ECLI:NL:GHAMS:2016:2854
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.167.895/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/541329/HA ZA 13-515
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juli 2016
inzake
DE NATIONALE APOTHEEK B.V
,
statutair gevestigd te Amsterdam ,
appellante,
advocaat: mr. J.P.P. Latour te Amsterdam,
tegen
MEDCOR PHARMACEUTICALS B.V.
,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. de Groot  te  Amsterdam .
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna DNA en Medcor genoemd.
DNA is bij dagvaarding van 27 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2014,  onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Medcor als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en DNA als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
DNA  heeft geconcludeerd – zakelijk - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Medcor zal afwijzen en die van DNA zal toewijzen, met veroordeling van Medcor tot terugbetaling aan DNA van hetgeen DNA uit hoofde van het bestreden vonnis aan Medcor heeft voldaan of nog zal voldoen, met wettelijke rente, tevens met veroordeling van Medcor in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Medcor heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep,  met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van DNA in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.24  de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze vaststelling van feiten is – met uitzondering van de onderdelen 2.4 tot en met 2.6 en 2.10, waarover hierna in verband met grief I voor zover nodig nader – in hoger beroep niet in geschil en dient derhalve – met die uitzonderingen -  ook het hof tot uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Deze zaak betreft zakelijk samengevat het volgende.
a.  Medcor is een groothandel in farmaceutische producten.  DNA is een online apotheek. [A] - hierna [A] te noemen -  is bestuurder van DNA.
b. Medcor levert sinds september 2010 geneesmiddelen aan DNA. Contactpersoon voor DNA bij Medcor is S. ( [B] , commercieel en logistiek manager, hierna [B] te noemen.  De samenwerking zag, in elk geval vanaf 2011, in het bijzonder op het leveren van “stoppen met roken”- medicatie (hierna smr-medicatie te noemen) door Medcor aan DNA. Medcor stuurde DNA daarvoor facturen.
c.  In de betaling door DNA aan Medcor van de desbetreffende leveranties is een betalingsachterstand ontstaan. In dat verband heeft er op 11 april 2012 een bespreking plaatsgevonden tussen [B] en [C]  - hierna [C] te noemen, financieel manager in dienst van Medcor - enerzijds en [A]  en [D] (die met zijn BV sinds mei 2010 in opdracht van DNA de boekhouding van DNA doet, verder: [D] ) anderzijds. Naar aanleiding van die bespreking heeft [C] aan [A] en [D] het volgende geschreven:
“ Naar aanleiding van ons gesprek van hedenochtend hebben we de volgende afspraak gemaakt inzake de openstaande posten.
Vanaf heden zullen alle facturen die als vervaldatum 30 dagen hebben, wekelijks betaald worden. Hierdoor zullen de nieuwe zendingen geen betalingsachterstand oplopen. Wat betreft de facturen die op dit moment ouder dan 30 dagen zijn, welke een totaalbedrag betreft van € 122.110,77, zal per week beoordeeld worden wat betaald kan worden. Echter zal dit totale uitstaande bedrag uiterlijk 14 juli 2012 volledig betaald zijn.”
Op dezelfde dag heeft [A] per mail aldus op de mail van [C] geantwoord :  “ Thanks en akkoord”.
d.  Bij e-mail van 11 september 2012 heeft Medcor aan DNA onder meer laten weten  dat ondanks die afspraak betaling door DNA nog steeds niet had plaatsgevonden, zodat Medcor – onder verwijzing naar haar leveringsvoorwaarden – zou starten met het sturen van rentenota’s, met als ingangsdatum 14 juli 2012.
e.  Op 3 oktober 2012 heeft Medcor aan DNA bericht dat Medcor bereid was om aan DNA een (laatste) termijn van zes maanden te geven om de betalingsachterstand weg te werken. DNA heeft in de daarop volgende zes maanden de door Medcor verzonden rentenota’s betaald en enkele aflossingen verricht.
f. Op 29 maart 2013 heeft DNA een betaling van € 24.820,- verricht, waardoor het bedrag aan openstaande facturen nog € 73.339, - bedroeg.
g.  Eveneens op 29 maart 2013 heeft DNA een factuur – gedateerd 27 maart 2013 – van € 73.339,96 aan Medcor gestuurd en zich daarbij beroepen op een door haar gestelde provisieafspraak tussen DNA en Medcor op grond waarvan haar laatstgenoemd bedrag van de zijde van Medcor zou toekomen.
h. In reactie daarop heeft Medcor het bestaan van de door DNA gestelde afspraak ontkend en DNA gesommeerd om binnen twee dagen € 73.339,- te betalen; DNA heeft aan die sommatie niet voldaan, waarna Medcor DNA in rechte heeft betrokken.
In de onderhavige procedure vordert Medcor in conventie de veroordeling van DNA tot betaling van € 74.330,- (eerdergenoemd bedrag van € 73.339,- met de openstaande rente voor de maand april 2013, inclusief wettelijke handelsrente tot de datum van dagvaarding), vermeerderd met wettelijke handelsrente daarover vanaf 26 april 2013 en kosten. DNA heeft de verschuldigdheid van de conventionele vordering betwist en zich daarbij bij wege van verrekening beroepen op een haar van de zijde van Medcor nog toekomend bedrag groot € 73.339,- vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 27 maart 2013 en kosten, zulks op grond van de door haar – DNA - gestelde provisie-afspraak met Medcor waarvan hierna nog nader sprake zal zijn. In voorwaardelijke reconventie - voor het geval in conventie de vordering geheel of gedeeltelijk zou worden toegewezen -  heeft DNA de veroordeling van Medcor gevorderd tot betaling van € 73.339,- met rente en kosten. Medcor heeft die provisie-afspraak en die tegenvordering bestreden.
i. Bij gelegenheid van de door de rechtbank op 8 november 2013 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank - bij beslissing zoals in het proces-verbaal van die comparitie is opgenomen - DNA toegelaten de door haar gestelde provisieafspraak met Medcor te bewijzen.  Nadat vervolgens een getuigenverhoor en een tegengetuigenverhoor waren gehouden en was voortgeprocedeerd heeft de rechtbank in het eindvonnis van 31 december 2014 in conventie DNA veroordeeld – kort gezegd – tot betaling aan Medcor van een bedrag van  € 74.330,- vermeerderd met rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke kosten. In reconventie is de vordering van DNA afgewezen, met haar veroordeling in de kosten van de reconventie.
j.  Door middel van de grieven komt DNA op tegen door de rechtbank in het tussenvonnis (bewijsopdracht aan DNA) en het eindvonnis genomen beslissingen en de daarvoor gegeven motivering.
3.2.
Het hof vindt aanleiding om eerst grief II van DNA te behandelen. Die grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast (en het bewijsrisico) van de door DNA gestelde provisie-afspraak  bij DNA heeft gelegd. Bij die gestelde afspraak gaat het namelijk – aldus DNA – niet om een bevrijdend verweer tegenover de stellingen en de vordering in conventie van Medcor, maar om een bestrijdend verweer.
Dat standpunt van DNA – dat door Medcor gemotiveerd wordt bestreden – kan niet als juist worden aanvaard.  DNA stelt namelijk niet dat Medcor niet aan haar leveringsverplichtingen heeft voldaan. Wel stelt zij dat vertegenwoordigers van partijen op 19 april 2011 mondeling zijn overeengekomen dat wanneer achteraf blijkt dat DNA over 2011 minimaal een bedrag van € 1.000.000,- heeft gegenereerd aan smr -medicatie die zij door Medcor geleverd krijgt, DNA 4% provisie zal verkrijgen over het behaalde bedrag en dat de eindnota door Medcor pas zal worden opgemaakt nadat de provisie uit hoofde van deze provisie-afspraak door haar is voldaan (zie onder meer conclusie van antwoord/eis onder 8 en de memorie van antwoord onder 7) . Deze  stellingen - waarvan de juistheid door Medcor gemotiveerd wordt betwist -  leveren een bevrijdend verweer op, waarvan de juistheid door DNA - die erkent dat de door haar gestelde provisie-afspraak niet schriftelijk is vastgelegd - diende te worden bewezen, nu de inhoud van de gedingstukken niet reeds op voorhand, behoudens tegenbewijs, de conclusie wettigde dat die afspraak was gemaakt. De rechtbank heeft  DNA dus terecht met het bewijs van die afspraak belast. Grief II faalt.
3.3.
De rechtbank heeft vervolgens in de overwegingen 4.6 tot en met 4.15 het door DNA bijgebrachte bewijs - waaronder schriftelijke verklaringen en de in het gehouden getuigenverhoor en tegengetuigenverhoor afgelegde verklaringen -  bezien en beoordeeld en is op grond daarvan tot de conclusie gekomen dat DNA er niet in is geslaagd de door haar gestelde provisie-afspraak te bewijzen.  Daarop hebben de grieven III en IV betrekking. Daaromtrent geldt het volgende.
3.4.
De door DNA gestelde afspraak zou zijn gemaakt tijdens een lunch in het restaurant “De Eetkamer van Vinkeveen” te Vinkeveen op 19 april 2011. Uit de stukken blijkt dat er in de ochtend van die dag een bespreking heeft plaatsgevonden op het kantoor van DNA te Mijdrecht tussen – in elk geval – [B] en [A] . Na afloop van die bespreking zijn [B] en [A] samen met [D]  naar genoemd restaurant gegaan om daar op het terras te lunchen. Omstreeks datzelfde tijdstip is [E] – een zakenrelatie van [A] , die onder meer de marketing van DNA verzorgt, hierna: [E] – in gezelschap van [F] , een zakenpartner van [E] , aan een andere tafel op hetzelfde terras gaan zitten om daar eveneens te lunchen. Op enig moment zijn [B] , [A] en [D] vervolgens bij [E] en [F] aan tafel gaan zitten.
3.5.
In het getuigenverhoor zijn gehoord [A] , [E] , [D] en [F] .  In tegengetuigenverhoor zijn gehoord [B] , [G] en [C] . Met betrekking tot de getuigenverklaring van [A] merkt het hof volledigheidshalve op dat – nu [A] bestuurder van DNA is – deze verklaring ingevolge het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv slechts kan strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs voor hetgeen bewezen moet worden.
3.6.
[A]
heeft als getuige mede onder verwijzing naar zijn bij conclusie van antwoord als productie 8 overgelegde verklaring verklaard - zakelijk en voorzover hier van belang - dat hij tijdens dit samenzijn op het terras aan [B] heeft voorgesteld dat DNA bij een volume van meer van 1 miljoen euro een provisie van 4% van Medcor zou krijgen. Daar is hij het toen - in bijzijn van [D] , [E] en [F] - met [B] over eens geworden. Er is niet gekozen voor een provisie op voorhand maar voor een provisie achteraf, omdat niet bekend was of het volume van 1 miljoen euro ook gerealiseerd zou worden. In de loop van het jaar 2011 is deze afspraak in zijn gesprekken met [B] verschillende malen herhaald en bevestigd.  In oktober 2011 werd hem duidelijk dat DNA de omzet van 1 miljoen euro mogelijk ging halen. In een gesprek dat hij in januari 2012 met [B] heeft gehad is hun provisie-afspraak nog een keer herhaald. Hij - [A] - heeft toen gezegd dat het bedrag dat DNA nog aan Medcor verschuldigd was eigenlijk wel meeviel, omdat er nog verrekend moest worden met het bedrag dat DNA van Medcor zou krijgen uit hoofde van de provisie-afspraak. Later in 2012 heeft hij weer gesproken met [B] , [G] – in dienst bij en aandeelhouder van Medcor – en [D] over het vormgeven van hun handelsrelatie in 2013. [A] heeft toen voorgesteld om de provisie waar DNA nog recht op had te parkeren als onderpand voor de leveringen in 2013 en weer gewoon een leveranciersrelatie aan te gaan. Daar zijn zij het niet over eens geworden, want Medcor wilde eerst volledige afwikkeling van alle openstaande posten op dat moment, per 31 maart 2013. In 2012 was de liquiditeitspositie van DNA slecht.
3.7.
[D]
heeft als getuige verklaard conform zijn bij conclusie van antwoord als productie 6 overgelegde verklaring. Die verklaring houdt onder meer en voorzover hier van belang het volgende in:
“ Eind 2010 zijn we begonnen met Medcor. (…) Begin 2011 kwam het SMR-programma en hier wilde Medcor graag voor leveren. Om de voortgang te bespreken zijn we een paar keer gaan lunchen”.
“ 19 april 2011. De Eetkamer van Vinkeveen.
Omzet gaat goed. SMR gaat groter worden en [B] (hof: [B] ) wil graag alle producten wel leveren. De prijslijst moeten we volgen maar bij meer volume is er ruimte voor een bonus. Omdat de winst komt uit het volume. Achteraf een bonus van 4% is geen probleem als we de miljoen halen”.
“17 mei 2011 Dijkhuisje Lelystad. Deurtje Ouderkerk aan de Amstel. Weer bespreking leveringen. Onbetaalde facturen lijken nog veel, maar met een wekelijkse betaling en straks de bonus aan het einde komen we er wel. Bonus zit er voor de omzet in 2012 niet meer in, dus moeten we iets doen met de prijzen”.
“ 8 november 2012. Bespreking bij Medcor met [G] (hof:  [G] ), [B] , [A] en [D] . Doel: levering in 2013 op basis van 30 dagen betaaltermijn leveren plus oplossen oude uitstand. Ook hier duidelijk het verhaal van [B] dat de bonus in het verleden wel kon maar gezien de huidige koers van het GBP (hof: hier wordt gedoeld op het Britse pond) dit bij de nieuwe orders niet meer kan!
NA heeft hier heel nadrukkelijk de 4% waar zij nog recht op heeft vanuit 2011 ter sprake gebracht. Voorstel was: leveren ons gewoon op 30 dagen, en wij bestellen alles weer van jullie. Potentie 1,8-2,0 miljoen omzet. [B] heeft hier heel duidelijk geen ontkenning van de afspraak van 2011 gegeven. Wel een herhaling van 26-1 dat die marge in het verleden wel kon, maar gezien de koers van het GBP nu niet meer.  Voorstel [A] : we doen nu niet moeilijk over die 4% van 2011, gebruik die gewoon als onderpand voor de leveringen 2013. Gezien de potentie van 2013 is dat onderpand niet voldoende, dus bouw tevens een extra onderpand op door de prijzen nu 4 à 5 % hoger te maken voor ons. Maar lever ons wel gewoon op 30 dagen. (…)
Verder is mij persoonlijk steeds weer gezegd dat er wel een bonus inzit  maar dat eerst alles betaald dient te worden. (,,,) ”
In zijn verklaring als getuige op 25 maart 2014 heeft [D] daar desgevraagd nog aan toegevoegd dat [B] op het voorstel als door [A] gedaan op 8 november 2012 eigenlijk niets heeft gezegd.
3.8.
[E]
heeft voorzover hier van belang, mede onder verwijzing naar zijn verklaring die als productie 7 bij conclusie van antwoord is overgelegd, als getuige verklaard:
“De provisie-afspraak – te weten de afspraak tussen [A] van DNA en [B] van Medcor dat DNA van Medcor een bonus van 4% zou krijgen over de omzet die zij via Medcor inkochten in 2011 indien zij meer dan 1 miljoen euro aan inkopen bij hen zouden doen -  is op 19 april 2011 in “De Eetkamer van Vinkeveen” gemaakt toen wij met z’n vijven – onder wie ook [D] en [F] – aan tafel zaten.
In januari 2012 zijn we nog een keer met [B] rond de tafel geweest. Toen [B] zei dat hij voor de leveringen in 2012 geen 4% provisie meer kon geven, vroeg [A] waarom dat niet meer kon. [B] zei toen dat dat te maken had met de verslechterde wisselkoers. Dat verbaasde mij toen en nu nog steeds, want een wisselkoers fluctueert immers altijd. Wat mij vooral verbaasde was dat [B] niet zei wat er dan wel kon, bijvoorbeeld een lagere provisie. [B] bleef er toen bij dat hij geen provisie meer kon geven.”
3.9.
[F]
heeft voorzover hier van belang als getuige verklaard:
“Bij het genoemde samenzijn in “De Eetkamer van Vinkeveen” - op een moment dat wij met z’n vijven aan tafel zaten -  hoorde ik dat [A] vroeg naar de mogelijkheid van provisie. [B] zei daarop dat dat lastig was. [B] zei ook dat hij bij een afname van 1 miljoen wel zo ver wilde gaan als 4%. [A] zei toen dat dat akkoord was. Ik had toen het gevoel dat 1 miljoen zo hoog was dat [A] dat nooit zou halen. [B] had ik nooit eerder gezien.”
3.10
[B]
heeft, mede onder verwijzing naar zijn in eerste aanleg als productie 21 overgelegde verklaring, voorzover hier van belang als getuige het volgende verklaard:
“Op 19 april 2011 is noch bij de bespreking, noch bij de lunch die daarop volgde met DNA een provisie-afspraak gemaakt. Als ik zaken doe, doe ik dat tijdens een bespreking en niet tijdens een lunch in het bijzijn van vreemden. [F] kende ik niet, [E] had ik een paar keer vluchtig ontmoet. Op 19 april 2011 is niet gesproken over korting. Medcor had op dat moment al te maken met een betalingsachterstand van DNA van € 60.000,-. Dan ga je niet praten over provisie.
Bij de bespreking van 8 november 2012 ging het om de schuld die DNA bij Medcor had. Ik heb toen nog een keer gezegd dat Medcor geen kortingen geeft of provisieafspraken maakt, niet in het verleden en ook niet naar de toekomst toe, juist omdat de koers van het Engelse pond zo aan het fluctueren was. Medcor deed dat bij andere klanten ook niet. Een provisieafspraak, zeker niet van een omvang als hier aan de orde, kan en mag ik niet zelfstandig maken. Zakelijk gezien zou de door DNA gestelde provisieafspraak heel onverstandig zijn, omdat Medcor daarmee bijna al haar marge zou weggeven.”
3.11.
[G]
heeft, mede onder verwijzing naar zijn als productie 29 in eerste aanleg overgelegde verklaring, voorzover hier van belang als getuige het volgende verklaard:
“Ik was niet aanwezig bij de besprekingen die [B] met DNA had. Bij de bespreking van 8 november 2012 was ik wel aanwezig, omdat DNA betalingsproblemen had. Er is toen geen provisie-afspraak gemaakt. Medcor maakt geen provisie-afspraken. We kwamen er tijdens die bespreking niet uit. [A] heeft toen aangeboden dat Medcor een stuk van DNA mocht overnemen, in welk verband hij mij papieren gaf waar ik een financiële man naar heb laten kijken. Die raadde het mij af, hetgeen ik aan [A] heb laten weten.
Soms kreeg ik van [B] een terugkoppeling over hoe het ging met een account. Hij vertelde mij dan bijvoorbeeld wat het omzetverloop was. [B] heeft nooit iets tegen mij gezegd over een provisie-afspraak. Hij mag dergelijke afspraken ook niet maken.
Toen [A] tijdens het gesprek van 8 november 2012 een opmerking maakte over een provisieafspraak heb ik daar nauwelijks op gereageerd. Ik was verbaasd en zal iets hebben gezegd in de trant van “ dat lijkt me niet”. [B] was ook verbaasd. Verder heb ik daar niets over gezegd en [B] ook niet.”
3.12.
De getuige
[C]
heeft voorzover hier van belang het volgende verklaard:
“De facturen die aan DNA zijn gestuurd heb ik opgesteld. Als er een betaling openstond stuurde ik per e-mail een betalingsherinnering aan [D] . Ik heb daarover met hem ook telefonisch contact gehad. We overlegden met elkaar wanneer DNA zou betalen. DNA had vrij snel nadat zij klant was geworden van Medcor een betalingsachterstand. In een later stadium heb ik ook contact gehad met [A] over de facturen. U vraagt mij of ik ooit van [A] of van [D] iets heb gehoord over een provisieafspraak. Ik heb daar nooit iets over gehoord.  U vraagt mij of ik in mijn hoedanigheid van financieel manager ooit facturen aan klanten heb verstuurd waarop Medcor aan die klanten korting gaf. Ik heb nooit zo’n factuur verstuurd. Medcor geeft geen korting.
Ik ben één keer bij een bespreking met DNA aanwezig geweest. Het was een bespreking met [D] , [A] en [B] . Het ging over het oplossen van de betalingsachterstand van DNA. Er is niet gesproken over een provisie-afspraak. Naar aanleiding van de mij voorgelezen e-mail die als productie 26 door Medcor is overgelegd moet dit de bespreking op 11 april 2012 zijn geweest. Als er een betalingsafspraak wordt gemaakt dan wordt die per e-mail bevestigd. Dit is de enige e-mail die ik naar aanleiding van dit gesprek heb verzonden. De factuur die Medcor als productie 8 bij de inleidende dagvaarding heeft overgelegd (hof:  de hiervoor onder 3.1 sub g vermelde factuur van 27 maart 2013)  kon ik destijds niet plaatsen. Het zei me niets.”
3.13.
De vraag die moet worden beantwoord is of met de verklaringen van de door DNA voorgebrachte getuigen - in samenhang met de verdere inhoud van het dossier en mede in aanmerking genomen de verklaringen van de in tegengetuigenverhoor gehoorde getuigen - de door DNA te bewijzen provisie-afspraak - die door [B] namens Medcor met [A] namens DNA zou zijn gemaakt - bewezen kan worden geacht.
Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag ontkennend. Weliswaar houden de verklaringen van de door DNA voorgebrachte getuigen in dat Medcor tijdens de bijeenkomst op 19 april 2011 in “De Eetkamer van Vinkeveen” zich bij monde van [B] tegenover [A] van DNA akkoord heeft verklaard met een bonus van 4% van de omzet over 2011 wanneer die de € 1 miljoen zou bereiken, doch [B] - eveneens als getuige gehoord - heeft uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken dat hij de gestelde provisie-afspraak (of welke provisie-afspraak dan ook) heeft gemaakt, dan wel zich later aldus heeft uitgelaten dat dat wel zou zijn gebeurd en heeft voorts verklaard dat hij ook niet gerechtigd was Medcor voor een dergelijke provisie te verbinden. Daar komt nog bij dat - naar vaststaat -  de gestelde afspraak niet schriftelijk - ook niet bij wege van een bevestiging per e-mail - is vastgelegd en evenmin in de overgelegde correspondentie tussen DNA en Medcor is terug te vinden. Voorts was volgens hun verklaringen noch [G] – aan wie [B] nu en dan terugkoppelde hoe het met een account ging  – noch aan [C] – die namens Medcor aan DNA de facturen zond en daarover volgens haar verklaring ook met [D] en in een later stadium ook met [A] contact had – de gestelde provisie-afspraak met DNA bekend. Volgens de verklaring van [C] heeft zij noch van [D] noch van [A] ooit over het bestaan van een provisie-aanspraak gehoord. De verklaringen Van [A] en [D] houden ook niet in dat dat wel het geval zou zijn geweest. Veronderstellenderwijs er van uitgaande dat de gestelde provisie-afspraak wel zou zijn gemaakt wekt dat op zijn minst bevreemding, omdat voor de hand had gelegen dat [C] er bij haar betalingsverzoeken aan DNA door deze op zou zijn geattendeerd dat er van de kant van DNA (waarschijnlijk) nog een provisie-aanspraak over 2011 in het verschiet lag.  Eveneens wekt het bevreemding dat [A] - die volgens zijn verklaring al in oktober 2011 constateerde dat de omzet van € 1 miljoen over 2011 mogelijk zou worden gehaald -  niet al veel eerder dan pas bij de factuur van 27 maart 2013  tegenover Medcor -  die al langere tijd betalingsverzoeken aan het doen was, terwijl in 2012 de liquiditeitspositie van DNA slecht was  - aanspraak heeft gemaakt op de gevorderde provisie - of  in ieder geval een mogelijke provisie-aanspraak over 2011 in het vooruitzicht heeft gesteld, en voorts dat DNA (naar Medcor onweersproken heeft gesteld)  in de tweede helft van 2012 rentenota’s is gaan voldoen berekend over de gehele door Medcor in rekening gebrachte hoofdsom  Het komt niet aannemelijk voor dat een dergelijke aanspraak op provisie – waarop DNA in haar visie krachtens hetgeen zij al in april 2011 met Medcor had afgesproken recht had – slechts achterwege is gebleven om “de sfeer tussen partijen goed te houden”. Al de hiervoor genoemde omstandigheden ondermijnen veeleer (nog verder) de waarschijnlijkheid dat Medcor zich daadwerkelijk tegenover DNA tot toekenning van een dergelijke provisie zou hebben verbonden. Ook overigens bevatten de gedingstukken onvoldoende aanwijzingen dat daarvan sprake zou zijn geweest. DNA heeft geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot feiten en omstandigheden die – zo zij zouden komen vast te staan – tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het hof sluit zich verder aan bij hetgeen de rechtbank in het eindvonnis onder 4.7 tot en met 4.14 heeft overwogen.
De grieven III en IV falen dus.
3.14.
Grief V mist naast de hiervoor behandelde grieven III en IV zelfstandige betekenis en moet het lot daarvan delen. Gelet op het bovenstaande behoeft grief I verder geen behandeling meer, deze kan evenmin tot andere beslissingen dan die van de rechtbank leiden.
3.15.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. DNA zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt DNA  in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Medcor  begroot op € 1.937,- aan verschotten en € 1.631,-  voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is op 9 februari 2016  gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Roëll, A.M.P. Geelhoed en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016.