ECLI:NL:RBOBR:2016:5082
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/312499 / KG ZA 16-536
Vonnis in kort geding van 12 september 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IAK VERZEKERINGEN B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.A. Poelman te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEELE BEHEER B.V.
,
gevestigd te Budel,
2. De naamloze vennootschap
AKD N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
3.
[gedaagde sub 3]
kantoorhoudende te Eindhoven,
advocaat [NAAM]. W.L.H. Aerts te Eindhoven.
4. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat [NAAM]. A.C. Rozeman te Amsterdam,
gedaagden.
Eiseres zal hierna IAK genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal Neele Beheer genoemd worden. Gedaagden sub 1 tot en 3 zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met Neele Beheer c.s..  Gedaagde sub 4 zal worden aangeduid met de bank.
1
De procedure
1.1.
De procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 september 2016;
de brief van mr. [NAAM]9 september 2016 met 7 producties;
de brief van mr. [NAAM]10 september 2016 met de producties 1 tot en met 7;
de brief van mr. [NAAM]11 september 2016 met de producties 8 en 9;
de fax van mr. [NAAM]11 september 2016 met productie 1;
de mondelinge behandeling op 12 september 2016;
de pleitnota van IAK;
de pleitnota van Neele Beheer c.s.;
de pleitnota van de bank.
1.2.
Vanwege het spoedeisende karakter van de zaak heeft de voorzieningenrechter in aanwezigheid van partijen terstond mondeling uitspraak gedaan, waarvan dit vonnis de schriftelijke neerslag vormt.
2
De feiten
2.1.
In een geschil tussen IAK en Neele Beheer heef deze rechtbank bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis (hierna: het vonnis) van 22 januari 2014 (zaaknummer/rolnummer: C/01/261496/HA ZA 13-242) IAK – voorzover hier relevant – veroordeeld om aan Neele Beheer te betalen een bedrag van € 709.180,34 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 11 januari 2013 tot de dag van volledige betaling.
2.2.
Op 21 februari 2014 heeft IAK tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.3.
Om de door Neele Beheer aangekondigde executie te doen schorsen heeft IAK eveneens op 21 februari 2014 Neele Beheer gedagvaard in kort geding. Ter zitting van de behandeling van dit kort geding op 26 februari 2014 hebben deze partijen ter beëindiging van het executiegeschil een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten die is neergelegd in een proces-verbaal van de zitting (C/01/275258/KG ZA 14-133). Deze vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
“Partijen verklaren overeen te komen als volgt:
1. IAK betaalt binnen 48 uur na heden een bedrag van EUR 87.220,14 aan Neele Beheer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2013 tot de dag van algehele voldoening. Betaling dient te geschieden door overboeking op bankrekeningnummer: 179540688 ten name van Neele Beheer. Met deze regeling is de kwestie van de retourprovisie definitief geregeld. Deze kwestie zal geen deel meer uitmaken van de appelprocedure. Ten aanzien van dit punt verlenen partijen elkaar met inachtneming van de regeling op dit punt over en weer finale kwijting.
2. IAK zal voor een bedrag van EUR 675.000,-- een bankgarantie stellen onder de gebruikelijke voorwaarden, met dien verstande dat Neele Beheer daarop een beroep zal kunnen doen, indien er in een door IAK aanhangig te maken incident ex artikel 351 Rv jo 235 Rv de executie niet zal worden geschorst, dan wel daaraan geen zekerheid zal worden verbonden. Het incident zal uiterlijk op 18 maart 2014 door IAK worden geëntameerd. Tevens zal een beroep op de bankgarantie kunnen worden gedaan nadat Neele Beheer wederom tot executie gerechtigd zal zijn (in het geval een incident zal worden toegewezen). De genoemde bankgarantie zal binnen een week na heden worden gesteld.
3. Nadat de hiervoor genoemde zekerheid is gesteld, zal het beslag worden opgeheven. Er zullen ter zake van de onderhavige kwestie geen nieuwe beslagen door Neele Beheer worden gelegd.
4. Het kort geding wordt ingetrokken, waarbij iedere partij de eigen kosten draagt.”
2.4.
Op 25 maart 2014 heeft de bank op verzoek van IAK een bankgarantie (garantienummer NLEG0108039) gesteld ten behoeve van Neele Beheer ten belope van € 675.000,00. De tekst van de bankgarantie (hierna: de bankgarantie) luidt – voorzover relevant – als volgt:
IN AANMERKING NEMENDE:
A.
dat de Rechtbank Oost-Brabant, locatie ‘s-Hertogenbosch bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis d.d. 22 januari2014 in de zaak onder zaaknummer / rolnummer C/01/261496/HA ZA 13-242, hierna te noemen het Vonnis’, IAK Verzekeringen BV te Eindhoven, hierna te noemen ‘Debiteur’, veroordeeld heeft als nader gedetailleerd in het Vonnis, te betalen aan Neele Beheer BV. te Budel, hierna te noemen ‘Begunstigde’, partijen genoegzaam bekend, waarna een  kort geding tussen Debiteur en Begunstigde heeft plaatsgevonden waarin op 26 februari 2014 een schikking is getroffen waarvan de inhoud is neergelegd in het proces-verhaal van de zitting van 26 februari 2014 (zaaknummer/rolnummer 2752587KG ZA 14-133);
dat Debiteur tegen het Vonnis hoger beroep heeft aangetekend c.q. zal aantekenen;
dat Begunstigde bereid is af te zien van de executie van het Vonnis (anders dan door eventuele uitwinning van de hierna te noemen bankgarantie), mits Begunstigde een bankgarantie ontvangt zoals hierna beschreven;
verklaart het navolgende:
1. De Bank stelt zich hierbij onherroepelijk garant jegens Begunstigde voor de betaling van al hetgeen Begunstigde terzake van het Vonnis en met inachtneming van het reeds betaalde bedrag ad EUR 90.191,17 van Debiteur te vorderen heeft blijkens één van de onder 2. sub a. tot en met d. of onder 3, aanhef of sub a. en b. vermelde bewijsstukken met inachtneming van het hierna bepaalde.
2, De Bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van Begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van:
a. een origineel afschrift van een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch waaruit volgt dat als gevolg van een door Debiteur uiterlijk op 18 maart 2014 aanhangig te maken incident ex artikel 35l Rv. en/of 235 Rv de executie van het Vonnis niet zal worden geschorst, dan wel daaraan geen zekerheid zat worden verbonden, aan Begunstigde te voldoen het bedrag dat Begunstigde schriftelijk verklaart terzake van het Vonnis en met inachtneming van het reeds betaalde bedrag ad EUR 90.191,17, opeisbaar van Debiteur te vorderen te hebben,
b. een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat [NAAM]om uiterlijk op 18
maart 2014 incident(en) ex artikel 351 Rv. en/of 235 Rv aanhangig te maken hij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch danwel deze
incidenten niet heeft gehandhaafd, aan Begunstigde te voldoen het bedrag dat Begunstigde schriftelijk verklaart terzake van het Vonnis en met inachtneming van het reeds betaalde bedrag ad EUR 90.191,17, opeisbaar van Debiteur te vorderen te hebben.
Onverminderd het voorgaande verbindt de Bank zich op eerste schriftelijk verzoek van Begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van:
c. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse appèlrechter met betrekking tot het Vonnis, gewezen in een procedure
tussen Debiteur en Begunstigde, vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat [NAAM], voor zover van toepassing cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn cassatie is ingesteld; of
d. een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke regeling tussen Debiteur en Begunstigde met
betrekking tot het Vonnis:
aan Begunstigde te voldoen het bedrag dat Begunstigde schriftelijk verklaart terzake van het Vonnis opeisbaar van Debiteur te vorderen te hebben, met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat Begunstigde blijkens één of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van Debiteur te vorderen heeft en dat in de situatie bedoeld sub c in geen gevat nogmaals betaling behoeft
(…)”
2.5.
Bij arrest van 24 mei 2016 (zaaknummer 200.142.758/01) heeft het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in hoger beroep als volgt beslist:
“Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover IAK daarbij onder 5.1 is veroordeeld tot
betaling aan Neele Beheer van een bedrag € 709.180,34, te vermeerderen met de wettelijke
rente van art. 6:119 BW vanaf 11 januari 2013, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt IAK om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Neele Beheer een bedrag van
€ 479.231,14 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 8W vanaf 11
januari 2013 tot de dag der voldoening;
verstaat dat, indien en voor zover enig onderdeel van voormeld bedrag reeds door IAK aan
Neele Beheer is voldaan, IAK in zoverre is gekweten;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;
(…);
Verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.”
2.6.
In r.o. 3.2.1. van het arrest heeft het hof met betrekking tot de door IAK ingestelde incidentele vordering als volgt overwogen:
“IAK is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij heeft tegen dat vonnis twaalf grieven aangevoerd. IAK heeft tevens een incidentele vordering (primair ex art. 351 Rv en subsidiair ex art. 235 Rv) ingesteld. Die vordering is echter bij het pleidooi in hoger beroep met instemming van Neele Beheer ingetrokken en daarmee niet meer aan de
orde.”
2.7.
Bij brief van 29 augustus 2016 van Neele Beheer aan de bank heeft Neele Beheer een beroep gedaan op de betaling onder de bankgarantie. Voorzover hier relevant luidt de brief als volgt:
Op 25 maart 2014 heb ik van u een bankgarantie ontvangen met garantienummer
NLEGO1O8O39. (…).
“Door middel van de onderhavige brief doe ik een beroep op een deelbetaling onder deze
bankgarantie.
Als bijlage bij deze brief treft u een originele brief aan van advocaat [NAAM]. W.L.H. Aerts, werkzaam bij AKD N.V., welke een verklaring bevat zoals bedoeld in de bankgarantie in artikel 2 onder b.
Per heden heb ik terzake van het vonnis en met inachtneming van het reeds betaalde bedrag
van € 90.191,17 het navolgende opeisbaar van IAK Verzekeringen B.V. te vorderen € 439.178,17.
Hierdoor verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik u om voormeld bedrag van € 439.178,17 omgaand te betalen op de navolgende bankrekening: (…).”
2.8.
De als bijlage bedoelde brief betreft de brief van mr. [NAAM]26 augustus 2016 die voorzover hier relevant als volgt luidt:
“(…) Op uw verzoek zend ik u de onderhavige brief. Deze brief behelst de verklaring zoals bedoeld in de bankgarantie met nummer NLEGO1O8O39 van ABN-AMRO Bank NV in artikel 2 onder b, te weten: ‘Een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat [NAAM]om uiterlijk op 18 maart 2014 incident(en) ex artikel 351
Rv. en/of 235 Rv. aanhangig te maken bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch danwel deze incidenten niet heeft gehandhaafd”.
In de procedure bij het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (zaaknummer 200.142.758/01) heeft debiteur (IAK Verzekeringen B.V.) bij gelegenheid van het pleidooi de incidentele vorderingen ingetrokken. De debiteur heeft deze incidenten derhalve niet gehandhaafd. Volledigheidshalve verklaar ik ook dat ik een in Nederland ingeschreven advocaat [NAAM]. Ik ben ermee bekend en stem er derhalve ook mee in dat u de onderhavige brief/verklaring aan ABN-AMRO Bank N.V. verstrekt.”
2.9.
Op 5 september 2016 heeft de bank IAK bericht dat zij de door Neele Beheer ontvangen claim van € 439.178,17 onder de bankgarantie zal uitbetalen uiterlijk op 12 september 2016 aan deze begunstigde daar de aanspraak voldoet aan het in de garantie gestelde.
2.10.
Bij faxbericht van 11 september 2016 heeft de bank bericht dat zij haar betalingsverplichting zal opschorten in afwachting van de uitkomst van dit kort geding.
3
Het geschil
3.1.
IAK vordert uitvoerbaar bij voorraad – samengevat weergegeven - :
I. Neele Beheer c.s. te gebieden het op de bankgarantie gedane beroep, althans de verklaring, in te trekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. De bank te verbieden op de ingeroepen grond tot betaling onder de bankgarantie over te gaan, op straffe van een dwangsom;
III. gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
Hieraan legt zij primair ten grondslag dat het beroep op de bankgarantie in strijd is met de voorwaarden, althans met een redelijke uitleg daarvan (artikel 2 onder b van de bankgarantie) en subsidiair dat het beroep dient te worden afgewezen gelet op de aanvullende en/of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, - althans dat Neele Beheer haar recht heeft verwerkt om een beroep te doen op artikel 2 onder b van de garantie, althans dat Neele Beheer misbruik maakt van haar bevoegdheid om een beroep te doen op de garantie.
3.3.
Neele Beheer c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4.
De bank heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de bankgarantie een abstract karakter heeft. Tevens zijn zij het erover eens dat een beroep op de bankgarantie om betaling van het in het arrest toegewezen bedrag af te dwingen niet per definitie onmogelijk is. Partijen zijn verdeeld over de vraag of thans een beroep op de bankgarantie kan worden gedaan.
4.2.
Van belang is dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen omdat Neele Beheer c.s. op grond van het uitvoerbaar verklaarde vonnis tot executoriaal beslag was overgegaan en  IAK executie van het vonnis wenste te voorkomen. Partijen hebben in de vaststellingsovereenkomst een regeling getroffen die aan de belangen van beide partijen, zoals zij die toen zagen, recht heeft gedaan. Daarbij zijn partijen ervan uitgegaan dat in het incident door het hof een beslissing zal worden gegeven en een beroep op de bankgarantie zal worden gedaan zodra dat mogelijk is.
4.3.
In de verhouding tussen IAK en Neele Beheer c.s. is de vaststellingsovereenkomst maatgevend. Deze overeenkomst kan niet anders worden verstaan dat een beroep op de bankgarantie niet mogelijk was zolang door het hof geen uitspraak was gedaan in het incident dan wel in de hoofdzaak. Voor een uitspraak in de hoofdzaak kon immers eerst een beroep worden gedaan op de bankgarantie in het geval dat “(..)  de executie niet zal worden geschorst (..)”. Omdat het hof in het incident geen beslissing heeft gegeven, was op grond van de vaststellingsovereenkomst een beroep op de bankgarantie voor de uitspraak in de hoofdzaak niet mogelijk. Op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest kan een beroep op de bankgarantie worden gedaan omdat Neele Beheer “(..) tot executie gerechtigd (..)” is. Omdat Neele Beheer het arrest kan executeren en het cassatieberoep geen schorsende werking heeft, is geen sprake van strijd met art. 6:248 BW en/of misbruik van bevoegdheid. Het door IAK genoemde restitutierisico is daarbij niet van belang omdat dat risico juist aanleiding was voor het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst en partijen hebben voorzien in het geval dat een beroep op de bankgarantie wordt gedaan, terwijl de uitspraak (nog) niet onherroepelijk is. Van rechtsverwerking is evenmin sprake. Kort nadat op grond van de vaststellingsovereenkomst een beroep op de bankgarantie mogelijk was, is op de bankgarantie een beroep gedaan.
4.4.
In de verhouding tussen IAK en de bank is de tekst van de bankgarantie maatgevend. Omdat het incident niet is gehandhaafd, kon de advocaat [NAAM]bankgarantie en dient de bank tot uitbetaling over te gaan. In de bankgarantie staat immers onder andere dat de bank tot uitbetaling op grond van de bankgarantie zal overgaan als daartoe een verzoek wordt gedaan onder overlegging van “(..) een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat [NAAM](..) de incidenten niet heeft gehandhaafd (..)”. Niet relevant in dit verband is dat het incident met instemming van  Neele Beheer is ingetrokken. Omdat Neele Beheer bij brief van 29 augustus 2016 een beroep op de bankgarantie heeft gedaan en de voorgeschreven verklaring van 26 augustus 2016 is overgelegd, dient de bank het beroep op de bankgarantie te honoreren en tot uitbetaling over te gaan.
4.5.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dienen de vorderingen van IAK te worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.5.1.
De kosten aan de zijde van Neele Beheer c.s. worden begroot op:
- griffierecht		619,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.435,00
4.5.2.
De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
- griffierecht		619,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.435,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt IAK in de proceskosten, aan de zijde van Neele Beheer c.s. tot op heden begroot op € 1.435,00,
5.3.
veroordeelt IAK in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 1.435,00,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2016.