ECLI:NL:GHAMS:2016:2249
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.173.619/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 3517679 /CV EXPL 14-7346
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juni 2016
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant]
(als verkrijgende rechtspersoon door fusie van de verdwijnende TEXELSE MEDIA B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar publiek recht
GEMEENTE TEXEL,
zetelend te Den Burg, gemeente Texel,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.B. de Regt te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Gemeente Texel genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 26 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 15 april 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Gemeente Texel als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 maart 2015 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid is door [appellant] nog een ‘akte overlegging productie alsmede houdende vermindering van eis’ in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, zal vernietigen voor zover daarbij de gevorderde schadevergoeding is afgewezen en, - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog primair Gemeente Texel zal veroordelen tot betaling van € 33.809, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding, subsidiair de Gemeente Texel zal veroordelen aan [appellant] te voldoen de door haar geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen bestaand hebbende overeenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Gemeente Texel in de kosten van het geding in beide instanties.
Gemeente Texel heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in het hoger beroep, althans afwijzing daarvan, althans niet-ontvankelijkheid van de grieven, althans ontzegging daarvan, al dan niet onder verbetering van gronden met
- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
2.1
Bij brief van 5 september 2002 heeft Gemeente Texel aan [appellant] het volgende geschreven:
“(…)
Hierbij verlenen wij u toestemming om tot wederopzegging de gemeentelijke parkeerkaartjes te bedrukken conform uw voorstel (…) onder de volgende condities:
- De Texelse Media (hof: [appellant] ) neemt voor haar rekening de kosten van aanschaf en bedrukken van de parkeerkaartjes;
De Texelse Media dient ervoor te zorg te dragen dat er te allen tijde kaartjes beschikbaar zijn;
(…)
De gemeente zal de Texelse Media inlichten op het moment dat er een tekort aan kaartjes dreigt te ontstaan;
(…)”
2.2
In het najaar van 2012 is door Gemeente Texel aan verschillende ondernemingen, waaronder [appellant] , gevraagd een ontwerp in te dienen voor een nieuw type parkeerkaart; het ‘Texelvignet’.
2.3
[appellant] heeft op 17 oktober 2012 een ontwerp en offerte ingediend voor het ‘Texelvignet’ alsmede voor het bedrukken van losse parkeerkaartjes.
2.4
Het ontwerp van [appellant] heeft niet gewonnen.
2.5
Na 31 december 2012 heeft [appellant] geen kaartjes meer gedrukt en geleverd aan Gemeente Texel.
2.6
Bij factuur van 12 juni 2013 heeft [appellant] aan Gemeente Texel een bedrag van
€ 15.375 inclusief BTW in rekening gebracht, met als omschrijving ‘reclame op de parkeerkaartjes zoals geoffreerd op 17 oktober 2012’. De factuur vermeldt dat bij betaling binnen 14 dagen een kredietbeperking van € 250 geldt. Gemeente Texel heeft binnen 14 dagen een bedrag van € 15.125 voldaan.
2.7
Bij factuur van 10 januari 2014 heeft [appellant] aan Gemeente Texel opnieuw een bedrag van € 15.375 inclusief BTW in rekening gebracht, met als omschrijving ‘reclame op de parkeerkaartjes periode januari 2014 tot en met december 2014 zoals geoffreerd op 17 oktober 2012’. Gemeente Texel heeft deze factuur niet voldaan.
2.8
Bij brief van 4 maart 2014 heeft Gemeente Texel aan [appellant] het volgende medegedeeld:
“(…) Wij hebben geconstateerd dat wij u bij brief van 5 september 2002 (…) toestemming hebben verleend om de gemeentelijke parkeerkaartjes met reclame-uitingen te bedrukken.
Wij gaan er van uit dat wij – door het aanvragen in 2012 van een offerte voor de gewijzigde situatie – al duidelijk hebben gemaakt dat sprake was van de in de brief gemelde “wederopzegging”.
Niettemin trekken wij thans – voor zoveel nog nodig – deze toestemming formeel in.(…)”
2.9
Het betaalde bedrag voor de eerste factuur van 12 juni 2013 is teruggevorderd door Gemeente Texel.
3
Beoordeling
3.1
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie overwogen dat de betaling van € 15.125 zonder rechtsgrond is geschied en de vordering tot terugbetaling daarvan, vermeerderd met rente, toegewezen. Daarop is, bij wijze van verrekening, in mindering gebracht een bedrag van € 2.000 in verband met het niet meer kunnen gebruiken van ingekochte parkeerrollen door [appellant] . Tegen deze beslissingen in conventie is het hoger beroep niet gericht.
In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Gemeente Texel de met [appellant] gesloten overeenkomst niet eerder dan per 4 september 2014 had kunnen beëindigen. De gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat, is afgewezen. In conventie en in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd.
3.2
Tegen deze beslissing, voor zover gewezen in reconventie, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met haar grieven op.
3.3
Met grief 1 klaagt [appellant] over de overweging van de kantonrechter dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden door het niet langer kunnen aanbrengen van reclame-uitingen op de parkeerkaartjes.
3.4
In hoger beroep heeft [appellant] haar vordering gewijzigd, zodanig dat thans primair een concreet bedrag aan schadevergoeding wordt gevorderd en subsidiair veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [appellant] baseert haar vordering tot schadevergoeding op de volgende stellingen.
[appellant] hield zich bezig met diverse activiteiten zoals het verzorgen van beeld- en geluidsproducties ten behoeve van kabelkranten en internet alsmede het verzorgen van buitenreclame. Zo hield zij zich in 2012/2013 bezig met de exploitatie van De Kabelkrant, alsmede een internetsite, waarop - naast Texelse wetenswaardigheden - ook reclame-uitingen van derden werden getoond. Verder werden een tweetal bladen uitgegeven, waarin reclameruimte werd verkocht aan derden.
Ter bevordering van de bekendheid van deze activiteiten en de vergroting van de omzet werd door [appellant] reclame gemaakt, onder meer op de eerdergenoemde parkeerkaartjes. [appellant] stelt dat hij door het wegvallen van de mogelijkheid om reclame te kunnen maken voor deze activiteiten schade heeft geleden, bestaande in gederfde winst.
3.5
Ter onderbouwing van die schade heeft [appellant] een berekening in het geding gebracht, gedateerd 8 mei 2015 en opgesteld door [X] (hierna ook wel: het rapport). Het rapport is aangepast bij brief van 23 februari 2016. Hieruit zou volgens [appellant] blijken dat de gederfde winst over de periode 1 januari 2013 tot 4 september 2014 € 33.809 bedraagt.
3.6
Gemeente Texel heeft gemotiveerd betwist dat de opstelling van [X] juist omschrijft welke schade [appellant] zou hebben geleden en gesteld dat de opstelling is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten.
3.7
Het hof is van oordeel dat [appellant] haar stelling dat zij als gevolg van het wegvallen van de reclame-uitingen op de parkeerkaartjes ten behoeve van de door haar ontplooide activiteiten, vermogensschade heeft geleden, met het overleggen van de opstelling van [X] onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij is van belang dat [appellant] ter onderbouwing van de door haar gestelde winstderving, tenminste concrete feiten en omstandigheden zal moeten stellen waaruit kan volgen dat de door haar met het bedrukken van de parkeerkaartjes verkregen inkomsten de daarmee gemoeide kosten overstegen. Dat heeft zij niet gedaan.
3.8
Het hof is, met Gemeente Texel, van oordeel dat de uitgangspunten die [X] aan zijn berekening ten grondslag heeft gelegd, uitsluitend zijn ontleend aan mededelingen van [appellant] , terwijl iedere feitelijke onderbouwing voor die uitgangspunten ontbreekt. Zo wordt bij de berekening van de potentiele reclamewaarde van het parkeerkaartje expliciet vermeld dat de uitgangspunten voor die berekening door [appellant] zijn aangeleverd. Eén van die uitgangspunten is dat de reclamewaarde van het parkeerkaartje gelijk gesteld wordt aan de verkoopprijs voor één pagina in de uitgave ‘Texel dit Weekend’. Waarop die gelijkstelling is gebaseerd, en of die hout snijdt, blijkt niet uit het rapport. Hetzelfde geldt voor het uitgangspunt dat de bedrijfskosten ten aanzien van de parkeerkaartjes worden begroot op 2% van de totale loonkosten en 1% van de overige relevante bedrijfskosten. Ook deze percentages berusten volgens het rapport op een schatting van [appellant] zelf. Nadat van de zijde van Gemeente Texel de juistheid van deze schatting gemotiveerd is betwist, is door [X] bij brief van 23 februari 2016 gereageerd. Deze reactie betreft evenwel de eigen inschatting door [appellant] van de met het bedrukken van de parkeerkaartjes gemoeide tijdbesteding, die op geen enkele wijze is onderbouwd. Niet is gebleken dat hiervan een administratie is bijgehouden, of dat de juistheid van deze inschatting op andere wijze is - of kan worden - geverifieerd.
3.9
Nu [appellant] ook overigens geen concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot de slotsom kunnen leiden dat zij als gevolg van het handelen van Gemeente Texel enige schade heeft geleden, bieden haar stellingen evenmin handvatten om in goede justitie enig ander schadebedrag vast te stellen en wordt ook aan bewijslevering niet toegekomen.
3.10
De subsidiaire vordering strekkende tot veroordeling van Gemeente Texel tot vergoeding van door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat, kan evenmin worden toegewezen. Bij de beoordeling van deze tweede klacht van grief 1 moet het volgende worden vooropgesteld. De schadestaatprocedure van art. 612-615b Rv sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en is dan ook een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding, aan de orde is. De grondslag van die verplichting, zoals in dit geval de toerekenbare tekortkoming, dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld. Bij de beoordeling van de grief dient te worden vooropgesteld dat aan een beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geen strenge eisen worden gesteld. Art. 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt.
Het enkele feit dat de kantonrechter heeft geoordeeld (r.o. 26) dat Gemeente Texel toerekenbaar tekort is geschoten maakt nog niet dat de vordering voor toewijzing in aanmerking komt, nu [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij mogelijk schade heeft geleden. Het hof is van oordeel dat [appellant] haar stelling dat mogelijk sprake is van winstderving met alleen het overleggen van de opstelling van [X] niet, althans niet voldoende heeft onderbouwd. Daarbij is van belang dat de vordering door de kantonrechter in eerste aanleg is afgewezen omdat [appellant] niet aannemelijk had gemaakt schade te hebben geleden. Onder die omstandigheden mag van [appellant] worden verwacht dat hij ter onderbouwing van zijn tegen dat oordeel gerichte grief  in ieder geval concrete feiten en omstandigheden stelt op basis waarvan kan worden vastgesteld dat mogelijk daadwerkelijk sprake is geweest van enige winstderving. Hij heeft dat echter niet gedaan, nu de uitgangspunten die [X] aan zijn berekening ten grondslag heeft gelegd, enkel zijn ontleend aan de mededelingen van [appellant] zelf, terwijl iedere feitelijke onderbouwing voor die uitgangspunten ontbreekt.
3.11
Gelet op het voorgaande kan de gevraagde veroordeling tot schadevergoeding niet worden toegewezen en doet zich hier niet een situatie voor als bedoeld in artikel 612 Rv en is voor een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat geen plaats.
3.12
Grief 1 faalt derhalve.
3.13
Het voorgaande heeft tevens tot gevolg dat [appellant] bij de bespreking van grieven 2 en 3 geen belang meer heeft. Grief 2 ziet op de datum waarop verzuim is ingetreden en grief 3 strekt ertoe dat de overeenkomst pas tegen een latere datum kon worden opgezegd. Beide stellingen zouden gevolgen hebben voor de periode waarover de schade berekend zou moeten worden. Bij deze grieven, zelfs indien gegrond, heeft [appellant] evenwel geen belang aangezien zij, zoals hierboven overwogen, onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat überhaupt schade is geleden. Deze grieven falen derhalve eveneens bij gebrek aan belang.
3.14
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel, de nakosten daaronder begrepen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gemeente Texel begroot op € 1.937 aan verschotten en € 2.682 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, J.F. Aalders en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2016.