ECLI:NL:GHARL:2016:7315
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.134.880/01
(zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Nederland C/19/93021/HA ZA 12-149)
arrest van 13 september 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. K. van Bladeren te Groningen.
Het tussenarrest van 6 januari 2015 wordt hier overgenomen.
1
Het verdere procesverloop in hoger beroep
1.1
In het tussenarrest van 6 januari 2015 heeft het hof aan [appellant] een bewijsopdracht verstrekt, waarna [appellant] de volgende getuigen heeft doen horen:
zichzelf,
zijn echtgenote [echtgenote] .
1.2
In de contra-enquête heeft [geïntimeerde] als getuigen doen horen:
zichzelf,
[X] .
1.3
Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête en [geïntimeerde] een antwoord-memorie na enquête genomen.
1.4
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en daartoe de stukken overgelegd.
2
De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1
In het tussenarrest heeft het hof [appellant] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid, dat (1) [geïntimeerde] tijdens de bezichtiging van het appartement van de familie [Y] met [appellant] in de parkeergarage is geweest,                (2) [geïntimeerde] de parkeerplaats met nummer 6 op de vloer als de parkeerplaats behorende bij het appartement van de familie [Y] heeft aangewezen en (3) [geïntimeerde] wist dat voor [appellant] van belang was dat hij een rolstoel vriendelijke parkeergelegenheid bij zijn woning ter beschikking kreeg.
2.2
[appellant] heeft het volgende verklaard:
“(…) [geïntimeerde] trad op als verkopend makelaar van een woning aan [adres] . Die woning was met een lift bereikbaar en leek voor mij als invalide geschikt. (…) De woning was voor een rolstoelgebruiker ontoegankelijk. Weliswaar kwam je op de verdieping met de lift, maar er was een smalle galerij en je kon niet zonder problemen de woning in. Ik heb toen mondeling aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat die woning voor mij niet geschikt was. Hij had dat volgens mij ook zelf gemerkt. Toen noemde hij de woning aan [adres] , die in de verkoop zou komen.
Volgens mij heb ik die woning een week daarna met [geïntimeerde] bezichtigd. (…) Ik woonde in het complex en ben voor de bezichtiging een verdieping hoger gegaan en heb daar [geïntimeerde] ontmoet. Mijn vrouw was niet bij deze bezichtiging, omdat het oriënterend was. (…) De eerste keer is niet over de parkeerplaats gesproken. Het was een visuele inspectie. De brochure, die bij de processtukken zit, had ik toen nog niet gekregen.
Een dag later heb ik de woning met mijn vrouw en [geïntimeerde] opnieuw bezichtigd. Wij troffen elkaar bij de woning. Toen wij de woning helemaal bekeken hadden en bij de voordeur waren, wilde [geïntimeerde] het daarbij laten. Toen heb ik ter sprake gebracht om de parkeerplaats en de kelderruimte te bekijken. [geïntimeerde] veronderstelde dat ik wel wist waar het om ging. Ik heb toen gezegd dat ik de kelder wilde bekijken. Ik had de berging nog niet gezien en ik wist dat er verschillende en ongelijkwaardige parkeerplaatsen in de kelder zijn. Ook op die tweede bezichtiging beschikte ik ook nog niet over de brochure die zich bij de stukken bevindt. We zijn toen met zijn drieën met de lift naar beneden gegaan. We hebben eerst de bergruimte bekeken. Die had [geïntimeerde] ook nog niet gezien. Ik zat toen in mijn rolstoel. [geïntimeerde] heeft toen de parkeerplaats aangewezen die bij de woning hoorde. U toont mij een deel van de splitsingstekening waarvan ik u hoor zeggen dat u daarvan een kopie aan het proces-verbaal hecht. Als u mij vraagt waar de berging is dan is dat die ruimte die naast het vak 28 staat. [geïntimeerde] wees toen de ruimte waarop nummer 27 staat aan als de ruimte van de parkeerplaats. Tussen die berging en die parkeerplaats is een strook. Ik heb toen mijn elektrische rolstoel op die strook neergezet en gedemonstreerd hoe ik de overstap naar de auto zou kunnen maken als mijn auto op die strook zou staan. Bij deze demonstratie was de parkeerplaats leeg. Er stond geen auto op.
Ik hoor u zeggen dat volgens u in de processtukken staat dat de berging bij het appartement nummer 7 zou zijn, de parkeerplaats die bij het appartement hoort nummer 25 en de parkeerplaats waarvan ik dacht dat die er bij hoorde nummer 24. Nu u dit zo zegt, zie ik dat ook. De ruimte die ik eerder aanwees is een trappenhuis. Je kunt op tekening niet zien wat de parkeerplaats en berging is. Als je binnenkomt heb je eerst drie lege parkeerplaatsen en dan twee bergingen. De parkeerplaats die [geïntimeerde] heeft aangewezen, is nummer 24 geweest. Daar zit ook de strook waarover ik het had.
Als u mij vraagt of ik in het appartementencomplex woonde dan is dat zo. Ik huurde vanaf januari 2008 de woning met huisnummer [huisnr.] met een parkeerplaats en een berging in de kelder. De parkeerplaats die ik huurde, zat in het rijtje waar ook nummer 24 zit. Volgens mij was het nummer 21. De berging zat aan de overzijde van de kelderruimte en was 3 of 4. Ik denk dat het nummer 3 was. Mijn vrouw en ik hadden ieder een auto. Mijn auto stond geparkeerd op het parkeervak 21. Mijn vrouw woonde niet bij mij in het complex. Zij woonde in [plaats] . In die tijd gebruikte ik nauwelijks mijn auto.
Vervolgens hebben wij afscheid van [geïntimeerde] genomen. Ik was duidelijk geïnteresseerd. Ik was enthousiast over de parkeerplaats en het is uitdrukkelijk aan de orde gekomen dat die parkeerplaats voor mij van vitaal belang was. Er is tijdens deze bezichtiging niet over de prijs gesproken.
[geïntimeerde] moest nog een lijst maken van de over te nemen goederen die wij in de woning en de kelder hadden gezien. De woning was niet meer bewoond. Ik heb de lijst gekregen en kende toen ook de brochure. Vervolgens is er een bod uitgebracht.
Behoudens over de tekst van de koopovereenkomst is er geen verder contact met [geïntimeerde] over de parkeerplaats geweest.
Volgens mij heb ik alleen de koopovereenkomst ontvangen. Later heb ik wel bijlagen gekregen, waaronder kadastrale gegevens en een splitsingsakte. Toen ik de koopovereenkomst ondertekende zaten die bijlagen erbij. Er zat ook iets bij dat ik eerder had gezien. Ik weet dat niet meer zo precies.
Op vragen van mr. [NAAM]:
Als u mij vraagt of ik tijdens de bezichtiging van het pand aan [adres] in een rolstoel zat, dan zeg ik u, dat dat zo is. Als u mij vraagt of ik tijdens de twee bezichtigingen van het appartement aan [adres] in een rolstoel zat, dan zeg ik u, dat dit zo is. Als u mij vraagt welk nummer op de vloer stond van de parkeerplaats die [geïntimeerde] mij heeft aangewezen, dan zeg ik u, dat dit nummer 6 is. Als u mij vraagt of ik als huurder van het appartement ermee bekend was welke parkeerplaats bij welk appartement hoorde, dan zeg ik u, dat ik dat niet wist. Er bestaat geen logische volgorde. Zo zijn er eigenaren met twee parkeerplaatsen. De nummering op de vloer liep ook niet altijd door. Je kunt ook geen koppeling maken van een nummer aan de vloer. Er zit geen logica in.
Op vragen van mr. [NAAM]:
Als u mij vraagt waar ik en mijn vrouw tijdens de tweede bezichtiging afscheid van [geïntimeerde] hebben genomen, dan is dat de kelder geweest. Als u mij vraagt naar de plaats en het moment waarop de parkeerplaats is aangewezen dan zeg ik, dat dit gebeurde na de bezichtiging van de bergruimte. Ik zat in mijn rolstoel. De parkeerplaats die werd aangewezen was recht tegenover de deur van de bergruimte.
Als u mij vraagt of ik de bezichtiging in het appartement in mijn rolstoel zat of lopend op krukken heb gedaan, dan zeg ik u, dat ik een wisselende beperking heb. In die periode kon ik mij ook met krukken voortbewegen. Ik denk niet dat ik toen met krukken gelopen heb. (…).”
2.3
[echtgenote] heeft verklaard:
“
Ik ben getrouwd met de heer [appellant] . Dat was ook al zo bij het ondertekenen van de koopovereenkomst.
Ik had zelf geen contact met [geïntimeerde] . (…) Ik heb hem (…) ontmoet als verkopend makelaar van een appartement op de eerste etage aan [adres] . Dat appartement aan [adres] was voor mijn man als rolstoelgebruiker niet geschikt. (…) Dit hebben wij aan [geïntimeerde] verteld en hij begreep ook dat het appartement vanwege het rolstoelgebruik van mijn man niet geschikt was. Hij heeft toen gezegd dat hij een appartement in het complex waar mijn man woonde in de verkoop kreeg. Zodra hij daarvan de sleutel had zou hij met mijn man contact zoeken. (…) Dat is ook gebeurd. Die eerste keer was ik niet mee. De tweede keer ben ik wel bij de bezichtiging geweest. Waar wij [geïntimeerde] ontmoet hebben weet ik niet meer zo precies. Over het appartement waren mijn man en ik enthousiast. (…) Mijn man heeft het appartement in zijn rolstoel bezichtigd. Hij zal zijn krukken bij zich hebben gehad, omdat die aan de rolstoel bevestigd zitten. Ik weet niet meer of hij toen op krukken heeft gelopen.
Na de bezichtiging van het appartement gingen wij met zijn drieën in de lift naar beneden. Mijn man en ik dachten dat wij naar de kelder zouden gaan. Op de begane grond aangekomen zei [geïntimeerde] dat wij niet naar beneden hoefden, omdat wij met de kelder bekend waren. Toen hebben wij gezegd dat dat niet het geval was. Wij wilden weten welke berging en welke parkeerplaats bij het appartement hoorde. [geïntimeerde] vond het goed en is toen met ons naar beneden naar de kelder gegaan.
De kelder is een grote ruimte met zowel parkeerplaatsen als bergingen. Wij zijn eerst naar de berging gelopen en de deur van de berging is opengedaan. (…) U toont mij een tekening van de kelderruimte. U zegt mij dat een kopie daarvan aan het proces-verbaal wordt gehecht. De berging die ons is aangewezen is nummer 7. [geïntimeerde] heeft aan ons de parkeerplaats aangewezen die op de tekening is genummerd als 24. Ik weet nog dat ik toen gezegd heb, dat dat fijn was, omdat hij vanuit zijn rolstoel zo in zijn auto kon. De elektrische rolstoel kon hij dan laten staan. [geïntimeerde] heeft gemerkt dat ook mijn man de parkeerplaats fijn vond. [geïntimeerde] begreep het.
Bij de woning die mijn man huurde, hoorde ook een parkeerplaats en een berging in de kelder. De parkeerplaats die mijn man huurde ligt in het rijtje van nummer 24 en was denk ik nummer 22. Ik weet dat eigenlijk wel zeker. De berging was aan de andere kant en is nummer 3 of 4.
Hoe het verder ging met die bezichtiging en hoe wij afscheid hebben genomen, weet ik niet meer.
Tijdens deze bezichtiging waar ik bij was, kende ik de brochure nog niet. Die heb ik later ingezien. Wanneer weet ik niet meer. Als u mij vraagt of er bij de conceptkoopovereenkomst bijlagen zaten, dan weet ik dat niet meer. Als u mij vraagt of bij het tekenen van de koopovereenkomst bijlagen waren, dan weet ik dat ook niet meer. In ieder geval heb ik na die bezichtiging geen contact meer met [geïntimeerde] over de parkeerplaats gehad.
Op vragen van mr. [NAAM]:
(…) Als u mij vraagt welk nummer op de vloer was geschreven van de parkeerplaats die [geïntimeerde] ons had aangewezen en waarover ik zojuist naar aanleiding van de nummering op de getoonde kaart heb verklaard, dan is dat nummer 6.
Als u mij vraagt of [geïntimeerde] op enig moment is gewezen op het belang van een rolstoelvriendelijke parkeergelegenheid, dan zeg ik, dat dat niet aan de orde is geweest bij het appartement aan [adres] . Het appartement viel af, omdat het voor mijn man niet geschikt was. Pas bij het appartement aan [adres] is dat aan de orde gekomen. Toen wij in de lift naar beneden gingen en meneer [geïntimeerde] weg wilde, hebben wij gezegd dat wij in de kelder de parkeerplaats wilden bezichtigen, omdat het voor het rolstoelgebruik van mijn man van belang is, dat is met zoveel woorden gezegd, maar ik weet niet meer of ik dat gezegd heb of mijn man.
Op vragen van mr. [NAAM]:
Als u mij vraagt of mijn man tijdens de bezichtiging in de rolstoel zat waarin hij nu zit, dan zeg ik u, dat dat volgens mij zo was. Als u mij vraagt hoe aan die rolstoel de krukken kunnen worden bevestigd, dan ziet u aan de achterzijde aan een kant een houder waar de krukken in staan en een lus bij het handvat waaraan ze worden bevestigd.
Als u mij vraagt hoe mijn man in de kelder reageerde op de parkeerplaats, dan zeg ik u, dat hij blij was en zei: “kijk ik kan zo vanuit mijn elektrische rolstoel in de auto stappen”. Dat heeft hij zo gezegd.”
2.4
In de contra-enquête heeft [geïntimeerde] het volgende verklaard:
“
Medio juni, volgens mij in het jaar 2008, ben ik gebeld door de zoon van mevrouw [Y] om het appartement van [Y] te verkopen. Ik had het appartement als nieuwbouwproject aan haar verkocht. Mevrouw [Y] zou naar een verzorgingstehuis gaan zodat het appartement leeg kwam. Ik heb een afspraak met de zoon gemaakt en ben in het appartement geweest. Ik heb ook de parkeergarage bezichtigd en daarbij de berging en de parkeerplaats bekeken. Op de parkeerplaats stond de auto van mevrouw [Y] . U toont mij de plattegrond van de stallingsgarage die bij de brochure zit en ik zeg u dat het vakje met nummer 13 de parkeerplaats is en het vakje met nummer 7 de berging van [Y] . Ik heb tijdens de bezichtiging foto’s gemaakt die ik ook heb gebruikt bij de aanmelding van het pand. De aanmelding van het appartement gaat via een uitwisselingssysteem voor NVM-makelaars. Het wordt dan ook op Funda.nl gezet. Ik denk dat dat medio juli is gebeurd. De foto’s die ik voor Funda heb gebruikt, staan ook in de brochure. U toont mij de pagina uit de brochure met twee foto’s met daaronder de zinsnede ‘stalling garage met parkeerplaats voor één auto + berging’. Ik zeg u dat op de linkerfoto de auto van mevrouw [Y] staat, zodat dat haar parkeerplaats is en daarnaast is haar berging te zien.
De heer [appellant] heb ik ontmoet tijdens een bezichtiging van een appartement aan [adres] . Bij dat appartement was geen parkeerplaats. (…) Tijdens die bezichtiging hebben wij niet gesproken over rolstoelvriendelijkheid van het appartement. De heer [appellant] vertelde mij dat hij geen belangstelling had voor het appartement. De reden daarvoor was volgens mij dat hij het te klein vond. (…). Ik heb hem toen verteld dat ik een appartement in de verkoop had dat gelegen is in het appartementencomplex waar hij een appartement huurde. Toen ik dat vertelde stond het appartement aan [adres] al op Funda. Het kan zijn dat ik de sleutels van het appartement later heb gekregen. Het appartement aan [adres] is groter (…).
Volgens mij heeft die bezichtiging begin augustus plaatsgevonden. Alleen de heer [appellant] was daarbij aanwezig. Wij hebben elkaar bij de voordeur van het appartement ontmoet. Tijdens die eerste bezichtiging zijn wij niet in de kelder geweest. Ik kan mij niet meer herinneren of ik tijdens die eerste bezichtiging de brochure heb gegeven. Volgens mij hebben wij het tijdens die bezichtiging en ook niet toen ik [appellant] voor het eerst op dat appartement attendeerde over de publicatie op Funda gehad. Tijdens de eerste bezichtiging is ook niet over de parkeerplaats gesproken. (…).
Een paar dagen later is het appartement voor de tweede keer bezichtigd. Bij die bezichtiging was naast de heer [appellant] ook zijn vrouw aanwezig. Wij hebben elkaar ontmoet bij de voordeur van het appartement. Aan het einde van de bezichtiging van het appartement heb ik de heer [appellant] de brochure gegeven. Tijdens de tweede bezichtiging is de enige opmerking over de parkeerplaats gemaakt toen wij op de eerste verdieping van elkaar afscheid namen. De heer [appellant] vond een bezoek aan de kelder niet nodig. Verder is over de parkeerplaats niet gesproken. Als u mij vraagt of hij mij heeft gevraagd de parkeerplaats op de tekening bij de brochure aan te wijzen, dan zeg ik u dat die vraag niet is gesteld. Aan het einde van de tweede bezichtiging is afgesproken dat de heer [appellant] over de aankoop van het appartement zou nadenken.
Enige tijd nadien heeft hij een bod gedaan. Tijdens de onderhandelingen is hij op enig moment ook op mijn kantoor geweest. (…) Tijdens de bespreking op kantoor heb ik niet de splitsingsakte met de heer [appellant] besproken en heb ik hem ook niet de splitsingstekening laten zien. Op die bespreking is niet gesproken over de parkeerplaats. Na dat bezoek is volgens mij in een telefoongesprek overeenstemming bereikt.
Nadat overeenstemming was bereikt heb ik het conceptcontract gemaakt. Het eerste concept is gelijktijdig aan de zoon van [Y] en naar de heer [appellant] gegaan. Bij het conceptcontract voor de heer [appellant] zaten de bijlagen waaronder de splitsingsakte en de splitsingstekening. Ik heb dat conceptcontract met bijlagen zelf in zijn brievenbus gedaan. De conceptovereenkomst voor de zoon van [Y] is vermoedelijk per e-mail verzonden, waarbij ik denk dat de bijlagen bij het contract daar niet bij zaten.
Op de conceptovereenkomst heeft de heer [appellant] gereageerd. Hij deed een verzoek een toevoeging op te nemen in de omschrijving van het appartement. Als u mij vraagt of dat mij verbaasde antwoord ik dat in het conceptcontract een exacte omschrijving stond vermeld en dat in het conceptcontract de kadastrale aanduiding juist was. De toevoeging van de heer [appellant] klopte ook, maar achteraf bleek dat het nummer dat hij noemde niet klopte. Het nummer heb ik ook niet gecontroleerd. Dat is ook niet makkelijk, omdat er meerdere nummers worden gebruikt voor de parkeerplaats en de berging. Ik heb de conceptkoopovereenkomst met de toevoeging van de heer [appellant] aangepast (…).
Bij de ondertekening is er een exemplaar van de koopovereenkomst. Dat is het originele exemplaar met bijlagen dat door beide partijen wordt ondertekend en geparafeerd. Bij de ondertekening was alleen de heer [appellant] aanwezig. Namens [Y] is later getekend. De koopovereenkomst heb ik met de heer [appellant] op de gebruikelijke manier besproken. (…) Als u mij vraagt of tijdens de ondertekening over de parkeerplaats is gesproken dan zeg ik u dat dat niet zo is. (…).
In de periode van augustus tot en met oktober heeft [appellant] meerdere malen om de sleutel van het appartement gevraagd en ook meegehad. Eind oktober was dat wederom gebeurd (…). Enkele dagen later kwam hij bij mij terug met de tekening uit de brochure, waarbij hij een parkeerplek had gearceerd. U toont mij de tekening behorende bij de brochure en ik zeg u dat de heer [appellant] de parkeerplaats met het nummer 12 had gearceerd. Hij zei mij dat dat niet de parkeerplek was die bij het appartement hoort. Ik heb gezegd dat dat klopt, omdat die parkeerplek niet grenst aan de berging. Hij zei toen tegen mij dat ik die door hem gearceerde parkeerplek had aangewezen. Ik zei: ‘Hoezo? Wij zijn niet in de stallingsgarage geweest.’ Er kwam toen gemopper over en weer en [appellant] vroeg of er iets te ruilen valt. Ik heb hem gezegd dat ik met mijn opdrachtgever contact zou opnemen en bij hem terug zou komen. Nadat de heer [appellant] was vertrokken ben ik eerst naar mijn collega’s gegaan, waarbij ik mijn verbazing en ontzetting heb geuit dat ik door [appellant] van iets was beschuldigd wat ik niet had gedaan. Ik heb contact gehad met de zoon van mevrouw [Y] en die zei mij dat ik de juiste parkeerplaats had verkocht. Er viel niets te ruilen. Ik heb daarop de heer [appellant] een brief geschreven en vervolgens is het hele circus gaan rollen.”
2.5
In de contra-enquête heeft [X] , secretaresse bij Boelens Jorritsma Makelaars, verklaard:
“
Ik werk sinds 2002 bij het kantoor Boelens Jorritsma. (…) Ik ben altijd werkzaam geweest op de vestiging in [woonplaats] waar ook steeds drie makelaars werkzaam waren. De heer [geïntimeerde] is enige tijd een collega van mij geweest, maar in 2008 is hij vennoot geworden.
U moet weten dat wij met weinig mensen op kantoor zaten en dat alles wordt besproken. Wij zijn goed van de ontwikkelingen op de hoogte.
Ik heb niet de verkoopbrochure voor het appartement van [Y] verzorgd. Ik weet niet of ik [appellant] eens of meerdere keren aan de telefoon heb gehad. Ik heb hem wel meerdere keren op kantoor gezien. Bij de gesprekken op kantoor met de heer [appellant] ben ik niet geweest. Ik heb niet geholpen bij het opstellen van de conceptovereenkomst en ik heb ook niet de bijlagen bij die conceptovereenkomst verzorgd.
Op vragen van mr. [NAAM]:
Als u mij vraagt wat er is gebeurd toen [geïntimeerde] na een gesprek met [appellant] in oktober naar achteren kwam, dan zeg ik u het volgende. [geïntimeerde] kwam naar achteren gelopen waar mijn collega van Wonen, als ik mij goed herinner [Z] , en ik zaten. [geïntimeerde] was over het gesprek met [appellant] verbaasd en verbouwereerd. Hij werd boos, omdat [appellant] dingen had gezegd die niet zo geweest zijn. Zo had [appellant] gezegd dat hij met [geïntimeerde] in de parkeergarage was geweest, wat niet zo was. [appellant] zei iets anders dan zoals het gegaan was.
(…).
Op vragen van mr. [NAAM]:
Als u mij vraagt of ik op dit getuigenverhoor ben voorbereid dan zeg ik u dat ik vooraf met de advocaat [NAAM][geïntimeerde] heb gesproken. Hij heeft mij gezegd dat ik moest vertellen wat ik wist en als ik het niet zou weten, dat het dan ophoudt. Als u mij vraagt of ik weet welke vragen zouden worden gesteld, dan weet ik dat ik hier ben om te vertellen hoe [geïntimeerde] reageerde na het gesprek met [appellant] .”
2.6
Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd, stelt het hof het navolgende voorop.
De getuigenverklaring van [appellant] moet worden aangemerkt als de verklaring van een partijgetuige ter zake waarvan in artikel 164 lid 2 Rv is bepaald, dat deze verklaring omtrent de door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van [appellant] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijgetuigenverklaring geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).
Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat (ook) de verklaring van [geïntimeerde] als een partijverklaring in de zin van artikel 164 lid 2 Rv heeft te gelden. [geïntimeerde] is niet als getuige gehoord ter levering van bewijs van door [appellant] te bewijzen feiten, maar tot tegenbewijs tegen het door [appellant] voortgebrachte bewijs en is derhalve gericht op het ontzenuwen van dit bewijs. Artikel 164 lid 2 Rv is daardoor op de verklaring van [geïntimeerde] niet van toepassing (ECLI:NL:HR:2003:AF0159 en ECLI:NL:HR:2009:BG5053).
Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat de verklaring van [X]  op grond van artikel 163 Rv buiten beschouwing dient te worden gelaten. Weliswaar is [X] niet aanwezig geweest bij de bezichtiging van het appartement met parkeerplaats aan [adres] [huisnr.] in [woonplaats] , maar zij heeft een verklaring afgelegd over de mogelijke contacten die zij met [appellant] heeft gehad en de reactie die [geïntimeerde] onder meer naar haar, na een bespreking die [geïntimeerde] met [appellant] had, heeft gegeven. Voor die eigen waarnemingen kan de getuigenverklaring van [X] tot bewijs dienen.
[geïntimeerde] voert aan dat niet alleen getuige [appellant] maar ook getuige [echtgenote] als partij-getuige heeft te gelden. [echtgenote] is de echtgenote van [appellant] . [appellant] en [echtgenote] hebben samen van [Y] het appartement met parkeerplaats aan [adres] [huisnr.] te [woonplaats] gekocht. In de koopovereenkomst van 29 augustus 2008 zijn zowel [appellant] als [echtgenote] als kopers opgenomen. Toen [appellant] en [echtgenote] het appartement met parkeerplaats niet wilden afnemen, heeft verkoper [Y] hen beiden in kort geding betrokken. Ten tijde van het kort geding hebben enerzijds [Y] en anderzijds [appellant] en [echtgenote] een schikking bereikt, waarbij [appellant] en [echtgenote] zich hebben verplicht aan [Y]                            € 21.500,- te betalen. De onderhavige procedure tussen enerzijds [appellant] en anderzijds [geïntimeerde] strekt ertoe het bedrag dat [appellant] en [echtgenote] aan [Y] hebben betaald en de verdere schade die zij hebben geleden van [geïntimeerde] vergoed te krijgen. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [echtgenote] weliswaar formeel geen procespartij is, maar bij de uitkomst hetzelfde belang heeft als [appellant] , zodat zij als een materiële procespartij aan de zijde van [appellant] is te beschouwen. Dit leidt ertoe dat aan de getuigenverklaring van [echtgenote] dezelfde bewijskracht toekomst als een partijverklaring in de zin van artikel 164 lid 2 Rv.
2.7
Nu zowel de getuigenverklaring van [appellant] als de getuigenverklaring van [echtgenote] de bewijskracht van partijverklaringen in de zin van artikel             164 lid 2 Rv hebben, rijst de vraag of die verklaringen kunnen dienen ter aanvulling op onvolledig bewijs of dat er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijgetuigenverklaringen geloofwaardig maken.
2.8
[appellant] heeft een beroep op schriftelijk bewijs gedaan, te weten de koopovereenkomst. In de koopovereenkomst staat als nummer van de parkeerplaats “6” vermeld en volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de parkeerplaats met dat nummer op de vloer van de parkeergarage als de parkeerplaats aangewezen die bij het te kopen appartement hoort.
Het hof is van oordeel dat in ieder geval het getal “6” in de koopovereenkomst - samen met de partijverklaringen van [appellant] en [echtgenote] – als bewijs ontoereikend is. Zo levert de enkele vermelding in de koopovereenkomst van het nummer van de parkeerplaats zoals dat op de vloer van de parkeergarage staat geen bewijs op dat [geïntimeerde] met [appellant] (en [echtgenote] ) tijdens de bezichtiging de parkeergarage heeft bezocht en als [geïntimeerde] toen met hen in de parkeergarage is geweest hij de parkeerplaats met dat nummer op de vloer heeft aangewezen. Bovendien is het nummer in de koopovereenkomst een onderdeel van een ruimere omschrijving van de parkeerplaats bij het appartement. In die omschrijving staat de kadastrale aanduiding met het nummer “25”, welk nummer in de splitsingstekening en de splitsingsakte staat ter aanduiding van de parkeerplaats die bij het aan te kopen appartement hoort. Die kadastraal omschreven parkeerplaats en de parkeerplaats met nummer 25 in de splitsingstekening heeft op de vloer van de parkeergarage het nummer “7” (en dus niet “6”). Voorts staat in de omschrijving in de koopovereenkomst dat de parkeerplaats – in de koopovereenkomst auto-opstelplaats genoemd – is gelegen “grenzend aan de kelderberging”. Niet in geschil is dat de kelderberging bij het appartement de berging is die is genummerd 7. De parkeerplaats die direct grenst aan die berging is de parkeerplaats met nummer 7 op de vloer (nummer 25 in splitsingstekening) en dus niet met nummer “6”. Tussen de parkeerplaats met grondnummer 6 en de berging is juist nog enige ruimte zodat die parkeerplaats niet direct grenst aan de berging. Hieruit volgt dat de omschrijving van de parkeerplaats in de koopovereenkomsten juist meer aanknopingspunten geeft dat de parkeerplaats bij het appartement de parkeerplaats is met grondnummer 7 (splitsingskaart nummer 25) dan de parkeerplaats met grondnummer 6 (splitsingskaart nummer 24).
2.9
Uit het voorgaande volgt dat het door [appellant] aangedragen bewijs onvolledig is, zodat hij niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs.
2.10
Dat oordeel valt niet anders uit, indien de getuigenverklaring van [echtgenote] niet de beperking van partijverklaring heeft. Uit de getuigenverklaringen van [appellant] , [echtgenote] en [geïntimeerde] volgt dat zij het er over eens zijn dat bij de eerste bezichtiging en na de tweede bezichtiging niet meer over de parkeerplaats bij het appartement is gesproken. De parkeerplaats is alleen tijdens de tweede bezichtiging aan de orde gekomen. De getuigenverklaringen lopen uiteen over hetgeen toen is voorgevallen.
Volgens [appellant] is het volgende gebeurd. Nadat hij met zijn vrouw [echtgenote] het appartement op de tweede etage van het appartementencomplex had bekeken en zij bij de voordeur van het appartement stonden, wilde [geïntimeerde] het er verder bij laten. [appellant] heeft verklaard dat hij toen de berging en de parkeerplaats ter sprake heeft gebracht en dat hij die in de parkeergarage wilde bekijken. Vervolgens zijn zij volgens [appellant] met zijn drieën naar beneden gegaan. Aan [appellant] is tijdens het getuigenverhoor de splitsingstekening getoond. Nadat [appellant] eerst een andere parkeerplaats en andere berging noemde, heeft [appellant] verklaard dat de berging op de splitsingstekening nummer 7 heeft en dat [geïntimeerde] hem – en [echtgenote] – toen de parkeerplaats met nummer 24 op de splitsingstekening (op de vloer met nummer “6”) heeft aangewezen als de parkeerplaats die bij het te kopen appartement hoort.
[echtgenote] verklaart dat na de bezichtiging van het appartement op de tweede verdieping van het appartementencomplex, zij met [geïntimeerde] met de lift naar beneden gingen en dat op de begane grond [geïntimeerde] vertelde dat zij niet naar de parkeergarage hoefden omdat zij – [appellant] huurde toen een appartement in het appartementencomplex en had een auto met een parkeerplaats in de parkeergarage - met die parkeergarage bekend waren. [echtgenote] heeft vervolgens verklaard dat zij en haar man [geïntimeerde] hebben verteld dat zij wilden weten welke berging en welke parkeerplaats bij het appartement hoorden en dat zij toen met zijn drieën naar de parkeergarage zijn gegaan. In de parkeergarage heeft [geïntimeerde] de berging die op de splitsingstekening met nummer 7 is aangeduid en de parkeerplaats die op de splitsingstekening is aangeduid met nummer 24 (en op de vloer met nummer “6”) aangewezen als behorende bij het appartement.
[geïntimeerde] heeft verklaard dat de parkeerplaats bij het afscheid ter sprake is gekomen. Nadat het appartement op de tweede etage was bezichtigd en hij met [appellant] en [echtgenote] op de eerste etage – de etage waar het door [appellant] gehuurde appartement was gelegen – was gekomen, vertelde [appellant] dat hij een bezoek aan de kelder niet nodig vond. Hij is daardoor ook niet met [appellant] en [echtgenote] in de kelder geweest.
2.11
Het hof is van oordeel dat de door [appellant] naar voren gebrachte getuige, te weten zijn echtgenote [echtgenote] , onvoldoende steun geeft aan de eigen verklaring van [appellant] . Het hof weegt bij de waardering van de verklaring van [echtgenote] mee dat de echtgenote van [appellant] er een eigen belang bij heeft dat [appellant] slaagt in het hem opgedragen bewijs. Voorts worden de verklaringen van de partijgetuige [appellant] en de getuige [echtgenote] weersproken door de verklaring van [geïntimeerde] , die weliswaar ook een eigen belang heeft maar wiens verklaring niet als partijverklaring heeft te gelden. Bij de waardering betrekt het hof ook de volgende omstandigheden.
[geïntimeerde] was bekend met de situatie ter plaatse. Hij heeft onweersproken verklaard dat toen het appartementencomplex in 2002 werd gebouwd hij bij de verkoop van de appartementen betrokken is geweest. Voorts heeft hij kort voordat de bezichtiging door [appellant] en [echtgenote] plaatsvond het appartementencomplex in verkoop gekregen. Onweersproken is gebleven dat [geïntimeerde] bij die gelegenheid niet alleen in het appartement van [Y] is geweest, maar ook in de parkeergarage en toen foto’s heeft genomen. Op dat moment stond de auto van [Y] op haar parkeerplaats (met grondnummer 7) en waren de omliggende parkeerplaatsen nagenoeg leeg. [geïntimeerde] heeft daarvan twee foto’s gemaakt, die ook in de brochure zijn opgenomen en op Funda zijn geplaatst.
Als [geïntimeerde] al in de parkeergarage is geweest met [appellant] en [echtgenote] – hetgeen door [geïntimeerde] wordt betwist – maakt deze bekendheid met de parkeerplaats die bij het appartement hoort het niet waarschijnlijk dat [geïntimeerde] de door [appellant] gestelde uitlating heeft gedaan.
Voorts heeft [geïntimeerde] verklaard dat bij toezending van de concept koopovereenkomst, de splitsingstekening en de splitsingsakte zijn  bijgevoegd. Aan de hand van de omschrijving in de concept koopovereenkomst – waarin de juiste gegevens zijn opgenomen – had [geïntimeerde] kunnen nagaan welke parkeerplaats – de parkeerplaats met op de vloer het nummer 7, in de splitsingstekening met nummer 25 en in de verkoopbrochure nummer 13 – bij het appartement hoorde. De toevoeging van [appellant] was voor de exacte aanduiding niet nodig.
Dat [geïntimeerde] ontstemd en zelfs boos was op de volgens [geïntimeerde] onware bewering van [appellant] dat hij samen met hem en zijn vrouw in de parkeergarage is geweest en toen de verkeerde parkeerplaats heeft aangewezen, wordt gesteund door de verklaring van getuige [X] . Zij was weliswaar niet bij de bespreking aanwezig en kan daardoor niet verklaren wat tijdens die bespreking door [appellant] en [geïntimeerde] is gezegd – waarover zij ook geen verklaring heeft afgelegd – maar heeft wel kunnen verklaren de reactie die [geïntimeerde] na dat gesprek aan onder meer haar geeft gegeven.
2.12
Nu [appellant] niet in het opgedragen bewijs is geslaagd slagen de
grieven 1 t/m 7
niet.
Grief 9
deelt in dat lot.
2.13
Tot slot heeft [appellant] in de memorie na enquête onder nummer 34 verzocht dat het hof terug komt op hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.12 in het tussenarrest heeft overwogen. In die rechtsoverweging heeft het hof kort gezegd geoordeeld dat indien niet komt vast te staan dat [geïntimeerde] de parkeerplaats die op de vloer met een 6 is genummerd heeft aangewezen als behorend bij het te verkopen appartement, het achterwege laten van een bezichtiging in de gegeven omstandigheden geen onrechtmatige daad jegens [appellant] oplevert.
2.14
Het hof stelt voorop dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Voorts heeft te gelden dat indien een geïntimeerde voor het eerst een verweer voert nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan een bindende eindbeslissing omtrent een geschilpunt heeft gegeven, terwijl hij dat verweer eerder had kunnen en moeten voeren en het mede ertoe strekt dat het hof terugkomt van die eindbeslissing, handelt hij in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusieregel. Aldus onder meer HR 25-4-2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 en HR 8-5-2015, ECLI:NL:HR:2015:1224.
2.15
[appellant] heeft zijn verzoek tot heroverwegen nauwelijks toegelicht. Voorzover het is toegelicht lijkt [appellant] uit te gaan van de situatie dat [appellant] tijdens de bezichtiging wel in de parkeergarage is geweest en toen de parkeerplaats met op de vloer nummer 6 heeft aangewezen. De rechtsoverweging waarop het hof terug zou moeten komen, heeft echter op die situatie niet betrekking. Het hof blijft dan ook bij hetgeen zij in het tussenarrest in rechtsoverweging 5.12 heeft overwogen.
3
Slotsom
In grief 8 heeft [appellant] terecht aangevoerd dat hij ten onrechte niet is toegelaten tot het leveren van bewijs. Die gelegenheid heeft hij in hoger beroep alsnog gehad. [appellant] is er niet in geslaagd het bewijs te leveren dat hij samen met zijn vrouw en [geïntimeerde] tijdens de tweede bezichtiging in de parkeergarage is geweest, dat [geïntimeerde] hem toen de parkeerplaats heeft aangewezen waarop het nummer 6 op de vloer staat en dat [geïntimeerde] wist dat het voor [appellant] van belang was dat hij een rolstoelvriendelijke parkeergelegenheid bij zijn woning ter beschikking kreeg.
Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen. Het bedrag aan geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]€ 7.339,50 (4,5 punten in tarief IV).
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 14 augustus 2013,
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding en stelt deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] vast op:
€ 683,- aan griffierecht,
€ 7.339,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat,
en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. B.J.H. Hofstee, mr. M.C.D. Boon-Niks en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 september 2016.