ECLI:NL:GHARL:2016:5047
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.163.850/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/145785/ HA ZA 13-645)
arrest van 21 juni 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.L. Souman, kantoorhoudend te Epe,
tegen
Fennetje Harmina Tjeenk Willink-Bleijenberg q.q. (
in haar hoedanigheid van bewindvoerster ex artikel 1:431 BW over de goederen van de heer [B] , wonende te [A] ),
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
de bewindvoerster,
advocaat: mr. A.J. ter Wee, kantoorhoudend te Zwolle.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 januari 2016 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
De bij tussenarrest van 12 januari 2016 gelaste comparitie van partijen heeft plaats gevonden op 12 februari 2016. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. In het kader van de comparitie is met partijen afgesproken dat [B] als getuige wordt gehoord. Dit getuigenverhoor heeft plaatsgevonden in het verzorgingstehuis " [C] " te [A] op 17 maart 2016. Aansluitend is de comparitie van partijen voortgezet. Van deze zitting is eveneens proces-verbaal opgemaakt.
1.2
Vervolgens is de zaak naar de rolzitting van 29 maart 2016 verwezen, waar partijen om arrest hebben verzocht onder overlegging van de stukken. Alleen de bewindvoerster heeft een nagenoeg compleet dossier overgelegd. In het procesdossier van [appellant] ontbreken diverse stukken.
2
Ten aanzien van de feiten
Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 5 november 2014 zijn geen grieven aangevoerd. Het hof zal deze feiten hierna overnemen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
2.1
[B] , geboren [in] 1931 (verder: [B] ) en [appellant] waren buren, beiden woonachtig aan het [a-straat] te [A] . [B] heeft in 2003 de onroerende zaken met als huisnummers [a-straat] 6-1 en 6-3 aan [appellant] verkocht. [B] heeft aan [appellant] de financiering voor die aankoop verstrekt en daarvoor een hypothecair recht op de onroerende zaken verkregen. [appellant] oefent in één van die ruimten een tattoo-shop uit.
2.2
[B] was, vooral na de dood van zijn echtgenote, een eenzame man. Hij trok veel op met de familie van [appellant] . De ex-echtgenote van [appellant] , mevrouw J [D] , deed voor hem zijn bankzaken. Zij is met [B] , om financiële redenen, een geregistreerd partnerschap aangegaan. Zij en haar kinderen uit het huwelijk met [appellant] werden door [B] tot zijn erfgenamen benoemd.
2.3
[D] is in 2009 overleden.
2.4
Op 10 augustus 2010 heeft [B] [appellant] gemachtigd voor zijn ING-rekening met nummer [000000] .
2.5
[appellant] heeft met zijn gemachtigdenpas vanaf deze rekening diverse betalingen gedaan die uitsluitend [appellant] ten goede zijn gekomen.
2.6
Op 10 augustus 2010 is er € 9.000,- overgeschreven van de SNS-bankrekening [000001] van [B] naar de bankrekening van [appellant] .
2.7
In april 2012 heeft [B] zich via [E] sr. - de vader van [appellant] met wie laatstgenoemde gebrouilleerd is - beklaagd over het gebruik door [appellant] van de ING-pas van [B] . [E] sr. heeft rond mei 2012 bewerkstelligd dat de machtiging van zijn zoon ten aanzien van deze ING-rekening is beëindigd.
2.8
[B] is enige tijd later opgenomen in een verzorgingstehuis, met (onder meer) klachten die verband houden met dementie.
2.9
Bij beschikking van 1 juli 2013 heeft de kantonrechter in de rechtbank Overijssel de bewindvoerster als zodanig aangesteld omdat [B] als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.
Voorts is ook een mentor voor de heer [B] benoemd.
2.10
De bewindvoerster heeft op 10 september 2013 aangifte gedaan van oplichting van [B] door [appellant] .
3.
De vordering en beoordeling in eerste aanleg
3.1
De bewindvoerster heeft, na eiswijziging bij akte van 2 juli 2014, gesteld dat [appellant] , met de gemachtigdenpas met volgnummer 3, van de ING-rekening ten name van [B] gelden heeft opgenomen en betalingen heeft verricht die niet ten goede van [B] zijn gekomen. Deze bedragen tezamen tellen op tot een bedrag van € 35.921,10. Zij vordert terugbetaling van dit bedrag, alsmede van een aantal opnamen en betalingen vanaf de SNS-rekening, waaronder de terugbetaling van het onder 2.6 vermelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over de diverse bedragen vanaf het moment van de onttrekking daarvan door [appellant] aan het vermogen van [B] .
3.2
De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] met betrekking tot de ING-rekening van [B] waartoe hij gemachtigd was, rekening en verantwoording dient af te leggen tegenover de bewindvoerster. [appellant] heeft, nadat de bewindvoerster gedetailleerde overzichten van de opnamen van deze rekening met de gemachtigdenpas volgnummer 3 had overgelegd waaruit bleek dat het merendeel van deze betalingen zien op benzine, Chinees eten, saunabezoeken, bouwmaterialen en babyartikelen, volstaan met de opmerking dat deze betalingen ten goede zijn gekomen aan [B] dan wel voortvloeien uit een schenking van [B] . Dit is geen afdoende rekening en verantwoording van de betalingen, zodat [appellant] aansprakelijk kan worden gehouden voor het bedrag dat van de ING-rekening is opgenomen.
Ten aanzien van de SNS-rekening heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat [appellant] ook tot deze bankrekening gemachtigd was. Alleen voor de betaling van € 9.000,- is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een onrechtmatige daad en dat uit dien hoofde [appellant] tot schadevergoeding is gehouden. De rechtbank heeft derhalve in totaal € 44.921,10 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de individuele opnamen /betalingen steeds vanaf het moment van de opname tot de datum van volledige betaling. De daarnaast gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen.
4
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
In zijn eerste twee grieven betrekt [appellant] tevergeefs de stelling dat hij niet gehouden is om rekening en verantwoording af te leggen van het gebruik van de gemachtigdenpas van de ING-rekening ten name van [B] , omdat mogelijk ook derden gemachtigd waren om over deze rekening te beschikken.
4.2
Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat onvoldoende vaststaat dat hij de beschikking heeft gehad over de pas met het volgnummer 3. Vast staat dat [appellant] in de van belang zijnde periode tussen 10 augustus 2010 en mei 2012 de beschikking heeft gehad over één gemachtigdenpas van de ING-rekening van [B] en dat daarmee ook diverse betalingen zijn verricht in desbetreffende periode, waaronder aan sauna [F] . De betalingen aan [F] zijn blijkens de overgelegde, doorlopende bankafschriften van de periode 14 juli 2010 tot en met 8 mei 2012 (productie 11 bij de akte van 2 juli 2014) allemaal verricht met de bankpas met volgnummer 3. [appellant] heeft in zijn in hoger beroep overgelegde verklaring (productie 14 bij memorie van grieven) erkend dat hij zijn dagjes sauna mocht betalen met de bankpas van [B] waarvoor hij een machtiging had. Datzelfde geldt voor betalingen aan de Sligro Zwolle, waarvan eveneens vaststaat dat [appellant] die heeft verricht (zie zijn verklaring ter comparitie in eerste aanleg en zijn eigen verklaring, productie 14 bij de memorie van grieven). Uit die bankafschriften blijkt niet dat er in genoemde periode met een pas met een ander volgnummer dan 3, betalingen aan [F] zijn verricht. Voor het hof staat daarmee, evenals voor de rechtbank, voldoende vast dat [appellant] heeft beschikt over de pas met het volgnummer 3.
Grief 1
faalt.
4.3
[appellant] dient, anders dan hij in de toelichting op
grief 2
stelt, geen rekening en verantwoording af te leggen omtrent alle betalingen vanaf genoemde ING rekening [000000] , doch hij dient, gelijk de rechtbank ook terecht heeft overwogen, rekening en verantwoording af te leggen omtrent het gebruik van de pas met als volgnummer 3. Daarvoor is niet relevant welke bedragen er (in het verleden) ooit met de passen met de volgnummers 1 en 2, dan wel met de volgens de bewindvoerder aan [B] zelf toebehorende pas met volgnummer 4 zijn betaald. Ook
grief 2
is tevergeefs voorgedragen.
4.4
In
grief 3
geeft [appellant] alsnog enige verantwoording van met de pas met volgnummer 3 gedane betalingen/opgenomen gelden (prod. 20 bij memorie van grieven). Deze per betaling éénregelige toelichtingen komen er in hoofdzaak op neer dat [B] uit vrijgevigheid toestemming verleende om betalingen ten behoeve van [appellant] en mensen uit diens familiekring te doen met de gemachtigdenpas. Dit zijn derhalve geen betalingen die strekten ten bate van [B] .
4.5
Slechts voor de betalingen met de volgnummers 1 (aanschaf HDMI-kabel), 41 (verhelpen lekkage/verstoppingen), 42 (aanschaf deurklink tussendeur) en 56 (ventilator) heeft [appellant] enige summiere gegevens verstrekt waaruit kan worden afgeleid dat die betalingen (deels) betrekking hadden op aanschaffen ten behoeve van [B] ; bij de betaling nr. 41 ad € 270,14 bij de Gamma ontbreekt wel iedere specificatie, zodat het hof niet kan vaststellen of dit gehele bedrag betrekking heeft op ontstoppingsmiddelen. Daarnaast is bij de betalingen aan de Sligro aangegeven dat het gaat om boodschappen, doch het hof kan niet vaststellen dat het alleen om boodschappen voor de heer [B] gaat, hetgeen gelet op de hoogte van de bedragen ook niet aannemelijk voorkomt. Zo is op 31 mei 2011 voor €  344,17 bij de Sligro gekocht, op 7 juni 2011 voor € 269,60 en op 27 juni 2011 voor €  465,43. Voor een oude man alleen, die blijkens de overgelegde verklaringen in de desbetreffende periode de warme maaltijd nuttigde met de familie [appellant] , komen deze bedragen bepaald ongeloofwaardig voor.
4.6
Op grond van de door [appellant] overgelegde verklaringen acht het hof het wel aannemelijk dat enige boodschappen voor de heer [B] zijn gedaan. De eerste keer dat de post boodschappen in de verantwoording voorkomt is op 12 januari 2011. Indien het hof  uitgaat van € 50 euro per week aan boodschappen ten behoeve van [B] tussen 12 januari 2011 en 5 april 2012 (de laatste keer dat [appellant] meldt dat hij boodschappen voor [B] heeft gedaan), komt het hof op een bedrag van (15 maanden, ofwel 65 weken mal € 50,- is)  € 3.250,- aan boodschappen ten behoeve van [B] . De overige hiervoor genoemde posten als HDMI-kabel stelt het hof op € 250,- zodat [appellant] naar 's hofs oordeel voor € 3.500,- van het totaalbedrag van € 35.921,10 enigszins verantwoord heeft dat dit ten bate van [B] is besteed. Dat is derhalve ongeveer 10% van het totaal van de, volgens de bewindvoerster, onverantwoorde onttrekkingen van de ING-rekening.
4.7
Voor het overige komt het betoog van [appellant] erop neer dat [B] hem het geld voor de sauna- en restaurantbezoeken, voor de babyuitzet van zijn jongste kind en alle verdere opnames en uitgaven heeft geschonken.
Daarbij verwijst [appellant] naar een aantal schriftelijke verklaringen uit zijn familie- en vriendenkring. Deze verklaringen komen alle min of meer op het zelfde neer. Het hof citeert hierna enige verklaringen (waarbij [appellant] wordt aangeduid als Erik).
4.8
[G] (buren
): "Erik en in het begin Jolanda hebben altijd goed voor [B] gezorgd. Zij kookten warm eten voor hem en maakten zijn huis schoon. Ook gingen ze met hem naar de dokter. Als de fam. [appellant] op stap ging, ging [B] vaak mee. [B] zat ook vaak bij Erik in de bodysalon. Daar heb ik ook vaak koffie met hem gedronken. Daar heeft hij regelmatig verteld over het verdriet van het verlies van zijn vrouw en hoe fijn hij het vond dat Erik en zijn zonen zoveel voor hem deden. Hij noemde ze ook letterlijk zijn familie. Ook heeft hij mij verteld dat de zonen de andere helft van het huis zouden krijgen als hij zou overlijden. Erik hoefde daarvoor niet te betalen, maar wel voor [B] zorgen. Hij vertelde ook regelmatig dat hij Erik en de jongens graag wat geld toestopte; hij had genoeg en vond het fijn om hen een plezier te doen. Ik heb ook meerdere malen meegemaakt dat hij Herman of Peter [zonen van [appellant] , hof] geld op liet halen bij de bank. Of dat hij hen geld gaf om eten op te halen bij bv. de chinees. De laatste jaren takelde [B] erg af. Meerde malen hebben wij hem in zijn ondergoed en zelfs half naakt van straat gehaald, terwijl hij aan de overkant van de straat uit de prullenbak at".
4.9
[H] (geb. [in] 1985), ex-vriendin van [appellant] :
"Vanaf halverwege 2009 tot maart 2013 heb ik een relatie gehad met [appellant] en woonde ik bij hem aan het [a-straat] in [A] . Uit deze relatie is een dochtertje geboren. Vanaf het begin was het duidelijk dat de heer [B] een lid van het gezin was. Er was een deur binnendoor en Erik verzorgde de heer [B] elke dag. Hij at mee, wij wasten zijn kleren, legde zijn kleren klaar, kochten zijn boodschappen en hij ging mee op dagjes weg.
De buurman (zoals we de heer [B] noemden) vroeg vaak of we mee uit eten gingen. we gingen dan naar de chinees in [A] -zuid. Hij was gek op bami met een glas bier. Met de kerst zijn wij met zijn allen naar de Molecaten in Hattem geweest. Toe ik zwanger was van onze dochter Sorella heeft de buurman ons spullen voor de kinderkamer cadeau gedaan. Hij is mee geweest naar Meppel om spulletjes uit te zoeken. Daarna hebben wij volgens mij nog gordijnen uitgezocht bij de Leenbakker in Meppel.
In 2010 heeft Erik de garage verbouwd tot een winkelruimte, omdat wij graag een winkel wilden beginnen. De buurman heeft toen aangeboden de verbouwing te betalen. Ik denk dat dit ook gebeurd is, omdat we snel zijn begonnen met verbouwen. Toen wij onze winkel moesten inrichten heeft de buurman ons ook de eerst voorraad betaald. Hij zei toen iets wat ik mij nog goed herinner: Als ik dood ga, kan ik geld toch niet meenemen. Ik heb liever dat jullie er iets moois me doen.
Ik ben een aantal malen mee geweest naar de sauna. De buurman gaf vaak aan dat Erik meer ontspanning moest zoeken. Erik was druk met de zaak en de verbouwing. De buurman stelde dan voor dat wij naar de sauna gingen. Heel soms heeft Erik het wel eens gevraagd. Dit was dan goed."
De overige overgelegde verklaringen volgen een soortgelijk stramien.
4.10
De heer [B] heeft als getuige verklaard:
U vraagt mij naar de gemachtigde pas van mijn bankrekening die aan de heer [appellant] is gegeven. Deze pas had ik aan de heer [appellant] gegeven om hem te bewaren, niet om er geld mee op te nemen. Alleen de zoon van [appellant] heeft voor mij wel eens geld opgehaald (Herman). Hij kreeg dan van mij een paar euro voor het ophalen. Ik heb de heer [appellant] nooit toestemming gegeven om met mijn pas saunabezoeken, etentjes in een restaurant of benzine te betalen. ik rijd zelf allang geen auto meer.
(…) De heer [appellant] is altijd goed voor mij gewest. Ik ben ook altijd goed voor de heer [appellant] geweest. Ik kwam daar dagelijks over de vloer.
4.11
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het geheugen van de heer [B] vertoonde tijdens het verhoor grote gaten, hetgeen overeenstemt met de diagnose dementie die beide partijen ten aanzien van hem bezigen. Tijdens het verhoor door het hof was hij stellig dat hij [appellant] nooit toestemming heeft gegeven om privé-uitgaven van [appellant] met de gemachtigdenpas van de ING-rekening te betalen. Ook als het hof op grond van de door [appellant] overgelegde verklaringen [appellant] in zijn standpunt volgt dat [B] daarover in de laatste jaren van zijn verblijf aan het [a-straat] anders dacht en zich anders heeft geuit, dan stond het [appellant] nog niet vrij om de gemachtigdenpas in die mate ten eigen bate te gebruiken als hij heeft gedaan. [appellant] heeft zelf geschreven (prod. 14 bij de memorie van grieven) dat [B] hem na het overlijden van mevrouw [D] had gevraagd om zijn bankzaken te regelen en de boodschappen te doen. Daarvoor diende de machtiging. De machtiging diende niet voor een zeer aanzienlijke aanvulling van het huishoudgeld van [appellant] teneinde restaurants en luxe saunacomplexen te bezoeken (met rekeningen die per bezoek tot 600 euro konden oplopen) op kosten van [B] dan wel om familieleden van [appellant] financieel te ondersteunen. Het hof brengt in herinnering dat [appellant] alleen al van de ING-rekening in de periode tussen oktober 2010 en mei 2011 ruim € 32.000, - heeft opgenomen welk bedrag niet aantoonbaar aan [B] ten goede is gekomen, hetgeen neerkomt op meer dan € 500 per week in de periode waarin hij gemachtigd was.  Daarbovenop komen nog de betalingen vanaf de SNS-bankrekening aan [appellant] , waaronder een bedrag van € 9000,- dat, volgens de eigen verklaring van [appellant] bij zijn memorie van grieven, bestemd was voor zijn twee zoons..
4.12
Van [appellant] had naar 's hofs oordeel mogen worden verwacht dat hij weerstand bood tegen het gemakkelijke geld dat hem werd aangeboden door [B] , waarvan hij zelf aangeeft dat deze dementerende was en in een afhankelijke positie verkeerde. De bedragen waar het om gaat gaan een enkel blijk van waardering - bijvoorbeeld een halfjaarlijks etentje op kosten van [B] - ook verre te buiten. In zijn positie van gemachtigde had [appellant] naar 's hofs oordeel dan ook het gebruik van de gemachtigdenpas voor privébetalingen moeten weigeren en zeker niet op nog meer "giften" moeten aandringen (zie de verklaring van [H] ). Van een situatie dat [appellant] gerechtvaardigd op de woorden van [B] omtrent besteding van diens tegoed op ING-bankrekening voor leuke dingen ten behoeve van [appellant] mocht afgaan, was geen sprake. [appellant] heeft daarmee misbruik gemaakt van zijn positie als gemachtigde en de machtiging gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij gegeven was. Het hof is derhalve van oordeel dat het beroep van [appellant] op de wens van [B] om hem geld toe te stoppen niet opgaat, dat hij de betalingen en opnamen met de pas nr. 3 niet ten volle heeft verantwoord en dat van het totaalbedrag van €  35.921,10 slechts voor € 3.500 een enigszins toereikende verantwoording is verstrekt. Aan dat bedrag kunnen hoogstens nog enige maaltijden bij de chinees ten behoeve van [B] worden toegevoegd, gelet op de overgelegde getuigenverklaringen, zodat het hof oordeelt dat voor € 32.250,- aan verrichtingen met gemachtigdenpas 3 een deugdelijk verantwoording ontbreekt. Het hof houdt het ervoor dat dit bedrag zonder toestemming van de rechthebbende [B] is opgenomen en besteed, zodat de bewindvoerster terecht aanspraak maakt op terugbetaling van dat bedrag.
Grief 3 slaagt ten dele.
4.13
Grief 4
heeft betrekking op de betaling van € 9.000,-vanaf de SNS-rekening van [B] aan [appellant] , volgens [appellant] ten behoeve van zijn twee zoons. [appellant] betwist dat sprake is van onrechtmatig handelen van zijn zijde met betrekking tot deze betaling. Deze grief slaagt naar 's hof oordeel. Vast staat dat [appellant] niet gemachtigd was om ook over deze rekening te beschikken. Dat [appellant] de aan deze betaling ten grondslag liggende overschrijving zelf valselijk zou hebben opgemaakt, is gesteld noch gebleken. Evenmin heeft de bewindvoerster anderszins voldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat deze betaling het gevolg is van een onrechtmatige gedraging van [appellant] .
4.14
Grief 5,
ten slotte, heeft betrekking op de vraag of een buitengerechtelijke verklaring van [B] buiten beschouwing dient te blijven. Deze grief heeft zijn belang verloren nu in hoger beroep de heer [B] als getuige is gehoord en het hof zich over die verklaring hiervoor onder 4.11 heeft uitgesproken. De grief leidt derhalve niet tot een verdere aantasting van het vonnis waarvan beroep.
Het hof  passeert het aanbod tot het horen van de getuigen waarvan reeds een schriftelijke verklaring is overgelegd. Het hof heeft die schriftelijke verklaringen meegenomen in de beoordeling en heeft geen reden om aan de hoofdlijnen daarvan te twijfelen (zie hiervoor onder 4.8 en volgende). [appellant] heeft niet aangegeven wat deze personen als getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren, zodat een getuigenverhoor verder niet ter zake dienend is.
De slotsom
4.15
Het hoger beroep slaagt ten dele. Het hof zal de betalingsverplichting van [appellant] nader vaststellen op € 32.250, te vermeerderen met de wettelijke rente. Nu de maatstaf die de rechtbank voor de ingangsdatum heeft gehanteerd ten gevolge van de andere uitkomst van de beoordeling in appel niet toepasbaar is nu als gevolg van de gedeeltelijke rekening en verantwoording niet voor ieder gebruik van de gemachtigdenpas exact vaststaat welk bedrag niet verantwoord is, zal het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente bepalen op 20 juli 2013, de datum waartegen [appellant] bij brief van 13 juli 2013 is gemaand terug te betalen.
Het hof zal de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand laten, maar ziet gelet op de uitkomst van het appel aanleiding om de kosten in hoger beroep te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten daarvan draagt.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 5 november 2014 voor zover onder 5.1 gewezen en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [appellant] om aan de bewindvoerster te betalen een bedrag van € 32.250,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf
20 juli 2013 tot aan de dag der algehele betaling;
bekrachtigt dat vonnis van 5 november 2014 voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L Fikkers en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 juni 2016.