ECLI:NL:GHSHE:2016:4426
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.174.843/01
arrest van 4 oktober 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.J.M. Boot te Steenbergen,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.R. Groenendijk te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 juli 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 februari 2015 en 22 april 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3566573 CV EXPL 14-6080)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
de akte van [appellant] met een productie;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In overweging 3.1. van het vonnis van 11 februari 2015 heeft de kantonrechter de feiten vastgesteld. Die vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat zij ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen, zonodig aangevuld met enige andere passages uit de overgelegde e-mailwisseling tussen partijen. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
a.	[geïntimeerde] heeft met [appellant] in februari 2014 een overeenkomst gesloten tot het leveren en installeren van een terrasoverkapping op het perceel van [appellant] .
b.	Op 28 april 2014 hebben partijen overleg gevoerd en afspraken gemaakt over herstelwerkzaamheden aan de terrasoverkapping. Bij e-mail van 4 mei 2014 heeft [geïntimeerde] deze afspraken aan [appellant] bevestigd. In deze e-mail zijn de volgende werkzaamheden vermeld:
“zoals overeen gekomen op 28-4-2014 met [appellant] .
*trafo plaatsen
*korte dak plaatjes opnieuw leggen en afdichten (vocht in)
*goot waterpas leggen
*middenpaal vervangen
*gootlijstrechterzijde vervangen
*rechterzijde tegen garage lekt (afkitten)
*± 3e deur goot lekt (popnagel vervangen)
*schutting recht maken en alu deklijst aanbrengen”
c.	[geïntimeerde] heeft [appellant] een tweetal facturen gestuurd van € 2.500,- elk. [appellant] heeft één factuur betaald en de factuur van 3 mei 2014 onbetaald gelaten.
d.	Bij e-mails van 6 juli en 15 juli 2014 heeft [geïntimeerde] [appellant] herinnerd aan de openstaande factuur.
e.	[appellant] heeft hierop bij e-mail van 17 juli 2014 aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [geïntimeerde] 50 keer de kans heeft gehad om het in orde te maken, maar dat hij het iedere keer laat afweten, dat hij niet snapt dat hij een factuur van hout moet betalen, dat [geïntimeerde] vreselijk onbetrouwbaar is en [geïntimeerde] zijn afspraken niet na komt en dat [geïntimeerde] twee maanden geleden al beloofd had om te komen.
f.	[geïntimeerde] heeft bij e-mail van diezelfde dag gereageerd met de mededeling:
“Sorry, dat het op die bewuste zaterdag stond te regenen en dus geen doorgang kon vinden zouden wij een andere dag prikken er is door u toen mede gedeeld doe maar na de bouwvak ik wil er bij zijn. Ook heeft u mij verzocht om een factuur te sturen voor hout. dus ik snap het probleem niet ik ben u ter willen. geef u maar een datum op wanneer het schikt.”
g.	Door [appellant] is hierop gereageerd per e-mail van 18 juli 2014 met de mededeling:
“ik wil niet dat u hier nogkomt ik ga een ander bedrijf de boel in orde laate maken zoals het behoort en zal de facturen naar u zenden”
h.	Bij brief van 28 juli 2014 heeft [geïntimeerde] [appellant] het volgende bericht:
“(…) Laatste betalingsherinnering. Ik verzoek u om binnen 7 werkdagen een bedrag groot € 3500.00 over te maken ( € 2500.00 + € 1000.00 contant) zoals overeengekomen. Voor het leveren van diverse materialen onder anderen tuinhout en Schuttingdelen en Palen”
i.	Bij brief van 28 juli 2014 bericht [geïntimeerde] [appellant] : “
(…) U stelt mij in gebreken voor diverse lekkages, krassen, deuken, enzovoorts.
Gezien ik de terrasoverkapping geplaats heb in februari 2014.
U hebt mij toen ook verzocht om een factuur (27-2-2014) te maken voor diverse materialen onder anderen tuinhout a € 2500.00 om die te verwerken in u bedrijf, is reeds betaald.
Zoals met u overeen gekomen op 28-4-2014 om u ter willen te zijn om u problemen op te lossen en u dan het resterend bedrag groot € 2500.00 (fact, 3-5-2014) en € 1000.00 contant zou betalen moest er 6 mei een belletje gepleegd worden voor een afspraak te maken u verzocht mij om na de bouwvak een afspraak te maken u wilt er graag bij zijn.
Voor u gevraagde terrasoverkapping zijn wij een totaalprijs overeen gekomen van € 6000.00 groot.
Gezien er door u diverse werkzaamheden zijn verricht, onder anderen airco op gehangen kastjes dan wel afzuigkap aan de zij spie op gehangen diverse naden af ge purd is het zeer aannemelijk dat de schade is ontstaan door u werkzaamheden.
Ik mag er dan ook van uit gaan dat u garantie is vervalen door u toedoen.
Ik verzoek u om binnen 5 werkdagen na dagtekening een bedrag groot € 3500.00 over te maken ,om verdere stappen te voorkomen.”
j.	[appellant] heeft hierop niet gereageerd waarop de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] bij brieven van 9 en 23 september 2014 nog tot betaling heeft gesommeerd. [appellant] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.500,- aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 mei 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 574,75, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij de overeengekomen werkzaamheden heeft uitgevoerd, maar dat [appellant] de overeengekomen aanneemsom van € 6.000,- slechts tot een bedrag van € 2.500,- heeft betaald. Daarnaast is [geïntimeerde] door de betalingsonwil van [appellant] genoodzaakt buitengerechtelijke incassowerkzaamheden te laten verrichten.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 11 februari 2015 heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [appellant] niet, althans niet voorafgaand aan de procedure, heeft gereageerd op de uitdrukkelijke (schriftelijke) mededeling van [geïntimeerde] en diens gemachtigde over de hoogte van de aanneemsom, te weten € 6.000,- waarvan € 1.000,- contant. De kantonrechter heeft daarin aanleiding gezien [geïntimeerde] vooralsnog in dit bewijs geslaagd te achten.
Vervolgens heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren van de voorshands bewezen geoordeelde stelling van [geïntimeerde] dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] naast de ter zake de werkzaamheden gefactureerde bedragen € 1.000,- contant aan [geïntimeerde] zou betalen.
Daarnaast heeft de kantonrechter overwogen dat de bevoegdheid tot opschorting van de betaling van de resterende som vanwege geconstateerde gebreken voor [appellant] niet meer bestaat nu [appellant] [geïntimeerde] geen gelegenheid heeft gegeven om herstelwerkzaamheden uit te voeren. De kantonrechter heeft voorts overwogen uit het betoog van [appellant] alleen af te kunnen leiden dat [appellant] slechts (voorlopig) niet wil betalen en niet dat hij (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst wil of vergoeding van de schade. Nu [appellant] die bevoegdheid niet (meer) heeft, zal [appellant] tot betaling van de factuur van 3 mei 2014 en eventueel - afhankelijk van de uitkomst van de bewijsvoering - het overeengekomen bedrag van € 1.000,- veroordeeld worden, aldus de kantonrechter in het tussenvonnis.
3.3.2.
In het eindvonnis van 22 april 2015 heeft de kantonrechter [appellant] niet in het tegenbewijs geslaagd geacht.
Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep twee grieven tegen het tussenvonnis van 11 februari 2015 aangevoerd en één grief tegen het eindvonnis. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 3.787,85 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 mei 2015 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3.5.
De eerste grief ziet op de overweging van de kantonrechter dat hij aanleiding zag [geïntimeerde] vooralsnog in het bewijs dat de aanneemsom € 6.000,- was geslaagd te achten, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs.
[appellant] voert hierbij onder meer aan dat de kantonrechter vanwege de uitdrukkelijke betwisting door [appellant] [geïntimeerde] te bewijzen had moeten opdragen dat tussen partijen een aanneemsom van € 6.000,- was afgesproken. [appellant] had, doordat hij zodanig geïrriteerd was geraakt over het feit dat [geïntimeerde] de vastgestelde werkzaamheden niet verricht had, niet in de gaten dat [geïntimeerde] de aanneemsom plotsklaps eenzijdig met € 1.000,- had verhoogd, zodat hij daar ook niet op gereageerd heeft.
3.6.
Voor wat betreft de hoogte van de aanneemsom verwijst [geïntimeerde] naar de brief van 28 juli 2014 (productie 3 inleidende dagvaarding) en stelt dat het hier gaat om een laatste betalingsherinnering. Uit het e-mailverkeer (productie 2 inleidende dagvaarding) blijkt volgens [geïntimeerde] wel dat ook voor die tijd al meerdere keren is aangemaand om tot betaling over te gaan. Dat [appellant] niet in de gaten zou hebben dat over € 3.500,- in plaats van € 2.500,- werd geschreven acht [geïntimeerde] ondenkbaar en dient voor rekening en risico van [appellant] te blijven, aldus [geïntimeerde] .
3.7.
Het hof overweegt als volgt.
De vordering van [geïntimeerde] betreft een vordering tot nakoming, en wel betaling van de restant prijs voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. [geïntimeerde] diende die werkzaamheden te verrichten op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk in de zin van art. 7:750 BW.
Partijen verschillen echter van mening tegen welke prijs de terrasoverkapping geplaatst zou worden. [geïntimeerde] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] € 6.000,- zou voldoen waarvan € 1.000,- contant. [appellant] betwist dat partijen naast het te factureren bedrag van € 5.000,- een door [appellant] te verrichten contante betaling van € 1.000,- zijn overeengekomen. Het hof constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] in ieder geval een bedrag van € 5.000,- voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] dient te betalen.
3.8.
Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] , die zich beroept op de rechtsgevolgen van de gemaakte prijsafspraak, de last te bewijzen dat hij en [appellant] zijn overeengekomen dat [appellant] naast het bedrag van € 5.000,- nog een bedrag van € 1.000,- in contanten aan [geïntimeerde] dient te voldoen voor het aangenomen werk.
De enkele omstandigheid dat [appellant] voorafgaand aan de procedure niet heeft geprotesteerd tegen de hoogte van het bij brief van 28 juli 2014 genoemde bedrag van € 1.000,- in contanten, naast het genoemde factuurbedrag van € 2.500,- acht het hof in het licht van de betwisting door [appellant] van die afspraak, onvoldoende om die prijsafspraak voorshands bewezen te achten.
Daartoe overweegt het hof het volgende. Op de factuur van 3 mei 2014 staat alleen een bedrag van € 2.500,- en wordt het bedrag in contanten niet genoemd. Pas op de laatste betalingsherinnering van 28 juli 2014 met de op diezelfde dag verstuurde brief wordt melding gemaakt van de verschuldigde betaling van € 1.000,- in contanten. Het hof neemt tevens in aanmerking dat uit het e-mailverkeer waarnaar [geïntimeerde] verwijst niet opgemaakt kan worden dat [appellant] eerder is aangemaand om ook € 1.000,- in contanten te voldoen. Er wordt slechts verwezen naar de factuur van 3 mei 2014 op welke factuur de contante betaling niet vermeld staat. Tenslotte acht het hof van belang dat [appellant] zich op het standpunt stelde geen enkel bedrag meer verschuldigd te zijn, zodat een apart bezwaar tegen het bij brief van 28 juli 2014 vermelde bedrag van € 1.000,- in contanten in diens ogen niet noodzakelijk was.
3.9.
Het bovenstaande brengt met zich dat [geïntimeerde] zijn stelling dat hij met [appellant] had afgesproken dat naast het overeengekomen bedrag van € 5.000,- ook nog een bedrag van € 1.000,- in contanten betaald diende te worden, niet op voorhand heeft bewezen. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook toelaten bewijs te leveren van zijn stelling dat partijen voor de bouw van de terrasoverkapping zijn overeengekomen dat naast het overeengekomen bedrag van € 5.000,- tevens een bedrag van € 1.000,- in contanten betaald diende te worden. Het hof merkt hierbij op dat in geval [geïntimeerde] niet in de bewijsopdracht slaagt, dit deel van de vordering niet zal worden toegewezen.
3.10.
In grief II stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij zijn betalingsverplichting niet had mogen opschorten. [appellant] stelt dat hij herhaaldelijk heeft geprobeerd een afspraak te maken met [geïntimeerde] om de aanvullende werkzaamheden alsnog te verrichten. Dat [appellant] [geïntimeerde] bij e-mail van 18 juli 2014 berichtte dat hij niet meer hoefde te komen, moet bezien worden in de juiste context. [appellant] was namelijk gefrustreerd over de weinig energieke aanpak door [geïntimeerde] van de nog aanwezige problemen, aldus [appellant] . Dat [geïntimeerde] dit ook heeft onderkend blijkt volgens [appellant] uit de brief van 28 juli 2014 waarin wordt bevestigd dat sprake is van een ingebrekestelling en dat gevraagd is om een afspraak te maken voor na de bouwvak omdat [appellant] er bij wilde zijn. Volgens [appellant] betekent dit dat [geïntimeerde] begrepen heeft dat het nimmer [appellant] bedoeling is geweest hem niet opnieuw een kans te geven de herstelwerkzaamheden uit te voeren.
Dat [appellant] [geïntimeerde] ook op en na 18 juli 2014 in de gelegenheid heeft gesteld om de herstelwerkzaamheden uit te voeren blijkt volgens [appellant] uit een e-mailbericht van 16 oktober 2014, waarin onder meer aangegeven wordt dat pas zal worden betaald zodra de herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd.
3.11.
[geïntimeerde] stelt dat [appellant] zijn stellingen niet heeft onderbouwd dan wel bewezen en dat de kantonrechter juist geoordeeld heeft dat [appellant] niet gerechtigd was zijn verbintenis op te schorten, aangezien sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellant] .
[geïntimeerde] betwist dat hij de e-mail van 16 oktober 2014 heeft ontvangen.
3.12.1.
Het hof oordeelt als volgt.
[geïntimeerde] heeft de in r.o. 3.1.b genoemde gebreken aan de terrasoverkapping weliswaar erkend, maar heeft gesteld dat deze niet door zijn toedoen, maar door toedoen van [appellant] zijn ontstaan. De kantonrechter is er, naar het hof begrijpt, veronderstellenderwijze van uitgegaan  dat deze gebreken wel door toedoen van [appellant] zijn ontstaan en heeft niettemin geoordeeld dat zij niet in de weg staan aan de gehoudenheid van [appellant] om de overeengekomen aanneemsom te betalen.
Het hof zal eveneens veronderstellenderwijs uitgaan van het feit dat [appellant] nog niet zonder gebreken had opgeleverd.
Onder die omstandigheden is [appellant] in beginsel gerechtigd zijn betalingsverplichting op te schorten, in afwachting van nakoming door [geïntimeerde] , te weten het herstellen van de gebreken. Dit is evenwel anders, indien [appellant] weigert dat [geïntimeerde] alsnog nakomt. Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is nu uit het e-mailbericht van 18 juli 2014 blijkt dat [geïntimeerde] niet meer in de gelegenheid werd gesteld de overeengekomen herstelwerkzaamheden te verrichten nu [appellant] aan hem mededeelde “ik wil niet dat u hier nog komt” en [appellant] een ander bedrijf “de boel in orde wilde laten maken.” Deze mededelingen zijn niet voor meerdere uitleg vatbaar. Als gevolg hiervan is [appellant] in schuldeisersverzuim geraakt (artikel 6:58 BW), waarmee een einde kwam aan zijn bevoegdheid tot opschorting van zijn betalingsverplichting (artikel 6:61 lid 1 BW). [appellant] heeft nog aangevoerd dat hij [geïntimeerde] alsnog in de gelegenheid heeft gesteld om herstelwerkzaamheden uit te voeren. [appellant] verwijst daartoe naar een e-mailbericht van 16 oktober 2014 met de volgende inhoud:
“morgen heer  hou u in de gaaten dat hier alles staat weg te rotten omdat u het perceel zo schuin gezet heb dat het water langs de goot de andere kant oploopt  alles staat hier blank  wat een super aflevering  ik ga echt niet betalen  al zeg de rechter honderd keer dat ik het moet  eerst goed dan geld”
[geïntimeerde] betwist dat hij dit e-mail bericht heeft ontvangen. Uit het bericht zelf blijkt niet dat dit bericht is verzonden naar [geïntimeerde] , aangezien als geadresseerde is vermeld
“ [appellant] ”< [emailadres] .
kennelijk het eigen e-mailadres van [appellant] .
Maar ook als aangenomen moet worden dat dit bericht wel op 16 oktober 2014 naar [geïntimeerde] is verzonden dan volgt uit de inhoud van het bericht, zonder nadere toelichting door [appellant] , die niet is gegeven, geenszins dat hij [geïntimeerde] met deze mededeling alsnog de gelegenheid gaf om gebreken te herstellen. Dat geldt te meer indien dit bericht in samenhang wordt gezien met de eerdere weigering van [appellant] om [geïntimeerde] nog toe te laten herstelwerkzaamheden te verrichten.
3.12.2.
Het opschortingsverweer van [appellant] faalt derhalve, aangezien [appellant] weigerde om [geïntimeerde] het herstel uit te laten voeren. Nu [appellant] geen andere rechtsgevolgen (zoals (partiële) ontbinding of schadevergoeding) heeft verbonden aan de vermeende gebreken aan de terrasoverkapping is hij gehouden de factuur van 3 mei 2014, zijnde een bedrag van € 2.500,-, alsnog te voldoen. Hij zal hiertoe dan ook in het dictum van het eindarrest worden veroordeeld.
3.13.
In de grief tegen het eindvonnis stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de vordering heeft toegewezen. Deze grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. Tegen de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten is geen kenbare grief gericht zodat die in stand blijft.
3.14.
Op grond van het in r.o. 3.9. overwogene zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat voor de bouw van de terrasoverkapping partijen zijn overeengekomen dat naast het overeengekomen bedrag van € 5.000,- [appellant] tevens een bedrag van € 1.000,- in contanten aan [geïntimeerde] diende te betalen;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 18 oktober 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.W. van Rijkom en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2016.
griffier					rolraadsheer