ECLI:NL:GHSHE:2016:2387
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 9 juni 2016
Zaaknummer:  200.185.781/01
in de zaak van
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DNC Nieuwe Ontwikkelingen BV, te dezen handelend als beherend vennoot en als zodanig handelend voor rekening en risico van de commanditaire vennootschap Tivolikerk [vestigingsnaam] CV
,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
verzoeker,
hierna te noemen: DNC,
advocaat: mr. H.R. Verschuur te Nijmegen,
tegen
De publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Eindhoven,
zetelende te Eindhoven,
verweerder,
hierna te noemen: Eindhoven,
procesadvocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
advocaten mr. T.E. Hovius en mr. W. den Harder te Amsterdam.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Partijen zijn in een discussie verwikkeld omtrent het al dan niet bestaan van een koopovereenkomst voor een appartementsrecht in een door DNC te realiseren bebouwing op het terrein van de voormalige Tivolikerk te [vestigingsplaats] . DNC stelt dat door acceptatie van een aanbod tussen partijen een (romp)overeenkomst tot stand is gekomen en dat Eindhoven ten onrechte niet bereid is gebleken om de schriftelijke koopovereenkomst voor het object te ondertekenen, noch om uitvoering te geven aan de verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst en/of de bereikte overeenstemming op grond van de verstrekkende en gedetailleerde onderhandelingen. DNC heeft in eerste aanleg gevorderd dat Eindhoven zou worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding wegens het niet nakomen van een koopovereenkomst met een belang van € 4.700.000,00, althans het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen. De rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 2 september 2015 DNC in het ongelijk gesteld. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat niet Eindhoven, maar juist DNC de onderhandelingen uiteindelijk zelf heeft afgebroken. Bij dagvaarding van 24 november 2015 heeft DNC Eindhoven in de hoofdprocedure gedagvaard tegen 10 mei 2016.
1.2.
Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 29 januari 2016, heeft
DNC het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten.
1.3.
Eindhoven heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen ter griffie op 24 maart 2016.
1.4.
Tot slot heeft het hof kennis genomen van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat [NAAM]advocaat [NAAM]gemeente Eindhoven aan [senior projectmanager bij de gemeente] verleende procesvolmacht voor onderhavige procedure.
1.5.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 juni 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
ing. [voormalig directeur van DNC] , voormalig directeur van DNC, bijgestaan door mr. [NAAM];
de heer [senior projectmanager bij de gemeente] , senior projectmanager bij de gemeente Eindhoven, bijgestaan door mr. [NAAM]2
De gronden van het verzoek
Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het verzoekschrift.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in de hoofdzaak bij vonnis van 2 september 2015  (onder meer) geoordeeld dat in de brief van 4 juni 2010 geen concrete koopsom is genoemd en dat er dan ook geen sprake is van overeenstemming over de koopprijs als essentieel onderdeel van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft voorts (onder meer) geoordeeld dat de onderhandelingen tussen partijen minst genomen geen vrijblijvend karakter meer hadden aangezien Eindhoven de eis had gesteld dat DNC zich aan de door haar in voornoemde brief van 4 juni 2010 geformuleerde uitgangspunten diende te committeren. Naar het oordeel van de rechtbank kon (echter) in het midden blijven of DNC daaraan het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat een overeenkomst tot stand zou komen omdat het juist DNC was geweest die de onderhandelingen zou hebben afgebroken.. Op grond van deze (en andere) overwegingen heeft de rechtbank de vorderingen van DNC afgewezen.
3.2.
DNC heeft in het verzoekschrift aangegeven duidelijkheid te willen verkrijgen omtrent de feiten in deze kwestie teneinde te overwegen het hoger beroep (in de hoofdzaak) tegen Eindhoven door te zetten. DNC wenst Eindhoven als verweerder daarom op te roepen in een voorlopig getuigenverhoor. In dit kader wenst DNC de heer [getuige 1] en de heer [getuige 2] te horen. DNC heeft aangevoerd dat de heer [getuige 1] ten tijde van de onderhandelingen namens Eindhoven diverse gesprekken met DNC heeft gevoerd alsmede voornoemde brief van 4 juni 2010 heeft opgesteld. De heer [getuige 2] is namens DNC bij de onderhandelingen aanwezig geweest. DNC wenst de feitelijke gang van zaken vast te stellen rondom de gesprekken die zijn gevoerd met Eindhoven omtrent de herontwikkeling van het project Tivolikerk, alsmede de gang van zaken rondom de brief van 4 juni 2010.
3.3.
In haar verweerschrift heeft Eindhoven, op de gronden dat het verzoek van DNC in strijd is met de goede procesorde, dat het probandum door DNC onvoldoende concreet is gespecificeerd en dat het verhoor niet ter zake dienend is, betoogd dat het verzoek van DNC dient te worden afgewezen. Daartoe heeft Eindhoven het volgende aangevoerd. Niet alleen heeft DNC het verzoek in een erg laat stadium ingediend, op grond van de twee-conclusie regel in hoger beroep zal DNC al haar gronden in de memorie van grieven moeten nemen. Gelet op het toepasselijke (pilot)procesreglement zullen de getuigen niet kunnen worden gehoord voordat de grieven moeten worden genomen (volgens Eindhoven uiterlijk 19 juli 2016), reden waarom het houden van een voorlopig getuigenverhoor volgens Eindhoven niet zinvol is. Daarbij komt dat DNC in de bodemprocedure een gespecificeerd bewijsaanbod kan doen voor het horen van getuigen. Indien het hof alsdan beslist dat de zaak zich inderdaad leent voor nadere bewijsvoering kunnen de twee door DNC aangezochte getuigen alsnog worden gehoord. Daarnaast laat DNC na om exact aan te geven op welke wijze de verklaringen van de twee te horen getuigen een ander licht op de zaak zouden kunnen werpen en over welke zaken zij in hoger beroep opheldering wenst. Eindhoven acht het probandum onvoldoende specifiek. Het verzoek van DNC heeft volgens Eindhoven thans dan ook het karakter van een zogenaamde fishing expedition waarvoor een voorlopig getuigenverhoor in hoger beroep niet is bedoeld. Tot slot is Eindhoven van mening dat, mede gelet op het tijdsverloop, niet valt te verwachten dat een verhoor van de door DNC voorgedragen getuigen nog nieuwe, betrouwbare feiten op zal leveren die een ander beeld opleveren dan thans op basis van de vaststaande feiten en schriftelijke stukken gevormd kan worden. Bij een en ander heeft Eindhoven er ook op gewezen dat de heer [getuige 1] , behandelend jurist bij de gemeente Eindhoven, en de heer [ondertekenaar brief van 4 juni 2010] , zijnde de ondertekenaar van de brief van 4 juni 2010, beiden niet bevoegd waren om over de onderhavige eventuele koop met een belang van € 4.700.000,- te beslissen.
3.4.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft zowel DNC als Eindhoven de  stellingen zoals geformuleerd in het verzoekschrift respectievelijk het verweerschrift onder overlegging van spreekaantekeningen respectievelijk comparitieaantekeningen nader toegelicht en gehandhaafd. DNC heeft hierbij in het bijzonder het probandum nader geduid en gespecificeerd en daarbij nauwgezetter dan in het verweerschrift het geval was aangegeven wat zij van de door haar aangezochte getuigen wenst te vernemen. Eindhoven heeft, kort gezegd, benadrukt dat DNC een onvoldoende concreet belang heeft bij het onderhavige verzoek, dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde en dat het verzoek bovendien niet ter zake dienend is.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
3.5.1.
Het hof stelt voorop dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt – waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten –, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938).
3.5.2.
Ook als voorshands niet aannemelijk zou zijn dat door brief van Eindhoven aan DNC van 4 juni 2010 bij DNC het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat er sprake was van een overeenkomst tussen DNC en Eindhoven, betekent dit naar het oordeel van het hof in dit geval nog niet dat DNC bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen belang heeft. DNC heeft er immers voldoende belang bij om naar aanleiding van het gehouden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over haar bewijspositie, om haar processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te maken in hoeverre voortprocederen opportuun is.
Nu het houden van een voorlopig getuigenverhoor (in beginsel) niet in de weg staat aan de voortgang van de bodemprocedure zal daarin naar het zich laat aanzien geen vertraging worden opgelopen. In de bodemprocedure is thans nog geen memorie van grieven genomen. Mede gelet op die omstandigheid maakt het gestelde, dat (in beginsel) in het voorlopig getuigenverhoor twee getuigen in enquête en mogelijk een aantal getuigen in contra-enquête zullen worden gehoord, naar het oordeel van het hof nog niet dat van strijd met een goede procesorde sprake is. Daarbij merkt het hof dat op DNC haar onderhavig verzoekschrift reeds op 29 januari 2016 heeft ingediend, althans dat voornoemd verzoekschrift op die datum door de griffie van het hof is ontvangen, en DNC derhalve niet kan worden verweten dat zij de zaak weloverwogen heeft trachten te vertragen. Dat onderhavige zaak eerst op 1 juni 2016 mondeling is behandeld is een gevolg van de volle agenda van het hof..
3.5.3.
Eindhoven heeft er zich voorts op beroepen dat DNC misbruik maakt van haar bevoegdheid door onvoldoende te specificeren over welke concrete feiten of nadere stellingen zij de getuigen wenst te horen. Volgens Eindhoven is derhalve sprake van een ‘fishing expedition’, hetgeen niet past binnen het kader van een voorlopig getuigenverhoor. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft DNC thans bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, zoals ook verwoord in de door DNC hiertoe overgelegde spraakaantekeningen, voldoende concreet aangegeven welke lijn van vragen zij met welk oogmerk aan de door haar aangezochte getuigen wil voorleggen. Van misbruik van bevoegdheid is naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende gebleken; in elk geval is naar het oordeel van het hof geen sprake van een enkel als ‘fishing expedition” te kwalificeren doelloze zoektocht.
3.5.4.
Ook in de omstandigheid dat de heren [getuige 1] en [ondertekenaar brief van 4 juni 2010] niet beslissingsbevoegd zouden zijn (geweest) met betrekking tot de tussen partijen in het geding zijnde koopovereenkomst, ziet het hof geen belemmering voor toewijzing van het verzoek van DNC.
3.5.5.
Nu zich naar het oordeel van het hof geen grond voordoet om het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen en het verzoek overigens aan alle vereisten voldoet zal het hof het verzoek van DNC toewijzen en bepalen dat de opgegeven getuigen door een raadsheer-commissaris zullen worden verhoord.
3.6.
Het hof zal de beslissing omtrent de proceskosten aanhouden tot de uitspraak in het bodemprocedure.
4
De beslissing
Het hof:
wijst het verzoek van DNC tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de door DNC voorgedragen getuigen toe;
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij deze benoemde raadsheer-commissaris mr. Y.L.L.A.M Delfos-Roy, lid van dit gerechtshof, die, nadat partijen uiterlijk 23 juni 2016 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden juli, augustus, september 2016 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door de raadsheer-commissaris te bepalen datum;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]heden een fotokopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep zal toezenden aan de raadsheer-commissaris;
houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot de uitspraak in het bodemprocedure .
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, L.Th.L.G. Pellis en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2016.