ECLI:NL:GHARL:2016:4284
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.144.696/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/101601 / HA ZA 13-282)
arrest van 31 mei 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
hierna:
[geïntimeerde 1]
,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
hierna:
[geïntimeerde 2]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: onttrokken
(voorheen: mr. A. Grollé,
kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ).
De inhoud van het tussenarrest van 27 mei 2014 wordt hier overgenomen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 25 augustus 2014;
- de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis (met producties);
- de memorie van antwoord.
1.2
Vervolgens heeft de advocaat [NAAM][appellant] schriftelijk gepleit. De pleitnota bevindt zich bij de stukken. De procesvertegenwoordiger van [geïntimeerden] heeft zich onttrokken. Er heeft zich geen nieuwe procesvertegenwoordiger gesteld.
1.3
De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt - na wijziging van eis - als volgt (zie de memorie van grieven, pagina 8):
"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland afdeling Privaatrecht locatie Assen d.d. 19 maart 2014 met zaak/rolnummer C/19/101601/HA ZA 13-282 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
1. Voor recht te verklaren dat de ontbindende voorwaarde zoals genoemd in punt 8 van het proces-verbaal d.d. 7 januari 2010, zoals aangehecht aan als productie 7 aan de dagvaarding in eerste aanleg, is ingetreden en dat [appellant] het recht heeft de verstrekte hypotheek op het woonhuis van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uit te winnen;
2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder hoofdelijk te veroordelen aan [appellant] een bedrag te betalen ad € 173.800,-- vermeerderd met de eventueel na de datum van dagvaarding verschenen maar onbetaald gelaten contractuele c.q. wettelijke rente;
3. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder hoofdelijk te veroordelen € 726,- aan [appellant] te betalen aan buitengerechtelijke kosten;
4. met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van de procedure, alsmede in de forfaitaire (na)kosten."
2
De feiten
2.1
Tussen partijen staat - als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken - het volgende vast.
2.1.1
Op 1 oktober 2002 hebben partijen een 'overeenkomst van geldlening' ondertekend. De akte van geldlening luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"(…)
Per 1 oktober 2002 heeft [appellant] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verstrekt een rentedragende geldlening van € 160.000 (zegge honderdzestigduizend euro).
Deze geldlening zal worden afgelost door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] middels de navolgende, hen tezijnertijd ter beschikking staande vermogensbestanddelen:
1. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn eigenaar van het pand [adres] te [woonplaats] , waarop, inclusief een lening ten behoeve van een zogeheten effecten hypotheek van ruim € 68.000,-, een hypothecaire verplichting rust van ongeveer € 476.500. Dit pand is in de verkoop met een vraagprijs van € 885.000. Bij verkoop van het pand zal, tenzij het hieronder genoemde vermogensbestanddeel eerder beschikbaar zal komen en daartoe toereikend is, de bovengenoemde lening worden afgelost.
(2. …)
Bij aflossing zal vier percent rente vergoed worden op jaar basis, vanaf 1 oktober 2002.
(…)"
2.1.2
Bij dagvaarding d.d. 6 april 2009 heeft [appellant] [geïntimeerden] voor de rechtbank Assen gedaagd en terugbetaling van de lening gevorderd. Tijdens de door de rechtbank gelaste comparitie van partijen d.d. 7 januari 2010 hebben partijen een schikking bereikt met (onder meer) de volgende inhoud:
"Partijen verklaren ter beëindiging van hun geschil het volgende te zijn overeengekomen.
1. Binnen 14 dagen na heden zal [geïntimeerde 1] aan [appellant] een bedrag betalen ter grootte van € 25.000,00 (zegge vijfentwintigduizend euro). (…)
2. Ten aanzien van het overigens aan [appellant] verschuldigde komen partijen overeen dat [appellant] een bedrag ter grootte van 173.800,00 (zegge honderddrieënzeventigduizendachthonderd euro) aan [geïntimeerde 1] en zijn echtgenote [geïntimeerde 2] leent onder de navolgende voorwaarden en bepalingen.
3. Aflossing zal plaatsvinden bij verkoop van de woning. Tussentijdse aflossing is steeds mogelijk.
4. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn hoofdelijk verbonden aan deze lening.
5. Over het geleende bedrag is met ingang van 1 oktober 2009 maandelijks een rente verschuldigd ter grootte van 4% per jaar. (…)
6. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verlenen hypothecaire zekerheid ter voldoening van al hun uit hoofde van deze hypothecaire lening bestaande verplichtingen. Zij werken mee aan inschrijving van een hypotheek tot een hoogte van € 200.000,00 (zegge tweehonderdduizend euro).
7. (…)
8. De lening wordt verstrekt onder ontbindende voorwaarde dat de woning van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , die in hypotheek wordt gegeven, staande en gelegen aan [adres] te [woonplaats] in de actieve verkoop wordt gehouden en deze actieve verkoop ter hand wordt genomen door een NVM-makelaar die onder de gebruikelijke voorwaarden de woning voor de hypotheekgevers ter verkoop zal aanbieden en daarbij een vraagprijs zal hanteren zoals een redelijk handelend en vakbekwaam makelaar die in de gegeven omstandigheden zou adviseren.
9. Partijen verlenen elkaar over en weer algehele en finale kwijting, behoudens voor zover het betreft de rechten en verplichtingen doe zij blijkens dit proces-verbaal in het leven hebben geroepen.
10. De procedure wordt heden doorgehaald. Ieder van partijen draagt zijn of haar eigen kosten."
2.1.3
De naar aanleiding van deze schikking tussen partijen opgemaakte notariële akte van geldlening en hypotheekverstrekking d.d. 25 februari 2010 bevat, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:
"(…)
GELDLENING
De schuldenaar erkent (hoofdelijk) schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag groot
een honderd drie en zeventig duizend acht honderd euro (€ 173.800,00
), hierna te noemen "de hoofdsom".
Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:
1.
Looptijd
De geldlening is aangegaan voor een periode die eindigt bij verkoop van het hierna te noemen registergoed.
2.
Rente
Vanaf heden is over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd berekend naar
vier procent (4%)
per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling, voor het eerst op
een oktober tweeduizend negen
, over het sedert heden verstreken tijdvak.
3.
Aflossing
De aflossing zal plaatsvinden bij verkoop van het hierna te noemen registergoed. (…)
4.
Opzegging
De hoofdsom is - behoudens de hierna sub 5. bepaalde gevallen van opeisbaarheid - niet opeisbaar voordat het hierna te noemen registergoed is verkocht en na die datum te allen tijde mits de geldlening ten minste drie maanden tevoren schriftelijk is opgezegd.
5.
Opeisbaarheid
De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende en eventueel achterstallige rente en met drie maanden extra rente te worden terugbetaald:
a. bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;
b. (…)
c. (…)
6.
Betalingen
(…)
7.
Schuldverrekening
(…)
VOORBELASTING
Voormeld registergoed is niet anders bezwaard dan met:
- een eerste hypothecaire inschrijving groot vier honderd drie en vijftig duizend zeven honderd tachtig euro (€ 543.780,00) ten behoeve van de naamloze vennootschap ING Bank N.V., (…)
- een tweede hypothecaire inschrijving groot een honderd duizend euro (€ 100.000,-) ten behoeve van de naamloze vennootschap ING Bank N.V., (…)"
2.1.4
[geïntimeerden] hebben de woning in verkoop gegeven bij [makelaarskantoor 1] te [vestigingsplaats] . De heer [X] (hierna: [X] ) is als verkopend makelaar opgetreden. In augustus 2013 stond het pand te koop voor een bedrag van € 775.000,- k.k..
2.1.5
Bij brief van zijn advocaat d.d. 27 augustus 2013 heeft [appellant] [geïntimeerden] in gebreke gesteld ten aanzien van het niet voldoen aan de voorwaarden zoals verwoord onder punt 8 van de schikking.
2.1.6
Bij brief d.d. 11 september 2013 heeft [geïntimeerden] hierop afwijzend gereageerd.
2.1.7
In opdracht van [appellant] heeft [makelaarskantoor 2] te [vestigingsplaats] (hierna: [makelaarskantoor 2] ), NVM-makelaar, de woning van [geïntimeerden] per waardepeildatum 29 september 2014 getaxeerd op een realistische verkoopopbrengst tussen € 500.000,- en € 525.000,- en een realistische vraagprijs van € 550.000,-. De realistische vraagprijs per augustus 2013 heeft [makelaarskantoor 2] getaxeerd op een bedrag van € 600.000,-, en de realistische vraagprijs per 2002 op een bedrag van € 700.000,-. Het taxatierapport van [makelaarskantoor 2] d.d. 15 oktober 2014 vermeldt als doel van de taxatie
"het vaststellen van de marktwaarde ten behoeve van het verkrijgen van (hypothecaire) financiering."
3
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:
"(…) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
1. voor recht te verklaren dat de ontbindende voorwaarde zoals genoemd in punt 8 van het proces-verbaal d.d. 7 januari 2010, zoals aangehecht als productie 7 aan de dagvaarding, is ingetreden en dat eiser het recht heeft de verstrekte hypotheek op het woonhuis van gedaagden uit te winnen;
2. gedaagden te veroordelen aan [appellant] een bedrag te betalen ad € 173.800,-- vermeerderd met de eventueel na de datum van dagvaarding verschenen maar onbetaald gelaten contractuele c.q. wettelijke rente;
3. met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, alsmede in de forfaitaire (na)kosten."
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
Daartoe heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, overwogen dat niet kan worden aangenomen dat de ontbindende voorwaarde is ingetreden, nu [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de makelaar van [geïntimeerden] niet een vraagprijs heeft gehanteerd die een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam makelaar zou adviseren.
Ook het door [appellant] gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft de rechtbank afgewezen, aangezien het volgens de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] het geleende bedrag niet terugbetalen voordat het huis verkocht is.
4
Met betrekking tot de vermeerdering van eis
4.1
Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis vermeerderd met de kosten van de taxatie van de woning van [geïntimeerden] ad € 726,-. Krachtens artikel 353 lid 1 Rv in samenhang met artikel 130 Rv is [appellant] in beginsel bevoegd tot het vermeerderen van zijn eis in hoger beroep. Nu [geïntimeerden] niet op bij de wet bepaalde wijze bezwaar hebben gemaakt tegen deze eiswijziging en het hof ook ambtshalve geen strijd met de eisen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
5
De grieven
5.1
[appellant] heeft geen afzonderlijk genummerde grieven geformuleerd. Onder punt 1 van de memorie van grieven werpt hij als algemene grief op dat de rechtbank ten onrechte zijn vorderingen heeft afgewezen. Hij wenst daarmee het geschil integraal aan het hof voor te leggen.
Onder punt 9 van de memorie van grieven valt de volgende (specifieke) grief te ontwaren:
"Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.3 van het vonnis d.d. 19 maart 2014 aangegeven dat [appellant] geen bericht van een makelaar of andere deskundige heeft ingebracht en kennelijk (zo begrijpt [appellant] het vonnis dan maar) daarom onvoldoende zou hebben gesteld en om die reden niet is toegelaten tot het bewijs."
Deze grief heeft betrekking op de
primaire
grondslag van de vordering, te weten de ontbindende voorwaarde waaronder de geldlening zou zijn aangegaan.
Zoals [geïntimeerden] terecht opmerken, gaat [appellant] nergens in de memorie van grieven in op de
subsidiaire
grondslag van de vordering, te weten de redelijkheid en billijkheid. Nu [appellant] op dit punt geen voldoende concrete en specifieke klacht tegen het vonnis van de rechtbank heeft opgeworpen, zal het hof ervan uitgaan dat de subsidiaire grondslag geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
Ontbindende voorwaarde vervuld?
5.2
Ten bewijze van zijn stelling dat de ontbindende voorwaarde van de geldlening is ingetreden, beroept [appellant] zich op de taxatie van [makelaarskantoor 2] (zie hiervoor onder 2.1.7). Deze taxatie bewijst volgens hem dat [geïntimeerden] ten tijde van de ingebrekestelling in augustus 2013 toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting uit artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst door geen realistische vraagprijs te hanteren. Immers hanteerden zij toen een vraagprijs van € 775.000,- k.k., terwijl een realistische vraagprijs volgens [makelaarskantoor 2] slechts € 600.000,- k.k. was.
5.3
[geïntimeerden] hebben zich als volgt verweerd.
Artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst spreekt niet over een "realistische verkoopprijs", maar over het in actieve verkoop nemen door een NVM makelaar die onder de gebruikelijke voorwaarden de woning voor de hypotheekgevers ter verkoop zal aanbieden en daarbij
"een vraagprijs zal hanteren zoals een redelijk handelend en vakbekwaam makelaar die in de gegeven omstandigheden zou adviseren."
Indachtig het feit dat de hypothecaire geldleningen gezamenlijk saldeerden op € 627.580,- was die formulering ook ingegeven vanuit de premisse dat het pand niet voor een appel en ei verkocht zou gaan worden, zodat er geen forse restschuld zou resteren. In het taxatierapport van [makelaarskantoor 2] is met dit gegeven geen rekening gehouden. De huidige verkopende makelaar heeft
in de gegeven omstandigheden
derhalve wel degelijk vakbekwaam gehandeld.
[makelaarskantoor 1] heeft bij brief van 25 september 2013 schriftelijk bevestigd dat een verdere verlaging (in het redelijke) van de geldende vraagprijs op dat moment geen invloed zou hebben op de kopersmarkt, gezien de vastgelopen vastgoedmarkt van de laatste jaren.
Zo de ontbindende voorwaarde al vervuld zou zijn (quod non), heeft [appellant] geen rechtens te respecteren belang bij executie van de woning, aangezien zijn vordering niet althans wellicht minimaal uitgewonnen zal kunnen worden.
5.4
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het antwoord op de vraag of de ontbindende voorwaarde is ingetreden, is mede afhankelijk van de wijze waarop deze voorwaarde dient te worden uitgelegd. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).
5.5
De stellingen van [appellant] komen erop neer dat artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst voor [geïntimeerden] de verplichting in het leven riep om de woning in de verkoop te zetten voor een prijs die gegeven de situatie op de huizenmarkt realistisch was. Het verweer van [geïntimeerden] houdt in dat de woorden "in de gegeven omstandigheden" niet alleen de situatie op de woningmarkt omvatten, maar ook het gegeven dat met de verkoopprijs de hypothecaire schulden aan ING Bank en [appellant] zoveel mogelijk zouden moeten kunnen worden afgelost.
5.6
Aangezien [appellant] de ontbindende voorwaarde aan zijn vorderingen ten grondslag legt, rust krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op hem de bewijslast ter zake van de door hem gestelde uitleg.
5.7
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in het licht van het verweer van [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd dat artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst de verplichting voor [geïntimeerden] in het leven riep om het pand in de verkoop te zetten en te verkopen voor een prijs die in augustus 2013 realistisch was, zónder dat daarbij rekening werd gehouden met hun financiële situatie. Terecht betogen [geïntimeerden] dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar bij zijn advisering omtrent de vraagprijs niet alleen rekening dient te houden met de situatie op de huizenmarkt, maar ook met de wenselijkheid van het voorkomen van een restschuld na verkoop van de woning. Aangezien [appellant] als derde hypotheekhouder in rang ná ING Bank komt, is een uitleg van het beding in deze zin bovendien mede in zijn belang.
5.8
Daarmee komt de vraag aan de orde of [geïntimeerden] al dan niet hebben voldaan aan de in artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst vervatte voorwaarde, zoals deze hiervoor is uitgelegd. De bewijslast ter zake van het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde rust krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant] .
5.9
Bij het antwoord op de vraag of dit bewijs is geleverd, acht het hof het volgende van belang.
[makelaarskantoor 2] heeft een realistische vraagprijs per augustus 2013 getaxeerd op een bedrag van € 600.000,-. [geïntimeerden] hebben in dit verband betoogd dat, zelfs indien met de wetenschap van nu achteraf volgehouden zou kunnen worden dat een vraagprijs van € 600.000 de contractuele vraagprijs had moeten zijn in augustus 2013 (quod non), de woning nog niet verkocht zou zijn en dat - uitgaande van een marge van 10% - de theoretische opbrengst niet meer zou hebben bedragen dan € 540.000. Zij hebben echter tevens betoogd dat de huidige vraagprijs van € 675.000 - wederom uitgaande van een marge van 10% - voldoende rekening houdt met de omvang van de hypothecaire schulden en daarmee in de geest van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst is (memorie van antwoord onder 21). Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat, mede gelet op het feit dat de hypothecaire geldleningen gezamenlijk saldeerden op € 627.580,-, een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar had dienen te adviseren om de vraagprijs te verlagen naar een bedrag van ongeveer € 675.000,- k.k., behoudens door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs. Aangezien de advocaat [NAAM][geïntimeerden] zich heeft onttrokken, kunnen zij echter niet in de gelegenheid worden gesteld om vorenbedoeld tegenbewijs te leveren. Daarmee staat in deze procedure vast dat de ontbindende voorwaarde is vervuld doordat  [geïntimeerden] een te hoge vraagprijs hebben gehanteerd (€ 775.000,- k.k. in plaats van € 675.000,- k.k.).
Ontbindende voorwaarde onderdeel van de akte van geldlening en hypotheekverstrekking?
5.10
Nu het hoger beroep in zoverre doel treft, dient het hof het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerden] te bespreken.
Dit verweer houdt in dat de ontbindende voorwaarde uit artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst niet in de notariële akte van geldlening en hypotheekverstrekking is opgenomen, en derhalve geen onderdeel meer uitmaakt van de rechtsverhouding tussen partijen. Volgens [geïntimeerden] vormt de notariële akte van geldlening en hypotheekverstrekking de nadere uitwerking dan wel de vernieuwing van de vaststellingsovereenkomst d.d. 7 januari 2010 (zie de memorie van antwoord onder 8).
5.11
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het betoog van [geïntimeerden] dat de ontbindende voorwaarde is komen te vervallen, is een bevrijdend verweer. De bewijslast ter zake hiervan rust derhalve krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerden] Dit bewijs kan niet (voorshands) geleverd worden geacht met het enkele ontbreken van (een verwijzing naar) de ontbindende voorwaarde in de notariële akte van geldlening en hypotheekverstrekking. [geïntimeerden] dienen derhalve (nader) bewijs te leveren. Aangezien [geïntimeerden] ter zake geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod hebben gedaan en bovendien hun advocaat [NAAM], wordt aan deze bewijslevering echter niet toegekomen. Dit brengt mee dat het desbetreffende verweer van [geïntimeerden] dient te worden verworpen.
5.12
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] zich met succes kan beroepen op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde van de geldlening. Dit brengt mee dat de vorderingen uit de geldlening direct opeisbaar zijn en dat [appellant] gerechtigd is het hypotheekrecht op de woning uit te winnen.
5.13
[appellant] heeft náást terugbetaling van de hoofdsom ad € 173.000,- tevens vergoeding van de eventueel na de datum van de inleidende dagvaarding (15 oktober 2013) verschenen maar onbetaald gelaten contractuele dan wel wettelijke rente gevorderd.
[geïntimeerden] hebben hiertegen geen (afzonderlijk) verweer gevoerd, maar daarentegen gesteld dat zij tot op heden iedere maand, geen enkele uitgezonderd, de rente van € 579,33 aan [appellant] hebben voldaan (memorie van antwoord onder 8). Dit wordt door [appellant] niet ontkend, maar in de schriftelijke pleitnota onder 2 wordt door hem - als nieuwe rechtsgrond - aangevoerd dat [geïntimeerden] per sms d.d. 6 maart 2015 te kennen hebben gegeven dat zij niet meer in staat zijn aan hun renteverplichtingen voldoen, hetgeen volgens hem desgevraagd door hun advocaat [NAAM].
5.14
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Krachtens de hypotheekakte zijn [geïntimeerden] acht dagen na de ingebrekestelling d.d. 27 augustus 2013 verplicht geraakt tot onmiddellijke terugbetaling van de hoofdsom met drie maanden extra rente. Krachtens artikel 6:119 BW zijn [geïntimeerden] verplicht tot betaling van de wettelijke rente over de (terug te betalen) hoofdsom over de periode dat zij met de voldoening daarvan in verzuim zijn geweest. Dit brengt mee dat zij in beginsel vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (15 oktober 2013) wettelijke rente verschuldigd waren. Volgens de eigen stellingen van [appellant] zijn [geïntimeerden] pas vanaf 15 maart 2015 gestopt met de betaling van de contractuele rente. Deze contractuele rente (4%) was hoger was dan destijds de wettelijke rente was. Het hof zal de wettelijke rente over de hoofdsom dan ook toewijzen vanaf 1 april 2015.
5.15
[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de uitwinning van het hypotheekrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, aangezien [appellant] hierbij geen rechtens te respecteren belang zou hebben (gelet op de te verwachten lage executieopbrengst van de woning en het feit dat zij aan hun rentebetalingsverplichtingen voldoen), terwijl zij daarentegen als gevolg van de executie een groot verlies zullen leiden.
5.16
Het hof stelt voorop dat [appellant] een rechtens te respecteren belang heeft bij terugbetaling van de geldlening, tot zekerheid waarvoor het hypotheekrecht strekt. Dat [geïntimeerden] mogelijk financieel verlies lijden als gevolg van de executie en dat [appellant] mogelijk niet volledig zal kunnen worden voldaan uit de executieopbrengst, zijn naar het oordeel van het hof geen omstandigheden die meebrengen dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt jegens [geïntimeerden] door over te gaan tot executie van de woning. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die uitwinning van het hypotheekrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid rechtens onaanvaardbaar doen zijn (artikel 6:248 lid 2 BW).
5.17
Ten aanzien van de gevorderde taxatiekosten overweegt het hof als volgt.
Krachtens artikel 6:96 lid 2 sub b BW heeft [appellant] recht op vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De gevorderde taxatiekosten zijn naar het oordeel van het hof als zodanige kosten aan te merken. Nu [geïntimeerden] tegen deze kosten geen (afzonderlijk) verweer hebben gevoerd, zal het hof het gevorderde bedrag ad € 726,- toewijzen.
Slotsom
5.18
De grieven treffen doel, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] toewijzen, met dien verstande dat de wettelijke rente over de hoofdsom zal worden toegewezen vanaf 1 april 2015.
Het hof zal [geïntimeerden] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het volledige geding veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
92,82
- griffierecht
€
1.474,-
totaal verschotten
€
1.566,82
en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
2 punten x € 1.421,-
(tarief V)
€
2.842,-
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
102,28
- griffierecht
€
1.601,-
totaal verschotten
€
1.703,28
en voor salaris advocaat [NAAM]:
3 punten x € 2.632,-
(tarief V)
€
7.896,-
te vermeerderen met het nasalaris zoals nader in het dictum bepaald
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 19 maart 2014 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat de ontbindende voorwaarde zoals genoemd in punt 8 van het proces-verbaal d.d. 7 januari 2010 (productie 7 bij de dagvaarding in eerste aanleg) is ingetreden en dat [appellant] gerechtigd is het hypotheekrecht op de woning van [geïntimeerden] uit te winnen;
veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder hoofdelijk, des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, aan [appellant] een bedrag te betalen ad € 174.526,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 173.800,- vanaf 1 april 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.842,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.566,82  voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op  € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.703,28  voor verschotten, alsmede € 131,- voor nasalaris van de advocaat, verhoogd met € 68,- in geval betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
31 mei 2016.