ECLI:NL:PHR:2016:1028
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/03723
Zitting: 6 september 2016
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 13 juli 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr, en is wegens 3. “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” niet strafbaar verklaard en ontslagen van alle rechtsvervolging.
Namens het openbaar ministerie heeft mr. J.W.M. Grimbergen, advocaat-generaal bij het hof, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het ressortsparket, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat het hof bij de afwijzing van een verzoek tot aanhouding een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, dan wel dat het deze afwijzing ontoereikend heeft gemotiveerd.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2015 houdt onder meer in:
“De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik heb kort voor deze zitting de beschikking gekregen over dit dossier. De jurisprudentie met betrekking tot artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht geeft aan dat geen gevangenisstraf kan worden opgelegd als niet duidelijk is dat alle procedures zijn doorlopen. Dat moet door het openbaar ministerie worden uitgezocht. Helaas heb ik dat niet kunnen doen. Ik kan het beroep op overmacht alleen goed beoordelen als ik weet hoe die uitzettingsprocedure is verlopen. Het is onduidelijk welke acties er hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van dit feit kan ik dan ook geen gefundeerd standpunt innemen. Daarom wil ik het hof verzoeken om de zaak aan te houden.
De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld om te reageren en hij voert daartoe het woord, zakelijk weergegeven:
Mijns inziens dient het verzoek van de advocaat-generaal tot aanhouding van de zaak te worden afgewezen. Ik heb aan mijn pleitnota stukken gehecht waaruit kan blijken dat de uitzettingsprocedure volledig is doorlopen. Mijn cliënt heeft redelijkerwijs alles gedaan wat van hem kan worden verwacht. Dat kan ik aantonen. Wat mij betreft bestaat er derhalve geen noodzaak tot nader onderzoek.
De voorzitter deelt mede dat het dossier op dit punt niets anders behelst dan de beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, betreffende verdachte, gedateerd 9 december 2011. Gelet hierop verzoekt het hof de raadsman om de aan zijn pleitnota gehechte stukken over te leggen.
De raadsman legt deze stukken over.
De voorzitter deelt mede dat de stukken in het dossier worden gevoegd. De griffier zal een afschrift van die stukken aan de advocaat-generaal toezenden.
De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:
Dat zijn door de verdediging ingebrachte stukken. Dan weten wij nog niet wat de IND heeft gedaan.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik sta niet in voor de volledigheid van die stukken. Ik heb geen lijntje bij de IND. Maar goed, mijn standpunt is duidelijk.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat:
- de vordering van de advocaat-generaal tot aanhouding van de zaak wordt toegewezen, omdat het belang van het onderzoek dit vordert nu het dossier onvolledig is;
- aan de advocaat-generaal wordt verzocht om de stukken met betrekking tot de uitzettingsprocedure van verdachte bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst op te vragen en toe te voegen aan het dossier;
- het onderzoek voor onbepaalde tijd wordt geschorst, met bevel tot oproeping van verdachte tegen het nog nader te bepalen tijdstip en met tijdige kennisgeving hiervan aan de raadsman van verdachte.”
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 juni 2015 houdt onder meer in:
“De griffier leest een overweging voor uit een arrest van oen andere kamer in dit hof van 29 juni 2015 in de strafzaak tegen verdachte met parketnummer 21-004179-14, waarbij verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging, inhoudende:
"Uit de stukken blijkt dat de Nederlandse autoriteiten pogingen hebben ondernomen om verdachte uit te zetten, maar die pogingen zijn, tot op heden, niet succesvol gebleken. Verdachte is naar Somalië uitgezet, maar is door de Somalische autoriteiten teruggezonden omdat zij twijfelden of verdachte wel uit Somalië kwam. Hoewel de advocaat-generaal heeft aangevoerd dat verdachte op basis van zijn eigen verklaring bij aankomst in Somalië door de Somalische autoriteiten is teruggestuurd, blijkt uit de stukken in het dossier niet eenduidig waarom verdachte Somalië niet in kon. Onderzoek naar een mogelijke Jemenitische achtergrond heeft niets opgeleverd. Op grond van deze feiten en omstandigheden is aannemelijk geworden dat het verdachte onmogelijk is gebleken om het land te verlaten. Nu het voor het hof aannemelijk is geworden dat het voor verdachte niet mogelijk is om het land te verlaten, is tevens aannemelijk geworden dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan de verplichting om te vertrekken. Het hof zal verdachte daarom ontslaan van alle rechtsvervolging. "
De voorzitter merkt op dat het arrest is gewezen in een andere zaak en door een andere samenstelling van het hof. Het is dus niet gezegd dat dit ook het oordeel van het hof in de onderhavige zaak zal zijn. Tijdens de zitting zal een kopie van het arrest worden verstrekt aan de advocaat-generaal en de raadsman.
(…)
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Ik voel mij overvallen door het arrest van de andere kamer in dit hof. Ik zou dit arrest willen voorleggen aan de IND met de vraag om hierop te reageren. De IND kan mogelijk meer duidelijkheid verschaffen over de reden voor de terugkeer van verdachte uit Somalië. Het is duidelijk dat verdachte niet wil terugkeren naar Somalië. Misschien heeft hij de uitzetting naar Somalië doelbewust gefrustreerd. Ik verzoek het hof de zaak voor kort aan te houden om op dit punt nadere inlichtingen in te winnen.
Het punt waar het om gaat is duidelijk. De andere kamer van dit hof overweegt dat verdachte is uitgezet naar Somalië en dat hij door de Somalische autoriteiten is teruggestuurd, omdat hij uit Jemen zou komen. Dit is het verhaal van verdachte. Uit het uitgevoerde taalonderzoek is gebleken dat verdachte niet uit Jemen komt. Zijn eerste taal zou Somalisch kunnen zijn. Het is onbekend wat verdachte tegen de Somalische autoriteiten heeft gezegd. Als verdachte er zelf voor heeft gezorgd dat hij is teruggestuurd naar Nederland, dan mag dat niet worden beloond: Alleen als verdachte zijn uiterste best zou hebben gedaan om in Somalië te blijven dan zou er misschien sprake kunnen zijn van een overmachtsituatie. Ik leg mij niet zo maar neer bij het oordeel van de andere kamer van dit hof dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
De voorzitter deelt mede dat deze kamer van het hof nog geen kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van voormeld arrest. Het onderzoek wordt onderbroken om kopieën van dit arrest te verkrijgen en hiervan kennis te nemen, waarop het aanhoudingsverzoek van de advocaat-generaal kan worden beoordeeld.
Tijdens de onderbreking van het onderzoek zijn kopieën van voormeld arrest verstrekt aan de advocaat-generaal, de raadsman en deze kamer van het hof.
Na de hervatting van het onderzoek deelt de advocaat-generaal mede, zakelijk weergeven:
De overweging in het arrest roept een aantal vragen bij mij op, die ik zojuist al heb geformuleerd. Ik leg mij niet zo maar neer bij het oordeel van het hof over het verweer van verdachte. Er zijn een aantal punten die in aanmerking komen voor nader onderzoek. Verdachte is via Nairobi naar Mogadishu gereisd. Hij is teruggereisd van Mogadishu naar Nairobi en vervolgens teruggekeerd naar Nederland. De vraag is of hij is gedwongen om van Nairobi terug te keren naar Nederland. Of had bijvoorbeeld ook kunnen doorreizen naar Jemen of in ieder geval niet kunnen terugkeren naar Nederland? Dit is onduidelijk. Het is ook onduidelijk waarom de Somalische autoriteiten verdachte hebben teruggestuurd. Ik vind dat er op deze punten nader onderzoek moet worden ingesteld door de IND dan wel dat hierover nadere informatie dient te worden ingewonnen bij de IND.
De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:
Net als op de vorige zitting verzet ik mij nu ook tegen aanhouding. Op de vorige zitting heb ik meteen gezegd wat het standpunt van de verdediging is. Ik heb toen ook stukken overgelegd aan het hof. Ik vind dat het hof op basis van de eerder overgelegde stukken al voldoende is voorgelicht om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen. Er zijn nu stukken bijgekomen met informatie over de poging om mijn cliënt uit te zetten. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft mijn cliënt een verklaring afgelegd. Ik zie niet in welke informatie er nog bij zou moeten komen. Het is niet noodzakelijk om nader onderzoek te verrichten. Het valt niet te verwachten dat nadere onderzoek zal leiden tot nieuwe inzichten. Bovendien is het aanhoudingsverzoek te laat gedaan, zeker gelet op het feit dat de zaak al eerder is aangehouden. Het verzoek van de advocaat-generaal tot aanhouding dient te worden afgewezen.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
De zaak is eerder aangehouden op mijn verzoek omdat de informatie van de IND destijds nog niet beschikbaar was. Het is nieuw dat er nu een uitspraak van een andere kamer van dit hof ligt. Ik merk op dat overmacht aannemelijk moet worden. Het is niet aannemelijk dat verdachte de uitzetting niet zelf heeft tegengewerkt. Het is duidelijk dat verdachte niet naar Somalië wilde gaan. Het is niet aannemelijk dat verdachte absoluut naar Nederland moest terugkeren. Deze punten zijn van belang voor de beoordeling van het beroep op overmacht.
De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:
Het is juist dat mijn cliënt niet terug wilde naar Somalië. Hij is als minderjarige naar Nederland gekomen. Hij is hier geworteld. Hij heeft echter zo vaak en lang in vreemdelingebewaring gezeten dat hij op een gegeven moment heeft meegewerkt. Op grond van de stukken kan worden vastgesteld dat mijn cliënt op vrijwillige basis met hulp van I.O.M. naar Somalië is gegaan. Na aankomst van mijn cliënt in Somalië heeft men getwijfeld of hij afkomstig is uit Somalië. Dit is niet vreemd.
Ik heb mijn cliënt al zo lang bijgestaan in verschillende procedures en telkens stukken overgelegd aan rechters. Het is niet te verwachten dat er nieuwe informatie bij komt. De behandeling van deze zaak dient te worden voortgezet.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het aanhoudingsverzoek van de advocaat-generaal wordt afgewezen. Deze zaak is eerder aangehouden om nadere informatie op te vragen over de uitzetting en het verloop van de procedure. Die informatie is ontvangen. Gelet op de informatie in het dossier hadden de vragen, die ten grondslag liggen aan het verzoek tot aanhouding, eerder kunnen worden gesteld. De vraag waarom de Somalische autoriteiten dachten dat verdachte Jemenitisch was, is ook afgesteld door de IND. Om die redenen acht het hof nader onderzoek niet noodzakelijk. Dit betekent dat de behandeling van de zaak wordt voortgezet.
De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:
(…)
Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde merk ik het volgende op. Verdachte staat sinds 2005 te boek als ongewenst verklaard vreemdeling. Hij heeft van meet af aan gezegd dat hij Nederland niet wil verlaten. Hij gaat uiteindelijk via Nairobi naar Mogadishu. Het is niet duidelijk wat er in Mogadishu is gebeurd. Het ligt in de rede om ervan uit te gaan dat verdachte - die Nederland juist niet wil verlaten en zou willen terugkeren naar Nederland – op dat moment niet zal hebben gezegd dat hij graag in Somalië wil blijven. Het kan heel goed zijn dat de Somalische autoriteiten op aangeven van verdachte hebben aangenomen dat hij niet uit Somalië afkomstig was. Het staat niet vast dat verdachte - nadat hij was teruggegaan naar Nairobi - geen enkele andere keuze had dan weer terug te keren naar Nederland.
Het is betreurenswaardig dat mijn aanhoudingsverzoek is afgewezen. Ik geef het hof in overweging die beslissing te heroverwegen: Er is alleen sprake van een overmachtsituatie indien het aannemelijk is geworden dat verdachte geen andere keuze had dan terug te keren naar Nederland. Pas als het hof met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan vaststellen dat eerst de autoriteiten in Somalië en later de autoriteiten in Nairobi verdachte geen andere keuze hebben gelaten dan terug te keren naar Nederland, dan zou er sprake kunnen zijn van een overmachtsituatie. Ik zie geen enkele aanleiding om er zonder meer van uit te gaan dat er sprake is van een overmachtsituatie. Het beroep op overmacht dient te worden verworpen.
Het onder 3 tenlastegelegde feit kan worden bewezen. Dit feit is strafbaar.
Verdachte is ook strafbaar. Ik ben het eens met de eis van de officier van justitie.
De advocaat-generaal leest de vordering voor en legt die aan het hof over.
De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. In aanvulling op de pleitnota voert de raadsman het volgende aan ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit:
Er is sprake van uitzonderlijke omstandigheden die een beroep op overmacht kunnen doen slagen. Uit de door mij overgelegde stukken blijkt dat mijn cliënt al een hele tijd in Nederland heeft verbleven. Hij heeft meegewerkt aan zijn vertrek uit Nederland. Hij is met een zak geld op het vliegtuig gezet. Het is te makkelijk van de advocaat-generaal om te stellen dat mijn cliënt een andere keuze had dan terug te keren naar Nederland. Hij heeft er voor gekozen om in het vliegtuig te stappen omdat zijn situatie zo uitzichtloos was. Hij bevond zich in een overmachtsituatie. Een van de ouders van mijn cliënt komt uit Jemen. Dit is mogelijk een aanknopingspunt geweest voor de Somalische autoriteiten om mijn cliënt de toegang tot het land te weigeren. In combinatie met het feit dat mijn cliënt de Somalische taal niet goed meer beheerst na een verblijf van 20 jaar in Nederland is het begrijpelijk dat de Somalische autoriteiten twijfelen over de nationaliteit van mijn cliënt en dat zij hem niet hebben toegelaten. De Nederlandse autoriteiten gaan er al jarenlang vanuit dat hij uit Somalië komt. Dit is telkens bevestigd door mijn cliënt.
Uit de aanvullende informatie blijkt dat er een traject is opgestart om mijn cliënt uit te zetten naar Jemen. Dit traject heeft tot niets geleid. Na de strafrechtelijke detentie van mijn cliënt is hij niet opnieuw in vreemdelingenbewaring gesteld. De IND ziet nu kennelijk ook in dat mijn cliënt niet kan worden uitgezet.
Mijn cliënt kan Nederland niet zelfstandig verlaten. Hij heeft als ongewenstverklaard vreemdeling geen enkel recht op sociale voorzieningen. Hij heeft geen geld. Het is ook niet meer mogelijk dat mijn cliënt met hulp van I.O.M. vrijwillig terugkeert naar Somalië.
Gelet op al deze feiten, in onderlinge samenhang bezien, ben ik van mening dat voldoende aannemelijk is geworden .dat mijn cliënt alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mag worden verlangd teneinde te voldoen aan de op hem rustende verplichting om Nederland te verlaten. Derhalve is sprake van een overmachtsituatie en moet mijn cliënt worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Mocht het hof in deze zaak tot een ander oordeel komen, dan vraag ik voormelde omstandigheden mee te wegen bij de strafoplegging.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Ik merk op dat het hof een onjuist criterium heeft gehanteerd om mijn aanhoudingsverzoek af te wijzen. Het klopt dat, het eerder onderzocht had kunnen worden. Maar dat wil niet zeggen dat er dus geen meer noodzaak is om het nu te onderzoeken. Dat het eerder had kunnen worden onderzocht doet niet af aan de noodzaak van het onderzoek. Ik verneem graag nu of bij arrest waarom hof het onderzoek niet noodzakelijk acht. Dit mag het hof opvatten als een herhaling van het aanhoudingsverzoek.
Verder merk ik het volgende op. Ik constateer dat verdachte Nederland uit is geweest en dat hij zelf is teruggekeerd naar Nederland. Indien niet vaststaat, althans niet in voldoende mate aannemelijk is geworden dat dit niet zijn eigen keuze is geweest, maar dat hij daartoe gedwongen is, kan een beroep op overmacht niet slagen. Overmacht houdt in dat het niet anders kan dan dat hij in Nederland verblijft. Er is geen sprake van een overmachtsituatie indien verdachte niet is gedwongen om te vertrekken hetzij uit Mogadishu, hetzij uit Nairobi, maar hij toch is teruggekeerd naar Nederland. De overmachtsituatie kan niet met voldoende mate van aannemelijkheid worden vastgesteld. Er is dan ook geen sprake van overmacht.
Aan de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.”
6. De bestreden uitspraak houdt in:
“Strafbaarheid van de verdachte
Ten aanzien van feit 3:
Verdachte heeft geruime tijd in Nederland verbleven terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Voor dit voortdurende delict is verdachte meermalen vervolgd. Op 17 mei 2014 - ruim een week voor de pleegdatum van het thans bewezen verklaarde feit - is ook al vastgesteld dat verdachte in Nederland verbleef. Ter zake van dit feit is verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging bij het arrest van een andere kamer van dit hof van 29 juni 2015 in de strafzaak met parketnummer 21-004179-14.
Het onderzoek ter terechtzitting in de onderhavige strafzaak is onderbroken teneinde de procespartijen in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van de inhoud van voormeld arrest en zich uit te laten over de daarin opgenomen omstandigheden en overwegingen.
Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft aangevoerd dat hij tijdens de vorige behandeling van de onderhavige zaak ter terechtzitting van 20 maart 2015 stukken over de vreemdelingenprocedure betreffende verdachte heeft overgelegd aan het hof. Naar aanleiding van aanhouding van de zaak op de vorige zitting is aanvullende informatie van de Immigratie en Naturalisatie Dienst over het verloop van de uitzettingsprocedure aan liet dossier toegevoegd.
Uit deze stukken en de verklaring van verdachte blijkt volgens de raadsman dat verdachte - nadat hij herhaaldelijk in vreemdelingenbewaring had verbleven - uiteindelijk op vrijwillige basis is teruggekeerd naar Somalië maar door de Somalische autoriteiten is teruggezonden. De raadsman heeft betoogd dat verdachte zich ten tijde van het tenlastegelegde in een overmachtsituatie bevond en dat hij daarom dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van feit 3.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft na kennisneming van voormeld arrest verzocht de onderhavige zaak opnieuw aan te houden om nader onderzoek te laten verrichten door de Immigratie en Naturalisatie Dienst, althans nadere informatie bij deze dienst in te winnen. De advocaat- generaal heeft het aanhoudingsverzoek, dat ter terechtzitting is afgewezen door het hof, herhaald tijdens zijn requisitoir.
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat verdachte zich sinds zijn ongewenstverklaring heeft verzet tegen terugkeer naar Somalië. Hij heeft de terugkeer naar Somalië mogelijk doelbewust gefrustreerd. Hij is niet toegelaten tot Somalië omdat hij uit Jemen zou komen. Dit heeft hij mogelijk tegen de Somalische autoriteiten gezegd. Wellicht kan uit nader onderzoek ten eerste blijken wat hij tegen de autoriteiten in Somalië heeft gezegd. Uit nader onderzoek kan ten tweede ook blijken of verdachte nadat hij was teruggestuurd van Somalië naar Nairobi, een andere keuze heeft gehad dan terug te keren naar Nederland. Als verdachte de terugkeer naar Somalië doelbewust heeft gefrustreerd of hij niet gedwongen is teruggekeerd haar Nederland, dan bevond hij zich volgens de advocaat-generaal niet in een overmachtsituatie. Op grond van de thans beschikbare informatie acht de advocaat-generaal het niet aannemelijk dat er sprake is van overmachtsituatie, zodat het namens verdachte gedane beroep op overmacht moet worden verworpen.
Het oordeel van het hof
Het aanhoudingsverzoek van de advocaat-generaal
Het herhaalde aanhoudingsverzoek van de advocaat-generaal wordt afgewezen. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.
Het dossier bevat een proces-verbaal van de ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee die waren belast met de uitzetting van verdachte naar Mogadishu in Somalië via Nairobi in Kenia. Uit dit proces-verbaal volgt dat verdachte op 1 juni 2013 onder escorte van de verbalisanten naar Nairobi vloog, waar hij op 2 juni 2013 onder toezicht van de verbalisanten zonder problemen in een vliegtuig naar Mogadishu werd gezet. Nadat verdachte de toegang tot Somalië was ontzegd door de Somalische autoriteiten werd hij op 3 juni 2013 teruggestuurd naar Nairobi. Op 4 juni 2013 vloog hij onder escorte van de verbalisanten weer terug naar Amsterdam.
Wat betreft het onderzoek naar hetgeen verdachte tegen de Somalische autoriteiten heeft gezegd, overweegt het hof dat ter terechtzitting van 20 maart 2015 deze zaak al eens is aangehouden op verzoek van de advocaat-generaal om stukken met betrekking tot de uitzettingsprocedure van verdachte op te vragen bij de Immigratie en Naturalisatie Dienst. Hierop is de rapportage van de Dienst Terugkeer & Vertrek, gedateerd 7 april 2015, toegevoegd aan het dossier.
Uit deze rapportage volgt dat de vraag waarom verdachte de toegang tot Somalië werd ontzegd reeds in juni 2013 is voorgelegd aan de Somalische autoriteiten. Het plaatsvervangend hoofd van de Immigratiedienst van Somalië heeft telefonisch aangegeven dat verdachte niet de Somalische autoriteit bezit, maar uit Jemen afkomstig is. Vervolgens is de Somalische autoriteiten gevraagd om schriftelijk aan te geven op welke wijze zij hebben vastgesteld dat verdachte niet de Somalische nationaliteit bezit en afkomstig is uit Jemen.
Dit heeft kennelijk niet tot een antwoord geleid.
Het is niet gebleken dat ondanks het uitblijven van een reactie van de Somalische autoriteiten op de laatste vraag door de Nederlandse autoriteiten enige actie is ondernomen om eenduidig te kunnen vaststellen waarom verdachte is teruggestuurd. Ook na de toevoeging van de rapportage van 7 april 2015 aan het dossier heeft het openbaar ministerie geen nadere informatie ingewonnen bij de Immigratie en Naturalisatiedienst, terwijl dit wel mogelijk moet zijn geweest voor het onderzoek ter terechtzitting van 29 juni 2015. Het hof is van oordeel dat de belangen bij een voortvarende afdoening van de strafzaak onder deze omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van het openbaar ministerie om alsnog op dit punt nader onderzoek te laten verrichten of aanvullende informatie in te winnen.
Het hof acht verder de andere omstandigheid of verdachte - nadat hem de toegang tot Somalië was ontzegd - een andere keuze heeft gehad dan terug te keren naar Nederland niet relevant voor de beoordeling van het namens hem gedane beroep op overmacht. De uitzettingsprocedure was gericht op de uitzetting van verdachte naar Somalië. Van verdachte mocht niet worden verlangd dat hij, mogelijk illegaal, in Kenia zou verblijven of zou doorreizen naar een ander land. Hij is ook door de Nederlandse autoriteiten weer meegenomen naar Nederland. Nader onderzoek naar dit punt is daarom niet noodzakelijk.
Gelet op het voorgaande wijst het hof het verzoek tot aanhouding af.”
7. Uit de hiervoor aangehaalde processen-verbaal kan worden afgeleid dat de behandeling van de onderhavige strafzaak op 20 maart 2015 voor onbepaalde tijd op verzoek van de advocaat-generaal bij het hof is aangehouden, teneinde helderheid te krijgen omtrent de vraag of ten aanzien van de verdachte de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. De daarop ondernomen acties van de advocaat-generaal bij het hof hebben kennelijk geleid tot het in de bestreden uitspraak genoemde en zich bij de gedingstukken bevindende rapportage van de Dienst Terugkeer & Vertrek 7 april 2015. Die rapportage houdt onder meer in:
“Uitzetting
Op 1 juni 2013 is de uitzetting van betrokkene feitelijk ter hand genomen en is betrokkene getracht over te dragen aan de Somalische autoriteiten. Betrokkene is door medewerkers van de Koninklijke Marechaussee (KMAR) geëscorteerd tot aan Nairobi (Kenia). Betrokkene is zelfstandig vertrokken met een vlucht van Nairobi naar Mogadishu (Somalië). Betrokkene is bij aankomst in Mogadishu door het plaatsvervangend hoofd van de Immigratiedienst van Somalië gehoord. Deze heeft aan Bijzonder Vertrek & Boekingen telefonisch aangegeven dat betrokkene niet de Somalische nationaliteit bezit maar uit Jemen afkomstig is. Betrokkene is derhalve de toegang tot Somalië geweigerd en vervolgens teruggevlogen naar Nairobi.
Vervolg na aankomst in Nederland op 4 juni 2013
Betrokkene zal op dinsdag 4 juni om 05:30 uur landen op Schiphol en zal aansluitend worden opgehouden en in vreemdelingenbewaring worden gesteld door de KMAR. Verzocht is om zijn bagage te doorzoeken, een (uitgebreid) identiteitsverhoor af te nemen en een overdrachtsdossier samen te stellen en betrokkene aansluitend te laten plaatsen in het detentiecentrum Alphen aan den Rijn. Voorts is verzocht om een proces-verbaal te laten opmaken door de escortcommandant van de KMAR.
Gelet op vorenstaande zal in eerste instantie worden ingezet op een laisser-passer aanvraag Jemen zal onderzoek worden verricht om de identiteit en nationaliteit vast te stellen (omgevingsonderzoek). Hierbij zal aan o.a. betrokkene worden verzocht mee te werken aan een taalanalyse. Daarnaast zal op basis van (IND)dossieronderzoek beoordeeld worden welke onderzoeken er in het buitenland kunnen worden verricht. Voorts is navraag gedaan bij de Somalische autoriteiten om schriftelijk aan te geven op welke wijze zij hebben vastgesteld dat betrokkene niet de Somalische nationaliteit bezit en afkomstig is uit Jemen.”
8. Resultaten van die (kennelijk in 2013 gedane) in de laatste volzin bedoelde navraag zijn in de rapportage niet vermeld. Het zal om die reden zijn dat het hof in het bestreden arrest overweegt dat deze navraag kennelijk niet tot een antwoord heeft geleid.
9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 juni 2015 heeft de advocaat-generaal bij het hof aldaar om aanhouding van de behandeling van de zaak verzocht, teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de vragen of het voor de verdachte, toen hij in 2013 door Somalië werd geweigerd, mogelijk was om door te reizen naar Jemen althans in ieder geval niet naar Nederland terug te keren, alsook over de reden waarom de verdachte destijds door Somalië werd teruggestuurd. Dat verzoek is door het hof afgewezen. Blijkens het proces-verbaal heeft de advocaat-generaal tijdens zijn requisitoir opgemerkt het hof “in overweging te geven deze afwijzing te heroverwegen”, hetgeen het hof ertoe heeft gebracht de afwijzing in het bestreden arrest nader te motiveren. Zie ik het goed, dan richt het middel zich tegen de afwijzing van het verzoek voor zover het zag op de laatste vraag. In dat verband heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat de verdachte niet zijn uitzetting heeft tegengewerkt. Nu de verdachte heeft aangegeven Nederland niet te willen verlaten, zou het in de rede liggen om ervan uit te gaan dat verdachte niet zal hebben gezegd dat hij graag in Somalië wil blijven. Volgens de advocaat-generaal kan het heel goed zijn dat de Somalische autoriteiten op aangeven van verdachte hebben aangenomen dat hij niet uit Somalië afkomstig was.
10. Het gaat hier om een verzoek als bedoeld in art. 328 jo. 415 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Het hof heeft geoordeeld dat het nader onderzoek niet noodzakelijk acht en heeft het verzoek de behandeling van de zaak nogmaals aan te houden afgewezen. Daarmee heeft het de juiste maatstaf aangelegd.
11. De afwijzing van het verzoek is voorts niet onbegrijpelijk. De behandeling van de zaak is eerder op verzoek van de advocaat-generaal aangehouden, teneinde helderheid te krijgen omtrent de vraag of ten aanzien van de verdachte de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.
Uit de naar aanleiding daarvan verkregen informatie is gebleken dat de Somalische autoriteiten de verdachte hebben teruggestuurd omdat zij hebben vastgesteld dat de verdachte de Jemenitische nationaliteit heeft, alsook dat reeds in 2013 onderzoek is verricht naar de achtergrond van deze vaststelling van de Somalische autoriteiten. Die informatie heeft kennelijk voor de advocaat-generaal geen aanleiding gevormd nader onderzoek te doen naar de reden waarom de verdachte door de Somalische autoriteiten is teruggestuurd dan wel naar de uitkomst van het in 2013 verrichte onderzoek. Zulks terwijl de informatie daartoe wel aanleiding had kunnen geven.
Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof het verzoek van de advocaat-generaal heeft afgewezen en daarbij het belang bij voortvarende afdoening van de onderhavige strafzaak doorslaggevend heeft geacht.
12. Dat, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, de advocaat-generaal pas op de terechtzitting werd geconfronteerd met het door de andere kamer van het hof gewezen arrest doet aan de begrijpelijkheid van de afwijzing niet af. Dat arrest bevat immers geen nieuwe feitelijke informatie. Daaruit blijkt niet meer dan dat de omstandigheid dat onduidelijkheid omtrent de vraag waarom Somalië de verdachte naar Nederland heeft teruggestuurd niet zonder meer aan de verdachte behoeft te worden tegengeworpen, in die zin dat hem geen beroep op overmacht toekomt. Anders dan de steller van het middel (4.3.5) meent, is er geen aanleiding tot concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium op een wijze die niet wezenlijk verschilt van wat wordt bereikt met de toepassing van het criterium van het ‘vervolgingsbelang’.
Immers van nieuwe feitelijke informatie is geen sprake en bovendien stond er niets aan in de weg dat volgens de advocaat-generaal benodigde informatie in en eerdere stadium van de procedure was ingewonnen.
13. Het middel faalt.
14. Het
tweede middel
klaagt ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit dat het hof bij de beoordeling van het beroep op overmacht een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, dan wel dat het zijn oordeel dat sprake was van overmacht ontoereikend heeft gemotiveerd.
15. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
“hij op 26 mei 2014 te Enschede als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard”.
16. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
“
Het beroep op overmacht
Ingevolge artikel 62 van de Vreemdelingenwet 2000 dient een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf (meer) in Nederland heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Uit de Memorie van Toelichting op deze wet blijkt nadrukkelijk van de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling op dit punt. Een ongewenst verklaarde vreemdeling kan alleen dan geen verwijt worden gemaakt van zijn illegale verblijf in Nederland, indien aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan de verplichting om te vertrekken.
Het hof stelt vast dat verdachte bij beschikking van 9 december 2011 tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Verdachte heeft aanvankelijk geweigerd om mee te werken aan vertrek uit Nederland. Hij is twee keer in vreemdelingenbewaring gesteld. Na de tweede inbewaringstelling hebben de Nederlandse autoriteiten op 1 juni 2013 één poging ondernomen om verdachte daadwerkelijk uit te zetten naar Somalië. Uit het aanvullende proces-verbaal van de verbalisanten die waren belast met de uitzetting van verdachte volgt niet dat hij zich daartegen heeft verzet. Uit navraag bij de Somalische autoriteiten is niet eenduidig gebleken op grond waarvan zij verdachte de toegang tot Somalië hebben geweigerd. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat verdachte op basis van zijn eigen verklaring bij aankomst in Somalië is teruggestuurd.
Na de mislukte poging om verdachte uit te zetten heeft hij in vreemdelingenbewaring verbleven in de periode van 4 juni 2013 tot 27 november 2013. In die periode hebben de Nederlandse autoriteiten tevergeefs geprobeerd een laisser passer voor hem te verkrijgen van de Jeminitische autoriteiten. Verdachte beschikt niet over documenten die nodig zijn om zijn nationaliteit vast te stellen. De conclusie van een taalanalyse wijst er op dat hij niet afkomstig is uit Jemen. De eerste taal van verdachte is mogelijk Somali. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij uit Somalië komt. De Nederlandse autoriteiten zijn er ook steeds vanuit gegaan dat hij afkomstig is uit Somalië.
Het is niet gebleken dat de Nederlandse autoriteiten enige poging hebben ondernomen om verdachte vrijwillig te laten vertrekken of hem uit te zetten gedurende de periode van vijf maanden tussen de opheffing van de bewaringstelling van verdachte in november 2013 en zijn aanhouding voor de thans bewezenverklaarde feiten in mei 2014.
Het hof acht het op grond van voormelde feiten en omstandigheden aannemelijk dat het voor verdachte onmogelijk is geweest om terug te keren naar zijn land van herkomst. Het is tevens aannemelijk geworden dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan de verplichting om Nederland te verlaten. Het hof zal verdachte daarom ontslaan van alle rechtsvervolging ter zake van feit 3.”
17. In 2009 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de hier aan te leggen maatstaf. Dat oordeel houdt in dat artikel 61 Vreemdelingenwet 2000 de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, verplicht Nederland uit eigen beweging te verlaten. Van die verplichting is slechts uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten.
De formulering van de Hoge Raad beperkt door het gebruik van het woord ‘slechts’ de ruimte voor een beroep op overmacht. Van een vreemdeling kan slechts niet worden gevergd Nederland te verlaten in het geval dat hij buiten zijn schuld niet in bezit kan komen van reisdocumenten. Bij de beoordeling van het beroep op schuldeloosheid moet dus in ieder geval worden betrokken of verdachte (nog) een mogelijkheid heeft in het bezit te komen van reisdocumenten en of hij daar al dan niet gebruik van heeft gemaakt.
18. Het hof heeft geoordeeld dat het voor de verdachte onmogelijk was naar zijn land van herkomst terug te keren, en heeft daartoe onder meer overwogen dat de verdachte niet beschikte over documenten die nodig zijn om zijn identiteit vast te stellen. Over de vraag of de verdachte kan worden verweten dat hij niet in het bezit is of kan komen van dergelijke documenten heeft het hof zich niet uitdrukkelijk uitgelaten. Uit hetgeen het hof overigens heeft vastgesteld kan weliswaar worden afgeleid dat verdachte zich niet (meer) verzet tegen uitzetting naar Somalië en dat er geen aanwijzingen zijn dat de opstelling van de verdachte reden heeft gevormd voor Somalië om de verdachte naar Nederland terug te sturen, omtrent eventueel door de verdachte zelf ondernomen acties om in het bezit te komen van reisdocumenten of de zinloosheid of onmogelijkheid daarvan houden de overwegingen van het hof evenwel niets in. Het middel klaagt dan ook terecht dat het hof het in het middel bedoelde oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
19. Komt verdachte in mijn benadering nu niet volledig klem te zitten? Het hof concludeert dat het voor verdachte onmogelijk is geweest om terug te keren naar zijn land van herkomst. Dat is een feitelijke vaststelling. Nevenschikkend volgt daarop nog een normatief oordeel: niet aannemelijk is geworden dat verdachte buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting Nederland te verlaten. Het hof maakt daarmee dus verschil tussen terugkeer naar het land van herkomst – zonder (te kunnen) vast (te) stellen of dat Somalië of Jemen is – en het verlaten van Nederland. Omdat artikel 197 Sr verblijf in Nederland strafbaar stelt, is in dat kader slechts relevant of hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan de verplichting Nederland te verlaten. De onmogelijkheid van terugkeer naar het land van herkomst is voor de strafbaarheid niet bepalend.
20. Het door het hof nevengeschikt gegeven normatieve oordeel staat centraal en daarmee de vraag of verdachte buiten zijn schuld niet in bezit kan komen van reisdocumenten. Onder meer de volgende nadere vragen zijn onbeantwoord gebleven. Heeft verdachte de originele documenten zoek gemaakt wetende dat vervangende verstrekking van dergelijke documenten niet kan plaatsvinden of  heeft hij familie in het land van herkomst die hem behulpzaam kan zijn en zo ja heeft hij die benaderd?  Mogelijk wordt het oordeel van het hof na beantwoording van deze vragen niet anders, maar dergelijke vragen moeten betrokken worden bij de schuldeloosheid van het handelen van verdachte.
21. Het middel slaagt.
22. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft feiten 3 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Indien de stappen van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008) vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, is het opleggen van een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf aan een ongewenstverklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3, lid 1, van de Terugkeerrichtlijn die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, onrechtmatig; HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216.
De vaststelling dat de verdachte (toch) de Jemenitische nationaliteit – zo van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan – lijkt immers direct van belang voor de vraag of van de Nederlandse autoriteiten kon worden gevergd dat ook op Jemen gerichte uitzettingsactiviteiten zouden worden ondernomen. Het rapport van 7 april 2015 houdt bovendien in dat na terugkomst uit Somalië een taalanalyse heeft plaatsgevonden en dat daaruit is gebleken dat de verdachte (het in Jemen gebruikelijke) Arabisch als tweede taal spreekt en het Somali mogelijk als eerste taal heeft.
Zie ten aanzien de begrijpelijkheid van de beoordeling van getuigenverzoeken HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, rov. 2.76
HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:AZ1702, NJ 2007/626 m.nt. Mevis
HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8848, NJ 2009/235 m.nt. Keijzer.
Zie de hiervoor genoemde uitspraak, waar de acties van de verdachte beperkt waren gebleven tot een enkel bezoek aan de Marokkaanse ambassade en tot het aan de Marokkaanse autoriteiten overleggen van kopieën van een verlopen en van een geldig paspoort, terwijl hij niet heeft geprobeerd het land zelfstandig te verlaten. Vgl. voorts HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6906, NJ 2014/217