ECLI:NL:GHAMS:2016:2684
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.166.577/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/14/140851 / HA ZA 12-350
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juli 2016
(bij vervroeging)
inzake
1
[appellanten] ,
wonend te [woonplaats ] ,
2.
[appellanten]
,
wonend te [woonplaats ] ,
appellanten in het principale beroep,
geïntimeerden in het incidentele beroep,
advocaat: mr. S. Hartog te Alkmaar,
tegen
1
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats ] ,
geïntimeerde in het principale beroep,
appellant in het incidentele beroep,
advocaat: mr. J.J.M. Spierings te Amsterdam,
2.
GEMEENTE ALKMAAR
,
zetelend te Alkmaar,
geïntimeerde in het principale beroep,
advocaat: mr. E.C.W. van der Poel te Alkmaar.
Partijen worden hierna [appellanten] , [geïntimeerde] en de Gemeente genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 10 september 2014 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank Noord-Holland van 11 juni 2014, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie alsmede de Gemeente als opgeroepen partij ex artikel 5:95 BW.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord tevens incidenteel appel zijdens [geïntimeerde] ;
- memorie van antwoord zijdens de Gemeente;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben in het principale beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de vordering van [geïntimeerde] in conventie zal afwijzen en hun vordering in reconventie zal toewijzen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft in het principale beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en in het incidentele beroep geconcludeerd – naar het hof begrijpt – dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover de vordering in conventie is afgewezen en, opnieuw recht doende, de vordering tot een verbod voor [appellanten] om gebruik te maken van de steeg die [geïntimeerde] in erfpacht heeft respectievelijk tot een staking en een gestaakt houden van dat gebruik – op straffe van verbeurte van een dwangsom – zal toewijzen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten.
De Gemeente heeft in het principale beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).
[appellanten] hebben in het incidentele beroep geconcludeerd – naar het hof begrijpt – tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , met beslissing over de proceskosten.
[appellanten] en [geïntimeerde] hebben in het principale en incidentele beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het niet bestreden tussenvonnis van 15 januari 2014 onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	Bij akte van levering van 16 augustus 1999 is aan [geïntimeerde] geleverd het voortdurende recht van erfpacht van een perceel grond (eigendom van de Gemeente) gelegen aan [adres] te [adres] , kadastraal bekend als [perceel] , met de rechten van erfpachter op de daarop aanwezige opstallen bestaande uit een winkelpand met bovenwoning, plaatselijk bekend als [adres] en [adres] (verder: het perceel waarop [geïntimeerde] een recht van erfpacht heeft). Voornoemde opstallen worden door [geïntimeerde] verhuurd.
(ii)	[appellanten] zijn in 1989 eigenaar geworden van de woning gelegen aan de [adres] en van het perceel waarop deze woning is gelegen, kadastraal bekend als [perceel] (verder: het perceel van [appellanten] ).
(iii)	Op het perceel waarop [geïntimeerde] een recht van erfpacht heeft bevindt zich, ten westen van het winkelpand met de bovenwoning gelegen op dat perceel en ten oosten van het pand gelegen aan [adres] , een steeg (verder: de steeg). Thans is het mogelijk om door deze steeg vanaf de openbare weg, [adres] , via een tussengelegen perceel, naar het perceel van [appellanten] (de achtertuin behorende bij de woning van [appellanten] ) te gaan. Het perceel van [appellanten] is afgesloten met een poort.
(iv)	Tot 2005 bevond zich tussen het perceel waarop [geïntimeerde] een recht van erfpacht heeft en het perceel van [appellanten] een school met een schoolplein. In 2005 is deze school gesloopt.
( v)	Voorts is in 2005, na overleg tussen [appellanten] en de toenmalige huurder van het winkelpand met bovenwoning aan [adres] , de steeg aan de zijde van [adres] afgesloten met een poort. [appellanten] beschikken over een sleutel van deze poort.
(vi)	Ten laste van het perceel waarop [geïntimeerde] een recht van erfpacht heeft is in de openbare registers geen erfdienstbaarheid ingeschreven.
(vii)	Bij brief van 23 december 2011 heeft [geïntimeerde] aan appellant sub 1, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“Door mij is geconstateerd dat door u ten behoeve van het perceel plaatselijk bekend [adres] gebruik wordt gemaakt ten laste van de steeg die achter en ten westen van mijn perceel [adres] loopt, deel uitmaakt van dat perceel. (…)
Voor zoveel nodig stuit ik op grond van artikel 3:317 van het burgerlijk Wetboek, de verjaring waarop u zich mogelijkerwijs zoudt willen beroepen.“
(viii)	Bij brief van 18 mei 2012 heeft [geïntimeerde] aan appellant sub 1, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“Door middel van deze brief wil ik dan ook andermaal duidelijk maken dat u geen recht toekomt om gebruik te maken van mijn steeg. U heeft hiertoe geen recht, omdat de steeg zich op mijn perceel bevindt en omdat tussen partijen nooit afspraken zijn gemaakt over een eventueel gebruik door u, waardoor het gebruik een inbreuk is op mijn eigendomsrecht. Ik hoef en zal dat niet (langer) dulden.
Bij deze verzoek – en zonodig sommeer – ik u vriendelijk mijn uiterlijk
maandag 21 mei 2012
schriftelijk te bevestigen dat u voornoemd gebruik zult staken en gestaakt zult houden, bij gebreke waarvan u mij dwingt rechtsmaatregelen te treffen.”
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat er geen erfdienstbaarheid van overpad met betrekking tot de steeg is ontstaan respectievelijk dat de verjaringstermijn is gestuit waardoor [appellanten] geen recht toekomt op een erfdienstbaarheid van overpad, alsmede [appellanten] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – te verbieden gebruik te maken van de steeg respectievelijk dat gebruik te staken en gestaakt te houden en, voorts, [appellanten] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 768,= (met wettelijke rente) en tot betaling van de proceskosten.  Hij heeft daartoe, kort gezegd, gesteld dat [appellanten] eerst vanaf 2005 – na de sloop van de school – de steeg is gaan gebruiken, dat geen sprake is van bezit en dat het gebruik onrechtmatig inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . [appellanten] hebben tegen een en ander verweer gevoerd en van hun kant in reconventie gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid van overpad met betrekking tot de steeg is ontstaan, [geïntimeerde] te veroordelen – op straffe van verbeurte van een dwangsom – zijn medewerking te verlenen aan de vestiging van dit recht van overpad, met bepaling dat bij uitblijven van diens medewerking het vonnis in de plaats zal treden van de door [geïntimeerde] te verrichten rechtshandeling, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot het vrijhouden van de steeg. Zij hebben  daartoe, kort gezegd, gesteld dat zij ruim twintig jaar zeer frequent gebruik maken van de steeg, dat zij het straatwerk ervan hebben hersteld, dat zij de steeg hebben onderhouden, dat zij verlichting hebben aangebracht, dat de aanwezigheid van de school geen belemmering was voor het gebruik van de steeg, dat sprake was van een schoolplein met naastgelegen pad en dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn vordering. [geïntimeerde] heeft tegen een en ander verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, als volgt overwogen. [appellanten] beroepen zich op verkrijging van het recht van erfdienstbaarheid met betrekking tot de steeg wegens extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit als bedoeld in artikel 3:105 BW. Uit de door [appellanten] gestelde feiten kon de Gemeente echter niet afleiden dat [appellanten] pretendeerden rechthebbende van een erfdienstbaarheid van overpad te zijn. Weliswaar was de steeg geen openbare weg, maar deze was wel tot 2005 vrij toegankelijk vanaf de openbare weg ( [adres] ) en had mede ten doel het schoolplein te ontsluiten en als vluchtweg te dienen. Dit gebruik is pas in 2005 minder vanzelfsprekend geworden, toen er een poort is aangebracht die de steeg van [adres] afsloot. Het voorgaande is voldoende om ervan uit te gaan dat het gebruik door [appellanten] van de steeg was gebaseerd op een toestemming van de Gemeente, die deze toestemming wellicht eerst in 2005 van een impliciete tot een expliciete heeft gemaakt. Een en ander betekent dat [appellanten] geen bezitter zijn geworden van een recht van overpad. Van verjaring als bedoeld in artikel 3:105 BW kan daarom geen sprake zijn. Een verbod tot gebruik van de steeg door [appellanten] is echter op grond van het vorenstaande niet aangewezen. [appellanten] gebruiken de steeg immers met medeweten en toestemming van de Gemeente, zodat het ongeoorloofde karakter van dat gebruik niet vaststaat. Ook toewijzing van de buitengerechtelijke kosten is niet aangewezen. Op grond van een en ander heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat er geen erfdienstbaarheid van overpad met betrekking tot de steeg is ontstaan, het meer of anders gevorderde afgewezen en [appellanten] zowel ten opzichte van [geïntimeerde] als ten opzichte van de Gemeente veroordeeld in de proceskosten, en in reconventie de vorderingen afgewezen en [appellanten] ten opzichte van [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
Nu [appellanten] zich met hun eerste twee grieven beroepen op verkrijging van het recht van erfdienstbaarheid met betrekking tot de steeg door middel van extinctieve verjaring, stelt het hof het volgende voorop. Artikel 3:105 lid 1 BW maakt tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De in artikel 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (artikel 3:306 BW). Voor de beantwoording van de vraag of iemand een goed in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over dat goed is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Die machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Alle omstandigheden van het geval moeten daartoe tegen elkaar worden afgewogen, waarbij het primair aankomt op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Nodig is dat de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert rechthebbende te zijn, zodat deze tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. In het onderhavige geval zijn ter beoordeling van een en ander met name de navolgende omstandigheden van belang.
3.5.
Uitgangspunt is dat het perceel waarop [geïntimeerde] een recht van erfpacht heeft en het perceel van [appellanten] niet aan elkaar grensden (en grenzen), maar dat daartussen in het perceel ligt waarop de voormalige school was gelegen, kadastraal bekend als [perceel] (verder: het schoolterrein). Dit betekent dat [appellanten] , voor zover dit althans tot 2005 – toen de school werd afgebroken en de situatie wijzigde – al mogelijk was, eerst hun eigen perceel dienden te verlaten en dan uitsluitend
via het schoolterrein
de steeg konden betreden om in [adres] uit te (kunnen) komen. Volgens [appellanten] bestond er, vanaf de poort van hun perceel gerekend, al vóór 2005 een doorlopende steeg tot aan [adres] met aan beide zijden een ononderbroken muur of schutting, volgens [geïntimeerde] en de Gemeente is dat pas vanaf 2005 het geval geworden. [appellanten] hebben, in het licht van het door [geïntimeerde] en de Gemeente gevoerde verweer, onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er vóór 2005 een doorlopende steeg was vanaf (de poort van) hun perceel tot aan [adres] . Uit de door [appellanten] zelf overgelegde foto’s betreffende de feitelijke situatie (zie akte [appellanten] van 9 april 2014, p. 7), bezien vanaf de poort van hun perceel, vóór 2005 (de foto uit 1992) en na 2005 (de foto met betrekking tot de huidige situatie), kan zonder meer worden afgeleid, zoals de Gemeente en [geïntimeerde] hebben gesteld, dat vóór 2005 niet en na 2005 wel sprake was van een doorlopende steeg. Op de foto uit 1992 is duidelijk zichtbaar dat de doorgang voor [appellanten] al vrij snel werd belemmerd door een aan de muur van de school bevestigde brandtrap en doordat de ruimte rondom die brandtrap werd gebruikt als opslag. Even verderop is over de volle breedte een bossage aanwezig, wat aannemelijk maakt, zoals de Gemeente heeft benadrukt, dat (na de trap) sprake was van een onderbreking in de muur aan de zijde van de school (zodat deze niet ononderbroken doorliep en direct aansloot op het pand van [geïntimeerde] ). Dit laatste vindt ook bevestiging in de door [appellanten] in het geding gebrachte verklaring van [getuige]  (productie 5b bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie), van 1956 tot 1982 woonachtig [adres] , die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
“Mijn familieleden en ik (…) maakten in de bovengenoemde periode gebruik van de steeg naast het pand [adres] en het schoolplein in het verlengde van de steeg”,
en
“bij latere bezoeken aan [appellanten] heb ik vastgesteld dat er een poort aanwezig was die toegang gaf tot het oorspronkelijke schoolplein”.
Het hof is tegen deze achtergrond van oordeel dat [appellanten] niet hebben voldaan aan hun stelplicht, zodat het door [appellanten] gedane bewijsaanbod dat er al meer dan twintig jaar – dus ook vóór 2005 – een steeg aanwezig is, wordt gepasseerd. [appellanten] hebben erkend dat de steeg, die (vanaf [adres] ) tot 2005 vrij toegankelijk was, tot dat moment mede als vluchtroute voor de school fungeerde en ook door andere personen althans huishoudens werd gebruikt. Vastststaat tussen partijen dat in 2005 wel een doorlopende steeg vanaf het perceel van [appellanten] tot [adres] is ontstaan. Zo [appellanten] zich vanaf dat moment al zijn gaan gedragen als rechthebbende van een erfdienstbaarheid met betrekking tot de steeg, dan is in elk geval niet aan de verjaringstermijn van artikel 3:105 BW voldaan. De door [appellanten] genoemde uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting zou moeten worden afgeleid om als rechthebbende op te treden, betreffen het vóór 2005 aanbrengen van een lamp aan de muur van de school (dus niet in de steeg: zie het opnameverslag van de Gemeente van 13 april 2005, productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie), het verwijderen van onkruid en verrichten van bestratingswerk (naar het hof begrijpt: evenmin in de steeg) en het gebruik maken van de steeg. Deze gedragingen kunnen echter in het onderhavige verband niet als bezitsdaden worden beschouwd. De overige stellingen van [appellanten] kunnen, gelet op het voorgaande, onbesproken blijven.
3.6.
De conclusie uit het voorgaande is dat [appellanten] onvoldoende omstandigheden en concrete gedragingen hebben aangevoerd waaruit naar verkeersopvattingen door de Gemeente kon worden afgeleid dat zij zichzelf als rechthebbende van een erfdienstbaarheid met betrekking tot de steeg beschouwden. Van verkrijging door [appellanten] van het recht van erfdienstbaarheid met betrekking tot de steeg door middel van extinctieve verjaring, is dus geen sprake. Dit betekent dat
grief I en grief II in principaal appel
falen, en dat
grief III en grief IV in principaal appel
, die zelfstandige betekenis missen, daarom eveneens tevergeefs zijn voorgesteld.
3.7.
De eerste grief in het incidentele appel betreft de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] om [appellanten] te verbieden gebruik te maken van de steeg. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen met als motivering dat [appellanten] ter onderbouwing van deze vordering niet meer of anders hebben aangevoerd dan dat [geïntimeerde] erfpachter is van het perceel waarover de steeg loopt en dat [appellanten] geen recht van overpad hebben, dat [appellanten] echter gebruik maken van de steeg met medeweten en toestemming van de eigenaar (de Gemeente) en dat daarmee het ongeoorloofde karakter van het gebruik door [appellanten] dus niet vaststaat. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het medeweten en de eventuele toestemming zien “op het perceel van de Gemeente zelf” (waarmee [geïntimeerde] kennelijk doelt op het schoolterrein) en dat de Gemeente – als bloot eigenaar – geen enkele zeggenschap heeft over de steeg, zodat het [geïntimeerde] vrijstaat [appellanten] te verbieden de steeg te gebruiken.
3.8.
Het hof overweegt allereerst dat [geïntimeerde] aldus niet heeft gegriefd tegen de overweging (2.14) van de rechtbank dat ervan kan worden uitgegaan dat het gebruik dat [appellanten] van de steeg maakten, was gebaseerd op een toestemming van de Gemeente, die deze toestemming wellicht eerst in 2005 van een impliciete tot een expliciete heeft gemaakt. Nu de rechtbank deze overweging geeft “op grond van het voorgaande” en de daaraan voorafgaande overweging (2.13) onmiskenbaar betrekking heeft op de steeg (dat wil zeggen de steeg op het perceel waarop [geïntimeerde] een recht van erfpacht heeft: zie ook rov. 3.1 sub (iii)), moet daaruit worden geconcludeerd dat het medeweten en de aanvankelijk impliciete en later expliciete toestemming, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet zien op het schoolterrein, maar op het perceel waarop [geïntimeerde] een recht van erfpacht heeft. Voorts moeten de desbetreffende overwegingen van de rechtbank niet zo worden begrepen dat eerst na verkrijging van het recht van erfpacht door [geïntimeerde] het medeweten van de Gemeente is ontstaan en de (impliciete) toestemming is gegeven, maar zo worden uitgelegd dat die (impliciete) toestemming aan [appellanten] – die in 1989 eigenaar zijn geworden van de woning gelegen aan de Oudegracht 190 – al veel eerder door de Gemeente als eigenaar is gegeven. [geïntimeerde] heeft niet gesteld, en evenmin is anderszins gebleken, dat de Gemeente die toestemming inmiddels heeft ingetrokken.
3.9.
Het voorgaande brengt mee dat
grief 1 in incidenteel appel
faalt. Omdat
grief 2 in incidenteel appel
geen zelfstandige betekenis heeft, deelt deze grief ditzelfde lot.
3.10.
Zowel [appellanten] als [geïntimeerde] hebben voor het overige geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat hun beider bewijsaanbod voor het overige als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.11.
De slotsom luidt dat zowel het principale als het incidentele appel faalt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep, terwijl [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 308,= voor verschotten en op € 894,= voor salaris advocaat;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Gemeente gevallen, op € 711,= voor verschotten, op € 894,= voor salaris advocaat [NAAM]€ 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat, met de kosten van het betekeningsexploot en met de wettelijke rente, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan deze veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellanten] gevallen, op nihil voor verschotten en op € 447,= voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, D.J. van der Kwaak en C. Uriot, en is in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2016 door de rolraadsheer.