ECLI:NL:GHSHE:2015:5145
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.157.031/01
arrest van 8 december 2015
in de zaak van
1
[aannemer] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [aannemer] en [appellant 2] ,
advocaat: mr. J.M. van der Wulp te Middelharnis,
tegen
ESB Charter B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als ESB,
advocaat: mr. R. Sinke te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 september 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [aannemer] en [appellant 2] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en ESB als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C02/266711, rolnr. HAZA 13-530)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 9 oktober 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis in reconventie, met drie producties (nrs. 30 tot en met 32);
de memorie van antwoord met een productie (nr. 21).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
Dit hoger beroep heeft betrekking op drie kwesties:
een geschil met betrekking tot een door ESB aan [aannemer] verhuurd ponton dat op de afgesproken datum niet beschikbaar was;
een geschil over de huurprijs van een door [aannemer] aan ESB verhuurd ponton (werkschip Bison);
een geschil over een botsing tussen een werkschip van ESB, de Francisca, met een door [aannemer] gebruikt kraanschip genaamd de Ilona G.
3.1.2.
Met betrekking tot het onder A genoemde geschil kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[aannemer] heeft als onderaannemer met FC MAVA V.O.F. (hierna: MAVA) als hoofdaannemer enkele overeenkomsten van aanneming van werk gesloten met betrekking tot werkzaamheden die moesten worden verricht aan de nieuwe Botlekbrug te Rotterdam in het kader van de verbreding van de A15, ook wel aangeduid als het project “A-lanes”. Een van die overeenkomsten had betrekking op, kort gezegd, het transporteren, monteren, aanbrengen, uitvoeren, keuren, gebruiksklaar opleveren en garanderen van een gordings- en stempelconstructie. Daarvoor is volgens de door [aannemer] overgelegde versie van die overeenkomst, daterend van 16 april 2012, een aanneemsom van € 240.000,-- overeengekomen. Een van de posten waaruit de aanneemsom is opgebouwd, betreft volgens die overeenkomst de inzet van een kraanponton met 400 tons kraan.
Tussen [aannemer] , vertegenwoordigd door [appellant 2] , en ESB, vertegenwoordigd door [medewerker van ESB 1] , is overeengekomen dat ESB aan [aannemer] een ponton, geschikt voor een 400 tons kraan, zou verhuren. Bij e-mail van dinsdag 29 mei 2012 heeft [appellant 2] aan [medewerker van ESB 1] geschreven; “Maandag week 24 willen wij de 400t kraan aan dek rijden.” Bij e-mail van woensdag 30 mei 2012 heeft [appellant 2] aan [medewerker van ESB 1] geschreven: “Correctie, ik maak een foutje. Het is niet maandag week 24, maar maandag week 25 (18 juni.)”.
Op maandag 18 juni 2012 was het overeengekomen ponton, de NP 414 van 20 bij 50 meter, niet op de afgesproken locatie beschikbaar. Er is toen een ander ponton geregeld. Dat ponton kon pas op een later moment in de week daadwerkelijk worden ingezet bij de Botlekbrug.
Bij e-mail van woensdag 27 juni 2012 heeft [appellant 2] aan [medewerker van ESB 1] onder meer het volgende meegedeeld:
“Aangaande vorige week (week 25), was de door [aannemer] bij ESB ingehuurde ponton (…), niet op de locatie [locatie] aanwezig. Daardoor zijn er een heleboel extra kosten gemaakt. Deze kosten zijn niet voor onze rekening. Deze kosten zullen wij dan ook bij ESB in rekening brengen.
Bij deze een opsomming, van de gang van zaken, als mede een kostenplaatje;
(…)”
Bij factuur van 4 juli 2012 heeft [aannemer] aan ESB € 68.804,61 inclusief btw (€ 57.819,-- exclusief btw) in rekening gebracht. Op deze factuur staat onder meer het volgende:
“Hierbij brengen wij u in rekening:
Aangaande verlet werkzaamheden A-Lanes
Conform afspraak tussen dhr. [medewerker van ESB 1] en dhr. [appellant 2] zal deze factuur verrekend worden met uw openstaande facturen.
1/3 van EUR 173 457,00		(…)		€ 57.819,00”
In de begeleidende e-mail van 4 juli 2012, waarbij [appellant 2] aan [medewerker van ESB 1] de zojuist genoemde factuur heeft gezonden, heeft [appellant 2] aan [medewerker van ESB 1] het volgende geschreven:
“Hallo [roepnaam medewerker van ESB] ,
Hoewel het voor ons ontzettend pijnlijk is, gaan we het toch doen zoals we vanmorgen samen afgesproken hebben, ook onze opdrachtgever gaat hiermee akkoord.
Totale kosten zijn EUR € 173.457,00 (excl. BTW)
Kosten A-lanes EUR 57.819,00
[aannemer] 57.819,00
ESB Charter 57.819,00
A-Lanes zal het bedrag van EUR 115.638,00 (excl. BTW) verrekenen met [aannemer] .
[aannemer] zal het bedrag van EUR 57.819,00 (EUR 68.804,61 incl. BTW) zie bijgesloten factuur (…) verrekenen met de nog openstaande facturen van ESB (…) het rest bedrag van (…) zal zo spoedig mogelijk door [aannemer] op uw rekening worden overgemaakt.”
Bij e-mail van 16 juli 2012 heeft een medewerkster van ESB aan [appellant 2] het volgende geschreven:
“Bij deze sturen wij een overzicht van de verrekening van [aannemer] B.V.
De facturen zijn verwerkt tot en met 12 juli 2012.
Mocht de berekening niet aansluiten met uw boekhouding, dan horen we dat graag.”
Bovenaan het bij de e-mail gevoegde overzicht staat
“ [aannemer] verrekening verlet werkzaamheden A-Lanes
Conform afspraak [medewerker van ESB 1] en Dhr. [appellant 2]
1/3 van € 173 457,00			€ 68.804,61”
Op het overzicht is het bedrag van € 68.804,61 in mindering gebracht op door [aannemer] te betalen facturen, waarna volgens het overzicht per 12 juli 2012 nog een door [aannemer] te betalen bedrag van € 10.391,-- resteert. [aannemer] heeft dat bedrag vervolgens aan ESB betaald.
3.1.3.
Met betrekking tot het hiervoor onder B genoemde geschil kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[aannemer] heeft bij schriftelijke huurovereenkomst met ingang van 30 augustus 2012 aan ESB een ponton (hierna ook aan te duiden als werkschip Bison) verhuurd voor een “Huurprijs per dag” van € 125,--, te vermeerderen met een verzekeringspremie van € 15,-- per dag.
Bij factuur van 12 oktober 2012 heeft [aannemer] aan ESB ter zake de verhuur van werkschip Bison € 6.440,-- in rekening gebracht over de periode van 30 augustus 2012 tot en met 14 oktober 2012 (46 dagen maal € 125,-- per dag aan huur en € 15,-- per dag aan verzekering).
Bij factuur van 9 november 2012 heeft [aannemer] aan ESB ter zake de verhuur van werkschip Bison € 4.695,-- in rekening gebracht over de periode van 15 oktober 2012 tot en met 7 november 2012, zijnde de einddatum van de huur (24 dagen maal € 125,-- per dag aan huur en € 15,-- per dag aan verzekering).
3.1.4.
Met betrekking tot het hiervoor onder C genoemde geschil kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Bij het verrichten van werkzaamheden aan de Botlekbrug is een werkschip van ESB, de Francisca, op 7 februari 2012 in botsing is gekomen met een door [aannemer] gebruikt kraanschip genaamd de Ilona G.
Over dat voorval is diezelfde dag een schaderapportje opgesteld door [schipper van de Ilona G.] , schipper van de Ilona G. Het rapportje is mede ondertekend door [schipper van de Francisca] , schipper van de Francisca. In het rapportje staat als beschrijving van de schade:
“Deuk in BB achterschip
Spant binnenzijde licht beschadigd”
[aannemer] heeft een aan haar gerichte factuur van Scheepswerf [scheepswerf] van 7 november 2012 ten bedrage van € 9.436,31 overgelegd. Deze factuur heeft betrekking op herstelwerkzaamheden aan onder meer het achterschip van de Ilona G.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde ESB in het geding in eerste aanleg in conventie hoofdelijke veroordeling van [aannemer] en [appellant 2] tot betaling van:
€ 73.951,84, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding, zijnde 2 juli 2013;
€ 3.493,87 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding, zijnde 2 juli 2013;
€ 3.951,88 en € 480,70, derhalve in totaal € 4.432,58;
met veroordeling van [aannemer] en [appellant 2] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW en te vermeerderen met nasalaris.
3.2.2.
Aan de onder a genoemde vordering heeft ESB ten grondslag gelegd dat [aannemer] bij de betaling van de facturen van ESB ten onrechte met een beroep op verrekening een bedrag van € 68.804,61 inclusief btw (€ 57.819,-- excl. btw) onbetaald heeft gelaten. De gevorderde hoofdsom van € 73.951,84 bestaat uit het onbetaald gelaten bedrag, vermeerderd met € 5.147,23 aan wettelijke handelsrente over dat bedrag, berekend tot aan de dag van de dagvaarding (2 juli 2013).
Aan de onder b genoemde vordering heeft ESB ten grondslag gelegd dat [aannemer] aan ESB ter zake de huur van de Bison ten onrechte huur in rekening heeft gebracht over de in het weekend gelegen dagen, zodat [aannemer] € 2.800,-- exclusief btw, zijnde € 3.332,-- inclusief btw te veel in rekening heeft gebracht en dat bedrag ten onrechte door verrekening met hetgeen zij aan ESB verschuldigd was, heeft geïncasseerd. Volgens ESB moet [aannemer] het bedrag van € 3.332,-- inclusief btw, vermeerderd met de op de dag van de dagvaarding reeds vervallen rente ad € 161,87, derhalve in totaal € 3.493,87, aan ESB terugbetalen.
De bij vordering c genoemde bedragen van € 3.951,88 en € 480,70 betreffen de bedragen die ESB vergoed wil hebben ter zake buitengerechtelijke kosten met betrekking tot de onder a respectievelijk b genoemde vorderingen.
3.2.3.
[aannemer] en [appellant 2] hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Voortbouwend op dat verweer vorderden zij in het geding in eerste aanleg in reconventie
veroordeling van ESB tot betaling van € 9.436,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 8 december 2012;
veroordeling van ESB tot betaling van primair € 115.638,-- althans € 57.819,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toewijsbare bedrag vanaf het moment dat de door [aannemer] geleden schade is vastgesteld, of subsidiair € 173.457,-- exclusief btw, althans € 115.638,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toewijsbare bedrag vanaf het moment dat de door [aannemer] geleden schade is vastgesteld.
3.2.4.
Aan de vordering in reconventie sub a hebben [aannemer] en [appellant 2] ten grondslag gelegd dat een werkschip van ESB, de Francisca, bij het verrichten van werkzaamheden aan de Botlekbrug in botsing is gekomen met een kraanschip dat [aannemer] daar in gebruik had, dat daardoor schade aan dat kraanschip is ontstaan, dat [aannemer] die schade op haar kosten heeft moeten laten herstellen en daartoe herstelkosten ten bedrage van € 9.436,31 heeft moeten betalen en dat ESB deze schade aan [aannemer] moet vergoeden.
Aan de vordering in reconventie sub b hebben [aannemer] en [appellant 2] ten grondslag gelegd dat [aannemer] door de vertraagde levering van het ponton in de week van maandag 18 juni 2012 een schade hebben geleden van € 173.457,00 en dat ESB van die schade, als het beroep van [aannemer] op verrekening in conventie wordt gehonoreerd, nog € 115.638,-- moet vergoeden en als het beroep op verrekening in conventie niet wordt gehonoreerd, het volledige bedrag ad € 173.457,-- moet vergoeden.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 9 oktober 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het eindvonnis van 3 september 2014 heeft de rechtbank in conventie, kort samengevat, als volgt geoordeeld.
 De vordering sub a van ESB is toewijsbaar omdat [aannemer] en [appellant 2] die vordering op zichzelf niet hebben betwist en het beroep van [aannemer] en [appellant 2] op verrekening met een tegenvordering op de voet van artikel 6:136 BW gepasseerd moet worden (rov. 4.1.).
 De algemene voorwaarden van ESB zijn van toepassing (rov. 4.1).
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank in conventie:
 [aannemer] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld om aan ESB € 73.951,84 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de dag van de dagvaarding, zijnde 2 juli 2013;
 [aannemer] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld om aan ESB € 3.493,87 te betalen (hof: door de rechtbank ten onrechte bestempeld als een vergoeding ter zake buitengerechtelijke kosten, aangezien het hier de vordering ter zake te veel betaalde huur voor het werkschip Bison betreft), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dagvaarding, zijnde 2 juli 2013,
 [aannemer] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld om aan ESB € 3.951,88 en € 480,70, derhalve in totaal € 4.432,58 te betalen (hof: dit betreft wel de door ESB gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten);
 [aannemer] in de kosten van het geding in conventie veroordeeld, vermeerderd met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en met nasalaris.
3.3.3.
In het eindvonnis heeft de rechtbank in reconventie, kort samengevat, als volgt geoordeeld:
 Vordering a in reconventie moet worden afgewezen omdat [aannemer] geen eigenaar van het beschadigde kraanschip was en niet gesteld of gebleken is dat de eigenaar [aannemer] aansprakelijk heeft gesteld voor de schade aan het kraanschip (rov. 4.3, tweede alinea).
 Vordering b in reconventie moet worden afgewezen omdat [aannemer] de door haar gestelde schade volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 4.3, eerste alinea).
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank in reconventie:
 de vorderingen van [aannemer] en [appellant 2] in reconventie afgewezen;
 [aannemer] in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.
3.4.1.
[aannemer] en [appellant 2] hebben in de memorie van grieven hun eis in reconventie sub b gewijzigd.
Zij vorderen nu primair, voor het geval het hof oordeelt dat partijen overeenstemming hadden over de omvang van de door [aannemer] geleden schade en de afwikkeling daarvan, naast terugbetaling van het door [aannemer] op grond van het vonnis betaalde bedrag, veroordeling van ESB tot betaling van € 57.819,-- althans 2/3e deel daarvan, zijnde € 28.909,--, aan [aannemer] , vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het te betalen bedrag vanaf het instellen van de eis in reconventie.
[aannemer] en [appellant 2] vorderen nu subsidiair, voor het geval het hof oordeelt dat de partijen geen overeenstemming hadden over de omvang van de geleden schade en/of de afwikkeling daarvan (inclusief de verrekening), zakelijk weergegeven, naast terugbetaling van het door [aannemer] op grond van het vonnis betaalde bedrag, veroordeling van ESB tot betaling van ook het resterende 2/3e gedeelte van de schade, zijnde € 115.638,--, vermeerderd met rente (naar het hof begrijpt: primair wettelijke handelsrente) over het te betalen bedrag vanaf de datum van het instellen van de vordering in reconventie.
3.4.2.
Deze wijziging van eis is toelaatbaar. Na de behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis in reconventie toewijsbaar is.
3.4.3.
[aannemer] en [appellant 2] hebben acht grieven aangevoerd. [aannemer] B.V. en [appellant 2] hebben geconcludeerd tot, kort gezegd:
 vernietiging van het beroepen vonnis;
 afwijzing van hetgeen door ESB in conventie is gevorderd;
 veroordeling van ESB tot terugbetaling van hetgeen [aannemer] op grond van het beroepen vonnis heeft betaald;
 toewijzing van de gewijzigde vordering in reconventie;
met veroordeling van ESB in de proceskosten.
Met betrekking tot grief I: de vaststelling van de feiten
3.5.1.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.1 van het vonnis enkele feiten vastgesteld. [aannemer] en [appellant 2] zijn met grief I tegen die feitenvaststelling opgekomen. Volgens hen heeft de rechtbank verzuimd om alle voor de geschillen relevante feiten te vermelden. Deze grief is in zoverre gegrond dat de rechtbank ten onrechte een aantal voor de beoordeling essentiële feiten geheel onvermeld heeft gelaten. Ook het vervolg van het vonnis geeft er blijk van dat de rechtbank enkele essentiële feiten over het hoofd heeft gezien en bovendien enkele geschilpunten en essentiële stellingen geheel onbehandeld heeft gelaten.
3.5.2.
Het hof is aan de grief over de feitenvaststelling tegemoet gekomen door hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.4 van dit arrest een ruimere weergave van feiten te geven. Voor zover in die weergave nog bepaalde door [aannemer] en [appellant 2] gestelde feiten ontbreken, is dat omdat die gestelde feiten door ESB zijn betwist en dus niet vaststaan, of omdat de feiten niet noodzakelijk hoeven te worden opgenomen in de samenvattende weergave van feiten. Bij de behandeling van de overige grieven zal het hof alle relevante stellingen van de partijen over de feiten betrekken. Grief I is hiermee voldoende behandeld.
Met betrekking tot grief V: vordering b in conventie ten bedrage van € 3.493,87 ter zake teveel berekende huur voor werkschip Bison
3.6.1.
ESB vorderde in conventie sub b veroordeling van [aannemer] en [appellant 2] tot betaling van € 3.493,87 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding, zijnde 2 juli 2013. Aan deze vordering heeft ESB ten grondslag gelegd dat [aannemer] aan ESB € 2.800,-- exclusief btw, zijnde € 3.332,-- inclusief btw te veel in rekening heeft gebracht voor de huur van het werkschip Bison, en dat [aannemer] dat bedrag ten onrechte door verrekening met hetgeen zij aan ESB verschuldigd was, heeft geïncasseerd. Volgens ESB was zij de tussen partijen overeengekomen huurprijs van in totaal € 140,-- per dag (inclusief € 15,--per dag voor de verzekering) alleen verschuldigd over doordeweekse dagen en niet over zaterdagen en zondagen, zodat [aannemer] ten onrechte huur in rekening heeft gebracht en geïnd ter zake tien weekenden. Volgens ESB moet [aannemer] het bedrag van € 3.332,-- inclusief btw, vermeerderd met de op de dag van de dagvaarding reeds vervallen rente ad € 161,87, derhalve in totaal € 3.493,87, aan ESB terugbetalen.
3.6.2.
De rechtbank heeft deze vordering bij de beoordeling van het geschil onbesproken gelaten, maar in het dictum van het vonnis in conventie [aannemer] en [appellant 2] wel hoofdelijk veroordeeld om (naar het hof begrijpt: aan ESB) het bedrag van € 3.493,87 te betalen “ter zake buitengerechtelijke kosten” (hetgeen het hof als een kennelijke verschrijving moet opvatten omdat het bedrag geen betrekking heeft op buitengerechtelijke kosten) en vermeerderd met de wettelijke rente (hof: kennelijk als bedoeld in artikel 6:119 BW) vanaf de dag van de dagvaarding. [aannemer] en [appellant 2] zijn met grief V tegen die beslissing opgekomen. Die grief bestaat uit meerdere onderdelen.
3.6.3.
[aannemer] en [appellant 2] hebben in de toelichting op de grief allereerst aangevoerd dat er geen grondslag aanwezig is voor (hoofdelijke) veroordeling van [appellant 2] tot betaling van genoemd bedrag. Dit onderdeel van de grief is terecht voorgedragen. De vordering van ESB is gebaseerd op de stelling dat [aannemer] aan ESB te veel huur in rekening heeft gebracht en dat [aannemer] die te veel in rekening gebrachte en geïnde huur moet terugbetalen. Er valt niet in te zien waarom [appellant 2] naast [aannemer] tot terugbetaling van genoemd bedrag zou moeten worden veroordeeld. Voor zover ESB heeft willen betogen dat [appellant 2] onrechtmatig heeft gehandeld door het standpunt in te nemen dat de huurprijs per dag ook over de weekenddagen verschuldigd is, verwerpt het hof dat betoog. Het innemen van het standpunt dat de huurprijs die per dag gold, over zeven dagen per week verschuldigd was, levert naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen onrechtmatige daad van [appellant 2] op.
3.6.4.
[aannemer] en [appellant 2] hebben in de toelichting op de grief voorts aangevoerd dat de huurprijs (inclusief verzekering) van € 140,-- gold per dag en derhalve ook voor zaterdagen en zondagen, zodat van een ten onrechte in rekening gebracht en geïnd bedrag geen sprake is. ESB heeft dit onderdeel van de grief bestreden. Volgens ESB is afgesproken dat de huurprijs betaald zou worden per “werkdag” en zou zij dus geen huur hoeven te betalen over de in het weekend gelegen dagen.
3.6.5.
Het hof constateert dat de tussen partijen met betrekking tot de Bison gesloten schriftelijke huurovereenkomst een “Huurprijs per dag” van € 125,--, te vermeerderen met een verzekeringspremie van € 15,-- per dag vermeldt. Dit duidt er op dat de huurprijs gedurende zeven dagen per week verschuldigd is. Er is in de huurovereenkomst immers niet vermeld dat de huurprijs alleen geldt voor werkdagen of voor doordeweekse dagen. De tekst van de huurovereenkomst biedt dus geen steun aan de stelling van ESB dat de huurprijs alleen over doordeweekse dagen hoefde te worden voldaan.
3.6.6.
ESB heeft gesteld dat het in de branche een bestendig gebruikelijk beding is dat een huurprijs die per dag is overeengekomen, alleen voor doordeweekse dagen en niet voor weekenddagen hoeft te worden betaald. ESB heeft die stelling, die door [aannemer] gemotiveerd is betwist, echter niet nader onderbouwd. ESB heeft met betrekking tot die stelling ook geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Daar komt bij dat ESB niet heeft betwist dat zij het ponton de Bison ook in de weekenden in gebruik had, in elk geval doordat het ponton ook in de weekenden van de huurperiode bepakt was met spullen van ESB. Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan dat in de branche sprake is van een bestendig gebruikelijk beding in de door ESB gestelde zin.
3.6.7.
ESB heeft voorts gesteld dat met [aannemer] is afgesproken dat de huurprijs alleen over doordeweekse dagen behoefde te worden voldaan. ESB heeft ook deze stelling niet nader geconcretiseerd. Zij heeft niet gesteld door wie dat met wie is afgesproken, wanneer dat is gebeurd en welke bewoordingen daarbij zijn gebruikt. ESB lijkt de stelling slechts te baseren op haar reeds door het hof verworpen standpunt dat het in de branche een bestendig gebruikelijk beding is dat over de in een weekend gelegen dagen geen huur hoeft te worden betaald. ESB heeft haar stelling over de gemaakte afspraak, die van de tekst van de huurovereenkomst afwijkt, dus onvoldoende onderbouwd en met betrekking tot die stelling bovendien geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.
3.6.8.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [aannemer] aan ESB te veel huur in rekening heeft gebracht. Dit brengt mee dat vordering b in conventie moet worden afgewezen. Het beroepen vonnis moet dus op dit onderdeel vernietigd worden. Grief V heeft doel getroffen.
Met betrekking tot grief VII: vordering a in reconventie ten bedrage van € 9.436,31 ter zake schade aan de Ilona G
3.7.1.
Tussen partijen staat vast dat bij het verrichten van werkzaamheden aan de Botlekbrug een werkschip van ESB, de Francisca, bestuurd door een schipper van ESB, in botsing is gekomen met een door [aannemer] gebruikt kraanschip genaamd de Ilona G en dat daarbij enige schade is ontstaan aan de Ilona G. [aannemer] heeft dienaangaande in reconventie een schadevergoeding van ESB gevorderd. De rechtbank heeft die vordering afgewezen en daartoe overwogen: “dat [aannemer] geen eigenaar van het kraanschip was en gesteld, noch gebleken is, dat [aannemer] aansprakelijk is gesteld door de eigenaar van het kraanschip voor de schade aan het kraanschip.”
3.7.2.
[aannemer] is met grief VII tegen die beslissing opgekomen. In de toelichting op de grief voert [aannemer] aan dat het kraanschip aan haar ter beschikking was gesteld door haar moedermaatschappij [beheer] Beheer B.V. en dat zij jegens [beheer] Beheer B.V. gehouden was om het kraanschip in dezelfde staat, dus zonder nieuwe schades, aan [beheer] Beheer B.V. te retourneren. Volgens [aannemer] was zij dus gehouden om de door de Francisca aangebrachte schade aan het kraanschip op haar kosten te laten herstellen zodat zij het kraanschip weer zonder de betreffende schade aan [beheer] Beheer B.V. kon retourneren. [aannemer] concludeert dat zij dus wel degelijk schade heeft geleden door de aanvaring en dat ESB, als voor de aanvaring verantwoordelijke partij, die schade aan haar moet vergoeden.
3.7.3.
Naar het oordeel van het hof is deze grief terecht voorgedragen. [aannemer] heeft reeds met de door haar in eerste aanleg overgelegde factuur van Scheepswerf [scheepswerf] BV aangetoond dat (onder meer) de kosten van het herstel van de onderhavige schade aan haar zijn gefactureerd. Dat [aannemer] verplicht was om het schip weer in onbeschadigde (herstelde) staat te retourneren aan de partij van wie zij het schip in gebruik had gekregen, zijnde [beheer] Beheer, komt het hof bovendien niet onlogisch voor. Daar komt nog bij dat ESB niet heeft gesteld dat zij voor het veroorzaken van de schade aansprakelijk is gesteld door [beheer] Beheer. Gelet op de verklaring van [beheer] Beheer die bij de memorie van grieven is overgelegd, kan bovendien uitgesloten worden geacht dat [beheer] Beheer ESB ter zake nog aansprakelijk zal stellen. Dit alles ondersteunt de stelling van [aannemer] dat zij jegens [beheer] Beheer gehouden was om de schade op haar kosten te laten herstellen. ESB zal de geleden schade dus moeten vergoeden aan de partij die de schade in het concern van [aannemer] heeft geleden, zijnde [aannemer] zelf. De rechtbank heeft deze vordering dus op onjuiste gronden afgewezen. Ook dit onderdeel van het vonnis moet vernietigd worden.
3.7.4.
Het voorgaande brengt mee dat het hof moet oordelen over de andere door ESB met betrekking tot deze vordering gevoerde verweren, welke verweren door de rechtbank onbehandeld zijn gelaten. Het hof stelt dienaangaande voor de goede orde vast dat ESB zich met betrekking tot deze schadepost niet heeft beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 11 van haar verhuurvoorwaarden. ESB heeft in het geding in eerste aanleg (sub 20 van de inleidende dagvaarding) uitsluitend een beroep op dat artikel gedaan ter zake de schade die [aannemer] heeft geleden door de vertraagde beschikbaarstelling van het overeengekomen ponton (het in rov. 3.1.1 van dit arrest genoemde geschilpunt A). Ook in hoger beroep heeft ESB ter zake de schade aan de Ilona G geen beroep gedaan op de genoemde aansprakelijkheidsbeperking. De onderhavige materiële schade aan de Ilona G valt overigens ook niet onder een van de in artikel 11 genoemde uitsluitingsgronden, zodat het niet onlogisch is dat [aannemer] zich met betrekking tot de onderhavige schadepost niet op het artikel heeft beroepen.
3.8.1.
ESB heeft als verweer tegen de hoogte van de onderhavige schadepost wel aangevoerd dat de schade die door de aanvaring is ontstaan, slechts bestond uit een lichte deuk en een zwarte streep. Volgens ESB heeft de factuur van scheepswerf [scheepswerf] B.V. van 7 november 2012 ten bedrage van € 9.436,31 geen betrekking op herstel van deze schade maar op herstel van een oudere schade. Volgens ESB is de lichte schade die door de aanvaring met de Francisca is veroorzaakt, nooit afzonderlijk gerepareerd maar “tegelijkertijd vervangen” omdat de schade in de buurt zat van de genoemde oudere schade.
3.8.2.
Het hof acht bij de beoordeling van dit geschilpunt van belang wat de schippers over het voorval op schrift hebben gezet, bezien in verband met de overgelegde foto’s van de schade. [aannemer] heeft in eerste aanleg een schriftelijke verklaring van de schipper van de Ilona G, gedateerd 7 februari 2010 overgelegd (hof: gelet op de datering van het tevens overgelegde schadeformulier is kennelijk 7 februari 2012 bedoeld). In deze schriftelijke verklaring staat onder meer het volgende:
“Kraanschip Ilona G (eigenaar [beheer] -beheer te [vestigingsplaats] ) lag afgemeerd op zijn spudpalen (…) om werkzaamheden te verrichten. (…)
Toen de Francisca werkzaamheden moest gaan verrichten aan de bouwkuip achter de Ilona-G werd hij bij het wegvaren door de stroming opzij gezet en is met de hoekzijde van zijn bakboord achter in aanvaring gekomen met het bakboord achterschip van de Ilona G.
Door de kracht waarmee dit gebeurde is ter hoogte van de waterlijn en waarschijnlijk onder de waterlijn de huid van de Ilona-G naar binnen gedrukt. In de achterpiek ter hoogte van de inzetting is het spant ontzet.
Er is geen lekkage zodat de Ilona G zijn werkzaamheden (…) kan vervolgen, en de reparatie op een later tijdstip zal plaatsvinden.
ESB heeft een e-mail van de schipper van de Francisca van 10 december 2013 overgelegd. Daarin staat het volgende:
“hier heb je drie foto’s van dat gevalletje
zoals je ziet heeft het halverond er tegen aangezeten
maar zoals ik al zei er zat toen ook al een flinke deuk in,
dat hadden ze daarvoor al opgelopen
dat zie op foto [fotonummer] aan de rechterkant van de schade
het is als volgt gebeurd
ik lag gemeerd met de Francisca aan bakboord ongeveer midscheeps van de ilona g,
ik lag met de kop op stroom en de ilona g met het achterschip op stroom.
ik heb toen vervolgens een opdracht gekregen van [schipper van de Ilona G.] dat was de toen de schipper op de ilona g dus ging ik die uitvoeren.
vervolgens touwtjes los en vooruit wegvaren ik was in de veronderstelling dat mjin bakboord achterschip vrij was van het bakboord achterschip van de ilona g, dus stuurde ik naar stuurboord om stuurboord rond te gaan en op dat moment raakte ik met mijn bakboordachterschip het bakboordachterschip van de ilona g.
dus je kunt wel nagaan dat op het moment van de tik, de Francisca nog niet veel snelheid heeft gehad
doordat ik met de kop op stroom lag en daar op die locatie bij de botlek brug op de oude maas relatief veel (getij)stroming staat,
en omdat ik midscheeps gemeerd lag was ik hooguit 25 meter vooruit gevaren.
doordat ik niet veel snelheid heb gehad op moment van de tik is de schade ook  niet groot te noemen.
zoals je op de bijgevoegde foto’s kunt zien, zijner al meerdere schade’s te onderscheiden.
later op die dag heeft [schipper van de Ilona G.] de schipper van de ilona g een schade formulier opgesteld,
maar er was toen geen sprake van grootte schade door mijn toegedaan.
ik hoop dat je zo voldoende informatie hebt over het geval”
3.8.3.
Bij de verklaring van de schipper van de Francisca zijn drie foto’s gevoegd. Die foto’s zijn niet van nummers voorzien, zodat voor het hof niet duidelijk is welke foto de foto betreft die door de schipper als foto [fotonummer] is aangeduid. De drie foto’s zijn echter allemaal vanuit min of meer hetzelfde gezichtspunt genomen, zodat voor het hof wel duidelijk is welke schades de schipper bedoelde met respectievelijk:
 de schade die ontstaan is doordat de Francisca de Ilona G heeft geraakt (welke schade ook meer “close up” zichtbaar is op een van de foto’s die als productie 27 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie zijn overgelegd);
 de andere schade aan de rechterkant van de foto’s (rechtsonder de schade die door de Francisca is veroorzaakt).
Het hof concludeert op grond van deze foto’s dat de schade die door de Francisca is veroorzaakt, er op het oog ernstiger uitziet dan de door de schipper van de Francisca bedoelde oudere schade die rechts daarvan zichtbaar is. Het hof acht voorts van belang dat in het op de dag van de aanvaring door beide schippers ondertekende schaderapport staat dat het spant aan de binnenzijde van de Ilona G door de aanvaring licht is beschadigd. De schade die hieruit naar voren komt, past naar het oordeel van het hof bij de omschrijving van werkzaamheden die op de factuur van Scheepswerf [scheepswerf] B.V. onder 5 is opgenomen, te weten:
“Schade in bb achterschip hersteld.
Ronde hoek uitgebrand en oude lassen gladgeslepen
Nieuw achterste bb huidspant gemaakt + gelast
Nieuwe ronde hoek opgemald, gemaakt, aangebracht en afgelast.
Voor deze reparatie:
stellingwerk + beluchting aan / af.
isolatie van uitlaat af / aan”
De stelling van ESB dat deze werkzaamheden niet zien op de door de Francisca aangebrachte schade maar op een andere schade is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.
3.8.4.
Het verweer van ESB dat niet het hele bedrag van de factuur van Scheepswerf [scheepswerf] van 7 november 2012 door haar hoeft te worden vergoed, treft echter wel ten dele doel. Op de factuur staan ook werkzaamheden met betrekking tot een schade aan het voorschip. [aannemer] heeft niet gesteld dat die schade door de aanvaring met de Francisca is veroorzaakt. In zoverre heeft [aannemer] haar vordering dus onvoldoende onderbouwd, zodat die schade (aan het voorschip) niet door ESB vergoed hoeft te worden. Dit werkt door naar enkele andere posten op de factuur, die ten dele aan de schade aan de achterzijde en ten dele aan de schade aan de voorzijde van het schip moeten worden toegerekend. Het hof zal de schade die ESB ter zake de aanvaring aan [aannemer] moet vergoeden daarom schattenderwijs vaststellen op € 5.000, exclusief btw. Aangezien het hier een schadevergoeding betreft en aangenomen moet worden dat [aannemer] de btw over de kosten van de factuur kan verrekenen, zijn geen gronden aanwezig om een bedrag aan btw toe te kennen.
3.8.5.
ESB heeft in haar memorie van antwoord nog gesteld dat de heer [appellant 2] heeft meegedeeld dat de schade aan de Ilona G niet op ESB zou worden verhaald. Het hof verwerpt die stelling omdat uit de stellingen van [aannemer] volgt dat zij die stelling betwist, de stelling niet te verenigen is met de door ESB zelf bij de memorie van antwoord overgelegde e-mail van [appellant 2] van 12 november 2012, en ESB met betrekking tot de stelling geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.
3.8.6.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat vordering a in reconventie tot een bedrag van € 5.000,-- moet worden toegewezen. Het vonnis moet op dit onderdeel worden vernietigd, omdat de rechtbank deze vordering ten onrechte heeft afgewezen.
3.8.7.
Over het bedrag van € 5.000,-- is niet de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW maar slechts de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd. Dat volgt uit het feit dat het hier gaat om een verplichting tot schadevergoeding en niet om een verbintenis tot betaling van een overeengekomen geldsom (zie in dezelfde zin HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40).
Met betrekking tot grief II: vordering a in conventie ten bedrage van € 73.951,84 en het passeren van het beroep op verrekening met een overeengekomen schadevergoeding door te vertraagde beschikbaarstelling van het ponton,
3.9.1.
Aan vordering a in conventie heeft ESB ten grondslag gelegd dat [aannemer] bij de betaling van de facturen van ESB ten onrechte met een beroep op verrekening een bedrag van € 68.804,61 inclusief btw (€ 57.819,-- excl. btw) onbetaald heeft gelaten. De rechtbank heeft geoordeeld dat [aannemer] de facturen van ESB op zichzelf niet heeft betwist en dat de gegrondheid van het beroep van [aannemer] op verrekening niet eenvoudig vast te stellen is. De rechtbank heeft de vordering van ESB vervolgens toegewezen en het beroep van [aannemer] op verrekening op grond van artikel 6:136 BW onbehandeld gelaten.
3.9.2.
[aannemer] is met grief II tegen die beslissing opgekomen. Ook deze grief is gegrond. Toepassing van artikel 6:136 BW ligt niet voor de hand in een geval als het onderhavige, waarin ter zake de vordering tot schadevergoeding, in verband waarmee in conventie het beroep op verrekening is gedaan, tevens een eis in reconventie is ingesteld. Evenmin ligt toepassing van artikel 6:136 BW voor de hand indien de overgelegde producties (in dit geval de e-mails van 4 en 16 juli 2012) er op wijzen dat de partijen over de verrekening al overeenstemming hadden bereikt en de verrekening al administratief hebben verwerkt. Naar het oordeel van het hof is er dus geen aanleiding om het beroep van [aannemer] op de toegepaste verrekening met een beroep op artikel 6:136 BW buiten toepassing te laten. Grief II is terecht voorgedragen. Het hof zal het betoog van [aannemer] over de toegepaste verrekening dus nader onderzoeken.
3.10.1.
[aannemer] heeft ter onderbouwing van het beroep op verrekening, kort samengevat, het volgende gesteld.
Door het feit dat het ponton dat ESB op grond van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst de ochtend van 18 juni 2012 aan [aannemer] ter beschikking zou stellen, toen niet aanwezig was en pas in de loop van de week op de locatie is aangekomen, heeft [aannemer] een aanzienlijke schade geleden. Op die ochtend waren immers onder meer aanwezig het kraanbedrijf (om de kraan op te bouwen) twee sleepboten (naar het hof begrijpt: om het ponton te verslepen), vrachtwagens met aggregaten, en ingehuurde lassers. [aannemer] heeft de genoemde zaken en personen op 18 juni niet kunnen gebruiken maar heeft wel moeten betalen voor hun aanwezigheid. Bovendien heeft [aannemer] extra kosten moeten maken om het alternatieve ponton alsnog in de loop van de week op de locatie inzetbaar te krijgen. Daarnaast heeft [aannemer] extra kosten moeten maken om de opgetreden vertraging zoveel mogelijk in te lopen, hetgeen heeft meegebracht dat zij aan het eind van de betreffende week in ploegen 24 uur per etmaal heeft moeten laten doorwerken. [aannemer] heeft een overzicht van de extra kosten opgesteld en [appellant 2] heeft dat overzicht besproken met [medewerker van ESB 1] van ESB. In dat gesprek is er overeenstemming over bereikt, kort gezegd, dat ESB een deel van de door [aannemer] geleden schade, te weten € 57.638,-- exclusief btw, aan [aannemer] zou vergoeden, welk bedrag verrekend zou worden met openstaande facturen van ESB aan [aannemer] . Ter uitvoering van die gemaakte afspraak heeft [aannemer] aan ESB de e-mail van 4 juli 2012 en de factuur van diezelfde datum ten bedrage van € 68.804,61 inclusief btw (€ 57.638,-- exclusief btw) verzonden. ESB heeft de overeengekomen verrekening vervolgens verwerkt in haar boekhouding en door middel van de e-mail van 16 juli 2012 aan [aannemer] meegedeeld dat [aannemer] na deze uitgevoerde verrekening nog € 10.391,-- aan ESB diende te betalen. [aannemer] heeft dat bedrag voldaan en daarmee mocht zij de kwestie als afgedaan beschouwen.
3.10.2.
Naar het oordeel van het hof heeft ESB tegenover deze gemotiveerde stellingen van [aannemer] , die gestaafd worden door de e-mail van 4 juli 2012, de factuur van 4 juli 2012, de e-mail van 16 juli 2012, en het bij die e-mail gevoegde overzicht per 12 juli 2012, onvoldoende betwist dat zij (in de persoon van [medewerker van ESB 1] ) met [aannemer] (in de persoon van [appellant 2] ) overeengekomen is dat zij € 57.638,-- exclusief btw, te voldoen door verrekening met openstaande facturen, zou bijdragen in de schade die [aannemer] door de vertraagde beschikbaarstelling van het ponton had geleden, en dat ESB dan niet voor het meerdere zou worden aangesproken (onder meer punten 35 en 41 memorie van grieven). De e-mail van 4 juli 2012 en de factuur van die datum verwijzen duidelijk naar tussen [appellant 2] en [medewerker van ESB 2] gemaakte afspraken inhoudende dat ESB met een bedrag van € 57.638,-- exclusief btw zou bijdragen in de door [aannemer] geleden schade, en de e-mail van 16 juli 2012 en het bijbehorende overzicht hebben te gelden als een bevestiging van de zijde van ESB van de genoemde afspraak. De stelling van ESB dat de e-mail van 16 juli 2012 met het bijbehorende overzicht voorbarig is verzonden door een medewerkster van ESB die zich er niet van bewust was dat over de verrekening nog geen overeenstemming was bereikt, leidt niet tot een ander oordeel. Die blote stelling is niet te verenigen met het feit dat de e-mail van 4 juli 2012 met de bijbehorende factuur gericht was tot [medewerker van ESB 1] zelf (“Hallo [roepnaam medewerker van ESB] ,”). Zonder nadere toelichting, die door [aannemer] niet is gegeven, moet het er daarom voor gehouden worden dat [medewerker van ESB 1] de e-mail van 4 juli 2012 onder ogen heeft gehad en zelf aan de genoemde medewerkster de opdracht heeft gegeven om de verrekening in een overzicht te verwerken en dat overzicht ter bevestiging aan [aannemer] te zenden. Dit stemt ook overeen met hetgeen ESB elders in de memorie van antwoord heeft gesteld, te weten dat zij wel met de genoemde afspraak heeft ingestemd, maar dit als gevolg van bedrog of dwaling (waarover het hof in het onderstaande nog zal oordelen). Bovendien heeft te gelden dat, voor zover de verzending van de e-mail van 16 juli 2012 met het bijbehorende overzicht al niet de instemming van [medewerker van ESB 1] had, dit niet voor [aannemer] kenbaar was. Dit alles voert tot de slotsom dat tussen [aannemer] en ESB is overeengekomen dat:
 ESB met een bedrag van € 57.638,-- exclusief btw zou bijdragen in de door [aannemer] geleden schade, welk bedrag voldaan zou worden door verrekening met openstaande facturen van ESB;
 dat ESB daarna ter zake de schade niet tot betaling van een verder bedrag zou worden aangesproken.
3.11.
ESB heeft in haar memorie van antwoord, randnummers 21 en verder, gesteld dat zij, voor zover het hof oordeelt dat er tussen [aannemer] en ESB een overeenkomst tot stand gekomen is zoals hierboven weergegeven, die overeenkomst vernietigt wegens bedrog en/of dwaling. [aannemer] en [appellant 2] zijn daarna in deze procedure niet meer aan het woord geweest en hebben dus nog niet op dit beroep op bedrog en dwaling kunnen reageren. Het hof zal [aannemer] en [appellant 2] in de gelegenheid stellen om bij memorie na tussenarrest te reageren op het beroep op bedrog en dwaling. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen.
Het hof zal elk verder oordeel naar aanleiding van de terecht voorgedragen grief II aanhouden.
Met betrekking tot grief III: toepasselijkheid algemene voorwaarden van ESB?
3.12.1.
ESB is in eerste aanleg bij de randnummers 6 tot en met 20 van de inleidende dagvaarding ingegaan op het geschil over het door ESB aan [aannemer] verhuurd ponton dat op de afgesproken datum niet beschikbaar was en op de schade die [aannemer] daardoor heeft geleden. In dat kader heeft ESB sub 20 van haar inleidende dagvaarding het volgende opgemerkt:
“Voor de volledigheid zij opgemerkt dat, zonder anders luidende nadere overeenkomst, tussen partijen artikel 11 van de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing is.”
Daarmee doelt ESB kennelijk, gelet op het gestelde sub 2 van de inleidende dagvaarding, op artikel 11 van haar verhuurvoorwaarden, zoals overgelegd bij de inleidende dagvaarding.
Genoemd artikel 11 luidt als volgt
“Artikel 11 Aansprakelijkheid verhuurder
Verhuurder is aansprakelijk voor schade die huurder lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan verhuurder toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking de schade waartegen verhuurder verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd behoort te zijn.
Als het vaartuig niet op de overeengekomen datum of gedurende de gehele huurperiode aan huurder ter beschikking kan worden gesteld zal verhuurder alles in het werk stellen om huurder een vervangend vaartuig aan te bieden. Indien verhuurder daar niet in mocht slagen óf het door verhuurder aangeboden alternatief niet door huurder mocht worden geaccepteerd, is de aansprakelijkheid van verhuurder beperkt tot het terugbetalen aan huurder van de reeds betaalde huurpenningen, onder aftrek van door verhuurder gemaakte (administratieve) kosten.
Niet voor vergoeding in aanmerking komt:
bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatie schade, gevolgschade en gederfde winst;
(…);
(…);
(…);
Tegen de schades als genoemd in lid 3, onder a, b, c en d van dit artikel, dient huurder zich desgewenst zelf te verzekeren.”
Bij memorie van antwoord sub 33 heeft ESB zich nogmaals uitdrukkelijk op deze bepaling beroepen en in dat verband onder meer gesteld dat zij als gevolg van deze bepaling niet aansprakelijk kan worden gesteld voor door [aannemer] geleden bedrijfsschade, zoals stagnatieschade, gevolgschade en gederfde winst.
3.12.2.
ESB heeft ter onderbouwing van haar betoog dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, aangevoerd dat zij met ingang van 1 januari 2012 algemene voorwaarden is gaan hanteren en dat zij dat kenbaar heeft gemaakt door vanaf 1 januari 2012 op de voorzijde van haar facturen te verwijzen naar de algemene voorwaarden die sinds die datum op de achterzijde van haar algemene voorwaarden waren afgedrukt. Volgens ESB was dit voor [aannemer] duidelijk omdat ESB tussen 1 januari 2012 en het sluiten van de overeenkomst ter zake het onderhavige ponton (volgens ESB eind mei 2012) meerdere van dergelijke facturen aan [aannemer] heeft gezonden, zoals in kopie overgelegd als productie 17 bij de conclusie van antwoord in reconventie en zoals in het geding in eerste aanleg gedeponeerd ter griffie.
3.12.3.
[aannemer] heeft in het geding in eerste aanleg betwist dat de algemene voorwaarden van [aannemer] van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst. Ook heeft zij betwist dat de algemene voorwaarden aan haar ter hand zijn gesteld. [aannemer] heeft wegens het niet ter hand stellen van de algemene voorwaarden een beroep gedaan op vernietiging van de algemene voorwaarden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn. Het beroep van [aannemer] op vernietiging van de algemene voorwaarden wegens het niet ter hand stellen daarvan is door de rechtbank geheel onbesproken gelaten en dus niet gehonoreerd. [aannemer] is met grief III tegen een en ander opgekomen. In de toelichting op de grief herhaalt zij haar standpunt dat de algemene voorwaarden van ESB niet van toepassing zijn en roept zij, voor het geval de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn, de vernietiging van die voorwaarden in wegens het niet ter hand stellen daarvan. Het hof zal eerst oordelen over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en daarna over het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden.
3.12.4.
Het hof stelt voor wat betreft de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van ESB het volgende voorop. Het niet-protesteren tegen de verwijzing naar c.q. toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden op een of meer facturen betreffende eerdere transacties, kan tot gebondenheid aan die voorwaarden bij latere overeenkomsten leiden (vergelijk HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565 en HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688). Dit behoeft echter niet het geval te zijn (vergelijk HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416). De beslissing daarover is in belangrijke mate van feitelijke aard en afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
3.12.5.
Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat de verwijzing door ESB naar de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op meerdere tot [aannemer] gerichte facturen in de periode van 29 maart 2012 tot medio mei 2012, bij gebreke van protest van de zijde van [aannemer] tegen de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden, voldoende is om toepasselijkheid van die algemene voorwaarden te aanvaarden op de overeenkomst ter zake het ponton, als die overeenkomst na de verzending van de genoemde facturen tot stand is gekomen. Het oordeel houdt in dat ESB onder die omstandigheden erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door [aannemer] waren geaccepteerd. [aannemer] heeft dit uitgangspunt op zichzelf niet bestreden in de toelichting op haar grief. Daarom dient ook voor het hof tot uitgangspunt dat de algemene voorwaarden van ESB van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst, als die overeenkomst ná de verzending van de genoemde facturen aan [aannemer] tot stand is gekomen.
3.12.6.
[aannemer] heeft in de toelichting op haar grief wel gesteld dat de afspraken over de werkzaamheden bij de Botlekbrug al in het jaar 2011 zijn gemaakt. Die stelling staat er echter niet aan in de weg dat de algemene voorwaarden van ESB op de huurovereenkomst ter zake het ponton van toepassing zijn. De overeenkomst waarbij MAVA aan [aannemer] de hiervoor in rov. 3.1.2 sub a genoemde werkzaamheden heeft opgedragen, dateert van 16 april 2012. Gelet daarop heeft [aannemer] met haar algemene stelling over in 2011 gemaakte afspraken ter zake werkzaamheden onvoldoende betwist dat de concrete huurovereenkomst ter zake het ponton pas na 16 april 2012 en feitelijk pas omstreeks mei 2012 tot stand gekomen is. Dit onderdeel van de grief kan dus geen doel treffen.
3.12.7.
[aannemer] heeft in de toelichting op de grief voorts gesteld dat zij ook na 1 januari 2012 geen facturen van ESB heeft ontvangen met daarop een verwijzing naar de algemene voorwaarden van ESB. Het hof verwerpt die niet onderbouwde stelling omdat de betreffende facturen die ESB als productie 17 bij de conclusie van antwoord in reconventie heeft overgelegd, ook voorkomen op het overzicht dat ESB bij de e-mail van 16 juli 2012 aan [aannemer] heeft gezonden. [aannemer] heeft met dat overzicht ingestemd want zij heeft zelf gesteld dat zij het volgens dat overzicht nog verschuldigde bedrag na ontvangst van het overzicht heeft voldaan. Gelet daarop heeft [aannemer] haar betwisting van de ontvangst van de facturen niet voldoende onderbouwd. Zij heeft ook geen kopieën overgelegd van de betreffende facturen zonder een verwijzing naar de op de achterzijde afgedrukte algemene voorwaarden.
3.12.8.
[aannemer] heeft in de toelichting op de grief tot slot haar stelling herhaald dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. Ook dat standpunt moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 3.12.7 is overwogen. Als [aannemer] de betreffende stelling aannemelijk had willen maken, had zij de betreffende facturen, met daarop aan de achterzijde geen algemene voorwaarden, ter griffie van het hof moeten deponeren.
3.12.9.
Omdat alle onderdelen van grief III worden verworpen, kan grief III geen doel treffen. Dit brengt mee dat het hof nader moet oordelen over de pas bij memorie van antwoord duidelijk door ESB ingenomen stelling dat zij als gevolg van artikel 11 van de algemene voorwaarden niet aansprakelijk kan worden gesteld voor door [aannemer] geleden bedrijfsschade, zoals stagnatieschade, gevolgschade en gederfde winst. Naar het hof begrijpt, strekt het door ESB bij memorie van antwoord gevoerde betoog ertoe dat zij als gevolg van het bepaalde in artikel 11 van de algemene voorwaarden geen enkele schadevergoeding aan [aannemer] verschuldigd is ter zake de vertraagde levering van het ponton. [aannemer] heeft zich nog niet over deze pas bij memorie van antwoord ingenomen stelling kunnen uitlaten. [aannemer] kan dat desgewenst alsnog doen bij de door haar te nemen memorie van tussenarrest. Daarbij dient voor haar tot uitgangspunt dat de algemene voorwaarden toepasselijk zijn en niet vernietigd kunnen worden wegens een niet ter hand stellen daarvan.
3.12.10.
Het hof tekent hierbij aan dat het beroep van ESB op de in artikel 11 van haar algemene voorwaarden neergelegde exoneratieclausule met name van belang zal worden als het beroep van ESB op vernietiging van de hiervoor in rov. 3.11 bedoelde overeenkomst wegens bedrog of dwaling moet worden gehonoreerd. Daarover zal in een volgend arrest nader moeten worden geoordeeld.
Met betrekking tot grief VI: vordering b in reconventie ter zake de schade door te vertraagde beschikbaarstelling van het ponton
3.13.1
Met vordering b in reconventie stelt [aannemer] de schade aan de orde die zij nog boven het hiervoor genoemde bedrag van € 57.819,--  stelt te hebben gelden ter zake de vertraagde levering van het ponton. Zij vordert dienaangaande primair, voor het geval het hof oordeelt dat partijen overeenstemming hadden over de omvang van de door [aannemer] geleden schade en de afwikkeling daarvan, naast terugbetaling van het door [aannemer] op grond van het vonnis betaalde bedrag, veroordeling van ESB tot betaling van € 57.819,-- althans 2/3e deel daarvan, zijnde € 28.909,--, aan [aannemer] , vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het te betalen bedrag vanaf het instellen van de eis in reconventie.
3.13.2.
Deze primaire vordering, die is ingesteld voor het geval het hof oordeelt dat partijen overeenstemming hadden over de omvang van de door [aannemer] geleden schade en over de afwikkeling daarvan, moet worden afgewezen. Uit de eigen stellingen van [aannemer] (onder meer punt 35 memorie van grieven) volgt immers dat ESB ingevolge die overeenstemming niet meer dan € 57.819,-- hoefde te betalen en dat het meerdere voor rekening van [aannemer] zou zijn, ongeacht of MAVA in dat meerdere nog een deel zou willen bijdragen.
3.13.3.
[aannemer] en [appellant 2] vorderen in reconventie sub b subsidiair, voor het geval het hof oordeelt dat de partijen geen overeenstemming hadden over de omvang van de geleden schade en/of de afwikkeling daarvan (inclusief de verrekening), zakelijk weergegeven, naast terugbetaling van het door [aannemer] op grond van het vonnis betaalde bedrag, veroordeling van ESB tot betaling van ook het resterende 2/3e gedeelte van de schade, zijnde € 115.638,--, vermeerderd met rente (naar het hof begrijpt: primair wettelijke handelsrente) over het te betalen bedrag vanaf de datum van het instellen van de vordering in reconventie.
3.13.4.
Over deze subsidiaire vordering zal het hof elk oordeel aanhouden tot na de memoriewisseling die op grond van onderhavig arrest moet plaatsvinden.
Met  betrekking tot grief IV: hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant 2] ?
3.14.
Grief IV, voor zover in het voorgaande nog niet behandeld, is gericht tegen de hoofdelijke veroordeling van [appellant 2] , naast [aannemer] , tot betaling van de vorderingen a en c in conventie (vordering b in conventie is om de in rov. 3.6.3 tot en met 3.6.8 gegeven redenen niet toewijsbaar). Het hof zal elk oordeel over deze hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant 2] aanhouden tot na de memoriewisseling die op grond van dit arrest moet plaatsvinden.
Met betrekking tot grief VIII: de kosten van het geding in conventie en in reconventie
3.15.
Ook over deze grief zal het hof elk oordeel aanhouden.
Slotsom
3.16.
Uit het voorgaande volgt dat nu een tussenarrest moet worden gewezen met de hierna te melden beslissing.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 5 januari 2016 voor een memorie na tussenarrest aan de zijde van [aannemer] en [appellant 2] met betrekking tot hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12.9 is overwogen (waarna ESB bij antwoordmemorie na tussenarrest zal mogen reageren);
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2015.
griffier					rolraadsheer