ECLI:NL:GHDHA:2016:2675
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 31 augustus 2016
Zaaknummer	: 200.195.053/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 16-3290
Zaaknummer rechtbank	: C/09/510144
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , België,
verzoeker  in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Schoenmakers te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster  in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. J.G.M. ter Avest te Utrecht.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 11 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 30 juni 2016 van de rechtbank Den Haag.
De moeder heeft op 4 augustus 2016 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof is voorts van de zijde van de vader op 20 juli 2016 een brief van diezelfde datum met bijlagen ingekomen.
De zaak is op 16 augustus 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De advocaat [NAAM].
De hierna te noemen minderjarigen [minderjarige] en [minderjarige] zijn in raadkamer gehoord.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, het verzoek van de vader tot teruggeleiding naar België van de minderjarigen [minderjarige] , geboren [in] 2009 te [geboorteplaats] , België (hierna: [minderjarige] ) en [minderjarige] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] , België (hierna: [minderjarige] ), hierna gezamenlijk te noemen de minderjarigen, afgewezen. Voorts is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Zij zijn de ouders van de minderjarigen.
Krachtens vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg Limburg, Afdeling Hasselt, d.d. 15 april 2015, en een onderliggend schriftelijk akkoord tussen partijen :
o hebben partijen het gezamenlijk ouderlijk gezag over de minderjarigen;
o hebben de minderjarigen de hoofdverblijfplaats bij de moeder;
o is een zorg- en contactregeling vastgesteld, in die zin dat de minderjarigen in de oneven weekenden van vrijdagavond tot zondagavond bij de vader verblijven, alsmede gedurende een aantal in het vonnis omschreven vakantieweken.
Op 8 februari 2016 is de moeder met de minderjarigen vanuit haar woning in België ingetrokken bij haar nieuwe partner te [plaats] , Nederland.
De minderjarigen hadden onmiddellijk voor hun overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats in België.
Partijen oefenden daadwerkelijk het gezamenlijk ouderlijk gezag uit op het tijdstip van de overbrenging.
De hiervoor beschreven zorgregeling wordt tot op heden zonder wijzigingen door partijen uitgevoerd.
De vader, de moeder en de minderjarigen hebben de Belgische nationaliteit.
De vader heeft zich gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA).
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de afwijzing van het verzoek van de vader tot teruggeleiding naar België van de minderjarigen.
2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende alsnog zijn inleidend verzoek toe te wijzen, met veroordeling van de moeder tot vergoeding aan hem van de door hem gemaakte kosten in beide procedures.
3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof het hoger beroep van de vader te verwerpen met veroordeling van de vader in de kosten van het geding.
4. De vader voert het volgende aan. Hij betwist dat hij de moeder toestemming heeft verleend om met de minderjarigen naar [plaats] te verhuizen. Uit de door de rechtbank genoemde e-mailwisselingen blijkt naar zijn mening juist dat hij niet akkoord gaat met de verhuizing en met de gevolgen van een dergelijke verhuizing. Naar zijn mening had de rechtbank op basis van deze e-mailwisselingen niet tot de conclusie mogen komen dat hij instemde met de verhuizing van de minderjarigen naar [plaats] . Ook is er naar zijn mening geen sprake van berusting van zijn kant in de verhuizing van de minderjarigen. In dit verband verwijst de vader naar de heersende jurisprudentie waarin is bepaald dat de vader uitdrukkelijk moet hebben ingestemd met de verhuizing, hetgeen inhoudt dat hij een ondubbelzinnige mededeling moet hebben gedaan aan de moeder dat hij instemt met de verhuizing. Ook heeft te gelden dat, om te beoordelen of sprake is van berusting in de zin van artikel 13 sub a van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna ook HKOV), alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen en daarbij dient te worden gekeken naar de gedraging van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin en niet naar de wijze waarop anderen deze gedraging hebben opgevat (ECLI:NL:HR:2006:AZ1500). De tekst van de door de rechtbank geciteerde e-mailberichten van de vader houden niet een ondubbelzinnige mededeling aan de moeder in dat de vader instemt met de verhuizing van de minderjarigen naar Nederland of dat hij berust in de achterhouding van de minderjarigen in Nederland en noopt dus niet tot de conclusie dat de vader met de achterhouding van de minderjarigen instemt, of daarin berust, zodat aan de inhoud van de e-mailberichten, afgewogen tegen de andere omstandigheden, geen althans geen doorslaggevende betekenis kan toekomen. De man heeft in Nederland en België direct melding gemaakt van kinderontvoering bij de politie. In dit verband verwijst de vader ook naar de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 januari 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BP2321), waarin het hof heeft geoordeeld dat uit de handelwijze en gedraging van de man, nadat het kind werd overgebracht naar een ander land, niet kan worden afgeleid dat hij uitdrukkelijk heeft ingestemd met de verhuizing. Voorts heeft het hof in die betreffende uitspraak overwogen dat berusting slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen, waarbij beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader – gelet op diens actieve en passieve gedragingen – heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van de minderjarige voortaan in het buitenland zou zijn. De vader voert voorts nog aan dat, indien sprake zou zijn geweest van een voorwaardelijke berusting zoals de rechtbank impliceert in haar beschikking, er dan nog geen sprake is van een weigeringsgrond zoals bedoeld in artikel 13 HKOV, omdat, zoals het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in voornoemde beschikking heeft geoordeeld, een voorwaardelijke berusting niet is aan te merken als een berusting in de zin van artikel 13 HKOV. De vader betwist dat de rechtbank uit het feit dat hij een voorstel heeft gedaan voor een in zijn ogen geschikte school voor de minderjarigen in [plaats] , heeft kunnen concluderen dat hij met de verhuizing instemde. De tegenvoorstellen van de vader hebben, net als in voornoemde zaak, uitsluitend betrekking op de omgang, vakanties, kostenverdeling en alimentatie. De vader merkt op dat hij herhaaldelijk aan de moeder per e-mail kenbaar heeft gemaakt dat hij het niet eens is met de door de moeder voorgestelde regelingen. Dat hij de minderjarigen toch eens per twee weken ophaalt, laat onverlet dat hij het niet eens is met deze regeling.
5. De moeder verweert zich daartegen als volgt. De ouders zijn overeengekomen dat het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de moeder is, zodat geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 HKOV, zolang zij de zorgregeling nakomt. Niettemin wilde zij toestemming van de vader voor verhuizing naar Nederland. Naar haar mening heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat partijen vanaf mei 2015 regelmatig overleg hebben gehad over een verhuizing, hetgeen ook blijkt uit de door de rechtbank aangehaalde e-mailberichten. Ook blijkt hieruit dat de vader toestemming heeft gegeven voor de verhuizing. Daarnaast heeft de vader ter zitting bij de rechtbank te kennen gegeven dat de reden dat hij een voorstel voor een school in [plaats] heeft gedaan, is gelegen in het feit dat hij mee wilde beslissen in de schoolkeuze voor de minderjarigen. De door de vader overgelegde e-mailberichten ter ondersteuning van zijn stellingen zijn alle van ver na de periode waarin de afspraken zijn gemaakt. Dat de vader de neiging heeft om steeds terug te komen op eerder gemaakte afspraken, en daartoe na het vertrek van de moeder alsnog allerlei instanties heeft ingeschakeld, doet er niet aan af dat hij eerder toestemming heeft verleend voor de verhuizing. Het enige waarover partijen het nog niet eens waren, was de daadwerkelijke uitvoering van de zorgregeling, in de zin van wie van partijen de minderjarigen zou brengen en halen, en welke gevolgen de verhuizing zou hebben voor de alimentatie. Dit houdt niet in dat er een voorwaardelijke toestemming was, zoals de vader stelt. Indien het hof tot de conclusie komt dat de vader geen toestemming heeft gegeven, noch heeft ingestemd met of berust, zodat in deze zaak desondanks sprake zou zijn van een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugbrengen van de minderjarigen op grond van artikel 3 HKOV, stelt de moeder zich op het standpunt dat sprake is van de weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV. De moeder kan namelijk om financiële redenen en om veiligheidsredenen niet terugkeren naar België. Vast staat dat de minderjarigen in België in een onrustige situatie opgroeiden. De vader belaagde de moeder frequent, hetgeen ook blijkt uit de verschillende politierapporten, en de minderjarigen werden hieraan blootgesteld. Ook kunnen de minderjarigen niet bij de vader gaan wonen, nu hij zelfstandig de zorg voor hen niet op zich kan nemen. Bij diverse (hulpverlenings-)instanties, zowel in Nederland als in België, bestaan zorgen over de ontwikkeling van de minderjarigen bij de vader. Voorts staat vast dat de moeder altijd de hoofdverzorger van de minderjarigen is geweest en dat partijen het erover eens zijn/waren dat dit ook in de toekomst zo zou blijven, aldus de moeder. Verder stelt de moeder bij een terugkeer naar België geen beschikking te hebben over een woonruimte, hetgeen tot gevolg zou hebben dat de moeder met de minderjarigen in een noodopvang terecht zou komen of dat de minderjarigen bij de vader zouden gaan wonen, terwijl er op dit moment al contra-indicaties zijn voor een langdurig verblijf van de minderjarigen bij de vader. Terugkeer van de jonge en kwetsbare minderjarigen naar een zeer ongewisse situatie onder de hiervoor geschetste omstandigheden is in strijd met hun belangen, aldus de moeder. Die belangen dienen op grond van artikel 3 van het IVRK – dat in juridische zin van gelijke orde is als het HKOV – de eerste overweging te vormen bij alle maatregelen die kinderen betreffen. Dat kan ertoe leiden dat, ondanks de afwezigheid van een van de weigeringsgronden, het belang van een kind aan teruggeleiding in het kader van het HKOV in de weg kan staan. De moeder verwijst in dit verband naar de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2011:BP2321). Ook verwijst zij in dit verband naar de uitspraak van het hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2016:1714). Voorts stelt de moeder dat op grond van artikel 8 EVRM ook de belangen van de ouders dienen te worden meegewogen, al staat het belang van de minderjarigen voorop. De moeder is van mening dat zij een zwaarwegend belang heeft bij het niet hoeven terugkeren naar België zoals hiervoor betoogd. Daartegenover staat dat de belangen van de vader door de verhuizing nauwelijks worden geschaad, nu de zorgregeling die partijen in België al afgesproken hadden en daar uitgevoerd werd, nog steeds van kracht is en nog steeds door partijen nagekomen wordt. De belangen van de vader worden dus niet aangetast door de verhuizing. De belangen van de moeder zouden aanzienlijk geschaad worden indien zij naar België zou moeten verhuizen. De grotere afstand tussen partijen heeft er voor gezorgd dat de situatie voor de minderjarigen en de moeder rustiger is geworden. Ten slotte stelt de moeder dat van een kostenveroordeling geen sprake kan zijn. De vader komt in aanmerking voor een toevoeging, zodat hij ten hoogste recht zou hebben op de kosten met betrekking tot de griffierechten en zijn eigen bijdrage en niet de facturen zoals door hem in eerste aanleg overgelegd. De moeder is van mening dat een kostenveroordeling in het geheel niet op zijn plaats is, nu de vader, indien het hof tot de conclusie komt dat er geen toestemming is verleend, zelf de onduidelijkheid hierover over zichzelf heeft afgeroepen, aangezien er drie rechters in eerste aanleg beslisten dat wel sprake was van instemming.
6. Het hof overweegt als volgt. Het verzoek van de vader is gebaseerd op het HKOV. Nederland en België zijn partij bij dit verdrag. Het HKOV heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het HKOV
7. Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 HKOV).
8. De vader stelt – kort weergegeven – dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van het verdrag, omdat hij geen toestemming heeft gegeven voor een verhuizing van de minderjarigen van België naar Nederland. Volgens de vader is de moeder op 8 februari 2016 plotseling met de minderjarigen vertrokken en heeft zij daarmee in strijd met het geldende gezagsrecht gehandeld.
9. De moeder voert – kort weergegeven – aan dat zij geen toestemming van de vader voor verhuizing naar [plaats] nodig had en, voor zover dat wel nodig was, de vader deze toestemming heeft gegeven, zodat zij gerechtigd was met de minderjarigen naar Nederland te vertrekken.
10. Het hof overweegt voorts als volgt. Op grond van artikel 374 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek blijven ouders na verbreking van hun samenleving het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen. Dit betekent dat zij beslissingen ten aanzien van de organisatie van de huisvesting van het kind, over de belangrijke beslissingen betreffende zijn gezondheid, zijn opvoeding, zijn opleiding en zijn ontspanning en over de godsdienstige of levensbeschouwelijke keuzes gezamenlijk dienen te nemen. Naar het oordeel van het hof heeft de vader, met de tussen partijen in hun akkoordbesluiten vastgelegde afspraak dat de minderjarigen worden ingeschreven in het bevolkingsregister op het adres van de moeder als hebbende bij haar hun hoofdverblijf, die bij de beslissing van 15 april 2015 van de Rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt, is bekrachtigd, niet het recht opgegeven om mee te beslissen over een belangrijke kwestie als een verhuizing naar het buitenland. In de onderhavige zaak is dus voor de verhuizing van de minderjarigen naar Nederland de toestemming van de vader vereist.
11. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door partijen overgelegde e-mailberichten dat in de periode van vanaf mei 2015 de verhuizing van de moeder met de minderjarigen naar [plaats] onderwerp van gesprek tussen partijen is geweest. Voorts is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat uit deze e-mailwisseling volgt dat tussen partijen geen verschil van mening bestond over een verhuizing naar [plaats] als zodanig, maar dat hun overleg met name betrekking had op de invulling van de zorg- en opvoedingstaken na de verhuizing en de financiële gevolgen van de verhuizing naar Nederland. Uit de overgelegde e-mailberichten blijkt dat de vader met een aantal voorstellen van de zijde van de moeder met betrekking tot de schoolkeuze en de invulling van de zorg- en contactregeling niet instemde, maar dat dit geen betrekking had op de verhuizing van de moeder met de minderjarigen op zich. Veeleer blijkt dat de vader vond dat in verband met de verhuizing en de gevolgen daarvan een en ander nader moest worden geregeld en uitgewerkt.  Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de e-mailberichten van 13 en 14 juni 2015 en met name uit het e-mailbericht van 22 januari 2016 waarin de vader een voorstel doet voor een in zijn ogen geschikte school voor de minderjarigen in [plaats] , in redelijkheid niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de vader instemde met de verhuizing van de moeder met de minderjarigen naar [plaats] . Dat de vader in geen van de e-mailberichten voor de verhuizing van de moeder met de minderjarigen uitdrukkelijk toestemming geeft, maakt dit niet anders.
12. Voor zover de vader heeft bedoeld te betogen dat zijn toestemming voor de verhuizing van de moeder met de minderjarigen naar [plaats] uitsluitend gold onder de voorwaarde van het bereiken van algehele overeenstemming over de invulling van de zorg- en contactregeling en de financiële gevolgen van de verhuizing, en dat deze algehele overeenstemming niet is bereikt, zodat hij dus ook geen toestemming voor de verhuizing heeft gegeven, blijkt een dergelijke voorwaarde niet uit de tussen partijen gewisselde e-mailberichten.
13. Het hof neemt voorts nog in aanmerking dat, voor zover de vader met de door hem op 20 juli 2016 overgelegde e-mailberichten, heeft bedoeld te betogen dat hij zijn toestemming naderhand, vlak voor de daadwerkelijke verhuizing van de moeder met de minderjarigen, heeft ingetrokken dan wel heeft willen intrekken, dit er niet aan af doet dat hij in eerste instantie zijn toestemming voor de verhuizing van de moeder met de minderjarigen op zich heeft verleend. Het hof acht het in het belang van de minderjarigen - dat op grond van artikel 3, eerste lid, van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), dat in juridische zin van gelijke orde is als het HKOV, de eerste overweging dient te vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen - onwenselijk om een in eerste instantie verleende toestemming tot verhuizing naderhand, wanneer de verhuizing op zeer korte termijn staat te gebeuren, weer in te trekken.
14. Ten slotte overweegt het hof dat – voor zover de vader heeft betoogd dat de rechtbank een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 13 HKOV – de rechtbank niet is toegekomen aan het toetsen van de onderhavige zaak aan artikel 13 HKOV, nu de rechtbank heeft overwogen en geoordeeld dat de vader aan de moeder toestemming heeft verleend om te verhuizen met de minderjarigen zodat in de onderhavige zaak het HKOV niet verder van toepassing is.
15. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
16. Tot slot overweegt het hof nog als volgt. Het hof heeft vastgesteld dat partijen de reeds in België bestaande zorgregeling tot op heden zijn blijven nakomen. Het hof gaat er vanuit dat partijen zich beide tot het uiterste zullen inspannen om – in het belang van de minderjarigen – loyaal uitvoering te blijven geven aan deze zorgregeling. Ook gaat het hof er vanuit dat partijen, als betrokken ouders, beiden hun medewerking zullen verlenen aan de hulpverlening rondom de minderjarigen, indien dit noodzakelijk blijkt.
Proceskosten
17. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren.
18. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. L.F.A. Husson, J.M. van Baardewijk, en J.J.J. Engel bijgestaan door mr. M.M. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2016.