ECLI:NL:GHARL:2016:7335
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.170.298/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/367957 / HL ZA 14-130)
arrest van 13 september 2016
in de zaak van
Unet B.V.,
gevestigd te Almere,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Unet
,
advocaat: mr. J. Vieberink, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
tegen
Gemeente Almere,
zetelend te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. L. de Kok, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 augustus 2014 en 11 februari 2015 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 mei 2015;
- de memorie van grieven (met producties) tevens houdende een wijziging van eis d.d. 20 oktober 2015;
- de memorie van antwoord(met producties),
- het comparitie-arrest d.d. 15 maart 2016;
- het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen die is gehouden op 9 juni 2016, alwaar Unet pleitaantekeningen heeft overgelegd.
2.2
Vervolgens hebben partijen arrest verzocht op het comparitiedossier.
2.3
Unet vordert in het hoger beroep na eiswijziging - kort samengevat - dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente zal veroordelen tot betaling van € 221.501,61 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, over dit bedrag vanaf 16 juli 2013 tot aan de dag der betaling. Daarnaast vordert Unet een nader door het hof te bepalen bedrag aan gederfde winst, eveneens te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de datum van het wijzen van het arrest. Een en ander onder veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.1.14 van het bestreden vonnis van 11 februari 2015, voor zover voor de beoordeling van het appel relevant, en aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
3.1
In 2002 heeft de gemeente onderzoek gedaan naar de haalbaarheid van een
nieuw glasvezelnetwerk binnen Almere om hoogwaardige digitale diensten op economisch
aantrekkelijke wijze aan bedrijven en consumenten aan te bieden. In vervolg op dat
onderzoek heeft de gemeente besloten om bij wijze van proef in de Staatsliedenwijk
voor ongeveer 1.800 woningen en bedrijven een `fiber-to-the home' in te richten (verder: het proefproject).
3.2
Op basis van een aanbestedingsprocedure heeft de gemeente First Mile Ventures B.V. (verder: FMV) voor enkele wijken als netwerkaanbieder geselecteerd. In verband daarmee hebben de gemeente Almere en FMV op 5 februari 2004 een overeenkomst gesloten (in het vervolg: de FMV-overeenkomst, prod 1 bij de conclusie van antwoord). Deze houdt onder meer in:
Artikel 1: Begripsbepaling
(….)
1.3
Actieve infrastructuur:
De elektronische apparatuur en andere technische middelen die de optische en/of elektrische
overdracht mogelijk maken van signalen tussen locaties binnen het Netwerk, met gebruikmaking van de Passieve Voorzieningen als signaaldrager.
1.4
AFCo (Almere Fiber Company):
Een werknaam voor het geheel van activiteiten binnen de gemeente Almere met betrekking tot de totstandkoming en het beheer van de Passieve Voorzieningen.
(...)
1.11
Passieve Voorzieningen:
Het aangelegde geheel van Voorzieningen ten behoeve van het Netwerk, waaronder glasvezels, mantelbuizen, kasten, aansluitingen, in het Verzorgingsgebied, inclusief de locaties van de Afnemers en op de locatie ten behoeve van de Centrale Apparatuur, waarover optische en/of elektrische signalen kunnen worden getransporteerd.
(…)
Artikel 3: Onderwerp van de Overeenkomst
3.1
Deze Overeenkomst betreft de samenwerking tussen partijen tijdens een Proefproject (...) dat als doel heeft het aanbod van Elektronische diensten aan particulieren, bedrijven en instellingen te realiseren via een breedbandig lokaal en openbaar telecommunicatienetwerk.
3.2
Voor het realiseren van het in 3.1. beschreven doel dragen beide partijen eigen zelfstandige verantwoordelijkheden. Voor Almere staan deze verantwoordelijkheden verwoord in artikel 5. Voor FMV in artikel 6. Daarnaast geldt voor partijen een algemene samenwerkingsverplichting, die is uitgewerkt in de verschillende overige artikelen van deze Overeenkomst.
(…)
Artikel 5: Verantwoordelijkheden van Almere
5.1
Almere zal (...) volgens
bijlage aa
Passieve infrastructuur aan (laten) leggen en deze aan FMV op basis van een Huurovereenkomst (...) beschikbaar stellen met inachtneming van de bepalingen in deze Overeenkomst.
(...)
5.3
Almere zal ervoor zorgen dat iedere Aansluiting bij Afnemers voldoet aan de in
bijlage cc
beschreven technische kenmerken en eigenschappen.
Artikel 6: Verantwoordelijkheden van First Mile Ventures
6.1
FMV zal de aanleg, instandhouding en exploitatie van een Actieve Infrastructuur die is gekoppeld aan de door Almere beschikbaar gestelde Passieve Voorzieningen verzorgen.
(...)
Artikel 10: Passieve Voorzieningen
(...)
10.2
Almere zal ervoor zorgen dat het geheel aan Passieve Voorzieningen voldoet, en blijft voldoen aan de in
bijlage cc
opgenomen technische en operationele kenmerken, en zal daartoe het beheer en onderhoud van de Passieve Voorzieningen uit (laten) voeren.
(…)
Artikel 11: Actieve Infrastructuur
(...)
11.2
FMV zal ervoor zorgen dat de aangelegde Actieve Infrastructuur voldoet en blijft voldoen aan de in
bijlage dd
opgenomen kenmerken en eigenschappen, en zal daartoe het beheer en onderhoud van de Actieve Infrastructuur uit (laten) voeren.
(...)
3.3
In
bijlage cc
('Technische en operationele kenmerken van de Passieve
Voorzieningen') bij de FMV-overeenkomst is vermeld dat de Passieve Voorzieningen onder
andere bestaan uit CPE’s (Customer Premises Equipment) die tot een maximum van 850 stuks (50% van het aantal woningen) aan FMV ter beschikking worden gesteld en die voor standaard consumentenabonnees bij AFCo in eigendom zijn, doch “onder beheer van en toe te passen door FMV”.
3.4
In
bijlage dd
('Technische en operationele kenmerken van de Actieve
Infrastructuur') bij de FMV-overeenkomst is bepaald dat het totale netwerk van Actieve
Infrastructuur ook CPE’s omvat, waarbij een CPE wordt omschreven als het apparaat van het netwerk in het huis of gebouw van de klant, dat wordt geconfigureerd met de diensten die de klant wil afnemen. De consumenten CPE is eigendom van AFCo, de zakelijke CPE's zijn eigendom van de klant zelf.
3.5
Bij brief van 30 maart 2004 heeft de gemeente aan Unet, een zustervennootschap van FMV, het volgende geschreven (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) voor zover relevant:
“Op 24 maart 2004 heeft de provincie Flevoland positief beslist op onze aanvraag om Europese subsidie voor de Breedbandproef Almere. In deze aanvraag is het onderdeel vraagstimulering opgenomen. Met dat onderdeel is een subsidiebedrag gemoeid van maximaal € 255.000.00. Uitgaande van een totaal aan kosten van € 770.100,00. Bij 1020 aansluitingen bedraagt de gemiddelde subsidie € 250,00 per aansluiting. Deze subsidie is bedoeld als stimulering van het gebruik van breedbandverbindingen door bewoners c.q. eindgebruikers. De regeling is alleen bedoeld voor particuliere consumenten en niet voor bedrijven. De looptijd van de regeling is gelijk aan die van de totale breedbandproef, dus tot uiterlijk 31 december 2006.
UNET BV treedt op als aanbieder van het netwerk en de basisdiensten telefonie, radio/televisie en snel internet. Daarnaast bent u facilitator/broker tussen consumenten en serviceproviders en bepaalt u de spelregels van het gebruik van het netwerk. Vanuit die rolcombinatie bent u de aangewezen uitvoerder voor de verwerking van de subsidies aan de particuliere gebruiker.
Om de subsidie rechtstreeks aan de consument ten goede te laten komen én de regeling uitvoerbaar te houden hebben wij met u het volgende afgesproken.
1. De subsidie wordt direct aan de klant doorberekend door een korting op de door de consument te betalen kosten van aansluiting
2. De hoogte van de subsidie is gelijk aan 1/3e deel van de aansluitkosten, tot een maximum van € 250,-- per klant.
(...)
5. Door u wordt een overzichtelijke financiële en inhoudelijke administratie gevoerd van de
vraagstimulering. Daaronder
(...)
- een berekening dat de aansluiting aangeeft tussen enerzijds het tarief dat de klanten in rekening wordt gebracht en anderzijds de door u gemaakte en doorberekende kosten, onderbouwd door de bescheiden zoals hierboven genoemd; (…)
6. Uiterlijk binnen twee maanden na afloop van de breedbandproef wordt door u een
accountantsverklaring bij ons ingediend, volgens bijgevoegd controleprotocol.
7. Omdat de eindbegunstigde van de subsidie voor vraagstimulering bestaat uit particulieren
kunnende opgevoerde bedragen inclusief BTW worden vermeld.
(...)
9. Na ontvangst van de accountantsverklaring zal de definitieve bijdrage vraagstimulering door ons worden vastgesteld. Bepalend daarvoor is of door UNET bij de uitvoering van de
tegemoetkoming aan de klanten de bovenstaande voorwaarden zijn nageleefd. Indien - op grond van de door u verstrekte gegevens - de definitieve bijdrage lager wordt vastgesteld dan het aan voorschotten verstrekte bedrag is UNET gehouden het teveel ontvangen bedrag op eerste aanzegging van de gemeente binnen dertig dagen terug te betalen. Bij in gebreke blijven hiervan is de gemeente gerechtigd -zonder gerechtelijke tussenkomst - de wettelijk vastgestelde rente in rekening te brengen.
Om u in staat te stellen uitvoering te geven aan de regeling Vraagstimulering ontvangt u van ons een eenmalig voorschot ter hoogte van het totaal van de maximale subsidie ad € 250,000.--. Dit bedrag wordt u uitbetaald (..) onder vermelding van Vraagstimulering Breedbandproef. (…)".
3.6
Bij beschikking van 29 maart 2012 (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de gemeente aan Unet inzake ‘Definitieve subsidievaststelling Breedbandproef’ meegedeeld, voor zover relevant:
“
Door u is in de afgelopen jaren uitvoering gegeven aan het project Vraagstimulering. onderdeel van de Breedbandproef. Voor deze activiteit is een Europese subsidie aangewend, welke door ons aan u is verleend bij beschikking van 29 maart 2004.
Op vrijdag 27 januari 2012 heeft u bezoek van ons gehad om de gang van zaken rondom de subsidie te bespreken. In dit gesprek heeft u aangegeven dat u nooit een reactie van ons heeft ontvangen op uw brief van 28 april 2008. (...) er is weliswaar geen schriftelijke reactie op uw schrijven geweest, maar naar aanleiding van uw brief is een uitgebreide communicatie met u geweest over het afleggen van verantwoording over de subsidie. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat de gemeente. (...), een accountantscontrole heeft kunnen laten uitvoeren op uw verantwoording. (...) De uitkomst van deze accountantscontrole geeft aanleiding voor gedeeltelijke terugvordering van het aan u betaalde voorschot.
Op basis van deze verklaring kunnen wij de definitieve subsidie voor de vraagstimulering vaststellen. De maximale subsidie was € 255.000,- op een totaal aan subsidiabele kosten van € 770.100,-, een subsidiepercentage van 33%. Wij constateren dat ondanks alle inspanningen de vraagstimulering is achtergebleven bij de verwachtingen en slechts ten dele is gerealiseerd. De subsidiabele kosten voor het onderdeel bedragen € 285.872,-. De daarop gebaseerde maximale subsidie bedraagt € 94.338,-.welk bedrag bij deze wordt vastgesteld als de uiteindelijke subsidie.
Op uw verzoek, in 2003 hebben wij als voorschot € 250.000,-- uitbetaald. Per saldo resteert dus een van u terug te ontvangen bedrag € 155.662,--. Vriendelijk doch dringend verzoeken wij u dit bedrag binnen 30 dagen aan de gemeente betaalbaar te stellen (…)".
Deze beschikking is voorzien van rechtsmiddelenclausule.
3.7
Bij brief van 13 april 2012 (prod. 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) liet Unet aan de gemeente weten, voor zover van belang:
"
Naar aanleiding van uw brief van 29 maart 2012 (...) willen wij het volgende opmerken. (...) Op basis van de door ons verstrekte gegevens is het juist dat een bedrag van EUR 155.662 gecrediteerd moet worden aan de gemeente omdat de verwachte aantallen slechts ten dele zijn gerealiseerd. (…)
Het bedrag van EUR 155.662 was ons al een geruime tijd bekend. Op 12 augustus 2009 is hier reeds door ons melding van gemaakt aan de heer Halsema middels een email waarin wij aangeven dat wij het subsidiebedrag rondom het afleggen van de verantwoording niet betwisten.
Wij gaven aan dat wij extra kosten (circa EUR 140.000) hadden gemaakt die samenhingen met de uitvoering van de vraagstimuleringssubsidie. Immers de gemeente had UNET nadrukkelijk gevraagd om van de uitvoering van activiteiten met betrekking tot de vraagstimulering een succes te laten maken. De gemeente was zelf niet in staat om voorraad bij te houden van de settop boxen (...) te factureren naar consumenten, de logistieke handeling en de benodigde arbeid te verrichten om alles mogelijk te maken.
Bovendien zijn tot twee keer toe alle settop boxen vervangen door nieuwe omdat de oorspronkelijke boxen te veel problemen gaven in de kwaliteit van het beeld op de TV. Dit heeft naast de aanschaf van nieuwe settop boxen ook veel arbeid gevergd aan installatie en bijkomende kosten.
Ook willen wij u nogmaals attenderen op het feit dat de opgegeven en gecommuniceerde aantallen van de aangesloten woningen en bedrijfspanden niet in overeenstemming zijn met de werkelijke situatie. (...) De afwijking bedraagt tientallen procenten. Dit heeft veel extra kosten met zich meegebracht die niet waren begroot in de oorspronkelijke business case. Als gevolg hiervan is de business case nu negatief uitgevallen.
Zoals in mijn email van 12 augustus 2009 en mijn brief van 29 april 2008 zou ik graag een
verrekening willen zien van het gehele project inclusief de bijkomende kosten zoals bovengenoemd.(...) Het kan niet zo zijn dat UNET de rekening moet betalen voor activiteiten die onder de verantwoordelijkheid vallen van de gemeente. (...)”
3.8
In haar e-mail van 28 augustus 2012 (prod. 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Unet aan de gemeente bericht, voor zover van belang:
"De gemeente heeft ons verzocht de € 155.662 terug te storten (...). Wij stellen voor dit bedrag te verrekenen met de kosten van € 285.872 (ex BTW) die UNET heeft gemaakt om de vraagstimulering in opdracht van de gemeente uit te voeren. Immers, UNET is door de gemeente expliciet gevraagd als facilitator/broker tussen consumenten en de serviceproviders. Vanuit deze rolpositie was UNET door de gemeente de aangewezen uitvoerder voor de verwerking van de subsidies aan de particuliere gebruikers. De kosten voor de uitvoering van de subsidieregeling komen dan ook voor rekening van de gemeente. (...)
Wij zijn op basis van de accountantsverklaring tot een berekening gekomen voor de finale afrekening.(...) Samenvattend zullen wij de gemeente een factuur sturen van nog te ontvangen bedrag van € 53.802,91."
3.9
Bij brief van 25 februari 2013 (prod. 12, bijlage 7, bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de gemeente Unet gesommeerd om het te veel uitbetaalde bedrag van € 155.662,00 binnen 14 dagen te voldoen. Bij brief van 6 maart 2013 (prod. 12, bijlage 8, bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Unet de gemeente bericht dat deze sommatie haar noodzaakt om
haar factuur aan te passen, reden waarom zij een additionele factuur voor € 155.662,00 als
bijlage meestuurt met het verzoek om deze tezamen met de eerdere factuur binnen 7 dagen
te voldoen.
3.10
Bij brief van 16 juli 2013 (prod. 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de raadsvrouw van Unet de gemeente Almere gesommeerd € 209.464,91 binnen 14 dagen daarna te voldoen. Onder verwijzing naar de correspondentie tussen partijen aan de gemeente heeft zij onder meer geschreven:
‘
Onderbouwing van de vordering
Met betrekking tot de werkzaamheden die UNET in uw opdracht en in het kader van de aanbieding van het netwerk heeft verricht, zijn er door UNET onvoorziene kosten gemaakt. De onvoorziene kosten zijn ontstaan doordat set-top boxen van de firma Telsey door UNET dienden te worden vervangen. (..) De totale kosten van UNET bedragen € 285.872 excl. BTW. (...) Voor de realisatie van het project hebt u op 5 februari 2004 een overeenkomst gesloten met First Mile Ventures B.V. (…) Hieruit volgt dat de gemeente Almere eigenaar is van de set-top boxen in de woningen van consumenten, Op grond van de overeenkomst had FMV/UNET enkel een verplichting tot beheer.(...) Nu UNET echter minder aansluitingen heeft aangelegd (...) dient zij een deel van het voorschot aan de gemeente Almere terug te betalen. Vooruitlopend (...) heeft UNET ten minste recht op EUR 94.338."
4
De beoordeling door de rechtbank
4.1
De gemeente heeft in eerste aanleg in conventie terugbetaling van het teveel aan uitgekeerde subsidie gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat
de pretense vordering van Unet is verjaard. Unet heeft in reconventie betaling van
€ 285.872,- exclusief BTW, gevorderd voor kosten van vervanging van de settop boxen (zowel de aanschafkosten als de daarmee gemoeide arbeidskosten).
4.2
De rechtbank heeft de vordering in conventie betreffende de terugbetaling van teveel genoten subsidie toegewezen en de overige vorderingen van de gemeente afgewezen. Tegen deze beslissing zijn uitdrukkelijk geen grieven gericht noch heeft de gemeente harerzijds incidenteel geappelleerd.
4.3
Ten aanzien van de vordering in reconventie heeft der rechtbank overwogen dat Unet haar vorderingen ten onrechte stoelt op de FMV-overeenkomst. Bij die overeenkomst is Unet geen partij. De werkzaamheden met betrekking tot de vervanging van settop boxen zijn door of vanwege FMV uitgevoerd.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
De
eerste grief
heeft betrekking op de feitenvaststelling. Het hof heeft de feiten hiervoor zelfstandig vastgesteld en daarbij acht geslagen op de klacht van Unet. De grief tast als zodanig het oordeel van de rechtbank niet aan, zodat deze grief geen doel kan treffen.
5.2
Met het eerste deel van
grief 2,
vecht Unet het oordeel van de rechtbank aan dat Unet op basis van de subsidieovereenkomst met de gemeente geen aanspraak kreeg op vergoeding van haar eigen kosten betreffende management, arbeid, handling, voorraadbeheer en administratie in verband met het "doorzetten" van de subsidie naar de consument. Volgens Unet volgt uit artikel 7:406 BW dat zij op opdrachtnemer aanspraak heeft op vergoeding van dergelijke kosten.
5.3
Het hof overweegt dat, wat er verder ook van dit onderdeel van grief 2 zij, de grief in zoverre reeds daarop stukloopt dat Unet in appel in het geheel geen aanspraak maakt op vergoeding van haar eigen kosten die betrekking hebben op het doorzetten van de subsidie aan de consument.
5.4
Het hof overweegt voorts dat de primaire grondslag van Unet voor haar vordering onder 1, zoals verwoord in grief 2 onder a, dat zij van de gemeente een ruime opdracht had gekregen met als centrale missie een succes te maken van het proefproject, die haar legitimeerde CPE's aan te schaffen en de kosten daarvan bij de gemeente in rekening te brengen, geen steun vindt in de stukken omtrent de overeenkomst betreffende de subsidieverlening (de onder 3.5 geciteerde brief van 30 maart 2004). De gemeente heeft op dit punt terecht aangevoerd dat Unet overeenkomsten sloot met particuliere klanten over de levering van snel internet, en dat die particuliere wederpartij voor zijn snelle internetaansluiting Unet diende te betalen. Unet mocht op grond van de subsidieovereenkomst aan haar klanten een korting van € 250,- verlenen op de aansluit- en leveringskosten. Unet moest haar eigen kosten verder gedekt krijgen uit de vergoeding die de particuliere klanten haar betaalden. Unet kan aan de brief van 30 maart 2004 op geen enkele wijze het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat zij op kosten van de gemeente mocht overgaan tot het vervangen van de CPE's. De vraag of de subsidieovereenkomst (ook) kwalificeert als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW kan verder buiten beschouwing blijven.
5.5
In de grief 2, onder b en c tracht Unet haar vordering op de buitencontractuele grondslagen van respectievelijk zaakwaarneming en ongerechtvaardigde verrijking toegewezen te krijgen. Deze grondslagen kunnen de vordering evenmin dragen.
5.6
Unet voert ter toelichting op de gestelde zaakwaarneming aan dat het de verplichting van de gemeente was om deugdelijke CPE's (in dit geval settop boxen) te verschaffen en dat Unet nieuwe settop boxen aanschafte toen de gemeente in gebreke bleef vervangende settop boxen aan te schaffen. Deze toelichting past eerder bij een beroep op schuldeisersverzuim dan bij het leerstuk zaakwaarneming, waar het gaat om het zich op een redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen (vgl. artikel 6:198 BW). Unet heeft zich in de rechtsverhouding tussen de gemeente en FMV niet op redelijke gronden kunnen inlaten met de behartiging van de belangen van de gemeente. In wezen behelst deze grief niet meer dan het verpakken in andere bewoordingen van de vordering van Unet tot nakoming door de gemeente van de FMV-overeenkomst. Voor zaakwaarneming is onvoldoende gesteld.
5.7
Ter zake van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking stelt Unet dat de gemeente is verrijkt doordat zij settop boxen in eigendom heeft gekregen die door Unet zijn betaald.
5.8
Het hof overweegt, met de gemeente, dat niet valt in te zien dat de gemeente ongerechtvaardigd is verrijkt. De gemeente heeft onbestreden gesteld dat zij conform de bijlage cc bij de FMV-overeenkomst (zie rechtsoverweging 3.3) in totaal 459 settop boxen aan FMV ter beschikking heeft gesteld. Deze settop boxen (met een inkoopwaarde van
€ 110.582 ex BTW) zijn door de gemeente op aanraden van FMV volgens specificaties van FMV aangeschaft. In totaal heeft FMV / Unet 377 settop boxen aan consumenten geleverd waarvoor Unet een subsidie heeft gekregen en "doorgezet" naar deze consumenten.
5.9
Het hof acht niet voldoende aannemelijk gemaakt dat deze aanvankelijk aangeschafte settop boxen niet goed waren. Ook als daarvan wel wordt uitgegaan, dan nog heeft Unet onvoldoende toegelicht waarom een gebrek in de initieel op aanraden van FMV aangeschafte settop boxen voor rekening van de gemeente diende te komen, laat staan dat zij zulks heeft bewezen.
5.10
Het hof acht dan ook niet aangetoond dat door de vervanging van de boxen de gemeente is verrijkt. Evenmin acht het hof aangetoond dat de gemeente is verrijkt door de levering van meer settop boxen (namelijk 514 volgens de stellingen van Unet) dan dat er particulieren binnen de gemeente Almere een contract met Unet zijn aangegaan, nu uit niets blijkt dat de gemeente daarom heeft gevraagd terwijl voorts niet is gesteld of gebleken dat de gemeente enig voordeel heeft genoten uit de voorraad settop boxen.
5.11
Dat Unet door de levering van vervangende settop boxen is verarmd voor een bedrag van € 221.501,61, acht het hof al in het geheel niet aangetoond. Unet heeft in haar berekening de aanschaf van de initiële 475 settop boxen ad € 111.034,91 meegenomen, terwijl die door de gemeente zijn voldaan, zoals Unet ook heeft erkend (zie voetnoot 2 op pagina 5 van de memorie van grieven). Een aantal facturen die Unet claimt staat om naam van FMV dan wel op naam van Broad Band Innovative Solutions NV, die naar Unet ter comparitie heeft meegedeeld, haar moedervennootschap is, zodat niet valt in te zien dat die kosten voor rekening van Unet zijn gekomen.
5.12
Ook de ongerechtvaardigde verrijking biedt derhalve Unet geen anker voor haar vordering.
5.13
Voor zover zij in de toelichting op grief 2, onderdeel a, ook tracht (uitsluitend) op de grondslag redelijkheid en billijkheid haar vordering toegewezen te krijgen, verwerpt het hof ook die grondslag, nu daarvoor te weinig is gesteld.
5.14
De
grieven 3 en 4
hebben betrekking op afwijzing van de vordering in reconventie en op het passeren van het bewijsaanbod zijdens Unet. Zoals hiervoor is overwogen is de vordering van Unet tot betaling aan haar van een bedrag van € 221.501,61 ter zake van vervanging van CPE's terecht afgewezen. Voor zover het betreft de vordering van Unet uit hoofde van gederfde winst stelt het hof vast dat Unet deze vorderingen baseert op haar uitleg van de FMV-overeenkomst, waarbij zij er van uitgaat dat zij de wederpartij van de gemeente was bij die overeenkomst. In de memorie van grieven wijdt zij geen enkel woord aan de motivering van de rechtbank dat Unet geen partij was bij die overeenkomst en dat zij daaraan geen vorderingsrecht kan ontlenen. Unet heeft op geen enkele wijze aangegeven waarom haar een dergelijke vordering toekomt, zoals bijvoorbeeld een cessie ter incasso of een beroep op vereenzelviging. Daarop stuiten deze grieven reeds af. Ter comparitie bij het hof heeft Unet zich voor het eerst beroepen op een fusie van FMV en Unet ten gevolge waarvan FMV niet langer zou bestaan. Wat daarvan ook zij  bewijsstukken zijn niet overgelegd -, deze stelling is op een te laat moment in de procedure ingenomen, zodat de gemeente daarop niet heeft kunnen reageren en het hof deze stelling verder buiten beschouwing moet laten. Derhalve bestaat evenmin grond voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van gederfde winst.
5.15
Het hof passeert het in algemene bewoordingen vervatte bewijsaanbod van Unet als onvoldoende ter zake dienend en onvoldoende gespecificeerd.
5.16
In het licht van het voorgaande kan het beroep van de gemeente op verjaring onbesproken blijven.
De slotsom
5.17
De grieven treffen per saldo geen van alle doel, zodat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Unet in de kosten van het hoger beroep zal veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat [NAAM]2 punten naar tarief VI à € 3.263 per punt.
6
De beslissing
Het hof, rechtdoend in hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 11 februari 2015;
veroordeelt Unet in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 6.526, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, B.J.H. Hofstee en H.H.B. Vedder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.