ECLI:NL:GHDHA:2015:2511
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 16 september 2015
Zaaknummer	: 200.165.985/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 13-9741
Zaaknummer rechtbank	: C/09/456111
[de vader],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. G.A. Nandoe Tewarie te Zoetermeer,
tegen
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
verweerster  in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. N.M. Zeeman te Zoetermeer.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 5 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 5 december 2014 van de rechtbank Den Haag.
De moeder heeft op 18 mei 2015 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
op 31 maart 2015 een brief van 30 maart 2015 met bijlagen;
op 10 augustus 2015 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 19 augustus 2015 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door mr. C.H. Remmelink, kantoorgenoot van haar advocaat.
De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De hierna te noemen minderjarige [kind I] is in raadkamer gehoord. De hierna te noemen minderjarige [kind II] heeft geen gebruik gemaakt van de door het hof geboden mogelijkheid om zijn mening kenbaar te maken.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 2 juli 2014 en de bestreden beschikking.
Bij de tussenbeschikking van 2 juli 2014 is, voor zover thans van belang, aan de vader vervangende toestemming verleend om de minderjarigen:
[kind I], geboren op [geboortedatum] 1999 op [geboorteplaats] (hierna te noemen: [kind I]), en
[kind II], geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [kind II])
te erkennen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
Bij de bestreden beschikking is bepaald dat [kind I] en [kind II] (hierna ook gezamenlijk te noemen: de minderjarigen) om de veertien dagen een weekend bij de vader zullen verblijven. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn:
het gezag ten aanzien van de minderjarigen;
de hoofdverblijfplaats van [kind I];
de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarigen.
2. De vader verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking deels te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
de vader mede het ouderlijk gezag over de minderjarigen wordt toegekend vanaf de datum van de in dezen te wijzen beschikking;
de definitieve hoofdverblijfplaats van [kind I] bij de vader wordt bepaald;
een zorgregeling wordt vastgesteld inhoudende dat ten aanzien van [kind II] en, bij afwijzing van de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [kind I], voor beide minderjarigen een co-ouderschap wordt bepaald, inhoudende dat zij een week bij de vader en een week bij de moeder zullen verblijven, althans subsidiair een zorgregeling wordt vastgesteld inhoudende dat de vader de minderjarigen een weekend per twee weken van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagavond 19.00 uur bij zich zal hebben;
althans elke andere beslissing te nemen die het hof in goede justitie vermeent te behoren.
3. De moeder gaat akkoord met het verzoek van de vader om hem mede met het gezag over [kind I] te belasten en met het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [kind I] en verweert zich tegen de overige verzoeken van de vader.
Gezag over en hoofdverblijfplaats van [kind I]
4. De vader stelt dat [kind I] sinds oktober 2013 bij hem woont, en dat het – mede gelet op artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – in het belang van [kind I] is dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie.
5. De moeder gaat – ten behoeve van de rust van [kind I] – akkoord met de verzoeken van de vader ten aanzien van het gezag over en de hoofdverblijfplaats van [kind I]. De moeder voert daarbij aan dat [kind I] gezien zijn leeftijd veel beslissingen zelf neemt  en dat zij er vertrouwen in heeft dat hij de juiste beslissingen zal nemen, waardoor hij niet klem en verloren zal raken bij gezamenlijk gezag.
6. Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.
7. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de ouders niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken. Het hof is desondanks van oordeel dat er geen onaanvaardbaar risico bestaat dat [kind I] klem en verloren zal raken tussen de ouders indien zij gezamenlijk met het gezag worden belast. Het hof neemt daarbij in aanmerking de leeftijd en mate van zelfstandigheid van [kind I], die maken dat hij een zwaarwegende stem heeft bij beslissingen en belangrijke zaken met beide ouders afzonderlijk kan bespreken, alsmede het feit dat hij al geruime tijd zijn feitelijke verblijfplaats bij de vader heeft en hij, zoals tijdens het kindgesprek is gebleken, een modus heeft gevonden om met de strijd tussen zijn ouders om te gaan zonder zich daarin te laten meeslepen.
8. Tussen partijen is niet in geschil dat [kind I] al geruime tijd feitelijk zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft. Het hof zal om die reden het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van [kind I] bij hem te bepalen toewijzen.
9. Het hof merkt op dat de moeder niet heeft verzocht om vaststelling van een zorgregeling in het geval de hoofdverblijfplaats van [kind I] bij de vader wordt bepaald. Het hof gaat er echter vanuit dat ook ten aanzien van de zorgregeling de thans al geruime tijd bestaande feitelijke situatie wordt gecontinueerd, dat wil zeggen dat partijen [kind I] vrij laten om te allen tijde contact met de moeder op te nemen en om in de weekeinden en vakanties bij haar te verblijven.
Gezag over [kind II]
10. De vader stelt dat beide ouders het recht hebben het ouderlijk gezag over hun minderjarige kind uit te oefenen, en dat van dit uitgangspunt slechts kan worden afgeweken indien het belang van de minderjarige dat vergt. De vader stelt dat gezien de nauwe band die hij met de minderjarige heeft, de intensieve zorg die hij aan hem verleent en heeft verleend, het feit dat de moeder zich noch aan de (omgangs-) afspraken, noch aan haar informatieplicht houdt en gedurende de relatie van partijen vaak lange periodes is weggebleven, de minderjarige recht op en belang bij gezamenlijk gezag heeft. De vader betwist op voorhand dat hij misbruik van het gezag zal maken en wijst erop dat de omstandigheid dat er nauwelijks communicatie tussen de ouders is, hetgeen aantoonbaar te wijten is aan onwil van de moeder, waarbij nooit enig hulpverleningstraject is ingesteld, onder deze omstandigheden onvoldoende grond is om een verzoek tot gezamenlijk gezag af te wijzen. Integendeel, indien het verzoek tot gezamenlijk gezag wordt toegewezen, zullen partijen genoodzaakt zijn hun communicatie te verbeteren, zodat voorkomen kan worden dat de minderjarige klem en verloren komt te zitten. Daarbij stelt de vader met een beroep op de artikelen 8 en 5 van het zevende protocol van het EVRM dat gezamenlijk gezag dan wel gelijkwaardig ouderschap het wettelijk uitgangspunt is en dat nu er de afgelopen twintig jaar geen zorgen over de minderjarigen hebben bestaan, het tijdelijk ontbreken van goede communicatie niet aan gezamenlijk gezag in de weg mag staan. Tot slot stelt de vader dat de rechtbank van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan en ten onrechte geen raadsonderzoek heeft gelast naar de vraag welke gezagsvoorziening in het belang van de minderjarigen is.
11. De moeder verzet zich met klem tegen het verzoek van de vader en stelt dat het niet in het belang van [kind II] is als de vader mede met het gezag over hem belast wordt. De moeder voert daartoe aan dat de vader [kind I] boven zijn andere kinderen plaatst, dat partijen op geen enkele wijze met elkaar kunnen communiceren en dat de vader de moeder in een kwaad daglicht tracht te stellen bij de gemeente [plaatsnaam] en de werkgever van de moeder. De moeder stelt voorts dat de vader erg dominant en wispelturig is en bij beslissingen zijn wil zal doordrukken zonder daarbij de belangen van [kind II] in ogenschouw te nemen. Bij gezamenlijk gezag bestaat daarom het risico dat [kind II] klem en verloren raakt. Tot slot stelt de moeder dat een raadsonderzoek niet noodzakelijk is, nu evident is dat de vader niet op normale wijze met de moeder kan communiceren en voorshands duidelijk is geweest dat de minderjarigen door dit gebrek aan communicatie klem en verloren zouden raken bij toekenning van gezamenlijk gezag.
12. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich ten aanzien van het gezag over [kind II] met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere beslissing rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [kind II] klem en verloren zal raken tussen zijn ouders indien zij gezamenlijk met het gezag over hem worden belast. Het hof overweegt daartoe dat de ouders niet in staat zijn gebleken hun strijd te staken en dat de vader de moeder ernstig diskwalificeert. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is dat er snel verbetering komt in deze situatie. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen ten aanzien van het gezag over [kind II].
Omgangsregeling
13. De vader verzoekt het hof ten aanzien van [kind II] en, bij afwijzing van het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [kind I] ook voor [kind I], een co-ouderschap te bepalen, inhoudende dat zij de ene week bij de vader verblijven en de andere week bij de moeder. Ter terechtzitting heeft de vader ten aanzien van [kind II] subsidiair verzocht om een omgangsregeling inhoudende dat [kind II] twee keer per week contact heeft met de vader, waarbij de dagen en tijdstippen door de vader en [kind II] in overleg zullen worden bepaald. De vader voert daartoe aan dat [kind II] onder de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling op zaterdag mee moet naar de voetbalwedstrijden van [kind I], maar dat hij dat niet (altijd) leuk vindt. De vader wil [kind II] niet dwingen mee te gaan naar die wedstrijden.
14. De moeder stelt dat het niet in het belang van [kind II] is om de vastgestelde omgangsregeling te wijzigen in een co-ouderschapsregeling en voert daartoe het volgende aan. Goede communicatie is een basisvoorwaarde voor co-ouderschap, waarbij ouders als gelijkwaardige opvoeders met elkaar moeten kunnen overleggen. De ouders communiceren thans echter in het geheel niet en de vader ziet de moeder niet als gelijkwaardige opvoeder. Bovendien houdt de vader zich nu al niet aan de vastgestelde omgangsregeling, maar stuurt hij [kind II] een bericht als hij omgang wil, en verwacht hij dat [kind II] dan op komt draven. De moeder stelt dat het de voorkeur verdient de omgangsregeling te wijzigen in die zin dat [kind II] zelf kan bepalen wanneer hij naar zijn vader gaat, zonder dat daar een reguliere weekeindregeling aan is verbonden. Ten aanzien van het ter terechtzitting gedane subsidiaire verzoek van de vader stelt de moeder dat structurele uitbreiding van de omgangsregeling – van om de week een weekend naar twee omgangscontacten per week – op dit moment belastend is voor [kind II], maar dat zij in kan stemmen met een omgangsregeling inhoudende dat [kind II] twee dagen per twee weken bij de vader is, en vrij gelaten wordt ten aanzien van de dagen en tijdstippen waarop dat contact plaatsvindt. Indien [kind II] vaker naar vader wil, dan staat de moeder daarvoor open.
15. Het hof overweegt als volgt. Nu de ouders niet in staat zijn op constructieve wijze met elkaar over de kinderen in overleg te treden, acht het hof een co-ouderschap niet in het belang van [kind II]. Het hof acht het, gelet op de leeftijd van [kind II], van belang dat zijn wensen leidend zijn bij de omgang met de vader. Het hof zal om die reden bepalen dat [kind II] twee maal per twee weken contact heeft met de vader. Het hof vertrouwt er daarbij op dat de moeder haar toezegging om [kind II] vrij te laten zijn vader vaker te bezoeken, gestand zal doen.
Bewijsaanbod
16. De vader biedt uitdrukkelijk bewijs aan van zijn stellingen, door overleggen van verklaringen van derden over de levenswijze van de moeder sinds het uiteengaan van partijen en door het doen horen van hemzelf en de minderjarigen als getuige over de wijze van besluitvorming en de invulling van de zorgtaken.
17. Het bewijsaanbod van de vader zal worden gepasseerd als te vaag, omdat het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel als niet ter zake dienende, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven.
18. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag over en de hoofdverblijfplaats van [kind I] en de omgangsregeling tussen de vader en [kind II] en, in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat het gezag over [kind I], geboren op [geboortedatum] 1999 op [geboorteplaats], voortaan aan de vader en moeder gezamenlijk toekomt;
draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te Den Haag;
bepaalt dat de hoofverblijfplaats van [kind I], geboren op [geboortedatum] 1999 op [geboorteplaats], voortaan bij de vader zal zijn;
stelt tussen de vader en de moeder een regeling vast inzake de uitoefening van het omgangsrecht ten aanzien van [kind II], geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats], inhoudende dat hij tweemaal per twee weken een dag bij de vader zal zijn;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Kempen, Obbink-Reijngoud en Warnaar, bijgestaan door mr. [NAAM], en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 september 2015.