ECLI:NL:RBMNE:2016:4239
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 16/3226
uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 juli 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] en [verzoekster] , te [woonplaats] , verzoekers
en
het college van gedeputeerde staten van Flevoland, verweerder
(gemachtigden: mr. G. Verberne, mr. T. Ruers, mr. P. Peters, ir. S. Koning en M.C. Kool).
Procesverloop
Bij besluit van 16 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek om verlenging van de ontheffing voor het in gebruik nemen van het talud en de plasberm langs de Zwolsevaart, grenzende aan de tuin van de woning van verzoekers, inclusief het hebben van een steiger en het innemen van een ligplaats met een vaartuig, afgewezen.
Bij besluit van 11 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekers ongegrond verklaard.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer UTR 16/2883 en de behandeling ervan ter zitting staat gepland op 23 september 2016.
Vanaf 31 mei 2016 is verzoekers herhaaldelijk verzocht hun vaartuig te verwijderen. Daarbij is aan hen meegedeeld dat indien zij hieraan geen gehoor geven een last onder bestuursdwang zal worden opgelegd.
Naar aanleiding hiervan hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2016. Verzoekers zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verzoekers wonen aan de [adres] . De tuin van verzoekers grenst aan de Zwolsevaart, een kanaal in de Noordoostpolder in de provincie Flevoland. Tussen de tuin van verzoekers en de Zwolsevaart ligt een strook grond die eigendom is van de provincie Flevoland. Op deze strook staat een steiger waar de boot van verzoekers ligt, althans tot kort voor de zitting lag. In 2010 is aan de vorige bewoners van het perceel een ontheffing verleend voor het gebruik van het talud en de plasberm en voor het hebben van een steiger en het innemen van een ligplaats met een vaartuig. Deze ontheffing was geldig tot 19 februari 2015. Op 16 oktober 2015 hebben verzoekers om verlenging van de ontheffing gevraagd. Vervolgens is de hierboven onder ‘Procesverloop’ genoemde procedure gevolgd.
3. Verzoekers voeren aan dat het verweerder aan belang ontbreekt om met spoed en onder dwang te bereiken dat hun boot wordt verwijderd. Juist in de zomermaanden levert een boot bij huis veel genoegen op. Juist met het oog daarop hebben verzoekers de woning destijds gekocht. Verzoekers gebruiken de ligplaats al zes jaar en verweerder heeft dit nooit eerder bezwaarlijk geacht. Onduidelijk is dan ook waarom verweerder in 2010 nog wel een ontheffing heeft verleend en nu niet meer. Omdat verweerder bovendien heeft aangekondigd dat de regelgeving zal worden gewijzigd in die zin dat de mogelijkheid ontstaat om de beheerstrook onder voorwaarden te gebruiken, vervalt volgens verzoekers het door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde argument dat de strook toegankelijk moet blijven voor het beheer en onderhoud van de oevers. Verder is volgens verzoekers sprake van rechtsongelijkheid en willekeur, omdat verweerder het aanvankelijk geldende ligplaatsverbod voor passanten aan de gemeentelijke steiger in de Zwolsevaart heeft opgeheven. Ook treedt verweerder niet op tegen boten die afgemeerd liggen in provinciaal water bij Urk, Lemmer, de Kadoelen en Emmeloord. Als de bevaarbaarheid in het geding is, moeten die overtredingen ook ongedaan worden gemaakt, menen verzoekers.
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de gevraagde ontheffing niet past binnen de Nadere regels voor ligplaatsen en afmeervoorzieningen in provinciale vaarwegen van Flevoland (de nadere regels). Op grond van de nadere regels is het verboden af te meren langs de oevers van de provinciale vaarten in Flevoland, waaronder ook de Zwolsevaart valt. Het verbod is ingesteld om een veilige en vlotte doorvaart op de vaarwegen en beheer en onderhoud van de oevers mogelijk te maken en om concurrentievervalsing ten opzichte van jachthavens te voorkomen. De nadere regels bevatten geen hardheidsclausule, zodat er geen ruimte is om een uitzondering te maken. Daarom kan aan verzoekers geen ontheffing worden verleend, meent verweerder.
5. De voorzieningenrechter constateert dat de in 2010 verleende ontheffing op 19 februari 2015 is verlopen. Dat verzoekers aanvankelijk niet hebben opgemerkt dat de ontheffing in tijd was begrensd, neemt niet weg dat zij een eigen verantwoordelijkheid hebben om in de gaten te houden of hun boot nog legaal achter hun perceel lag. Omdat de ontheffing is verlopen en verzoekers naar de huidige stand van zaken geen nieuwe ontheffing hebben gekregen, valt het afmeren van de boot van verzoekers onder het verbod van artikel 7.3 van Verordening voor de fysieke leefomgeving 2012 (de verordening). Daarover verschillen partijen ook niet van mening. Er is dus nu sprake van een overtreding als verzoekers hun boot afmeren achter hun huis. Ook al is het in dit geval nog niet gekomen tot daadwerkelijke handhaving, de situatie van verzoekers en de inhoud van hun verzoek om voorlopige voorziening vragen wel om een beoordeling van de handhaafbaarheid. De voorzieningenrechter beoordeelt daarom of er zicht is op legalisering. Dat is dus tegelijkertijd een oordeel over de rechtmatigheid van de afwijzing van de gevraagde ontheffing.
6. De voorzieningenrechter stelt vast dat de nadere regels een uitwerking zijn van hoofdstuk 7 van de verordening. De bevoegdheid van verweerder om dergelijke nadere regels te stellen ligt in artikel 7.9 van de verordening. Dat betekent dat de nadere regels moeten worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften. Een algemeen verbindend voorschrift geldt als (materiële) wet. Dat betekent op zijn beurt dat ook de rechter is gebonden aan die algemeen verbindende voorschriften, behalve als die onverbindend zijn. De rechter verklaart lagere regelgeving onverbindend als die in strijd is met hogere regelgeving (de lagere regels treden buiten de mogelijkheid die daarvoor is geschapen in de hogere regelgeving) of als die kennelijk onredelijk is (een weldenkend bestuursorgaan kan niet tot deze regels komen). Dat is dus een zware drempel die de rechter niet lichtvaardig overschrijdt.
7. In artikel 4.2, tweede lid, van de nadere regels is bepaald dat binnen de bebouwde kom geen nieuwe afmeervoorzieningen zijn toegestaan en de betreffende gemeente onder voorwaarden een verzoek kan doen tot het aanleggen van kleine bouwwerken, zoals steigers en vlonders. Gelet hierop zal dus geen ontheffing meer aan particulieren, en dus ook niet aan verzoekers, worden verleend. Dat het verzoekers verbaast dat in 2010 nog wel een ontheffing is verleend, is op zich begrijpelijk, maar het is verweerder als regelgever op zichzelf toegestaan om op grond van nieuwe inzichten te komen tot andere regelgeving.
8. Zoals hiervoor is overwogen, is ook de voorzieningenrechter, behalve in het geval van onverbindendheid, aan de nadere regels gebonden. Artikel 7.9 van de verordening schept namelijk de bevoegdheid van verweerder om nadere regels te stellen voor door hen aangewezen openbare wegen en vaarwegen “indien de belangen bedoeld in artikel 7.1 zich daar niet tegen verzetten”. Artikel 7.1, eerste lid, van de verordening bepaalt dat hoofdstuk 7 van de verordening regels stelt ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van de bij de provincie Flevoland in beheer zijnde openbare wegen en vaarwegen. Artikel 7.1, tweede lid, van de verordening bepaalt dat toepassing van hoofdstuk 7 van de verordening mede kan strekken tot bescherming van landschappelijke, ecologische of andere natuurwetenschappelijke waarden rondom een (vaar)weg. De verordening is op haar beurt weer gebaseerd op een groot aantal omgevingsrechtelijke wetten. Het criterium in artikel 7.9 van de verordening dat nadere regels mogen zo lang die maar niet in strijd komen met de belangen in artikel 7.1 van de verordening, lijkt ruimte te bieden voor allerhande regels. Dat is echter niet zo. Artikel 7.1 perkt de werking van dat hoofdstuk in tot de daar genoemde belangen; ook artikel 7.9 zelf staat in dat hoofdstuk. De belangen die verweerder nastreeft met de nadere regels moeten dus blijven binnen de in artikel 7.1 van de verordening genoemde belangen. Omdat de nadere regels gaan over het veilig gebruik van de vaarwegen en het beheer en onderhoud van de oevers, zijn deze in overeenstemming met de hogere regelgeving, de verordening.
Ter zitting en in het verweerschrift heeft verweerder, naast die belangen hierboven, ook naar voren gebracht dat de provincie geen concurrentiepositie wil innemen ten opzichte van jachthavens. Dat is geen belang dat verweerder kan nastreven met de nadere regels, omdat artikel 7.1 van de verordening dat belang niet toestaat als argument om nadere regels te stellen. De doelen moeten, kort gezegd, omgevingsrechtelijk zijn en kunnen niet economisch zijn. Toch leidt dit niet tot onverbindendheid van de nadere regels. In de nadere regels speelt dit aspect namelijk alleen een ondergeschikte rol. In artikel 4.3, zesde lid, van de nadere regels, is alleen vermeld dat de oevers niet zijn en worden ingericht als (permanente) afmeervoorziening, omdat deze functie ligt bij de jachthavens. Met de nadere regels wordt daarmee geen economisch beleid gevoerd. In de nadere regels, met name artikel 4.2, worden de doelen nagestreefd die thuishoren onder de belangen van artikel 7.1 van de verordening; dat in artikel 4.3 de jachthavens te berde komen is vooral om duidelijk te maken dat verweerder geen noodzaak ziet om afmeerplekken aan te leggen omdat jachthavens daarin voorzien. Dat verweerder ter zitting en in het verweerschrift de indruk wekt dat het voorkomen van concurrentie met jachthavens een grote rol speelt, wordt dus niet gedekt door de nadere regels zelf.
Het feit dat verzoekers nu wordt tegengeworpen dat de boot dichtbij een sluis ligt en deze ruimte is aangemerkt als manoeuvreerruimte voor de doorgaande scheepvaart en dit daarom verboden is, terwijl verweerder hier eerder nooit een probleem van heeft gemaakt, leidt niet tot onverbindendheid van de nadere regels. Zoals gezegd, mag verweerder op basis van nieuwe inzichten tot andere regels komen. Het (gedeeltelijk) onverbindend verklaren van de nadere regels kan alleen als deze kennelijk onredelijk zijn. Het zou betekenen dat (een deel van) deze regels voor de hele provincie niet meer gelden. Het is wel de taak van verweerder voor het hele gebied regels te stellen. Vanuit dit oogpunt heeft verweerder dan ook de vrijheid om deze regels vast te stellen. Van kennelijke onredelijkheid is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Het scheppen van ruimte ten behoeve van het scheepvaartverkeer rond de sluis is een begrijpelijk doel; de meerpalen voor wachtende boten en schepen bij de sluis staan redelijk dicht bij de woning van verzoekers.
9. Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er geen zicht is op legalisering. Het ligt dus ook niet in de lijn der verwachtingen dat de beroepszaak ertoe zal leiden dat de ontheffing wordt verleend, zeker ook omdat, zoals hiervoor is overwogen, op grond van artikel 4.2, tweede lid, van de nadere regels, ontheffing alleen aan de gemeente en niet aan particulieren kan worden verleend. Dit betekent dat verweerder bevoegd en in beginsel verplicht is om over te gaan tot handhaving. De voorzieningenrechter heeft wel de indruk dat het een vrij grofmazige keuze van verweerder is om niet alleen openbare en voor iedereen toegankelijke aanlegplaatsen, maar ook private aanlegplaatsen in iemands achtertuin te verbieden, terwijl de aard van het gebruik in die twee categorieën behoorlijk anders is. Toch is die keuze een bestuurlijk-politieke keuze waaraan de bestuursrechter niet lichtvaardig komt. Daar ligt het primair bij verweerder en provinciale staten om een keuze te maken.
10. Zoals verweerder ter zitting heeft bevestigd, gaat het in deze zaak alleen om de ligplaats. Over de strook grond aan het eind van de tuin, die eigendom is van de provincie en in gebruik is bij verzoekers, moet, zoals verweerder ook ter zitting heeft verklaard, nog een keuze worden gemaakt of het gebruik hiervan al dan niet wordt toegelaten. Dit zou kunnen betekenen dat de steiger die op de grond van de provincie staat, mag blijven staan. Dit roept bij de voorzieningenrechter de vraag op waarom verweerder nu zoveel haast heeft met het verwijderd krijgen van de boot. Daarbij komt dat het betoog van verweerder over het aanmeren van boten in de provinciale wateren er in feite op neerkomt dat de nieuwe regelgeving jarenlang is voorbereid en dat daarover ook breed is gecommuniceerd en de bestuursmachinerie nu in beweging is gezet en niet meer tot stilstand kan worden gebracht. Dit zijn argumenten die, zoals verzoekers ter zitting terecht ook hebben gezegd, voor burgers eigenlijk nooit overtuigend zijn. Toch is het zo dat verweerder lang tevoren zijn beleidswijziging heeft bekendgemaakt en verzoekers, getriggerd door de berichtgeving in de verschillende media daarover, nog eens naar hun ontheffing hebben gekeken en hebben gemerkt dat deze was verlopen, zodat zij een nieuwe ontheffing moesten aanvragen. Onaanvaardbaar is dat de bestuursmachinerie niet meer kan worden gestopt, omdat die in beweging is gekomen, maar het stopzetten van het ingezette traject is alleen nodig als er twijfel is over de rechtmatigheid van het bestreden besluit of de verbindendheid van de regelgeving. In dit geval is die twijfel er niet. Dat het gebruik van de strook grond die eigendom is van de provincie nog ter discussie staat, is verder geen reden om te oordelen dat verweerder niet het gebruik van het provinciale water als zodanig mocht regelen. Dat laatste  het gebruik van het provinciale water  is waar de besluitvorming die nu ter discussie staat over gaat.
11. Het betoog van verzoekers dat sprake is van rechtsongelijkheid en willekeur is hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter strikt genomen niet relevant. Omdat hier alleen het besluit tot weigering van de ontheffing ter toetsing voorligt en niet een besluit tot handhaving, kan rechtsongelijkheid en willekeur in de handhaving geen rol spelen. Een handhavingsbesluit is er namelijk niet gekomen omdat, zoals ter zitting is gebleken, verzoekers de boot inmiddels van de ligplaats hebben verwijderd en deze op een tijdelijke ligplaats hebben afgemeerd. De voorzieningenrechter kan verzoekers echter in hun stelling dat sprake is van rechtsongelijkheid en willekeur, ook niet volgen als hij daar wel naar kijkt. De omstandigheid dat het ligplaatsverbod voor passanten aan de gemeentelijke steiger is opgeheven levert hier geen rechtsongelijkheid op. Het gaat daar namelijk, zoals verweerder ook heeft gezegd, om een publiek toegankelijke aanlegvoorziening, terwijl de aanvraag van verzoekers ziet op een particuliere ligplaats. Dat zijn geen vergelijkbare gevallen. Met name voor het onderhoud speelt dit. Als iemand zijn of haar boot ergens vast heeft liggen, ook als hij of zij met vakantie is, is dat anders dan wanneer iemand zijn of haar boot tijdelijk ergens afmeert (een passant) en dus vermoedelijk op de boot aanwezig is. Ook een vergelijking met de overige door verzoekers genoemde situaties in Urk, Lemmer, de Kadoelen en Emmeloord gaat niet op. Zo heeft verweerder verklaard dat wat de situatie in Urk betreft, sprake is van een ligplaats die is opgenomen in het gemeentelijke bestemmingsplan en dat voor een recreatieschip vlakbij de Urkersluis in het verleden, vóór het inwerkingtreden van de nadere regels, een ontheffing is afgegeven. Voor het provinciale inspectieschip in Emmeloord is juist een ontheffing afgegeven ten behoeve van het vaarwegbeheer. Over de overige door verzoekers genoemde situaties heeft verweerder verklaard dat deze buiten de verantwoordelijkheid van de provincie Flevoland als vaarwegbeheerder vallen. Verzoekers hebben dit verder niet bestreden. Het is de voorzieningenrechter dus niet gebleken dat, als in het geval van verzoekers al sprake zou zijn van een besluit tot handhaving, verzoekers daarbij anders zouden worden behandeld dan anderen. Ook in zoverre ziet de voorzieningenrechter daarom geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.
12. Moeilijk punt bij dit alles is ten slotte dat de eerstgenoemde verzoeker niet alleen burger is, maar ook burgemeester van een gemeente in deze provincie. In de eerste plaats geldt dat ook een burgemeester als privépersoon alle rechten moet hebben die elke andere burger heeft. In de tweede plaats moet ook worden gezegd dat het gevoelig ligt als de uitkomst van deze zaak zou zijn dat alleen de burgemeester zijn boot mag laten liggen. Dat geeft allicht ruimte voor sentimenten dat hij wordt bevoordeeld. In de derde plaats zeggen verzoekers nadrukkelijk niet alleen te pleiten voor hun eigen boot, maar ook voor anderen in de gemeente of in de provincie die hun boot achter hun eigen huis hebben liggen. Wat het laatste betreft, moet worden opgemerkt dat het karakter van een voorlopige-voorzieningprocedure meebrengt dat het alleen gaat om wat er in die zaak op het spel staat en dat is het afmeren van de boot van verzoekers. Overblijven dus de eerste twee punten. Inderdaad moet een burgemeester in zijn privéleven niet meer worden beknot dan een andere burger. Toch heeft de voorzieningenrechter in de beoordeling van deze zaak  ook al is het aspect dat de eerstgenoemde verzoeker burgemeester is meermalen ter zitting besproken  feitelijk geen “last” van die omstandigheid. Het hierboven gegeven oordeel geldt voor hem, maar zou ook gelden voor iedere andere burger van de provincie.
13. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A. Verburg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016.
griffier					voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.