ECLI:NL:RBOBR:2013:3148
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/199842 / HA ZA 09-2210
Vonnis van 30 januari 2013
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. F.J.H.M. Berndsen te Breda,
tegen
de openbare maatschap
INVENTIVE CONTROL ACCOUNTANTS EN BELASTINGADVIEURS
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. N.E.N. de Louwere te Waalre.
Eisers zullen hierna tezamen “ [eisers sub 1 t/m 3] ”, en eiser 1 individueel “ [eiser sub 1] ” en eisers 2 en 3 “de [eiser 2 en 3] ”genoemd worden.  Gedaagde zal worden aangeduid met “Inventive Control”.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 10 november 2010
het deskundigenbericht
de conclusie na deskundigenbericht van [eisers sub 1 t/m 3]
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Inventive Control
de akte overlegging productie van [eisers sub 1 t/m 3]
de akte uitlaten van [eisers sub 1 t/m 3]
de brief met productie van [eisers sub 1 t/m 3] d.d. 17 september 2012
de brief van Inventive Controle d.d. 17 september 2012
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities, alsmede het proces-verbaal van het daarbij verder verhandelde en hetgeen in de aansluitend gehouden comparitie van partijen aan de orde is geweest.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Bij tussenvonnis van 10 november 2010 heeft de rechtbank belastingadviseur [naam deskundige] tot deskundige benoemd. [naam deskundige] heeft bij rapport van 9 maart 2012 gerapporteerd, waarna partijen ieder een conclusie na deskundigenbericht hebben genomen. Vervolgens heeft op 18 september 2012 pleidooi en aansluitend een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarna vonnis is bepaald.
2.2.
Aan de deskundige is - kort gezegd - gevraagd of Inventive Control heeft mogen adviseren het onroerend goed [adres] te verwerven in de Wagenberg Monumenten B.V. of dat zij als redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur had moeten adviseren het betreffende onroerend goed door de [eiser 2 en 3] in privé aan te kopen. Tevens is gevraagd de financiële consequenties door te rekenen, ook van de inbreng van het onroerend goed [adres] in die B.V.
De rechtbank constateert dat de deskundige zich niet geheel aan de vraagstelling van de rechtbank heeft gehouden, maar constateert tevens dat het rapport desalniettemin voldoende gegevens bevat om een beslissing op te kunnen baseren. De rechtbank stelt verder vast dat de deskundige door partijen gezamenlijk is voorgedragen. Zij sluiten zich beiden aan bij de door de deskundige gehanteerde (reken)methodiek (op de kritiek van Inventive Controle op de gehanteerde percentages komt de rechtbank hierna nog terug). Er is geen aanleiding aan de deskundigheid van de deskundige te twijfelen. De rechtbank neemt daarom het rapport van de deskundige als uitgangspunt bij het beoordelen van het geschil.
Daarbij gaat er om eerst vast te stellen of Inventive Controle een fout heeft gemaakt, en zo dat het geval is, of daaruit schade is voortgevloeid, en zo ja, hoeveel schade.
Wat heeft Inventive Control geadviseerd?
2.3.1.
In het tussenvonnis van 10 november 2010 heeft de rechtbank in het midden gelaten hoe de gang van zaken rond de advisering is geweest en wat Inventive Control heeft geadviseerd (onder meer over het verlies van zeggenschap). Dat kon ook onbesproken blijven in het geval uit het deskundigenonderzoek naar voren zou komen dat het advies over inbreng in de B.V. op zichzelf juist zou zijn. De rechtbank zal (zoals hierna zal blijken) oordelen dat dat advies onjuist was. Daarom zal alsnog geoordeeld moeten worden over de vraag hoe en wat er is geadviseerd. Inventive Control erkent dat [eiser sub 1] heeft gevraagd bij het advies de kinderen te betrekken. Niet in geschil is dat het er om ging de kinderen het onroerend goed te laten verwerven om de waarde aan hen te doen toekomen. Inventive Control stelt dat er uitvoerig over de kinderen is geadviseerd en dat om twee redenen is gekozen voor de inbreng in de B.V. in plaats van aankoop door de kinderen in privé. Op de eerste plaats zou [eiser sub 1] de zeggenschap over het pand niet hebben willen verliezen en op de tweede plaats zou de belastingdienst een constructie, waarbij de kinderen het onroerend goed in privé zouden verwerven niet hebben geaccepteerd. [eiser sub 1] heeft daarop zelf beslist tot inbreng in de B.V., aldus Inventive Control. [eiser sub 1] stelt dat dit allemaal niet aan de orde is gekomen, dat hij hierover niet, en zeker niet uitvoerig, is geadviseerd en dat Inventive Control direct met de monumenten B.V. op de proppen is gekomen. Inventive Control had tot de aankoop door de kinderen in privé dienen te adviseren, welk advies door hem zeker zou zijn gevolgd, aldus [eiser sub 1] .
Inventive Control voert ter onderbouwing van haar stellingen slechts aan dat één en ander uitvoerig aan de orde is geweest maar dat daarvan niets op papier is gezet. In het tussenvonnis heeft de rechtbank aangegeven dat dit nader aan de orde zou komen nadat de deskundige zou hebben gerapporteerd. Daartoe heeft Inventive Control inmiddels gelegenheid gehad. In de conclusie na deskundigenbericht is zij hier niet op ingegaan. Inventive Control heeft pleidooi gevraagd en ook gekregen, maar ook bij die gelegenheid heeft zij niets of nauwelijks iets naar voren gebracht, dat kan dienen tot onderbouwing van haar stellingen. In reactie op hetgeen mr Berndsen tijdens het pleidooi heeft gesteld over de tegenstrijdigheid tussen de voorlopig getuigenverklaring van [naam belasting adviseur] en zijn verklaring ter comparitie namens Inventive Control (over het tijdstip waarop [eiser sub 1] heeft gevraagd de kinderen te betrekken: in een vroeg stadium of veel later) wordt door Inventive Control niet meer gezegd, dan dat voor getuigen ‘door het tijdsverloop de herinnering over hoe de dingen precies zijn gelopen uiteen kunnen gaan lopen’. Daar blijft het bij. Welk standpunt door Inventive Control wordt gehandhaafd is niet duidelijk. Het had op de weg van Inventive Control gelegen nadere feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit de gestelde uitvoerige advisering en de eigen beslissing(en) van [eiser sub 1] naar aanleiding daarvan zouden kunnen blijken. Dat alles ontbreekt. Dat leidt tot de conclusie dat de stelling van [eiser sub 1] door Inventive Control onvoldoende gemotiveerd is bestreden.
2.3.2.
Mr. [NAAM]gevoerd dat de zeggenschap geen probleem was gelet op de huurovereenkomst met verlengingsoptie, die [eiser sub 1] van het voortgezet gebruik van het pand verzekerde. Dat is door Inventive Control niet bestreden. Verder is van de zijde van [eisers sub 1 t/m 3] aangevoerd dat de TBS regeling niet in de weg stond aan overdracht aan de kinderen, ook niet gelet op het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010, zoals de deskundige ook concludeert. De rechtbank volgt dit en wel op grond van het volgende. De Hoge Raad stelt in dat arrest dat alle omstandigheden bepalend zijn voor het oordeel of de transactie ongebruikelijk is. In het betreffende arrest lijkt het er vooral om te gaan dat de vader voorafgaand aan de overdracht aan de kinderen zelf de eigenaar was én dat hij ook zou financieren: dat werd ongebruikelijk bevonden. In het onderhavige geval ligt het anders. Hier was een derde eigenaar en ging het er om of de vader zou verwerven of de kinderen (in privé of in B.V.). Over de wijze van financiering is niets concreets naar voren gekomen. Voor zover één en ander al aan orde is gekomen bij de advisering (zoals hiervoor geconcludeerd heeft Inventive Control daarover niets concreets naar voren gebracht) had het Inventive Control niet hoeven weerhouden tot verwerven door de kinderen te adviseren.
Gelet op het voorgaande moet de rechtbank het erop houden dat het is gegaan zoals [eisers sub 1 t/m 3] stellen en derhalve zo dat [eiser sub 1] heeft gevraagd de kinderen te betrekken in de belegging en dat Inventive Control daarop inbreng in de Monumenten B.V. heeft geadviseerd in plaats van verwerving door de kinderen in privé.
[adres]
2.4.
Op basis van de rapportage van de deskundige komt de rechtbank tot het oordeel dat Inventive Control niet had mogen adviseren het onroerend goed [adres] in de Wagenberg Monumenten B.V. in te brengen, maar als redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur had dienen te adviseren het onroerend goed door de kinderen in privé te laten verwerven.
De rechtbank volgt de deskundige waar deze concludeert dat voor dat oordeel de belastingheffing over de waardestijging  niet relevant is. Die is zowel in de privésituatie als in de B.V. nagenoeg gelijk. Relevant is in deze wel het verschil in belastingdruk ten aanzien van de exploitatieresultaten. De belastingheffing over de exploitatie in de B.V. zou immers over een periode van 15 jaar en teruggerekend naar 2005 EUR 157.188 bedragen, terwijl de belastingdruk over de exploitatie in privé over een periode van 15 jaar teruggerekend naar 2005 EUR 67.403 zou bedragen, een verschil van EUR 89.785. Daar komt nog bij dat de overheveling van in de B.V. te maken winst naar privé gepaard gaat met aanmerkelijk belang belasting, die de deskundige, gebaseerd op de exploitatie en teruggerekend naar 2005, begroot op EUR  72.364.
2.5.
Inventive Control heeft nog naar voren gebracht dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van een gemiddelde jaarlijkse waardestijging van 2,5 %. Zij stelt dat als de waardestijging (aanzienlijk) minder zou zijn, mogelijk zelfs nihil of negatief, dat dan in de B.V. minder of geen belasting verschuldigd zou zijn bij verkoop van het onroerend goed (er wordt in de B.V. immers alleen geheven over de winst), terwijl de heffing in privé gelijk zou blijven. De inbreng in de B.V. is bij uitblijven van waardestijging daarom gunstiger dan verwerven in privé, aldus Inventive Control. De rechtbank volgt Inventive Control hierin niet. Het gaat er om te bepalen of het advies in 2005 correct was en de juistheid van het advies moet beoordeeld worden naar de omstandigheden en verwachtingen zoals die bestonden in 2005. Er was op dat moment geen aanleiding te veronderstellen dat prijzen van onroerend goed (langdurig) zouden dalen. Dat is gesteld noch anderszins gebleken. De waarde is in de periode 2005-2008 nog gestegen. Een in 2005 te verwachten waardeontwikkeling van 2,5 % per jaar over een termijn van een 15 jaar komt de rechtbank overigens niet onredelijk, zelfs conservatief voor. (Als Inventive Control bedoelt te betogen dat zij in 2005 voorzag dat de onroerend goed markt voor kantoorpanden in 2008 e.v. langdurig zou verslechteren, rijst de vraag of zij er niet beter aan had gedaan te adviseren van aankoop af te zien).
2.6.1.
Vervolgens moet bepaald worden of er door het (onjuiste) advies schade is
geleden. Daarbij is de daadwerkelijke waardeontwikkeling uiteraard wel van belang. Met Inventive Control is de rechtbank het eens dat de deskundige voor het bepalen van het waardeontwikkelingspercentage niet zonder meer mocht aansluiten bij het door [eiser sub 1] in de dagvaarding genoemde percentage van 2,5 %. De rechtbank constateert evenwel dat de deskundige zich bij het bepalen van het door hem gehanteerde percentage niet alleen daarop beroept. Hij betrekt daarbij immers ook de waardestijging over de periode 2005-2008 en de waardeontwikkeling en omstandigheden toen en nadien. Daarbij komt dat Inventive Control het percentage wel betwist, maar dat onvoldoende gemotiveerd doet. Zij stelt geen of onvoldoende feiten die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de stijging over de langere termijn lager, zelfs nihil of negatief zou zijn. De gegevens die Inventive Control over de waardeontwikkeling van de huizenmarkt naar voren heeft gebracht zijn daartoe verre van voldoende en missen voldoende relevantie. Door [eisers sub 1 t/m 3] is naar voren gebracht dat volgens cijfers van het CBS de waardeontwikkeling van onroerend goed in Nederland over de periode 1956 tot 2007 gemiddeld 6,26 % bedraagt. Het is de rechtbank bekend dat de waarde van onroerend goed, ook die van kantoorpanden, zich op dit moment negatief ontwikkelt. Het gaat bij de beoordeling evenwel om de ontwikkeling op de langere termijn. Gelet op het genoemde percentage van CBS over een termijn van 50 jaar acht de rechtbank het door de deskundige gehanteerde percentage van 2,5 % realistisch en redelijk.
2.6.2.
Inventive Control betwist de door de deskundige gehanteerde belastingpercentages en meent dat lagere percentages gehanteerd moeten worden. De rechtbank gaat hieraan voorbij. De deskundige heeft immers beargumenteerd waarom hij uitgaat van de door hem gehanteerde percentages, stellende dat het gaat om een langere termijn, en dat de percentages nu wel naar beneden zijn bijgesteld, maar dat het de vraag is of dat op de langere termijn zo blijft. De rechtbank volgt de deskundige daarom in de door hem gehanteerde percentages.
2.6.3.
Inventive Control heeft verder nog aangevoerd dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van behoud van het onroerend goed in de B.V. (in verband met ‘eeuwigdurende HIR’), danwel verkoop van de B.V. als HIR-vennootschap. Met [eisers sub 1 t/m 3] is de rechtbank het eens dat van hen niet verlangd kan worden het pand (oneindig) in de B.V. te houden en/of bij verkoop van de B.V. met de HIR-faciliteit aan de koper een vergoeding te moeten betalen voor de door die koper over te nemen belastingclaim.
2.6.4.
De schade bestaat uit het verschil in belastingheffing op de exploitatie van EUR 89.785 en de aanmerkelijk belang belasting van EUR 72.364. In het geval niet was geadviseerd het onroerend goed in de B.V. in te brengen, maar door de kinderen in privé te verwerven, dan zouden deze bedragen niet verschuldigd zijn geweest en zou de exploitatie in privé een dergelijk bedrag meer hebben opgeleverd. Het geringe verschil in belastingdruk over de waardestijging in privé en in de B.V. is naar het oordeel van de rechtbank niet als zodanig aan te merken.
2.7.
Inventive Control voert nog aan dat ook een voordeel is genoten van EUR 107.000 maar daar staat tegenover dat te zijner tijd belasting voor (naar de berekening van de deskundige)  nagenoeg hetzelfde bedrag afgerekend zal moeten worden, zodat met de ontvangst van het bedrag van EUR 107.000 bij het bepalen van de hoogte van de schade geen rekening dient te worden gehouden.
2.8.
Inventive Control heeft niet betwist dat het onjuist advies aan [eiser sub 1] onrechtmatig is jegens de [eiser 2 en 3] . Zij heeft die grondslag als juist gekwalificeerd. De rechtbank zal, gelet op al het voorgaande, bij eindvonnis de schadevordering tot een bedrag van EUR 162.149 toewijzen te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding zoals gevorderd.
[adres]
2.9.
Inventive Control heeft tevens een fout gemaakt door bij de advisering te vergeten acht te slaan op de ondergrens van de HIR. Inventive Control heeft dat ook erkend. Inventive Control zal de daaruit voortvloeiende schade moeten vergoeden.
2.10.
Uitgangspunt bij de benadering van de deskundige is geweest het feit dat [eiser sub 1] in 2008 een onroerend goed vanuit privé in de B.V. heeft ingebracht.
Gelet op het rapport van de deskundige bedraagt de schade in ieder geval een bedrag van EUR 10.591.
Partijen twisten over de vraag of er wel of geen sprake is van verder nadeel in verband met waardestijging van het onroerend goed. De discussie spitst zich toe op de vraag wat de waarde was van dit onroerend goed in 2005 en 2008. Het is in 2005 aangekocht door [eiser sub 1] in privé voor een bedrag van EUR 212.000. [eiser sub 1] stelt dat de koopprijs van de vier panden gezamenlijk eigenlijk EUR 1,8 mio was en dat een bedrag van EUR 190.000 aan betaalde huur op de koopsom in mindering werd gebracht. Dit is geheel ten goede gekomen van [adres] , aldus [eiser sub 1] . Bij de inbreng in 2008 in de B.V. is de werkelijke waarde van EUR 380.000 aangehouden, zo stel [eiser sub 1] verder. Waarom het pand dan in 2008 niet voor EUR 392.000 (212.000 + 190.000) + waardevermeerdering over 2005-2008 is ingebracht wordt niet toegelicht. Ter zitting van 18 september 2012 heeft [naam belasting adviseur] namens Inventive Control verklaard dat in 2005 de laagst mogelijke waarde en in 2008 de hoogst mogelijke waarde is aangehouden. Die laatste waarde is geaccepteerd door de belastingdienst, waaruit geconcludeerd kan worden dat dit een reële waarde betrof, aldus Inventive Control. Partijen zijn het erover eens dat aan de vier panden de waarde is toegekend die men om fiscale redenen nodig had. Gelet op één en ander acht de rechtbank het niet realistisch uit te gaan van een waarde in 2008 van EUR 380.000 te verhogen met een waardestijging van 2,5 % gedurende 12 jaar, zoals [eiser sub 1] doet, noch om uit te gaan van een waarde van EUR 212.000 zoals de deskundige doet. De rechtbank stelt de waarde van het pand ex aequo et bono vast op het gemiddelde van de gehanteerde waarden, derhalve op EUR 296.000 per 1 januari 2007. Dit bedrag dient tot uitgangspunt bij het vaststellen van de schade.
2.11.
De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich erover uit te laten of een nieuwe berekening op basis van de hiervoor vastgestelde waarde door de deskundige gemaakt dient te worden of dat partijen zelf tot een berekening kunnen komen. In het laatste geval kunnen zij het resultaat van die berekening aan de rechtbank overleggen. Tevens kunnen partijen zich dan uitlaten over de vraag of van [eiser sub 1] verwacht had mogen worden in plaats van [adres] in de B.V. in te brengen de belasting op de vrij te vallen HIR direct af te rekenen.
2.12.
[eiser sub 1] kan zich dan tevens uitlaten over de vraag door wie van eisers de gestelde schade van EUR 1.120 resp. EUR 1.394 is geleden. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de factuur terzake de laatste post op naam staat van [eiser sub 1] Investments B.V.
2.13.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen als na te melden voor de uitlatingen als bedoeld in r.o. 2.11. en 2.12.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 februari 2013
voor het nemen van een akte door [eisers sub 1 t/m 3] over hetgeen is vermeld onder r.o. 2.11. en 2.12., waarna Inventive Control op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.