-- per overtreding van de gehele hoofdveroordeling zoals genoemd onder 5.3 (daaronder begrepen 5.3.1 t/m 5.3.5) en per dag dat deze voortduurt, met een maximum van € 20.000,--, zou reeds als voldoende prikkel tot nakoming moeten worden beschouwd. Aldus nog steeds Nadomini c.s.
3.2.1
Het hof stelt voorop dat Nadomini c.s. in hoger beroep niet betwisten het oordeel van de rechtbank dat zij inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van Cassina c.s. en aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door Cassina c.s. geleden schade. Ook de toewijzing door de rechtbank van de (neven)vorderingen op zich, los van de termijn en de dwangsom, is in hoger beroep niet bestreden.
3.2.2
Voorts merkt het hof op dat, hoewel Cassina c.s. stellen (memorie van antwoord, nr 3) dat zij de grief lezen als een beroep op art. 611d Rv, de memorie van grieven (en ook de akte) voor die lezing geen houvast biedt. Niet alleen wordt dat artikel nergens genoemd, maar uit de  strekking van de grief blijkt duidelijk dat geappelleerd wordt tegen een deel van het vonnis, te weten het hiervoor samengevatte deel. Het stond Nadomini c.s. vrij om, naast de bijzondere mogelijkheden die de wet in een geval als dit biedt (een executie kort geding en/of een verzoek tot opschorting of vermindering van de dwangsom ex art. 611d Rv, bij de voorzieningenrechter aan te brengen) gebruik te maken van de normale mogelijkheid tot hoger beroep bij dit hof en daarbij slechts een deel van de veroordeling aan te vechten. Dat Cassina c.s. de memorie van grieven anders hebben gelezen, moet voor hun risico blijven. Het aan te leggen toetsingskader is dan ook niet het – beperkte – kader van art. 611 d Rv.
3.2.3
Bij het vaststellen van een dwangsom komt aan de rechter een discretionaire bevoegdheid toe, zowel als het gaat om de hoogte van de dwangsom en het daaraan te stellen maximum als wat betreft de termijn. Nu vast staat dat Nadomini c.s. inbreuk hadden gemaakt op de auteursrechten van Cassina c.s. hadden Cassina c.s. een gerechtvaardigd belang bij de veroordeling onder 5.3 en bij een betrekkelijk korte termijn waarin de daar bedoelde gegevens moesten worden verstrekt alsmede een dwangsom van voldoende omvang om een serieuze prikkel tot nakoming te vormen.
3.2.4
Het hof acht evenwel de door de rechtbank bepaalde termijn van veertien dagen, gelet op de datum waarop vonnis is gewezen - 24 december 2014 - en de direct daarop volgende kerstperiode, te kort om kopieën van de verzochte documenten te produceren, een onafhankelijke en onpartijdige registeraccountant te vinden om deze documenten te controleren en vervolgens binnen deze termijn een door de accountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave aan de advocaat [NAAM]c.s. te verstrekken. Ook uit het feit dat het vonnis vanwege de aansluitende kerstdagen en het weekend eerst op 30 december 2014 per post bij de advocaat [NAAM]c.s. is aangekomen, blijkt dat de rechtbank zich (kennelijk) onvoldoende heeft gerealiseerd wat de gevolgen zijn van het wijzen van  een vonnis daags voor de kerstdagen. Dat eerst een andere vonnisdatum was genoemd doet daarbij niet ter zake. Naar het oordeel van het hof had de rechtbank, gelet op de datum waarop het vonnis is gewezen, de termijn op vier weken behoren te stellen en, om iedere onzekerheid weg te nemen, deze termijn moeten laten ingaan
na betekening
van het vonnis.
3.2.5
Het hof zal het vonnis dus in zoverre vernietigen en de termijn waarbinnen de opgaves moeten zijn gedaan en waarna dwangsommen worden verbeurd vaststellen op vier weken na betekening van het vonnis.
Aangezien Nadomini c.s. op 16 januari 2015 volledig aan hun opgaveplicht conform de veroordeling onder 5.3 van het vonnis  hebben voldaan, zijn er dus geen dwangsommen verbeurd en behoeft de hoogte van de door de rechtbank opgelegde dwangsommen bij gebrek aan belang geen bespreking meer.
3.3
De conclusie is dat de grief succes heeft, in die zin dat het vonnis zal worden vernietigd als hiervoor vermeld.
Cassina c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep conform het liquidatietarief, aangezien Nadomini c.s. geen proceskostenveroordeling op basis van artikel 1019h Rv hebben gevorderd. Aangezien ook na vernietiging Nadomini c.s. in eerste aanleg als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hebben te gelden, blijft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand. De vordering van Nadomini c.s. tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis hebben voldaan, zal worden toegewezen, voor zover zij meer hebben voldaan dan zij op basis van dit arrest zijn verschuldigd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het betreft de termijn waarbinnen de opgaven moeten zijn gedaan en waarna de dwangsommen  die zijn verbonden aan de in dat vonnis sub 5.3.1 tot en met 5.3.5 genoemde veroordelingen verschuldigd zijn;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt de termijn waarbinnen Nadomini c.s. de in het vonnis onder 5.3.1 tot en met 5.3.5 genoemde opgaven moeten hebben gedaan op 4 (vier) weken na betekening van het vonnis waarvan beroep;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt Cassina c.s. tot terugbetaling aan Nadomini c.s. van hetgeen Nadomini c.s.  ingevolge het vonnis waarvan beroep meer hebben voldaan dan zij op grond van dit arrest verschuldigd zijn;
veroordeelt Cassina c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Nadomini c.s. tot op heden begroot op € 805,14 aan verschotten en € 894,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.M. Polak en G.J. Heevel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.