ECLI:NL:GHARL:2016:3605
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.178.296
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht C/16/397869)
arrest in kort geding van 10 mei 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rail Side B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.A.D. Blaauw,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1],
wonende te [plaatsnaam],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [plaatsnaam],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 3]
,
gevestigd te [plaatsnaam],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 4]
,
gevestigd te [plaatsnaam],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 5]
,
gevestigd te [plaatsnaam],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 6]
,
gevestigd te [plaatsnaam],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 7]
,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
advocaat: mr. L.G.C.M. de Wit.
Geïntimeerden worden in dit arrest gezamenlijk mede aangeduid als [geïntimeerden]-
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
4 september 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie en [geïntimeerde sub 4] (hierna: [geïntimeerde sub 4]) tevens als verweerster in reconventie en Rail Side B.V. (hierna Rail Side) als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 2 oktober 2015 (met grieven),
- het herstelexploot van 5 oktober 2015 (met vernummerde grieven en tien producties),
- het H1-formulier waarin wordt aangekondigd dat op roldatum 13 oktober 2015 zal worden geconcludeerd wordt voor eis,
- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met een productie) ,
- het faxbericht van mr. [NAAM]22 maart 2016 waarin hij aan het hof bericht dat partijen afzien van het houden van de op 30 maart 2016 geplande pleidooien,
- het e-mailbericht van mr. [NAAM]22 maart 2016 waarin hij aan het hof bericht dat Rail Side inmiddels heeft voldaan aan de veroordeling in het kort-gedingvonnis van 4 september 2015 en dat daarom de incidentele vordering tot schorsing van de executie/uitvoerbaarverklaring geen doorgang behoeft te vinden.
2.2
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis van  4 september 2015 voorover hierna niet anders wordt overwogen.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). In onderhavige zaak hebben beide partijen het spoedeisende belang niet ter discussie gesteld. Het betreft onder andere de opheffing van de over en weer gelegde derdenbeslagen onder banken. Nu beide partijen onbetwist hebben gesteld dat zij door deze beslagen worden belemmerd in hun bedrijfsvoering is daarmee hun spoedeisend belang gegeven.
4.2
Kort samengevat gaat het om het volgende. Op 30 juni 2011 hebben Railside als opdrachtgever en [geïntimeerde sub 4] als opdrachtnemer een overeenkomst ondertekend. Deze overeenkomst bouwt voort op en is nagenoeg gelijk aan een op 13 december 2010 door Rail Side met [het bedrijf] gesloten overeenkomst. Laatst genoemd bedrijf is daarna (deels) voortgezet in [geïntimeerde sub 4]. In deze overeenkomsten heeft Rail Side aan [het bedrijf] en vervolgens aan [geïntimeerde sub 4] opdracht gegeven tot “uitvoering van het schoonmaken van de watergang van de door Railside aan te wijzen sloten conform de geldende wettelijke eisen en verplichtingen.” De overeenkomsten houden voorts in: “Railside zal [geïntimeerde sub 4] in het bezit stellen van de stukken welke betrekking hebben op het aan [geïntimeerde sub 4] opgedragen werk. Deze stukken maken deel uit van deze Overeenkomst en zijn opgenomen als bijlage bij deze Overeenkomst.” De werkzaamheden betreffen (1100) percelen die toebehoren aan NS Vastgoed en waarvan zij het onderhoud heeft opgedragen aan Rail Side. De overeenkomsten houden verder in:
“
Artikel 10 Geheimhouding
1. Partijen verplichten zich over en weer tot geheimhouding van alle informatie die zij bij het aangaan, alsmede bij de uitvoering van deze Overeenkomst hebben verkregen, dan wel zullen verkrijgen. (…)”.
4.3
In 2014 heeft NS Vastgoed B.V. een tenderprocedure uitgeschreven betreffende percelen grond die gezamenlijk worden aangeduid als de GreeNS-portefeuille. Hierbij gaat het om percelen grond die nagenoeg geheel in beheer waren bij Rail Side en waarvan [geïntimeerde sub 4] ingevolge de overeenkomst van 30 juni 2011 met Rail Side het onderhoud verzorgde. Op deze tender hebben verschillende partijen ingeschreven waaronder Waalstede Vastgoed B.V. (verder: Waalstede) en [geïntimeerde sub 4]. De tender is na een eerste selectie in de tweede ronde -waarbij verder is onderhandeld met twee of drie partijen waartoe Waalstede niet behoorde- gegund aan [geïntimeerde sub 4]. Waalstede is een zustermaatschappij van Rail Side. Zij behoren tot een groep van rechtspersonen en zijn 100% dochters van ’t Goeie Spoor B.V. In deze procedure stelt Rail Side dat [geïntimeerde sub 4] door deel te nemen aan de tender van NS Vastgoed B.V. ten opzichte van Waalstede toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en -zo begrijpt het hof- ook ten opzichte van Rail Side tekort is geschoten danwel onrechtmatig heeft gehandeld. Rail Side stelt voorts dat zij in opdracht van Waalstede maar op eigen naam opkomt voor de vordering van Waalstede. Ter onderbouwing van de gestelde tekortkoming danwel onrechtmatige daad doet Rail Side nog een beroep op de “Allonge bij de overeenkomst inzake Opdracht tot uitvoering van het schoonmaken (…)” d.d. 18 september 2012 ( Zie produktie 4 bij de inleidende dagvaarding van het kort geding). Het betreft een allonge bij de onder 4.2 genoemde overeenkomst van 30 juni 2011 en deze houdt onder meer in:
“
Anti-Concurrentie
Partijen zullen gedurende de looptijd van de overeenkomst en tot drie (3) jaar na het beëindigen van de overeenkomsten geen zakelijke relaties aangaan met enige (weder)partij die nauw betrokken is/was bij de uitvoering van de overeenkomst, behoudens schriftelijke toestemming van de wederpartij.” Van de zijde van [geïntimeerden] is gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde sub 1]  deze allonge -namens [geïntimeerde sub 4]- heeft ondertekend. Zij betwisten de echtheid van de handtekening onder deze overeenkomst.
4.4
Rail Side legt de onder 4.3 bedoelde vordering ten grondslag aan het conservatoire beslag dat zij heeft doen leggen ten laste van [geïntimeerden] Bij het bestreden vonnis van 4 september 2015 heeft de voorzieningenrechter in conventie en in reconventie de over en weer gelegde beslagen opgeheven. De grieven van Rail Side in het principaal hoger beroep strekken ertoe dat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd en dat de vordering van [geïntimeerden] zoals omschreven in de inleidende dagvaarding -het hof begrijpt- alsnog zal worden afgewezen.
4.5
Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv zal in kort geding opheffing van een conservatoir beslag worden uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat hiervan sprake is zowel wat betreft de vordering van Rail Side als de vordering van Waalstede. Het hof neemt dit oordeel over en overweegt daartoe het volgende.
4.6
Bij de overeenkomst van 30 juni 2011 zijn enerzijds Rail Side en anderzijds [geïntimeerde sub 4] partij. Uitgangspunt is dat overeenkomsten alleen partijen binden (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1627, NJ 2015/2). Uit de stellingen van Rail Side volgt dat zij op dit uitgangspunt twee uitzonderingen bepleit: enerzijds stelt Railside dat ook Waalstede (als derde) een beroep kan doen op de geheimhoudingsverplichting in de overeenkomst van 30 juni 2011 en het concurrentieverbod in de allonge van 18 september 2012 en anderzijds dat de geheimhoudingsverplichting en het concurrentieverbod niet alleen [geïntimeerde sub 4] bindt maar ook kan worden tegengeworpen aan de geïntimeerden sub 1-4 en 6-7. [geïntimeerden] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Het is dan aan Rail Side om de door haar gestelde uitzonderingen met feiten en omstandigheden nader te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof heeft Rail Side onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de door haar voorgestane uitzonderingen op het uitgangspunt dat een overeenkomst alleen partijen bindt zouden kunnen rechtvaardigen. Aldus komt het hof voorlopig tot het oordeel dat de geheimhoudingsverplichting en, indien overeengekomen, het concurrentieverbod in beginsel alleen een rol spelen in de verhouding Rail Side - [geïntimeerde sub 4]. Dit sluit overigens niet uit dat een eventuele overtreding van het geheimhoudingsbeding danwel het concurrentieverbod door [geïntimeerde sub 4] -hetgeen in haar verhouding met Railside een tekortkoming is- onder bijkomende omstandigheden een onrechtmatige daad kan opleveren ten opzichte van Waalstede.
4.7
Rail Side baseert haar vordering op het geheimhoudingsbeding in de overeenkomst van 30 juni 2011 en het concurrentieverbod in de allonge van 18 september 2012. [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gemotiveerd betwist dat de allonge is overeengekomen. [geïntimeerde sub 1] (geïntimeerde sub 1) betwist dat de handtekening op (de kopie van) de allonge van hem is. Het is dan aan Rail Side om de door haar gestelde ondertekening van de allonge in het kader van het kort geding voldoende aannemelijk te maken. De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat op 18 september 2012 de door Rail Side gestelde en door [geïntimeerden] betwiste allonge-overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof neemt dit oordeel over. Het hof verwijst in dit verband allereerst naar artikel 160 lid 1 Rv. Ingevolge deze bepalingen kan aan de kopie van de gestelde allonge geen betekenis worden toegekend. Hoewel daarom reeds in eerste aanleg is verzocht, heeft Rail Side niet het origineel van de door haar gestelde allonge in het geding gebracht. In hoger beroep heeft zij nogmaals een kopie van de gestelde allonge in het geding gebracht met daarbij een notariële verklaring dat het kopie “overeenstemt met het aan mij (d.i. de notaris, toevoeging hof) getoonde origineel” (produktie 10 bij herstelexploot van 5 oktober 2015). Deze notariële verklaring kan niets toevoegen voor wat betreft de echtheid van de handtekening en het bestaan van de overeenkomst. Van de zijde van [geïntimeerden] wordt immers de echtheid van de handtekening van [geïntimeerde sub 1] op het origineel betwist. Over de echtheid van deze handtekening verklaart de notaris niets. Nu de ondertekening door [geïntimeerde sub 1]/[geïntimeerde sub 4] stellig wordt ontkend, levert de allonge ook ingevolge artikel 159 lid 2 Rv geen bewijs op. Over de reden van totstandkoming en achtergrond van de door haar gestelde allonge van 18 september 2012, als aanvulling op de overeenkomst van 30 juni 2011, heeft Rail Side geen feiten en omstandigheden gesteld terwijl ook geen verklaringen zijn overgelegd van de bestuurders van Rail Side die -aldus de toelichting op grief X volgens het herstelexploot van 5 oktober 2015- zich de ondertekening nog konden herinneren. Op grond van het bovenstaande komt de hof met de voorzieningenrechter tot het oordeel dat Rail Side tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerden] het bestaan van de allonge en daarmee een concurrentieverbod onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Aan het (algemene) bewijsaanbod van Rail Side gaat het hof voorbij nu een kort geding zich in beginsel niet leent voor getuigenverhoor.
4.8
Thans blijft over de vraag of [geïntimeerde sub 4] de geheimhoudingsverplichting uit de overeenkomst van 30 juni 2011 heeft geschonden en daardoor tekort is geschoten in haar verbintenis ten opzichte Rail Side danwel ten opzichte van Rail Side en Waalstede onrechtmatig heeft gehandeld waardoor Rail Side en/of Waalstede schade hebben geleden. De voorzieningenrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het hof overweegt hierover het volgende. Het hof begrijpt uit de stellingen en de vordering van Rail Side dat indien [geïntimeerde sub 4] de geheimhoudingsbepaling niet zou hebben geschonden, de GreeNS-portefeuille in het kader van de tender door NS Vastgoed B.V. aan Waalstede zou zijn gegund. Dit lijkt voorshands niet aannemelijk nu [geïntimeerden] onbetwist heeft gesteld dat Waalstede reeds in de eerste fase van de tender niet is geselecteerd en vast staat dat NS Vastgoed B.V. na deze eerste selectie verder heeft gesproken met (volgens Rail Side) twee of (volgens [geïntimeerden]) drie partijen waaronder [geïntimeerde sub 4] en dus niet Waalstede. Rail Side onderbouwt niet waarom Waalstede wel door de eerste selectie zou zijn gekomen indien geen sprake zou zijn geweest van de door haar gestelde schending van de geheimhoudingsverplichting door Rail Side en onderbouwt evenmin dat dan in de tweede ronde de GreenNS-portefeuille aan Waalstede zou zijn gegund. Aldus heeft Rail Side onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een eventuele schending van de geheimhoudingsverplichting in causaal verband staat tot de door Rail Side gestelde schade (als gevolg van het niet gegund krijgen van de opdracht) ter onderbouwing van haar vordering waarvoor zij beslag heeft gelegd ten laste van [geïntimeerden] Voorts is niet op voorhand duidelijk of aannemelijk dat de geheimhoudingsverplichting ook voorziet in een verbod voor [geïntimeerde sub 4] om de verkregen informatie te gebruiken zelfs indien zij deze informatie niet met derden deelt. Geheimhouding houdt in dat de informatie verborgen blijft voor derden. In de toelichting op grief VII onder 5 stelt Rail Side: “dat juist de geïntimeerden ([geïntimeerden], toevoeging hof) door dicht op de gronden te zitten (werkzaamheden uit te voeren en daarover te adviseren) kennis hebben verworven, welke van elementair belang was voor de totstandkoming van een realistisch bod, (…) die actuele kennis hebben aangewend, welke door het geheimhoudingsbeding werd beschermd. Dit geldt ook voor de informatie ten kantore van Waalstede/Railside waar zij toegang toe hadden.” Het hof begrijpt hieruit dat Rail Side [geïntimeerde sub 4] verwijt dat zij in het kader van de tenderprocedure bij haar aanbieding aan NS Vastgoed B.V. gebruik heeft gemaakt van informatie die zou liggen op het kantoor van Waalstede en daarmee een gunstiger aanbod heeft kunnen doen. Rail Side heeft ook in hoger beroep niet geconcretiseerd welke informatie [geïntimeerde sub 4] in strijd met de geheimhoudingsverplichting zou hebben gebruikt. Verder is gesteld noch gebleken dat die informatie, wat die ook moge zijn, door [geïntimeerde sub 4] is gedeeld met derden. Ook daarmee heeft Rail Side tegenover de betwisting van [geïntimeerden] de gestelde schending van de geheimhoudingsverplichting niet aannemelijk gemaakt. Dit geldt temeer nu van de zijde van [geïntimeerden] onbetwist is gesteld dat zij vanwege de jarenlange ervaring en relatie met de NS -“[geïntimeerden] deed (…) vanaf medio jaren 80 al zaken met onder andere de NS en vanaf 1997 zowel met Prorail als met NS Vastgoed” (dagvaarding eerste aanleg onder 3.8)- over heel veel kennis en informatie beschikte.
4.9
Op grond van hetgeen onder 4.6-4.8 is overwogen komt het hof -met de voorzieningenrechter- tot het oordeel dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door Rail Side gestelde vordering is gebleken. Hiermee is ook het lot van de beslagen beslist. Met grief IX volgens het herstelexploot van 5 oktober 2015 komt Rail Side nog op tegen het afwijzen door de voorzieningenrechter van haar beroep op het opschortingsrecht tegen haar veroordeling tot betaling van € 93.331,55 in hoofdsom. Met deze grief komt Railside niet op tegen het oordeel dat het lot van het beroep op het opschortingsrecht afhangt van het lot van de beslagen. Nu uit het voorgaande volgt dat de beslagen terecht zijn opgeheven behoeft deze grief daarmee geen nadere bespreking. Verder gaat het beroep op een opschortingsrecht niet op aangezien niet aannemelijk is dat [geïntimeerden] jegens Rail Side en/of Waalstede enige norm hebben geschonden.
4.10
In het incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde sub 4] met een grief op tegen de opheffing van de door haar gelegde beslagen ten laste van Rail Side. De grondslag voor de gelegde beslagen betreft de door [geïntimeerde sub 4] berekende schade als gevolg van de door haar gestelde tekortkoming van Rail Side in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van 30 juni 2011. Rail Side heeft vanaf medio 2013 geen opdrachten meer aan [geïntimeerde sub 4] gegeven. Over de periode medio 2013 - medio 2015 stelt [geïntimeerde sub 4] reeds een schade terzake gederfde winst te hebben geleden van € 140.000,-. Rail Side betwist -kort samengevat- dat zij op grond van de overeenkomst van 30 juni 2011 nog verplicht was aan [geïntimeerde sub 4] opdrachten te verstrekken omdat partijen steeds hebben gewerkt met losse opdrachten en omdat er niet bij aanvang van een jaar door Rail Side opgave werd gedaan van te verwachten werkzaamheden. Ook stelt zij dat in het bedrag van € 93.331,55 waartoe zij is veroordeeld om aan [geïntimeerde sub 5] te betalen -hetgeen zij inmiddels ook heeft voldaan- facturen zijn begrepen betreffende werkzaamheden die onder de overeenkomst van 30 juni 2011 vallen. Het hof stelt voorop dat ook met inachtneming van de Haviltexmaatstaf [geïntimeerde sub 4] uit de overeenkomst van 30 juni 2011 niet zonder meer mocht afleiden dat Rail Side zich voor de duur van de overeenkomst heeft verbonden tot het plaatsen van opdrachten van een bepaalde omvang. Alleen voor het eerste jaar is een vaste totaalprijs van € 350.000,- overeengekomen (artikel 5 lid 2). Uit artikel 5 lid 3 van de overeenkomst -“het aantal overgebleven onderhoudsplichtige kilometers”- kan worden afgeleid dat de omvang van de opdrachten in de loop der jaren zal afnemen. Reeds hierom kan [geïntimeerde sub 4] niet worden gevolgd in haar stelling dat zij in de periode medio 2013 - medio 2015 € 140.000,- winst heeft gederfd zijnde tweemaal 20% over € 350.000,-. Verder heeft [geïntimeerde sub 4] niet betwist dat partijen hebben gewerkt met losse opdrachten en evenmin heeft zij betwist dat er door Rail Side geen jaarlijkse opgave werd gedaan van het aantal kilometers dat moest worden onderhouden. Ook ten aanzien van het door [geïntimeerde sub 4] Beheer B.V. -een zustervennootschap van [geïntimeerde sub 4]- gevorderde bedrag heeft deze laatste onvoldoende gemotiveerd betwist dat daarin ook opdrachten zijn begrepen die onder de overeenkomst van 30 juni 2011 vallen. Tegen deze achtergrond komt het hof met de voorzieningenrechter tot het oordeel dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van haar vordering is gebleken zodat de voorzieningenrechter het ten laste van Rail Side gelegde beslag terecht heeft opgeheven.
5
De slotsom
In het principaal - en incidenteel hoger beroep
5.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
In het principaal hoger beroep
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Rail Side in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 1.937,-aan verschotten (griffierecht) en op € 894,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II).
In het incidenteel hoger beroep
5.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde sub 4] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rail Side worden begroot op
€ 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (0.5 punt x tarief II ).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
In het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 4 september 2015;
veroordeelt Rail Side in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.937,- aan verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde sub 4] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rail Side vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, A.W. Steeg en M. van Hooijdonk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2016.