ECLI:NL:RBROT:2016:5633
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/4104
uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juli 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiser 1] en [eiser 2] , te Capelle aan den IJssel, verzoekers,
gemachtigde: mr. J.J. Slump,
en
de burgemeester van Capelle aan den IJssel, verweerder,
gemachtigde: mr. D. Kist, R. Verboom en drs.ir. C. van der Hemert.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Bungel’s Pannenkoekenhuis
, te Capelle aan de IJssel, vergunninghouder,
gemachtigde: mr. Y.M. van der Meulen-Krouwel en [vergunninghouder] .
Procesverloop
Bij besluit van 6 augustus 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan Bungel’s Pannenkoekenhuis een exploitatie- en terrasvergunning verleend.
Bij besluit van 25 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekers tegen deze vergunning ongegrond verklaard.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Tevens hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2016. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder en vergunninghouder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.1.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2.
De voorzieningenrechter doet op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak op het beroep, omdat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
2.1.
Over het spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Dat verzoekers lang hebben gewacht met het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening en dat niet al een jaar geleden vóór het zomerseizoen hebben gedaan, kan hen, anders dan verweerder heeft betoogd, niet worden tegengeworpen, omdat partijen nog in overleg waren en de mogelijkheid voor een minnelijke regeling onderzochten. Daarbij komt dat het onderzoek naar de geluidshinder lang op zich heeft laten wachten en pas in de zomer van 2015 is uitgevoerd. Voorts heeft de bezwaarschriftencommissie van verweerder op 7 maart 2016 een voor verzoekers positief advies uitgebracht zodat het verzoekers niet te verwijten valt dat zij pas na de beslissing op bezwaar een verzoek hebben ingediend. Nu het zomerseizoen, met de daarmee gepaard gaande drukte, mogelijk nog tot september/oktober van dit jaar kan voortduren, acht de voorzieningenrechter thans voldoende spoedeisend belang aanwezig om het verzoek inhoudelijk te behandelen.
2.2
Verweerder heeft één dag voor de zitting nog een verweerschrift met bijlagen ingediend, waaronder de resultaten van een nieuw geluidsonderzoek en (kleuren)foto’s van de speeltuin. De voorzieningenrechter ziet anders dan verzoekers, mede vanwege het spoedkarakter van de procedure, geen reden voor uitsluiting van deze stukken op grond van de goede procesorde. Daarbij tekent de voorzieningenrechter wel aan dat verweerder niet behoorlijk heeft gehandeld door aan de voorzieningenrechter wel, en aan verzoekers geen exemplaar van het verweerschrift met kleurenfoto’s te doen bezorgen. Omdat mag worden aangenomen dat verzoekers de situatie ter plaatse kennen, en ter zitting niet is gebleken dat de foto’s de situatie niet juist weergeven, verbindt de voorzieningenrechter hier verder geen gevolgen aan.
2.3
De omstandigheid dat zo kort voor de zitting nog een nieuw geluidsonderzoek is ingediend, waarop verzoekers nog niet inhoudelijk hebben kunnen reageren, desgewenst na raadpleging van hun deskundige, is voor de voorzieningenrechter wel reden om geen gebruik te maken van de mogelijkheid onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
3. Verweerder heeft aan het bestreden besluit, in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie, ten grondslag gelegd dat de verleende exploitatie- en terrasvergunning niet in strijd is met het bestemmingsplan ’s Gravenweg west 2006 (het Bestemmingsplan). Het perceel aan de ’s Gravenweg 178 is bestemd voor horecabedrijven behorende tot categorie 2 van de staat van Horeca-activiteiten. Bungel’s Pannenkoekenhuis is aan te merken als de lichtere categorie 1b. Binnen categorie 2 is de lichtere categorie ook toegestaan. Voor het stemgeluid van spelende kinderen bestaat geen norm. Uit de twee uitgevoerde geluidsonderzoeken is naar voren gekomen dat het geluid van spelende kinderen als hinderlijk kan worden ervaren, maar deze resultaten zijn gebaseerd op twee warme zomerse dagen en zijn daarom niet kenmerkend voor de geluidsituatie. Het restaurant moet dan ook geen hogere kwalificatie krijgen dan categorie 1b. Voorts kan een beroep worden gedaan op het overgangsrecht. Voor het pannenkoekenhuis was er reeds een ander restaurant gevestigd. Het faillissement van dit restaurant heeft lang geduurd waardoor er sprake is van bijzondere omstandigheden en het gebruik als niet onderbroken kan worden aangemerkt. Verweerder ziet wel aanleiding de voorwaarden van de vergunning te wijzigen door de toegangstijden tot de speeltoestellen te wijzigen in van 10.00 uur tot 21.00 uur tijdens openingstijden en te bepalen dat enkel gasten gebruik mogen maken van de speeltoestellen.
4. Verzoekers hebben zich primair op het standpunt gesteld dat de verleende vergunning in strijd is met het Bestemmingsplan. Voor het perceel is horeca categorie 2 bestemd en het pannenkoekenhuis valt onder categorie 1. Verzoekers kunnen de stelling van verweerder dat als het meerdere mag het mindere ook mag niet volgen. Het pannenkoekenhuis met speeltuin veroorzaakt niet minder hinder dan horeca uit categorie 2. Het huidige gebruik is dan ook niet toegestaan. Een beroep op het overgangsrecht kan niet slagen. Ten eerste heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het vorige restaurant was toegestaan. Ten tweede is sprake van een onderbreking van het gebruik dat langer dan een jaar heeft geduurd. Dat het faillissement van het vorige restaurant lang heeft geduurd, maakt nog niet dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Voorts had het vorige restaurant geen speeltuin zodat geen sprake kan zijn van voorgezet gebruik. Subsidiair voeren verzoekers aan dat  de vergunning niet verleend had mogen worden vanwege de negatieve invloed op het woon- en leefklimaat door de geluidsoverlast zoals is gebleken uit de twee geluidsonderzoeken. De resultaten zijn wel representatief. Van de speeltuin wordt niet slechts op warme zomerse dagen gebruik gemaakt.
5.1.
Op grond van artikel 2:28 van de Algemeen Plaatselijke Verordening Capelle aan de IJssel 2013 (APV 2013) is het verboden zonder (voorlopige) vergunning van de burgemeester een inrichting  te exploiteren.
5.2.
Op grond van artikel 2:29c, eerste lid, van de APV 2013 weigert de burgemeester de vergunning indien de vestiging of de exploitatie van de inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan. In het tweede lid is bepaald dat de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk kan weigeren, als naar zijn oordeel het woon- of leefklimaat in de omgeving van de inrichting door de aanwezigheid van de inrichting nadelig wordt beïnvloed.
5.3.
In artikel 10 van het Bestemmingsplan is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
1. De op de kaart voor Horecadoeleinden (H) aangewezen gronden zijn bestemd voor horeca­bedrijven behorende tot categorie 2 van de Staat van Horeca-activiteiten.
5. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid 1 teneinde horecabedrijven toe te laten die niet in de Staat van Horeca-activiteiten zijn genoemd, indien en voor zover het betrokken horecabedrijf naar aard en invloed op de omgeving (gelet op de specifieke werkwijze of bijzondere verschijningsvorm) geacht kan worden te behoren tot de algemeen toelaatbare categorieën van de Staat van Horeca-activiteiten.
5.4.
Artikel 22 van het Bestemmingsplan luidt:
1. Het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestaat op het tijdstip van inwerkingtreding van dit plan en dat hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.
2. Wijziging van het in lid 1 bedoelde gebruik is slechts toegestaan, voor zover daardoor de bestaande afwijkingen van het plan naar aard en omvang worden verkleind.
3. Het bepaalde in lid 1 is niet van toepassing op gebruik, dat reeds in strijd was met het voorheen tot dat tijdstip geldende plan - daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan - en waartegen wordt of alsnog kan worden opgetreden.
5.5.
Blijkens de Staat van Horeca-activiteiten, bijlage 2 behorende bij het Bestemmingsplan, wordt onder categorie 1b. “lichte horeca”, verstaan bedrijven die in beginsel alleen overdag en ’s-avonds behoeven te zijn geopend (vooral verstrekking van etenswaren en maaltijden) en daardoor beperkte hinder voor omwonenden veroorzaken. In deze categorie is onder meer vermeld  “restaurant (zonder bezorg- en/of afhaalservice)”.
Categorie 2. “middelzware horeca” betreft bedrijven die normaal gesproken ook delen van de nacht geopend zijn en die daardoor aanzienlijke hinder voor omwonenden kunnen veroorzaken. In deze categorie is onder meer vermeld “zalenverhuur (zonder regulier gebruik ten behoeve van feesten en muziek-/dansevenementen”.
6. Ten aanzien van de beoordeling of het bestreden besluit naar verwachting in beroep in stand zal blijven, stelt de voorzieningenrechter voorop dat in de eerste plaats ter beoordeling staat of de exploitatie- en terrasvergunning is verleend in strijd met het Bestemmingsplan, zoals verzoekers betogen. Of dit het geval is, moet de (voorzieningen)rechter vol toetsen.
Is geen sprake van strijd met het bestemmingsplan, dan staat vervolgens ter beoordeling of verweerder, gelet op de hem toekomende beoordelings- en beleidsvrijheid, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat naar zijn oordeel geen sprake is van een negatieve invloed op het woon- en leefklimaat. De uitkomst van deze afweging toetst de (voorzieningen)rechter terughoudend. In dat verband is van belang dat er geen normen bestaan voor het stemgeluid van spelende kinderen op een terras dan wel een speeltuin. Wel moet verweerder in het kader van de te maken belangenafweging rekening houden met geluidshinderaspecten omdat deze deel uitmaken van de uitstraling in totaliteit van de inrichting op de omgeving en dus mede bepalend is voor het woon- en leefklimaat in de directe omgeving.
7. Niet in geschil is dat voor het perceel aan de ’s Gravenweg 178 horeca categorie 2 is bestemd en dat een pannenkoekenhuis in beginsel behoort tot de lichtere categorie 1b. Verweerder voert aan dat als het meerdere mag, het mindere ook mag. De voorzieningenrechter kan vooralsnog verweerder volgen in dit standpunt. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de categorieën in de Staat van Horeca zijn opgesomd naar hun mate van hinder, waarbij “lichte” horeca beperkte hinder veroorzaakt, “middelzware” horeca aanzienlijke hinder kan veroorzaken en “zware” horeca ten slotte grote hinder kan veroorzaken. Deze indeling in categorieën veronderstelt dat categorie 2 zwaarder is dan categorie 1b, wat impliceert dat een lagere categorie is toegestaan wanneer ook een categorie die meer hinder veroorzaakt is toegestaan. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter levert de vergunningverlening aan het restaurant dan ook geen sprake van strijd met het Bestemmingsplan. Nu de speeltuin ten dienste staat van het restaurant, levert de aanwezigheid daarvan ook geen strijd op met het Bestemmingsplan. Aan de vraag of voldaan wordt aan de vereisten van het overgangsrecht in artikel 22 van het Bestemmingsplan komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe.
8. Voorts ziet de voorzieningenrechter vooralsnog niet in dat verweerder in redelijkheid niet heeft kunnen overgaan tot vergunningverlening aan belanghebbende.  Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verweerder blijkens het bestreden besluit rekening heeft gehouden met de invloed op het woon- en leefklimaat in het bestreden besluit, en meer in het bijzonder de door verzoekers ervaren geluidsoverlast, die is geobjectiveerd in de twee geluidsrapporten, door aan de vergunning nadere voorwaarden te stellen.
9. De voorzieningenrechter ziet, gelet op wat hierboven is overwogen en gelet op de het verhandelde ter zitting en de betrokken belangen, geen aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen, in de primair gevraagde variant (sluiting van pannenkoekenrestaurant en speeltuin), noch in één van de (meer) subsidiair gevraagde varianten. Het belang van de vergunninghouder is gelegen in het ongewijzigd kunnen exploiteren van het pannenkoekenhuis. In de zomer wordt in het algemeen de hoogste omzet behaald en daarvoor is openstelling van de speeltuin, als publiektrekker voor gezinnen met kinderen, een belangrijke factor. Dit geldt juist ook op voor de voor dit publiek aantrekkelijke uren, zoals tussen 19:00 uur en 21:00 uur ’s avonds en op zondagen. Het belang van verzoekers is gelegen in het verstoken blijven van de geluidsoverlast van de spelende en schreeuwende kinderen in de speeltuin van het pannenkoekenhuis. De voorzieningenrechter neemt bij de belangenafweging in aanmerking dat een deel van het zomerseizoen inmiddels al is verstreken, terwijl de bodemprocedure naar verwachting vóór het zomerseizoen van 2017 kan zijn behandeld door de rechtbank. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat verweerder op zitting heeft verklaard dat het eerder gedane aanbod om mee te werken aan de plaatsing van geluidswanden op zijn kosten niet van tafel is. Daarbij komt dat de vergunninghouder ter zitting heeft bevestigd bereid te zijn mee te werken aan het plaatsen van geluidsrasters, mits deze niet de gehele speeltuin omsluiten en niet te hoog zijn. Verweerder heeft toegelicht dat het plaatsen van deze geluidsrasters niet mogelijk is op zeer korte termijn, omdat voor het plaatsen van dergelijke geluidwering mogelijk een vergunning vereist is. De voorzieningenrechter neemt wel aan dat verweerder de nodige medewerking zal verlenen aan spoedige plaatsing, zodra daarover overeenstemming is bereikt.
Alles afwegende, weegt het belang van de vergunninghouder om het pannenkoekenhuis en de daarbij behorende speeltuin de komende periode te kunnen blijven exploiteren in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, zwaarder dan het belang van verzoekers om de komende periode verstoken te blijven van de geluidshinder.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2016.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.