ECLI:NL:GHDHA:2016:3173
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 19 oktober 2016
Zaaknummer	: 200.195.086/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-4944 en FA RK 15-9869
Zaaknummer rechtbank	: C/10/478803 en C/10/490210
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. C.N.M. Schep te Oud-Beijerland,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. L.M.H. Nelissen te Houten, thans mr. M.V. Scheffer te Utrecht.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vrouw is op 15 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 19 april 2016 van de rechtbank Rotterdam, hierna: de bestreden beschikking. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.195.086/02. Daaraan voorafgaand heeft de vrouw op 8 juli 2016 een verzoek tot schorsing  van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking ingediend, ingeschreven bij dit hof onder zaaknummer 200.195.086/01.
De man heeft op 12 september 2016 een verweerschrift tegen het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend.
Bij brief van 13 september 2016 heeft het hof partijen gevraagd of zij ermee kunnen instemmen, dat het hof de zaak voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de stukken zal beslissen.
Bij brieven van respectievelijk 20 september 2016 en 23 september 2016 hebben partijen verklaard daarmee in te stemmen.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en heeft de rechtbank, voor zover voor het hof ten aanzien van dit verzoek van belang acht, voorts, onder meer en uitvoerbaar bij voorraad:
partijen bevolen over te gaan tot verdeling van hun gemeenschap ten overstaan van een notaris;
indien partijen binnen acht dagen na de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand zich niet over de keuze van een notaris zullen hebben verstaan, benoemd tot notaris ten overstaan van wie de werkzaamheden van de verdeling zullen geschieden: [naam] , notaris ter standplaats Rotterdam of diens waarnemer of opvolger;
bepaald dat partijen voor de gekozen of benoemde notaris te dien einde moeten verschijnen op door deze te bepalen tijd en plaats;
benoemd tot onzijdige persoon om de man, indien hij mocht weigeren voor de notaris te verschijnen, of verschenen zijnde, mocht weigeren aan de verdeling mede te werken te vertegenwoordigen en hetgeen hij mocht ontvangen te beheren: mevrouw [naam] te Maassluis;
benoemd tot onzijdige persoon om de vrouw, indien zij mocht weigeren voor de notaris te verschijnen, of verschenen zijnde, mocht weigeren aan de verdeling mede te werken te vertegenwoordigen en hetgeen zij mocht ontvangen te beheren: [naam] te Rotterdam.
Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Voorts staat vast dat de echtscheidingsbeschikking op 30 mei 2016 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is thans de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissingen, zo begrijpt het hof, die de rechtbank heeft genomen over de verdeling van de huwelijksgemeenschap.
2. De vrouw verzoekt de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in eerste aanleg van de bestreden beschikking te schorsen conform artikel 360 lid 2 Rv , althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
3. De man bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de vrouw af te wijzen, alsmede de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de advocaat [NAAM], als nader te specificeren.
4. De vrouw voert ten aanzien van dit verzoek het volgende aan:
de vrouw wenste een notaris wiens standplaats meer centraal in Nederland is gelegen; de man ging niet akkoord met de door haar voorgestelde notaris; hij heeft notaris [naam] benaderd; deze deelde de vrouw mee dat, indien zij niet zou verschijnen op een afspraak, de in de beschikking benoemde onzijdig persoon zou worden benaderd;
de vrouw maakt zich zorgen over het kostenaspect van de verdelingsprocedure; zij vreest dat geen van partijen de kosten van de notaris zal kunnen betalen;
de vrouw wil de bestreden beschikking aan het gerechtshof voorleggen omdat zij meent dat er meer speelt dan alleen een verdelingsvraagstuk en alleen met een uitspraak van het hof de verdeling kan worden vastgesteld; partijen zijn er zelf de afgelopen drie jaren niet in geslaagd om tot een sluitende verdeling van de gemeenschap te komen;
er spelen nog andere rechtsvragen, zoals over de betaling van de woonlasten van de gezamenlijke woning en een schuld die, in de visie van de vrouw, verknocht is aan de man;
tussen partijen bestaat geen overeenstemming over de peildatum aangaande de omvang en de waarde van de gemeenschap;
de vrouw heeft niet de verwachting dat partijen elkaar in een oplossing gaan vinden en daarom heeft zij een uitspraak van het hof nodig om tot een verdeling van de gemeenschap te komen; de vrouw meent dan ook dat de notaris zijn werkzaamheden moet staken en gestaakt moet houden; de vrouw heeft inmiddels hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking.
5.  De man voert verweer en voert daarin het volgende aan:
de vrouw voert geen feiten en omstandigheden die bij de bestreden beschikking niet in aanmerking konden worden genomen doordat deze zich na de bestreden beschikking zouden hebben voorgedaan;
van een juridische of feitelijke misslag is geen sprake;
de vrouw heeft in haar echtscheidingsverzoek gevraagd om ter zake de verdeling een notaris en onzijdige personen te benoemen zodat de bestreden beschikking op dit punt conform het verzoek van de vrouw is; dat de vrouw daar nu op terugkomt is geen grond voor een schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad;
de vrouw heeft geen belang bij het argument over de standplaats van de notaris; Rotterdam ligt voor beide partijen centraal;
de man heeft er belang bij dat de notaris aan het werk kan gaan zodat er een definitief einde komt aan alle procedures;
de suggestie van de vrouw, dat er meer speelt dan alleen een verdelingsvraagstuk, klopt niet. De rechtbank heeft de problematiek betreffende [naam] wel meegenomen in haar beslissing en ook de problematiek aangaande de betaling van de woonlasten van de voormalige echtelijke woning is al in de procedure in eerste aanleg aan de orde gekomen.
6. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en 30 mei 2008, nr. 07/12668, ECLI:NL:HR:2008:BC5012):
( i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking;
(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten  belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven;
(iv) indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken;
( v) indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
7. Het hof stelt vast dat de rechtbank niet een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
8. Het hof is van oordeel dat een afweging van de belangen niet tot het oordeel leidt dat het belang van de vrouw bij een schorsing van de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring groter is dan het belang van de man bij een voortzetting van de uitvoering van de beslissing van de rechtbank. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.
9. Het hof maakt uit de bestreden beschikking op dat partijen – uiteindelijk – ieder hebben verzocht de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen vast te stellen op de door haar/hem voorgestelde wijze. De rechtbank heeft de verzoeken afgewezen omdat partijen onvoldoende gegevens in het geding hadden gebracht om de verdeling te kunnen vaststellen. Aldus is het, al dan niet mede, aan de vrouw te wijten dat de rechtbank niet heeft kunnen komen tot een vaststelling van de (wijze van de) verdeling van de huwelijksgemeenschap.
10. Ingevolge het bepaalde in artikel 678 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) constateert de notaris, indien hij partijen niet kan verenigen,  dit in een proces-verbaal waarin hij desverlangd opgeeft op welke punten de partijen reeds tot overeenstemming zijn gekomen. De meest gerede partij kan, zolang geen volledige overeenstemming is bereikt, vorderen dat de rechter de wijze van verdeling gelast of zelf de verdeling vaststelt. De rechter kan, zo bepaalt het derde lid van artikel 678 Rv, op verlangen van elk der partijen de zaak aanhouden teneinde de notaris opnieuw gelegenheid te geven tot toepassing van artikel 677 Rv.
11. In de Parlementaire Geschiedenis wordt dit als volgt toegelicht. Dit artikel beoogt een waarborg te geven dat op zijn minst een ernstige poging wordt ondernomen om onder leiding van een notaris tot elkaar te komen, zonder dat, in geval zulks mislukt, onnodige vertraging ontstaat. Dit kan alleen bereikt worden door met een minimum aan formaliteiten te volstaan.
In verband daarmee is voorgeschreven dat de notaris, indien hij partijen niet kan verenigen, dit constateert in een proces-verbaal. Hij neemt op verlangen van partijen daarin op de punten waarop zij reeds tot overeenstemming zijn gekomen. Dit laatste kan geschieden zowel in de vorm van een in het proces-verbaal opgenomen, door partijen mede ondertekende overeenkomst, als in die van een weergave door de notaris van een reeds eerder gesloten overeenkomst.
Krachtens het derde lid zal de rechter, zolang geen proces-verbaal als bedoeld in het eerste lid is overgelegd, de zaak op verlangen van elk der partijen kunnen aanhouden teneinde de notaris opnieuw gelegenheid te geven tot een poging om partijen tot elkaar te brengen. Aan een en ander ontleent de rechter voldoende bevoegdheden om te voorkomen dat partijen aan het oorspronkelijke bevel tot verdeling ten overstaan van een notaris onvoldoende gevolg geven.
12. Het is, zo overweegt het hof, aldus niet zo, dat het instellen van hoger beroep bij het hof teneinde de rechter te verzoeken alsnog de (wijze van) verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen, uitsluit dat de notaris in het kader van het reeds verleende bevel verdeling zijn werkzaamheden aanvangt. De bedoeling van artikel 678 Rv is dat de notaris tenminste een poging onderneemt om onder zijn leiding partijen tot elkaar te brengen in het kader van het bevel tot verdeling dat in eerste aanleg is afgegeven. Het proces-verbaal dat de notaris eventueel opmaakt, zal zo nodig in de procedure bij het hof ingebracht kunnen worden. Aldus kan daarom niet worden geoordeeld dat het belang van de vrouw bij haar verzoek groter is dan het belang van de man bij afwijzing daarvan.
13. Dit leidt er toe dat het hof het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal afwijzen Het hof ziet geen aanleiding om de vrouw in de proceskosten van dit incidentele verzoek te veroordelen en zal de proceskosten tussen partijen compenseren.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
wijst af het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking ten aanzien van het door de rechtbank verleende bevel tot verdeling, de benoeming van een notaris en de benoeming van onzijdige personen;
compenseert de proceskosten in dit incidentele verzoek aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bepaalt dat de behandeling van de zaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht met betrekking tot dit verzoek.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, I. Obbink-Reijngoud en J.M. van Baardewijk, bijgestaan door A.W.M. Verheijen-de Kruijter als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2016.