ECLI:NL:PHR:2016:839
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/02208
Mr. F.F. Langemeijer
8 juli 2016
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. [eiser 2]
tegen
Staat der Nederlanden
In dit kort geding vorderen uitgeprocedeerde asielzoekers jegens de Staat een verbod om op strafrechtelijke grondslag het gekraakte gebouw te ontruimen waarin zij verblijven. Het debat spitst zich toe op de in art. 8 lid 2 EVRM bedoelde proportionaliteitstoets, waarbij een rol speelt of een plaatselijke bed-bad-brood-voorziening voldoende alternatief onderdak biedt.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof onder 2.1 – 2.9 vastgestelde feiten, hieronder verkort weergegeven:
1.1.1.
De gemeente Amsterdam is eigenaar van een parkeergarage aan de [a-straat 1] aldaar (hierna: de garage). In het verleden is de garage voor een deel heringericht voor gebruik als winkels en kantoren. Eén van de kantoorruimten is op 13 december 2013 gekraakt door onder meer eisers tot cassatie. Eisers maken deel uit van een groep uitgeprocedeerde asielzoekers die zich “We are here” noemt
.
1.1.2.
De gemeente heeft op 10 februari 2014 en 17 oktober 2014 aangifte gedaan van huisvredebreuk. In de laatstgenoemde aangifte heeft de gemeente toegelicht, kort samengevat, dat zij de garage wenst te slopen in het kader van een buurtrenovatie; de garage heeft volgens de gemeente een negatieve uitstraling op de buurt. Het in stand houden van dit vrijwel leeg staande gebouw kost volgens de gemeente ongeveer € 30.000,- per jaar.
1.1.3.
In twee − hierna nog te bespreken − rapporten van 1 juli 2014, gepubliceerd op 10 november 2014, heeft het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) geconcludeerd dat het onthouden van voedsel, water, onderdak en kleding aan niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen in strijd is met art. 13 lid 4 en art. 31 van het Europees Sociaal Handvest (ESH)
.
1.1.4.
In een brief van 3 december 2014 aan de gemeenteraad
heeft de burgemeester van Amsterdam onder meer geschreven:
“Bij de begrotingsbehandeling 2015 is op 5 november jl. een bijna raadsbrede motie aangenomen waarin het College van Burgemeester en Wethouders wordt verzocht om, bij wijze van overbrugging tot het kabinet met een reactie op de uitspraak van de ECSR komt een Bed Bad Brood-voorziening in te richten. Hiermee wordt een humanitaire ondergrens gewaarborgd aan personen zonder verblijfsstatus. (...) Middels deze brief informeert het College u (...) over de invulling van de BBB-voorziening. (...)
De tijdelijke basisvoorziening wordt ingericht voor de duur van 3 maanden. Het gaat om een laagdrempelige vorm van nachtopvang die 7 dagen per week is geopend vanaf het einde van de middag tot de volgende ochtend. Toegang geschiedt nadat personen zich hebben gemeld bij een elders gesitueerde inschrijfbalie, alwaar zij een toegangspas naar een BBB-locatie krijgen. Bezoekers die gebruik willen maken van de BBB- voorziening krijgen een avondmaaltijd, de mogelijkheid om te douchen, een bed en de volgende ochtend ontbijt. Er wordt niet voorzien in dagbesteding (...)”.
1.1.5.
De voorzieningenrechter in de Centrale Raad van Beroep heeft op 17 december 2014 in twee uitspraken ordemaatregelen getroffen voor de opvang van uitgeprocedeerde asielzoekers in Amsterdam
. Op grond van deze uitspraken moest de gemeente aan de betreffende asielzoekers nachtopvang, een douche, ontbijt en een avondmaaltijd bieden, waarbij de voorzieningenrechter onder meer verwees naar het ECSR-standpunt van 1 juli 2014. Deze ordemaatregelen golden voor een bepaalde tijd. Ter zitting van het hof is verklaard dat de bed-bad-broodregeling is verlengd tot 1 oktober 2015.
1.1.6.
Bij brief van 13 januari 2015, gericht aan allen die wonen of vertoeven in het pand [a-straat 1], heeft de officier van justitie te Amsterdam aangekondigd dat al degenen die thans in het pand wonen of vertoeven worden aangemerkt als verdacht van overtreding van een of meer van de artikelen 138, 138a of 139 van het Wetboek van Strafrecht. Daarbij is ook aangekondigd dat het voornemen bestaat het pand te ontruimen binnen acht weken, dat wil zeggen vóór 11 maart 2015.
1.2.
Eisers hebben de Staat (ministerie van Veiligheid en Justitie) in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam. Zij vorderden dat aan de Staat zal worden verboden over te gaan tot een ontruiming op strafrechtelijke gronden van de garage, daaronder begrepen het verlenen van medewerking aan de feitelijke overdracht aan derden dan wel het niet optreden tegen een jegens eisers tijdens hun afwezigheid begane huisvredebreuk, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Aan hun vordering hebben eisers ten grondslag gelegd dat een gedwongen ontruiming inbreuk maakt op hun door art. 8 lid 1 EVRM beschermde woning; een toetsing van de proportionaliteit van die inbreuk moet volgens eisers in hun voordeel uitvallen. De gemeentelijke Bed-bad-broodvoorziening zagen zij niet als een bruikbaar alternatief voor deze woonruimte: enerzijds omdat deze voorziening overdag geen opvang biedt (eisers wezen in dit verband op de winterse omstandigheden), anderzijds omdat zij na een eventuele ontruiming hun spullen daar niet kunnen opslaan
.
1.3.
De Staat heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 20 februari 2015 heeft de voorzieningenrechter de vordering toegewezen voor een bepaalde tijd, in die zin dat hij de Staat verbood vóór 1 mei 2015 over te gaan tot ontruiming
. De dragende overweging luidde:
“Eisers maken deel uit van een groep van een paar honderd uitgeprocedeerde asielzoekers die bekend staat onder de naam “We Are Here ”. Deze groep verblijft al langere tijd in Nederland. De situatie van de betrokkenen, van wie er ongeveer 125 in de parkeergarage verblijven, is uitzichtloos. Niet is gebleken van concrete mogelijkheden voor hen om hier iets aan te veranderen. Zij kunnen geen aanspraak maken op sociale voorzieningen en zijn aangewezen op hulp van anderen. Terugkeer naar hun eigen land is veelal problematisch.
De voorzieningenrechter acht het in het licht hiervan inhumaan om deze groep uitgeprocedeerde asielzoekers onder de huidige winterse weersomstandigheden te ontruimen. Ontruiming zal immers waarschijnlijk tot gevolg hebben dat zij - in ieder geval- overdag geen onderdak meer zullen hebben en aangewezen zijn op de straat. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het belang van de krakers, zij het voor beperkte tijd, prevaleert boven het belang van de Staat/de gemeente Amsterdam bij onmiddellijke ontruiming van de parkeergarage. De voorzieningenrechter zal de vordering van eisers dan ook toewijzen, in die zin dat het de Staat tot 1 mei 2015 zal worden verboden om tot strafrechtelijke ontruiming van de parkeergarage aan de [a-straat 1] te Amsterdam Zuidoost over te gaan. Dit wordt gezien als het mindere van hetgeen is gevorderd. De extra tijd kan door de gemeente worden benut om een oplossing te vinden voor de opslag van de privébezittingen van diegenen die gebruik willen (gaan) maken van de aangeboden BBB-voorziening”. (rov. 4.7 Rb)
1.4.
De Staat heeft hoger beroep ingesteld
. Bij arrest van 31 maart 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van eisers alsnog afgewezen
. De dragende overweging luidt:
“Naar het voorlopig oordeel van het hof dient het belang van [eisers] om al dan niet tijdelijk langer in de Garage te verblijven te wijken voor de gerechtvaardigde wens van de gemeente Amsterdam om te kunnen beschikken over de Garage teneinde de concrete renovatieplannen van de K-buurt in Amsterdam Zuid Oost verder gestalte te geven. [Eisers] verblijven van stond af aan wederrechtelijk in de Garage en plegen daarmee een strafbaar feit, terwijl geenszins vaststaat (zo al niet is uitgesloten), dat dit verblijf op enig moment zou kunnen worden gelegaliseerd. In die zin valt niet dadelijk in te zien waarom de Staat zou moeten afzien van een ontruiming van de betreffende Garage – waartoe zij wettelijk bevoegd is - ten gunste van [eisers]. [Eisers]beroepen zich er echter op dat zij ingevolge artikel 8 EVRM aanspraak kunnen maken op opvang, welke aanspraak in hun visie vooralsnog in de weg staat aan een ontruiming en daarmee het verlies van hun enige plek om te kunnen verblijven, nu een adequate opvang ontbreekt. Naar voorlopig oordeel van het hof valt aan artikel 8 EVRM vooralsnog slechts een verplichting tot opvang te ontlenen door personen, die zijn aan te duiden als kwetsbaar als gevolg van medische en/of andere bijzondere factoren. De enkele omstandigheid dat [eisers] zijn aan te merken als afgewezen asielzoekers, die in beginsel geen aanspraak kunnen maken op sociale voorzieningen en dergelijke, maakt hen echter, hoe schrijnend die situatie op zich beschouwd mogelijk ook is, nog niet zonder meer tot een kwetsbaar persoon in de hiervoor bedoelde zin. Het hof sluit daarbij niet de ogen voor het feit dat inmiddels uit de hiervoor onder 2.4 genoemde twee – overigens de lidstaten niet bindende- uitspraken van het ECSR valt af te leiden dat sprake is van schending van artikel 13 lid 4 en artikel 31 lid 2 van het Europees Sociaal Handvest, indien “necessary emergency social assistance” wordt onthouden aan een niet legaal op het grond gebied van een van verdragsluitende partijen verblijvende vreemdeling. Hoewel nog niet duidelijk is op welke wijze het Comité van Ministers van de Raad van Europa op deze uitspraken zal reageren, kan worden vastgesteld dat vanaf 11 november 2014 de gemeente Amsterdam een voorziening (BBB) in het leven heeft geroepen – een voorziening die dus ook al bestond ten tijde van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarvan beroep – waarvan redelijkerwijs kan worden gezegd dat deze voorziening tegemoet komt aan de meest elementaire levensbehoeften van personen als [eisers]. Tot een dergelijk oordeel kwam in ieder geval ook de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep in zijn beslissing van 17 december 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:4178) in het kader van een aanvraag op grond van de Wmo door personen, die in min of meer in dezelfde omstandigheden verkeerden/verkeren als [eisers]. Het hof acht het uit het oogpunt van gelijke behandeling in dit soort zaken wenselijk aan te sluiten bij dit oordeel. Omstandigheden die in het licht van artikel 8 EVRM maken dat ten aanzien van [eiser 1] en/of [eiser 2] aanspraak zou dienen te bestaan op een verdergaande voorziening zijn niet aangevoerd. Daarbij kan voorshands in het midden blijven of deze voorziening – die naar de gemeente Amsterdam ter zitting heeft verklaard in vergelijking met daklozen zelfs meer omvat, zeker in de tijd gezien – zou moeten worden beschouwd als ook wettelijk vereist als een minimale voorziening, nu immer de betreffende voorziening in beginsel voorshands onvoorwaardelijk is opengesteld voor [eisers].” (rov. 3.9)
1.5.
Eisers hebben – tijdig – beroep in cassatie ingesteld
. De Staat heeft verweer gevoerd, waarna eisers hebben gerepliceerd.
2
Juridisch kader
Art. 8 EVRM en de gedwongen ontruiming van een woning
2.1.
Ofschoon de cassatiemiddelen hoofdzakelijk betrekking hebben op de uitleg die het hof aan stellingen van partijen in de gedingstukken heeft gegeven, lijkt een korte schets van het juridisch kader mij op zijn plaats. Art. 8 lid 1 EVRM beschermt onder meer de woning. Het begrip ‘woning’ in deze verdragsbepaling wordt opgevat in een ruime betekenis: als de plaats waar iemand feitelijk woont. Voor de vaststelling of sprake is van inmenging in het ‘huisrecht’, d.w.z. in het privéleven binnen de woning (zoals bijvoorbeeld bij een huiszoeking), is mede van belang, maar niet doorslaggevend of de bewoner de woning rechtmatig bewoont. Zo kan bijvoorbeeld sprake zijn van bescherming van de woning na het verlopen van het huurcontract of in gevallen waarin een woonwagen illegaal een standplaats heeft ingenomen
. Het tweede lid van art. 8 EVRM bepaalt in welke gevallen en onder welke voorwaarden een inmenging mogelijk is. Tot die voorwaarden behoort de vraag of – en, zo ja, in hoeverre − de inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk is voor één of meer van de in het tweede lid genoemde doeleinden. Dit is de proportionaliteitstoets die in de gedingstukken wordt bedoeld.
2.2.
Art. 551a van het Wetboek van Strafvordering biedt een wettelijke grondslag voor een ontruiming in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht (de ‘strafrechtelijke’ ontruiming). In een arrest van 28 oktober 2011 heeft de Hoge Raad bevestigd dat ook krakers zich op hun ‘huisrecht’ kunnen beroepen indien zij in de woning wonen
. In dat arrest (rov. 3.5.7) verwierp de Hoge Raad de opvatting van de Staat dat de in art. 8 lid 2 EVRM voorgeschreven concrete proportionaliteitstoets achterwege kan blijven omdat die afweging reeds op voorhand is gemaakt doordat de wetgever in art. 551a Sv het belang van de eigenaar van het pand heeft laten prevaleren. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:
“Weliswaar zal het doorgaans zo zijn dat in het concrete geval het belang van de eigenaar het zwaarst zal wegen, maar niet kan worden uitgesloten dat gelet op de zeer ernstige inbreuk op het huisrecht en de onomkeerbare gevolgen van een ontruiming, het belang van de kraker in het concrete geval, bijvoorbeeld voor een beperkte tijd, toch zwaarder weegt. Aan de omstandigheid dat het verblijf wederrechtelijk is, kan dus niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een kraker geen verdedigbare klacht kan hebben over (dreigende) schending van zijn huisrecht.”
In de onderhavige zaak heeft zowel de voorzieningenrechter (rov. 4.3 Rb) als het hof (rov. 3.7) de maatstaf uit het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 tot uitgangspunt genomen.
Opvang van uitgeprocedeerde asielzoekers
2.3.
Indien onherroepelijk afwijzend is beslist op de aanvraag van een verblijfsvergunning, rust in de regel op de vreemdeling (de ‘uitgeprocedeerde asielzoeker’) een verplichting om het land te verlaten. De rechtspraak uit de periode vóór de Koppelingswet laat ik hier onbesproken
. De Koppelingswet (Stb. 1998/203), waarvan de hoofdregel thans is neergelegd in art. 10 lid 1 Vreemdelingenwet 2000, brengt mee dat de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft, geen aanspraak kan maken op toekenning van verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen bij wege van een beschikking van een bestuursorgaan. Zo eindigt ook de aanspraak op opvang door het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA) en op verblijf in een asielzoekerscentrum of andere locatie. Het letterlijk op straat zetten van uitgeprocedeerde asielzoekers, die daarna zijn aangewezen op een zwervend leven zonder reguliere middelen van bestaan zolang zij feitelijk niet uitgezet kunnen worden – al dan niet: als gevolg van een gebrek aan medewerking van hun kant −, stuit op bezwaren van maatschappelijke, humanitaire en juridische aard. De discussie over dit onderwerp heeft zich aanvankelijk toegespitst op de (verdragsrechtelijke) noodzaak tot bescherming van kwetsbare personen, zoals zieken of kinderen, en tot bescherming van dakloze vreemdelingen tegen misbruik, zoals mensenhandel e.d. Het tweede lid van art. 10 Vreemdelingenwet 2000 bepaalt dat van het eerste lid kan worden afgeweken indien de aanspraak betrekking heeft op het onderwijs, de verlening van medisch noodzakelijke zorg, de voorkoming van inbreuken op de volksgezondheid of de rechtsbijstand aan de vreemdeling. In HR 21 september 2012
was de vraag aan de orde of de Staat gehouden was de opvang van een moeder met haar minderjarige kinderen voort te zetten. In die zaak stond vast dat dat de moeder en de kinderen geen rechtmatig verblijf (meer) hadden in Nederland, dat zij verplicht waren om terug te keren naar het land van herkomst en dat uitzetting door de moeder was tegengewerkt. De Hoge Raad overwoog onder meer:
“Op de Staat rust de verplichting te waken voor de rechten en belangen van minderjarigen die zich op zijn grondgebied bevinden, ook waar het gaat om minderjarige vreemdelingen zonder geldige verblijfstitel, mede omdat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor gedragingen van hun familieleden. Dit vindt steun in de rechtspraak van het EHRM, de aan de Opvangrichtlijn en de Terugkeerrichtlijn ten grondslag liggende beginselen en het op grond van het ESH ingenomen standpunt van het ECSR en Comité van Ministers (…).” (rov. 3.7.2)
De Hoge Raad ging verder in op de gronden waarop en de mate waarin gezinnen met minderjarige kinderen aanspraak kunnen doen gelden op een opvang en andere voorzieningen. Het Verdrag inzake de rechten van het kind speelt daarbij een rol. Na deze uitspraak van de Hoge Raad zijn voor de opvang van (gezinnen met) minderjarige uitgeprocedeerde asielzoekers zgn. ‘gezinslokaties’ ingericht.
2.4.
In de onderhavige zaak kan worden aangenomen dat eisers niet behoren tot een van de categorieën van ‘kwetsbare personen’ die extra bescherming behoeven wegens medische of andere bijzondere factoren (zie rov. 3.9, in cassatie op dit punt onbestreden). Langs verschillende wegen wordt getracht ook voor vreemdelingen die
niet
behoren tot een verdragsrechtelijk beschermde categorie van ‘kwetsbare personen’, erkenning te krijgen voor een aanspraak op onderdak, onderscheidenlijk voor een aanspraak op leefgeld dan wel levensonderhoud in natura. In de bestuursrechtspraak gaat het dan veelal om de vraag of een voorziening moet worden verstrekt door de gemeente op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) of door het Rijk op grond van verdragsbepalingen over sociale grondrechten.
2.5.
In art. 13 van het Europees Sociaal Handvest hebben de bij dit verdrag aangesloten Staten zich tot het volgende verplicht:
“With a view to ensuring the effective exercise of the right to social and medical assistance, the Parties undertake:
1. to ensure that any person who is without adequate resources and who is unable to secure such resources either by his own efforts or from other sources, in particular by benefits under a social security scheme, be granted adequate assistance, and, in case of sickness, the care necessitated by his condition;
2. 	to ensure that persons receiving such assistance shall not, for that reason, suffer from a diminution of their political or social rights;
3.	to provide that everyone may receive by appropriate public or private services such advice and personal help as may be required to prevent, to remove, or to alleviate personal or family want;
4. 	to apply the provisions referred to in paragraphs 1, 2 and 3 of this article on an equal footing with their nationals to nationals of other Parties lawfully within their territories, in accordance with their obligations under the European Convention on Social and Medical Assistance, signed at Paris on 11 December 1953.”
Het vierde lid heeft de vraag opgeroepen of bij de toekenning van bijstand, maatschappelijke opvang of andere voorzieningen van overheidswege onderscheid mag worden gemaakt tussen vreemdelingen die wel en vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven. Art. 31 lid 2 ESH bepaalt in het bijzonder over daklozen:
With a view to ensuring the effective exercise of the right to housing, the Parties undertake to take measures designed:
1. (…)
2.  to prevent and reduce homelessness with a view to its gradual elimination;
3. (…)”
2.6.
Het Aanvullend Protocol bij het Europees Sociaal Handvest
regelt het toezicht op de naleving van dit verdrag. Dit protocol biedt een mogelijkheid tot het collectief indienen van een klacht. Het onderzoek van klachten over niet-naleving van dit verdrag is opgedragen aan een Comité van onafhankelijke deskundigen, het ECSR. De positie van dit comité is geregeld in art. 5 – 9 van het Protocol. Art. 8 bepaalt dat het Comité van deskundigen een rapport opstelt waarin het, onder meer, zijn conclusie presenteert aan het Comité van Ministers van de bij het verdrag aangesloten Staten. Art. 9 voegt hieraan toe dat het Comité van Ministers op grond van dat rapport een resolutie aanneemt. Indien het Comité van deskundigen van oordeel is dat het Handvest niet in toereikende mate is toegepast, neemt het Comité van Ministers met een gekwalificeerde meerderheid van stemmen een aanbeveling aan, gericht aan de betrokken verdragsstaat. Deze verdragsstaat dient in zijn eerstvolgende rapportage aan het Comité van Ministers informatie te verschaffen over de maatregelen die hij heeft getroffen om aan de aanbeveling van het Comité van Ministers te voldoen (art. 10 Protocol).
2.7.
Op 1 juli 2014 oordeelde het Comité van onafhankelijke deskundigen (ECSR) dat Nederland in strijd handelt met art. 13 lid 4 en art. 31 lid 2 ESH door opvang te weigeren aan vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven
. Het ECSR constateerde:
“that the scope of the Charter is broader and requires that necessary emergency social assistance be granted also to those who do not, or no longer, fulfil the criteria of entitlement to assistance specified in the above instruments, that is, also to migrants staying in the territory of the States Parties in an irregular manner, for instance pursuant to their expulsion. The Charter requires that emergency social assistance be granted without any conditions to nationals of those States Parties to the Charter who are not Member States of the Union. The Committee equally considers that the provision of emergency assistance cannot be made conditional upon the willingness of the persons concerned to cooperate in the organisation of their own expulsion.
(…)
(…) the persons concerned by the current complaint undenialy find themselves at risk of serious irreparable harm to their life and human dignity when being excluded from access to shelter, food and clothing, … that access to food, water as well as to such basic amenities as a safe place to sleep and clothes fulfilling the minimum requirements for survival in the prevailing wheather conditions are necessary for the basic subsistence of an human being.”
2.8.
Nadat het Comité van deskundigen dit rapport had uitgebracht, heeft het Comité van Ministers op 15 april 2015 een aanbeveling aan de Nederlandse regering uitgebracht. Hierin stond dat ‘
the persons concerned by the complaint undeniably find themselves at risk of serious irrepairable harm to their lifes and human dignity when excluded from access to shelter, food and clothing. Pursuant to established case law under the reporting procedure, access to food, water, as well as to such basic amenities as a safe place to sleep and clothes fulfilling the minimum requirements for survival in the prevailing weatherconditions are necessary for the basic subsistence of any human being.
’ Het Comité van Ministers deed aan Nederland de aanbeveling om te rapporteren over de ontwikkelingen op het gebied van opvang van onrechtmatig verblijvende vreemdelingen.
2.9.
De Nederlandse regering heeft op 22 april 2015 in een brief aan de Tweede Kamer als haar standpunt te kennen gegeven dat de reikwijdte van het ESH niet mag worden uitgebreid tot illegaal in ons land verblijvende personen
. Dit standpunt houdt verband met hetgeen in art. 1 lid 1 van Bijlage I bij het herziene Europees Handvest is bepaald
. Omdat diverse gemeenten doende waren opvangplaatsen voor uitgeprocedeerde asielzoekers in te richten en aldus een botsing dreigde tussen het beleid van de Rijksoverheid en dat van die gemeentebesturen, was in 2007 een bestuursakkoord gesloten. Dit is in 2015 hernieuwd en hield onder meer in, dat de gemeentelijke opvangcentra voor vreemdelingen die onrechtmatig in Nederland verblijven worden gesloten, waartegenover staat dat door het Rijk bekostigde centra, de zgn. vrijheidsbeperkende locatie (VBL) in Ter Apel en elders, worden opengesteld voor vreemdelingen die onrechtmatig in Nederland verblijven, maar dan wel voor beperkte tijd en onder de voorwaarde dat zij meewerken aan terugkeer naar hun land van herkomst. Vervolgens heeft de discussie zich gericht op de vraag (i) of gemeenten op grond van genoemd discriminatieverbod in het ESH (dan wel andere verdragsbepalingen) verplicht zijn aan een uitgeprocedeerde asielzoeker ondersteuning te verstrekken op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning zonder de aanvrager door te verwijzen naar de opvangmogelijkheid van Rijkswege in Ter Apel en elders en (ii) op de vraag of de Rijksoverheid op grond van genoemd discriminatieverbod in het ESH en/of art. 31 lid 2 ESH of andere verdragsrechtelijke bepalingen verplicht is tot (voortgezette) opvang met bijbehorende voorzieningen), althans aan het aanbieden van zulke opvang de voorwaarde mag verbinden van medewerking van de vreemdeling aan zijn terugkeer naar het land van herkomst.
2.10.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft overwogen dat de artikelen 13 lid 4 en 31 lid 2 ESH niet ‘een ieder verbindend’ zijn in de zin van art. 94 Grondwet en zich niet lenen voor rechtstreekse toepassing. Wel beschouwt de ABRvS de uitleg die het ESCR aan deze verdragsbepalingen heeft gegeven als gezaghebbend bij de uitleg van het ESH door de nationale rechter
.
2.11.
In dezelfde geest overwoog de Centrale Raad van Beroep:
“ (…)
‘
het feit dat deze bepalingen zich niet lenen voor rechtstreekse toepassing door de rechter laat onverlet dat de verdragsluitende partijen gehouden zijn de in deze bepalingen vervatte verplichtingen na te komen (…). De beslissingen van het ESH zijn gezaghebbend. Zowel aan de bepalingen van het ESH als aan deze beslissingen van het ESCR over de uitleg van het ESH kan interpretatieve waarde toekomen bij de uitleg van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.’
2.12.
Ook beschikkingen van een bestuursorgaan over buitenwettelijke voorzieningen die van gemeentewege beleidsmatig worden verstrekt zijn voorwerp van procedures bij de bestuursrechter geweest. In een uitspraak van 29 juni 2016 overwoog de ABRvS onder meer
:
“Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 24 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:722, moet een niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling die geen aanspraak heeft op verstrekkingen vanwege het Centraal Orgaan opvang asielzoekers en meent toch aanspraak te hebben op voorzieningen, waaronder onderdak, zich wenden tot de staatssecretaris. De staatssecretaris biedt die vreemdelingen onderdak in een vrijheidsbeperkende locatie (VBL), onder de voorwaarde dat zij meewerken aan hun vertrek uit Nederland, en met dien verstande dat het onderdak gepaard zal gaan met de oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel krachtens artikel 56, eerste lid, van de Vw 2000. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 26 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3415, kan de staatssecretaris in het licht van de artikelen 3 en 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, 13, aanhef en vierde lid, en 31, aanhef en tweede lid, van het Europees Sociaal Handvest en de beslissing van het Europees Comité voor Sociale Rechten van 1 juli in zaak nr. 90/2013 (…) in beginsel met dat aanbod volstaan.”
3
Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1.
Middel I
is niet gericht tegen een speciale overweging, maar klaagt in het algemeen dat het hof tot een vernietiging van de beslissing van de voorzieningenrechter heeft besloten op andere gronden dan die, welke de Staat in hoger beroep als grief had aangevoerd. Deze klacht valt in feite uiteen in drie onderdelen. Het eerste onderdeel houdt in dat uit het bestreden arrest niet blijkt of het hof de standpunten die de Staat als grief naar voren had gebracht onderschrijft. De toelichting op deze klacht onderscheidt: (a) het argument van de Staat dat, anders dan eisers hadden aangevoerd, de voorgenomen ontruiming van de garage
niet
inhumaan zou zijn; (b) het argument van de Staat dat in het vonnis van de voorzieningenrechter een discrepantie bestaat tussen de vaststelling dat de situatie van eisers ‘uitzichtloos’ is en, anderzijds, de beslissing om de ontruiming voor een beperkte tijd te verbieden; (c) het argument van de Staat dat de door eisers aangevoerde ‘winterse omstandigheden’ geen geldige reden zijn om de voorgenomen ontruiming te verbieden.
3.2.
Deze klacht gaat naar mijn mening niet op. De uitleg van de gedingstukken, waaronder de grieven, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst; hoogstens op begrijpelijkheid van het daarover gegeven oordeel
. Het hof heeft, kennelijk en niet onbegrijpelijk, de grieven van de Staat in die zin opgevat dat de Staat de beslissing van de voorzieningenrechter om de voorgenomen ontruiming te verbieden voor een korte periode, tot 1 mei 2015, dus het resultaat van de afweging van de voorzieningenrechter, aan het oordeel van de appelrechter heeft willen voorleggen onder handhaving van de in eerste aanleg reeds door de Staat aangevoerde verweren. Daarenboven heeft de Staat in hoger beroep nog enkele aanvullende argumenten tegen toewijzing van de vordering aangevoerd. Het hof heeft een afweging gemaakt tussen enerzijds het belang van de eigenaar (de gemeente) om over de garage te beschikken en anderzijds het belang van eisers bij behoud van hun feitelijke woonruimte in dit gebouw, zo volgt uit rov. 3.4. In de redenering van het hof was de grief van de Staat gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de proportionaliteit van de inbreuk op het in art. 8 EVRM neergelegde ‘huisrecht’. Zo hebben eisers (geïntimeerden) de grief ook opgevat blijkens hun memorie van antwoord
. In dit licht dient ook de door de Staat gegeven toelichting op zijn grief, inhoudende dat bij de beoordeling van de proportionaliteit van de inbreuk niet voorbij kan worden gegaan aan de rechtspraak van de bestuursrechter, te worden gezien. Het hof heeft, in rov. 3.8 en 3.9, uiteengezet waarop de aanspraak van eisers op opvang berust. Onder verwijzing naar een uitspraak van de bestuursrechter (Vzr. CRvB 17 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4178) heeft het hof geoordeeld dat de bed-bad-broodvoorziening die de gemeente aanbiedt, voldoet aan hetgeen nodig is voor de meest elementaire levensbehoeften van eisers.
3.3.
Het tweede onderdeel van middel I klaagt – voor zover het hof de stelling van de Staat dat de bestuursrechter de bestaande bed-bad-broodvoorziening heeft aangemerkt als voldoende, beschouwt als een nadere uitwerking/onderbouwing van de klacht van de Staat dat de voorzieningenrechter de voorgenomen ontruiming ten onrechte heeft aangemerkt als inhumaan − dat oordeel onjuist is. Volgens de klacht is de door eisers verzochte en in het kader van art. 8 lid 2 EVRM noodzakelijke proportionaliteitstoetsing door de burgerlijke rechter een andere dan die, welke nodig is bij de beoordeling door de bestuursrechter van een aanspraak op (opvang)voorzieningen.
3.4.
Op zichzelf is juist, dat het in de procedure bij de bestuursrechter om een ander soort toetsing gaat: de toetsing van een bepaald besluit van een bestuursorgaan. Dit neemt niet weg, dat bij de toetsing die de burgerlijke rechter moet verrichten – zoals gezegd heeft het hof in rov. 3.7 de maatstaf uit HR 28 oktober 2011 tot uitgangspunt genomen – de rechter mede van belang kan achten of de gevolgen van een eventuele ontruiming van het gebouw geheel of ten dele kunnen worden verholpen door het aanbieden van een alternatieve vorm van opvang. Volgens het hof behoeft die alternatieve vorm van opvang niet te voldoen aan dezelfde (kwaliteits)eisen als de woonruimte die eisers feitelijk ter beschikking staat in de gekraakte garage: volgens het hof is al voldoende dat de alternatieve vorm van opvang tegemoet komt aan de meest elementaire levensbehoeften. Volgens het hof, onder verwijzing naar een uitspraak van de bestuursrechter, moet de bestaande Bed-bad-brood-voorziening in Amsterdam toereikend worden geacht om in de meest elementaire levensbehoeften te voorzien. Het uiteindelijke oordeel dat de ontruiming niet inhumaan is, sluit in zich het oordeel dat (het verwijzen van een vreemdeling naar het alternatief van) de Bed-bad-broodvoorziening niet in strijd is met de menselijke waardigheid. Om deze redenen leidt deze klacht over de wijze van toetsen niet tot cassatie. Het derde onderdeel van middel I bouwt hierop voort en faalt om dezelfde reden.
3.5.
Middel II
is gericht tegen het oordeel in rov. 3.9 dat het belang van eisers moet wijken voor de gerechtvaardigde wens van de eigenaar (de gemeente) om over zijn eigendom te beschikken: in dit geval ten behoeve van een renovatie van de buurt. Het eerste onderdeel van middel II klaagt dat het hof ten onrechte voorbijgaat aan de devolutieve werking van het appel. Met deze klacht wordt kennelijk bedoeld dat het hof, toen het de grief van de Staat gegrond had bevonden en opnieuw recht deed, alle stellingen die eisers in eerste of in tweede aanleg aan hun vordering ten grondslag hadden gelegd in zijn oordeel had moeten betrekken. Nu de claim van eisers dat de aangekondigde ontruiming een disproportionele inbreuk maakt op hun ‘huisrecht’, niet slechts berustte op hun aanspraak op een overheidsvoorziening die verder strekt dan het aanbod van de Staat of de gemeente, maar op ‘een breed scala aan argumenten’, biedt de overweging van het hof volgens het middelonderdeel onvoldoende grond voor afwijzing van deze claim
.
3.6.
Met de Staat ben ik van mening dat deze klacht niet voldoet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan de formulering  van een cassatiemiddel stelt. Het middel spreekt van ‘een breed scala aan argumenten’. Dat maakt voor de lezer, dus ook voor de wederpartij, niet duidelijk aan wélk argument (c.q. aan welke door eisers gestelde feiten en omstandigheden) het hof voorbij zou zijn gegaan. Indien eisers hier het oog hebben op de omstandigheden die zij in eerste aanleg nader hadden aangevoerd
, zoals de stelling dat de gemeente hen niet alleen gedurende de nacht (zoals gebruikelijk bij de opvang van daklozen), maar ook overdag onderdak en opvang behoort aan te bieden, alsmede een plek voor de bezittingen die eisers inmiddels hebben vergaard, zou de klacht evenmin opgaan. Het hof heeft zich uitdrukkelijk rekenschap gegeven van het feit dat de (als alternatief genoemde) Bed-bad-broodvoorziening in Amsterdam eisers minder te bieden heeft dan het onderkomen dat zij in de gekraakte en te ontruimen garage hebben gevonden. Niettemin is het hof in het kader van de belangenafweging van oordeel dat van eisers mag worden gevergd dat zij daarmee genoegen nemen. Het hof noemt in rov. 3.9 de situatie van eisers ‘schrijnend’. De gronden waarop het hof tot zijn afwijzend oordeel is gekomen, berusten, naar de kern genomen, op het volgende:
- dat aan art. 8 EVRM geen aanspraak kan worden ontleend om door de Staat te worden voorzien van huisvesting in algemene zin, hetgeen eisers onderkennen. Inzet van hun vordering is slechts, voor beperkte tijd, een ordelijke overgang van de garage naar adequate opvang door de overheid (rov. 3.8);
- dat eisers niet behoren tot de categorie van personen die kwetsbaar zijn als gevolg van medische of andere bijzondere factoren;
- dat de bed-bad-broodvoorziening in beginsel onvoorwaardelijk is opengesteld voor eisers;
- dat van de bed-bad-broodvoorziening redelijkerwijs kan worden gezegd dat deze voorziening tegemoet komt aan de meest elementaire levensbehoeften van personen als eisers;
- dat, vanuit het oogpunt van gelijke behandeling, het wenselijk is aan te sluiten bij het oordeel van de bestuursrechter in het kader van een aanvraag Wmo door personen die min of meer in dezelfde omstandigheden verkeren als eisers (rov. 3.9).
Uit deze motivering volgt ook wat de reden is, waarom het hof zich niet heeft laten overtuigen door het beroep dat eisers hadden gedaan op ‘winterse omstandigheden’.
3.7.
Het tweede onderdeel van middel II klaagt over een ‘tweedeling’, die het hof zou hebben gemaakt door de voorgeschreven (en in rov. 3.7 bedoelde) proportionaliteitstoets los te maken van de feiten en omstandigheden die eisers aan hun vordering ten grondslag hadden gelegd. Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Naast hetgeen in de alinea hiervoor al ter sprake kwam, heeft het hof overwogen dat in het licht van art. 8 EVRM door eisers geen omstandigheden zijn aangevoerd die maken dat de inbreuk op hun woning (‘huisrecht’) disproportioneel is. Daaruit volgt dat het hof alle door eisers naar voren gebrachte omstandigheden heeft meegewogen, maar te licht heeft bevonden.
3.8.
Het derde onderdeel van middel II klaagt dat het hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan aan de feiten en omstandigheden die eisers in eerste en tweede aanleg naar voren hadden gebracht met het oog op de uit te voeren proportionaliteitstoets
.
3.9.
Met verweerder in cassatie
ben ik van mening dat het merendeel van de op die plaatsen in de gedingstukken aangevoerde omstandigheden rechtstreeks te relateren zijn aan de positie van vreemdelingen op wie de rechtsplicht rust om het grondgebied van Nederland te verlaten. Het hof mocht uitgaan van de formele rechtskracht van de beslissingen die ten aanzien van eisers zijn genomen op grond van de Vreemdelingenwet 2000. In het kader van de in rov. 3.7 bedoelde afweging heeft het hof kennelijk voor ogen gehad dat het belang van eisers bij het behoud van hun huidige onderkomen niet prevaleert boven dat van de eigenaar van het gekraakte gebouw in die zin dat zij langere tijd in dat gebouw zouden kunnen blijven wonen: inzet van dit kort geding is een verbod voor een beperkte tijd, dus uitstel van de aangekondigde ontruiming, ten einde een ordelijke overgang mogelijk te maken. Dat verklaart waarom de motivering is gericht op de beschikbaarheid van alternatieve vormen van onderdak. Zoals gezegd (alinea 3.7 hiervoor) heeft het hof de overige door eisers aangevoerde omstandigheden te licht bevonden. Van de overige omstandigheden behoeft hier alleen nog bespreking het reeds in eerste aanleg door eisers aangevoerde argument dat het belang van de eigenaar (de gemeente) bij ontruiming minder zwaar behoort te wegen dan het belang van eisers omdat, kort gezegd, bij de buurtrenovatie op deze plaats slechts een grasveld is gepland. Dit argument is door de voorzieningenrechter uitdrukkelijk onder ogen gezien en verworpen (rov. 4.4 Rb). In de eerste drie zinnen van rov. 3.9 ligt besloten dat het hof zich daarmee heeft verenigd. Het debat in appel noopte het hof niet tot een verder gaande motivering.
3.10.
Het vierde onderdeel van middel II vat de voorgaande klachten samen en herhaalt de klacht over het miskennen van de devolutieve werking van het appel. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft de maatstaf, geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, gehanteerd en alle relevante door eisers aangevoerde omstandigheden meegewogen. Van miskenning van de devolutieve werking is dan ook geen sprake.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
Zie over de ‘Vluchtgarage’: brief Staatssecretaris V en J van 13 januari 2015, Kamerstukken II 2014-2015, 19 637, nr. 1941. Zie ook: Evaluatie Vluchthaven Amsterdam december 2013 – juni 2014, bijlage brief Staatssecretaris V en J van 30 juni 2014, Kamerstukken II 2013-2014, 19 637, nr. 1866.
Trb. 2004/13; European Social Charter (revised), www.coe.int.
Prod. 10 bij het verweer van de Staat in eerste aanleg.
Zie ECLI:NL:CRVB:2014:4178; ECLI:NL:CRVB:2014:4179. Zie ook: ECLI:NL:CRVB:2014:4260.
Het standpunt van eisers is samengevat in het vonnis in eerste aanleg onder 4.5 en in het bestreden arrest onder 3.1 en 3.9.
ECLI:NL:RBAMS:2015:847.
Er is geen incidenteel hoger beroep ingesteld, zodat de afwijzing van de vordering wat betreft het tijdvak na 1 mei 2015 onherroepelijk is. Volgens het hof (rov. 3.8) was de inzet van de vordering het verkrijgen van een voorziening voor bepaalde tijd (opschorting van de ontruiming), om een ordelijke overgang van de bewoners naar een andere opvanglocatie mogelijk te maken.
ECLI:NL:GHAMS:2015:1121.
Zie art. 402 lid 2 in verbinding met art. 339 lid 2 Rv.
Vgl. EHRM 13 mei 2008 (McCann/U.K., appl.no. 19009/04), EHRC 2008/83; EHRM 24 april 2012 (Yordanova e.a./Bulgarije, appl.no. 25446/06); J.H. Gerards e.a. (red.), SDU Commentaar EVRM, I, Materiële bepalingen, art. 8, aantek. C.7.
HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, NJ 2013/153 m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.2. Zie ook: HR 28 mei 2013 (strafkamer), ECLI:NL:HR:2013:CA0793, NJ 2014/239 m.nt. P.A.M. Mevis.
Van de oudere jurisprudentie noem ik slechts: HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK8285, NJ 2005/443 m.nt. C.A. Groenendijk; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8901, NJ 2005/444. Zie ook het overzicht in paragraaf 2 van de conclusie voor HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5328, NJ 2013/22 m.nt. E.A. Alkema.
HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5328, NJ 2013/22 m.nt. E.A. Alkema.
Aanvullend Protocol bij het Europees Sociaal Handvest d.d. 9 november 1995 betreffende een systeem van collectieve klachten, Trb. 2004/14.
ESCR 1 juli 2014 (bekend gemaakt op 10 november 2014), nr. 90/2013 (Conference of European Churches/Nederland en nr.  86/2012 (European Federation of National Organisations working with the Homeless (FEANTSA)/Nederland (www.coe.int/Social Charter),
JV
2015/24 m.nt. C.H. Slingenberg.
ESCR, alinea 117 resp. 122.
Comité van Ministers 15 april 2015, CM/ResChA(2015)5,
http://bit.ly/1QCUFG3.
Zie ook C.H. Slingenberg, ‘Opvang onrechtmatig verblijvende vreemdelingen een politieke kwestie’, in
A&MR
2015/3, blz. 132-134; C.H. Slingenberg, Toepassing van het Europees Sociaal Handvest in Koppelingswetzaken: één rechtsvraag, drie hoogste rechters, NTM/NJCM-bulletin 2015, blz. 418 – 435; D. Mahammadi, Opvang van uitgeprocedeerde vreemdelingen: waarom we het voorbeeld van de gemeenten moeten opvolgen, Ars Aequi 2015, blz. 749 – 761.
Kamerstukken II
2014/15, 19637, nr. 1994 (Brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 22 april 2015.
Behoudens het bepaalde in artikel 12, vierde lid, en in artikel 13, vierde lid, zijn onder de in artikelen 1 tot en met 17 en 20 tot en met 31 bedoelde personen slechts die vreemdelingen begrepen die onderdaan zijn van andere Partijen en legaal verblijven of rechtmatig werkzaam zijn op het grondgebied van de betrokken Partij, met dien verstande dat de genoemde artikelen dienen te worden uitgelegd overeenkomstig de artikelen 18 en 19. Deze uitlegging sluit een uitbreiding van overeenkomstige rechten tot andere personen door een van de Partijen niet uit.
ABRvS 26 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3415. Zie ook A.B. Terlouw, ‘Een sluitend systeem van opvang?, Asiel- en migratierecht 2016/1, blz. 7.
CRvB 26 november 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3803,
AB
2016/37 m.nt. C.W.C.A. Bruggeman, rov. 5.4.
ABRvS 29 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1782 en ECLI:NL:RVS:2016:1783.
Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2012/117. HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405,
NJ
1983/723; HR 15 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0602,
NJ
1993/263, HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278,
NJ
2006/120, rov. 4.3. Zie ook Hof ‘s-Hertogenbosch 14 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV5598,
NJF
2012/122.
Zie onderdelen 7 en 8, 21 e.v. en 49 e.v. van de memorie van antwoord.
Cassatiedagvaarding, blz. 6 onderaan.
Zie rov. 4.5 Rb.
De cassatiedagvaarding verwijst, zonder verdere uitwerking, naar de alinea’s 23 – 27, 32 en 33 van de memorie van antwoord en naar de alinea’s 12 – 16 van de pleitnota namens eisers in eerste aanleg.
S.t. namens de Staat, blz. 20 – 21.