ECLI:NL:GHAMS:2015:4324
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.112.158/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 166775/HA ZA 10-270
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 oktober 2015
inzake
1
[appellant 1] ,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
2.
[appellant 2]
,
wonende te [woonplaats 5] , gemeente [woonplaats 6] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. M. Dorgelo te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats 2] , gemeente [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J.W. Verhoef te Uithoorn,
2.
[geïntimeerde 2]
gevestigd te [woonplaats 3] , gemeente [woonplaats 4] ,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant 1] en [appellant 2] , gezamenlijk aan te duiden als [appellant 1 en 2] ., [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd.
[appellant 1 en 2] . zijn bij dagvaarding van 21 mei 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Haarlem (thans: Noord-Holland) van 29 juni 2011 (hierna: het tussenvonnis) en 8 februari 2012 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant 1 en 2] . als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden in conventie en [geïntimeerde 1] tevens als eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- akte [appellant 1 en 2] ., met producties;
- memorie van antwoord, tevens akteverzoek weigering producties, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens memorie van eisvermeerdering in principaal appel, met producties;
- akte na rolbeslissing(en), tevens herhaalde akteverzoeken, tevens verzet tegen eisvermeerdering, met producties;
- antwoordakte.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 april 2015 doen bepleiten, [appellant 1 en 2] . door mr. [NAAM], voornoemd, en [geïntimeerde 1] door mr. [NAAM], voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant 1 en 2] . hebben bij dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellant 1 en 2] . zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde 1] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant 1 en 2] . in de kosten van het geding in hoger beroep, en indien het hof overgaat tot (gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden vonnis van 8 februari 2012 de vordering van [geïntimeerde 1] alsnog toe te wijzen.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en het hof neemt deze dan ook als vaststaand aan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant 2] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [appellant 1] . [appellant 1] voert een automobielbedrijf uit, laatstelijk aan het adres [plaats] . [appellant 1] legt zich met name toe op de in- en verkoop van gebruikte automobielen.
2.2
[appellant 2] en zijn broer hebben op 27 december 2001 de aandelen in [geïntimeerde 2] (handelsnaam: [geïntimeerde 2] ) verkocht en geleverd aan [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 2] voerde eveneens een automobielbedrijf uit.
2.3
In oktober 2002 is de occasionvoorraad van [geïntimeerde 2] verkocht en geleverd aan [appellant 1] .
2.4
[geïntimeerde 1] heeft de aandelen [geïntimeerde 2] eind 2002 verkocht en geleverd aan ene Matse.
2.5
Op of omstreeks 4 of 5 mei 2004 zijn de kentekenbewijzen en sleutels van auto’s behorend tot de handelsvoorraad van [appellant 1] op onrechtmatige wijze in het bezit gekomen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
Deze auto’s zijn van het terrein van [appellant 1] afgevoerd.
2.6
Tussen partijen heeft kracht van gewijsde een vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 januari 2005, verbeterd bij vonnis van 16 februari 2005 en bekrachtigd bij arrest van dit hof van 23 juni 2009. De rechtbank heeft in dit vonnis samengevat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] veroordeeld tot afgifte van de in hun bezit gekomen auto’s uit de voorraad van [appellant 1] aan [appellant 1 en 2] . op straffe van een dwangsom en, indien afgifte niet mogelijk blijkt, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat.
2.7
Onderhavige procedure betreft de schadestaatprocedure.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg hebben [appellant 1 en 2] . in conventie hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderd tot betaling van € 1.688.531,-, vermeerderd met rente, juridische en accountantskosten en proceskosten.
[geïntimeerde 1] heeft in reconventie hoofdelijke veroordeling van [appellant 1 en 2] . gevorderd tot betaling van € 805.000,-, vermeerderd met rente en proceskosten.
De rechtbank heeft in het eindvonnis de vordering in conventie en de vordering in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft daartoe samengevat het volgende overwogen.
De schade van [appellant 1 en 2] . wegens door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij [appellant 1] weggenomen auto’s moet worden begroot op € 57.633,-,. [appellant 1 en 2] . heeft voorts recht op vergoeding van de kosten van de bergingscentrale van € 56.732,-, vermeerderd met wettelijke rente, in verband met de conservatoire beslaglegging door [appellant 1 en 2] . op de auto’s.
De vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie wegens door [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] geleverde auto’s wordt begroot op € 448.049,-. Na verrekening met de toewijsbare vordering in conventie van € 132.800,01 resteert een vordering van [geïntimeerde 1] op [appellant 1 en 2] . van
€ 315.248,99. Vaststaat dat [geïntimeerde 1] zich niet heeft gehouden aan het vonnis van 19 januari 2005. De opgelegde dwangsommen zijn daardoor verbeurd tot het maximum van € 500.000,-. Hoewel het recht op invordering van deze dwangsommen op grond van art. 611g Rv is verjaard, komt [appellant 1 en 2] . op grond van art. 6:131 BW nog wel een beroep op verrekening toe. De toewijsbaar geachte vordering van [geïntimeerde 1] is derhalve verrekend en daarmee teniet gegaan. Aldus steeds de rechtbank.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant 1 en 2] . in principaal appel met 21 grieven op. In voorwaardelijk incidenteel appel komt [geïntimeerde 1] met 1 grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de door [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] verkochte en geleverde auto’s moet worden begroot op € 448.049,-.
3.2
In hoger beroep hebben [appellant 1 en 2] . bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens memorie van eisvermeerdering hun eis in principaal appel vermeerderd tot een bedrag van ruim 10 miljoen euro. [geïntimeerde 1] heeft zich tegen deze vermeerdering van eis verzet.
Het hof overweegt als volgt.
De in hoger beroep geldende twee conclusieregel brengt met zich dat de oorspronkelijk eiser zijn eis in hoger beroep in beginsel niet later dan bij memorie van grieven kan vermeerderen. De door [appellant 1 en 2] . op de rol van 14 oktober 2014 gevraagde vermeerdering van eis is eerst ingediend bij memorie van antwoord in incidenteel appel en dient om die reden te worden geweigerd.
3.3
Het bezwaar van [geïntimeerde 1] tegen het in geding brengen van de producties 27 tot en met 90 door [appellant 1 en 2] . wordt verworpen, nu deze producties weliswaar na de memorie van grieven, doch voor de memorie van antwoord in het geding zijn gebracht.
In het principaal appel.
3.4
Grief I en XXI hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen bespreking.
3.5
Grief II, IX, XI, XII, XIII, XIV en XVI komen op tegen de berekening door de rechtbank van de schade in verband met de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] weggenomen auto’s. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6
Vooropgesteld wordt dat geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank (in r.o. 4.4 van het tussenvonnis) dat [appellant 1 en 2] . hun oorspronkelijke vordering hebben verminderd tot € 321.016,- ter zake van dertig auto’s. De door [appellant 1 en 2] . in hoger beroep gevraagde eisvermeerdering is afgewezen. Wat betreft de schade in verband met de weggenomen auto’s gaat het in hoger beroep derhalve om de dertig auto’s zoals gespecificeerd in r.o. 4.6 van het tussenvonnis.
3.7
In de grieven en de toelichting daarop wordt onvoldoende duidelijk opgekomen tegen de per auto gespecificeerde overwegingen van de rechtbank in r.o. 2.5 van het eindvonnis. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan uit productie 35 van [appellant 1 en 2] . niet worden afgeleid dat de rechtbank ten aanzien van één of meer auto’s ten onrechte heeft beslist dat deze niet is of zijn teruggegeven aan [appellant 1 en 2] . Om die reden moet ook in hoger beroep worden aangenomen dat van de dertig auto’s vijftien auto’s aan [appellant 1 en 2] . zijn geretourneerd en dat de schade in verband met de weggenomen auto’s betrekking heeft op vijftien auto’s.
3.8
De rechtbank heeft de schade in verband met de weggenomen auto’s in redelijkheid begroot op € 57.633,-, zijnde 50% van de door [appellant 1 en 2] . opgegeven waarde. [appellant 1 en 2] . heeft – reeds in eerste aanleg – inkoopfacturen van de auto’s overgelegd, maar [geïntimeerde 1] heeft de betrouwbaarheid van die facturen betwist. In hoger beroep hebben [appellant 1 en 2] . de ANWB/BOVAG koerslijst van maart/april 2004 in het geding gebracht, maar nu deze lijst betrekking heeft op auto’s met weinig kilometers, terwijl, zoals [geïntimeerde 1] onweersproken heeft aangevoerd, [appellant 1 en 2] . auto’s verhandelde met hoge kilometerstanden, die niet regulier bij een dealer te koop staan, is de enkele verwijzing naar deze ANWB/BOVAG lijst, zonder nadere toelichting, onvoldoende om de door de rechtbank in redelijkheid begrote schade, welke begroting ook het hof redelijk voorkomt, te ontkrachten. [appellant 1 en 2] . kunnen wat betreft de weggenomen auto’s derhalve, gelijk de rechtbank heeft geoordeeld, aanspraak maken op een vergoeding van € 57.633,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2004.
De grieven zijn tevergeefs voorgesteld.
3.9
De grieven III tot en met VII hebben samengevat betrekking op door [appellant 1 en 2] . gevorderde schade in verband met beëindigde huurcontracten ( [plaats] ) en het doorbetalen van huur, terwijl het pand niet meer door [appellant 1] kon worden gebruikt ( [plaats] ). Ook in hoger beroep hebben [appellant 1 en 2] ., gezien de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde 1] - kort weergegeven inhoudende dat [appellant 1 en 2] . niet genoodzaakt waren het bedrijf te staken en dat [appellant 1 en 2] . niet onvrijwillig de huur hebben beëindigd - onvoldoende feitelijk toegelicht dat deze gestelde schadeposten het gevolg zijn van het handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 4 mei 2004 of anderszins aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] moeten worden toegerekend.
Ook deze grieven falen.
3.10
Grief VIII komt op tegen r.o. 4.24 van het tussenvonnis. Anders dan de toelichting op deze grief lijkt te veronderstellen, komt in deze, noch in enige andere rechtsoverweging van het tussen- of eindvonnis, de gestelde schade in verband met door [appellant 1 en 2] . tegen [bedrijf] of [bedrijf] gevoerde procedures om de weggenomen auto’s terug te krijgen aan de orde. Voor zover [appellant 1 en 2] . hebben bedoeld deze schade bij vermeerdering van eis te vorderen, is deze eisvermeerdering door het hof geweigerd. Voor het overige maakt de grief niet duidelijk op welke gronden vernietiging van de bestreden uitspraak wordt gevorderd en deze grief behoeft derhalve geen verder bespreking.
3.11
Grief X stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte geen smartengeld en schadevergoeding in verband met herinrichtingskosten heeft toegewezen. Deze schadeposten zijn evenwel in eerste aanleg niet gevorderd. Zij maken onderdeel uit van de in hoger beroep vermeerderde eis. Deze is echter geweigerd. De grief faalt derhalve.
3.12
Grief XVII, XVIII, XIX en XX komen in de kern op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] een vordering heeft op [appellant 1 en 2] . wegens verkoop per 1 oktober 2002 van de occasionvoorraad van [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 2] aan [appellant 1] en dat [geïntimeerde 1] deze vordering in verrekening kan brengen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het hof is van oordeel dat [appellant 1 en 2] . onvoldoende heeft  betwist dat [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 2] per 1 oktober 2002 auto’s aan [appellant 1] heeft verkocht en geleverd, dat deze auto’s een waarde vertegenwoordigen en dat [appellant 1 en 2] . niet voor deze auto’s hebben betaald. Het hof verenigt zich - als zijnde juist en bij gebreke van een steekhoudende andere onderbouwing zijdens [appellant 1 en 2] . - met het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [geïntimeerde 1] op [appellant 1 en 2] . tot betaling van de kooprijs moet worden vastgesteld op € 448.049,-. Om die reden gaat ook het hof uit van een vordering van [geïntimeerde 1] op [appellant 1 en 2] . ter hoogte van € 448.049,-.
[appellant 1 en 2] . hebben voorts aangevoerd dat voor zover [geïntimeerde 1] al een vordering op hen heeft, deze is verjaard.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Vaststaat dat de hier aan de orde zijnde verkoop en levering van auto’s aan [appellant 1] heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2002. [geïntimeerde 1] heeft niet toegelicht, en ook overigens is niet gebleken, dat de verjaring van de vordering op [appellant 1 en 2] . op enig moment voor de indiening van de eis in reconventie in eerste aanleg (op 7 april 2010) tijdig is gestuit. De vordering op [appellant 1 en 2] ., die dateert van 1 oktober 2002 en naar volgt uit de stellingen van [geïntimeerde 1] op die datum opeisbaar is geworden (punt 51 conclusie van eis in reconventie), is derhalve verjaard.
Het slagen van het beroep van [appellant 1 en 2] . op verjaring van de vordering van [geïntimeerde 1] leidt evenwel niet tot een andere uitkomst nu deze verjaring geen invloed heeft op de door de rechtbank in r.o. 2.16 en 2.17 van het eindvonnis toegepaste verrekening. Immers, [geïntimeerde 1] komt ingevolge het bepaalde in art. 6:131 BW nog steeds een beroep op verrekening toe.
De door de rechtbank in r.o. 2.16 en r.o. 2.17 van het eindvonnis toegepaste verrekening komt het hof gezien het bepaalde in de artikelen 6:129 en 6:131 BW juist voor. De rechtbank heeft, ingevolge de verklaringen tot verrekening van [geïntimeerde 1] respectievelijk [appellant 1 en 2] ., op juiste gronden eerst de vordering van [appellant 1 en 2] . op [geïntimeerde 1] van € 132.800,01 verrekend met de schuld van [appellant 1 en 2] . aan [geïntimeerde 1] van € 448.049,- en vervolgens het saldo, een schuld van [appellant 1 en 2] . aan [geïntimeerde 1] van € 315.248,99, verrekend met de (eveneens verjaarde) vordering van [appellant 1 en 2] . op [geïntimeerde 1] van € 500.000,- uit hoofde van verbeurde dwangsommen, zodat uiteindelijk per saldo niets meer door [appellant 1 en 2] . te vorderen resteert.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven deels terecht zijn voorgesteld, maar dat dit niet tot een andere uitkomst leidt, zodat ook deze grieven falen.
3.13
Grief XV heeft betrekking op de ingangsdatum van wettelijke rente. Nu ook in hoger beroep de vorderingen van [appellant 1 en 2] . niet toewijsbaar zijn, behoeft deze grief geen bespreking.
3.14
Nu de grieven in het principaal hoger beroep falen, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de grief van [geïntimeerde 1] in voorwaardelijk incidenteel appel.
3.15
De slotsom is dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant 1 en 2] . zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep,
veroordeelt [appellant 1 en 2] . in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. begroot op € 291,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, W.A.H. Melissen en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.