ECLI:NL:RBMNE:2016:2915
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 16/2241
uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 mei 2016
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Stichting De Faunabescherming, te Amstelveen, verzoekster
(gemachtigde: A.P. de Jong),
en
het college van gedeputeerde staten van de provincie Utrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. [NAAM]. W. van Dijk)
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Stichting Faunabeheereenheid Utrecht
, te Veenendaal
(gemachtigde: mr. V.A.C.M. Vonk)
Procesverloop
Bij besluit van 4 mei 2016 heeft verweerder aan de Stichting Faunabeheereenheid Utrecht (Faunabeheereenheid) ontheffing verleend als bedoeld in artikel 68 van de Flora- en faunawet (Ffw) voor het in de ruiperiode doden, vangen en/of met het oog daarop opsporen van de grauwe gans en de verwilderde boerengans. De ontheffing geldt voor de periode van 1 mei 2016 tot 1 augustus 2016.
Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij verweerder en tevens
bij brief van 9 mei 2016 de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 17 mei 2016 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 4 mei 2016 geschorst tot en met de zitting op
26 mei 2016.
Het verzoek is ter zitting van 26 mei 2016 vanwege de onderlinge samenhang gevoegd behandeld met de zaken UTR 15/5447, UTR 15/6266 en UTR 16/2243. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, secretaris, vergezeld van [A] , plaatsvervangend voorzitter. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. [NAAM]. W. van Dijk en [B] , beiden werkzaam bij de provincie. Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen [C] , werkzaam bij het ministerie van Infrastructuur en Milieu (I en M). Namens de Faunabeheereenheid is verschenen [D] , algemeen secretaris.
Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de schorsing van 17 mei 2016 verlengd tot de inhoudelijke uitspraak op het verzoek.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor het treffen van een voorlopige voorziening is in dit stadium (tijdens de bezwaarfase) in beginsel alleen dan aanleiding wanneer het primaire besluit zodanig gebrekkig is dat het in de heroverweging naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet of niet volledig in stand zal kunnen blijven. Eventuele gebreken aan het bestreden besluit leiden niet automatisch tot het treffen van een voorlopige voorziening, wanneer deze gebreken in de beslissing op bezwaar kunnen worden hersteld. Verder geldt dat het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter heeft en de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure niet bindt.
2. De Faunabeheereenheid heeft op 14 maart 2016 bij verweerder een aanvraag ingediend voor een ontheffing op grond van artikel 68 van de Ffw voor het vangen en doden van een aantal ganzensoorten, waaronder de grauwe gans en de verwilderde boerengans, met behulp van CO2 in de periode van 1 mei 2016 tot en met 1 augustus 2016 van een uur voor zonsopkomst tot een uur na zonsondergang. Het verzoek ziet op een gedeelte van de provincie Utrecht dat is gelegen binnen een zone van 20 km rondom Schiphol. De Faunabeheereenheid heeft de aanvraag ingediend naar aanleiding van een verzoek van de Minister van I en M, als middel om de doelstelling ‘vergroting van de luchtveiligheid’ te bereiken. Op 11 april 2016 heeft het Faunafonds een positief advies uitgebracht over de ontheffing. Vervolgens is verweerder overgegaan tot de besluitvorming zoals weergegeven onder ‘Procesverloop’. De ontheffing is geweigerd voor de brandgans, de Canadese gans, de kolgans en de Nijlgans.
Toetsingskader
3.	Ingevolge artikel 1, eerste lid, eerste volzin, van Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20; hierna: de Vogelrichtlijn) heeft deze richtlijn betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie van toepassing is. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan.
4. Ingevolge artikel 5, aanhef en onder a, van de Vogelrichtlijn nemen de lidstaten onverminderd de artikelen 7 en 9 de nodige maatregelen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten een verbod om, ongeacht de gebruikte methode, opzettelijk de bedoelde vogels te doden of te vangen.
5. Op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, tweede streepje van de Vogelrichtlijn mogen de lidstaten, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat, in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer, afwijken van de artikelen 5, 6, 7 en 8.
Volgens het tweede lid moet in de in het eerste lid bedoelde afwijkende bepalingen worden vermeld:
a) voor welke soorten mag worden afgeweken;
b) welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan;
c) onder welke voorwaarden met betrekking tot het risico en onder welke omstandigheden van tijd en plaats deze afwijkende maatregelen mogen worden genomen;
d) welke autoriteit bevoegd is te verklaren dat aan die voorwaarden is voldaan, en te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen;
e) (…).
6. Ingevolge artikel 1, van de Ffw wordt onder beschermde inheemse diersoort verstaan: diersoort als bedoeld in artikel 4, eerste lid, of aangewezen krachtens artikel 4, tweede of derde lid.
Op grond van artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw worden alle van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten als beschermde inheemse diersoort aangemerkt.
De grauwe gans staat in de Bekendmaking lijsten beschermde Inheemse diersoorten 2013 vermeld als vogelsoort als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw.
De verwilderde boerengans valt hier niet onder.
7. Ingevolge artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.
8. Op grond van artikel 68, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw kunnen gedeputeerde staten, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 15 en 75, vijfde lid, in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer.
In het vierde lid van artikel 68 is bepaald dat de ontheffing slechts wordt verleend aan een faunabeheereenheid op basis van een faunabeheerplan. Op 2 september 2014 heeft verweerder het Faunabeheerplan Utrecht 2014-2019 goedgekeurd.
9. Ingevolge artikel 72, eerste lid, van de Ffw worden bij algemene maatregel van bestuur, voor zover noodzakelijk in afwijking van artikel 15, de middelen aangewezen waarmee, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 65 tot en met 70, dieren mogen worden gevangen of gedood.
Op grond van het vijfde lid van dit artikel is het verboden dieren te vangen of te doden met andere dan de in het eerste of tweede lid bedoelde middelen of in strijd met de toestemming, bedoeld in het vierde lid of de regels die op grond van het derde lid worden gesteld.
10. De in artikel 72, eerste lid, van de Ffw bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (Bbsd).
11. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat de aanvraag mede naar aanleiding van het verzoek van het ministerie van I en M is ingediend, in verband met vang- en dodingacties van ganzen rondom luchthaven Schiphol, zoals aangegeven in het “Ganzenbeheerplan omgeving Schiphol”. In 2012 is het Convenant “reduceren risico vogelaanvaringen Schiphol” afgesloten, waarin maatregelen worden voorgesteld om dit risico te reduceren . In 2012 en 2013 heeft het ministerie van I en M opdracht gegeven voor vangacties in het belang van de luchtverkeersveiligheid, als onderdeel van de integrale aanpak zoals vastgelegd in het convenant. De vangacties hebben het meeste effect als deze een aantal jaren achtereen worden uitgevoerd. In het vervolg daarop heeft het ministerie ook voor 2016 in drie provincies deze opdracht gegeven. Verweerder heeft gelet hierop en gelet op het grote risico op en de hoeveelheid daadwerkelijke botsingen en bijna botsingen van ganzen en vliegtuigen, waarbij sprake is van een reële bedreiging van de veiligheid van het vliegverkeer, de ontheffing voor de grauwe gans en de verwilderde boerengans verleend.
In bijlage 1 bij de ontheffing zijn de voorschriften en beperkingen aan deze ontheffing opgenomen. Het gaat dan om het vangen met behulp van vangkooien en het doden door middel van CO2-gas. De ontheffing geldt van 4 mei 2016 tot en met 1 augustus 2016 van zonsopkomst tot zonsondergang en voor het gebied aangegeven in bijlage 2 bij de ontheffing.
Ontheffing voor het gebruik van de vangkooi
13. Verzoekster betoogt allereerst dat de ontheffing is verleend voor een verboden middel. In de ontheffing staat weliswaar dat ontheffing is verleend voor het vangen met behulp van een vangkooi, maar het middel dat gebruikt wordt kan beter getypeerd worden als een vangkraal. Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Gelderland van
25 juni 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:4141) stelt verzoekster dat een vangkraal niet hetzelfde is als een vangkooi. Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Zeeland/West Brabant van 4 december 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:8061) stelt verzoekster verder dat verweerder niet bevoegd is om voor beschermde vogels ontheffing te verlenen voor het gebruik van het middel vangkooi.
14. Verweerder is van mening op grond van artikel 68, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 72, vijfde lid, van de Ffw, bevoegd te zijn ontheffing te verlenen van de verboden in de Vogelrichtlijn en de Ffw. De vangkooi is op grond van artikel 5 van het Bbsd een toegestaan middel. Verweerder is verder op grond van artikel 68 van de Ffw bevoegd om ontheffing te verlenen van het bepaalde in artikel 5, derde lid, van de Bbsd, dat inhoudt dat het verboden is de aangewezen middelen te gebruiken voor beschermde inheemse vogels. Verweerder stelt dan ook gebleven te zijn binnen de kaders van de landelijke wetgeving. Anders dan in de rechtspraak van de ABRvS en bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Zeeland/West Brabant is een wettelijk voorschrift in dit geval volgens verweerder niet nodig, omdat aan de in artikel 5 van het Bbsd genoemde opsomming geen middel wordt toegevoegd.
15. Artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn is geïmplementeerd in artikel 68 van de Ffw. Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 4 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH1843) is niet gebleken dat de implementatie van artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn niet op een juiste wijze is geschied. De ABRvS heeft daarbij ook overwogen, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, (www.curia.europa.eu), dat dit evenwel onverlet laat, dat artikel 68 van de Ffw moet worden uitgelegd en toegepast in het licht van artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn. Deze jurisprudentie is ook van toepassing op de Vogelrichtlijn (2009/147/EG) van
30 november 2009. De voorzieningenrechter maakt dit op uit bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 1 mei 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ9067).
16. In de uitspraak van 4 januari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV0107) heeft de ABRvS  geoordeeld dat met artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn niet verenigbaar is dat de bij de afwijkende bepalingen aangewezen autoriteit die moet toetsen of een afwijkende maatregel aan de daarvoor gestelde voorwaarden voldoet, beslist dat dodingsmiddelen mogen worden aangewend die niet in de afwijkende bepalingen als toegestane middelen zijn vermeld. Aangezien bij de afwijkende bepalingen een autoriteit moet worden aangewezen, kunnen de afwijkende bepalingen niet de vorm hebben van een beschikking van die autoriteit, maar moeten deze de vorm hebben van een wettelijk voorschrift. Verder heeft de ABRvS geoordeeld dat hieruit volgt dat in een wettelijk voorschrift moet zijn bepaald welke dodingsmiddelen zijn toegestaan en derhalve bij afwijkende maatregelen kunnen worden aangewend.
17. De voorzieningenrechter ziet zich eerst gesteld voor de vraag voor welk middel ontheffing is verleend. In voorschrift 2 van de ontheffing staat vermeld dat ontheffing wordt verleend voor het vangen met behulp van vangkooien. Verweerder heeft er ter zitting op gewezen dat het begrip vangkooi, dat voortkomt uit het eerder geldende Vogelbesluit niet was gedefinieerd en ook in het Bbsd niet is gedefinieerd, zodat de benaming in de ontheffing niet ter zake doet. Ter zitting is van de zijde van verweerder toegelicht op welke wijze de ganzen worden gevangen: een aantal mensen drijft de ganzen naar een met hekken afgezette plek, waar zij verder in een hoek bijeen worden gedreven. De ruimte is in beginsel niet afgesloten aan de bovenzijde; omdat de ganzen in de rui zijn, vliegen zij niet weg. Het vangen begint met een vangkraal en eindigt in een vangkooi. Gelet op de beschrijving van de wijze van het vangen van de ganzen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het vangen gebeurt met behulp van een vangkraal. Een vangkraal staat niet vermeld in artikel 5, eerste lid, van het Bbsd. Omdat het gebruik van het middel vangkraal geen grondslag vindt in een wettelijk voorschrift, was verweerder niet bevoegd voor het gebruik van een vangkraal ontheffing te verlenen.
18. Ook als verweerder wel gevolgd zou worden in zijn standpunt dat sprake is van een vangkooi, is sprake van een bevoegdheidsgebrek. Het standpunt van verweerder dat hij de bevoegdheid heeft om ontheffing te verlenen is op zichzelf juist. Die bevoegdheid strekt echter niet zo ver dat de bevoegde autoriteit zelf kan bepalen welke afwijkende maatregelen mogen worden genomen als dit niet in het Bbsd is geregeld; de keuze voor welke soorten, met welke middelen of onder welke omstandigheden afgeweken mag worden, is aan de wetgever. De voorzieningenrechter leidt dit af uit de tekst van artikel 9, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn, waarin de opdracht om afwijkende bepalingen vast te stellen aan de lidstaat wordt gegeven, en uit het oordeel van de ABRvS in de uitspraak van 4 januari 2012, waaruit volgt dat met de opdracht een autoriteit aan te wijzen die moet toetsen of aan de voorwaarden om af te wijken wordt voldaan, zich niet verdraagt dat die autoriteit beslist dat middelen mogen worden aangewend die niet in afwijkende bepalingen zijn neergelegd.
19. Vangkooien zijn weliswaar in artikel 5, eerste lid, van het Bbsd als middel aangewezen waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood, maar in het derde lid van artikel 5 van het Bbsd is bepaald dat een vangkooi niet mag worden gebruikt voor het doden of vangen van vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw. De grauwe gans staat in de Bekendmaking lijsten beschermde Inheemse diersoorten 2013 vermeld als van nature voorkomend op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw, zodat de vangkooi niet mag worden gebruikt voor het vangen van grauwe ganzen. Deze vogelsoort mag dus niet met een vangkooi worden gevangen. Dat geen middel wordt toegevoegd ten opzichte van hetgeen het Bbsd toestaat, zoals verweerder ter zitting heeft gesteld, maakt dit niet anders gelet op het bepaalde in artikel 9, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn. Met het verlenen van een ontheffing om de grauwe gans te vangen met een vangkooi, is verweerder dan ook zijn bevoegdheid te buiten gegaan.
20. De Faunabeheereenheid heeft aangevoerd dat het doden van de grauwe gans met CO2 inmiddels wel is toegestaan en dat inherent aan het gebruik van dat toegestane middel is dat de ganzen eerst gevangen dienen te worden. Verweerder heeft ter zitting zich subsidiair beroepen op de omstandigheid dat een wetswijziging in voorbereiding is waarbij het gebruiken van CO2 inclusief het vangen van de betreffende vogels daarvoor, zonder nadere aanduiding van het precieze vangmiddel, als toegestaan middel in de wetgeving wordt opgenomen.
21. Dit betoog volgt de voorzieningenrechter niet. Het wetsvoorstel in voorbereiding heeft op dit moment, en gelet op de toelichting ter zitting naar verwachting ook op het moment van de beslissing op bezwaar, nog niet de status van wettelijk voorschrift, zodat dit het geconstateerde bevoegdheidsgebrek niet kan opheffen.
22. Ten slotte hebben vergunninghouder en verweerder nog gewezen op het belang van de veiligheid van het luchtverkeer, dat naar hun oordeel zwaarder moet wegen dan het belang bij het blijven leven van een aantal grauwe ganzen.
Nu echter in het betreffende gebied wel het geweer tegen de grauwe gans mag worden gebruikt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van de veiligheid van het luchtverkeer ook op die manier kan worden gediend. Dat dit zo weinig effectief is dat de belangenafweging anders zou moeten uitvallen, is de voorzieningenrechter uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet gebleken.
23. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit om bovengenoemde reden bij de beslissing op bezwaar niet ongewijzigd in stand zal kunnen blijven. Het verzoek moet reeds om deze reden worden toegewezen. De voorzieningenrechter laat bespreking van de overige bezwaren daarom hier achterwege.
24. Omdat het verzoek wordt toegewezen, dient verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht te vergoeden. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van 4 mei 2016, voor zover daarbij ontheffing is verleend voor het vangen van de grauwe gans met een vangkooi, tot zes weken na de beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M.M. van Amstel, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016.
(de griffier is verhinderd
bij deze uitspraak te tekenen.)
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.