ECLI:NL:RBAMS:2016:2340
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
VONNIS
Parketnummer: 13/845097-14
Datum uitspraak: 21 april 2016
Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] (Suriname),
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [GBA-adres] .
1
Het onderzoek ter terechtzitting
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 7 april 2016.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie, mr. C. Goedegebuure en mr. M. Boerlage, en van wat verdachte en haar raadsvrouw, mr. C.M.H. van Vliet, advocaat [NAAM]n Haag, naar voren hebben gebracht.
De rechtbank heeft daarnaast kennisgenomen van de vordering van benadeelde partij [benadeelde partij] en de toelichting die de benadeelde partij ter terechtzitting heeft gegeven.
2
Tenlastelegging
Verdachte wordt, samengevat en zakelijk weergegeven, verweten dat zij zich in verschillende plaatsen in Nederland
in de periode van 1 januari 2011 tot en met 1 mei 2014 heeft schuldig gemaakt aan het opdracht geven dan wel feitelijk leidinggeven aan (het medeplegen van) het valselijk opmaken van de administratie van Kinderopvang de Parel V.O.F. (hierna: De Parel), met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken (feit 1);
in de periode van 28 augustus 2007 tot en met 1 mei 2014 heeft schuldig gemaakt aan het opdracht geven dan wel feitelijk leidinggeven aan (het medeplegen van) (gewoonte)witwassen van een geldbedrag van ongeveer € 4.225.673,- (feit 2 het eerste alternatief cumulatief) en/of (het medeplegen van) (gewoonte)witwassen van dat geldbedrag (feit 2 het tweede alternatief cumulatief).
De volledige tekst van de tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht en maakt daarvan deel uit.
3
Voorvragen
De dagvaarding is geldig, met uitzondering van het onder 1 ten laste gelegde eerste gedachtestreepje. In dit onderdeel van de tenlastelegging wordt De Parel verweten dat valsheid in geschrift is gepleegd door niet een volledige en complete administratie te voeren, waaruit de rechten en de plichten van de onderneming en/of derden kunnen worden gekend. Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op de omvang van het dossier, onvoldoende duidelijk op welke specifieke omissie en welke feitelijke handelingen dit verwijt betrekking heeft. De dagvaarding wordt ten aanzien van dit onderdeel dan ook nietig verklaard.
Deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en de officier van justitie is ontvankelijk. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.
4
Waardering van het bewijs
4.1.
Inleiding
In november 2014 heeft de FIOD naar aanleiding van signalen van fraude met kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) onderzoek ingesteld naar De Parel en haar bestuurders, verdachten [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ) en [verdachte] (hierna: [verdachte] ).
De Parel verzorgde vanaf de oprichting op 28 augustus 2007 buitenschoolse opvang voor kinderen van 4 tot 13 jaar. De buitenschoolse opvang vond in eerste instantie plaats op één locatie in Capelle aan den IJssel. Later werd in deze gemeente een tweede locatie opengesteld en werden daarnaast locaties in Gouda en Zoetermeer geopend. De Parel werd vanaf de oprichting direct gedreven door het echtpaar [medeverdachte] en [verdachte] . In 2009 vonden binnen de onderneming echter structuurwijzingen plaats, waarna De Parel indirect door hen werd gedreven, namelijk door [medeverdachte] via zijn vennootschappen [vennootschap 4] B.V. en [vennootschap 1] B.V. en door [verdachte] via haar vennootschappen [vennootschap 2] B.V. en [vennootschap 3] B.V. De locaties van De Parel zijn allen aan het einde van 2013 gesloten. Op 1 mei 2014 werd de vennootschap onder firma  ontbonden.
De signalen van fraude met KOT die in 2013 bij de Belastingdienst binnenkwamen, bestonden allereerst uit meldingen van medewerkers van de gemeente Capelle aan den IJssel. Deze meldingen hielden in dat De Parel kinderopvang aanbood aan vraagouders, zonder bij die ouders daarvoor een eigen bijdrage in rekening te brengen. In een brochure van De Parel valt te lezen dat ouders met een gezamenlijk inkomen tot € 51.564,- geen eigen bijdrage hoefden te betalen. Bij het concept hoorde wel de voorwaarde dat vraagouders De Parel machtigden om de tegemoetkoming voor kinderopvang van de Belastingdienst of de Gemeente direct te innen en op de bankrekening van De Parel te laten uitbetalen. In de meerderheid van de gevallen is de KOT rechtstreeks aan De Parel uitbetaald. In die gevallen betaalden de vraagouders geen eigen bijdrage aan de kinderopvanginstelling. In de gevallen waarin de KOT is uitbetaald aan de vraagouders, stortten de vraagouders alleen de ontvangen KOT door naar de bankrekening van De Parel. Ook in deze gevallen betaalden de vraagouders dus geen eigen bijdrage. Van deze ‘gratis kinderopvang’ bij De Parel werd op grote schaal gebruik gemaakt.
In 2013 kreeg de Belastingdienst  de beschikking over een brief van 28 maart 2013 van de gemeente Capelle aan den IJssel aan minister L.F. Asscher, van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waarin de gemeente aan de minister verzocht om de gemeente te informeren over de mogelijkheid om landelijk of lokaal (aanvullende) maatregelen te treffen om vermoedelijke fraude met KOT in Capelle aan den IJssel te bestrijden. In mei 2013 deed een medewerkster van De Parel voorts een klikmelding bij de Belastingdienst over fraude met KOT bij de kinderopvanginstelling.
Op basis van al deze signalen heeft de Belastingdienst een nader onderzoek ingesteld naar De Parel. Kort daarna deed mr. J.C. Spigt namens negentien vraagouders bij de FIOD aangifte van vermoedelijke fraude met KOT door De Parel. Vervolgens is de Belastingdienst Rotterdam eind januari 2014 een boekenonderzoek naar de administratie van De Parel gestart.
Uit de bevindingen van het boekenonderzoek is bij de FIOD het vermoeden ontstaan dat De Parel geen volledige administratie heeft gevoerd en dat de bestaande, onderzochte administratie van De Parel al dan niet gedeeltelijk valselijk is opgemaakt. Bovendien is het vermoeden ontstaan dat valse facturen in het kader van het boekenonderzoek namens De Parel aan de Belastingdienst ter beschikking zijn gesteld. Bij de FIOD is ook het vermoeden ontstaan dat de door De Parel ontvangen KOT, die uit misdrijf afkomstig was, is witgewassen. In dit verband is van belang dat de Belastingdienst en FIOD menen dat het recht op KOT pas ontstaat wanneer vraagouders zelf de kosten van kinderopvang dragen en dat daarvoor is vereist dat de vraagouders een eigen bijdrage aan de kinderopvanginstelling betalen. De Belastingdienst en de FIOD menen dat gedurende de jaren 2007-2013 ten onrechte KOT aan De Parel is uitbetaald. Bij de vraagouders worden de verleende kinderopvangtoeslagen om die reden in zijn geheel teruggevorderd.
Aan [medeverdachte] en [verdachte] is ten laste gelegd dat zij opdracht en/of feitelijk leiding hebben gegeven aan valsheid in geschrift en het (gewoonte)witwassen van de omzet van De Parel over de jaren 2007-2013. Aan [medeverdachte] is voorts ten laste gelegd dat hij opdracht en/of feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk ter beschikking stellen van valse facturen aan de Belastingdienst, dan wel het gebruik maken van die valse facturen.
De vraag die thans voorligt, is of de in het dossier en op de terechtzitting aangedragen feiten en omstandigheden voldoende redengevend zijn voor het bewijs van de ten laste gelegde betrokkenheid van [verdachte] bij deze strafbare feiten.
4.2.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de onder 1, onder 2 primair en onder 3 eerste alternatief cumulatief ten laste gelegde feiten. Zij heeft hiertoe het volgende betoogd.
Gedurende het onderzoek door de Belastingdienst en de FIOD zijn onjuistheden en onvolledigheden in verschillende geschriften van de administratie van De Parel vastgesteld, waardoor de inhoud niet overeenstemt met wat werkelijk heeft plaatsgevonden. Uit de inrichting van een administratie van een onderneming moeten te allen tijde de eigen rechten en plichten en de rechten en plichten ten opzichte van derden kunnen worden gekend. Ook moeten de eigen rechten en plichten met die administratie kunnen worden onderbouwd. De verwerking in de administratie moet de weerslag zijn van zogenoemde primaire geschriften, zoals facturen, rekeningen en overeenkomsten en in de kinderopvangbranche in het bijzonder ook plaatsingsovereenkomsten en presentielijsten. Op basis van de inhoud van het dossier kan worden vastgesteld dat in de administratie van De Parel essentiële geschriften ontbraken en bovendien valse facturen zijn opgenomen, waardoor de administratie onvolledig was en daarmee ook vals, omdat de administratie geen getrouw beeld meer kon geven van hetgeen binnen de kinderopvanginstelling heeft plaatsgevonden. De administratie is dan ook opzettelijk valselijk door De Parel opgemaakt. [medeverdachte] en [verdachte] waren beiden leidinggevend en daarmee samen verantwoordelijk voor het reilen en zeilen binnen De Parel. Uit het dossier volgt dat zij naast die formele verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering van De Parel, ook beiden een bepalende rol bij de uitvoering van de bedrijfsvoering hebben gehad. Om die reden kan worden bewezen dat [medeverdachte] en [verdachte] zodanig bij de strafbare gedragingen van De Parel betrokken zijn geweest, dat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de onder 1 ten laste gelegde valsheid in geschrift.
Met betrekking tot de beschuldiging dat [medeverdachte] en [verdachte] jarenlang de omzet van De Parel hebben witgewassen en daarvan een gewoonte hebben gemaakt, volgt uit het dossier dat [medeverdachte] en [verdachte] vanaf de start van De Parel in 2007 opzettelijk vraagouders ten onrechte kinderopvangtoeslag hebben laten aanvragen, wetende dat er voor de vraagouders geen recht op KOT bestond bij kosteloze kinderopvang. Het recht van vraagouders op KOT ontstaat namelijk pas als vraagouders kosten voor kinderopvang hebben gemaakt en een eigen bijdrage hebben betaald. Daarvan was in het geval van De Parel geen sprake. Een kinderopvanginstelling kan gratis kinderopvang aanbieden, maar mag in dat geval, overeenkomstig de wetgeving en de systematiek van het toekennen van toeslagen, vraagouders niet vragen om KOT. [medeverdachte] en [verdachte] wisten dat wat zij aanboden, in strijd was met het recht. De KOT die De Parel op haar bankrekening heeft ontvangen en die de enige omzet van de kinderopvanginstelling was, is daarmee afkomstig uit misdrijf, namelijk uit oplichting van de Belastingdienst en valsheid in geschrift. Met de ontvangen KOT zijn de door De Parel gemaakte kosten betaald. De winst van De Parel is door [medeverdachte] en [verdachte] uit de onderneming gehaald en overgemaakt naar hun bankrekeningen en de bankrekeningen van hun vennootschappen. Deze geldbedragen zijn vervolgens besteed, onder andere voor het aflossen van hypotheken, eigen levensonderhoud en het levensonderhoud van familieleden van [medeverdachte] en [verdachte] . Van deze witwashandelingen is door De Parel een gewoonte gemaakt. [medeverdachte] en [verdachte] hebben hieraan feitelijk leiding gegeven. Dat blijkt onder meer uit de omstandigheden dat zij beiden zeggenschap hadden over De Parel, feitelijk over het vermogen van de onderneming konden beschikken, de winsten ten eigen bate konden aanwenden en een actieve betrokkenheid hadden bij de concrete strafbare gedragingen, dan wel een passieve betrokkenheid hierbij, maar verwijtbaar hebben nagelaten hier iets aan te doen. Dit betekent dat het onder 2 eerste alternatief cumulatief ten laste gelegde feit is bewezen. Als de rechtbank zou oordelen dat de witwashandelingen niet aan De Parel kunnen worden toegerekend, dan kan op grond van de inhoud van het dossier het onder 2 tweede alternatief cumulatief ten laste gelegde worden bewezen, namelijk dat [medeverdachte] en [verdachte] zich als medeplegers aan gewoontewitwassen hebben schuldig gemaakt.
4.3.
Het standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft bepleit dat het dossier onvoldoende bewijs bevat om tot een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten te komen. Om die reden moet [verdachte] integraal van de ten laste gelegde feiten worden vrijgesproken.
Op grond van de inhoud van het dossier kan niet worden vastgesteld dat de administratie van De Parel, zoals onder 1 ten laste is gelegd, valselijk is opgemaakt. De raadsvrouw heeft bepleit dat ten aanzien van negen van de tien in de tenlastelegging genoemde onderdelen van de administratie geen sprake is van valsheid. De plaatsingsovereenkomsten en jaaropgaven zijn, behoudens een incidentele onregelmatigheid overeenkomstig de afspraken over opvanguren en kinderopvangkosten tussen de vraagouders en De Parel opgemaakt, zodat van valse geschriften en daarmee een geheel valse administratie geen sprake is. Het niet of onvolledig factureren en het ontbreken van presentielijsten kan eveneens geen valsheid van de administratie opleveren. De verplichting tot factureren en het bijhouden van presentielijsten bestaat namelijk niet. Wanneer ten aanzien van bepaalde onderdelen (nog) niet of onvolledig is gefactureerd en presentielijsten onjuistheden bevatten, kan dat niet leiden tot de conclusie dat de administratie in zijn algemeenheid vals is. Voorts hebben [medeverdachte] en [verdachte] met de administratie van De Parel nooit de schijn willen wekken dat naast de uitbetalingen van de KOT ook andere betalingen aan De Parel plaatsvonden. De Parel heeft nooit een eigen bijdrage bij vraagouders geïnd en daarom niet gefactureerd. Andere betalingen waren er niet en konden om die reden ook niet worden verwerkt in de administratie. [medeverdachte] heeft in 2013 weliswaar alsnog facturen voor de jaren 2011 en 2012 opgemaakt, maar hij deed dat niet met het oogmerk op misleiding.
Eén onder 1 ten laste gelegd onderdeel kan wel worden bewezen. [medeverdachte] heeft in 2013 twee valse kwitanties opgemaakt. Hij heeft dat echter als natuurlijk persoon gedaan en niet als bestuurder en feitelijk leidinggever van De Parel. Dit betekent dat deze strafbare gedraging niet aan De Parel kan worden toegerekend en dus vrijspraak moet volgen. Vrijspraak van dit feit moet ook volgen, omdat het opnemen van twee valse kwitanties in de administratie van De Parel geen bewijs kan opleveren voor valsheid van die gehele administratie, zijnde een samenstel van geschriften. Het aantal van twee geschriften is hiervoor onvoldoende. Als de rechtbank aan deze verweren voorbij gaat, dan kan alleen [medeverdachte] als feitelijk leidinggever van de valsheid in geschrift worden aangemerkt. Met betrekking tot [verdachte] kan niet worden bewezen dat zij wetenschap had van het strafbare handelen en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat strafbare gedragingen zich zouden voordoen, en dat zij, terwijl zij bevoegd en gehouden was in te grijpen, maatregelen ter voorkoming van strafbare gedragingen achterwege heeft gelaten. Meer subsidiair moet ten aanzien van dit feit vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging volgen, omdat het enkele opnemen van de kwitanties in de administratie van De Parel onvoldoende is voor het bewijs van het oogmerk om die geschriften te gebruiken. Hiervoor is namelijk vereist dat de geschriften als middel tot misleiding tegenover derden worden gebruikt.
De raadsvrouw heeft bepleit dat ook de onder 2 ten laste gelegde feiten niet kunnen worden bewezen. Uit de uit het dossier gebleken feiten is gebleken dat, toen [medeverdachte] en [verdachte] De Parel oprichtten, zij het oogmerk hadden om de armste gezinnen in de gemeenschap waarin zij woonden, kosteloze kinderopvang te bieden, en niet om geld te verdienen, vraagouders te duperen en op te lichten en te frauderen. [medeverdachte] heeft meerdere malen aan de Belastingdienst gevraagd of het in rekening brengen van een eigen bijdrage bij vraagouders een vereiste was voor hun recht op KOT. Op geen enkel moment is die vraag bevestigend beantwoord. Dat [medeverdachte] zo is geïnformeerd en dat het zijn overtuiging was dat [verdachte] en hij op deze manier (geoorloofd) zaken konden doen, blijkt ook uit het feit dat over de werkwijze van De Parel openlijk werd gecommuniceerd.
De Belastingdienst heeft de eigen bijdrage nergens in haar informatievoorzieningen als verplichting voor KOT genoemd. In de toeslagenwijzers voor de jaren 2006-2012 wordt slechts opgemerkt dat de ouders zelf de kosten dragen voor kinderopvang. In 2013 is deze tekst aangevuld met de zin: “Een deel van de kosten wordt vergoed door de KOT. Het andere deel moet u daadwerkelijk zelf betalen aan de opvanginstelling.” Zelfs uit deze toevoeging volgt niet dat het betalen van een eigen bijdrage te allen tijde een verplichting is voor het ontstaan van recht op KOT. Gebleken is dat de verplichting tot het betalen van een eigen bijdrage voorafgaand aan een aantal uitspraken van de Raad van State eind 2012 niet duidelijk was of niet bekend. Uit de wetgeving hierover blijkt voorts ook niet met zoveel woorden dat vraagouders een eigen bijdrage moeten betalen aan kinderopvanginstellingen. Goed verdedigbaar is een uitleg dat het bedrag aan KOT werd bepaald aan de hand van het bedrag dat vraagouders hadden betaald aan een kinderopvanginstelling. Gesteld zou kunnen worden dat het begrip ‘kosten’ dan gelijk is aan het bedrag dat aan een kinderopvanginstelling wordt betaald. Van de KOT die aan De Parel is uitbetaald, kan dan ook niet worden vastgesteld dat die van misdrijf afkomstig is, wat tot vrijspraak van het ten laste gelegde (gewoonte)witwassen moet leiden. Als de rechtbank aan dit verweer voorbij gaat, dan kan niet worden bewezen dat [medeverdachte] en [verdachte] wisten of moesten vermoeden dat de KOT van misdrijf afkomstig was en moeten [medeverdachte] en [verdachte] om die reden van dit feit worden vrijgesproken.
4.4.
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft bij de beoordeling van de ten laste gelegde feiten acht geslagen op de zich in het dossier bevindende stukken en overweegt als volgt.
4.4.1.
Algemene overwegingen over het beoordelingskader
De kern van deze zaak is de vraag of de door De Parel aangeboden ‘gratis kinderopvang’ en de volledige financiering daarvan uit de door de vraagouders (veelal met hulp van De Parel) aangevraagde KOT strafbare feiten opleveren. Enerzijds gaat het daarbij om de verdenking van valsheid in geschrift, anderzijds om de verdenking van witwassen en het in het kader daarvan  door de officier van justitie genoemde strafbare feit oplichting, dat niet als afzonderlijk strafbaar feit ten laste is gelegd.
Wat betreft de in het kader van de witwasverdenking genoemde oplichting geldt het volgende.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de vraagouders geen recht hadden op KOT, omdat De Parel geen eigen bijdrage bij hen in rekening bracht. [medeverdachte] en [verdachte] hebben gesteld dat zij, toen zij De Parel hebben opgericht, bij de Belastingdienst hebben nagevraagd of het innen van een eigen bijdrage een vereiste was voor het toekennen van KOT aan vraagouders. Zij stellen dat hen toen is gezegd dat dit niet het geval was. Ook één van de vraagouders heeft datzelfde verklaard. Dit kan in de systemen van de Belastingdienst niet worden teruggevonden en is niet op schrift gesteld. Dat betekent echter niet dat wat [medeverdachte] en [verdachte] hierover zeggen onwaar is.
Uit de tekst van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: WKO)
kan niet rechtstreeks worden afgeleid dat het innen van een eigen bijdrage een vereiste is voor het toekennen van KOT. Uit bijvoorbeeld de artikelen 1, onder n, en 5, eerste lid, van de WKO blijkt slechts dat KOT een tegemoetkoming van het Rijk betreft in de door een vraagouder of zijn partner te betalen kosten voor kinderopvang. In artikel 8 van het Besluit kinderopvangtoeslag en tegemoetkomingen is voorts bepaald dat de KOT wordt uitgedrukt in een percentage van de kosten van kinderopvang. Ook in het op verzoek van de rechtbank opgemaakte nadere ambtsedige verklaring van 8 maart 2016 van controlemedewerker [persoon] is de verplichting een eigen bijdrage te betalen niet afgeleid uit de wettekst, maar uit het systeem van de wet. Ook wordt daarin gewezen op jurisprudentie.
In een uitspraak van 9 maart 2016 heeft de Raad van State  met verwijzing naar eerdere uitspraken onder meer het volgende overwogen:
De Afdeling heeft eerder overwogen (..) dat uit artikel 5, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder n, van de Wko, volgt dat onder kinderopvangtoeslag wordt verstaan een tegemoetkoming van het Rijk in de kosten van kinderopvang. De Afdeling ziet in het door appellante aangevoerde geen aanleiding deze vaste jurisprudentie te verlaten. Uit artikel 5, gelezen in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder n, van de Wko blijkt genoegzaam dat een aanvrager van kinderopvangtoeslag een gedeelte van de kosten zelf dient te dragen, wil hij recht op kinderopvangtoeslag hebben. Dat dit niet met die bewoordingen is bepaald, maakt dat niet anders. Verder volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wko dat de wetgever heeft gekozen voor financiering door al de betrokkenen van de kinderopvang, waarbij dat deel van de kosten dat resteert nadat de overheid en de werkgever hun aandeel hebben geleverd, voor rekening van de ouders komt (Kamerstukken II 2001/02, 28 447, nr. 3, blz. 20-21).
Thans staat dus vast dat een eigen bijdrage voorwaarde is voor toekenning van KOT. Evenwel kan uit eerdere lagere rechtspraak worden afgeleid dat dit bijvoorbeeld in 2012 nog niet zo duidelijk was, zie het door de raadvrouw genoemde vonnis van de rechtbank Almelo
, waarin anders werd beslist.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het
enkel
niet in rekening brengen van een eigen bijdrage in de jaren waarin onduidelijk was dat alleen recht op KOT bestond als een eigen bijdrage in rekening werd gebracht, geen oplichting van de Belastingdienst oplevert. Dat wordt echter anders als [medeverdachte] en [verdachte] daarnaast ook hebben aangestuurd op het door vraagouders afnemen van meer opvanguren dan die ouders nodig hadden. Terecht heeft de officier van justitie immers aangevoerd dat door het niet in rekening brengen van een eigen bijdrage de ‘rem’ van de eigen bijdrage niet functioneerde, omdat het de vraagouders vanwege het ontbreken van een eigen bijdrage niet uitmaakte hoeveel opvanguren zij afnamen en voor hoeveel opvanguren zij KOT moesten aanvragen. Het niet in rekening brengen van een eigen bijdrage gaat dan ook in tegen het systeem van de wet, dat er immers vanuit gaat dat vraagouders door de te betalen eigen bijdrage per uur een eigen belang hebben bij het inkopen van niet meer opvanguren dan zij nodig hebben en het aanvragen van KOT voor alleen die uren. In wezen werd door het niet innen van een eigen bijdrage het marktmechanisme uitgeschakeld. Immers, ook het uurtarief deed hierdoor niet meer ter zake.
De rechtbank neemt het bovenstaande bij de beoordeling van de ten laste gelegde feiten in de volgende paragrafen als uitgangspunt.
4.4.2.
Feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift (feit 1)
In de periode van 28 augustus 2007 tot en met 1 mei 2014 waren [medeverdachte] en [verdachte] vennoten van De Parel. [verdachte] wordt verweten dat zij, in de zin van artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, tot het valselijk opmaken van de administratie van De Parel feitelijk leiding heeft gegeven.
Voor een bewezenverklaring van feitelijk leidinggeven aan strafbare feiten moet in de eerste plaats komen vast te staan dat een natuurlijke persoon, al dan niet samen met andere natuurlijke personen, de strafbare gedragingen heeft gepleegd en dat deze gedragingen aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. Als dat het geval is, moet worden vastgesteld of de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de strafbare feiten van de rechtspersoon.
Van feitelijk leiding geven aan strafbare feiten kan onder omstandigheden sprake zijn als een bestuurder – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze feiten achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de strafbare gedragingen zich zullen voordoen. In dat geval wordt de bestuurder geacht opzettelijk de strafbare feiten te bevorderen. De bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans kan zich voordoen, als wat de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten rechtstreeks verband hield met de ten laste gelegde feiten (ECLI:NL:HR:1986:AC9607, ro. 5.1.1-2, [naam] II-arrest).
Omdat leidinggeven ook kan bestaan in verzuimen in te grijpen, waar ingrijpen een plicht is, is het niet uitgesloten dat van feitelijk leidinggeven ook sprake is in gevallen waarin een bestuurder van de strafbare feiten niet op de hoogte was, maar hij daarvan wel op de hoogte had moeten zijn. In feite is dan sprake van slecht leidinggeven door het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kan worden gevergd met het oog op voorkoming van strafbare gedragingen door de rechtspersoon (ECLI:NL:PHR:2012:BU8789, ro. 13, en ECLI:NL:RBBRE:2012:BY7000).
Op basis van deze maatstaf komt de rechtbank tot de conclusie dat, onafhankelijk van de vraag of de administratie van De Parel in de ten laste gelegde periode valselijk is opgemaakt en dit aan De Parel kan worden toegerekend, moet worden vastgesteld dat [verdachte] niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever daarvan. Uit de zich in het dossier bevindende stukken is allereerst niet gebleken dat [verdachte] bekend was met de onjuistheden die zich met betrekking tot de administratie van De Parel voordeden. Daarnaast is komen vast te staan dat binnen De Parel sprake was van een duidelijke taakverdeling. [medeverdachte] was als enige verantwoordelijk voor de administratie en de boekhouding; [verdachte] was uitsluitend verantwoordelijk voor de invulling van de kinderopvang en de pedagogische kant. In het licht van deze taakverdeling kon niet van [verdachte] worden verwacht dat zij van de onregelmatigheden in de administratie op de hoogte zou zijn en kan ook niet worden bewezen dat zij heeft verzuimd de onregelmatigheden te voorkomen.
Dit leidt ertoe dat het onder 1 ten laste gelegde feit niet is bewezen en [verdachte] hiervan wordt vrijgesproken.
4.4.3.
Gewoontewitwassen (feit 2)
[verdachte] wordt ook verweten dat zij, als bestuurder en feitelijk leidinggevende van De Parel (2 eerste alternatief cumulatief) en als natuurlijk persoon (2 tweede alternatief cumulatief), de omzet van De Parel over de jaren 2007-2013, voor een geldbedrag van ruim vier miljoen euro heeft witgewassen.
Onder 4.4.1. is reeds overwogen dat naar het oordeel van de rechtbank het niet in rekening brengen door De Parel van een eigen bijdrage aan de vraagouders in de jaren dat onduidelijkheid bestond over de vraag of dit een vereiste was voor het recht op KOT, geen oplichting van de Belastingdienst oplevert. Dat is anders als vanuit De Parel of door [medeverdachte] en [verdachte] persoonlijk is aangestuurd op het door vraagouders afnemen van meer opvanguren dan die ouders nodig hadden.
Op basis van de uit het dossier gebleken feiten en omstandigheden kan worden bewezen dat de vraagouders meer opvanguren hebben afgenomen dan zij nodig hadden, omdat het wegens het ontbreken van een eigen bijdrage toch niet uitmaakte hoeveel uren zij afnamen. Door enerzijds tegen de vraagouders te zeggen dat zij geen eigen bijdrage behoefden te betalen en het aantal af te nemen opvanguren daarom niet uitmaakte, en anderzijds aan de Belastingdienst het met de ouders overeengekomen pakket in het kader van de aanvraag KOT op te geven, is de Belastingdienst in die gevallen steeds bewogen tot de uitkering van een
hogere
KOT dan wanneer de eigen bijdrage wel in rekening zou worden gebracht en de vraagouders naar mag worden aangenomen alleen de opvanguren zouden hebben afgenomen die zij echt nodig hadden en dus ook een KOT zouden hebben aangevraagd voor alleen die uren. De Belastingdienst is dus opgelicht. Maar ook een deel van de vraagouders is opgelicht. Door een samenweefsel van verdichtselen en listige kunstgrepen zijn zij bewogen om de voor de KOT aanvraag noodzakelijke gegevens te verstrekken aan De Parel en in te stemmen met de voor hen door De Parel ingevulde KOT-aanvragen, waarin een hoger bedrag aan KOT werd aangevraagd dan in een normale situatie zou zijn aangevraagd.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet de gehele omzet van De Parel, maar wel een deel daarvan van misdrijf afkomstig is. De gehele winst, zoals verantwoord in de jaarrekeningen, moet worden beschouwd als van misdrijf afkomstig, namelijk verkregen uit het ‘verkopen’ van meer opvanguren dan de vraagouders nodig hadden. De rechtbank schat dit bedrag op bijna twee miljoen euro.
Voor een bewezenverklaring van (gewoonte)witwassen moet onder meer komen vast te staan dat [verdachte] wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de winsten over de jaren 2007-2013 van misdrijf afkomstig waren. De rechtbank is van oordeel dat uit het dossier echter geen feiten en omstandigheden zijn gebleken op basis waarvan dit kan worden geconcludeerd. Dit betekent dat de onder 2 eerste en tweede alternatief cumulatief ten laste gelegde feiten niet zijn bewezen en [verdachte] hiervan wordt vrijgesproken.
5
De vordering benadeelde partij
De benadeelde partij [benadeelde partij] heeft tijdens de terechtzitting in deze zaak mondeling betaling van € 10.090,- aan materiële schadevergoeding gevorderd. Zij heeft ter onderbouwing van deze vordering geen voegingsformulier of andere stukken overhandigd.
De benadeelde partij wordt niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, omdat [verdachte] van de aan haar ten laste gelegde feiten wordt vrijgesproken.
6
Beslissingen
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissingen.
Verklaart de dagvaarding partieel nietig, voor zover het betreft het onder 1 ten laste gelegde eerste gedachtestreepje “niet een volledige en complete administratie gevoerd waaruit de rechten en de plichten van de onderneming en/of derden kunnen worden gekend”.
Verklaart de onder 1 en onder 2 eerste en tweede alternatief cumulatief ten laste gelegde feiten niet bewezen en spreekt [verdachte] hiervan vrij.
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij] niet-ontvankelijk in haar vordering.
Dit vonnis is gewezen door
mr. R.H.C. Jongeneel, 	voorzitter,
mrs. G.M. van Dijk en M. Vaandrager, 	rechters,
in tegenwoordigheid van mr. P.H. Boersma, 	griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 21 april 2016.
De citeertitel van deze wet is per 1 augustus 2010 gewijzigd. De wet heette tot 31 juli 2010 de Wet kinderopvang. Per 1 augustus 2010 is ook de artikelnummering gewijzigd. Artikel 1 WKO luidt tegenwoordig artikel 1.1 WKO, artikel 2 WKO luidt artikel 1.2 WKO, artikel 3 WKO luidt artikel 1.3 WKO, etc.
Raad van State van 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:597, rechtsoverweging 3.2.
Rechtbank Almelo van 21 november 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY3996.