ECLI:NL:OGEAA:2015:605
OGEAA — Uitspraak 


Uitspraak van 1 juli 2015
BBZ nr. 2013/65288
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
HERSTELUITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening beroep in belastingzaken van:
X N.V.
, gevestigd in Aruba,
BELANGHEBBENDE,
gemachtigde: mr. A,
gericht tegen:
DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN
,
zetelend in Aruba, hierna te noemen: de Inspecteur,
De uitspraak van 11 maart 2015
Op 11 maart 2015 heeft de Raad van beroep voor belastingzaken in de zaak met
nr. 2013/65288 schriftelijk uitspraak gedaan. Ingaande 1 januari 2015 is de Landsverordening Beroep in Belastingzaken gewijzigd (wijzigingsverordening: AB 2014 no.75) en is het Gerecht in Eerste Aanleg bevoegd geworden te oordelen over alle belastingzaken, ook de aanhangige zaken. Deze uitspraak had derhalve door het Gerecht in eerste aanleg van Aruba gedaan moeten worden.
De uitspraak van heden strekt ertoe de uitspraak van 11 maart 2015 te vervangen.
1
PROCESVERLOOP
1.1
Aan  belanghebbende werd met dagtekening 31 januari 2013 een voorlopige aanslag  (hierna: de aanslag) in de winstbelasting voor het jaar 2013 opgelegd naar een belastbaar bedrag van Afl. 6.623.000.
1.2
Belanghebbende is op 30 januari 2013 tijdig in bezwaar gekomen tegen de voorlopige aanslag. Met dagtekening 25  juli 2013 heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar  de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van Afl 3.924.875.
1.3
Belanghebbende is op 3 september 2013 tijdig in beroep gekomen tegen deze uitspraak op bezwaar.
1.4
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
1.5
Ter zitting van 20 november 2014 te Oranjestad zijn verschenen de gemachtigde alsmede mr. B namens de Inspecteur, vergezeld van C.
1.6
Gemachtigde heeft ter zitting een  pleitnota overgelegd en voorgedragen. De pleitnota wordt tot de gedingstukken gerekend.
2
DE TUSSEN PARTIJEN VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.
2.2
Belanghebbende is een op Aruba gevestigde vennootschap. Haar enig aandeelhouder is D, die tevens bestuurder is, vanaf 12 augustus 2013 samen met zijn zoon E.
Belanghebbende oefent de projectontwikkeling uit. Zij verwerft terreinen om deze vervolgens te ontwikkelen.
2.2
In juni 2002 verwierf belanghebbende op Aruba een terrein gelegen te Z ter grootte van 41615 vierkante meter in eigendom. Belanghebbende heeft het terrein verkaveld en er zijn ontwikkelingswerkzaamheden verricht, welke een einde namen medio 2003. Daarna hebben, mede door een langlopende civiele procedure met een  eigenaar van naastliggende grond, geen ontwikkelingswerkzaamheden meer plaatsgevonden. Ultimo 2011 bedroeg de boekwaarde van het terrein Afl. 2.735.125.
2.3
Op 20 oktober 2010 sloot belanghebbende een overeenkomst van geldleen met U Ltd, een vennootschap opgericht naar het recht van Anguilla en aldaar gevestigd, voor een hoofdsom van Afl. 250.000, tegen een rente van 1,5% per maand. Voor de lening werd door belanghebbende geen zekerheid gesteld. Belanghebbende heeft op de lening in totaal Afl. 113. 257 aan rente betaald.
2.4
Op 13 oktober 2012 verkocht belanghebbende het terrein te Z aan V VBA voor een koopsom van $ 3.700.000.
2.5
Belanghebbende heeft terzake van de verkoop van het terrein te Z commissies betaald wegens verleende bemiddeling bij de verkoop. Aan de vennootschap W N.V., gevestigde te Bonaire, werd $ 680.000 betaald. Aan de vennootschap R N.V. werd $ 120.000 betaald. Met W N.V. had belanghebbende een bemiddelingsovereenkomst gesloten welke, zakelijk weergegeven, inhield dat bij verkoop van het terrein te Z door W N.V. vóór 30 april 2012, de koopprijs, voorzover deze € 53 per vierkante meter te boven zou gaan, aan W N.V. zou toekomen als bemiddelingscommissie. Deze overeenkomst werd twee maal verlengd, ten laatste tot 30 november 2012.
2.6
Op 20 augustus 2013 kocht belanghebbende van M, broer van D, een viertal percelen grond te Bonaire, aldaar gelegen te O en groot in totaal 30.350 vierkante meter, voor de prijs van $ 758.750. Vermeerderd met de op de eigendomsoverdracht verschuldigde overdrachtsbelasting werd door belanghebbende voor de grond in totaal Afl. 1.426.070 betaald.
3
GESCHIL
Partijen beantwoorden de volgende vragen verschillend:
kan voor de boekwinst behaald met de verkoop van de grond te Z een vervangingsreserve worden gevormd en zo dat niet mogelijk is kan die boekwinst dan op grond van de ruilgedachte worden afgeboekt op de vervangende investering,
kan de aan U Ltd. betaalde rente (volledig) in aftrek worden gebracht,
kunnen de commissiebetalingen aan W N.V. en R N.V. geheel of gedeeltelijk in aftrek worden gebracht,
zijn de reis- en verblijfkosten van D aftrekbaar tot een bedrag van Afl. 27.399.
Belanghebbende beantwoordt voormelde vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend.
4
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
4.1
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht.
4.2
Belanghebbende stelt dat zij gronden ontwikkelt, daarop woningen bouwt en afhankelijk van de marktomstandigheden deze verkoopt of verhuurt. Er was met betrekking tot de grond te Z een aanvang gemaakt met de verkaveling en er waren bouwplannen. De te bouwen woningen waren bestemd voor de verkoop, of voor verhuur, al naar gelang de marktomstandigheden. De grond was derhalve voor belanghebbende een bedrijfsmiddel.
Hetzelfde geldt voor de grond te Bonaire en andere nog door belanghebbende te verwerven gronden. Mocht de grond te Z geen bedrijfsmiddel zijn dan heeft te gelden dat de met de verkoop van die grond behaalde boekwinst op grond van de ruilgedachte kan worden afgeboekt op de boekwaarde van de grond aangekocht te Bonaire. Tot aankoop van laatstgenoemde grond bestond een concreet plan ten tijde van de levering van de grond te Z.
Wat betreft de rentebetaling aan U Ltd. heeft een accountant, verbonden aan het kantoor van de belastingadviseur van belanghebbende, verklaard dat de uiteindelijke aandeelhouder van U Ltd. niet D is. Belanghebbende en U Ltd. zijn derhalve niet gelieerd, zodat de aftrekbaarheid van de aan U Ltd. betaalde rente niet afstuit op het bepaalde in artikel 6 van de LVW. De door de Inspecteur gesuggereerde bloedverwantschap tussen D en de uiteindelijke aandeelhouder van U Ltd. doet daaraan niet af, omdat die eventuele relatie ,overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 van de LVW, geen grond oplevert voor het niet in aftrek toelaten van de aan U Ltd. betaalde rente. Ook overigens is er geen reden om die rente niet geheel in aftrek te laten komen.
De commissiebetalingen aan W N.V. en R N.V., zijnde niet met belanghebbende gelieerde vennootschappen, zijn aftrekbaar. D is vanuit Nederland vele malen overgekomen naar Curaçao, onder meer teneinde problemen met de invordering van de onderhavige aanslag te regelen, om de civiele procedures over de grond te Z te voeren en om de kredietverlening voor en bemiddeling bij de verkoop van de grond te Z te regelen alsmede de overdracht daarvan. De opgevoerde reis- en verblijfkosten zijn zakelijk gemaakt en derhalve aftrekbaar.
4.3
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de grond te Z voor belanghebbende tot haar voorraad behoort. Zij is projectontwikkelaar en verkoopt de na ontwikkeling ontstane kavels aan gegadigden. Het vormen van een vervangingsreserve voor de bij verkoop gemaakte boekwinst is dan ook niet mogelijk. Ook voor toepassing van de ruilgedachte is geen  plaats. Ten tijde van de vervreemding van de grond te Z bestond geen concreet voornemen tot aanschaf van vervangende grond. De grond te Bonaire kan in ieder geval niet als vervanging gelden van de grond te Z omdat het beslag van de investering in de grond te Z veel groter is dan dat van de investering in de grond te Bonaire.
Met betrekking tot de geldlening van U Ltd. stelt de Inspecteur dat het vermoeden van gelieerdheid met belanghebbende in de zin van artikel 6 LVW is gewettigd. Dat vermoeden kan worden onderbouwd met de omstandigheden dat de terugbetaling van de lening onduidelijk is en de leningsvoorwaarden niet werden nageleefd. Waarschijnlijk heeft D zijn broer willen bevoordelen, die, naar de Inspecteur stelt, de achterliggende aandeelhouder van U Ltd. is. Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de rente bij U Ltd. niet tegen een effectief tarief wordt belast als neergelegd in het derde lid van artikel 6 LVW. Ten aanzien van de door belanghebbende aan W N.V. en R N.V. betaalde commissies bestaat evenzeer het vermoeden van gelieerdheid tussen de betalende en de ontvangende vennootschap. Omtrent de werkzaamheden die de bemiddelende vennootschap heeft verricht voor belanghebbende is niets bekend en de betaalde commissies gaan hetgeen in de markt gebruikelijk is ver te boven. Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat een zakelijke commissie 5% tot 6% zou bedragen, derhalve een bedrag van $ 220.000. De door belanghebbende overgelegde verklaring van een aan het kantoor van haar gemachtigde verbonden registeraccountant, inhoudend dat op basis van de door hem geraadpleegde stukken kan worden vastgesteld dat voormelde gelieerdheid niet bestaat, kan niet als bewijsmiddel worden aanvaard. In de wetsgeschiedenis van artikel 6 LVW staat dat daartoe alleen de verklaring van een internationaal gerenommeerd accountskantoor kan dienen, welk kantoor dan moet werken voor de ontvangende vennootschap. Uitgaande van een woonplaats van D op Curaçao, heeft de Inspecteur van diens opgevoerde reis- en verblijfkosten Afl. 5.700 in aftrek aanvaard.
Ter zitting heeft de Inspecteur zich  bereid verklaard voor de omrekening van
opbrengsten in US dollars een wisselkoers te hanteren van Afl. 1,78.
5
BEOORDELING VAN HET GESCHIL
5.1
Ten aanzien van de mogelijkheid om voor de boekwinst behaald met de verkoop van de grond te Z een vervangingsreserve te vormen is het Gerecht van oordeel dat onder de omstandigheden van dit geval voor het vormen van zo’n reserve geen plaats is. Belanghebbende is een projectontwikkelaar. De Inspecteur heeft gesteld dat Belanghebbende gronden aankoopt, deze ontwikkelt en daarna de gevormde kavels verkoopt aan gegadigden, zodat de aangekochte gronden voor belanghebbend voorraad zijn.
Belanghebbende heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die het door de Inspecteur gestelde ontkrachten, zoals in het verleden ontwikkelde projecten waarbij op de grond gebouwen werden gesticht die vervolgens duurzaam werden geëxploiteerd, bijvoorbeeld door verhuur. Alsdan heeft de grond te Z voor  belanghebbende het karakter van voorraad en niet die van bedrijfsmiddel, zodat het vormen van een vervangingsreserve, als door belanghebbende bepleit, niet mogelijk is. Evenmin is toepassing van de ruilgedachte ten aanzien van de vervreemding van die grond mogelijk. De door belanghebbende aangekochte grond te Bonaire vertegenwoordigt voor haar een aanmerkelijk kleinere investering dan de grond te Z, zodat de grond te Bonaire in het vermogen van belanghebbende een andere plaats inneemt dan de grond te Z. Toepassing van de ruilgedachte stuit daarop af.
5.2
Ten aanzien van de rente door belanghebbende betaald aan U Ltd. overweegt het Gerecht als volgt. De aftrekbeperking van artikel 6, tweede lid onder f, LVW is van toepassing. De betaalde rente is desalniettemin voor aftrek vatbaar indien belanghebbende een van de in het derde lid genoemde omstandigheden aannemelijk maakt.  Belanghebbende beroept zich in dat kader op de omstandigheid dat zij niet kan worden aangemerkt als een met U Ltd. verbonden vennootschap in de zin van het vijfde lid van artikel 6 LVW. De Inspecteur vermoedt dat een broer van D de achterliggende aandeelhouder van U Ltd. is en kennelijk baseert zij daarop de door haar gestelde verbondenheid. Ter zitting heeft belanghebbende het vermoeden van de Inspecteur bevestigd. Het Gerecht zal hier van uit gaan bij de beoordeling van de gestelde verbondenheid en komt dan tot het oordeel dat deze zich niet voordoet, omdat nauwe bloedverwantschap tussen de aandeelhouder van de betalende vennootschap en die van de ontvangende vennootschap, geen verbondenheid oplevert in de zin van het vijfde lid van artikel 6 LVW. In zoverre de Inspecteur heeft beoogd te stellen dat voor het bewijs van de niet verbondenheid de verklaring van een internationaal gerenommeerd accountantskantoor, werkzaam voor de ontvangende vennootschap, uitsluitend bewijsmiddel is, acht het Gerecht dat onjuist. In de wetsgeschiedenis wordt deze accountant ten tonele gevoerd als voorbeeld van een mogelijkheid om aannemelijk te maken dat geen verbondenheid bestaat tussen betalende en ontvangende vennootschap. De door belanghebbende aan U Ltd. betaalde rente is derhalve aftrekbaar. Het Gerecht ziet ook geen aanleiding die aftrek lager te stellen dan hetgeen feitelijk is betaald. Hetgeen de Inspecteur daaromtrent heeft gesteld is onvoldoende om die aftrek op andere grond dan toepassing van artikel 6 LVW te beperken.
5.3
Ook voor de aftrek van de door belanghebbende aan W N.V. en R N.V. betaalde commissies geldt dat de Inspecteur die aftrek bestrijdt op grond van de aftrekbeperking in artikel 6 LVW. Zij stelt daartoe dat belanghebbende geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld en bewezen die leiden tot het oordeel dat W N.V. en R N.V. niet met belanghebbende verbonden vennootschappen zijn. Een verklaring van de plaatselijke accountant van belanghebbende is onvoldoende. Voorts stelt zij dat niet bekend is welke werkzaamheden voor de  zeer aanzienlijke commissiebetalingen zijn verricht.
5.4
De door belanghebbende aan W N.V. betaalde commissie berust op een ‘intermediar overeenkomst’ met N, broer van de directeur-groot aandeelhouder van belanghebbende, die President Directeur is van W N.V. Uit de gedingstukken blijkt niet wie de uiteindelijke belanghebbende is bij W N.V., zodat niet kan worden vastgesteld dat W N.V. geen met belanghebbende verbonden vennootschap is in de zin van artikel 6 van de LVW. Het Gerecht neemt hierbij in aanmerking dat hij de belanghebbende geproduceerde verklaring van een accountants- en belastingadvieskantoor op dit punt onvoldoende acht om het vereiste bewijs te leveren. Het betreft hier het kantoor waar belanghebbende klant is en voorts wordt uit de verklaring niet duidelijk of een gekwalificeerde accountant de in de verklaring genoemde werkzaamheden heeft verricht.
Aangezien belanghebbende geen andere omstandigheid in de zin van artikel 6, tweede lid, onderdeel f, heeft gesteld die de in dat artikel gegeven aftrekbeperking opheft, is de aan W N.V. betaalde commissie van $ 680.000 niet aftrekbaar.
5.5
De aan R N.V. betaalde commissie van $ 120.000 is wel aftrekbaar. De Inspecteur heeft erkend dat bij R N.V. de ontvangen commissie wordt belast tegen een effectief tarief van 15%. Daarmee is een omstandigheid aannemelijk geworden als bedoeld in artikel 6, derde lid, aanhef en letter b, LVW en is de aftrekbeperking op die commissiebetaling opgeheven. Voor enige beperking van die aftrek uit hoofde van door de Inspecteur gestelde onzakelijkheid, ziet het Gerecht geen aanleiding.
5.6
De Inspecteur heeft de door belanghebbende in aftrek gebrachte kosten voor reis- en verblijf van haar directeur, D, maar voor een deel aanvaard, kennelijk omdat zij zich op het standpunt stelt dat deze woonachtig is te Aruba en daarmee de hoogte van de opgevoerde kosten onaannemelijk is.  Belanghebbende heeft gesteld dat haar directeur  in Nederland woonde en woont. Het Gerecht acht dat aannemelijk. Alsdan zijn de opgevoerde reis- en verblijfkosten, in het licht  van de werkzaamheden verricht door de directeur, als vermeld onder 3.2 qua hoogte niet onaannemelijk en dienen zij derhalve voor het volle bedrag in aftrek te komen.
5.7
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep (deels) gegrond is. De uitspraak op bezwaar dient te worden vernietigd. De voorlopige aanslag, zoals deze na bezwaar was vastgesteld dient verder te worden verminderd. De met de grond te Z behaalde verkoopprijs dient te worden herrekend naar een dollarkoers van 1,78. De aan U Ltd. betaalde rente van Afl. 113.257 komt in aftrek evenals de aan R N.V. betaalde commissie van $ 120.000 (ook te herrekenen tegen een dollarkoers van 1,78). De door de Inspecteur niet aanvaarde reis- en verblijfkosten van Afl. 21.699 ( 27.399 -/- 5.700) komen eveneens in aftrek. Ten aanzien van de door de Inspecteur aanvaarde overige kosten van Afl. 210.866 beslist het Gerecht in het kader van een finale geschilbeslechting dat deze in het onderhavige jaar in mindering moeten worden gebracht.
6
DE BESLISSING
Het Gerecht :
Het Gerecht verklaart het beroep gegrond en vernietigt de beschikking waarvan beroep.
De Inspecteur dient de voorlopige aanslag te verminderen overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 5.7 is beslist.
Aldus gedaan in raadkamer op 18 november 2014 door mrs. S. Verheijen, T. Groeneveld en A. Beukers-van Dooren in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. Hoogenbergen en uitgesproken in het openbaar op 01 juli 2015.
De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 17b Landsverordening beroep in belastingzaken).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen twee maanden na de dag van de toezending van de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg overeenkomstig artikel 14, derde lid. De instelling van het hoger beroep geschiedt door indiening dan wel toezending naar de griffie van het Gerecht van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 17c Landsverordening beroep in belastingzaken).