ECLI:NL:GHDHA:2016:2452
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.180.656/01
Rekestnummer rechtbank	: C/10/13/1286 F
arrest van 2 februari 2016
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. Y.L. Chan te Rotterdam.
Het geding
Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 23 november 2015, heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 november 2015, waarbij zijn verzoek tot omzetting van zijn op 31 december 2013 op eigen aangifte uitgesproken faillissement in de schuldsaneringsregeling is afgewezen. Hij verzoekt het hof het vonnis waarvan hoger beroep te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Op 6 en 21 januari 2016 is een aantal producties aan het hof toegezonden. Op 12 januari 2016 heeft de curator mr. R.C. Steenhoek de faillissementsverslagen en zijn reactie op het beroepschrift aan het hof toegezonden.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 januari 2016. Verschenen is: [appellant] , bijgestaan door zijn advocaat, alsmede de curator mr. [NAAM].
Beoordeling van het hoger beroep
1. [appellant] heeft bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend tot opheffing van zijn op 31 december 2013 uitgesproken faillissement onder gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Volgens het aan het hof overgelegde faillissementsverslag is sprake van een totale schuldenlast van € 1.227.526,30.
2. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen op grond van het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest (artikel 288 lid 1 aanhef en onder b Fw).
3. De grieven van [appellant] hebben de strekking de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. [appellant] beroept zich uitdrukkelijk op de hardheidsclausule; hij heeft een voltijds baan, is niet van plan opnieuw een eigen onderneming te beginnen en zet zich volledig in zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
4. De curator ziet geen reden om het hof te adviseren het vonnis van de rechtbank te vernietigen, omdat naar zijn oordeel niet kan worden gezegd dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden aan CZ, Achmea en DSW in verband met onjuist declaratiegedrag van [appellant] . Ook is de curator gestuit op buitensporige privé-onttrekkingen uit de voormalig ondernemingen van [appellant] .
5. Ter zitting van het hof hebben [appellant] en de curator hun standpunten toegelicht.
6. Het hof is – met de rechtbank – van oordeel dat [appellant] op de voet van artikel 15b Fw. ontvankelijk is in zijn verzoek, aangezien het faillissement van [appellant] op eigen aangifte is uitgesproken.
7. Beoordeeld dient te worden of voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is ingediend als bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef en onder b Fw. Die goede trouw is een gedragsmaatstaf waaraan de schuldenaar dient te voldoen. Bij de beoordeling daarvan kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden, zoals de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke.
8.1
Het hof overweegt op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting als volgt. Naar volgt uit de door de curator verstrekte informatie, waarvan de juistheid door [appellant] niet is bestreden, is [appellant] (middellijk) enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Beide vennootschappen zijn gefailleerd. Die faillissementen zijn inmiddels opgeheven ex artikel 16 Fw. Via voornoemde vennootschappen is [appellant] werkzaam geweest bij […] . Daar is [appellant] per 31 december 2012 vertrokken in verband met onregelmatigheden in zijn declareergedrag. In verband hiermee is aan één zorgverzekeraar, te weten Achmea reeds een bedrag van € 200.000,-- terugbetaald. Bij twee andere zorgverzekeraars, te weten CZ en DSW staan om die reden nog twee schulden open van in totaal € 570.772,15. Deze – aanzienlijke – schulden zijn naar het oordeel van het hof niet te goeder trouw ontstaan en staan reeds daarom in de weg aan toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het had op de weg van [appellant] gelegen de regels omtrent het declareren van binnen zijn voormalig praktijk uitgevoerde behandelingen strikt na te leven.
8.2
Het hof volgt niet de stelling van [appellant] dat hem geen verwijt valt te maken omdat hij over de door hem gebezigde wijze van declareren afspraken had gemaakt met zijn contactpersoon bij Achmea (zo zou hij behandelingen dubbel mogen declareren en anders dan te doen gebruikelijk was, twee behandelingen op één dag mogen declareren) en omdat de praktijk waar hij werkte als een pilot diende voor die verzekeraar. Een schriftelijke onderbouwing van deze stelling ontbreekt terwijl de juistheid ervan niet op een andere manier is gebleken. Bovendien was niet alleen bij Achmea sprake van onjuist ingediende declaraties, maar ook bij CZ en DSW voor een totaal van ongeveer € 750.000,--. Van een fout of vergissing in de administratie, als door [appellant] aangevoerd, kan niet worden gesproken. [appellant] heeft bovendien de vordering van CZ in rechte niet weersproken.
8.3
Uit de jaarstukken over 2010 blijkt daarnaast – wederom naar volgt uit de door de curator verschafte informatie, die door [appellant] niet weersproken is – dat [appellant] tot op dat moment een bedrag van ongeveer € 900.000,-- aan zijn vennootschappen heeft onttrokken voor privédoeleinden. Mede daarom beschikten die vennootschappen niet over een buffer om de terugvorderingen van de zorgverzekeraars te kunnen betalen. Voorts blijkt uit de lijst van voorlopig erkende crediteuren dat [appellant] diverse leningen heeft afgesloten. Zo heeft hij twee schulden aan de ABN AMRO uit 2012: een schuld van € 13.578,50 samenhangend met een privé-lening en een rekening courant schuld van € 40.672,82. Daarnaast is sprake van een schuld aan American Express van € 5.986,61. Zeker in het licht van de hoge onttrekkingen uit zijn vennootschappen, valt niet in te zien dat het voor [appellant] noodzakelijk was die leningen aan te gaan. Deze schulden duiden dan ook op (forse) overbesteding en zijn derhalve niet te goeder trouw ontstaan.
9. [appellant] heeft een beroep gedaan op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw. Hij voert daartoe aan dat hij van zijn fouten heeft geleerd, inmiddels in loondienst is en weet dat het ondernemerschap niet voor hem is weggelegd. Hij doet zijn best om zo veel mogelijk baten voor de boedel te vergaren. Gezien zijn hoge inkomen kan hij elke maand een fors bedrag afdragen. [appellant] heeft ter zitting voorts aangegeven bereid te zijn – mede gezien de omvang van de schulden – een looptijd van vijf jaar van de schuldsaneringsregeling te aanvaarden.
Het hof acht de door [appellant] naar voren gebrachte omstandigheden onvoldoende om, in weerwil van het niet-aannemelijk zijn van de goede trouw, [appellant] thans reeds toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Daarbij laat het hof ook de aard en de omvang van de schulden meewegen; de schulden zijn niet alleen ontstaan doordat [appellant] de administratie van zijn eigen bedrijven niet op een juiste wijze voerde of liet voeren, maar, naar aannemelijk lijkt, ook door fors overbestedingspatroon. Het hof heeft onvoldoende aanknopingspunten voor de overtuiging dat zich op alle punten een gedragsverandering heeft voorgedaan. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule. Evenmin bestaat aanleiding om de looptijd van de schuldsaneringsregeling op vijf jaar te zetten. Nu niet is voldaan aan de voorwaarden voor toelating tot de regeling is een verlenging van de looptijd van die regeling niet aan de orde.
10. Hetgeen meer of anders aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft geen nadere bespreking.
11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
Beslissing
Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 november 2015.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, J.M. van der Klooster en J.J. Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.