ECLI:NL:CBB:2016:300
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/293
17042
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 september 2016 op het hoger beroep van:
Global Management Services B.V., te Baarn, appellante
(gemachtigde: mr. E. van Kampen),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 april 2014, kenmerk ROT 13/2351, in het geding tussen
appellante
en
de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit, te Utrecht (NVWA)
(gemachtigde: mr. [NAAM]. P.J. de Vries).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 april 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2398).
NVWA heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Appellante heeft een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn verschenen [naam 1] voor appellante en [naam 2] voor NVWA.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Op 10 september 2012 heeft de NVWA in het kader van de naleving van Verordening (EG) nr. 1935/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004
inzake materialen en voorwerpen bestemd om met levensmiddelen in contact te komen (Verordening 1935/2004) een zending melamine borden van appellante, aanwezig in de bedrijfsruimte van Xenos B.V. gecontroleerd. Het gaat om borden met een rode, gele of blauwe rand. Bij de controle zijn monsters genomen van deze borden, die vervolgens zijn getest op de afgifte van de stof formaldehyde. In het verslag van de controle staat – kort gezegd – dat per kleur bord drie monsters zijn getest, dat het gehalte van de afgifte van formaldehyde bij de borden met een rode rand hoger is dan bij die met een gele en blauwe rand, en dat één van de monsters van de borden met een rode rand niet aan de norm voor de afgifte van formaldehyde voldoet. Het gehalte van dit monster is gemeten op 16,5 mg/kg. Dit is hoger dan 16,4 mg/kg: de norm voor de afgifte van formaldehyde (15,0 mg/kg) plus de meetonzekerheid (1,4 mg/kg). Gelet hierop heeft NVWA bij besluit van 21 september 2012 de borden met rode rand in officiële bewaring genomen. Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt.
1.3
Bij haar besluit van 4 maart 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NVWA het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Voor zover in hoger beroep van belang, heeft NVWA daartoe overwogen dat het laboratorium van NVWA bij het testen van de monsters in overeenstemming met paragraaf 7.6.1 van de “Technical guidelines on testing the migration of primary aromatic amines from polyamide kitchenware and of formaldehyde from melamine kitchenware (1st edition 2011) [in support of Commission Regulation 284/2011 laying down specific conditions and detailed procedures for the import of polyamide and melamine plastic kitchenware originating in or consigned from People’s Republic of China and Hong Kong Special Administrative Region, China]” (TG) de borden tot 0,5 cm onder de rand (“rim”) heeft gevuld met een testvloeistof (“simulant”).
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
“Naar het oordeel van de Rechtbank is ter zitting komen vast te staan dat de onderzochte eetborden een opstaande (gekleurde) rand hebben die op 16 mm boven de bodem scherp afbuigt en dan (vrijwel) vlak is (evenwijdig aan de bodem). Gelet op punt 2.1.1. van bijlage V bij Verordening (EU) nr. 10/2011, is de rechtbank van oordeel dat NVWA heeft kunnen volstaan met een vulling van de eetborden tot een hoogte van 11 mm, omdat bij een normaal gebruik kan worden uitgegaan van de hoogte waar de rand van het bord aan de binnenzijde begint en niet, zoals eiseres feitelijk stelt, het hoogste punt van het bord, gerekend vanaf de bodem. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg en toepassing van paragraaf 7.6.1 van de Technical guidelines niet met zich dat in afwijking van punt 2.1.1. van bijlage V, bij Verordening (EU) nr. 10/2011, een andere randhoogte moet worden gehanteerd.”
2.2
In hoger beroep is – evenals bij de rechtbank – in geschil de vraag of NVWA bij het (laten) testen van de monsters een juiste vulhoogte heeft gehanteerd. Partijen zijn het niet eens over de uitleg die moet worden gegeven aan het voorschrift in de TG dat het monster tot 0,5 cm onder de rand moet worden gevuld. Daarnaast verschillen partijen van inzicht over het aantal monsters dat bij de controle mocht worden genomen.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Wat betreft het aantal monsters voert appellante in hoger beroep aan dat NVWA de borden met blauwe, rode en gele rand ten onrechte als aparte lots heeft aangemerkt, waardoor zij te veel monsters heeft genomen. Uit informatie van NVWA blijkt dat per soort artikel uit één lot 5 monsters dienen te worden genomen: 1 voor het indexeren van het polymeertype, 1 voor de berekening van het oppervlak en 3 voor het uitvoeren van de migratietest. De melamine borden (met verschillende print) zijn ingeklaard en aangemeld als één lot op één Gemeenschappelijk Document van Binnenbrengen (GDB). De kleur van deze borden is dezelfde (wit, alleen de print op de borden verschilt). NVWA had deze borden dan ook als één lot moeten aanmerken, en dus 5 monsters moeten nemen en er daarvan 3 moeten testen, en niet – zoals zij heeft gedaan – als 3 lots, met 15 monsters waarvan 9 om te testen. De kans dat een monster niet aan de norm voldoet, is daardoor ten onrechte toegenomen.
3.2
NVWA stelt zich op het standpunt dat zij de borden wel als aparte lots heeft kunnen aanmerken en dus apart heeft kunnen bemonsteren, op basis van de verschillende (kleur) print. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij naar paragraaf 8.2.1.1 van de “Guidelines on testing conditions for articles in contact with foodstuffs. (with a focus on kitchenware)” (Guidelines 2009), waarin staat:
“A "lot" means an identifiable quantity of a food contact articles delivered at one time and determined by the official to have common characteristics, such as origin, variety, type of packing, packer, consignor or markings.”
3.3
Appellante heeft hier tegenin gebracht dat de Guidelines 2009 voor deze zaak niet relevant zijn, omdat hier de TG van toepassing zijn. In de TG wordt in paragraaf 5 bij de omschrijving van het begrip “lot” geen onderscheid op basis van print (“markings”) genoemd:
“A lot means a stated portion of the consignment to be tested for the migration of
primary aromatic amines or formaldehyde. A lot consists of a number of a given
article or of a given set of articles with a corresponding reference or item number or
code and a description in the delivery document.”
3.4
Het College volgt appellante niet in dit betoog. Zoals blijkt uit de context van de TG die in paragraaf 1 daarvan wordt omschreven, zijn de Guidelines 2009 gebruikt als referentie en basis voor de TG. De Guidelines 2009 zien daarbij op keukengerei in het algemeen en de TG meer specifiek op keukengerei van polyamide en melamine uit China en Hong Kong. In de TG zijn geen voorschriften opgenomen over wie bepaalt of producten al dan niet tot een zelfde lot behoren. Nu de bijzondere regeling van de TG daarin niet voorziet, kan daarvoor op de meer algemene voorschriften van de Guidelines 2009 worden teruggevallen. De Guidelines 2009 zijn dus in zoverre – anders dan appellante betoogt – voor deze zaak relevant. Ingevolge de door NVWA geciteerde passage uit de Guidelines 2009 is het aan de bevoegde ambtenaar om op basis van gemeenschappelijke kenmerken, waaronder print, te bepalen of producten tot eenzelfde lot behoren. Nu de prints van de borden waar het hier om gaat in kleur verschillen, heeft de bevoegde ambtenaar deze als behorend tot verschillende lots kunnen aanmerken.
4.1
Wat betreft de vulhoogte voert appellante aan dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het voorschrift in paragraaf 7.6.1 van de TG door niet het hoogste punt van het bord gerekend vanaf de bodem als rand aan te merken, maar – gelet op het “normaal gebruik” van het bord – het punt waar de rand van het bord aan de binnenzijde begint. Hiermee wordt een subjectief criterium geïntroduceerd dat geen grondslag vindt in de TG of in enige EN-norm. Het strookt ook niet met de doelstelling van de TG om (objectieve) uniformiteit binnen de Europese Unie te bewerkstelligen. De toepassing van het criterium zal ertoe leiden dat elke lidstaat zijn eigen (subjectieve) afweging maakt over de hoeveelheid simulant die bij het testen moet worden gebruikt. Daarnaast is de rechtszekerheid in het geding, omdat appellante niet had kunnen en hoeven verwachten dat dit criterium zou worden gehanteerd. Dit volgt niet uit de e-mailwisseling die appellante met NVWA heeft gehad en ook niet uit de EN-normen 13130-1 en 1186-9 waarnaar NVWA in de procedure heeft verwezen. In die normen is opgenomen: “A specimen should be filled to the nominal volume, if known, or to 5 mm from the top” (EN1186-9) en “Test specimens are filled with the food simulant or test medium, with the minimum of headspace” (EN 13130-1). Hieruit volgt juist dat het hoogste punt (“the top”) als de rand van het bord dient te worden aangemerkt. Voor zover het criterium van “normaal gebruik” wel zou mogen worden gehanteerd, is dit niet op de correcte wijze gedaan. Het gaat hier om een bord waarbij voedsel bij “normaal gebruik” ook heel goed op de brede rand terecht zou kunnen komen. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat vast zou staan dat de onderzochte borden een opstaande (gekleurde) rand hebben die op 16 mm boven de bodem scherp afbuigt en dan (vrijwel) vlak is (evenwijdig aan de bodem). Dit gedeelte is juist immers niet evenwijdig aan de bodem, maar heeft nog een helling van 12%. Door bij de uitvoering van de tests uit te gaan van “normaal gebruik” van de borden, heeft NVWA de borden tot 11 mm en niet tot 13 mm gevuld. Gelet op de verhouding tussen hoeveelheid simulant en contactoppervlakte, zouden de resultaten van de test bij het vullen tot 13 mm binnen de norm zijn gebleven.
4.2
NVWA stelt zich op het standpunt dat de rechtbank paragraaf 7.6.1 van de TG op de juiste wijze heeft uitgelegd. Bij het vaststellen van de vulhoogte moet worden uitgegaan van het normaal gebruik dat van het bemonsterde product wordt gemaakt, omdat dit bepalend is voor de oppervlakte van het product dat met levensmiddelen in contact komt en dus ook voor de mate waarin de consument aan formaldehyde wordt blootgesteld. Eén en ander volgt uit de verordeningen ter uitvoering waarvan de TG zijn vastgesteld en uit de toepasselijke EN-normen. Het gaat daarbij in de eerste plaats om Verordening (EU) Nr. 284/2011 van de Commissie van 22 maart 2011 tot vaststelling van specifieke voorwaarden en gedetailleerde procedures voor de invoer van keukengerei van polyamide- of melaminekunststof van oorsprong of verzonden uit de Volksrepubliek China en de Speciale Administratieve Regio Hongkong van de Volksrepubliek China (Verordening 284/2011), waarin de norm van ten hoogste 15 mg/kg voor de afgifte van formaldehyde is vastgelegd, waarvan overschrijding onveilig wordt geacht voor consumenten. Deze norm is ontleend aan Verordening (EU) Nr. 10/2011 van de Commissie van 14 januari 2011 betreffende materialen en voorwerpen van kunststof, bestemd om met levensmiddelen in contact komen (Verordening 10/2011), waarin is bepaald dat de controle of de migratie naar levensmiddelen aan de migratielimieten voldoet, plaatsvindt onder de meest extreme in de praktijk te verwachten omstandigheden wat tijd en temperatuur betreft (paragraaf 2.1 van Bijlage V), en dat alleen de delen van het monster die bestemd zijn om bij het feitelijke gebruik met levensmiddelen in contact te komen, met de levensmiddelsimulant of het levensmiddel in contact worden gebracht (paragraaf 2.1.1 van Bijlage V). Dit laatste is nader uitgewerkt in de normen EN 13130‑1:2004 en EUR 23814 EN 2009 (Guidelines 2009). De Verordeningen 10/2011 en 284/2011 zijn gebaseerd op Verordening 1935/2004, waarin onder meer is bepaald: “Materialen en voorwerpen, inclusief actieve en intelligente materialen en voorwerpen, dienen overeenkomstig goede fabricagemethoden te worden vervaardigd, zodat zij
bij normaal of te verwachten gebruik
geen bestanddelen afgeven aan levensmiddelen in hoeveelheden die: a) voor de gezondheid van de mens gevaar kunnen opleveren; b) tot een onaanvaardbare wijziging in de samenstelling van de levensmiddelen kunnen leiden, of c) tot een aantasting van de organoleptische eigenschappen van de levensmiddelen kunnen leiden” (artikel 3, eerste lid; onderstreping toegevoegd). Ook in de TG zelf staat op meerdere plaatsen dat moet worden uitgegaan van “worst case” en “worst case scenario”. Dat de wijze waarop een voorwerp wordt gebruikt bij de test moet worden meegenomen en dus moet worden uitgegaan van het oppervlak dat met het voedsel in contact komt, blijkt verder uit paragraaf 7.4.1 van de TG, waarin voor keukenartikelen die bestemd zijn om te worden ondergedompeld, expliciet wordt aangegeven dat het functionele gedeelte, dus het gedeelte dat bij het gebruik wordt ondergedompeld, in contact moet worden gebracht met de voedselsimulant. Eén en ander betekent dat de migratieproef onder de meest ongunstige in de praktijk te verwachten omstandigheden dient te worden uitgevoerd om de consument de optimale bescherming te bieden. Indien onder andere omstandigheden wordt gemeten kan dat leiden tot schijnveiligheid. De stelling van appellante dat het bord tot een hoogte van 13 mm had moeten worden gevuld, is dan ook onjuist. Bij die wijze van vullen komt de afgeplatte rand van het bord in contact met de simulant en dat kan niet als normaal gebruik worden bestempeld. De stelling van appellante dat de tests bij het vullen tot 13 mm vanwege de verhouding tussen hoeveelheid simulant en contactoppervlakte in lagere waarden zou hebben geresulteerd is evenmin correct. Het door NVWA gerapporteerde gehalte van 16,5 mg/kg is onafhankelijk van het gebruikte volume simulant.
4.3
Het College overweegt als volgt. Partijen zijn het niet eens over de uitleg die moet worden gegeven aan paragraaf 7.6.1 van de TG. Dit voorschrift bepaalt dat elk monster moet worden gevuld tot 0,5 cm onder de rand (“below the rim”) en moet worden blootgesteld aan de simulant. Appellante betoogt dat onder de “rim” moet worden verstaan het hoogste punt van het bord gerekend vanaf de bodem. Volgens verweerder is de plek van de “rim” afhankelijk van het (normaal) gebruik dat van het bord wordt gemaakt. Het College is van oordeel dat onder de “rim” als bedoeld in paragraaf 7.6.1 van de TG moet worden verstaan: het hoogste punt, wat in dit geval neerkomt op de buitenste rand. Het College neemt hierbij in aanmerking dat de TG zijn ontwikkeld in het kader van Verordening 284/2011 en voorzien in specifieke voorwaarden en gedetailleerde procedures voor de import van polyamide en melamine keukengerei afkomstig uit China en Hong Kong. De doelstelling van de TG is om uniforme procedures te ontwikkelen voor het nemen van monsters en testen van polyamide en melamine keukengerei. De TG zijn opgesteld vanuit de noodzaak van algemene criteria om te waarborgen dat bij het onderzoek in het kader van de officiële controles dezelfde analysemethoden worden gebruikt en de resultaten van dat onderzoek op dezelfde wijze worden gerapporteerd en geïnterpreteerd, zodat een geharmoniseerde aanpak van de handhaving in de EU kan worden verzekerd. Gelet hierop bestaat behoefte aan een eenduidige uitleg van de TG, die niet wordt bereikt met de uitleg van de rechtbank dat moet worden uitgegaan van de hoogte waar de rand van het bord aan de binnenzijde begint. De grond dat de rechtbank een onjuist criterium heeft aangelegd door op basis van normaal gebruik uit te gaan van de binnenste rand, slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond.
6. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor het besluit op bezwaar van 4 maart 2013. Bij de tests is uitgegaan van de binnenste rand, zodat daarbij niet op de juiste manier is gemeten. Het (primaire) besluit tot officiële inbewaringneming van de borden kan daarom niet op die metingen berusten. NVWA heeft de daartegen gerichte bezwaren van appellante in het besluit van 4 maart 2013 in zoverre ten onrechte ongegrond verklaard, zodat dit besluit niet in stand kan blijven.
7. Omdat NVWA verschillende mogelijkheden heeft wat betreft de vraag hoe deze zaak nu verder moet worden afgewikkeld, zal het College niet zelf  in de zaak voorzien, maar zal het doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, aan NVWA opdragen om een nieuw besluit op het bezwaar van appellante te nemen, met inachtneming van deze uitspraak.
8. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen de door NVWA nieuw te nemen beslissing op bezwaar slechts bij het College beroep kan worden ingesteld.
9. Het College veroordeelt NVWA in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.984,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het besluit op bezwaar van 4 maart 2013 gegrond en vernietigt dit besluit;
draagt NVWA op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat beroep tegen het door NVWA te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij het College kan worden ingesteld;
draagt NVWA op het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 493,- en het in beroep betaalde griffierecht van € 318,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt NVWA in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.984,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. H.S.J. Albers en mr. E. Dijt, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
27 september 2016.
w.g. W.E. Doolaard						w.g. O.C. Bos