ECLI:NL:GHAMS:2016:2333
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-002428-15
datum uitspraak: 15 juni 2016
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2012 in de strafzaak onder parketnummer 13-047532-12 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Nigeria) op [geboortedag] 1960,
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 2016.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 19 januari 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, reeds omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering.
Rechtmatigheid van de ongewenstverklaring
De raadsman heeft aangevoerd dat de ongewenstverklaring van de verdachte onrechtmatig is op grond van het navolgende.
De ongewenstverklaring is gebaseerd op de overweging dat de verdachte, vanwege zijn veroordeling bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 13 maart 2007 tot negen maanden gevangenisstraf, een gevaar vormde voor de openbare orde en hij geen rechtmatig verblijf had in Nederland. Bij die ongewenstverklaring zijn ten onrechte rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder Richtlijn 2004/38/EG, buiten beschouwing gelaten. De verdachte is immers in Spanje getrouwd met een Nederlandse vrouw en hij is sinds 15 april 2006 in het bezit van een Spaanse verblijfsvergunning op grond van verblijf bij zijn EU-partner. Aan het toepasselijk criterium voor de ongewenstverklaring van gemeenschapsonderdanen en hun familieleden, inhoudende dat zij op grond van hun persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormen voor een fundamenteel belang van de samenleving, is niet voldaan.
De raadsman heeft vervolgens betoogd dat, nu een interne richtlijn van het openbaar ministerie van 8 augustus 2007 inhoudt dat geen vervolging meer zal plaatsvinden van EU-onderdanen en hun familieleden voor de enkele overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Subsidiair heeft de raadsman vrijspraak bepleit.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden houdt, voor zover hier van belang, in artikel 2 en 3 het volgende in:
Art. 2:
“Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder
1)	‘burger van de Unie’: eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit;
2)	‘familielid’:
a)	de echtgenoot;
(…)
3)	‘gastland’: de lidstaat waarheen de burger zich begeeft om zijn recht van vrij verkeer of verblijf uit te oefenen”.
Art. 3 lid 1:
“Deze richtlijn is van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2), die hem begeleiden of zich bij hem voegen”.
De verdachte in deze zaak heeft de Nigeriaanse nationaliteit. Hij is in Spanje getrouwd met een vrouw met de Nederlandse nationaliteit. Aan de verdachte is een Spaanse verblijfvergunning verleend met ingang van 15 april 2006, die geldig is tot 11 juni 2023. De verdachte is (onder zijn alias [verdachte]) bij beschikking van de Staatssecretaris van Justitie van 16 september 2007 ongewenst verklaard. Zijn echtgenote heeft in 2012 aan de vreemdelingenpolitie verklaard dat het huwelijk in 2007 of 2008 in Spanje is voltrokken, dat zij een week na de huwelijksvoltrekking Spanje weer heeft verlaten (naar het hof aanneemt: zonder de verdachte) en daarna nooit meer iets van de verdachte heeft gehoord. Tevens heeft zij verklaard dat zij zich nooit uit Nederland heeft laten uitschrijven.
Gelet hierop volgt uit voornoemde bepalingen van Richtlijn 2004/38/EG dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit geen aanspraken kon ontlenen aan de daarin genoemde rechten van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, nu die Richtlijn niet op hem van toepassing is. Er is immers geen sprake van de in artikel 3 geschetste situatie dat de echtgenote van de verdachte - als burger van de Unie - zich begaf naar of verbleef in een andere lidstaat dan Nederland noch van de situatie dat de verdachte haar begeleidde of zich bij haar voegde.
Het voorgaande brengt mee dat de grondslag van het verweer - de toepasselijkheid van Richtlijn 2004/38/EG – daaraan is komen te ontvallen, zodat het wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 19 januari 2012 te Amsterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Aldus heeft hij er blijk van gegeven zich weinig gelegen te laten liggen aan van overheidswege jegens hem genomen beslissingen.
In artikel 1 van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europese Parlement en de Raad over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven van 16 december 2008) is bepaald dat deze van toepassing is op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Het hof is van oordeel dat de Terugkeerrichtlijn in casu toepassing ontbeert nu de verdachte op 5 februari 2012 Nederland is uitgezet en er geen aanwijzing is dat hij zich thans in Nederland bevindt. Het enkele feit dat de verdachte naar Spanje, dus een ander EU-land, is uitgezet maakt dit niet anders.
Het hof weegt mee dat de verdachte blijkens uittreksels uit de Justitiële Documentatie van 19 mei 2016 (op naam van [verdachte]) en 27 mei 2016 (op naam van [verdachte]) niet eerder wegens artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is veroordeeld.
Het hof acht alles afwegende en met inachtneming van de LOVS-oriëntatiepunten, een gevangenisstraf van twee maanden passend en geboden, maar zal deze, gelet op de ouderdom van het feit, in geheel voorwaardelijke zin opleggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. G. Oldekamp en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Tilburg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 juni 2016.
De oudste raadsheer is buiten staat dit arrest te ondertekenen
=========================================================================
[....]