ECLI:NL:RBGEL:2016:4572
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/292812 / HA ZA 15-648/357/97
Vonnis van 13 juli 2016
in de zaak van
naamloze vennootschap
[eiseres 1]
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZEVENAAR
,
zetelend en kantoorhoudende te Zevenaar,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. N.P.M. Haas te Enschede.
Partijen zullen hierna [eiseres 1] en de Gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 17 februari 2016
het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2016.
1.2.
Daarna is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 27 april 2012 heeft [bedrijf 1] (hierna [bedrijf 1] te noemen) een deel van het voormalige productieterrein in Zevenaar (hierna het [bedrijf 1] -terrein te noemen) aan de Gemeente verkocht, zulks met het oog op de door de Gemeente voorgenomen verplaatsing van het gemeentehuis, gelegen in het centrum van Zevenaar aan het [adres] , naar dat deel van het [bedrijf 1] -terrein. Op diezelfde datum heeft [bedrijf 1] het andere deel van haar productieterrein verkocht aan KlokGroep. Bij akte tussen de partijen [bedrijf 1] , KlokGroep, [eiseres 1] en de heren [naam 1] en [naam 2] , gedateerd 1 mei 2012, heeft KlokGroep onder meer haar rechtsverhouding tot haar wederpartij [bedrijf 1] in laatstbedoelde overeenkomst overgedragen aan [eiseres 1] . KlokGroep en/of [eiseres 1] waren voornemens woningen op dat deel van het terrein te realiseren.
2.2.
[eiseres 1] en KlokGroep hebben op 2 mei 2012 een koopovereenkomst met de Gemeente gesloten. Krachtens deze overeenkomst heeft de Gemeente het terrein  [adres] in het centrum van Zevenaar verkocht aan [eiseres 1] en KlokGroep voor een bedrag van € 2.490.000,00. Levering was voorzien op 5 januari 2015.
2.3.
Daags daarvoor, op 1 mei 2012, hadden de Gemeente enerzijds en [eiseres 1] en KlokGroep anderzijds een exploitatieovereenkomst gesloten, waarin de kaders voor het nieuwe bestemmingsplan, dat de verwezenlijking van het beoogde project, in hoofdzaak het ontwikkelen van een zogenoemd winkelhuis voor detailhandel, aan het [adres] zijn vastgelegd. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“
1.  	DEFINITIES EN BEGRIPPEN
1.1.
In deze overeenkomst worden de hier volgende definities gebruikt. (…)
(…)

Project: het plan dat in hoofdlijnen voorziet in de ontwikkeling van een winkelhuis in het Plangebied circa 3.300 m2 bebouwbaar oppervlak met maximaal 2.600m2 bvo (bruto vloer oppervlak, de rechtbank) voor detailhandel, aangevuld met circa 350m2 bvo aan daghoreca, (eventueel) wonen, ondergronds parkeren, hotel accommodatie, publiekgerichte dienstverlening, maatschappelijke voorzieningen en voorzieningen voor cultuur en ontspanning en algemene openbare voorzieningen zoals onder meer een gratis fietsenstalling, toiletten en een (ver)kleedruimte en voorts de herinrichting van de Openbare ruimte.
(…)
2
DOEL VAN DE OVEREENKOMST
Het doel van deze Overeenkomst is het vastleggen van de kaders voor de vaststelling van het Bestemmingsplan dat de verwezenlijking van het Project mogelijk maakt en de voorwaarden waaronder het Plangebied ontwikkeld zal worden, inclusief het daarbij behorende Kostenverhaal.
3
VERPLICHTINGEN VAN PARTIJEN
(…)
3.2
De Gemeente zal de voor het Project benodigde gronden in het Plangebied verkopen aan Ontwikkelaar. De koopovereenkomst is als
bijlage 4
aan de Overeenkomst gehecht.
3.3.
De Gemeente heeft de uiterste inspanningsverplichting tot het in procedure brengen van het Bestemmingsplan, zodra dat tussen partijen is goedgekeurd, alsmede om te bevorderen dat het Bestemmingsplan inclusief eventuele door inspraak tussentijds noodzakelijk geworden wijzigingen op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt.
3.4.
De Gemeente heeft de inspanningsverplichting om, voor zover deze noodzakelijk is (zijn) en voor zover dat formeel in haar macht ligt, de omgevingsvergunning(en) die voor de uitvoering van het Project nodig is (zijn), direct na de indiening van de aanvraag (aanvragen) in behandeling te nemen en binnen de gestelde wettelijke termijnen af te handelen dan wel doen afhandelen voor zover dat niet tot haar eigen taak behoort (…).
3.5.
Partijen hebben een gezamenlijke inspanningsverplichting om ten behoeve van de uitvoering van deze Overeenkomst externe subsidies en vergoedingen te verkrijgen (…).
3.6.
De hiervoor omschreven inspanningsverplichtingen van de gemeente laat de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de gemeente en haar organen onverlet. Partijen zijn zich ervan bewust dat de gemeente en haar organen gebonden zijn aan hun publiekrechtelijke verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de wet en andere voorschriften en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Indien en voor zover deze publiekrechtelijke verantwoordelijkheid er toe leidt dat de gemeente in strijd handelt (een nalaten daaronder begrepen) met de hiervoor bedoelde inspanningsverplichting, dan zal dat handelen (een nalaten daaronder begrepen) niet leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente. Onder meer kan de gemeente niet aansprakelijk worden gesteld voor handelen of nalaten dat voortvloeit uit aanwijzingen van hogere overheden of uitspraken van rechtelijke instanties.
3.7.
Ontwikkelaar heeft de verplichting geheel voor eigen rekening en risico het Plangebied te ontwikkelen een en ander met inachtneming van hetgeen in deze Overeenkomst en in de onherroepelijke en onvoorwaardelijke koopovereenkomst met betrekking tot het gemeentehuis gelegen aan het [adres] te Zevenaar is vastgesteld.
(…)
14. ONVOORZIENE OMSTANDIGHEDEN
14.1.
Indien sprake is van onvoorziene omstandigheden die van zodanige aard zijn dat
Partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van deze Overeenkomst niet van elkaar mogen verlangen, dan zullen Partijen met elkaar in overleg treden en zullen zij zich inspannen daarvoor, door middel van het tot stand brengen van een aanpassings- dan wel een ontbindingsovereenkomst voor het niet uitgevoerde deel van deze Overeenkomst, een regeling te treffen, die recht doet aan de belangen van Partijen, die door de onvoorziene omstandigheden op een onevenredige wijze in het gedrang komen. Bedoelde regeling dient primair gericht te zijn op een verdere realisering van het Project, zonodig in een aangepaste vorm.
14.2
Indien Partijen niet tot overeenstemming komen, heeft de meest gerede partij het recht een beroep te doen op de geschillenregeling zoals bedoeld in artikel 15”.
2.4.
Op 28 november 2012 heeft de raad van de Gemeente het in de overeenkomst onder 3.3. bedoelde bestemmingsplan “ [adres] ” vastgesteld. De gronden hebben in het bestemmingsplan de bestemming detailhandel tot niet meer dan 2.600 m² bruto vloeroppervlakte gekregen (was ‘maatschappelijke doeleinden’). Bij het bestemmingsplan behoort als bijlage het rapport “distributie planologisch onderzoek detailhandelsontwikkeling centrum Zevenaar” d.d. 1 maart 2011 (hierna DPO). In dat onderzoek is gekeken naar de ontwikkelingsmogelijkheden voor detailhandel in het raadhuis in het centrum van Zevenaar, waarbij rekening is gehouden met de plannen die spelen in het project Spoorallee, gelegen op een afstand van circa 3,5 kilometer gerekend vanaf het centrum van Zevenaar. Over die plannen staat in het rapport onder meer:
“
3.2  Plannen en initiatieven
“
Binnen de gemeente Zevenaar spelen diverse plannen en initiatieven met betrekking tot detailhandel. Het invloedrijkste initiatief is het geplande themacentrum op Spoorallee. In dit gebied, dat ingeklemd ligt tussen het spoor en de A12, zijn onder meer een treinstation, school, detailhandel, horeca, leisure, kantoren en andere bedrijvigheid gepland. Ook is er een transferium gepland met circa 450 parkeerplaatsen en nog eens 1.000 parkeerplaatsen voor bezoekers van voorzieningen (gedeeltelijk op het dak)
De huidige plannen voor het themacentrum hebben een totale omvang van circa 25.000m2 bvo detailhandel, verdeeld over circa 30 middelgrote winkelunits. De branchering is ruimer dan op de traditionele perifere locaties, er wordt onder meer gesproken over outdoor/sport, ruitersport, speelgoed, rijwielen, dibevo en electronica. Daarnaast zijn er plannen voor verschillende leisurevoorzieningen als een sportschool, indoor skydive, casino, klimhal en horecavoorzieningen (denk aan Starbucks, KFC en La Place)”
.
(…)
4.2
Twee scenario’s
Voor de benadering van het toekomstig functioneren van het centrum van Zevenaar, is de invulling van het grootschalige detailhandelscluster (op de locatie Spoorallee; de rechtbank) van belang. Omdat de realisatie van het nieuwe cluster nog in de planfase verkeert, is er in dit onderzoek uitgegaan van een tweetal scenario’s: een traditioneel PDV-cluster (PDV staat voor perifere detailhandelsvestigingen; de rechtbank) en een Retail Park (Leisure thema).
Scenario 1: traditioneel PDV-cluster
In het eerste scenario wordt uitgegaan van geen of een minder groot detailhandelsprogramma aan de Spoorallee. Het heeft in ieder geval geen of nauwelijks overlap met het winkelaanbod in het centrum van Zevenaar dat zich sterk richt op de dagelijkse artikelensector (boodschappen doen) en beperkt recreatief winkelen (mode & luxe).
(…)
Scenario 2: Leisure thema
Naast aanbod in de branchegroep mode & luxe (recreatief winkelen), zijn van oudsher ook de meer doelgericht bezochte winkelbranches sterk in (de randen van) centrumgebieden geclusterd. Hierbij moet gedacht worden aan branches als sport, speelgoed, rijwielen en bruin- en witgoed. De laatste jaren zijn grootschalige aanbieders in deze branches ook steeds vaker op perifere locaties te vinden (grotere winkelpanden tegen lagere huren, betere bereikbaarheid). Grootschalige aanbieders kunnen aanvullend zijn op de specialistische aanbieders in de centrumgebieden die meer gericht zijn op service en gemak. In het tweede scenario wordt uitgegaan van een themacentrum in deze branches, waardoor Spoorallee hierdoor een grotere overlap heeft met het centrum van Zevenaar
”.
2.5.
Al op 9 februari 2010 had het college van burgemeester en wethouders de zogenaamde bebouwingsenveloppe vastgesteld, waarin in hoofdstuk 3 de programmatische kaders voor de locatie Spoorallee te Zevenaar zijn opgenomen. In dat hoofdstuk is beschreven dat langs het spoor werd gedacht aan autodealers en langs de singel aan perifere detailhandelsvestigingen en grootschalige detailhandelsvestigingen van volumineuze artikelen voor de bovenlokale markt. Tevens is daarin verwoord dat de detailhandel geen negatieve invloed mag uitoefenen op de voorzieningen in het centrum.
2.6.
In februari 2011 had de gemeente met een of meer derden een intentieovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling van perifere en grootschalige detailhandelsvestigingen op de locatie Spoorallee. Tot een (definitieve) overeenkomst is het niet gekomen.
2.7.
Eind 2013/begin 2014 heeft de gemeente een intentieovereenkomst gesloten met  [naam 6] Projecten B.V./Stable International Development B.V. voor de ontwikkeling van een Factory Outlet Centre (hierna: FOC) op de locatie Spoorallee. Een FOC is een concentratie van fabriekswinkels waar fabrikanten en handelaren partijen goederen, veelal merkkleding, schoenen en sieraden, met korting verkopen aan consumenten.
2.8.
In opdracht van de Gemeente heeft [bedrijf 2] op 22 mei 2014 een rapport uitgebracht met als titel “Haalbaarheids- en effectenanalyse leisurepark Spoorallee Zevenaar”. De conclusie van dat rapport is dat de locatie Spoorallee geschikt is voor de vestiging van een FOC.
2.9.
Op 27 juni 2014 is het ontwerp uitwerkingsplan Spoorallee tot en met 8 augustus 2014 bij de Gemeente ter inzage gelegd. Dit uitwerkingsplan voorzag in de realisatie van (onder andere) een FOC op de locatie Spoorallee.
2.10.
Bij brief van 7 augustus 2014 heeft [eiseres 1] haar zienswijze ingediend op dat ontwerp. Volgens [eiseres 1] heeft het ontwerpplan onaanvaardbare gevolgen voor de ontwikkeling van de plannen op de door [eiseres 1] in het centrum van Zevenaar aangekochte gronden aan het [adres] .
2.11.
Op 12 september 2014 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente en [eiseres 1] , waar door het Consortium Toekomst Zevenaar (dat zijn [eiseres 1] , de heer [naam 4] en [naam 5] ) de nieuwe plannen voor het [bedrijf 1] -terrein werden gepresenteerd. Die plannen behelsden onder meer de realisatie van een FOC
op het [bedrijf 1] -terrein, waardoor het door [eiseres 1] beoogde winkelhuis en het [bedrijf 1] -terrein, welke locaties ongeveer 500 meter van elkaar gelegen zijn, complementair aan elkaar zouden kunnen zijn en aan het centrum van Zevenaar.
2.12.
[bedrijf 2] heeft op 19 september 2014 in opdracht van de Gemeente een rapport genaamd Toets leisurepark Spoorallee opgesteld, waarin onder meer is geconcludeerd dat de verdringingseffecten voor een beperkt aantal winkels kunnen oplopen van 3% tot 5% in de kledingbranche en van 5% tot 8% in de sportbranche, alsook dat de verdringingseffecten lager uitvallen indien het assortiment wordt aangepast. Voor winkels buiten de mode- en sportbranche zou geen sprake zijn van verdringingseffecten, maar van synergievoordelen. Volgens [bedrijf 2] is de kans op toename van leegstand al met al bijzonder klein.
2.13.
Bij brief van 30 december 2014 heeft het Consortium aan de Gemeente en de provincie Gelderland een Haalbaarheids- en effectenstudie aangeboden, uitgevoerd door [naam 5] , waaruit volgt dat een FOC op de [bedrijf 1] -locatie haalbaar is en dat dit de binnenstad versterkt.
2.14.
Op 13 maart 2015 heeft de raad van de Gemeente het uitwerkingsplan Spoorallee vastgesteld. De gronden op de locatie Spoorallee hebben in het uitwerkingsplan hoofdzakelijk de bestemming “Gemengd” gekregen. Het uitwerkingsplan vormt een uitwerking van het eerder, op 1 juni 2007 vastgestelde en door het college van Gedeputeerde Staten goedgekeurde bestemmingsplan “Groot Holthuizen en Hengelder II”. In dat bestemmingsplan was aan de gronden in het plangebied de bestemming “Gemengd-Uit te werken” toegekend.
Tegen het besluit van 13 maart 2015 heeft [eiseres 1] beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
2.15.
Tijdens een vergadering van de gemeenteraad op 25 maart 2015 is besloten:
I. In te blijven zetten op de ontwikkeling van een FOC (Factory Outlet centrum) op de Spoorallee.
II. Te constateren dat een outlet ontwikkeling op het [bedrijf 1] -terrein geen reële en haalbare optie is.
III. Samen met de Zevenaarse ondernemers en de ontwikkelaar van de Spoorallee de compenserende maatregelen verder uit te werken en de regio daarbij te betrekken.
2.16.
Bij brief van 21 april 2015 heeft de advocaat [NAAM][eiseres 1] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van het uitwerkingsplan. De Gemeente heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.17.
In opdracht van [eiseres 1] heeft het Bureau Stedelijke Planning een onderzoek gedaan naar de ruimtelijke effecten van een FOC op de locatie Spoorallee op de voorzieningenstructuur in het centrum van Zevenaar en daarvan op 28 september 2015
een rapport opgesteld genaamd Contra expertise beroepsprocedure Zevenaar Spoorallee. In dat rapport is onder meer geconcludeerd dat indien het FOC doorgang vindt dit tot verdringingspercentages van 12% tot 16% voor de branchegroep mode en luxe in Zevenaar centrum leidt, hetgeen neerkomt op een stijging van de leegstand in het centrum met 4,8 tot 6,5 procentpunt, waardoor het leegstandspercentage in het centrum oploopt tot onaanvaardbare proporties. Tevens zal de verhuurbaarheid aan het [adres] verslechteren en zal de vastgoedwaarde van het beoogde Winkelhuis meer dan halveren.
Tot slot is geconcludeerd dat het college van burgemeester en wethouders niet mag uitgaan van de rapporten van [bedrijf 2] en de daarin gepresenteerde cijfers voor het bepalen van de effecten van een FOC op de Spoorallee voor de voorzieningenstructuur in het centrum en de actuele regionale behoefte aan een FOC op de Spoorallee.
2.18.
Bij brief van 5 oktober 2015 heeft de advocaat [NAAM][eiseres 1] de Gemeente bericht dat zij haar verplichting tot afname van de onder 2.2 bedoelde onroerende zaak opschort totdat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak heeft gedaan.
De Gemeente heeft [eiseres 1] daarop bij brief van 7 oktober 2015 verzocht om schriftelijk te bevestigen dat [eiseres 1] de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst nakomt en dat zij zal meewerken aan de op 5 januari 2016 geplande levering.
2.19.
In een in opdracht van de Gemeente op 26 oktober 2015 opgemaakte rapport van [bedrijf 2] genaamd “Verdiepende analyse effecten FOC Zevenaar” wordt geconcludeerd dat de marktverschuiving voor de winkels in bepaalde branches in de omgeving van het outletcenter varieert van circa 1,5% tot circa 4% à 5% met een effect bij enkele winkels tot 7%. Verder wordt verwezen naar een onderzoek van Ecorys van 2011 waaruit is gebleken dat er in de praktijk geen negatief verband bestaat tussen de ontwikkeling van een FOC en het winkelaanbod in kernen binnen een straal van zestien kilometer.
2.20.
Bij besluit van 3 november 2015 heeft de raad van de Gemeente het uitwerkingsplan gewijzigd. Ook hiertegen heeft [eiseres 1] beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
2.21.
[eiseres 1] heeft de Gemeente op 9 november 2015 in kort geding gedagvaard. Zij heeft onder meer gevorderd de Gemeente te verbieden nakoming te vorderen van de onder 2.2 bedoelde overeenkomst van 2 mei 2012 en aanspraak te maken op de daarin neergelegde boete. Bij vonnis van 1 december 2015 heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen. De door de Gemeente in reconventie ingestelde vordering, strekkende tot nakoming door [eiseres 1] van haar verplichtingen uit vorenbedoelde overeenkomst, heeft de voorzieningenrechter toegewezen.
2.22.
Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 mei 2016 is het beroep van [eiseres 1] tegen het besluit van de Gemeente van 13 maart 2015 niet-ontvankelijk verklaard en is haar beroep tegen het besluit van de gemeente van 3 november 2015 ongegrond verklaard.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres 1] heeft, na vermindering van eis en na de onder 2.21 bedoelde ongegrondverklaring van haar beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:
I. te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens haar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koop- en exploitatieovereenkomst, danwel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bij besluit (en door de aan dat besluit ten grondslag c.q. voorbereiding liggende handelingen) d.d. 13 maart 2015 het uitwerkingsplan Spoorallee vast te stellen, waardoor een Factory Outlet Centre op die locatie Spoorallee mogelijk wordt gemaakt;
II. de Gemeente te veroordelen om, indien en voor zover de beroepen van [eiseres 1] bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State tegen het besluit van 13 maart 2015 ongegrond worden verklaard (waardoor een Factory Outlet Centre op de locatie Spoorallee onherroepelijk mogelijk wordt), bij wijze van schadevergoeding aan [eiseres 1] te betalen een bedrag van € 3.687.500,--, te vermeerderen met wettelijke rente;
Subsidiair heeft [eiseres 1] gevorderd:
III. de koopovereenkomst d.d. 1 mei 2012 tussen partijen op grond van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW te wijzigen in die zin, dat de in artikel 2.1 van de overeenkomst genoemde koopprijs bijgesteld wordt naar een bedrag van € 1.245.000,--.
Primair en subsidiair heeft [eiseres 1] gevorderd de Gemeente te veroordelen in de deskundigenkosten, nader op te maken bij staat, in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en in nakosten.
3.2.
[eiseres 1] heeft aan haar vorderingen onder I en II ten grondslag gelegd, verkort weergegeven, dat de Gemeente jegens haar toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de hiervoor bedoelde overeenkomsten dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door na het sluiten daarvan op aan de Gemeente toebehorende gronden aan de Spoorallee een FOC mogelijk te maken, waardoor een rendabele exploitatie van het beoogde winkelhuis op het [adres] onmogelijk werd.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering onder III heeft [eiseres 1] gesteld dat partijen ten tijde van het sluiten van vorenbedoelde overeenkomsten de komst van een FOC op de locatie Spoorallee niet hadden voorzien. De vestiging van een FOC op genoemde locatie behoort niet tot het “normale” ondernemersrisico. Het is immers juist de Gemeente die het door haar besluitvorming mogelijk heeft gemaakt dat een FOC wordt gerealiseerd.
3.3.
De Gemeente heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.
3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Bij de beoordeling van het geschil dient het volgende tot uitgangspunt.
Tijdens de comparitie is komen vast te staan dat de plannen van de Gemeente ten aanzien van de Spoorallee voor en bij het sluiten van de koop- en exploitatieovereenkomst op 1 respectievelijk 2 mei 2012 tussen partijen geen punt van discussie zijn geweest. Geen van partijen heeft zich toen gerealiseerd dat op die locatie een FOC zou kunnen worden gevestigd, mede omdat op dat moment - zo blijkt uit de onder 2.5 bedoelde ‘bebouwingsenveloppe’ van de Gemeente van 9 februari 2010 - enkel werd gedacht aan de vestiging van autodealers, perifere detailhandelsvestigingen en grootschalige detailhandelsvestigingen van volumineuze artikelen voor de bovenlokale markt, terwijl in dat stuk bovendien is verwoord dat de detailhandel geen negatieve invloed mag uitoefenen op de voorzieningen in het centrum. Bovendien staat in het rapport DPO van 1 maart 2011, dat bij partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekend was, niets over de vestiging van een FOC. Daarin staan slechts de hiervoor onder 2.4 beschreven twee mogelijkheden voor de invulling van de locatie Spoorallee, te weten een ‘traditioneel pdv-cluster’ dat in ieder geval geen of weinig overlap heeft met het winkelaanbod in het centrum of een retailpark (Leisure-thema). Bij dat laatste wordt opgemerkt dat het retailpark gericht zou zijn op de branches (indicatief) sport & spel, plant & dier, bruin- & witgoed, auto & fiets en (dus) niet op mode & luxe. In de situatie dat partijen zich de mogelijkheid van de vestiging van een FOC niet realiseerden, heeft [eiseres 1] de grond (ongeveer 3.300 m2) aan het [adres] gekocht voor een (in ieder geval) reële prijs van omgerekend
€ 757,-- per m2.
De Gemeente heeft vervolgens op 28 november 2012 het bestemmingsplan [adres] vastgesteld, zodat [eiseres 1] op het gekochte het door haar beoogde winkelhuis kon realiseren. In de periode van globaal 2010 tot en met 2013 is de Gemeente ook in overleg getreden met een aantal gegadigden met het oog op de ontwikkeling van een retailpark/volumineuze detailhandel op de locatie Spoorallee, zulks in overeenstemming met de hiervoor onder 2.4 en 2.5 genoemde ontwikkelingsplannen voor die locatie. In de loop van 2013 trokken deze gegadigden zich echter terug. Nadien, eind 2013, heeft [naam 6] Projecten B.V. zich tezamen met Stable International Development B.V. bij de Gemeente gemeld met plannen voor de ontwikkeling van een FOC aan de Spoorallee, waarna de Gemeente bij besluiten van 13 maart 2015 en 3 november 2015 het uitwerkingsplan Spoorallee (gewijzigd) heeft vastgesteld, dat alles in overeenstemming met het bestemmingsplan “Groot Holthuizen en Hengelder II” van 1 juni 2007.
4.2.
Met inachtneming van deze uitgangspunten moet worden geoordeeld dat de Gemeente niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst van 1 mei 2012. Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente aan al haar uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen in de artikelen 3.2 t/m 3.5 (verkoop van de benodigde grond, inspanningsverplichtingen om een bestemmingsplan in procedure te brengen dat realisatie van het project mogelijk maakt, aanvragen voor omgevingsvergunningen voortvarend in behandeling nemen en af te handelen, en externe subsidies en vergoedingen verkrijgen) heeft voldaan. Verdergaande expliciete verplichtingen voor de Gemeente vloeien niet uit deze overeenkomst voort. De ontwikkeling van het desbetreffende plangebied is ook, zo staat in artikel 3.7 van de overeenkomst, geheel voor rekening en risico van [eiseres 1] . Enige verplichting van de Gemeente om zich te onthouden van (medewerking aan) ontwikkelingen elders in de Gemeente die afbreuk zouden kunnen doen aan de (commerciële) belangen van [eiseres 1] bij de realisatie van het winkelhuis is in de exploitatieovereenkomst niet overeengekomen, ook niet wat betreft de locatie Spoorallee. Dat de Gemeente wat betreft de ontwikkeling van laatstgenoemde locatie uitdrukkelijke en concrete toezeggingen aan [eiseres 1] heeft gedaan die er op neer komen dat daar geen FOC zou worden gevestigd, is niet gebleken. Daarbij speelt mee dat het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende bestemmingsplan “Groot Holthuizen en Hengelder II” van 1 juni 2007 de vestiging van een FOC aan de Spoorallee niet uitsloot. De enkele omstandigheid dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de plannen van de gemeente voor de locatie Spoorallee er niet op wezen dat daar een FOC zou worden gevestigd en dat in die plannen stond dat de mogelijke vestiging van detailhandel aldaar geen negatieve invloed mocht hebben op de winkelvoorzieningen in het centrum is niet als een dergelijke toezegging te beschouwen. Dan resteert de vraag of de algemene verplichting van iedere contractspartij om zich de gerechtvaardigde en kenbare belangen van haar wederpartij aan te trekken, meebrengt dat de Gemeente desalniettemin van haar plannen had moeten afzien. Hierbij is van belang dat de Gemeente ook haar eigen belangen mag meewegen. Voorts speelt mee dat zij als gemeente nu eenmaal, zoals ook in artikel 3.6 van de exploitatieovereenkomst is neergelegd, een publiekrechtelijke taak heeft waarin zij het algemeen belang moet zien te behartigen. Dit laatste kan meebrengen dat besluiten genomen kunnen worden en dat medewerking wordt verleend aan ontwikkelingen die in het individuele geval nadelig uitpakken. Tegen deze achtergrond is van belang dat de Gemeente al jarenlang tevergeefs had getracht te komen tot een ontwikkeling van de gronden aan de Spoorallee. Toen zich uiteindelijk gegadigden aanboden met plannen voor een FOC heeft zij laten onderzoeken in hoeverre dat effect zou hebben voor de winkels in het centrum. Dit effect zou volgens deze prognose binnen aanvaardbare grenzen blijven. Bij die stand van zaken kan niet geoordeeld worden dat de Gemeente louter vanwege haar contractuele relatie met [eiseres 1] had moeten afzien van medewerking aan deze plannen.
4.3.
[eiseres 1] heeft het gevorderde subsidiair gegrond op onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens haar. Aan de gestelde onrechtmatige daad heeft zij hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan de hiervoor besproken tekortkoming. [eiseres 1] heeft gesteld dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de beginselen van behoorlijk bestuur omdat zij haar besluitvorming, waarmee zij de vestiging van een FOC op de locatie Spoorallee toestond, heeft gebaseerd op onjuiste aannames en feiten en daardoor de belangen niet voldoende heeft kunnen afwegen. Ter staving daarvan heeft [eiseres 1] verwezen naar het (hiervoor onder 2.17 genoemde) rapport van BSP.
4.4.
Ook op deze grond is het gevorderde niet toewijsbaar. De besluitvorming van de Gemeente heeft zijn beslag gekregen in het uitwerkingsplan. Het gehele daarbij behorende besluitvormingsproces is beoordeeld, gewogen en goed bevonden door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State die op dit punt exclusief bevoegd is. Aldus is er sprake van een voorliggende voorziening die een bijzondere rechtsgang kent. Dan is er volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geen ruimte voor een aanvullende toets door de burgerlijke rechter (laatstelijk HR 3 juni 2016, RvdW 2016/646).
4.5.
Resteert de subsidiaire vordering onder III. [eiseres 1] heeft deze vordering gegrond op artikel 6:258 BW. Daarin staat dat de rechter op verlangen van een van partijen “de gevolgen van een overeenkomst (kan) wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk (kan) ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten”.
Hiervoor is al overwogen dat geen van partijen zich voor of bij het sluiten van de exploitatieovereenkomst heeft gerealiseerd dat op de locatie aan de Spoorallee een FOC zou worden gevestigd. Dat de Gemeente door haar besluitvorming heeft toegestaan dat op die locatie toch de vestiging van een FOC mogelijk wordt, levert - zo is hiervoor geoordeeld -geen tekortkoming of onrechtmatige daad op jegens [eiseres 1] . Dat laat echter onverlet dat die handelwijze van de Gemeente (onder 4.2 weergegeven), hoewel deze de bestuursrechtelijke toets kan doorstaan, er in dit concrete geval toe kan leiden dat [eiseres 1] mogelijk het door partijen met de exploitatieovereenkomst beoogde winkelhuis in het centrum van Zevenaar niet meer rendabel kan exploiteren. Dit effect kan nu eenmaal optreden als gevolg van het besluit van de Gemeente om mee te werken aan de plannen voor het FOC. Juist waar het de Gemeente is (als eigenaar van de gronden aan de Spoorallee en als planwetgever) die het in haar macht heeft bestemmingsplannen uit te werken en het mogelijk te maken dat een massaal volume aan het winkelaanbod binnen haar gemeente wordt toegevoegd, kan hier sprake zijn van een situatie waarin partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van elkaar mogen verlangen. In die situatie voorziet evenwel het bepaalde in artikel 14.1 van de exploitatieovereenkomst. Dat artikel noopt in een dergelijk geval tot overleg tussen partijen om een regeling te treffen, die recht doet aan de belangen van de partij die door de onvoorziene omstandigheden op een onevenredige wijze in het gedrang komen. Dat er door de komst van een FOC aan de Spoorallee nadelige effecten zullen optreden voor het centrum lijkt aannemelijk. Immers, zowel in de onder 2.12 en 2.18 genoemde rapporten van [bedrijf 2] van 19 september 2014 en 26 oktober 2015 als in het onder 2.17 genoemde rapport van BSP van 28 september 2015 staat dat door de komst van een FOC op de locatie Spoorallee in meer of mindere mate verdringingseffecten kunnen optreden voor bepaalde winkels in het centrum. Een vliegwieleffect waarbij het FOC juist meer publiek genereert voor de winkels in het centrum wordt blijkbaar niet verwacht. De precieze aard en de omvang van die nadelige effecten voor het beoogde winkelhuis in het centrum kunnen echter thans nog niet worden overzien, nu noch het winkelhuis noch het FOC zijn gerealiseerd. Dat betekent dat thans ook niet kan worden beoordeeld of in dit concrete geval sprake is van een zodanige onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 14.1 van de exploitatieovereenkomst dat een bijstelling van de koopprijs zoals thans gevorderd wordt door [eiseres 1] , geboden is. Daarvoor zal meer duidelijkheid moeten bestaan over de vraag in welke mate [eiseres 1] als gevolg van de aanwezigheid van een FOC schade lijdt. Van belang bij die beoordeling is onder meer het uiteindelijk winkelaanbod in het FOC, de mate van concentratie van winkels rondom het [adres] , de wijze waarop het FOC aan de Spoorallee met het centrum wordt verbonden en de aard en omvang van de eventueel door de Gemeente te treffen compenserende maatregelen. Een en ander zal in de toekomst duidelijk moeten worden. Dat betekent dat de subsidiaire vordering onder III op dit moment niet toewijsbaar is.
4.6.
De slotsom is dat het gevorderde moet worden afgewezen. [eiseres 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten kunnen aan de kant van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht		€   3.903,--
- salaris advocaat
€   6.422,--
(2 punten tarief VIII)
Totaal			€ 10.325,--.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen van [eiseres 1] af,
5.2.
veroordeelt [eiseres 1] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 10.325,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen, mr. D.M.I. de Waele en mr. J.B. Spath en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016.
Coll.: ED