ECLI:NL:GHSHE:2015:4570
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.136.528/01
arrest van 17 november 2015
in de zaak van
Proximedia Nederland B.V.
,
tevens handelend onder de naam BeUp,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. E. Douma te Almere,
tegen
[geïntimeerde] ,
voorheen handelend onder de naam [eenmanszaak van geintimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. Leemans te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 juli 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom onder zaak/rolnr. 769453 CV EXPL 13-1687 gewezen vonnis van 4 september 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 22 juli 2014;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 15 oktober 2014 met de door Proximedia op die zitting in het geding gebrachte producties.
Daarna is een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, die is gehouden op 15 oktober 2014. Proximedia is bij die gelegenheid ingegaan op de door [geïntimeerde] aangevoerde nieuwe feiten en omstandigheden en op de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Verder heeft Proximedia erop gewezen dat zij de uitschrijving bij de Kamer van Koophandel pas op 5 januari 2012 van [geïntimeerde] heeft ontvangen en niet op 23 november 2011, zoals in het tussenarrest onder 3.1.5 als feit is opgenomen.
Partijen hebben tevergeefs over een schikking gesproken.
6.2.
In het tussenarrest heeft het hof onder 3.5.2 overwogen dat de vertegenwoordigster van Proximedia diende te onderzoeken of [geïntimeerde] daadwerkelijk de in het geding zijnde overeenkomst wilde sluiten, maar dat de omvang van de onderzoeksplicht afhankelijk is van alle omstandigheden. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden die [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht en die tijdens de comparitie van partijen nader zijn besproken niet zodanig zijn dat de vertegenwoordigster van Proximedia er zich extra van had moeten vergewissen, dat wil zeggen meer dan zij heeft gedaan, of de wil van [geïntimeerde] overeenstemde met zijn verklaring.
Dat het initiatief van de afspraak op 8 november 2011 is uitgegaan van Proximedia en dat [geïntimeerde] een dag eerder is overgehaald een afspraak te maken, zijn geen omstandigheden op grond waarvan Proximedia extra onderzoek had moeten doen. [geïntimeerde] stond op 8 november 2011 als ondernemer ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en van een ondernemer mag worden verwacht dat hij bij zijn doen en laten zelf zijn belangen bewaakt. Dat [geïntimeerde] sinds de inschrijving in het handelsregister nooit handelsactiviteiten heeft ontplooid en zijn onderneming begin november 2011 op het punt stond uitgeschreven te worden uit het handelsregister, blijkt niet uit dat register en hoeft bij Proximedia niet bekend te zijn geweest. Indien [geïntimeerde] begin november 2011 geen brood meer zag in zijn onderneming, had hij dat de vertegenwoordigster van Proximedia duidelijk moeten maken. Het (enkele) gegeven dat [geïntimeerde] op 8 november 2011 69 jaar oud was, is onvoldoende reden om te oordelen dat Proximedia extra onderzoek had moeten doen.
Bij het voorgaande weegt mee dat tijdens de comparitie van partijen op 14 oktober 2014 aan de raadsheer –commissaris niet is gebleken dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal zo slecht beheerst dat hij niet begrijpt wat er wordt gezegd. Ook weegt mee dat indien [geïntimeerde] daadwerkelijk niet kan lezen of schrijven, zoals hij stelt, [geïntimeerde] dat aan de vertegenwoordigster van Proximedia kenbaar had moeten maken. Dat geldt ook voor de volgens [geïntimeerde] bij hem ontbrekende kennis van internet en computers, wat door Proximedia wordt betwist, maar waarvan het hof wil uitgaan. Gesteld noch gebleken is echter dat [geïntimeerde] dit bij de vertegenwoordigster van Proximedia onder de aandacht heeft gebracht.
De overige door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden hebben betrekking op de gang van zaken tijdens het gesprek op 8 november 2011 en komen hierop neer dat [geïntimeerde] zich door de vertegenwoordigster van Proximedia en haar verkooppraatje, inclusief de mededeling dat sprake was van een aanbieding die alleen op 8 november 2011 gold, heeft laten overdonderen en verleiden. Dat dit een verkooptechniek is, die door [geïntimeerde] (en velen met hem) als misleiding wordt ervaren, doet er niet aan af dat van een ondernemer mag worden verwacht dat hij zijn belangen bewaakt en zich niet laat verleiden tot onzakelijke beslissingen. Die omstandigheden zijn dan ook onvoldoende om te oordelen dat de vertegenwoordigster van Proximedia er zich extra van had moeten vergewissen of [geïntimeerde] werkelijk de wil had de overeenkomst die hij tekende aan te gaan.
6.3.
Een en ander leidt tot de conclusie dat Proximedia mocht afgaan op de verklaring van [geïntimeerde] . Dat betekent dat de grief slaagt. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
6.4.
[geïntimeerde] heeft primair een beroep gedaan op dwaling. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat door [geïntimeerde] feitelijk geen beroep is gedaan op een onjuiste voorstelling van zaken als in artikel 6:228 BW bedoeld, nu zijn beroep op de hierboven omstandigheden veeleer moet worden begrepen als een beroep op het niet overeenstemmen van wil en verklaring, op oneigenlijke dwaling (artikel 3:33 BW). Hij begreep in het geheel niet wat de overeenkomst inhield en hij wilde deze overeenkomst ook niet (vanwege genoemde omstandigheden) en hij heeft toch getekend, aldus [geïntimeerde] . Dat verweer is hierboven reeds behandeld en verworpen.
6.5.
[geïntimeerde] heeft subsidiair een beroep gedaan op misbruik van omstandigheden. Dit beroep faalt. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW is geen sprake. Zoals uit het voorgaande volgt, bestaat onvoldoende aanleiding om te oordelen dat [geïntimeerde] niet wist waarvoor hij tekende noch dat dat de vertegenwoordigster van Proximedia wist of had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] niet wist waarvoor hij tekende. In ieder geval is niet onderbouwd op grond waarvan genoemde vertegenwoordigster zich van het tot stand brengen van de rechtshandeling, in casu de overeenkomst, zou hebben behoren te onthouden.
6.6.
De conclusie is dat de door de advocaat [NAAM][geïntimeerde] bij brief van 13 mei 2013 ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging geen rechtsgevolg heeft en dat uitgegaan moet worden van de ontbinding van de overeenkomst door Proximedia bij brief van 15 oktober 2012 vanwege de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] .
6.7.
Over de periode vóór 15 oktober 2012 heeft Proximedia als schadevergoeding betaling gevorderd van de openstaande facturen van februari tot en met april 2012 van in totaal € 835,38. [geïntimeerde] heeft hiertegen het verweer gevoerd dat door de ontbinding van de overeenkomst de rechtsgrond voor de betaling van de facturen over de periode februari 2012 tot en met april 2012 is komen te vervallen en dat hij slechts is gehouden om de daadwerkelijk door Proximedia geleden schade te vergoeden, welke schade Proximedia niet heeft gesteld of bewezen, althans nihil is.
6.8.
Juist is dat een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen kan worden bevrijd (zie HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2905 en HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8307). [geïntimeerde] heeft echter nagelaten te stellen op welke grond hij van zijn verbintenis tot betaling van de vóór de ontbinding vervallen facturen zou zijn bevrijd. Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft te stellen dat Proximedia in de periode waarop die facturen betrekking hebben geen enkele prestatie heeft geleverd, geldt dat gesteld noch gebleken is dat hij Proximedia in gebreke heeft gesteld dan wel dat Proximedia anderszins in verzuim is komen te verkeren. Voorts is van belang dat de ontbinding van de overeenkomst door Proximedia is gegrond op wanpresteren aan de zijde van [geïntimeerde] , onder meer bestaande uit het niet betalen van de aan hem toegezonden facturen en het niet meewerken aan de realisatie van een website. Dat betekent dat [geïntimeerde] door de ontbinding niet tevens van zijn verbintenissen over de periode vóór 15 oktober 2012 is bevrijd. Het verweer van [geïntimeerde] faalt. Het bedrag van € 835,38 zal worden toegewezen.
6.9.
Over de periode vanaf 15 oktober 2012 heeft Proximedia conform artikel 10 van de overeenkomst een verbrekingsvergoeding gevorderd van 40% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen ad (45 x [40% x € 234,--]) € 4.212,--. Tegen dit deel van de vordering heeft [geïntimeerde] als verweer gevoerd dat hij op grond van artikel 10.1.2 van de overeenkomst in geval van contractbreuk gehouden is de voor Proximedia hieruit voortvloeiende schade te vergoeden en dat die wordt
geraamd
op minimaal 40% van de nog niet vervallen termijnen. In de visie van [geïntimeerde] betekent dit dat alleen de daadwerkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt en heeft Proximedia de omvang van deze schade niet gesteld of bewezen. Deze is volgens [geïntimeerde] onduidelijk althans nihil omdat Proximedia hem geen enkele dienst heeft geleverd.
6.10.
In reactie op dit verweer heeft Proximedia aangevoerd dat de contractueel overeengekomen vergoeding van 40% van de nog niet vervallen termijnen ziet op een vergoeding voor de door Proximedia gemaakte kosten en gederfde winst. In de visie van Proximedia is deze vergoeding alleszins redelijk omdat slechts aanspraak wordt gemaakt op de vooraf overeengekomen vergoeding van 40% (artikel 10.1.2 van de overeenkomst). Volgens haar wordt een groot aantal diensten in de eerste maand/periode geleverd, waaronder de aanmaak en het beheer van de campagne en het treffen van de noodzakelijke voorbereidingen om de website aan te maken. Verder kan [geïntimeerde] vanaf die periode gebruik maken van de technische helpdesk en service, updates, aanvullingen op de website et cetera. Proximedia verwijst naar jurisprudentie.
6.11.
Op grond van het bepaalde in artikel 10.1.2 van de overeenkomst is de Abonnee in alle gevallen van "contractbreuk" gehouden aan Proximedia de uit de contractbreuk voortvloeiende schade te vergoeden, die "
wordt geraamd op een som die gelijk is aan minimum 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode
". Omdat de door Proximedia opgesomde activiteiten in de eerste maand/periode en de beschikbaarheid van de technische helpdesk c.a. door [geïntimeerde] zijn betwist, zal het hof Proximedia
– conform haar bewijsaanbod – in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van haar stelling dat in dit geval 40% van de resterende maandtermijnen een redelijke raming van de schade is die voor Proximedia voortvloeit uit de contractbreuk.
6.12.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen. Op die rol kan Proximedia zich uitlaten over de wijze waarop zij dat bewijs wil leveren. In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
7
7.	De uitspraak
Het hof:
laat Proximedia toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat een vergoeding van 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode een redelijke vergoeding is voor de door haar geleden schade als gevolg van de contractbreuk;
verwijst de zaak naar de rol van
1 december 2015
teneinde Proximedia in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
bepaalt, voor het geval Proximedia bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, dat zij die stukken op die rol in het geding kan brengen, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren;
bepaalt, voor het geval Proximedia bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum en dat Proximedia op die rol opgave doet van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op de maandagen, woensdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en
R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2015.
griffier					rolraadsheer