ECLI:NL:GHSHE:2016:4553
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.171.020/01
arrest van 11 oktober 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. Y.J.P. Janssen te Venlo,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. J.B.Th. van 't Grunewold te Roermond,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 mei 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 4 september 2013 en 25 februari 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] en [verkoper 1] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/116830/HAZA 12-210)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens akte wijziging van eis met producties;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met productie;
de akte uitlating productie van [geïntimeerden]
de akte van depot van 15 oktober 2015, met betrekking tot het depot door [geïntimeerden] van 5 originele foto’s (welke ook in eerste aanleg ter griffie waren gedeponeerd).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
de feiten
3.1.1.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 4 september 2013 vastgesteld welke feiten tussen partijen vaststaan. Met grief 1 komt [appellant] op tegen de vaststelling dat:
(i) bij het bezwaarschrift een situatieschets van de drie percelen was bijgevoegd (rechtsoverweging 2.5.); en
(ii) dat [geïntimeerden] op enig moment een heg heeft geplant tussen de percelen op de grens zoals vermeld op de tekening (rechtsoverweging 2.7. waarop rechtsoverweging 4.5. van het vonnis van 4 september 2013 mede is gebaseerd).
Uit de toelichting op deze grief begrijpt het hof het eerste deel van deze grief aldus (zoals ook [geïntimeerden] de grief heeft opgevat) dat [appellant] op zichzelf niet betwist dat de situatieschets - door de rechtbank in het vonnis aangeduid als: “de tekening” welke aanduiding het hof zal overnemen -  bij het bezwaarschrift was gevoegd. [appellant] betwist echter dat de tekening destijds aan [verkoper 1] (hierna: [verkoper 1] ) is voorgelegd en dat [verkoper 1] op enig moment heeft ingestemd met de aanpassing van de eigendomsverhoudingen conform de tekening. Het hof zal hierna op deze betwisting ingaan en ook in hoger beroep tot uitgangspunt nemen dat de tekening bij het bezwaarschrift was gevoegd. In zoverre faalt de grief.
Ten aanzien van de plaatsing van de heg hebben [geïntimeerden] erkend dat de door hen geplaatste heg niet precies volgens de op de tekening ingetekende perceelsgrens is geplaatst, maar op een afstand van 50 centimeter van de kadastrale grens. In zoverre slaagt de grief. Het hof zal hierna  bij de vaststaande feiten vermelden dat [geïntimeerden] een heg met een lengte van ongeveer 30 meter hebben geplaatst op een gedeelte dat volgens de kadastrale inmeting en tekening behoort tot het perceel van (destijds [verkoper 1] en thans) [appellant] op een afstand van 50 centimeter van die kadastrale grens. Wat de gevolgen hiervan zijn voor de beoordeling van het geschil tussen partijen zoals dat in hoger beroep aan de orde is, wordt hierna besproken.
3.1.2.
Nu voor het overige geen grieven of bezwaren zijn aangevoerd tegen de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld, zal het hof van diezelfde feiten uitgaan. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. a) [appellant] en [geïntimeerden] zijn buren.
b) [appellant] woont aan de [straatnaam][huisnummer 1] in [woonplaats] . Hij heeft de woning en het perceel waarop zijn woning is gebouwd, kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [A] (hierna ook aan te duiden als: [A] ) aanvankelijk gehuurd van [verkoper 1] . [verkoper 1] heeft [A] op 16 juni 2011 verkocht aan [appellant] en op 28 juni 2013 aan [appellant] geleverd. In 2011 is achter de woning en de garage een mantelzorgwoning gebouwd.
c) [geïntimeerden] wonen aan de [straatnaam][huisnummer 2] in [woonplaats] . De kadastrale aanduiding van het perceel waarop hun woning is gebouwd, luidt: gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [B] (hierna: [B] ).
d) [geïntimeerden] hebben hun perceel in 1996 in twee gedeelten als bouwgrond gekocht van [verkoper 1] respectievelijk de heer [verkoper 2] en mevrouw [verkoper 3] (hierna: [verkoper 2] c.s.). [verkoper 1] en [verkoper 2] c.s. waren destijds de eigenaren van twee naast elkaar gelegen percelen bouwgrond met elk een oppervlakte van ongeveer 1800 vierkante meter.
Tussen partijen staat vast dat het toen de bedoeling was van verkopers [verkoper 1] en [verkoper 2] c.s. en kopers [geïntimeerden] om het aan [geïntimeerden] te verkopen perceel te creëren door de gehele oppervlakte in drieën te delen, opdat er drie percelen bouwgrond van elk circa 1200 vierkante meter oppervlakte zouden ontstaan (zie ook hierna onder j). [verkoper 1] zou ongeveer 600 vierkante meter aan de oostzijde van zijn perceel verkopen en [verkoper 2] c.s. ongeveer 600 vierkante meter aan de westzijde van hun perceel. Hierdoor zou in het midden een nieuw perceel van ongeveer 1200 vierkante meter bouwgrond ontstaan.
[geïntimeerden] hebben in verband hiermee met [verkoper 1] en [verkoper 2] c.s. een koopovereenkomst gesloten.
Met de (bouw)werkzaamheden voor het realiseren van de verschillende woningen is gestart voordat een deel van de twee oorspronkelijke percelen was geleverd aan [geïntimeerden]
e) Door de inschrijving op 11 november 1996 van de leveringsakte, gedateerd 8 november 1996 (prod. 2 inleidende dagvaarding), zijn [geïntimeerden] eigenaar geworden van [B] .
In de leveringsakte (waarin [verkoper 1] wordt aangeduid met Verkoper sub 1 en [verkoper 2] c.s. als Verkopers sub 2 a en b) staat onder meer:
“[…] Verkoper sub 1 heeft aan kopers verkocht en levert […]:
Bouwterrein
te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , [straatnaam] , uitmakende een ter plaatse afgepaald en aangeduid
gedeelte
ter grootte van ongeveer zes are uit het perceel kadastraal bekend gemeente
[gemeente]
[sectieletter]  nummer
[X]
, waarvan blijkt uit de aan deze akte gehechte situatieschets, waarop gemeld perceelsgedeelte met rode kleur is aangegeven;
[…]
Verkopers sub 2. a en b hebben aan kopers verkocht en leveren […]:
Bouwterrein
te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , [straatnaam] , uitmakende een ter plaatse afgepaald en aangeduid
gedeelte
ter grootte van ongeveer zes are uit het perceel kadastraal bekend gemeente
[gemeente]
[sectieletter]  nummer
[X]
, waarvan blijkt uit de aan deze akte gehechte situatieschets, waarop gemeld perceelsgedeelte met groene kleur is aangegeven;
[…]”
f) Aan de leveringsakte is de volgende situatieschets gehecht:
g) Op 29 juli 1997 heeft ten overstaan van [vertegenwoordiger Kadaster] van het Kadaster een aanwijzing van de grenzen plaatsgevonden. In het hiervan opgemaakte relaas van bevindingen (productie 10 bij akte vermeerdering van eis in conventie, conclusie van antwoord in reconventie) staat vermeld dat hierbij aanwezig waren: [verkoper 1] , [geïntimeerde 1] en [verkoper 2] . Verder staat in het verslag: “
er was eensluidend aanwijs
”.
h) Op 9 september 1997 heeft het Kadaster de door de verkoop, verdeling en levering ontstane percelen [A] , [B] en [C] ingemeten.
i. i) Op 12 maart 1998 heeft het Kadaster hierover aan [verkoper 1] , [geïntimeerden] en [verkoper 2] c.s. een brief gestuurd. Uit deze brief volgt dat het door het Kadaster ingemeten perceel [A] van [verkoper 1] een grootte heeft van 12 are en 79 centiare, perceel [B] van [geïntimeerden] een grootte van 11 are en 75 centiare en het perceel [C] van [verkoper 2] een grootte van 11 are en 39 centiare.
j) [verkoper 1] , [geïntimeerden] en [verkoper 2] c.s. hebben bij bezwaarschrift van 14 april 1998 (productie 3 inleidende dagvaarding) bezwaar aangetekend tegen de uitgevoerde bijwerking kadastrale registratie. In het bezwaarschrift staat, voor zover hier van belang:
“[…] zoals uit bovenstaand overzicht blijkt zijn de percelen niet gelijk van grootte. De afspraak tussen ondergetekenden was nadrukkelijk dat de percelen een gelijke grootte zouden bezitten. Nu er een afwijkende grootte bestaat tussen de percelen hebben ondergetekenden de grenzen tussen de percelen opnieuw bepaald en wel conform bijgaand overzicht. Hierbij verzoeken ondergetekenden de kadastrale registratie conform bijgaande aanpassingen van de perceelsgrens uit te voeren zodat de percelen een gelijke grootte zullen bezitten.”
Het bezwaarschrift is ondertekend door zowel [geïntimeerden] en [verkoper 2] c.s. als [verkoper 1] .
k) Bij het bezwaarschrift was de volgende tekening gevoegd:
l) Bij brief van 15 juni 1998 (productie 4 inleidende dagvaarding) heeft het Kadaster het bezwaar ongegrond verklaard, omdat –samengevat- de grenzen zoals aangegeven in de bij het bezwaarschrift gevoegde tekening, afwijken van de door het Kadaster op basis van de eensluidende aanwijzingen van de betrokken partijen gevormde grenzen.
m) Het ‘Uittreksel Kadastrale Kaart’ (bijlage 1 conclusie van antwoord/eis in reconventie) van de betrokken percelen ziet er als volgt uit:
n) [geïntimeerden] hebben op enig moment een heg met een lengte van ongeveer 30 meter geplaatst op een gedeelte dat volgens de kadastrale tekening behoort tot  perceel [A] van (destijds [verkoper 1] en thans) [appellant] op een afstand van 50 centimeter van de kadastrale grens met hun perceel [B] .
o) De door [geïntimeerden] geplaatste heg is in opdracht van [verkoper 1] verwijderd op 18 oktober 2011.
de vorderingen in hoger beroep
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderen [geïntimeerden] (na wijziging van eis in hoger beroep):
primair:
1. [appellant] te veroordelen om met [geïntimeerden] een notariële akte aan te gaan, strekkende tot levering door Jansen aan [geïntimeerden] van een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [A] , dat ingevolge de tekening hoort bij het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [B] , onder de bepaling dat het in deze uit te spreken vonnis (het hof leest: arrest) in de plaats van die akte zal treden;
2. [appellant] te veroordelen om binnen drie weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest, de strook grond die kadastraal gezien hoort bij het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [A] , maar ingevolge de tekening hoort bij perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [B] , te ontruimen en ontruimd te houden en dit gedeelte ter vrije beschikking aan [geïntimeerden] te stellen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag, dan wel een gedeelte van een dag, dat [appellant] in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen;
subsidiair:
1. te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] op grond van verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van het gedeelte van perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [A] , dat ingevolge de tekening hoort bij het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [B] ;
2. [appellant] te veroordelen om binnen drie weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest, de strook grond die kadastraal gezien hoort bij het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [A] , maar ingevolge de tekening hoort bij perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [B] , te ontruimen en ontruimd te houden en dit gedeelte ter vrije beschikking aan [geïntimeerden] te stellen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag, dan wel gedeelte van een dag, dat [appellant] in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen;
meer subsidiair:
1. de grens tussen de percelen van [geïntimeerden] en [appellant] te bepalen in die zin dat een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [A] , dat ingevolge de tekening, hoort bij het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [B] , aan het perceel van [geïntimeerden] wordt toegevoegd;
2. [appellant] te veroordelen om binnen drie weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest, de strook grond die als gevolg van de ingevolge het in deze te betekenen arrest plaats vindende grensaanwijzing, aan [geïntimeerden] zal toevallen, te ontruimen en ontruimd te houden en dit gedeelte ter vrije beschikking aan [geïntimeerden] te stellen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag, dan wel gedeelte van een dag, dat [appellant] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;
nog meer subsidiair:
1. te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] eigenaar zijn van een strook grond, welke thans onderdeel is van het perceel kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [A] , zoals blijkt uit productie 13, welke strook grond (middels inschrijving van) de notariële akte van levering van 8 november 1996 door [verkoper 1] aan [geïntimeerden] is geleverd;
2. [appellant] te veroordelen om binnen drie weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest, de strook grond die kadastraal gezien hoort bij het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [A] , maar ingevolge de notariële akte van levering van 8 november 1996 door [verkoper 1] aan [geïntimeerden] is geleverd (zoals blijkt uit productie 13), te ontruimen en ontruimd te houden en dit gedeelte ter vrije beschikking aan [geïntimeerden] te stellen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag, dan wel gedeelte van een dag, dat [appellant] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;
3.2.2.
In eerste aanleg waren deze vorderingen in conventie niet enkel ingesteld tegen [appellant] maar ook tegen [verkoper 1] . In dit hoger beroep is [verkoper 1] geen partij meer.
De vordering die in hoger beroep als ‘
nog meer subsidiaire’
vordering is ingesteld, strekkende tot een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] door levering eigenaar zijn geworden van de betreffende strook grond zoals die blijkt uit productie 13, was in eerste aanleg als ‘meer subsidiair’ ingesteld.
Als reden voor de eiswijziging in hoger beroep, (de ‘rangwisseling’ van de meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vordering) hebben [geïntimeerden] het volgende gesteld:
[geïntimeerden] realiseren zich dat zij met [verkoper 1] afspraken hebben gemaakt, zoals vervat in het bezwaarschrift aan het Kadaster van 14 april 1998. Daar is door partijen ook feitelijk naar gehandeld; dat wil zeggen; [verkoper 1] en [appellant] hebben overeenkomstig die afspraken een hek geplaatst en hun gebouwen gebouwd (garage en aanleunwoning) en [geïntimeerden] hebben overeenkomstig de afgesproken grenzen een heg geplaatst.
[geïntimeerden] realiseren zich dat als nu zou moeten worden gekeken naar de grenzen zoals die blijken uit de notariële akte van levering van 8 november 1996, [appellant] zijn gebouwen (garage en aanleunwoning) zal hebben te verwijderen, daar deze dan (deels) op grond van [geïntimeerden] staan. [geïntimeerden] wensen dat niet primair.
Zij wensen vastlegging van de situatie zoals die feitelijk heeft gegolden, dat wil zeggen volgens de grenzen met twee keer een ‘knik’. Pas als blijkt dat het niet mogelijk is om de grenzen vast te leggen zoals die op 14 april 1998 zijn afgesproken, zal noodgedwongen moeten worden teruggegrepen op de notariële akte van levering en de grenzen van het perceel zoals daarbij geleverd. Dit alles aldus [geïntimeerden] op pagina 4 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep/memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.
3.2.3.
De in de ‘
nog meer subsidiaire vordering’
van [geïntimeerden] bedoelde productie 13 ziet er als volgt uit:
de procedure in eerste aanleg
3.3.1.
In het tussenvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank een opneming van de plaatselijke gesteldheid en een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 4 september 2013 heeft de rechtbank de primaire vordering van [geïntimeerden] afgewezen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de rechtbank [geïntimeerden] (in verband met de vraag of er al dan niet sprake was van verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw aan hun zijde) opgedragen te bewijzen dat de heg op 18 oktober 2011 10 jaar of langer heeft gestaan.
3.3.3.
In het eindvonnis van 25 februari 2015 heeft de rechtbank [geïntimeerden] in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de rechtbank de subsidiaire vordering toegewezen en voor recht verklaard dat [geïntimeerden] op grond van verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van het gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] (thans [woonplaats] ), [sectieletter] , nummer [A] , dat ingevolge de tekening hoort bij het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] (thans: [woonplaats] ), [sectieletter] , nummer [B] . [verkoper 1] en [appellant] zijn veroordeeld tot –kort gezegd- ontruiming van bedoelde strook grond en tot betaling van proceskosten.
De reconventionele vordering die jegens [geïntimeerden] was ingesteld, is in het eindvonnis van 25 februari 2015 afgewezen. Deze vordering strekte tot een veroordeling om de aan [verkoper 1] in eigendom toebehorende strook grond, kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectieletter] , nummer [A] en zoals aangegeven op de kadastrale tekening (bijlage 1) met alles dat zich daarop bevindt, waarmee tevens bomen en andere beplanting worden bedoeld, te ontruimen en te verlaten.
in principaal hoger beroep
3.4.1.
[appellant] heeft in hoger beroep naast de hiervoor reeds gedeeltelijk beoordeelde grief I, nog drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
3.4.2.
Voor zover [appellant] heeft bedoeld met grief IV, waarin hij klaagt over de overwegingen 2.13 tot en met 2.16 van het beroepen eindvonnis waarin de vorderingen in conventie en in reconventie worden afgewezen, de afwijzing van de reconventionele vordering aan het hof voor te leggen, heeft het volgende te gelden.
De reconventionele vordering zag op de ontruiming door [geïntimeerden] van het perceel van [verkoper 1] . De conclusie van antwoord en eis in reconventie, waarmee de betreffende vordering was ingesteld, begint met de vermelding dat [verkoper 1] en [appellant] afzonderlijk in dat processtuk als zodanig worden aangeduid en tezamen worden aangeduid als [verkoper 1] c.s. In onderdeel 31 van deze conclusie is vervolgens als grondslag voor de reconventionele vordering aangevoerd dat [verkoper 1] als eigenaar het recht heeft om ontruiming te vorderen van zijn perceel en dat [verkoper 1] op voormelde gronden een vordering tot ontruiming van het perceel zal formuleren. Niet is gesteld dat de reconventionele ontruimingsvordering door [verkoper 1]
c.s.
- en dus mede namens [appellant] -is ingesteld. Omdat [verkoper 1] geen partij is in dit hoger beroep en gesteld noch anderszins is gebleken dat [appellant] heeft beoogd op dat punt een eiswijziging in hoger beroep te bewerkstelligen, maakt de betreffende ontruimingsvordering geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.
3.5.
Met grief I heeft [appellant] niet alleen bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door de rechtbank dat door [geïntimeerden] een heg was geplant conform de perceelsgrens zoals vermeld op de tekening, maar ook tegen de (mede daarop voortbouwende) overweging dat sprake was van bezit door [geïntimeerden] van de strook grond waarop de subsidiair gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft. Volgens [appellant] bevindt zich tussen de muur van de in 2011 op twee meter afstand van de kadastrale grens gebouwde mantelzorgwoning en de plaats waar de (op het moment van de bouw daarvan inmiddels verwijderde) heg van [geïntimeerden] was geplant, een strook grond van anderhalve meter breed (het hof zal deze strook grond hierna aanduiden met: “de strook”). De strook is nimmer door [geïntimeerden] in bezit genomen en kan om die reden niet door verkrijgende verjaring eigendom zijn geworden van [geïntimeerden] , aldus [appellant] (12 tot en met 16 mvg).
3.6.
[geïntimeerden] hebben zich daarentegen op het standpunt gesteld dat zij de strook als bezitters hebben gebruikt. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de strook door hen werd gebruikt om de heg te snoeien. Verder werd de strook gebruikt als uitgroeimogelijkheid voor de heg. De heg was er uitdrukkelijk niet voor bedoeld om te gelden als mandelige heg. De bedoeling was de staminplant ruimschoots op eigen grond van [geïntimeerden] te plaatsen. Niet alleen de stammen van de heg stonden op eigen terrein, maar de uitgroei van de heg hing ook boven eigen terrein, aldus [geïntimeerden] (22 mva ).
3.7.
In eerste aanleg is door [geïntimeerden] niet gesteld dat zij bezitters zijn geworden door opvolging onder algemene titel of door overdracht. Daarnaast impliceert de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht dat [geïntimeerden] op grond van verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden, dus dat zij het bezit van de strook hebben verkregen door inbezitneming daarvan (vgl. art. 3:112 BW).
Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW).
De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. De bedoeling van [geïntimeerden] dat de heg niet als mandelige heg zou dienen is dan ook in dit verband niet relevant. Het gebruik van de strook om de heg te snoeien en de omstandigheid dat de strook kon dienen als uitgroeimogelijkheid voor de heg, kan naar het oordeel van het hof op grond van de hierboven genoemde maatstaf niet als inbezitneming worden gekwalificeerd.
3.8.
Dit betekent dat grief I slaagt en de bestreden vonnissen niet in stand kunnen blijven. De overige grieven van [appellant] hoeven daarom niet meer te worden besproken.
in incidenteel hoger beroep
3.9.
[geïntimeerden] hebben op voorwaarde dat een grief in het principaal hoger beroep slaagt, incidenteel hoger beroep ingesteld. Uit het voorgaande volgt dat die voorwaarde is vervuld, zodat het hof toekomt aan de beoordeling van de grief die door [geïntimeerden] in het incidentele beroep naar voren is gebracht.
3.10.
Met de grief maken [geïntimeerden] bezwaar tegen de overweging waarop de afwijzing van hun primaire vordering is gebaseerd. Deze
primaire vordering
, zoals die in hoger beroep is gehandhaafd, strekt ertoe dat [appellant] wordt veroordeeld om, zo begrijpt het hof, mee te werken aan het passeren van een notariële akte van levering waarbij de grond die volgens de kadastrale tekening bij het perceel van [appellant] hoort, maar op de tekening bij het perceel van [geïntimeerden] is getrokken, aan [geïntimeerden] wordt geleverd. Noch in eerste aanleg (waarin de vordering was gericht tegen [verkoper 1] ) noch in hoger beroep (waarin de vordering is gericht tegen [appellant] ) hebben [geïntimeerden] een duidelijke grondslag aangevoerd voor toewijzing van deze vordering. Zo beroepen [geïntimeerden] zich in hoger beroep op de afspraak die volgens hen in april 1998 met [verkoper 1] is gemaakt, en stellen zij dat die afspraak de strekking had dat de grenzen tussen de percelen opnieuw zouden worden bepaald (conform de tekening) en dat aan het Kadaster zou worden verzocht de aanpassingen van de perceelsgrens in het Kadaster door te voeren (52 mvg in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep). Deze gestelde afspraak sluit echter niet aan op de vordering, terwijl bovendien zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op grond waarvan [appellant] gebonden zou zijn aan de gestelde overeenkomst waarbij hij geen partij was (zie ook hierna onder rov. 3.17). Overigens hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg zelf gesteld dat alle partijen uit kostenoogpunt hebben afgezien van een kadastrale correctie middels een overdracht (6 inleidende dagvaarding). De primaire vordering kan om die reden al niet worden toegewezen.
3.10.1.
Omdat het slagen van de grief aldus niet kan leiden tot het alsnog toewijzen van de primaire vordering van [geïntimeerden] , hebben zij geen belang bij een nadere bespreking van hetgeen partijen naar aanleiding van deze grief over het al of niet ontbreken van wilsovereenstemming hebben aangevoerd.
3.11.
Het incidentele hoger beroep slaagt niet.
de niet beoordeelde (nog) meer subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden]
3.12.
De rechtbank is vanwege de toewijzing van de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden] niet meer toegekomen aan een beoordeling van de (nog) meer subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden] Het slagen van de grief in het principaal hoger beroep brengt mee dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep deze vorderingen alsnog dient te beoordelen. Daarbij moet acht worden geslagen op alle in eerste aanleg door partijen in verband met de alsnog te beoordelen vorderingen ingenomen stellingen en gevoerde verweren die destijds buiten behandeling zijn gelaten of verworpen.
3.13.
Uit hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen vloeit voort dat de
subsidiaire vordering
niet voor toewijzing in aanmerking komt.
3.14.
Hetzelfde geldt voor de
meer subsidiaire vordering
. De vordering tot grensbepaling als bedoeld in artikel 5:47 BW is (pas) toepasselijk, indien geen van de partijen in staat is te bewijzen waar de grens loopt. In de parlementaire geschiedenis is hierover het volgende opgemerkt:
“Volgens dit artikel kan de rechter alleen dan tot een grensbepaling overgaan, als hem blijkt, dat de grens
onzeker
is. De stelling van een der partijen, dat de grens
zeker
is, doet dus een prealabele vraag rijzen, waarover de rechter uitspraak moet doen voordat hij een grensbepaling als in dit artikel bedoeld, kan geven. Deze prealabele vraag rijst, wanneer de eiser primair vordert, dat de rechter zal verstaan, dat de grens langs een door eiser aangegeven lijn ligt, en subsidiair, dat de rechter met toepassing van het onderhavige artikel de grensonzekerheid zal opheffen. […] Een prealabel geschil over de eigendom van de grensstrook rijst ook, wanneer de gedaagde zijn eigendomsrecht op de grensstrook wil staven met een beroep op een afzonderlijke titel. Men denke aan het geval dat de grensstrook niet valt onder de omschrijving van het door gedaagde gekochte perceel maar naderhand door verjaring daaraan is toegevoegd, alsmede aan het geval, dat gedaagde zijn recht op de grensstrook en zijn recht op de rest van het terrein door afzonderlijke koopovereenkomsten heeft verworven. Voert gedaagde een verweer van deze aard, dan moet de rechter daarover uitspraak doen alvorens hij het onderhavige artikel kan toepassen. […]”. (T.M., Parl Gesch. Boek 5, p.197)
3.15.
[geïntimeerden] hebben in meerdere  processtukken gesteld dat aan de hand van de leveringsakte en de daaraan gehechte situatieschets kan worden vastgesteld wat exact door [verkoper 1] aan [geïntimeerden] op 8 november 1996 is geleverd (bijvoorbeeld onder 10 mva). Reeds hieruit blijkt dat in hun eigen visie kan worden bepaald waar de grens loopt en dat geen sprake is van de in art. 5:47 bedoelde situatie.
3.16.
Het hof stelt bij de beoordeling van de
nog meer subsidiaire vordering
het volgende voorop. Als eerder vermeld in rov. 3.1.2. onder d, was de bedoeling van de bij de akte van levering betrokken partijen, dat [verkoper 1] (waarvan [appellant] de rechtsopvolger is), [geïntimeerden] en [verkoper 2] c.s. na de voltooiing van de levering ieder een perceel van gelijke grootte in eigendom zouden hebben. Bij de beantwoording van de vraag welk perceel nu aan wie toebehoort, in het bijzonder van de vraag waar de grens tussen de percelen van [appellant] en [geïntimeerden] gesitueerd moet worden, komt het naar vaste rechtspraak aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Indien aan de akte van levering een tekening is gehecht, wordt het geleverde perceel(sgedeelte) daarmee nader geconcretiseerd.
3.17.
Gelet op dit beoordelingskader dient bij de beoordeling van de nog meer subsidiaire vordering - waarin [geïntimeerden] kort gezegd vorderen dat voor recht wordt verklaard dat zij eigenaar zijn van de strook grond, gearceerd weergegeven in de in rov 3.2.2. opgenomen tekening - voorts het volgende in ogenschouw te worden genomen. De bepaaldheid van hetgeen door [verkoper 1] aan [geïntimeerden] is geleverd steunt allereerst op de woorden “
uitmakende een ter plaatse afgepaald en aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer 6 are
” in de leveringsakte. Daarnaast wordt echter de omschrijving van hetgeen is geleverd in de leveringsakte vervolgd met de zinsnede
“[…] waarvan blijkt uit de aan deze akte gehechte situatieschets, waarop gemeld perceelsgedeelte met rode kleur is aangegeven
.”
Van belang is verder dat door de kadastrale inmeting geen eigendomsgrenzen worden bepaald of gewijzigd en dat de afspraken die ná de levering zijn gemaakt (zoals de afspraken tussen [geïntimeerden] en [verkoper 1] , vervat in het bezwaarschrift aan het Kadaster van 14 april 1998, zie hiervoor rov 3.1.2. onder j), anders dan [geïntimeerden] kennelijk menen (zie hiervoor rov 3.10 en 3.2.1. laatste alinea), voor de bepaling van de omvang van de eigendom en de grenzen daarvan, niet relevant zijn.
3.18.
Indien zal komen vast te staan dat het object van de levering (thans: het aan [geïntimeerden] door [verkoper 1] geleverde perceelsgedeelte) in de akte voldoende is bepaald, dan was de kadastrale inmeting die later plaatsvond niet van belang voor de individualisering daarvan. Als het object van de levering ten tijde daarvan met onvoldoende bepaaldheid is omschreven, is de levering niet rechtsgeldig.
In dit verband is van belang dat [geïntimeerden] hebben betwist dat het perceel zou zijn afgepaald, althans dat de grens van het perceel van (thans) [appellant] en [geïntimeerden] in het veld was gemarkeerd ten tijde van de aankoop/levering in 1996, zoals in de akte staat vermeld. Volgens [geïntimeerden] waren in het geheel geen merktekens tussen de percelen aangebracht. De enige markering die er was, was de grenspaal aan de rechtervoorzijde (de zuidhoek), thans de grens tussen [verkoper 2] en zijn rechterbuurman, de heer [buurman] . Vanuit die markering is bij het uitzetten van de bouw gemeten, aldus [geïntimeerden] (13 mva principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tevens akte wijziging van eis). Uit de stellingen van [appellant] volgt dat volgens hem ten tijde van het passeren van de leveringsakte enkel sprake was van door de gemeente ten behoeve van de gevelrooilijn geslagen piketten. Gelet hierop neemt het hof als vaststaand aan dat ten tijde van de levering in 1996 geen afpaling zoals bedoeld in de leveringsakte had plaatsgevonden.
3.19.
De omstandigheid dat partijen (in ieder geval volgens [appellant] ) zijn gaan bouwen met inachtneming van de plaats van de piketten en later aan het Kadaster inlichtingen hebben verschaft omtrent wat volgens hen verkocht en geleverd was, kan niet bijdragen aan de vereiste objectieve uitleg van de inhoud van de notariële akte. Naar het oordeel van het hof valt niet uit te sluiten dat in dit geval voor de beantwoording van bepaaldheid van het geleverde en dus van de vraag waar de grens loopt van het perceel dat aan [geïntimeerden] geleverd is, doorslaggevend belang kan toekomen aan de situatieschets die aan de leveringsakte is gehecht.
3.20.
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over hetgeen hiervoor in 3.19. is overwogen. De comparitie zal tevens dienen om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen.
3.21.
In afwachting van de te houden comparitie wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. G.A.M. Peper als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.20. vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2016.
griffier					rolraadsheer