ECLI:NL:GHSHE:2010:5062
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.070.892
arrest van de vierde kamer van 26 oktober 2010
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. teken- en adviesbureau “Tekholl”,
wonende en zaakdoende te [woon- en zaaksplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. H.A. Bravenboer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Veka Scheepsbouw B.V. (voorheen genaamd Brabants Glorie B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 juli 2010 - hersteld bij exploot van 21 juli 2010 -  ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 23 juni 2010 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - Veka - als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 157591 / HA ZA 06-387)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
[appellant] heeft bij het exploot 21 oktober 2010 Veka opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 augustus 2010, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld.
2.1.2.
Bij memorie van grieven, tevens incidentele vordering tot schorsing ex artikel 351 Rv althans zekerheidstelling, heeft [appellant] een incidentele vordering ingesteld en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.
2.1.3.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] tevens acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, - in het incident- tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis althans tot veroordeling van Veka tot het stellen van zekerheid als voorwaarde verbonden aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis zulks in de vorm van een bankgarantie voor een bedrag van € 715.000,00 vermeerderd met rente en kosten. Voorts concludeert [appellant] tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep, met afwijzing van de vorderingen van Veka met de veroordeling van Veka in de kosten in beide instanties onder veroordeling van Veka tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan Veka mocht hebben voldaan telkens met wettelijke rente vanaf de datum der betaling.
2.2.
Veka heeft een memorie van antwoord in het incident genomen.
2.3.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.1.
Bij exploot van dagvaarding van 27 februari 2006 heeft Veka Zandtrans BV., de Staat der Nederlanden en [appellant] in vrijwaring opgeroepen in de procedure [B.V.] B.V. ( [B.V.] ), Zandtrans BV en [SON] U.A. (SON) tegen Veka inzake vergoeding van de door [B.V.] , Zandtrans BV en SON geleden schade als gevolg van het knikken/plooien en het deels zinken van het schip NO LIMIT.
3.1.2.
Bij vonnis in vrijwaring van 23 juni 2010 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant] tekortgeschoten is in de op hem rustende verplichting een deugdelijke sterkteberekening te maken en uit dien hoofde jegens Veka schadeplichtig is. Voorts is [appellant] veroordeeld tot het betalen aan Veka ten titel van schadevergoeding van € 715.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat Veka uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst in de hoofdzaak een schadebedrag aan SON en/of [B.V.] heeft betaald en over het totaalbedrag dat Veka aan SON en/of [B.V.] heeft betaald tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.1.
Voor het geval Veka het vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard ten uitvoer wenst te leggen vordert [appellant] in het incident schorsing van de tenuitvoerlegging. [appellant] stelt dat het bestreden vonnis van de rechtbank berust op een juridische misslag doordat de rechtbank bij de beoordeling van de aansprakelijkheid het rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] stelt dat dit in strijd is met artikel 61 en 69 van de Rijkswet Onderzoeksraad voor Veiligheid.
3.2.2.
Veka betwist dat er sprake is van een juridische misslag. Zij stelt dat de rechtbank Breda op juiste gronden [appellant] heeft veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Zij wijst er op dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat partijen de onderzoeksresultaten van de Onderzoeksraad voor Veiligheid op zichzelf niet betwisten. Bovendien verwijst Veka naar de memorie van toelichting bij artikel 64 (huidige artikel 69) van de Rijkswet Onderzoeksraad voor Veiligheid, waaruit volgens Veka kan worden afgeleid dat de rechtbank zich terecht op het rapport heeft kunnen baseren. Bovendien stelt Veka dat het bewijs dat tegen [appellant] in de procedure in eerste aanleg is ingebracht zich niet beperkt tot het onderzoeksrapport van de Raad, maar meeromvattend is.
3.2.3.
Voorts stelt [appellant] dat de tenuitvoerlegging van het vonnis zou leiden tot een noodsituatie aan de zijde van [appellant] aangezien alsdan het woonhuis en bedrijfspand van [appellant] zouden kunnen worden geëxecuteerd, en in feite [appellant] en zijn echtgenote door executie dakloos zouden worden. [appellant] acht het daarbij van belang dat in het geval Veka met succes appelleert in de zaak tegen Zandtrans en/of de Staat, vast zal komen te staan dat meer partijen aansprakelijk zijn jegens Veka en of dat een hoofdelijke aansprakelijkheid is dan wel in gelijke delen. [appellant] verzoekt het hof om een belangenafweging te maken tussen de belangen van hemzelf en Veka.
3.2.4.
Veka betwist dat een dergelijke belangenafweging zou moeten leiden tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Volgens haar is het onjuist dat [appellant] en zijn echtgenote, voor zover dit al relevant zou zijn, door executie dakloos zouden worden. Zij zouden hooguit een wat minder riante behuizing moeten huren, aldus Veka.
3.3.1.
Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld.
Deze partij mag die bevoegdheid om tot executie over te gaan echter niet misbruiken. Van een dergelijk misbruik kan ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW sprake zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Ook kan volgens het genoemde artikellid van misbruik van bevoegdheid sprake zijn indien de betrokken partij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen.
3.3.2.
Dienovereenkomstig is in vaste rechtspraak aanvaard dat de rechter slechts dan de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv kan schorsen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan dan wel misbruik maakt van de bevoegdheid tot executie. Hiervan kan met name sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (zie HR 22 april 1983, NJ 1984, 145; HR 24 februari 1989, NJ 1989, 551; HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4).
Indien dergelijke omstandigheden zich niet voordoen, is de rechter in een executiegeschil als het onderhavige gebonden aan de beslissingen die door de rechter in het te executeren vonnis zijn gewezen. Dit uitgangspunt brengt bovendien mee dat de enkele mogelijkheid dat een hoger beroep kans van slagen heeft of het enkele feit dat aan de zijde van de geëxecuteerde een noodsituatie zal ontstaan bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van een vonnis, geen omstandigheden zijn op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van een vonnis.
3.3.3.
Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een evidente juridische misslag, doordat de rechtbank bij de beoordeling van de aansprakelijkheid het rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid tot uitgangspunt heeft genomen. Partijen twisten over de vraag in hoeverre dit rapport als bewijsmiddel mocht worden gebruikt en zetten dit debat in appel voort. Het oordeel van de rechtbank daarover kan niet als een klaarblijkelijke juridische misslag worden aangemerkt.
3.3.4.
Voor het overige heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat zijn belang bij handhaving van de status quo zwaarder weegt dan het belang van Veka bij spoedige tenuitvoerlegging. Dat [appellant] en zijn echtgenote door tenuitvoerlegging van het vonnis dakloos zouden worden is door Veka betwist en door [appellant] onvoldoende feitelijk onderbouwd. De vorderingen van Veka tegen Zandtrans en de Staat zijn afgewezen, zodat Veka in elk geval op dit moment geen voor tenuitvoerlegging vatbare titel heeft tegen een met [appellant] hoofdelijk aansprakelijke partij.
3.4.1.
Subsidiair vordert [appellant] dat aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring alsnog de voorwaarde wordt verbonden dat Veka voorafgaande zekerheid dient te stellen, zulks in de vorm van een bankgarantie voor een bedrag van € 715.000,00, te vermeerderen met de rente en kosten. [appellant] stelt dat Veka, als onderdeel van Veka Group, het in haar macht heeft om de opbrengst uit de executie uit te keren aan haar houdstermaatschappij en vervolgens de situatie kan laten ontstaan dat Veka niet in staat is te voldoen aan een verplichting tot terugbetaling van hetgeen uit de executie op grond van het vonnis, na vernietiging daarvan, is ontvangen.
3.4.2.
Veka is van mening dat er geen enkele grond is voor een dergelijke vordering. Subsidiair stelt Veka dat zij alleen dan bereid is tot zekerheidstelling op het moment dat [appellant] ook daadwerkelijk betaalt.
3.5.1.
Het hof acht evenmin een grond aanwezig om Veka te verplichten tot zekerheidstelling. [appellant] heeft daarvoor geen grond aangevoerd, anders dan een speculatieve stelling over het mogelijk wegsluizen van een executieopbrengst via de Veka Group, waarna een restitutierisico zou kunnen bestaan. Dat is evenwel onvoldoende.
3.5.2.
Op grond van de bovenstaande overwegingen zal het hof de incidentele vorderingen van [appellant] afwijzen. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
3.6.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 7 december 2010 voor memorie van antwoord aan de zijde van Veka;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Gründemann en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 oktober 2010
griffier						rolraadsheer