ECLI:NL:RBGEL:2016:3562
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/300859 / KG ZA 16-164
Vonnis in kort geding van 2 juni 2016
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] , [gemeente 1] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.P. Breukelaar te Heilig Landstichting,
tegen
1
[gedaagde 1] , en
2.
[gedaagde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] , [gemeente 1]
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. P. Feenstra te Zoetermeer.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
In conventie en in reconventie
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 12;
- de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie met     producties 1 tot en met 17;
- de mondelinge behandeling ter plaatse van 19 mei 2016;
- de pleitnota van [eiser] .
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
[eiser] en [gedaagden] zijn buren. [eiser] woont aan de [adres 1] en [gedaagden] aan de [adres 2] in [woonplaats] , [gemeente 1] . De huizen zijn gebouwd op een stuwwal. Aan het einde van het vlakke gedeelte van de achtertuin heeft [eiser] een schuurtje staan. Daarachter ligt een ongeveer 2 meter hoog steil talud (dat zich in de breedte uitstrekt achter meerdere van de naast elkaar gelegen twee-onder-een-kapwoningen, waarvan de woningen van partijen deel uitmaken). Aan de hand van een door [gedaagden] overgelegde kadastrale kaart met enkele aanvullingen van zijn hand – waarvan de juistheid niet door [eiser] wordt betwist – kan de kadastrale situatie ter plaatse als volgt in beeld worden gebracht:
Illustratie verwijderd.
2.2
[eiser] heeft haar perceel, kadastraal bekend gemeente [gemeente 2] , [kadastrale aanduiding 1] , in 1987 verkregen. In datzelfde jaar heeft [naam 1] , wonende aan de [adres 3] , wier perceel met de achterzijde aan dat van [eiser] grensde, aan die achterzijde een heining geplaatst bestaande uit houten palen en gaas.
2.3
[gedaagden] is sinds 2007 eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente 2] , [kadastrale aanduiding 2] . [gedaagden] heeft op 15 juni 2015 aan [eiser] medegedeeld dat hij een gedeelte van de achtertuin van [naam 1] en die van de familie [naam 2] (wonende aan de [adres 4] ) had gekocht. Vanaf dat moment is tussen partijen verschil van mening ontstaan over de plaats waar de achtergrens van het perceel van [eiser] loopt.
2.4
Op 31 juli 2015 zijn de door [gedaagden] gekochte delen van de genoemde achtertuinen, kadastraal bekend gemeente [gemeente 2] , [kadastrale aanduiding 3] , aan hem geleverd.
2.5
Omstreeks 15 augustus 2015 heeft [gedaagden] de onder 2.2 genoemde heining van houten palen en gaas verwijderd. [eiser] heeft [gedaagden] vervolgens gesommeerd om de heining te herplaatsen. [gedaagden] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
2.6
Op 11 mei 2016 heeft het Kadaster op verzoek van [gedaagden] een reconstructie van de grens tussen de percelen van partijen uitgevoerd. Beide partijen zijn hierbij aanwezig geweest. In het relaas van bevindingen staat onder meer vermeld:
“
Omschrijving van de aangewezen kadastrale grenzen
Uitgezette grens gemarkeerd met 3 ijzeren buizen.
Grens loopt 12 cm achter de aanwezige schuren en is ongeveer onderkant talud.”
3
Het geschil
In conventie
3.1
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I	hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot het binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis voor eigen rekening aanbrengen van een degelijke erfafscheiding, vergelijkbaar met de afscheiding die [naam 1] in 1987 heeft aangebracht, te plaatsen op dezelfde plaats waar deze tot augustus 2015 stond, te weten langs de lijn die wordt aangegeven door de nog aanwezige metalen paal tot aan de betonpaal nabij de laurierhaag die de erfgrens markeert tussen [adres 5] en [adres 4] ;
II	hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] het aldus afgescheiden perceel van [eiser] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te ontruimen met machtiging van [eiser] om die ontruiming op kosten van [gedaagden] ten uitvoer te leggen indien [gedaagden] daarmee in gebreke blijft, zo nodig met behulp van de sterke arm;
III	de veroordelingen onder I en II ieder afzonderlijk te versterken met een dwangsom van € 5.000,- per dag, voor iedere dag dat [gedaagden] na betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijft;
IV	hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskostenveroordeling vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening.
3.2
[gedaagden] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.
3.3
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
In reconventie
3.4
[gedaagden] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I	[eiser] te verbieden om op welke wijze dan ook, in de meest ruime zin van het woord, inbreuk te maken op de eigendomsrechten van [gedaagden] , met bepaling meer in het bijzonder dat het [eiser] en de zijnen niet is toegestaan om zich zonder toestemming van [gedaagden] te begeven op de eigendommen van [gedaagden] , waaronder begrepen doch niet uitsluitend, de onroerende zaken van [gedaagden] , kadastraal bekend gemeente [gemeente 2] , nummers [kadastrale aanduiding 2] , [kadastrale aanduiding 2] , zulks onder verbeurte van een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 1.000,- voor iedere overtreding van het vorenstaande en voor elke dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat deze overtreding voortduurt, althans een zodanige beslissing die de voorzieningenrechter in deze rechtens juist en billijk acht;
II	[eiser] te veroordelen tot betaling aan [gedaagden] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 650,- bij wijze van buitengerechtelijke kosten;
III	[eiser] te veroordelen in de kosten van de reconventie.
3.5
[eiser] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.
3.6
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4
De beoordeling van het geschil
4.1
Volgens [eiser] is er sinds 1952 op de plaats waar [naam 1] in 1987 de heining plaatste sprake geweest van een hekwerk van metalen paaltjes met draad, welke consecutieve afscheidingen tussen de achter elkaar liggende buren steeds als erfgrens zijn beschouwd. Aldus zijn in ieder geval het talud en nog een smal stukje grond daar bovenop, voor zover de feitelijke grens afweek van de kadastrale grens, door [eiser] of haar rechtsvoorgangers door verjaring verkregen, zo begrijpt de voorzieningenrechter de stellingen van [eiser] . [eiser] vordert op die grond in dit kort geding het herstel van de door [gedaagden] verwijderde afscheiding. Anders dan [gedaagden] betogen is een dergelijk geschil niet per definitie ongeschikt om in kort geding te worden beslecht. Als op grond van het voorhanden feitenmateriaal geoordeeld kan worden dat in een bodemgeding met een grote mate van waarschijnlijkheid zal worden beslist dat sprake is van verkrijging door verjaring als door [eiser] gesteld, kan ook in kort geding een daaruit voortvloeiende verbods- of bevelsvordering worden toegewezen. De aard van de zaak – [eiser] wil dringend herstel van de verwijderde afscheiding – brengt voorts mee dat sprake is van spoedeisend belang.
4.2.
[eiser] heeft gesteld dat zij en [naam 1] in de zomer van 1987 met elkaar hebben gesproken omdat [naam 1] van plan was een nieuw hek te plaatsen en wilde weten waar de gemeenschappelijke erfgrens was aan de achterzijde van haar tuin. [eiser] heeft toen de metalen restanten van het metalen hek aangewezen als erfgrens. [naam 1] was niet helemaal overtuigd, aldus [eiser] , en informeerde bij het Kadaster. Daarna vertelde zij aan [eiser] dat men haar daar niet had kunnen vertellen waar de grens liep en haar daarom had aangeraden de metalen paaltjes als gemeenschappelijke erfgrens aan te houden, waarop [naam 1] tegen [eiser] had gezegd: “Dat doe ik dan maar.”
4.3.
[gedaagden] heeft een verklaring in het geding gebracht afkomstig van mevrouw [naam 1] , gedateerd 9 mei 2016, waarin zij onder meer het volgende schrijft:
“Begin 1985 attendeerde makelaarskantoor [bedrijf] ons op het pand [adres 3] . Na bezichtinging van huis en tuin waarbij vermeld werd dat de achtertuin doorliep tot onderaan het talud besloten wij het huis te kopen (..) Wij hebben destijds geen fysieke markeringen van de erfgrens aangetroffen.
Plusminus juni 1987 kregen wij een nieuwe hond. Reden voor ons om een hek te plaatsen om te zorgen dat de hond niet wegliep. Wij hebben er destijds voor gekozen om het hek bovenaan het talud te plaatsen. Lager zou geen zin hebben omdat de hond er dan makkelijk overheen zou kunnen springen. Wij hebben er dus uitdrukkelijk niet voor gekozen om het hek op de ons bekende erfscheiding te plaatsen.
Tijdens het plaatsen van het hek hebben wij kennis gemaakt met mevrouw [eiser] . Destijds protesteerde zij tegen het plaatsen van het hek en claimde zij dat haar tuin tot een niet nader gespecificeerde afstand na het talud, richting ons huis, lag. Hierop hebben wij aangegeven dat conform de informatie van de makelaar wij er van overtuigd waren dat de erfafscheiding onderaan het talud lag. Ook gaven wij aan het hek bovenaan het talud te plaatsen om praktische redenen en dat daarmee het hek op geen enkele manier de erfafscheiding markeerde. Mevrouw [eiser] heeft verder geen bezwaar tegen de plaatsing van het hek gemaakt en ook geen ingrijpende dingen veranderd op het talud of een andere erfafscheiding in de vorm van een haag of hek aangelegd.”
4.4
Deze verklaring maakt het moeilijk om in deze kortgedingprocedure voorshands aannemelijk te achten dat hetgeen [eiser] stelt over hetgeen zij met [naam 1] besprak juist is. Gelet op de daarmee strijdige verklaring van [naam 1] zelf is immers nadere instructie nodig, waarvoor in kort geding in beginsel geen plaats is. Volgens de verklaring van [naam 1] is geen sprake van bezit van de strook die in geschil is. De functie van de palen met gaas was immers om te verhinderen dat haar hond de tuin van de benedenburen zou inspringen. De voorzieningenrechter acht dat, gelet op de steilte van het talud een plausibel verhaal. Een hekwerk aan de voet van het talud zou uit dat oogpunt immers weinig effectief zijn geweest. Eventueel gebruik van het talud zou in die die lezing dus hoogstens krachtens gedogen hebben plaatsgevonden.
4.5
Ook over de aanwezigheid van het stalen hekwerk is [eiser] uitermate summier. Dat zou er sinds 1952 hebben gestaan maar een onderbouwing van die stelling ontbreekt in feite. Zij verwijst naar een niet nader gemarkeerde lijn op een kadastraal veldwerk uit 1945 maar dat kan net zo goed als een onderstreping van de tekst daarboven worden gezien, nog afgezien ervan dat volgens [eiser] het stalen hekwerk dateert van 1952. [gedaagden] ontkent de aanwezigheid van sporen van een oud stalen hekwerk. Uit de stukken is daarvan onvoldoende gebleken. Ten tijde van de mondelinge behandeling waren daarvan geen sporen te zien.
4.6
Aldus is onvoldoende aannemelijk dat een rechter in een bodemprocedure op grond van deze gegevens zal beslissen dat [eiser] het talud door verjaring heeft verkregen. De vorderingen in conventie zullen dan ook worden afgewezen.
4.7
Gelet op [eiser] ’s aspiraties ten aanzien van de betwiste strook grond (het talud met het smalle strookje vlakke grond bovenop) en het ontbreken van een afrastering onderaan het talud is het niet bepaald onwaarschijnlijk dat [eiser] het talud zal blijven betreden (zoals zij voorheen ook regelmatig deed). Het in reconventie gevraagde verbod zal dan ook worden toegewezen als hierna weer te geven, versterkt met een dwangsom van
€ 100,- per overtreding, tot een maximum van € 10.000,-.
4.8
Er is geen aanleiding de kosten van de kadastrale reconstructie op [eiser] af te wentelen. Ook zonder die reconstructie was immers al duidelijk waar de kadastrale grens lag. Het relaas van bevindingen verwijst naar meerdere veldwerken uit het verleden en ook in deze procedure zijn dergelijke veldwerken overgelegd. Ook uit het door [eiser] overgelegde uittreksel uit de kadastrale kaart volgt de ligging van de kadastrale grens al in grote lijnen, namelijk onderaan het talud.
4.9
In conventie is [eiser] de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld. In reconventie zullen de kosten worden gecompenseerd.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie:
5.1
wijst de vorderingen af,
5.2
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot dit vonnis aan de zijde van [gedaagden] bepaald op € 816,- voor salaris van de advocaat,
in reconventie:
5.3
verbiedt [eiser] het talud te betreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per overtreding, tot een maximum van € 10.000,-,
5.4
wijst – behoudens 5.6 – af het meer of anders gevorderde,
5.5
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in conventie en in reconventie voorts:
5.6
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.H.J. Krijnen op 2 juni 2016.