ECLI:NL:RBDHA:2015:13842
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/18237
uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 20 november 2015 in de zaak tussen
[eiser] ,
geboren op [geboortedatum] , van Chinese nationaliteit,
eiser,
(gemachtigde: mr. A.G. Kleijweg, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,
(gemachtigde: mr. J.J. Hofland, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND)).
Procesverloop
Bij besluit van 3 maart 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot verlenging van de geldigheidsduur van de verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘arbeid in loondienst’ ingewilligd en de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning verlengd tot 28 juli 2014. De arbeidsmarktaantekening van de verleende verblijfsvergunning luidt ‘arbeid toegestaan mits een tewerkstellingsvergunning (twv) is verleend’.
Bij besluit van 12 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Eiser heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 12 september 2014 (AWB 14/18238) is het verzoek niet-ontvankelijk verklaard.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiser heeft daarop een schriftelijke reactie ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) heeft op 21 april 2011 aan eisers werkgever, [naam] B.V., op diens aanvraag een twv afgegeven om eiser arbeid als frituurkok te laten verrichten. Deze twv was geldig van 20 juni 2011 tot 21 juni 2014.
Verweerder heeft vervolgens aan eiser met ingang van 28 juli 2011 een verblijfsvergunning verleend met als doel “arbeid in loondienst”, geldig tot 21 juni 2014. De arbeidsmarktaantekening behorende bij deze verblijfsvergunning luidde ‘arbeid uitsluitend toegestaan indien werkgever beschikt over twv’.
Op 13 december 2013 heeft eiser de voorliggende aanvraag ingediend. Op 16 december 2013 heeft het UWV de eerder verleende twv verlengd tot 28 juli 2014.
2. Verweerder heeft bij het bestreden besluit de geldigheidsduur van de aan eiser verleende verblijfsvergunning verlengd tot 28 juli 2014, omdat de aan zijn werkgever verleende twv geldig was tot 28 juli 2014. Per 1 januari 2014 is artikel 4, tweede lid, Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aangescherpt, waardoor arbeidsmigranten voortaan na vijf jaar ononderbroken arbeid te hebben verricht vrij zijn op de arbeidsmarkt, in plaats van na drie jaar. Eiser heeft op 28 juli 2014 nog geen vijf onafgebroken jaren over een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning beschikt, op grond waarvan aan een verblijfsvergunning voor hem geen beperkingen meer zouden zijn verbonden voor het verrichten van arbeid, als bedoeld in artikel 4, tweede lid, Wav. Zijn werkgever diende daarom ook na 28 juli 2014 nog over een geldige twv te beschikken. Eisers beroep op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel om toepassing te geven aan de Wav, zoals die gold tot 1 januari 2014 (Wav (oud)), kan niet slagen.
3. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat het primaire besluit, zoals gehandhaafd in het bestreden besluit, zo dient te worden begrepen dat eisers verzoek om verlenging van de geldigheidsduur van de aan hem verleende verblijfsvergunning, voor zover dat betrekking heeft op de periode vanaf 28 juli 2014, onder gelijktijdige wijziging van de arbeidsmarktaantekening naar ‘arbeid vrij toegestaan, twv niet vereist’, is afgewezen.
Eiser heeft ter zitting toegelicht dat zijn beroep zich richt tegen die afwijzing van de gevraagde verlenging van de geldigheidsduur van de aan hem verleende verblijfsvergunning vanaf 28 juli 2014.
4. Eiser voert aan dat verweerder ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de Wav (oud), op grond waarvan voor hem geen beperkingen meer gelden voor het verrichten van arbeid. In de Wav, zoals die geldt vanaf 1 januari 2014, (Wav (nieuw)) ontbreekt overgangsrecht, zodat sprake is van eerbiedigende werking van de Wav (oud). Eiser verwijst daartoe naar de Kamerstukken II 2013-2014, 33749, nr. 2 en 3. Voorts stelt eiser, onder verwijzing naar artikel 3.103 Vreemdelingebesluit 2000 (Vb), dat de datum van de aanvraag tot verlenging van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning bepalend is voor de vraag welk recht van toepassing is. De beslissing om een arbeidsmarktaantekening te verlenen, en dus ook om te bepalen dat voor het verrichten van arbeid geen twv is vereist, is geen besluit op grond van de Wav, maar op grond van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw), op grond waarvan de datum van de aanvraag tot verlenging van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning dus bepalend is voor de vraag welk recht van toepassing is. Verweerder is immers niet het bevoegde bestuursorgaan om de Wav toe te passen, maar het UWV of de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Daarom is volgens eisers op de beslissing om te bepalen dat voor het verrichten van arbeid geen twv (meer) is vereist, artikel 3.103 Vb van toepassing.
4.1
Ingevolge artikel 2, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 4, eerste lid, van zowel de Wav (oud) als de Wav (nieuw), is het verbod voor een werkgever om een vreemdeling zonder twv arbeid te laten verrichten niet van toepassing, indien aan de desbetreffende vreemdeling krachtens de Vw een vergunning is verleend, voorzien van een aantekening van de minister van Veiligheid en Justitie, waaruit blijkt dat aan de vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid.
Ingevolge artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, Wav (oud) werd een zodanige aantekening afgegeven aan een vreemdeling die gedurende een ononderbroken tijdvak van drie jaar had beschikt over een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd en die nadien zijn hoofdverblijf niet buiten Nederland had gevestigd.
Ingevolge artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, Wav (nieuw) wordt een zodanige aantekening afgegeven aan een vreemdeling die gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar heeft beschikt over een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd en die nadien zijn hoofdverblijf niet buiten Nederland heeft gevestigd.
4.2
De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog en is van oordeel dat niet de Wav (oud), maar de per 1 januari 2014 geldende Wav (nieuw) van toepassing is. De rechtbank verwijst daartoe naar hetgeen is overwogen in de uitspraken van deze rechtbank en zittingsplaats van 16 december 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:16504), r.o. 6.1.2., en van 7 augustus 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:9481), r.o. 3.3.1.1.
5.	Eiser voert aan dat de invoering van de wijzigingen in de Wav per 1 januari 2014 rauwelijks heeft plaatsgevonden, zonder overgangsrecht en zonder een compensatieregeling, zodat onverkorte toepassing ervan onredelijk en ook onrechtmatig is jegens eiser. De wetswijziging is immers discriminatoir van aard, is in strijd met de artikelen 6, 8 en 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR), met het Unierecht in het algemeen en met artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) in het bijzonder, met het recht op de property (het eigendomsrecht) van eiser, welk recht wordt beschermd door artikel 1 van het Eerste Protocol (hierna: EP) bij het EVRM en met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. Onder de Wav (oud) zou eiser namelijk na drie jaar arbeid op basis van een twv aanspraak hebben gehad op een verblijfsvergunning arbeid in loondienst met de arbeidsmarktaantekening ‘arbeid vrij toegestaan, twv niet vereist’. In de Wav (nieuw) geldt een termijn van vijf jaar. De wetswijziging leidt dan ook direct tot beëindiging van het recht van eiser om hier te mogen verblijven en arbeid te verrichten.
5.1
De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgronden van eiser gericht tegen de gestelde onrechtmatigheid van de herziening van de Wav (oud), zonder het hanteren van een overgangsregeling dan wel een vorm van nadeelcompensatie, in deze procedure niet als zodanig aan de orde kunnen komen. Noch verweerder, noch de rechtbank kan immers in deze procedure toetsen of sprake is van onrechtmatige wetgeving, zoals eiser betoogt, nu het hier gaat om een wet in formele zin. Indien eiser wil laten toetsen of de wijziging van de Wav (oud) te kwalificeren is als onrechtmatige wetgeving, dient hij zich tot de burgerlijke rechter te wenden. Voor het stellen van prejudiciële vragen daaromtrent, zoals verzocht, bestaat aldus geen bevoegdheid.
6.	Eiser voert aan dat, indien de Wav (nieuw) van toepassing is, verweerder de Wav (nieuw) op grond van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel in deze zaak buiten toepassing had dienen te laten en na drie jaar arbeid op basis van een twv, de geldigheidsduur van de verleende verblijfsvergunning met als doel ‘arbeid in loondienst’ had dienen te verlengen onder gelijktijdige wijziging van de arbeidsmarktaantekening in ‘arbeid vrij toegestaan, twv niet vereist’, althans een redelijke oplossing aan eiser had moeten bieden, zoals het ambtshalve verlenen van een verblijfsvergunning onder de beperking ‘conform beschikking minister’.
6.1
De rechtbank is van oordeel dat op verweerder niet de plicht rust om ambtshalve te beoordelen of eiser in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning onder de beperking ‘conform beschikking minister’. Voorts is van belang dat eiser er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de geldende wet- en regelgeving aangaande de verblijfsvergunning met het doel ‘arbeid in loondienst’, nimmer zou wijzigen. Niet gebleken is dat dit vertrouwen door verweerder is gewekt, dan wel dat gehandeld is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Deze grond treft dan ook geen doel.
7.	Eiser voert aan dat de afwijzing van zijn aanvraag tot verlenging van de geldigheidsduur van zijn verblijfsvergunning met toepassing van artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, Wav (nieuw) in strijd is met artikel 14 EVRM, in samenhang met artikel 8 EVRM en artikel 26 IVBPR, omdat die afwijzing volgens eiser discriminatoir van aard is. Eiser betoogt daartoe dat artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, Wav (nieuw) effectief uitsluitend erop gericht is om een weigeringsgrond te creëren voor de enige naar etniciteit en nationaliteit nauw omschreven doelgroep die nog in aanmerking kwam voor het verlenen van een twv en de daarvan afgeleide verblijfsvergunning voor arbeid in loondienst, namelijk de Chinese horeca. Dat er geen rechtvaardigingsgrond is daarvoor, blijkt uit het feit dat aan Chinese koks thans op basis van het nieuwe Convenant voor de Aziatische Horeca van 1 oktober 2014 verblijfsvergunningen met aanvullende documenten worden verleend, zonder dat wordt getoetst op de aanwezigheid van prioriteitgenietend aanbod.
7.1
Dat toepassing van artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, Wav (nieuw) discriminatoir van aard is, zoals eiser betoogt, volgt de rechtbank niet. Zelfs als, zoals eiser onder verwijzing naar door de IND aangeleverde cijfers stelt, voorheen tewerkstellingsvergunningen met name werden verleend ten behoeve van arbeid in de Chinese horeca, acht de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat toepassing van artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, Wav (nieuw) strijd oplevert met een verbod op discriminatie zoals onder meer neergelegd in artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR. Zoals volgt uit de parlementaire stukken en de toelichting van verweerder ter zitting is de wijziging van artikel 4 Wav per 1 januari 2014 ingegeven door de toetreding van Oost-Europese werknemers tot de Europese arbeidsmarkt en geldt deze wijziging voor alle sectoren op de arbeidsmarkt en voor werknemers uit vele landen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat, ook als moet worden aangenomen dat voorheen in overwegende mate ten behoeve van Oost-Aziatische werknemers tewerkstellingsvergunningen werden verleend en zij om die reden ook in overwegende mate de gevolgen van een aanscherping van de voorwaarden ondervinden, de aanscherping niet in strijd is met de genoemde discriminatieverboden.
De rechtbank ziet in de aangeleverde cijfers aldus geen aanleiding anders te oordelen dan  hetgeen in dit verband is overwogen in de door eiser overgelegde uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem van 4 september 2015 (AWB 15/208), r.o. 17, en voornoemde uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 7 augustus 2015, r.o. 5.1.
8.	Eiser voert voorts aan dat, naast het doorvoeren van de wetswijziging zonder overgangsrecht en een compensatieregeling (zie hiervoor onder 5), ook het bestreden besluit, voor zover het betreft het niet verlengen van de geldigheidsduur van de verleende verblijfsvergunning onder gelijktijdige wijziging van de arbeidsmarktaantekening – op zichzelf – een inbreuk oplevert op het privéleven van eiser zoals dat wordt beschermd door artikel 8 EVRM, omdat inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van eiser dat wordt beschermd door artikel 1 van het EP bij het EVRM en artikel 17 van het Handvest. Verweerder is in het bestreden besluit ten onrechte niet ingegaan op voormelde bepalingen en eisers worteling in Nederland. Nu verweerder geen enkele overweging heeft gewijd aan de voornoemde inbreuken op eisers rechten, komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
Ten aanzien van het beroep op artikel 1 EP voert eiser voorts aan dat het recht om betaalde arbeid te verrichten een ‘property’ is in de zin van artikel 1 van het EP en de daartoe benodigde verblijfsvergunning ook. Hetzelfde geldt voor het doen verrichten van arbeid. In dit verband verwijst eiser naar de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), in de zaak Tre Traktorer Aktiebolag tegen Zweden van 7 juli 1989 (10873/84, hudoc.echr.coe.int) en de zaken Jurisic en Collegium Mehrerau tegen Oostenrijk van 27 juli 2006 (62539/00) en Coorplan-Jenni Gmbh en Hascic tegen Oostenrijk van 27 juli 2006 (ECLI:NL:XX:2006:AY9144). Het besluit is aldus in strijd met artikel 1 EP.
8.1
De rechtbank stelt vast dat door eiser in de bezwaarprocedure niets naar voren is gebracht dat aanleiding had dienen te zijn voor verweerder om in het bestreden besluit in te gaan op de in beroep gestelde strijd met artikel 8 EVRM, artikel 1 van het EP en artikel 17 van het Handvest. Het betoog van eiser dat het bestreden besluit wegens strijd met de motiveringsplicht voor vernietiging in aanmerking komt omdat verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op voornoemde bepalingen, treft dan ook geen doel.
8.2
Ten aanzien van het beroep op artikel 17 van het Handvest overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 51 van het Handvest zijn de bepalingen van het Handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Het betoog van eiser dat het Handvest altijd van toepassing is op vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verblijven, slaagt daarom niet. Evenmin slaagt het betoog van eiser dat hij op grond van Richtlijn 2011/98/EU betreffende één enkele aanvraagprocedure voor een gecombineerde vergunning voor onderdanen van derde landen om te verblijven en te werken op het grondgebied van een lidstaat, alsmede inzake een gemeenschappelijk pakket rechten voor werknemers uit derde landen die legaal in een lidstaat verblijven (hierna: Richtlijn 2011/98) onder de werkingssfeer van het Handvest valt. Deze richtlijn is immers geïmplementeerd in de Wav die op 1 april 2014 in werking is getreden en de daaruit voortvloeiende zogenaamde GVVA-procedure en houdt geen verband met de wijziging van de Wav, die op 1 januari 2014 in werking is getreden en waarbij artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wav is gewijzigd. Met het bestreden besluit, waarop het voor 1 april 2014 geldende recht van toepassing is, wordt dus geen recht ten uitvoer gebracht dat voortvloeit uit Richtlijn 2011/98. Nu het Handvest in deze zaak niet van toepassing is, slaagt het beroep op artikel 17 ervan daarom niet.
8.3
Eiser heeft zijn beroep op het eigendomsrecht, zoals dat voortvloeit uit artikel 1 van het EP, ter zitting nader toegelicht.
Eiser betoogt primair dat het bestreden besluit hem het recht ontneemt op vrije toegang tot de arbeidsmarkt hetgeen strijd oplevert met het recht op eigendom. Hij heeft gedurende de looptijd van zijn verblijfsvergunning immers erop mogen vertrouwen dat hij na drie jaar vrije toegang tot de arbeidsmarkt zou verkrijgen. Eisers eigendomsrecht is in dit geval zijn aanspraak, na drie jaar in het bezit te zijn geweest van een verblijfsvergunning, op vrijstelling van het twv-vereiste.
Eiser betoogt subsidiair dat de schending van zijn eigendomsrecht eruit bestaat dat hem het recht op voortzetting van arbeid en daarmee zijn recht op rechtmatig verblijf in Nederland wordt ontnomen.
8.3.1
Verweerder verwijst naar de onder 8.1 genoemde uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem, van 4 september 2015, r.o. 12, waarin deze beroepsgrond is verworpen.
8.3.2
Uit de jurisprudentie van het EHRM, waaronder het arrest van 11 januari 2007 in de zaak Anheuser-Busch Inc. tegen Portugal (nr. 73049/01, hudoc.echr.coe.int) blijkt dat als ‘eigendom’ in artikel 1 EP wordt aangemerkt alles wat op geld waardeerbaar is, waaronder vermogensrechten. Indien de rechtbank ervan uitgaat dat in het geval van eiser sprake is van een gewettigde verwachting op vrijstelling van het twv-vereiste, is naar haar oordeel niettemin geen sprake van een eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1 van het EP. Vrijstelling van het twv-vereiste geeft, anders dan gesteld, op zichzelf geen recht op inkomsten, maar biedt slechts een onbelemmerde toegang tot de arbeidsmarkt, hetgeen niet op geld waardeerbaar is. Het is immers niet de vrijstelling van het twv-vereiste die inkomsten geeft, maar een eventuele met die vrijstelling verkregen arbeidsovereenkomst. De vrijstelling zelf kan de vreemdeling niet te gelde maken.  Daarin verschilt onderhavige situatie van de situatie zoals die aan de orde was in het door eiser genoemde arrest van het EHRM van 7 juli 1989 (Tre Traktorer Aktiebolag tegen Zweden), waarin een alcoholvergunning gevolgen had voor de goodwill en de waarde van het restaurant. De waarde van de alcoholvergunning, tot uitdrukking komend in de goodwill en bedrijfswaarde, is op zichzelf, anders dan vrijstelling van het twv-vereiste, wel te gelde te maken.
De verwijzing door eiser naar de arresten van het EHRM van 27 juli 2006 leidt niet tot een ander oordeel. In die arresten was een schending van artikel 6 EVRM aan de orde, terwijl eiser zich thans beroept op artikel 1 van het EP. Dat een aanspraak van een werknemer op een door een werkgever aangevraagde twv een ‘civil right’ is in de zin van artikel 6 EVRM, zoals het EHRM in die arresten heeft aangenomen, betekent niet dat tevens sprake is van een eigendomsrecht in de zin van artikel 1 van het EP in de situatie zoals thans aan de orde. Het primaire en subsidiaire betoog van eiser treft dan ook geen doel.
9.	Eiser voert aan dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, nu verweerder in vele identieke zaken het twv-vereiste niet heeft gesteld en aan de desbetreffende vreemdelingen de daarmee corresponderende arbeidsmarktaantekening heeft afgegeven. Daartoe heeft eiser een lijst met namen van acht vreemdelingen, met v-nummers overgelegd.
9.1
Deze rechtbank en zittingsplaats heeft in de eerder genoemde uitspraken van 16 december 2014 en 7 augustus 2015 het beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar dezelfde lijst van acht vreemdelingen verworpen. Nu eiser in onderhavige zaak in dit verband geen andere argumenten naar voren heeft gebracht, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover is overwogen in de uitspraak van 16 december 2014 (r.o. 6.3.2) en de uitspraak van 7 augustus 2015 (r.o. 4.1).
10.	Eiser voert aan dat, gelet op bijzondere omstandigheden waarin hij verkeert, verweerder ten onrechte heeft nagelaten een individuele belangenafweging te maken.
10.1
Deze rechtbank en zittingsplaats heeft in eerdergenoemde uitspraak van 7 augustus 2015 een vergelijkbare beroepsgrond in die zaak verworpen. De rechtbank verwijst daarom naar hetgeen is overwogen in die uitspraak (r.o. 6.2 tot en met 6.2.2).
11.	Eiser voert aan dat hij ten onrechte niet in bezwaar is gehoord.
11.1
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vormt de hoorplicht, zoals neergelegd in artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure en kan daarvan slechts met toepassing van artikel 7:3 van de Awb worden afgezien indien er, naar objectieve maatstaven bezien, op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op het primaire besluit van 3 maart 2014 en hetgeen eiser daartegen in bezwaar naar voren heeft gebracht, in het onderhavige geval heeft kunnen afzien van het horen van eiser.
12. Het beroep is ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B. de Vries-van den Heuvel, voorzitter, mr. W.B. Klaus en mr. J. van der Kluit, leden, in aanwezigheid van mr. S. Vosse-Pirs, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 november 2015.
griffier						rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.