ECLI:NL:GHSHE:2016:2352
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.155.001/02
arrest van 14 juni 2016
in de zaak van
Decon Systems B.V.
L.D.A. B.V.,
beiden gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,
advocaat: mr. R. Haouli te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1
de vennootschap onder firma [V.O.F.],
2. [geïntimeerde 2]
,
3. [Beheer] B.V.
,
geïntimeerden sub 1 en 3 gevestigd te [vestigingsplaats 2], geïntimeerde sub 2 aldaar wonende,
geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel,
advocaat: mr. W.M.H. Weijmans te ‘s-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 29 september 2015 in het incident ex art. 351 Rv in het op het bij exploot van dagvaarding van 7 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 14 mei 2014 tussen appellanten -Decon en LDA- als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie en geïntimeerden -[geïntimeerden]- als gedaagden in conventie en eisers in reconventie.
Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
5
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/262207/HA ZA 13-307)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis in het incident van 18 september 2013, waarbij ook een verschijning van partijen is bevolen en het herstelvonnis van 9 oktober 2013.
6
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- voornoemd arrest van 29 september 2015;
- de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met producties;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
7
De beoordeling
7.1
Onder “2.1 De feiten” van het vonnis van 14 mei 2014 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Voor zover partijen hiertegen geen grieven hebben aangevoerd, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Het hof zal hierna die vaststaande feiten weergeven.
a. LDA is gevestigd op hetzelfde adres als Decon. (Middellijk) bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van beide vennootschappen is de heer [bestuurder/aandeelhouder appellanten].
b. In 2002 geeft Decon [geïntimeerden] opdracht tot de bouw van een website voor haar organisatie. [geïntimeerden] hebben deze opdracht op 1 november 2002 schriftelijk bevestigd bij aan Decon, ter atttentie van de heer [vertegenwoordiger Decon] gerichte brief. Deze opdrachtbevestiging is nog diezelfde dag voor akkoord ondertekend door de heer [bestuurder/aandeelhouder appellanten]. In de opdracht (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) staat onder meer het volgende:
“Hosting van site:
De hosting van uw site wordt verzorgd door een betrouwbare partner van [V.O.F.]. De kosten die hiermee gemoeid zijn, worden hieronder gespecificeerd. (…)
Domein registratie:
Voor het opzetten van een nieuwe site is het noodzakelijk uw sitenaam te registreren. Standaard wordt hiervoor een .nl registratie uitgevoerd. (…)
Kostenindicatie specifiek ten behoeve van ùw site:
Frequentie
Aantal
Prijs
Ontwerpen site
Éénmalig
Voor het opleveren van de site (intro pagina + maximaal 8 pag’s) zal maximaal € 900,= gefactureerd worden. Het introduceren van een contentmanagement systeem is niet inbegrepen in deze prijs.
Wel aanvullend mogelijk.
€ 900,00
Tekst en fotografie
Zelf
Klant verzorgt zelf teksten en fotografie/plaatjes
€ 0,00
Onderhoud site
Kwartaal
1 dag
€ 307,00
Hosting site
Jaar
Per site, 100Mb disk, 2Gb traffic, 25 POP3 E-mail
€ 250,00
Domeinregistratie
Jaar
Standaard .nl registratie
€ 30,00
Registratie setup
éénmalig
Per registratie
€ 16,00
Voorwaarden:
Al onze transacties vinden plaats conform onze algemene voorwaarden zoals gedeponeerd bij de KvK Eindhoven no. 3628/94. (…)
c. Op 24 januari 2003 ondertekent de heer [bestuurder/aandeelhouder appellanten] als directeur van Decon een vrijwaringsverklaring (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg), waarna [geïntimeerden] ervoor zorgen dat de domeinnamen www.[website 1].nl en www.[website 2].nl worden geregistreerd bij de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (hierna: SIDN). De hosting van de domeinen wordt met ingang van de datum van registratie verzorgd door provider Compulse.
d. Op 1 maart 2003 hebben [geïntimeerden] aan Decon een bedrag van € 1.775,48 in rekening gebracht. Op de factuur (factuurnummer 20030079, productie 6 dagvaarding in eerste aanleg), die op 12 mei 2003 door Decon is voldaan, is vermeld:
Omschrijving
Prijs ex 19% BTW
Bedrag
Internetsite
900,00
1.071,00
Internetsite hosting + registratie
296,00
352,24
Internetsite LDA
250,00
297,50
Internetsite registratie
46,00
54,74
Totaal:
€ 1.492,00
€ 1.775,48
e. Op 29 december 2003 sturen [geïntimeerden] een offerte aan LDA B.V. i.o., wederom ter attentie van de heer [vertegenwoordiger Decon], voor het ontwerpen van het logo en de website voor LDA (productie 10 dagvaarding in eerste aanleg). In deze offerte schrijven [geïntimeerden] onder meer:
“Bij deze kom ik graag terug op het gesprek dat wij hadden met u over het ontwerpen/aanpassen van het logo van LDA en het opzetten van een internetsite.
Ontwerp logo
(…)
Ontwerp internetsite
Dit willen we ongeveer op dezelfde manier doen als we het gedaan hebben voor Decon. (…)
(…)
samenvatting
Frequentie
aantal
Prijs
Ontwerpen logo
Éénmalig
Maken van 1 logo
€ 640,00
Ontwerpen site
Éénmalig
Intro pagina + maximaal 8 pag’s
€ 960,00
Tekst en fotografie
samen
Klant verzorgt zelf grove Nederlandse teksten en fotografie/plaatjes
€ 0,00
tekstvertaling
Éénmalig
Op te vragen bij vertaalbureau
n.o.t.k.
Site Du + UK
Éénmalig
Site aanpassen. Per taal
€ 480,00
Onderhoud site
Kwartaal
1 dag
€ 320,00
Hosting site
Jaar
Per site, 100Mb disk, 2Gb traffic, 25 POP3 E-mail
€ 211,00
Domeinregistratie
Jaar
Standaard .nl registratie
n.v.t.
Registratie setup
éénmalig
Per registratie
n.v.t.
Deze offerte wordt in januari 2004 door de heer [vertegenwoordiger Decon] ondertekend.
f. Op 6 januari 2004 machtigt Decon [geïntimeerden] om de hosting van de domeinen www.[website 1].nl en www.[website 2].nl te verhuizen naar een andere provider, genaamd Pocos. Bij deze ‘verhuizing’ wordt niet – zoals voorheen – Decon, maar [geïntimeerden] bij de SIDN geregistreerd als houder van beide domeinnamen.
g. Op 11 maart 2004 brengen [geïntimeerden] een bedrag in rekening aan LDA B.V. i.o. van € 714,- (€ 600,- + 19% BTW) onder vermelding van “Kosten: Logo maken” (factuurnummer 20040084, productie 12 dagvaarding in eerste aanleg). Deze factuur blijft onbetaald.
h. Op 25 maart 2004 wordt de besloten vennootschap LDA opgericht.
i. Op 17 mei 2004 schrijft mevrouw [vertegenwoordiger geïntimeerden], medewerkster van [geïntimeerden] in een e-mail aan de heer [bestuurder/aandeelhouder appellanten] (via het adres info@[website 1].nl, productie 13 dagvaarding in eerste aanleg):
“Enige tijd geleden heb ik u geïnformeerd over uw openstaande post-faktuur 20040084- m.b.t. het logo. U vroeg mij te controleren of dit een gedeelte zou zijn van een totaal van € 1000,00 voor het logo en de website. Ik heb dit gecontroleerd en dit is juist. U betaald nu € 714,00 voor het logo en voor de website zal later € 286,00 in rekening worden gebracht.
Vriendelijk verzoek ik u om onze faktuur per omgaande te betalen. Mocht u nog vragen of opmerkingen hebben, kunt u mij op maandag, woensdag en vrijdag bereiken.”
j. Op 10 september 2004 verzoekt Decon [geïntimeerden] om een extra e-mailaccount aan te maken en enkele passwords te vervangen, waarop [geïntimeerden] per e-mail laat weten dat zij geen werkzaamheden meer voor haar verricht omdat er nog een openstaande rekening is.
k. Bezoek aan het domein www.[website 2].nl leidt tot de melding:
“This site is under construction.”
7.2.1
Decon c.s. hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat [geïntimeerden] hoofdelijk tekortgeschoten zijn in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten door de domeinnamen niet op naam van Decon c.s. te registreren, althans geregistreerd te laten staan;
2. voor recht verklaart dat [geïntimeerden] jegens Decon c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door te bewerkstelligen dat de domeinnamen www.[website 1].nl en www.[website 2].nl vanaf 6 januari 2004 niet meer op naam van Decon c.s., maar op naam van de vennootschap onder firma [V.O.F.] staan geregistreerd;
3. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis te bewerkstelligen dat de domeinnaam www.[website 1].nl op naam van Decon wordt geregistreerd en daarvan binnen 7 dagen na betekening van het vonnis schriftelijk bewijs te doen toekomen aan de advocaat [NAAM], bij gebreke waarvan [geïntimeerden] een dwangsom verschuldigd zijn van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat zij hiermee in gebreke blijven met een maximum van € 25.000,-, althans een zodanig dwangsom als de rechtbank in goede justitie juist acht;
4. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis te bewerkstelligen dat de domeinnaam www.[website 2].nl op naam van LDA wordt geregistreerd en daarvan binnen 7 dagen na betekening van het vonnis schriftelijk bewijs te doen toekomen aan de advocaat [NAAM], bij gebreke waarvan [geïntimeerden] een dwangsom verschuldigd zijn van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat zij hiermee in gebreke blijven met een maximum van € 25.000,-, althans een zodanig dwangsom als de rechtbank in goede justitie juist acht;
5. ( in de inleidende dagvaarding vermeld onder “c”) voor recht verklaart dat [geïntimeerden] hoofdelijk tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun contractuele verplichting door de website van www.[website 2].nl niet te maken;
6. ( in de inleidende dagvaarding vermeld als “5”) [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om binnen een maand na betekening van het vonnis de website www.[website 2].nl te maken en deugdelijk op te leveren, bij gebreke waarvan [geïntimeerden] aan LDA een dwangsom verschuldigd zijn van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat zij hiermee in gebreke blijven met een maximum van € 50.000,- althans een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie juist acht;
7. ( in de inleidende dagvaarding vermeld als “6”) [geïntimeerden] hoofdelijk, in de zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder begrepen het salaris van de advocaat [NAAM]c.s., te betalen binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis, bij gebreke waarvan [geïntimeerden] aansluitend hierover tevens de wettelijke rente tot aan de dag van algehele betaling zijn verschuldigd.
De rechtbank heeft de vorderingen om de volgende kort weergegeven redenen afgewezen. Vordering sub 1 is afgewezen omdat Decon c.s. in de dagvaarding zelf hebben vermeld dat beide domeinnamen vanaf 29 januari 2003 tot 5 januari 2004 op naam van Decon c.s. geregistreerd hebben gestaan. De vordering sub 2 is afgewezen omdat geen feiten zijn gesteld waaruit blijkt dat [geïntimeerden] verwijtbaar hebben gehandeld. De vorderingen sub 3 en 4 berusten zodanig op de vorderingen sub 1 en 2 dat door de afwijzing van die vorderingen ook de vorderingen sub 3 en 4 moeten worden afgewezen. De vorderingen sub 5 en 6 zijn afgewezen omdat [geïntimeerden] zich terecht op opschorting hebben beroepen en omdat Decon c.s. niet hebben weersproken dat zij de benodigde gegevens niet hebben aangeleverd. Decon c.s. zijn vervolgens in de proceskosten in conventie veroordeeld.
7.2.2
[geïntimeerden] hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Primair
Decom veroordeelt om aan [geïntimeerden] te betalen € 19.207,32, waarbij betaling aan de een bevrijdend ten opzichte van de ander zal zijn;
Subsidiair
Decon en/of LDA veroordeelt tot respectievelijke betalingen aan [geïntimeerden] van de bedragen in de facturen uit productie 6 voor service aan hun respectievelijke websites onder gelijktijdige toepassing en veroordeling van de primair gevorderde rente en kosten;
alsmede Decon c.s. veroordeelt in de kosten conform de toepasselijke algemene voorwaarden van [geïntimeerden], een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en   -voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
De rechtbank heeft het primair gevorderde toewezen omdat geen verweer is gevoerd, Decon is veroordeeld in de proceskosten waarbij die kosten conform het liquidatietarief zijn begroot en [geïntimeerden] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van LDA.
7.3
Decon c.s. vorderen in het principaal appel waarbij zij bij memorie van grieven hun eis hebben gewijzigd/vermeerderd en onder het voordragen van vijf grieven dat het hof:
Op vordering van Decon:
Ten aanzien van de domeinnamen
II. Primair: voor recht verklaart dat [geïntimeerden] hoofdelijk tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting om de domeinnaam www.[website 1].nl op naam van Decon geregistreerd te houden;
Subsidiair voor recht verklaart dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens Decon handelen door te weigeren hun medewerking te verlenen aan het overzetten van de domeinnaam www.[website 1].nl op naam van Decon;
III. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen arrest hun medewerking te verlenen aan het overzetten van de domeinnaam www.[website 1].nl op naam van Decon en daarvan binnen 7 dagen na het te wijzen arrest schriftelijk bewijs te doen toekomen (aan) de advocaat [NAAM]c.s., bij gebreke waarvan [geïntimeerden] een dwangsom verschuldigd zijn van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat zij weigeren aan voormelde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 25.000,-, althans een zodanig dwangsom als het hof juist acht;
En voorwaardelijk, namelijk voor zover het hof van oordeel is dat de domeinnaam www.[website 2].nl niet op naam van LDA dient te worden geregistreerd:
IV. Primair: voor recht verklaart dat [geïntimeerden] hoofdelijk tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting om de domeinnaam www.[website 2].nl op naam van Decon geregistreerd te houden;
Subsidiair voor recht verklaart dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens Decon handelen door te weigeren hun medewerking te verlenen aan het overzetten van de domeinnaam www.[website 2].nl op naam van Decon;
V. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen arrest haar medewerking te verlenen aan het overzetten van de domeinnaam www.[website 2].nl op naam van Decon en daarvan binnen 7 dagen na het te wijzen arrest schriftelijk bewijs te doen toekomen (aan) de advocaat [NAAM]c.s., bij gebreke waarvan [geïntimeerden] een dwangsom verschuldigd zijn van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat zij weigeren aan voormelde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 25.000,-, althans een zodanig dwangsom als het hof juist acht;
Ten aanzien van de onbetaald gebleven facturen
VI. alsnog afwijst de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerden]
VII. gedeeltelijk ontbindt de schriftelijke overeenkomst d.d. 1 november 2002 tussen Decon en [geïntimeerden] voor wat betreft:
 de verplichting van [geïntimeerden] tot ‘hosting’ van de website www.[website 1].nl over de periode 10 september 2004 (zijnde de datum waarop [geïntimeerden] hun werkzaamheden hebben gestopt) tot en met de datum van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest), alsmede de daar tegenoverstaande verplichting van Decon om de daaraan verbonden kosten te voldoen;
 de verplichting van [geïntimeerden] tot het op naam van Decon geregistreerd houden van de website www.[website 1].nl over de periode 6 januari 2004 (zijnde de datum waarop de domeinnaam niet langer op naam van Decon is geregistreerd) tot en met de datum van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest), alsmede de daar tegenoverstaande verplichting van Decon om de daaraan verbonden kosten te voldoen;
 de verplichting van [geïntimeerden] tot het onderhouden van de website en de e-mailadressen van Decon over de periode 10 september 2004 (zijnde de datum waarop [geïntimeerden] hun werkzaamheden hebben gestopt) tot en met de datum van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest), alsmede de daar tegenoverstaande verplichting van Decon om de daaraan verbonden kosten te voldoen;
Op vordering van LDA:
Ten aanzien van de domeinnaam
VIII. Primair: voor recht verklaart dat [geïntimeerden] hoofdelijk tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting om de domeinnaam www.[website 2].nl op naam van LDA geregistreerd te houden;
Subsidiair voor recht verklaart dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens LDA handelen door te weigeren hun medewerking te verlenen aan het overzetten van de domeinnaam www.[website 2].nl op naam van LDA;
IX. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen arrest hun medewerking te verlenen aan het overzetten van de domeinnaam www.[website 2].nl op naam van LDA en daarvan binnen 7 dagen na het te wijzen arrest schriftelijk bewijs te doen toekomen (aan) de advocaat [NAAM]c.s., bij gebreke waarvan [geïntimeerden] een dwangsom verschuldigd zijn van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat zij weigeren aan voormelde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 25.000,-, althans een zodanig dwangsom als het hof juist acht;
Ten aanzien van de website van LDA
X. Voor recht verklaart dat [geïntimeerden] hoofdelijk tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting om de website www.[website 2].nl volledig gereed te maken;
XI. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om binnen een maand na betekening van het te wijzen arrest de website www.[website 2].nl verder gereed te maken en deugdelijk, voorzien van een content, op te leveren, bij gebreke waarvan [geïntimeerden] een dwangsom verschuldigd zijn van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat zij weigeren aan voormelde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 25.000,-, althans een zodanig dwangsom als het hof juist acht;
Ten aanzien van de betaling van de onbetaald gebleven facturen
XII. alsnog afwijst de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerden];
en voorwaardelijk, namelijk voor zover het hof van oordeel is dat tussen LDA en [geïntimeerden] afspraken zijn gemaakt over hostingkosten, registratiekosten en kosten van onderhoud van de website en e-mailadressen:
XIII. gedeeltelijk ontbindt de overeenkomst tussen LDA en [geïntimeerden] voor wat betreft:
 de verplichting van [geïntimeerden] tot ‘hosting’ van de website www.[website 2].nl over de periode 10 september 2004 (zijnde de datum waarop [geïntimeerden] hun werkzaamheden hebben gestopt) tot en met de datum van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest), alsmede de daar tegenoverstaande verplichting van LDA om de daaraan verbonden kosten te voldoen;
 de verplichting van [geïntimeerden] tot het op naam van LDA geregistreerd houden van de website www.[website 2].nl over de periode 6 januari 2004 (zijnde de datum waarop de domeinnaam niet langer op naam van LDA is geregistreerd) tot en met de datum van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest), alsmede de daar tegenoverstaande verplichting van LDA om de daaraan verbonden kosten te voldoen;
 de verplichting van [geïntimeerden] tot het onderhouden van de website en de e-mailadressen van LDA over de periode 10 september 2004 (zijnde de datum waarop [geïntimeerden] hun werkzaamheden hebben gestopt) tot en met de datum van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest), alsmede de daar tegenoverstaande verplichting van LDA om de daaraan verbonden kosten te voldoen;
Op vordering van Decon en LDA
XIV. [geïntimeerden] veroordeelt in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten en wettelijke rente.
[geïntimeerden] hebben in het principaal appel, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geconcludeerd tot verwerping van de grieven en tot bekrachtiging van het vonnis, met uitzondering van de kostenveroordeling van Decon c.s.
7.4
Vof [geïntimeerden] vorderen in het incidenteel appel onder het voordragen van twee grieven dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
1. Decon c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot het vergoeden van de integrale juridische kosten aan de zijde van [geïntimeerden], minus hetgeen reeds door de rechtsbijstandsverzekeraar is vergoed, per saldo € 15.892,43 (incl. btw), die vof [geïntimeerden] heeft moeten maken ter inning van de onbetaald gelaten facturen, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW, met ingang van 14 dagen na de betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag van de volledige betaling;
2. het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 14 mei 2014 zodanig aanvult dat Decon c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld tot vergoeding van de contractuele rente ad 1,5% per maand over de onbetaald gelaten facturen na verval van de betalingstermijnen van die facturen, aldus inhoudende betaling van (op de dag dat de betreffende memorie is genomen, 21 juli 2015) € 30.348,28 te vermeerderen met primair de contractuele rente ad 1,5% per maand, subsidiair de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, meer subsidiair ex art. 6:119 BW, vanaf 21 juli 2015 tot aan de dag van de integrale betaling;
Subsidiair
1. Decon c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot het vergoeden van de integrale kosten die vof [geïntimeerden] hebben moeten maken ter inning van de onbetaald gelaten facturen van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW, met ingang van 14 dagen na de betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag van de volledige betaling;
2. het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 14 mei 2014 zodanig aanvult dat Decon c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld tot vergoeding van de contractuele rente ad 1,5% per maand over de onbetaald gelaten facturen na verval van de betalingstermijnen van die facturen, aldus inhoudende betaling van (op de dag dat de betreffende memorie is genomen, 21 juli 2015) € 30.348,28 te vermeerderen met primair de contractuele rente ad 1,5% per maand, subsidiair de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, meer subsidiair ex art. 6:119 BW, vanaf 21 juli 2015 tot aan de dag van de integrale betaling;
een en ander met veroordeling van Decon c.s. zowel in principaal als incidenteel appel tot vergoeding van de (integrale) kosten, waaronder begrepen de nakosten, van het hoger beroep aan de zijde van vof [geïntimeerden]
Decon c.s. hebben in het incidenteel appel, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis voor zover door [geïntimeerden] met hun grieven bestreden, met veroordeling van hen in de kosten van het incidenteel appel.
In het principaal en incidenteel appel
7.5
Partijen hebben over en weer geen bezwaren aangevoerd tegen de gewijzigde vorderingen, zodat het hof recht zal doen op de vorderingen zoals in dit hoger beroep door partijen ingesteld.
7.6
De kernvragen die in de onderhavige zaak moeten worden beantwoord, zijn de volgende.
A. Is het aan [geïntimeerden] toerekenbaar dat bij de uitvoering door hen van de opdracht om de hosting van het domein www.[website 1].nl te verhuizen naar een andere provider genaamd Pocos de tenaamstelling van de registratie is veranderd van Decon in [geïntimeerden] c.s?
Waren [geïntimeerden] al dan niet terstond na die foutieve tenaamstelling gehouden om die fout te herstellen en/of daar medewerking aan te verlenen en/of dienen zij te worden veroordeeld om thans die foutieve tenaamstelling te herstellen of daaraan mee te werken? Is Decon gehouden om de door [geïntimeerden] gemaakte kosten om de domeinnaam www.[website 1].nl in de lucht te houden in de periode dat deze op naam staat/stond van [geïntimeerden] geheel of gedeeltelijk aan [geïntimeerden] te vergoeden?
B. Heeft Decon al in 2002 aan [geïntimeerden] opgedragen een (“kale”) website te bouwen met de naam website www.[website 2].nl of is de opdracht om een volledige website op deze naam te bouwen verstrekt bij door [vertegenwoordiger Decon] in januari 2004 ondertekende offerte (r.o. 7.1 sub e)?
Is het aan [geïntimeerden] toerekenbaar dat bij de uitvoering door hen van de opdracht om de hosting van het domein www.[website 2].nl te verhuizen naar een andere provider genaamd Pocos de tenaamstelling van de registratie is veranderd van Decon (of LDA) in [geïntimeerden] c.s?
Waren [geïntimeerden] al dan niet terstond na die foutieve tenaamstelling gehouden om die fout te herstellen en/of daar medewerking aan te verlenen en/of dienen zij te worden veroordeeld om thans die foutieve tenaamstelling te herstellen of daaraan mee te werken? Is Decon (of LDA) gehouden om de door [geïntimeerden] gemaakte kosten om de domeinnaam www.[website 2].nl in de lucht te houden in de periode dat deze op naam staat/stond van [geïntimeerden] geheel of gedeeltelijk aan [geïntimeerden] te vergoeden?
C. Zijn de algemene voorwaarden van [geïntimeerden] van toepassing en/of zijn deze rechtsgeldig vernietigd omdat zij niet ter hand zouden zijn gesteld.
Het zicht op een mogelijk eenvoudige beantwoording van deze vragen wordt onder meer ontnomen door over en weer gedane beroepen op opschortingsrechten en betwisting van de juistheid van bepaalde data op facturen, waardoor voor deze op het eerste oog simpele zaak kennelijk een memorie van grieven noodzakelijk is van 51 pagina’s, terwijl bijvoorbeeld de onbetaald gelaten facturen waarvan [geïntimeerden] betaling vorderen een totale waarde vertegenwoordigen van € 7.323,28. Gelet op genoemd financieel belang, het feit dat het onderhavige geschil grotendeels betrekking heeft op feiten die zich meer dan 10 jaar geleden hebben afgespeeld en het feit dat Decon c.s. in eerste aanleg niet zijn verschenen op de comparitie na antwoord, komt het het hof allereerst geraden voor om een comparitie van partijen te bevelen teneinde een schikking te beproeven, maar ook om partijen in staat te stellen om nadere informatie te geven omtrent in elk geval hetgeen hierna in r.o. 7.8 en r.o. 7.9.1 is vermeld. Om proceseconomische redenen zal het hof in het hierna volgende een enkele vraag nader bezien.
7.7
Allereerst de vraag of Decon en LDA zijn te vereenzelvigen, zoals [geïntimeerden] aanvoeren (zie nr. 8 conclusie van antwoord in conventie en de nrs 18-20 memorie van antwoord in principaal appel). Zij voeren hiertoe enkel aan dat Decon en LDA zijn gevestigd op hetzelfde adres, dezelfde directeur hebben, dat de gesprekken tussen [geïntimeerden] en Decon en de gesprekken tussen [geïntimeerden] en LDA in dezelfde kamer plaatsvonden, er werkzaamheden van LDA op naam van Decon gezet moesten worden en, kennelijk, dat (ook) de heer [vertegenwoordiger Decon] werkzaamheden heeft verricht voor én Decon én LDA.
Die feiten zijn te onbestemd om, mede bezien in het licht van het feit dat [geïntimeerden] bijvoorbeeld op 1 maart 2003 aan Decon factureren (zie r.o. 7.1 sub d) en op 27 december 2003 een offerte sturen aan “LDA BV i.o.” (zie r.o. 7.1 sub e) om uit af te kunnen leiden dat Decon en LDA moeten worden vereenzelvigd. Daarvoor is bijvoorbeeld nodig dat Decon op haar briefpapier opdrachten aan [geïntimeerden] geeft die enkel door LDA kunnen worden gegeven, of uitlatingen van bevoegde personen op grond waarvan [geïntimeerden] hebben mogen afleiden dat beide rechtspersonen te vereenzelvigen zijn en/of dat wordt gesteld dat Decon en LDA soortgelijke werkzaamheden verrichten. Dergelijke of andere concrete feiten hebben [geïntimeerden] echter niet aangevoerd. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat Decon en LDA twee zelfstandige en te onderscheiden rechtspersonen zijn.
7.8
Van belang is verder de vraag of de algemene voorwaarden van [geïntimeerden] van toepassing zijn op de relatie tussen Decon en [geïntimeerden] en op de relatie tussen LDA en [geïntimeerden], waarbij tevens van belang is of aan de toepassing van deze voorwaarden een eind is gekomen door vernietiging door Decon.
In de door [bestuurder/aandeelhouder appellanten], toen directeur van Decon, op 1 november 2002 ondertekende offerte is expliciet vermeld dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerden] van toepassing zijn (r.o. 7.1 sub b). In die offerte zijn ook werkzaamheden opgenomen die [geïntimeerden] dienen te verrichten die betrekking hebben op de website LDA en/of de domeinnaam LDA. Partijen twisten over het antwoord op de vraag welke werkzaamheden precies, maar dat kan in dit kader in het midden blijven. Daar waar in die offerte van 1 november 2002 ook al werkzaamheden worden afgesproken ter zake LDA, moet het ervoor worden gehouden dat verdere afspraken omtrent die website van LDA of de domeinnaam van LDA, die vervolgens zijn gemaakt door LDA B.V. i.o. en/of LDA B.V., ongeacht of dit mondeling is geschied dan wel bij de offerte van januari 2004 (r.o. 7.1 sub e) voortbouwen op de afspraken zoals neergelegd in de offerte van 1 november 2002. Daarmee zijn ook op de verhouding [geïntimeerden] – LDA de algemene voorwaarden van [geïntimeerden] van toepassing.
Die algemene voorwaarden kunnen worden vernietigd indien zij niet ter hand zijn gesteld (art. 6:234 BW). Decon heeft die voorwaarden vernietigd omdat deze haar niet ter hand zouden zijn gesteld. Zij betwist de stelling van [geïntimeerden] dat die algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld bij de bespreking van de offerte van 1 november 2002, zoals [geïntimeerden] blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg hebben aangevoerd. Het is aan [geïntimeerden] om aan de hand van voldoende concrete feiten bewijs van die terhandstelling te leveren (HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416).
7.9.1
In het kader van de eerste grief, waarin Decon twee punten aan de orde stelt, merkt het hof het volgende op.
In het eerste punt stelt Decon dat zij in 2002 niet alleen opdracht aan [geïntimeerden] heeft gegeven tot het bouwen van een website Decon, maar dat ook opdracht is gegeven om een “eenvoudig ontwerp” of een “kaal ontwerp” te maken voor een LDA-website (respectievelijk nr. 21 en nrs. 22 en 24 memorie van grieven; een website zonder content, aldus nr. 22 memorie van grieven) en dat [geïntimeerden] de LDA-domeinnaam moesten registreren ten name van Decon. [geïntimeerden] bestrijden dat aan hen in 2002 is opgedragen om een “eenvoudig ontwerp” te maken voor een LDA-website.
Het hof begrijpt voorshands uit de verklaring van de heer [geïntimeerden] op de in eerste aanleg gehouden comparitie voor zover inhoudende dat een via bijvoorbeeld Google zichtbare website pas bij een hostingpartij kan worden ondergebracht als reeds het nodige werk is verricht aan de server van die hostingpartij (zie het betreffende proces-verbaal), dat er reeds het nodige aan of omtrent een website is gedaan, voordat een post als “Hosting site” kan worden gefactureerd. Op de factuur van 1 maart 2003 komt onder vermelding van “Internetsite LDA” een bedrag voor van € 250,-. Dit bedrag komt overeen met het bedrag voor “Hosting site” op de offerte van 1 november 2002. Het hof sluit gelet hierop niet uit dat [geïntimeerden] inderdaad op grond van de offerte van 1 november 2002 “een kaal ontwerp” hebben gemaakt voor de LDA-website, en ook hebben gefactureerd. Het hof wenst op de te houden comparitie in elk geval te worden voorgelicht omtrent de vraag welke werkzaamheden in rekening zijn gebracht op de factuur van 1 maart 2003 onder vermelding van “Internetsite LDA” en onder welke post van de offerte van 1 november 2002 deze werkzaamheden zijn te brengen.
7.9.2
In het tweede deel van hun eerste grief voeren Decon c.s. aan dat [vertegenwoordiger Decon] niet bevoegd was om LDA te vertegenwoordigen. Dit punt is van belang gelet op de door [vertegenwoordiger Decon] in januari 2004 ondertekende offerte (r.o. 7.1 sub e).
Geen van de vorderingen van Decon c.s. is gebaseerd op hetgeen is vermeld in deze in januari 2004 door [vertegenwoordiger Decon] ondertekende offerte. Decon c.s. leggen immers aan die betreffende op LDA betrekking hebbend vorderingen enkel ten grondslag dat zij de overeenkomst waaruit die vordering(en) is/zijn ontstaan, mondeling hebben gesloten.
[geïntimeerden] hebben daarentegen aan hun vordering tot betaling van een of meer facturen wel ten grondslag gelegd het feit dat hen de betreffende gefactureerde werkzaamheid of werkzaamheden is/zijn verstrekt bij die door [vertegenwoordiger Decon] ondertekende offerte. Het is daarmee op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv aan [geïntimeerden] om te bewijzen dat [vertegenwoordiger Decon] bevoegd was om die offerte te ondertekenen. Het hof laat het vooralsnog bij deze vaststelling.
7.10
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
8
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 7.6, 7.8 en 7.9.1 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 28 juni 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadshaar-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, P.P.M. Rousseau en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2016.
griffier						rolraadsheer