ECLI:NL:PHR:2016:459
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02574
Zitting: 17 mei 2016
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 12 mei 2015 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 november 2014 waarbij hij wegens de voortgezette handeling van, onder 1, een gekwalificeerde poging tot afpersing en/of een gekwalificeerde poging tot diefstal en, onder 2, een gekwalificeerde diefstal is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierenvijftig maanden.
Namens de verdachte heeft Mr. J. Kuijper, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
In het
middel
wordt primair geklaagd dat het hof op de terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2015 – ondanks de ontvangst van een afstandsverklaring van de verdachte – ten onrechte (impliciet) heeft geoordeeld dat de dagvaarding in hoger beroep op rechtsgeldige wijze is betekend. Het middel bevat daarnaast nog als (subsidiaire) klacht dat het hof het op diezelfde zitting gedane aanhoudingsverzoek van de raadsman ten onrechte heeft verworpen.
3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2015 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:
“De verdachte, gedagvaard als:
[verdachte],
Geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats],
thans gedetineerd in de gevangenis te Gent (België),
is niet ter terechtzitting verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. E.G.S. Roethof, advocaat [NAAM].
De zaak wordt gelijktijdig, doch niet gevoegd behandeld met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] (rolnummer 22-004964-14).
Alle verklaringen zijn zakelijk weergegeven, tenzij anders vermeld.
De voorzitter doet mededeling van een document d.d. 10 mei 2015, inhoudende de mededeling van de verdachte dat deze afstand doet van het recht bij de behandeling van de zaak in hoger beroep aanwezig te zijn.
Voorts deelt de voorzitter mede dat gisteren op 11 mei 2015 door de griffier contact is gezocht met de raadsman met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van zijn aanwezigheidsrecht.
De raadsman merkt het volgende op:
Ik heb mijn cliënt kort voor de laatste pro forma zitting bezocht en heb daarna nog telefonisch contact met hem gehad. Naar aanleiding van het telefonisch contact met de griffier van gisteren heb ik getracht contact met mijn cliënt te krijgen. Dit is kort gelukt maar de verbinding werd verbroken. Vanochtend heb ik opnieuw geprobeerd contact te krijgen maar is mij door een medewerker van de gevangenis medegedeeld dat ik mijn cliënt pas vanmiddag kan spreken. Ik heb derhalve niet kunnen controleren of mijn cliënt daadwerkelijk afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan. Ik acht het aanwezigheidsrecht van groot belang en wil graag nagaan hoe de procedure omtrent het tekenen van de afstandsverklaring door mijn cliënt is verlopen. Voorts ben ik door mijn cliënt niet uitdrukkelijk gemachtigd de verdediging te voeren.
De voorzitter merkt op dat het aanwezigheidsrecht van een verdachte een groot goed is, maar dat van dat recht ook afstand kan worden gedaan. Op de voorliggende afstandsverklaring staat een handtekening van de verdachte.
De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van de afstandsverklaring.
Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman het volgende mede:
Mijn cliënt is op de hoogte van de zitting van vandaag.
Desgevraagd door de voorzitter merkt de advocaat-generaal op:
Met de gevangenis in België is afgesproken dat de verdachte tot de grens met Nederland zou worden getransporteerd. Vanaf de grens zou de verdachte worden opgehaald en naar De Schie worden overgebracht, zodat hij vanuit daar vandaag naar Den Haag kon worden vervoerd. Naar aanleiding van de binnengekomen afstandsverklaring is het transport geannuleerd.
Desgevraagd door de voorzitter deelt de griffier het volgende mede:
Bij navraag bij het Internationaal Rechtshulp Centrum (IRC) in Amsterdam is mij het navolgende gebleken.
Wanneer een verdachte gedetineerd zit in het buitenland wordt het IRC verzocht zorg te dragen voor de oproeping van de verdachte, transport, et cetera. Indien een verdachte niet naar de zitting wil komen, vraagt het IRC de gevangenis om een afstandsverklaring. Dat is in de onderhavige zaak ook het geval geweest. De afstandsverklaring is door [betrokkene], medewerker van de griffie gevangenis Gent, per e-mail verzonden aan het IRC. Door het IRC is de afstandsverklaring doorgezonden aan het Ressortsparket.
De raadsman deelt het volgende mede:
Voor mij bestaan er vele onduidelijkheden. Ik zou graag contact hebben met mijn cliënt over hoe en waarom hij voor afstand heeft getekend. Primair verzoek ik dan ook de behandeling van de zaak aan te houden. Subsidiair verzoek ik mij, ondanks het ontbreken van een machtiging, in de gelegenheid te stellen het woord tot verdediging te voeren.
De voorzitter merkt op dat het subsidiaire verzoek van de raadsman op fundamentele problemen stuit, aangezien artikel 279 van het Wetboek van Strafvordering niet voorziet in de gevraagde mogelijkheid.
Desgevraagd door de voorzitter merkt de raadsman het volgende op:
Het is erg lastig om contact te krijgen met mijn cliënt. Ik krijg eerst een medewerker van de gevangenis aan de lijn waarop ik een e-mailbericht kan sturen naar de gevangenis. Dit maakt het allemaal erg lastig.
Hiertoe in de gelegenheid gesteld, merkt de advocaat- generaal het volgende op:
Ik stel vast dat de verdachte ruimschoots van te voren op de hoogte was van de zitting van vandaag. Hij heeft doelbewust afstand gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Het verkrijgen van een machtiging is de verantwoordelijkheid van de raadsman. Hij had deze eerder moeten regelen. Het is niet in het belang van de zaak, dat deze wordt aangehouden en ik verzet mij hier dan ook tegen. Mocht het hof hier anders over denken, dan geef ik het hof in overweging om de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] eveneens aan te houden en beide zaken gelijktijdig te behandelen met de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 2]. Tegen het door de raadsman gedane subsidiaire verzoek, verzet de wet zich.
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat.
Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman het volgende mede:
Ik heb contact gehad met de gevangenis in Gent. Mijn cliënt verblijft op het moment op een afdeling waar hij niet gestoord mag worden. Hij mag aan het einde van de middag telefonisch contact hebben.
De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de raadsman om de behandeling van de zaak aan te houden, wordt afgewezen. Het hof heeft geen redenen om aan te nemen dat de door de verdachte ondertekende afstandsverklaring geen authentiek document van de gevangenis in Gent betreft. Evenmin heeft het hof redenen om aan te nemen dat de verdachte niet welbewust afstand heeft gedaan van zijn recht om bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn. Voorts overweegt het hof dat de raadsman bij een eerder overleg met de verdachte de verschillende opties met hem had moeten bespreken evenals de wens van de verdachte om al dan niet afstand te doen van zijn aanwezigheidsrecht. Het voorgaande is echter niet gebeurd en dit is naar ’s hofs oordeel de verantwoordelijkheid van de verdediging.
Het hof zal eveneens het door de raadsman gedane subsidiaire verzoek afwijzen, nu de wet zich hiertegen verzet.
Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.”
3.2. Voor de beoordeling van de primaire klacht van het middel is het volgende van belang. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep is de rechtsgeldigheid van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep niet expliciet aan de orde geweest. Uit de zich in het dossier van de Hoge Raad bevindende correspondentie blijkt, dat de raadsvrouw van de verdachte bij brief van 7 augustus 2015 heeft verzocht om toezending van (een afschrift van) de akte van uitreiking behorende bij de dagvaarding in hoger beroep, welke akte zich niet tussen de eerder aan haar toegezonden stukken bevond. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de strafadministratie van de Hoge Raad bij het gerechtshof Den Haag verzocht om nazending van de betreffende akte. Dit laatste verzoek heeft uiteindelijk geresulteerd in een bij de Hoge Raad op 16 september 2015 binnengekomen schriftelijke verklaring van de behandelend griffier van de strafkamer van het hof in deze zaak, welke verklaring inhoudt dat de akte van uitreiking behorende bij de dagvaarding in hoger beroep in het ongerede moet zijn geraakt. Normaliter leidt dit tot de conclusie dat, als hierover in cassatie geklaagd wordt, de Hoge Raad niet meer kan nagaan of de dagvaarding in hoger beroep op de bij de wet voorgeschreven wijze is betekend en brengt dit met zich mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
In dergelijke gevallen kan de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen tevens zelf de appeldagvaarding nietig verklaren.
3.3. Daarbij speelt echter ook nog de vraag of over dit  betekeningsgebrek in cassatie kan worden geklaagd. Dat is het geval, omdat in casu de raadsman door de (afwezige) verdachte niet was gemachtigd op de voet van art. 279, lid 1 Sv de verdediging te voeren en door het hof ook niet in de gelegenheid is gesteld iets over de betekening van de dagvaarding aan de orde te stellen.  In zijn arrest van 5 juni 2007
heeft de Hoge Raad in dat verband overwogen:
“3.2. In HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317 (rov 3.41) is beslist dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de wijze waarop de dagvaarding is betekend, indien de verdachte of zijn raadsman in de gelegenheid is geweest de desbetreffende klacht aan de feitenrechter voor te leggen en hij van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. Daarbij verdient opmerking:
(a) dat niet louter op grond van zijn aanwezigheid ter terechtzitting kan worden aangenomen dat de niet-gemachtigde raadsman in de gelegenheid is geweest te klagen over de betekening van de dagvaarding: van een gelegenheid als bedoeld in genoemd arrest is slechts sprake indien op grond van het proces-verbaal van de terechtzitting als vaststaand kan worden aangenomen dat de rechter de niet-gemachtigde raadsman heeft toegestaan meer aan te voeren dan waartoe hij gerechtigd was;
(b) dat indien een ter terechtzitting aanwezige doch niet-gemachtigde raadsman aldaar niets naar voren heeft kunnen brengen omtrent de betekening van de dagvaarding, in cassatie kan worden geklaagd over het (impliciete) oordeel van de rechter dat de dagvaarding rechtsgeldig is betekend. In het bijzonder kan dan worden geklaagd dat dat oordeel onbegrijpelijk is op de grond dat uit de stukken van het geding het ernstige vermoeden rijst dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend.”
3.4. Nu het hof op de zitting van 12 mei 2015 naast het aanhoudingverzoek van de raadsman ook diens verzoek om (zonder machtiging) de verdediging te mogen voeren heeft afgewezen – en dus vaststaat dat de raadsman niet in de gelegenheid is geweest de geldigheid van de dagvaarding aan de orde te stellen –, geldt op grond van de hierboven  aangehaalde overweging onder (b) dat over de rechtsgeldigheid van betekening van de dagvaarding in cassatie kan worden geklaagd.
3.5. Dan rest tot slot nog de kwestie of de omstandigheid dat in onderhavige zaak in cassatie niet meer kan worden vastgesteld of er een rechtsgeldige betekening van de appeldagvaarding heeft plaatsgevonden zonder meer tot vernietiging van het arrest moet leiden, zoals hiervoor onder 3.2 is uiteen gezet. Ik heb mij in dat verband afgevraagd of de zich in het dossier bevindende afstandsverklaring van de verdachte van 10 mei 2015, die inhoudt dat hij “niet wens te verschijnen voor te Den Haag ‘NL’ op 12 mei 2015” door het hof had kunnen worden aangemerkt als een omstandigheid op grond waarvan het hof eventuele problemen ten aanzien van de geldigheid van de dagvaarding voor gedekt had kunnen houden. Uit de stukken blijkt dat het hof aan de hand van de betreffende verklaring heeft vastgesteld dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting van 12 mei 2015 aanwezig te zijn. Nog los van de vraag of dit een begrijpelijk oordeel is – daarover gaat de subsidiaire klacht van het middel –  zegt de afstandsverklaring  op zichzelf nog niets over de al dan niet rechtsgeldige betekening van de dagvaarding in hoger beroep. Wel van belang lijkt dat voorafgaande aan de zitting contact tussen de verdachte en zijn raadsman is geweest, hetgeen blijkt uit het proces-verbaal van de zitting waarin de raadsman desgevraagd het hof heeft geantwoord: “Mijn cliënt is op de hoogte van de zitting van vandaag.” Zou op grond hiervan de nietigverklaring van de dagvaarding vanwege het ernstige vermoeden dat deze niet rechtsgeldig is betekend achterwege kunnen blijven, omdat hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte van de terechtzitting op de hoogte was?
3.6. Het antwoord op deze vraag kan worden gevonden in het arrest van 29 maart 2011 waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de nietigheid van de dagvaarding niet wordt gedekt, als de verdachte via zijn raadsman op de hoogte is gesteld van de datum en het tijdstip van een terechtzitting.
In deze zaak had de wél uitdrukkelijk tot de verdediging gemachtigde raadsman een beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding en was dit beroep door het hof verworpen omdat het van oordeel was:
“dat de dagvaarding in eerste aanleg weliswaar onjuist is betekend, maar dat hieraan geen consequenties dienen te worden verbonden, nu de verdachte via zijn raadsman op de hoogte is gesteld van datum en tijdstip van de zitting, hetgeen ook de ratio is van de voorschriften betreffende de wijze van betekenen."
De Hoge Raad overwoog echter dat het hof was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en dat nietigverklaring op grond van niet naleving van de betekeningsvoorschriften slechts achterwege blijft, als de verdachte ondanks het gebrek ter terechtzitting is verschenen of als de ter terechtzitting verschenen raadsman van de niet aanwezige verdachte niet over het betekeningsgebrek heeft geklaagd.
3.7. Op grond van het voorgaande kom ik tot de volgende afronding. Nu in onderhavige zaak de akte van uitreiking van de dagvaarding in hoger beroep zich niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt en door het hof ook niet meer kan worden achterhaald, moet het er in cassatie voor worden gehouden dat de appeldagvaarding niet op de in de wet voorgeschreven wijze is betekend. Dit heeft nietigheid van de appeldagvaarding tot gevolg. Er zijn geen gronden deze nietigheid voor gedekt te houden, omdat de ter terechtzitting verschenen raadsman niet op de voet van art. 279 Sv gemachtigd was de verdediging te voeren en de raadsman blijkens het proces-verbaal van de zitting niet is toegestaan meer aan te voeren dan waartoe hij gerechtigd was, namelijk het vragen van aanhouding. Ook het feit dat de raadsman op de terechtzitting van het hof heeft gemeld dat de verdachte van de zitting op de hoogte was, kan de nietigheid niet dekken.
3.8. De primaire klacht van het middel slaagt, waardoor de subsidiaire klacht geen bespreking meer behoeft.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie bijvoorbeeld HR 1 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5727 en HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3318 en ook A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Wolters Kluwer, 2015 p. 83-85.
HR 5 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8360; zie ook HR 2 september 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD2446, rov. 3.2.: “Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt niets in waaruit kan volgen dat de niet gemachtigde raadsman de gelegenheid heeft gehad te klagen over de betekening van de dagvaarding. Het moet er daarom voor worden gehouden dat hij die gelegenheid niet heeft gehad. Dat betekent dat in cassatie kan worden geklaagd over de betekening van de appeldagvaarding (vgl. HR 5 juni 2007, LJN AZ8360, NJ 2007, 339).”
Zie HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4064, NJ 2011/395, m.nt. T.M. Schalken, rov. 2.4. De Hoge Raad verwijst hierbij naar HR 11 februari 2003, LJN AE9649, NJ 2003/390, m.nt. Schalken, rov. 3.5.1 en 3.5.5, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de nietigheid van de dagvaarding wegens een betekeningsgebrek niet wordt gedekt doordat ter terechtzitting een raadsman verschijnt die op de voet van art. 279 Sv tot de verdediging is gemachtigd.
Voor dit laatste verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317, rov. 3.5 en 3.26.