ECLI:NL:RBROT:2016:3523
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/500472 / KG ZA 16-468
Vonnis in kort geding van 10 mei 2016
in de zaak van
[eiser 1]
,
zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
eiser,
advocaat [NAAM]. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTERHOEVE VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J. Molenaar te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiser 1] en Westerhoeve genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 29 april 2016, met producties 1 t/m 5,
de aanvullende producties 6 t/m 12 van [eiser 1] , toegezonden bij faxen van 2 en 3 mei 2016,
de producties 1 t/m 12 van Westerhoeve, toegezonden bij faxen van 29 april 2016, 2 mei 2016 en 3 mei 2016,
de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 4 mei 2016,
de pleitnota van [eiser 1] ,
de pleitnota van Westerhoeve.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tussen partijen is bij de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam onder zaaknummer 4018501 CV/ EXPL 15-14627 een procedure gevoerd (verder: de bodemprocedure) over de woning aan de [adres] (verder: de woning).
2.2.
Bij de door hem in de bodemprocedure genomen conclusie van antwoord heeft [eiser 1] het volgende bewijsaanbod gedaan:
“ [eiser 1] biedt bewijs aan voor al zijn stellingen, meer in het bijzonder door het horen van hemzelf, zijn ouders, de curator en overige schuldeisers van [persoon1] als getuigen, zonder dat [eiser 1] enige bewijslast op zich neemt welke ingevolge de wet niet voor zijn rekening komt.”
2.3.
Op 30 oktober 2015 heeft de kantonrechter in de bodemprocedure vonnis gewezen (verder: het vonnis). In het vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft de kantonrechter, voor zover hier relevant, het volgende overwogen en  beslist:
“[…]
4.2
De vorderingen in conventie en die in reconventie hangen, wat de feiten betreft met elkaar samen. Daarom worden ze hieronder niet achtereenvolgens maar door elkaar beoordeeld. Voordat de vorderingen worden behandeld overweegt de kantonrechter het volgende over de totstandkoming van de vastgoed constructie die partijen in het leven hebben geroepen.
4.3
Vast staat dat vlak voor de executieveiling van 9 maart 2011 tussen partijen een constructie tot stand is gekomen, waarmee verkoop van de woning op de executieveiling werd voorkomen. Westerhoeve stelt dat zij de woning van [eiser 1] kocht - met een terugkoopmogelijkheid - en dat [eiser 1] vervolgens van haar ging huren. [eiser 1] betwist dit. Volgens hem zou Westerhoeve niet optreden als koper maar slechts als financier en zou de woning worden ondergebracht in een B.V.. De correspondentie geeft het volgende chronologische beeld.
4.4
Op 1 maart 2011 om 12:18 schreef Westerhoeve per email aan [eiser 1] onder meer:
“hierbij in het kort ons voorstel inzake de [adres] .
Aankoop 320.000,-- V.O.N. (…)
Ontbinding tegen 320.000,-- (6% OVB bij retour voor u) (...)
Uw kosten:
Onze fee: 3,5% over ?320.000,-- +? 978,-- = ? 12.178,--
Huur ?2. 800,-- per maand (...)”
4.5
Op dezelfde dag schreef Westerhoeve aan notaris [persoon1] met cc aan [eiser 1] , om 12:34:
“Hierbij de definitieve opzet
koopprijs [adres] 320.000,00
eenmalige korting op koopprijs 12.178,00
huur maart 2011 2.613,33
overboeking door Westerhoeve Vastgoed BV 305.208,67 (...)
Verzoek aan u of zsm contact wil opnemen met dhr. [eiser 1] (...) en de afreken
nota voor hem op te maken, zodat dhr. [eiser 1] weet wat hij zelf moet storten.
De koopovereenkomst wordt u in de loop van de middag ter beschikking gesteld.”
4.6
Op dezelfde dag schreef [eiser 1] aan Westerhoeve om 12:36 per email onder meer:
“Refererend aan ons gesprek heden middag hierbij de gemaakte afspraken:
(…)
3. Nota van afrekening wordt heden toegezonden.
4. Pand wordt overgedragen voor 320.000 VON
5. Overdrachtbelasting wordt terug gestort bij terugkoop.
6. Boetevrij aflossen op elk moment
7. Bij gedeeltelijk aflossing wordt het maandtermijn verlaagd.”
4.7
Op 2 maart 2011 stuurde Westerhoeve om 15:26 als bijlage bij een email aan [eiser 1]
“koopovk01-03-2011.pdf”
met mededeling
“Koopovereenkomst gaarne uw speciale aandacht voor artikel 3,199,20,24,26 Huurovereenkomst volgt”
.
[…]
4.9
Op 8 maart 2011 heeft Westerhoeve de koopovereenkomst en de huurovereenkomst per fax ontvangen, beide met handtekening van [eiser 1] en per pagina geparafeerd. Blijkens de faxgegevens werd om 15:02 de huurovereenkomst gestuurd en om 15:08 de koopovereenkomst.
[…]
4.12
[eiser 1] erkent dat hij op 8 maart 2011 de koopovereenkomst heeft getekend en dat hij deze om 15:08 heeft gefaxt. Hij voert echter aan dat hij niet heeft ingestemd met koop en dat hij geen kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de koopovereenkomst omdat deze hem op 8 maart 2011 pas om 14:52 is gefaxt en notaris [persoon1] hem heeft gezegd dat hij per omgaande moest tekenen. Deze stelling wordt gepasseerd. [eiser 1] heeft de koopovereenkomst (of een concept) immers al op 2 maart 2011 per e-mail ontvangen. Hij had hem ten tijde van het tekenen dus al bijna een week in bezit en was zich – zo blijkt uit de email correspondentie – goed bewust van de gekozen constructie.
[…]
4.19 (…)
De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van justitie zal worden afgewezen. Immers op grond van de artikelen 556 lid 1 e 557 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de deurwaarder, zonder rechterlijke tussenkomst, bevoegd de hulp van de sterke arm van politie in te roepen, waarbij de kosten van de ontruiming ingevolge het Besluit tarievenambtshandelingen gerechtsdeurwaarders voor rekening van [eiser 1] kan komen.
[…]
5. De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
verklaart voor recht dat [eiser 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de akte van levering van 8 maart 2011 en de huurovereenkomst van     8 maart 2011 en dat de ontbindende voorwaarde van artikel 20 van de akte van levering krachtens artikel 19 lid 2 van laatstgenoemde akte is komen te vervallen zodat Westerhoeve onvoorwaardelijk en onherroepelijk eigenaar is geworden van het erfpachtrecht;
ontbindt met onmiddellijke ingang de tussen Westerhoeve en [eiser 1] bestaande huurovereen-komst van 8 maart 2011 met betrekking tot de woning;
veroordeelt [eiser 1] binnen vier weken na betekening van dit vonnis, de woning, met al het zijne en de zijnen te ontruimen en ontruimd te houden onder afgifte van alle bij de woonruimte behorende sleutels aan Westerhoeve na daartoe bij deurwaardersexploot te zijn aangezegd;
[…]”
2.4.
[eiser 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
2.5.
In de woning verblijven de partner van [eiser 1] en hun minderjarige dochter, die in Schiedam naar school gaat. [eiser 1] staat in de Gemeentelijke Basisadministratie niet op het adres van de woning ingeschreven.
2.6.
Op 21 maart 2016 heeft de advocaat [NAAM][eiser 1] desgevraagd aan de advocaat [NAAM]betreft de werkelijke verblijfplaats van [eiser 1] kan worden uitgegaan van de Keijserlei 58-60 te Antwerpen.
2.7.
Bij exploot van 8 april 2016 heeft gerechtsdeurwaarder mr. [persoon2] in opdracht van Westerhoeve het vonnis aan [eiser 1] betekend en bevel tot ontruiming van de woning gedaan, onder aanzegging van de ontruiming op 11 mei 2016. Dit exploot is op die datum overeenkomstig artikel 54 lid 4 Rv betekend aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Gelderland en op 13 april 2016 bekend gemaakt in de Staatscourant.
2.8.
Volgens een door voormelde gerechtsdeurwaarder opgemaakt exploot van 8 april 2016 heeft hij in opdracht van Westerhoeve op die datum eveneens het vonnis met bevel tot ontruiming en aanzegging van de ontruiming van de woning op 11 mei 2016 aan [eiser 1] betekend door overeenkomstig artikel 47 Rv zijn exploot te doen aan het adres van de woning.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] vordert  samengevat - Westerhoeve te verbieden het vonnis ten uitvoer te leggen in dier voege dat Westerhoeve wordt verboden over te gaan tot ontruiming van de woning op straffe van verbeurte van een dwangsom, welk verbod zal gelden tot in appel onherroepelijk zal zijn beslist over het geschil dat partijen verdeeld houdt, zoals aangevangen bij dagvaarding d.d. 30 maart 2015, onder de voorwaarde dat [eiser 1] de maandelijkse huur/rente aan Westerhoeve zal voldoen per 1 januari 2016 tot op de dag waarop onherroepelijk zal zijn beslist, met veroordeling van Westerhoeve in de kosten van de procedure, proceskosten en nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Westerhoeve voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.2.
[eiser 1] stelt dat Westerhoeve niet bevoegd is tot executie van het vonnis; ten eerste omdat het vonnis niet rechtsgeldig, althans niet tijdig aan hem is betekend en ten tweede omdat het vonnis Westerhoeve geen vervangende toestemming geeft om zelf de executie ter hand te nemen.
4.3.
Zoals Westerhoeve heeft aangevoerd en ook in r.o. 4.19 van het vonnis tot uitdrukking is gebracht, is een deurwaarder bij een veroordeling tot ontruiming op grond van de wet (artikel 551 lid 1 juncto artikel 557 Rv en artikel 444 lid 2 Rv) bevoegd om zonder rechterlijke tussenkomst in opdracht van de executant en zonodig met de hulp van politie en justitie de ontruiming van de woning te effectueren. Het beroep op het ontbreken van vervangende toestemming kan [eiser 1] derhalve niet baten.
4.4.
Op grond van artikel 54 lid 1 Rv geschiedt de betekening aan hen die geen woonplaats in Nederland hebben ter plaatse van hun werkelijk verblijf. Naar [eiser 1] stelt verblijft hij regelmatig in de woning en is de woning het centrum van zijn privé leven. Dit is voldoende om de woning als de werkelijke verblijfplaats van [eiser 1] in de zin van voormelde wetsbepaling te kunnen aanmerken.
4.5.
Het exploot van een deurwaarder moet worden opgevat als een authentieke akte, die door de bevoegde deurwaarder – veelal in de vorm van een proces-verbaal – wordt opgemaakt. Deze akte waarin de ambtshandeling van de deurwaarder wordt vastgelegd, strekt tot bewijs dat de voor de bedoelde ambtshandeling voorgeschreven formaliteiten door de deurwaarder zijn nageleefd en dat de daarin gerelateerde ambtshandeling is verricht. De stelling van [eiser 1] dat het onder 2.8 vermelde exploot in strijd met de waarheid is opgemaakt en dat er geen betekening aan het adres van de woning heeft plaatsgevonden met achterlating van een afschrift van het exploot in een gesloten enveloppe, kan derhalve niet alleen op de daartoe strekkende verklaring van [eiser 1] worden aangenomen. Bescheiden of andere bewijsmiddelen welke zijn stelling nader onderbouwen heeft [eiser 1] niet in het geding gebracht.
4.6.
Daargelaten of [eiser 1] , zoals Westerhoeve heeft aangevoerd, bij de door Westerhoeve gepretendeerde huurovereenkomst woonplaats heeft gekozen aan het adres van de woning, moet op grond van het vorenstaande als vast staand worden aangenomen dat het vonnis op 8 april 2016 rechtsgeldig aan [eiser 1] is betekend. Deze datum ligt meer dan vier weken voor de aangezegde datum van de ontruiming van de woning, zodat deze betekening ook voldoende tijdig is.
4.7.
Uit het vorenstaande volgt dat Westerhoeve in beginsel bevoegd is om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan. Slechts ten overvloede wordt derhalve overwogen dat ook in het geval de woning niet als werkelijke verblijfplaats van [eiser 1] zou kunnen worden aangemerkt aannemelijk is dat het vonnis rechtsgeldig en tijdig is betekend door middel van de betekening aan het parket van het openbaar ministerie bij de rechtbank Gelderland die op 8 april 2016 heeft plaatsgevonden. Naar [eiser 1] stelt is het eerder door hem opgegeven adres aan de Keijserlei 58-60 te Antwerpen immers slechts een postadres, zodat dit niet kan worden aangemerkt als een woonplaats of werkelijke verblijfplaats. Dat [eiser 1] , zoals hij stelt, feitelijk woont aan het adres Kievitsplein 20c/fl12 te Antwerpen en een deurwaarder in België dat adres zou kunnen achterhalen kan hem niet baten. Niet gesteld is dat Westerhoeve het adres aan het Kievitsplein kende en Westerhoeve heeft voldoende inspanningen verricht om de woonplaats of het werkelijk verblijfplaats te achterhalen door contact op te nemen met de raadsman van [eiser 1] . Dat daarop het postadres aan de Keijserlei aan Westerhoeve is opgegeven in plaats van zijn feitelijke woonplaats aan het Kievitsplein kan [eiser 1] niet aan Westerhoeve tegenwerpen. Voorts volgt uit artikel 45 lid 3 sub a Rv juncto artikel 54 lid 4 Rv dat bij de betekening van een exploot overeenkomstig laatstgenoemde bepaling de datum waarop het exploot aan het parket wordt betekend als datum van betekening heeft te gelden en niet, zoals [eiser 1] stelt, de datum van bekendmaking in de Staatscourant.
4.8.
[eiser 1] stelt voorts dat executie van het vonnis misbruik van bevoegdheid  oplevert, omdat het vonnis op de volgende juridische misslagen berust waardoor het in hoger beroep niet in stand zal blijven:
a. er is aan voorbijgegaan dat er geen sprake is van een schriftelijke vastlegging van de gepretendeerde koopovereenkomst welk formeel gebrek op grond van artikel 3:39 BW dwingendrechtelijk tot nietigheid van de rechtshandeling leidt;
b. het aanbod van [eiser 1] om zijn stellingen door middel van getuigen te bewijzen is geheel genegeerd;
c. de comparitie van partijen heeft buiten aanwezigheid van [eiser 1] plaatsgevonden waardoor hij ernstig in zijn rechten ten processe is geschaad.
In deze door Westerhoeve bestreden stellingen volgt de voorzieningenrechter [eiser 1] op grond van het navolgende niet.
4.8.1.
Van een juridische of feitelijke misslag waar het te executeren vonnis klaarblijkelijk op berust is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest en/of de rechtbank bij de gegeven beslissing in haar motiveringsplicht is te kort geschoten door onvoldoende inzicht te geven in haar redengeving. Nodig is een zo evidente en aperte vergissing in het recht of de feiten, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan en dat voorts aannemelijk is dat zonder die vergissing, of bij herstel ervan, de beslissing anders zou uitpakken.
4.8.2.
Niet in geschil is dat [eiser 1] een natuurlijk persoon is die niet heeft gehandeld in de uitoefening van beroep of bedrijf. Ingevolge artikel 7:2 BW dient derhalve de tussen partijen opgemaakte akte van de koopovereenkomst ter zake de woning door beide partijen ondertekend te zijn. Uit de rechtsoverwegingen 4.4, 4.5, 4.6, 4.7 en 4.9 van het vonnis gelezen in onderlinge samenhang en in samenhang met rechtsoverweging 4.12 van het vonnis leidt de voorzieningenrechter af dat de kantonrechter kennelijk in de aldaar vermelde stukken een voldoende schriftelijke vastlegging van de koopovereenkomst heeft gezien om aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW te voldoen. Dat de kantonrechter dat niet met zoveel woorden heeft overwogen, maakt niet dat het vonnis klaarblijkelijk op een misslag berust. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de kantonrechter anders had kunnen beslissen.
4.8.3.
Een tijdig gedaan bewijsaanbod van een procespartij behoort door de rechter te worden ingewilligd als het betrekking heeft op feiten die 1) duidelijk zijn omschreven en voldoende bepaald zijn, 2) door de ene partij zijn gesteld en door de andere voldoende zijn betwist, 3) voor menselijke waarneming vatbaar zijn, en 4) tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Een bewijsaanbod dat niet aan deze vereisten voldoet mag door de rechter worden gepasseerd. Een bewijsaanbod mag bijvoorbeeld als onvoldoende specifiek worden gepasseerd als het zo vaag of algemeen is dat voor de rechter en de wederpartij onvoldoende duidelijk is op welke feiten het betrekking heeft.
4.8.4.
Uit de door [eiser 1] in de bodemprocedure genomen conclusie van antwoord blijkt dat zijn bewijsaanbod onbepaald is. Weliswaar noemt hij getuigen, maar hij specificeert in het geheel niet waarover deze zouden kunnen verklaren. Op grond van het vorenstaande kan het passeren van dat bewijsaanbod niet als een evidente vergissing in het recht worden aangemerkt. Dat de kantonrechter hieraan geen overweging gewijd heeft en/of niet heeft overwogen dat het bewijsaanbod om die reden wordt gepasseerd, maakt dat niet anders. Het vonnis moet zo worden begrepen dat de kantonrechter niet aan bewijslevering toekwam. Een evidente misslag levert dat op zichzelf niet op.
4.8.5.
Het feit dat [eiser 1] niet bij de comparitie van partijen aanwezig was maakt niet dat zijn recht op hoor en wederhoor is geschonden en levert derhalve geen kennelijke juridische misslag op. Dit geldt te meer nu [eiser 1] niet heeft bestreden dat zijn eerste verzoek om verplaatsing van de comparitie is gehonoreerd en zijn tweede afgewezen verzoek eerst de dag voor de comparitie is gedaan. Dat de kantonrechter hierop ook anders had kunnen beslissen maakt niet dat het vonnis klaarblijkelijk op een misslag berust. Daarbij wordt voorts meegewogen dat zijn advocaat [NAAM].
4.9.
Tot slot stelt [eiser 1] dat door de aangezegde ontruiming van de woning een noodsituatie zal ontstaan, omdat voor zijn partner en minderjarige dochter geen andere woonruimte in Schiedam beschikbaar is, zodat zijn dochter door de ontruiming het schooljaar zal moeten afbreken. Deze door [eiser 1] gestelde feiten kunnen de gevorderde staking van de executie niet dragen. Daarvoor is, zoals hiervoor is overwogen, immers nodig dat de noodtoestand is ontstaan door na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten. De kantonrechter moet, uit de aard van de zaak, hebben meegewogen dat de ontruiming gevolgen zou hebben voor [eiser 1] en zijn gezin. Dat [eiser 1] een schoolgaande dochter heeft en dat geen vervangende woonruimte in de buurt van haar school beschikbaar is, zijn geen nieuw feiten en deze hadden door [eiser 1] ook in de bodemprocedure aangevoerd kunnen worden. Bovendien heeft [eiser 1] vanaf 30 oktober 2016 voldoende gelegenheid gehad om zich op die situatie voor te bereiden.
4.10.
Het vorenstaande leidt tot afwijzing van de vordering.
4.11.
[eiser 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Westerhoeve worden begroot op:
griffierecht		 €	619,00
salaris advocaat
€	816,00
Totaal	€        1.435,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vordering af,
veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van Westerhoeve tot op heden begroot op €  1.435,00,
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2016.
2515/106