ECLI:NL:GHAMS:2014:4906
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.116.106/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam  : 500451/HA ZA 11-2537
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 november 2014
inzake
1. de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ABN AMRO RETAINED CUSTODIAL SERVICES (IRELAND) LIMITED
,
gevestigd te Dublin (Ierland),
appellanten,
tevens geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. E.R. Meerdink te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
AIG EUROPE LIMITED
voorheen
CHARTIS EUROPE S.A.
,
gevestigd te Brussel (België),
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ZURICH INSURANCE PLC
,
kantoorhoudend te Den Haag,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
XL INSURANCE COMPANY LIMITED
,
gevestigd te Parijs (Frankrijk),
geïntimeerden,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. M.L.S. Kalff te Amsterdam,
en
4 de rechtspersoon naar buitenlands recht GREAT LAKES REINSURANCE (UK) PLC,gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),5. de rechtspersoon naar buitenlands recht CHARTIS EXCESS LIMITED,gevestigd te Dublin (Ierland),6. de rechtspersoon naar buitenlands recht ALLIED WORLD ASSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED,gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),7. de rechtspersoon naar buitenlands recht AXIS SPECIALTY EUROPE LIMITED,gevestigd te Dublin (Ierland),8. de rechtspersoon naar buitenlands recht ACE EUROPEAN GROUP LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), mede kantoorhoudende te Rotterdam,
9. de rechtspersoon naar buitenlands recht
CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.E.
,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), mede kantoorhoudend te Hoofddorp,
10. de rechtspersoon naar buitenlands recht
HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
,
gevestigd te Barcelona (Spanje),
11. de rechtspersoon naar buitenlands recht
NOVAE SYNDICATES LIMITED
,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
12. de rechtspersoon naar buitenlands recht
NEWLINE UNDERWRITING MANAGEMENT LIMITED
,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
13. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ALTERRA AT LLOYD’S LIMITED
,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
14. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED
,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
15. de rechtspersoon naar buitenlands recht
LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE LIMITED
,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
geïntimeerden, tevens appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.G. ter Meer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten in het principaal appel, tevens geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel worden hierna gezamenlijk in enkelvoud ABN Amro genoemd. Geïntimeerden 1 tot en met 15 in het principaal appel tevens appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel worden gezamenlijk de verzekeraars genoemd.
ABN Amro is bij dagvaarding van 2 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen ABN Amro als eiseressen en de verzekeraars als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- een memorie van grieven, met producties;
- de verzekeraars 1 tot en met 3 een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- de verzekeraars 4 tot en met 15 een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;
- een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 februari 2014 doen bepleiten, ABN Amro door haar advocaat, de verzekeraars 1 tot en met 3 door hun advocaat [NAAM]. A. Hendrikse, advocaat [NAAM], en de verzekeraars 4 tot en met 15 door hun advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. ABN Amro heeft nog producties in het geding gebracht. Ook zijn inlichtingen verschaft. ABN Amro en de verzekeraars hebben bovendien aan het hof te kennen gegeven dat al hetgeen de verzekeraars 1 tot en met 3 hebben betoogd mag worden gerekend tot het betoog van
de verzekeraars 4 tot en met 15 en omgekeerd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
ABN Amro heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen zoals verwoord in de memorie van grieven alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
De verzekeraars 1 tot en met 3 hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof ABN Amro niet ontvankelijk zal verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep dan wel het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden en met beslissing over de proceskosten. Voor het geval het hof het bestreden vonnis zou vernietigen hebben zij incidenteel hoger beroep ingesteld, met conclusie, kortweg, dat het hof het bestreden vonnis met verbetering van gronden zal bekrachtigen met beslissing over de proceskosten.
De verzekeraars 4 tot en met 15 hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof ABN Amro niet ontvankelijk zal verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep dan wel het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden en met beslissing over de proceskosten. Voor het geval een van de grieven van ABN Amro zou slagen, hebben zij incidenteel hoger beroep ingesteld, met conclusie, kortweg, dat het hof het bestreden vonnis met verbetering van gronden zal bekrachtigen met beslissing over de proceskosten.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.19) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn wat betreft de vaststellingen in 2.9, 2.14 en 2.15 in hoger beroep in geschil. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in dit geding, kort samengevat, om de volgende kwestie.
3.1.1
ABN Amro en de verzekeraars strijden over de vraag of de verzekeraars haar dekking moeten bieden voor de schade die ABN Amro zou hebben geleden als gevolg van effectenfraude opgezet door [X] en uitgevoerd door zijn vennootschap met de naam [X]LLC (hierna: [X]).
Die dekking zou volgens ABN Amro volgen uit de zogeheten Bankers Blanket Bond, Computer Crime and Professional Indemnity Insurance. Het verzekeringsarrangement waarvan deze Bond/Insurance deel uitmaakt, is door Fortis Bank (Nederland) Holding N.V. (hierna: FBN) in 2008/2009 afgesloten voor haarzelf en haar groepsmaatschappijen en ingegaan op 22 november 2008.
Het maximaal uit te keren bedrag onder deze polis is € 175,- mio. De verzekeraars
1 tot en met 3 zijn de primary verzekeraars onder de polis. De verzekeraars 4 tot en met 11 zijn first excess verzekeraars en de verzekeraars 12 tot en met 15 zijn second excess verzekeraars en hebben zich door middel van afzonderlijke polissen verbonden. De rechtsverhoudingen zijn, voor zover in dit geding van belang, zo ingericht dat wat voor de primary verzekeraars geldt ook geldt voor alle excess verzekeraars.
3.1.2
Tot de groepsmaatschappijen waarvoor het verzekeringsarrangement gold, behoorden Fortis Prime Fund Solutions Bank (Ireland) Limited (hierna: FPFS Bank) en Fortis Prime Fund Solutions (IoM) Limited (hierna: FPFS IoM)).
3.1.3
FPFS Bank heeft op 31 mei 2006 een kredietovereenkomst gesloten met Santa Clara Holdings Limited (hierna: Santa Clara). Santa Clara was een op de Kaaiman eilanden gevestigd beleggingsfonds.
Santa Clara kreeg van FPFS Bank een kredietfaciliteit groot USD 500 mio. Zij heeft in de loop van de jaren gebruik gemaakt van deze faciliteit. Op 11 december 2008 was zij aan FPFS Bank een bedrag groot USD 496.111.619,35 verschuldigd.
3.1.4
Santa Clara heeft de door haar van FPFS Bank geleende gelden ter beschikking gesteld aan Harley International Cayman Limited (hierna: Harley). Harley is eveneens een beleggingsfonds, een zogenoemd master fund. Harley liet haar gehele vermogen beleggen door [X]. Door Harley was een mandaat gegeven aan [X] met betrekking tot de portefeuille die [X] bevoegd was om op te bouwen.
3.1.5
De ontwikkelingen binnen deze portefeuille werden geregistreerd door middel van trade tickets en account statements. Een trade ticket is een afschrift van een effectentransactie. Een account statement is een (maandelijks) overzicht waarop de stand van de door [X] voor Harley beheerde effectenportefeuille werd aangegeven.
3.1.6
FPFS Bank heeft aan de door haar aan Santa Clara verleende kredietfaciliteit van USD 500 mio de voorwaarde verbonden dat zij de ontwikkeling van de door Harley bij [X] aangehouden portefeuille zou kunnen volgen en monitoren, doordat haar op dagelijkse basis de trade tickets zouden worden toegezonden. Voorts ontving FPFS Bank op geregelde basis account statements met betrekking tot deze portefeuille.
Tot zekerheid van de verleende kredietfaciliteit heeft Santa Clara haar aandelen in Harley aan FPFS Bank verpand.
3.1.7
In december 2008 bleek dat [X] zich had bediend van een zogenoemd Ponzi Scheme. De trade tickets en account statements die door haar werden verstrekt, leken echt maar de inhoud ervan was gefingeerd.
Anders dan Harley, Santa Clara en haar financier FPFS Bank tot dat moment hadden gedacht was er door [X] voor Harley geen effectenportefeuille opgebouwd.
3.1.8
Gevolg was, onder meer, dat Santa Clara niet langer in staat was om haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst jegens FPFS Bank na te komen.
De aandelen van Santa Clara in Harley vertegenwoordigden niet de waarde die Harley,
Santa Clara en FPFS Bank hadden verondersteld. Het is FPFS Bank niet gelukt om met succes het door haar bedongen pandrecht uit te winnen.
3.1.9
ABN Amro treedt in dit geding op als rechtsopvolgster van FPFS Bank. De vraag of ABN Amro Bank N.V. zich in dit geding ten onrechte als rechtsopvolgster heeft gepresenteerd, laat het hof vooralsnog rusten.
3.1.10
ABN Amro verwacht dat van het kredietsaldo groot USD 496.111.619,35 het leeuwendeel onbetaald zal blijven. Zij heeft dit saldo aangemerkt als door haar geleden schade. Zij heeft het standpunt ingenomen dat deze schade valt onder de dekking die de Bankers Blanket Bond, Computer Crime and Professional Indemnity Insurance beoogt te bieden.
De verzekeraars delen dat standpunt van ABN Amro niet. Zij hebben geweigerd om tot schade-uitkering onder de verzekering over te gaan.
ABN Amro heeft de verzekeraars in rechte betrokken. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis haar vordering afgewezen.
3.1.11
Partijen zijn het eens dat op grond van de polisvoorwaarden in dit geding Nederlands recht van toepassing is.
3.1.12
De rechtbank heeft zich in haar oordeel geconcentreerd op de vraag, hoe de woorden “acted upon” uit de polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd. Deze woorden maken deel uit van Insuring Clause 7 met het opschrift “Securities”. De tekst van deze bepaling luidt:
“By reason of:
(…) The
Assured
or any other bank or authorised representative, including but not limited to any
Custodian
or sub-custodian on its behalf, having, in good faith and in the course of business, whether for its own account or for the account of others, in any capacity, paid or delivered any funds or
Property
or established any credit or given any value or assumed any liability, on the faith of or otherwise acted upon, any
Securities, Documents or Similar Written Instruments
, which prove to
be:
A. Counterfeit
(…)
Actual physical possession of such
Securities, Documents or Similar Written Instruments
by the
Assured
, another bank or authorised representative, including but not limited to any
Custodian
or sub-custodian acting on its behalf, is a condition precedent to the
Assured
having relied on the faith of or otherwise acted upon such
Securities, Documents or Similar Written Instruments
(…)”.
De polis bevat verder, voor zover relevant, de volgende definitie:
20. Counterfeit
shall be deemed to mean a reproduction of an authentic instrument, which is intended to deceive and to be taken for the authentic original.
(...)
De rechtbank is bij haar oordeel van de veronderstellingen uitgegaan dat ABN Amro als rechtsopvolger(s) van FBN en FPFS Bank moet worden beschouwd, en dat trade tickets en account statements kwalificeren als documenten als bedoeld in artikel 7 van de polisvoorwaarden.
De rechtbank heeft de woorden “acted upon” uitgelegd aan de hand van de letterlijke bewoordingen ervan, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Voor een andere uitlegmaatstaf heeft zij onvoldoende grond gevonden in de stellingen van partijen.
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de woorden “(…) on the faith of or otherwise acted upon” meebrengen dat voor dekking is vereist dat de verzekerde (of een daarmee gelijk te stellen persoon) specifiek heeft gehandeld op basis van het vervalste document. Zij heeft in dit verband niet alleen acht geslagen op de letterlijke betekenis van deze woorden maar ook op de expliciete voorwaarde van artikel 7 dat de verzekerde (of een daarmee gelijk te stellen persoon) het vervalste document fysiek in handen moet hebben alvorens sprake kan zijn van de verzekerde “having relied on the faith of or otherwise acted upon”. De rechtbank heeft dit aldus verwoord dat er een oorzakelijk verband dient te bestaan tussen het vervalste document enerzijds en het handelen van de verzekerde anderzijds.
Dit oorzakelijk verband heeft de rechtbank niet in de stellingen van ABN Amro aangetroffen. Noch het aangaan van de kredietfaciliteit noch de trekkingen onder de kredietfaciliteit zijn toegestaan specifiek op basis van gefingeerde trade tickets en/of account statements. De kredietfaciliteit is geschied op basis van een toezegging omtrent in de toekomst door [X] te verstrekken trade tickets. Hetzelfde geldt voor de afzonderlijke trekkingen die daarna hebben plaatsgehad. Aan het eerste trade ticket van eind mei/begin juni 2006 komt in dit verband al evenmin bijzondere betekenis toe, aldus de rechtbank.
Daaraan heeft de rechtbank nog toegevoegd dat de dematerialisering van het effectenverkeer, waaraan ABN Amro een argument ter ondersteuning van de door haar verdedigde uitleg van de polisvoorwaarden wil ontlenen, voor haar oordeel geen verschil maakt. Dit betoog van ABN Amro heeft de rechtbank aangemerkt als niet concreet genoeg om daarop de door haar gestelde verzekeringsdekking te funderen.
3.2
ABN Amro is tegen het afwijzende vonnis van de rechtbank met acht grieven opgekomen. Het hof zal deze gedeeltelijk gezamenlijk bespreken, omdat deze grieven zich daartoe lenen.
3.3
ABN Amro heeft in het principaal appel door middel van haar eerste grief aan de orde gesteld dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 ten onrechte zou hebben vastgesteld dat [X] aan FPFS (IoM) een eerste trade ticket heeft gestuurd op 31 mei dan wel 1 juni 2006.
In de toelichting op deze grief heeft zij uiteengezet dat deze vaststelling een onjuiste
indruk wekt, omdat zij eraan voorbij lijkt te zien dat Fortis (hof: FBN) aan Santa Clara eerder een kredietfaciliteit had verstrekt en dat dit had meegebracht dat telkens aan het eind van de maand trade tickets alsmede account statements aan FBN waren gezonden.
De verzekeraars hebben niet bestreden dat FBN vóór 31 mei 2006 maandelijks trade tickets en account statements ontving. Daarmee is de vaststelling onder 2.14, die uitgaat van een andere ontvangende partij, te weten FPFS (IoM), niet onjuist. Wel komt de vaststelling onder 2.14 daardoor in een ander licht te staan. Het hof zal dat hierna voor zoveel nodig bij zijn overwegingen betrekken.
In zover heeft ABN Amro succes met haar eerste grief.
3.4
In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel zijn bovendien de vaststellingen onder 2.9 en 2.15 aan de orde gesteld.
Partijen zijn het eens dat in deze vaststellingen ten onrechte tot uitgangspunt is gekozen dat aan Santa Clara vóór 31 mei 2006 een kredietfaciliteit was verstrekt door
FPFS Bank. FPFS Bank heeft eind mei 2006 aan Santa Clara de kredietfaciliteit groot USD 500 mio verstrekt. De kredietfaciliteit waarover Santa Clara daarvoor beschikte groot USD 220 mio, was verstrekt door FBN.
Het hof zal deze correctie hierna voor zoveel nodig bij zijn overwegingen betrekken.
Daarbij zal het hof zich rekenschap geven van het betoog van ABN Amro dat de verzekeraars onjuiste gevolgtrekkingen verbinden aan deze correctie.
3.5
De tweede grief in het principaal appel gaat over de door de rechtbank gekozen uitlegmaatstaf. De keuze van de rechtbank om de polisvoorwaarden uit te leggen aan de hand van de letterlijke bewoordingen, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel zou te beperkt zijn. Volgens ABN Amro komt het niet alleen aan op een zuiver taalkundige uitleg van de verzekeringsovereenkomst maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zij heeft erop gewezen dat het in dit geval niet gaat om een “standaard” beurspolis, maar om een specifieke, tussen professionele partijen tot stand gekomen overeenkomst, waarbij de betrokken partijen wijzigingen hebben kunnen voorstellen, doorvoeren of weigeren, wat in de aan de omstreden polis voorafgaande en de omstreden polis opvolgende polissen ook daadwerkelijk is geschied, zowel op initiatief van de makelaar die voor FBN optrad, AON, als door de verzekeraars.
Het hof overweegt daarover als volgt.
3.6
Onbestreden is gebleven dat het tussen partijen omstreden gedeelte van de dekking die de Bankers Blanket Bond, Computer Crime and Professional Indemnity Insurance biedt tegen fraude, wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden.
- De Bankers Blanket Bond kent een lange voorgeschiedenis en gaat terug tot het begin van de twintigste eeuw.
- De Bankers Blanket Bond is van Angelsaksische oorsprong.
- De Bankers Blanket Bond functioneert in een brede internationale verzekeringsmarkt, zowel in continentaal Europa als in de Angelsaksische landen. Zij wordt afgesloten bij financiële instellingen. Dat is een zeer gespecialiseerde markt.
- De in afgesloten Bankers Blanket Bonds gebruikte bewoordingen zijn in hoge mate gelijkluidend.
- Het gaat veelal om omvangrijke risico’s die in co-assurantie en/of door middel van excess programma’s worden gedragen.
3.7
Verder is van belang dat de Bankers Blanket Bond in potentie dekking biedt tegen zeer grote risico’s. De opbouw en inrichting van de polis laten zien dat de verzekeraars zich daarvan rekenschap hebben gegeven. De gekozen bewoordingen getuigen van grote nauwkeurigheid bij de afbakening van de dekking.
3.8
Deze algemene kenmerken van de Bankers Blanket Bond voeren het hof tot het oordeel dat bij de uitleg van de polisbepalingen die daarvan deel uitmaken, in beginsel voor een meer objectieve benadering moet worden gekozen. Het gaat daarbij, zoals de rechtbank al onder woorden heeft gebracht, om de taalkundige betekenis van de uit te leggen polisbepalingen, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.
3.9.1
Ter ondersteuning van haar stelling dat bij de uitleg van de polis ruimer aandacht moet worden geschonken aan de bedoelingen van de partijen bij de verzekeringsovereenkomst, heeft ABN Amro zich in het bijzonder beroepen op hetgeen [Y] heeft uiteengezet in zijn schriftelijke verklaringen van 21 december 2012 en 13 januari 2014. [Y] is namens makelaar AON aan de zijde van FBN betrokken geweest bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst.
Het hof leidt uit de verklaringen van [Y] af, welke verklaringen in zoverre onbestreden zijn gebleven, dat de polis waaraan ABN Amro dekking wil ontlenen, wat betreft de bedingen waarop zij zich beroept gelijkluidend is aan de polis die heeft gegolden vanaf 1 januari 2008. In die laatste polis zijn op voorstel van [Y] wijzigingen doorgevoerd die tot doel hadden om de polis beter af te stemmen op het girale effectenverkeer. [Y] verklaart: “Het leek mij dan ook goed om de definities voor
Certificates
en
Statement of Uncertificated Security
in de polis van de betreffende
securities clearing/settlement
instelling, die ik onder ogen had gekregen, over te nemen in de Fortis polis, zodat leningen verschaft op basis van documenten met betrekking tot het girale effectenverkeer (dwz.
trade tickets
en
account statements
) ook zouden zijn gedekt.”
3.9.2
De Bankers Blanket Bond is historisch gezien gericht op situaties waarin een verzekerde bank tot zijn nadeel gehandeld en vertrouwd heeft op reproducties van bestaande authentieke documenten en daarbij ten onrechte ervan is uitgegaan dat de reproducties de authentieke originelen waren. Zulke documenten bestonden uit documenten met van zichzelf een intrinsieke waarde, zoals certificaten van aandelen, toonderobligaties, letters of credit, hypotheekakten en cheques, waarop een verzekerde bank zou kunnen handelen of geld zou kunnen verstrekken.
3.9.3
De toelichting van [Y] op de ontstaansgeschiedenis van een aantal in dit geding cruciale polisbepalingen maakt duidelijk dat de Bankers Banket Bond vatbaar was voor aanpassing aan zich ontwikkelende nieuwe omstandigheden en dat het begin 2008 de bedoeling van FBN is geweest om de omvang van de verleende dekking aan te passen aan de zich ontwikkelende effectenpraktijk. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is door de verzekeraars bevestigd dat bij de aanpassing van de polisvoorwaarden op voorstel van [Y] de dematerialisering van het effectenverkeer een rol heeft gespeeld.
Uit de toelichting van [Y] begrijpt het hof dan ook dat de Bankers Blanket Bond is meegegroeid met de nieuwe omstandigheden die het gevolg waren van het girale effectenverkeer. Daarin vindt het hof aanleiding om binnen de context waarover [Y] schrijft, de in dat opzicht in het geding zijnde polisbepalingen uit te leggen met inachtneming van de bedoelingen die partijen daarbij toentertijd hadden.
3.9.4
Dat levert evenwel slechts een zeer beperkte verruiming op van de door de rechtbank toegepaste uitlegmaatstaf. Het hof aanvaardt dat partijen in de polis rekening hebben willen houden met het bestaan van het girale effectenverkeer, maar dat brengt niet mee dat de uitleg ook overigens aan de hand van een meer subjectieve maatstaf zou dienen plaats te hebben. Ook uit de uiteenzetting van [Y] is zonder meer kenbaar dat de gekozen bewoordingen voor partijen cruciaal waren. Voorts blijkt daaruit dat grote zorg is besteed aan de gekozen bewoordingen en de aansluiting daarvan op bewoordingen die elders in vergelijkbare polissen voorkwamen.
In de toelichting van [Y] ziet het hof dan ook geen grond om voor een zo brede subjectieve uitleg te kiezen als door ABN Amro is bepleit.
3.9.5
ABN Amro heeft gelet op bovenstaande rechtsoverwegingen gedeeltelijk succes met haar tweede grief. Het hof zal de specifieke bedoelingen van partijen bij de uitleg van de met ingang van 2008 gewijzigde polisbepalingen hebben te betrekken.
3.10
De verzekeraars hebben betoogd dat zij op een reeks van gronden niet waren gehouden om tot schade-uitkering aan ABN Amro over te gaan. De verzekeraars hebben gewezen op verschillende onderdelen van de polisvoorwaarden die in dit verband relevante grenzen zouden opleveren, kortweg:
- niet gesproken kan worden van “direct financial loss” als bedoeld in de polisvoorwaarden;
- de trade tickets en account statements die het handelen van FPFS Bank zouden hebben beïnvloed, kwalificeren niet als “Securities, Documents or Similar Written Instruments” in de zin van de polis;
-  de trade tickets en account statements die van [X] afkomstig zijn, kwalificeren niet als “counterfeit” als bedoeld in de polis;
-  de beslissingen van FPFS Bank die ertoe hebben geleid dat zij de kredietovereenkomst aanging en het krediet in gedeelten ter beschikking stelde, zijn niet geschied “on the faith of or otherwise acted upon” het van [X] afkomstige gefingeerde materiaal.
De laatste begrenzing staat met name centraal in het geding in hoger beroep. ABN Amro heeft deze met haar grieven 3, 4 en 5 aan de orde gesteld.
3.11
Bij de bespreking van de grieven 3, 4 en 5 stelt het hof het volgende voorop.
Bij de uitleg van de bewoordingen “on the faith of or otherwise acted upon” maakt het in wezen geen verschil of partijen bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst voor ogen heeft gestaan om rekening te houden met de dematerialisering van het effectenverkeer. De kern van deze toets wordt immers niet gevormd door het antwoord op de vraag welk relevant vals dan wel vervalst schriftelijk materiaal aan beslissingen van FPFS Bank ten grondslag heeft gelegen. Het gaat er bij deze afbakening om vast te stellen of de beslissingen van FPFS Bank om de kredietovereenkomst te sluiten en vervolgens binnen de overeengekomen kredietfaciliteit in gedeelten geld uit te lenen aan Santa Clara in voldoende nauw verband staan met relevant vals dan wel vervalst materiaal.
De bewoordingen en systematiek van de polis in aanmerking genomen is het hof mét de rechtbank van oordeel dat moet kunnen worden vastgesteld dat de beslissingen van de FPFS Bank die uiteindelijk schade hebben veroorzaakt, direct hun grondslag hebben gevonden in specifiek vals/vervalst schriftelijk materiaal. Zo neen, dan kan in het bijzonder niet worden aanvaard dat moet worden gesproken van “acted upon” in de zin van de polis.
3.12
Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de beslissing van de FPFS Bank om de kredietovereenkomst met Santa Clara aan te gaan een dergelijk direct verband niet kan worden vastgesteld. De FPFS Bank heeft zich bij haar keuze om het door Santa Clara verzochte krediet te verlenen laten leiden door een reeks van argumenten, grotendeels van commerciële aard. In de verslaglegging van de Central Credit Committee (hierna: CCC) welke commissie betrokken is geweest bij de voorbereiding van de beslissing het verzochte krediet al dan niet te verlenen, valt te lezen dat acht geslagen is op de beleggingsresultaten van Harley respectievelijk Santa Clara en dus van [X]. Daarin valt niet te lezen dat daarbij enig specifiek vals/vervalst schriftelijk materiaal een rol heeft gespeeld. Die redengeving baat ABN Amro daarom niet.
Ook als ABN Amro terecht zou hebben betoogd dat de gunstige beeldvorming ten aanzien van de beleggingsresultaten van Harley/Santa Clara rechtstreeks verband hield met de informatie die gedurende de periode vóór 2008 viel te putten uit de trade tickets en account statements die door [X] waren toegezonden, is niet het door de polis vereiste verband aanwijsbaar.
Dat de uit trade tickets en account statements kenbare beleggingsresultaten van invloed zijn geweest bij de keuze van FPFS Bank om het krediet te verlenen, wil het hof aannemen, maar dat is niet toereikend om het in de polis geëiste verband met vals/vervalst schriftelijk materiaal te aanvaarden. De informatie die het schriftelijk materiaal heeft opgeleverd, mag – mede in samenhang bezien met de definitie van “Counterfeit” – niet worden losgemaakt van het betrokken stuk zelf. Voor “acted upon” in de zin van de polis gaat het er niet om dat de (valse) informatie zoals die blijkt uit een in de polis genoemd document de verzekerde rechtstreeks tot handelen heeft bewogen, maar om de aard van het document zelf. Vereist is dat is gehandeld op basis van een document dat een reproductie is van een origineel document en dat is gemaakt om door te gaan voor het originele document (“a reproduction of an authentic instrument, which is intended to deceive and to be taken for the authentic original”). Aan deze voorwaarde voor dekking is naar het oordeel van het hof niet voldaan.
Het hof heeft bij zijn oordeel nog betrokken dat de redelijkheid verder geen grond biedt om de overeengekomen dekking uit te breiden buiten de in de verzekeringsovereenkomst getrokken grenzen.
Aan de omstandigheid dat FPFS Bank bij haar keuzeproces door verschillende personen vertegenwoordigd is, komt tot slot geen betekenis toe althans geen beslissende betekenis.
3.13
ABN Amro heeft voorts betoogd dat FPFS Bank zich bij de terbeschikkingstelling van gedeelten van het krediet heeft laten leiden door (de inhoud van) de trade tickets en account statements die waren toegezonden door [X]. FPFS Bank heeft toezending van die stukken juist bedongen om het door haar te verlenen krediet nauwkeurig te kunnen monitoren. De woorden “acted upon” zijn volgens ABN Amro ook van toepassing op dit proces van monitoring en de door FPFS Bank als gevolg daarvan gemaakte keuzes.
Dit betoog moet worden verworpen.
Hetgeen hierboven in rechtsoverweging 3.12 is overwogen, heeft ook hier te gelden. In het bijzonder heeft het hof in dit verband in zijn overwegingen betrokken dat de informatie die het schriftelijk materiaal heeft opgeleverd, niet mag worden losgemaakt van het betrokken stuk zelf, en dat voor “acted upon” in de zin van de polis niet alleen is vereist dat informatie op een in de polis genoemd stuk de verzekerde rechtstreeks tot handelen heeft bewogen, maar tevens dat de aard van het stuk zelf aan de verzekerde grond voor dat handelen heeft gegeven. Anders gezegd: de polis verzekert niet de gevolgen van fraude daaruit bestaande dat door middel van een document (of meerdere documenten) foute of valse informatie is verstrekt en op grond daarvan is gehandeld, maar de polis vereist dat is gehandeld op grond van een specifiek document, dat een reproductie is van een origineel document en dat is nagemaakt om voor het origineel door te gaan.
De stellingen van ABN Amro bieden een ontoereikend aanknopingspunt voor de gevolgtrekking dat de trade tickets en account statements in deze zin zijn te kwalificeren en in aanmerking genomen de aard van deze stukken, dus los van hun inhoud, grond hebben gevormd voor de door FPFS Bank gemaakte keuzes.
Daaraan voegt het hof nog toe dat hetgeen ABN Amro in dit verband heeft aangevoerd, houvast biedt voor de veronderstelling dat FPFS Bank de ontwikkeling van de effectenportefeuille van Harley actief heeft gevolgd. Dat kan ook worden opgemaakt uit de door haar in het geding gebrachte schriftelijke getuigenverklaringen van [A], [B] en [C]. Haar betoog biedt evenwel onvoldoende houvast om vast te stellen, welk vals/vervalst schriftelijk materiaal haar tot welke beslissingen heeft gebracht. Dit nauwe verband wordt blijkens de bewoordingen van artikel 7 vereist. Dat de polistekst is aangepast teneinde rekening te houden met de dematerialisering van het effectenverkeer brengt niet mee dat genoegen kan worden genomen met een losser verband. FPFS Bank mocht er ook niet op vertrouwen dat de verzekeraars met een dergelijk losser verband hebben willen instemmen door begin 2008 wijziging van de polistekst toe te staan.
Tot slot kan zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, bezwaarlijk worden aanvaard dat het trade ticket van eind mei/begin juni 2006, dat informatie over een aandelentransactie ter waarde van ongeveer USD 2 mio bevatte, ten grondslag heeft gelegen aan de beslissing van FPFS Bank om een krediet van USD 500 mio overeen te komen en vervolgens in gedeelten uit te keren.
3.14
Uit bovenstaande overwegingen vloeit voort dat de grieven 2 tot en met 5 niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Zij falen.
Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis. Zij behoeft geen afzonderlijke bespreking en deelt het lot van de grieven 2 tot met 5.
3.15
Grief 7 is gericht tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 heeft overwogen. De beslissing van de rechtbank rust niet op hetgeen de rechtbank in die rechtsoverweging voor haar rekening heeft genomen. Voor zover de rechtbank in de stellingen van ABN Amro een zelfstandige grondslag heeft ontwaard, heeft ABN Amro dat in hoger beroep weersproken. Dat betekent dat ABN Amro geen belang heeft bij afzonderlijke bespreking van deze grief.
Het hof tekent hierbij nog aan dat een deel van hetgeen ABN Amro ter ondersteuning van deze grief heeft aangevoerd, hierboven al is besproken.
Grief 7 heeft geen succes.
3.16
Grief 8 is concluderend van aard en behoeft om die reden al evenmin zelfstandige bespreking. De grief faalt.
4
Slotsom
4.1
Geen van de grieven kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Het hof zal dit vonnis bekrachtigen. Bij gebreke van ter zake dienende stellingen kan bewijslevering achterwege blijven. De ontvankelijkheid van de eerste appellante zal het hof verder niet onderzoeken. De verzekeraars hebben daarbij bij deze stand van zaken geen belang.
4.2
Het voorwaardelijk incidenteel appel behoeft verder geen bespreking meer.
4.3
ABN Amro is de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de proceskosten van het principaal hoger beroep te dragen. Er bestaat geen grond om voor het incidenteel hoger beroep over te gaan tot kostenbegroting.
5
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt ABN Amro in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de verzekeraars 1 tot en met 3 begroot op € 666,00 aan verschotten en € 13.740,00 voor salaris en aan de zijde van verzekeraars 4 tot en met 15 begroot op € 666,00 aan verschotten en € 13.740,00 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 november 2014.