ECLI:NL:GHARL:2016:6784
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.194.526/01
(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland C/18/157642 / FA RK 15-1661 en C/18/157760 / JE RK 15-393)
beschikking van 9 augustus 2016
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. F.B. Flooren te Groningen,
en
de Raad voor de Kinderbescherming
,
gevestigd te Groningen,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de raad.
Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
1
[de vader] ,
wonende te [A] ,
verder te noemen: de vader,
2. Jeugdbescherming Noord,
gevestigd te Groningen,
verder te noemen: de GI.
1
1.	Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 31 juli 2015, 8 september 2015, 26 januari 2016 en 25 maart 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 24 juni 2016;
- het verweerschrift met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]12 juli 2016 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 juli 2016 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]25 juli 2016 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]27 juli 2016 met productie(s).
2.2
De minderjarige [de minderjarige1] , geboren [in] 2003 (verder te noemen: [de minderjarige1] ) is in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 1 augustus 2016 plaatsgevonden. Verschenen zijn de moeder en haar advocaat, de heer [B] namens de raad en mevrouw [C] namens de GI. Mr. [NAAM]een door haar overgelegde pleitnota. De moeder werd bijgestaan door de beëdigd tolk Engels, mevrouw [D] (tolknummer [000] ). De vader is, hoewel naar behoren opgeroepen, niet verschenen.
3
De vaststaande feiten
3.1
De vader en de moeder zijn [in] 2005 met elkaar gehuwd in Nigeria.
3.2
Het huwelijk is bij 'Akte inschrijving van buitenlandse akte' van 9 november 2006 in Nederland ingeschreven.
3.3
Bij beschikking van 22 november 2011 is de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is 16 maart 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.4
Voorafgaand aan het huwelijk is [de minderjarige1] geboren, [in] 2003 te [E] (Nigeria).
3.5
Uit het huwelijk zijn geboren:
- [de minderjarige2] , [in] 2006 te [E] (Nigeria) (verder te noemen: [de minderjarige2] );
- [de minderjarige3] , [in] 2007 te [A] (verder te noemen: [de minderjarige3] ).
3.6
Na de echtscheiding is de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder bepaald en is een omgangsregeling vastgesteld inhoudende dat de kinderen eens in de veertien dagen een weekend naar de vader gaan, alsmede de helft van de feestdagen en schoolvakanties. In 2013 hebben de ouders deze omgangsregeling gewijzigd en zijn zij een 50/50-verdeling overeengekomen.
3.7
Bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 12 februari 2013 is aan de vader toestemming verleend om [de minderjarige1] te erkennen en is tevens bepaald dat de ouders gezamenlijk het gezag zullen hebben over [de minderjarige1] met ingang van het moment dat de erkenning is verwerkt in de registers van de burgerlijke stand. Tot op heden is de erkenning niet verwerkt in de registers van de burgerlijke stand.
3.8
Op 12 maart 2015 heeft de moeder [de minderjarige2] met zijn grootmoeder (mz) naar Nigeria laten vertrekken. De vader, [de minderjarige1] en [de minderjarige3] hebben daarna enkele weken in een safehouse verbleven omdat er zorgen waren dat de moeder [de minderjarige1] en [de minderjarige3] ook naar Nigeria zou willen laten vertrekken. De moeder is in oktober 2015 veroordeeld voor het onttrekken van [de minderjarige2] aan het wettelijk gezag van de vader en het onttrokken houden van [de minderjarige2] aan het gezag in de periode van 16 maart 2015 tot en met juli 2015. Zij is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Zij is in november 2015 vrijgelaten. Het door de moeder ingestelde hoger beroep tegen deze veroordeling is nog niet behandeld.
3.9
Bij beschikking van 16 maart 2015 zijn [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] voorlopig onder toezicht gesteld van de GI voor de periode tot 13 juni 2015. Tevens is een (spoed)machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de kinderen bij de vader voor de duur van vier weken.
3.10
Bij beschikking van 2 april 2015 is de moeder met ingang van die datum tot 2 juli 2015 geschorst in de uitoefening van haar gezag over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] . Daarbij is bepaald dat de schorsing ook na 2 juli 2015 doorloopt, wanneer voor die datum bij de rechtbank een verzoek tot beëindiging van het ouderlijk gezag is ingediend, en dat de schorsing in dat geval doorloopt totdat op dat verzoek tot beëindiging van het gezag is beslist. De GI is belast met de voorlopige voogdij over [de minderjarige1] . De raad heeft binnen voornoemde termijn een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend waarbij onder meer is verzocht het ouderlijk gezag van de moeder over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] te beëindigen en de vader met de voogdij over [de minderjarige1] te belasten.
3.11
Per 13 juni 2015 is de geldigheidsduur van de voorlopige ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing verlopen.
3.12
Bij beschikking van 31 juli 2015 heeft de rechtbank:
- de beslissing omtrent het verzoek van de raad tot gezagsbeëindiging van de moeder over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] aangehouden en het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP) verzocht deskundigen voor te dragen voor het verrichten van een onderzoek;
- bepaald dat de vader voortaan de voogdij uitoefent over [de minderjarige1] ;
- [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] onder toezicht gesteld van de GI voor de periode van zes maanden;
- een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bij de vader voor de duur van zes maanden;
- de raad en de GI verzocht een nader onderzoek uit te voeren en te rapporteren over de situatie van de kinderen;
- de beslissing voor de langer verzochte duur van de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing aangehouden.
3.13
Bij beschikking van 8 september 2015 heeft de rechtbank - voor zover hier van belang - mevrouw [F] en de heer [G] tot deskundigen benoemd en hun verzocht een deskundigenbericht uit te brengen omtrent de in de beschikking omschreven onderzoeksvragen en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.14
Bij beschikking van 26 januari 2016 heeft de rechtbank - voor zover hier van belang - :
- het beroep van de moeder op het blokkeringsrecht met betrekking tot het afgeven van de rapportages van de deskundigen aan de raad, verworpen;
- de beslissing op het verzoek tot gezagsbeëindiging van de moeder over de kinderen aangehouden;
- de termijn van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen verlengd tot 31 maart 2016 en de beslissing op de langer verzochte duur aangehouden;
- de raad verzocht schriftelijk te reageren op de uitgebrachte rapportage van de deskundigen.
3.15
Bij de bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 maart 2016 heeft de rechtbank - voor zover hier van belang - :
- het gezag van de moeder over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] beëindigd;
- bepaald dat de vader alleen met het gezag belast is over [de minderjarige2] en [de minderjarige3] ;
- verstaan dat de vader de voogdij heeft over [de minderjarige1] , zoals beslist bij beschikking van 31 juli 2015;
- de termijn van de ondertoezichtstelling van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] verlengd tot 31 juli 2016.
3.16
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 14 april 2016 heeft het hof, op grond van het door de moeder ingestelde hoger beroep van voormelde beschikking van 31 juli 2015:
- de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van de ondertoezichtstelling van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] ;
- de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van de machtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige2] ;
- de beschikking van 31 juli 2015 vernietigd voor zover daarbij een machtiging is verleend tot uithuisplaatsing van [de minderjarige1] en [de minderjarige3] bij de vader en, in zoverre opnieuw beschikkende, het inleidend verzoek daartoe afgewezen;
- de beschikking van 31 juli 2015 vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat de vader voortaan de voogdij uitoefent over [de minderjarige1] , voor zover het betreft de periode tot 25 maart 2016 en bepaald dat de vader met ingang van die datum de voogdij uitoefent over [de minderjarige1] ;
- het meer of anders verzochte afgewezen.
3.17
[de minderjarige2] verblijft sinds medio maart 2015 bij de grootouders (mz) in Nigeria. [de minderjarige1] en [de minderjarige3] verblijven sindsdien bij de vader.
4
De omvang van het geschil
4.1
De moeder is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 25 maart 2016. De moeder heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- het verzoek van de raad tot beëindiging van haar gezag over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] af te wijzen;
- het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] af te wijzen;
- te bepalen dat zij het eenhoofdig gezag heeft over [de minderjarige2] en dat de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen over [de minderjarige1] en [de minderjarige3] .
5
De motivering van de beslissing
De rechtsmacht en het toepasselijk recht
5.1
De moeder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt betreffende het gezag over de kinderen, en met name niet betreffende het gezag over [de minderjarige2] , alsmede - naar het hof begrijpt - betreffende de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van [de minderjarige2] , nu [de minderjarige2] in Nigeria woont. Zij stelt verder dat Nigeriaans recht van toepassing is gebleven op het gezag, omdat het niet de bedoeling van de moeder is geweest om met de kinderen in Nederland te blijven.
5.2
Het hof stelt vast dat het verzoek van de raad valt binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis).
5.3
Ingevolge artikel 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend. Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag of [de minderjarige2] op 19 juni 2015, de datum van indiening van het inleidende verzoekschrift, zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Ten aanzien van [de minderjarige1] en [de minderjarige3] staat vast dat zij toen hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden.
5.4
De Verordening Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens vaste rechtspraak is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie.
5.5
Vast staat dat de moeder [de minderjarige2] , zonder overleg met of instemming van de vader, op 12 maart 2015 met de grootmoeder moederszijde heeft laten vertrekken naar Nigeria, waar [de minderjarige2] op dit moment nog altijd verblijft. Hoewel [de minderjarige2] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift in Nigeria verbleef, is het hof van oordeel dat zijn gewone verblijfplaats op dat moment nog altijd in Nederland was gelegen. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat [de minderjarige2] op 19 juni 2015 nog maar drie maanden in Nigeria verbleef, terwijl hij tot 12 maart 2015 jarenlang (sinds 2007) in Nederland heeft gewoond en daar is geworteld. Het hof neemt voorts in aanmerking dat zowel [de minderjarige2] vader en moeder als zijn broers nog in Nederland wonen, dat [de minderjarige2] tot 12 maart 2015 in Nederland naar school ging, in Nederland hulpverlening ontving en zijn vrienden in Nederland had. Op grond van deze omstandigheden, en gelet op het feit dat de moeder [de minderjarige2] ongeoorloofd naar Nigeria heeft laten vertrekken en in dat verband strafrechtelijk is veroordeeld, komt het hof tot het oordeel dat [de minderjarige2] ten tijde van de inleidende verzoeken betreffende het gezag en de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing zijn gewone verblijfplaats zoals bedoeld in artikel 8 van de Verordening Brussel II-bis in Nederland had. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd van de verzoeken kennis te nemen. Voor zover de moeder heeft beoogd te betogen dat [de minderjarige2] inmiddels geworteld is in zijn nieuwe omgeving is die stelling - mede gezien in het licht van het hierboven overwogene - onvoldoende onderbouwd en zal het hof deze passeren.
5.6
De moeder stelt zich op het standpunt dat Nigeriaans recht van toepassing is gebleven op de gezagsvoorziening, omdat - naar het hof begrijpt - de in Nederland uitgesproken echtscheiding in Nigeria geen rechtskracht heeft zonder erkenning (die niet heeft plaatsgevonden) en omdat een wijziging van de woon- of verblijfplaats ingevolge artikel 16 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (verder te noemen: HKBV 1996) niet leidt tot een wijziging in het toepasselijke recht ter zake van het gezag.
5.7
Het hof baseert zijn rechtsmacht op de Verordening Brussel II-bis, zoals blijkt uit hetgeen hierboven is overwogen. In een dergelijk geval dienen ter vaststelling van het toepasselijk recht de bepalingen van het HKBV 1996 te worden toegepast. Het hof heeft hierboven vastgesteld dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is. Artikel 15 lid 1 HKBV 1996 brengt dan mee dat Nederlands recht van toepassing is. Voor zover relevant wijst het hof er op dat het huwelijk van partijen in Nederland is erkend, en dat de echtscheiding in Nederland en naar Nederlands recht is uitgesproken en ingeschreven. Dat een en ander in Nigeria wellicht niet erkend wordt doet voor de beoordeling van deze zaak naar Nederlands recht niet ter zake. Voor zover de moeder een beroep doet op artikel 16 lid 2 HKBV 1996 gaat dat reeds niet op omdat er geen sprake is (geweest) van een overeenkomst of eenzijdige rechtshandeling waardoor ouderlijke verantwoordelijkheid is ontstaan of tenietgegaan. Voor zover zij een beroep doet op het derde lid van dat artikel worden de eventuele gevolgen daarvan ondervangen door het vierde lid van dat artikel, aldus dat ook dan Nederlands recht van toepassing is.
De ontvankelijkheid
* De ondertoezichtstelling
5.8
De moeder kan slechts dan worden ontvangen in het door haar ingestelde hoger beroep, indien zij - gelet op de aard van de procedure - als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan worden aangemerkt.
5.9
Het hof is van oordeel dat de moeder niet als belanghebbende ten aanzien van de ondertoezichtstelling van de kinderen kan worden aangemerkt. Naar de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 12 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2665), kan de niet met het gezag beklede ouder in het kader van een ondertoezichtstelling niet worden beschouwd als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv en dus evenmin als belanghebbende in de zin van artikel 806 lid 1 Rv, omdat de maatregel van ondertoezichtstelling ingrijpt in de rechtsbetrekking tussen de met gezag belaste ouder en de minderjarige en aldus rechtstreeks betrekking heeft op de uit het ouderlijk gezag voortvloeiende rechten en verplichtingen. Het gezag van de moeder over de kinderen is bij beschikking van de rechtbank van 2 april 2015 geschorst, welke beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en haar werking heeft behouden tot de datum waarop bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking op het verzoek tot beëindiging van het gezag is beslist, zijnde 25 maart 2016. Bij beschikking van 14 april 2016 heeft dit hof bepaald dat de vader met ingang van 25 maart 2016 de voogdij uitoefent over [de minderjarige1] ; ook deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de ondertoezichtstelling van de kinderen.
* De uithuisplaatsing
5.10
Het beroep van de moeder is gericht tegen de beschikking van de rechtbank van 25 maart 2016. In die beschikking komt geen beslissing betreffende een machtiging tot uithuisplaatsing voor. Voor zover het beroep van de moeder tegen een dergelijke beslissing is gericht is zij daarin dus niet-ontvankelijk.
* Het eenhoofdig gezag over [de minderjarige2]
5.11
In eerste aanleg heeft de moeder geen verzoek gedaan om met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige2] te worden belast. Zij kan ingevolge artikel 362 Rv dit verzoek niet voor het eerst in hoger beroep doen, zodat zij daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
De beëindiging van het gezag van de moeder
5.12
Inhoudelijk ligt aldus alleen nog aan het hof voor de beantwoording van de vraag of het ouderlijk gezag van de moeder over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] terecht beëindigd is.
5.13
Op grond van artikel 1:266 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter het gezag van een ouder beëindigen indien
a. een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of
b. de ouder het gezag misbruikt.
5.14
Gelet op het bepaalde in artikel 3 en 20 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind overweegt het hof dat bij het nemen van een beslissing tot beëindiging van het gezag van de ouders de belangen van het kind voorop staan. Het kind dat niet verblijft in het eigen gezin heeft recht op zekerheid, continuïteit en ongestoorde hechting in de alternatieve leefsituatie en duidelijkheid over zijn opvoedingsperspectief.
5.14
In hoger beroep zijn geen gronden aangevoerd die tot een ander oordeel nopen dan de rechtbank in de bestreden beschikking heeft gegeven, welk oordeel het hof na eigen onderzoek tot het zijne maakt. Het hof merkt hierbij op dat het rapport van de deskundige [G] zich niet bij de stukken bevindt, zodat het hof hiervan geen kennis heeft kunnen nemen en de bevindingen van deze deskundige niet kunnen bijdragen aan het oordeel van het hof. Dat laat echter de conclusie die het hof op basis van de overige bevindingen trekt onverlet, omdat daarvoor voldoende onderbouwing resteert, ook in de bevindingen van de deskundige [F] .
5.15
Dit brengt mee dat het hof van oordeel is dat het gezag van de moeder over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] op goede gronden beëindigd is. Daarmee is ook haar verzoek om te bepalen dat partijen het gezamenlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige3] uitoefenen niet toewijsbaar.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof te beslissen als volgt.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 25 maart 2016, voor zover daarbij het gezag van de moeder over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] is beëindigd, bepaald is dat de vader alleen met het gezag belast is over [de minderjarige2] en [de minderjarige3] en verstaan is dat de vader de voogdij heeft over [de minderjarige1] ;
wijst af het verzoek van de moeder om te bepalen dat partijen het gezamenlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige3] uitoefenen;
verklaart de moeder voor het overige niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs J.D.S.L. Bosch, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en B.J. Voerman, bijgestaan door mr. H.B. Fortuyn als griffier, en is op 9 augustus 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.