ECLI:NL:RBGEL:2016:2971
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in de hoofdzaak, vrijwaring en ondervrijwaring van 20 april 2016
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/281065 / HA ZA 15-190 van
de vennootschap onder firma
[eiseres 1]
,
gevestigd te [plaats 1] ,
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat [NAAM]. M. Van Schoonhoven te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
,
gevestigd te [plaats 2] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
,
gevestigd te [plaats 2] ,
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagden in de hoofdzaak,
advocaat [NAAM]. B.H.M. Karens te Ede,
in de zaak in vrijwaring met zaaknummer / rolnummer C/05/288277 / HA ZA 15-472 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1]
,
gevestigd te [plaats 3] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2]
,
gevestigd te [plaats 3] ,
3.
[eiser 3]
,
wonende te [woonplaats 1]
eisers in de vrijwaring,
advocaat [NAAM]. B.H.M. Karens te Ede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4]
,
gevestigd te [plaats 4] ,
gedaagde in de vrijwaring,
advocaat [NAAM]. D.J. Brugge te Apeldoorn,
en in de zaak in ondervrijwaring met zaaknummer / rolnummer: C/05/294041 / HA ZA 15-687 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2]
,
gevestigd te [plaats 5] ,
eiseres in de ondervrijwaring,
advocaat [NAAM]. D.J. Brugge te Apeldoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 5]
gevestigd te [plaats 6] ,
gedaagde in de ondervrijwaring,
advocaat [NAAM]. C.E.E.S.M. Spierings te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres 1] , [gedaagden] (en afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ), [gedaagde 4] en [gedaagde 5] worden genoemd.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 december 2015
- de nadere akte overlegging producties 43 tot en met 72 namens [eiseres 1]
- de brief van 22 januari 2016 met producties 73 en 74 namens [eiseres 1]
- de brief van 28 januari 2016 met producties 6 en 7 namens [gedaagden]
- de brief van 29 januari 2016 met productie 75 namens [eiseres 1]
- het verkort proces-verbaal van comparitie van 8 februari 2016.
1.2.
Daarna is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaring
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 23 december 2015
het verkort proces-verbaal van comparitie van 8 februari 2016.
2.2.
Daarna is vonnis bepaald.
3
De procedure in de ondervrijwaring
3.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 februari 2016
- de brief van 5 februari 2016 met productie 14 namens [gedaagde 5]
- het verkort proces-verbaal van comparitie van 8 februari 2016.
3.2.
Daarna is vonnis bepaald.
4.	De vorderingen
in de hoofdzaak
4.1.
[eiseres 1] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht zal verklaren dat [gedaagde 1] jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst van 6 oktober 2014;
II. de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst van 6 oktober 2014 zal ontbinden voor zover deze overeenkomst betrekking heeft op de ondeugdelijk uitgevoerde saneringswerkzaamheden en op de in de tweede fase uit te voeren werkzaamheden;
III. voor recht zal verklaren dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld;
IV. [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de door haar geleden schade, die na verrekening vooralsnog is begroot op € 698.522,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf de afzonderlijke vervaldata van de desbetreffende facturen, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
V. [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten van € 851,65, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten.
4.2.
[gedaagden] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaring
4.4.
[gedaagden] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde 4] zal veroordelen om aan haar te betalen al hetgeen waartoe [gedaagden] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde 4] in de proceskosten, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, waaronder de beslagkosten, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.5.
[gedaagde 4] voert verweer.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de ondervrijwaring
4.7.
[gedaagde 4] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde 5] zal veroordelen om aan haar te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde 4] in de vrijwaringszaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde 5] in de proceskosten, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.8.
[gedaagde 5] voert verweer.
4.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.	Het geschil
5.1.
[eiseres 1] is eigenaar van een aantal loodsen die zij verhuurt aan derden. [eiseres 1] heeft een aannemingsovereenkomst gesloten met [gedaagde 1] met betrekking tot het vervangen van de daken van de [loods 1] en [loods 2] , waaronder - kort gezegd - het saneren en het afvoeren van de asbesthoudende golfplaten. Het vervangen van de daken van de loodsen zou in fasen plaatsvinden, zodat de inventaris van de huurders van de loodsen tijdens de werkzaamheden aan het dak in de loodsen kon blijven staan. [gedaagde 1] heeft het saneren en het afvoeren van het asbesthoudende materiaal in onderaanneming uitbesteed aan [gedaagde 4] . Het leveren en monteren van de nieuwe daken is uitgevoerd door [gedaagde 1] zelf. [gedaagde 4] heeft [gedaagde 5] ingeschakeld om na elke fase van de asbestsanering een inspectie uit te voeren. Na de afronding van de werkzaamheden aan de daken door [gedaagde 4] is door (een huurder van) [eiseres 1] geconstateerd dat er asbestrestanten in de loodsen aanwezig waren. [eiseres 1] heeft [gedaagde 1] daarop aangesproken. [eiseres 1] heeft daarna een derde ingeschakeld voor de asbestsanering van de loodsen. De huurders van de loodsen hebben deze enige tijd niet kunnen gebruiken en hebben [eiseres 1] voor de door hun geleden schade aansprakelijk gesteld.
in de hoofdzaak
5.2.
In de hoofdzaak stelt [eiseres 1] dat [gedaagde 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, doordat de asbestsanering ondeugdelijk is uitgevoerd, en stelt zij [gedaagde 1] aansprakelijk voor de daardoor door haar geleden schade. Zij stelt voorts dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als (indirect) bestuurders van [gedaagde 1] aansprakelijk zijn voor de door haar geleden schade op grond van onrechtmatige daad. De door [eiseres 1] gevorderde schadevergoeding bestaat uit onder meer de kosten van de asbestsanering, de huurderving, de door de huurders geleden schade en (juridische) advieskosten. [eiseres 1] betwist dat de algemene voorwaarden, waarop [gedaagde 1] zich beroept, van toepassing zijn.
[gedaagden] betwist dat zij is tekortgeschoten, dan wel dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Zij betwist dat de asbestbesmetting is veroorzaakt door de werkzaamheden aan het dak, die zij, dan wel [gedaagde 4] , heeft uitgevoerd. [eiser 3] betwist dat zij in verzuim is en stelt voorts dat haar aansprakelijkheid is beperkt in haar algemene voorwaarden, die van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst. Zij betwist voorts de (hoogte van de) schade en stelt dat [eiseres 1] niet heeft voldaan aan haar  schadebeperkingsplicht.
in de vrijwaring
5.3.
In de vrijwaring stelt [gedaagden] dat [gedaagde 4] aansprakelijk is voor de schade, nu zij in onderaanneming de asbestsanering heeft uitgevoerd en daarin is tekortgeschoten. Zij betwist dat de algemene voorwaarden, waarop [gedaagde 4] zich beroept, van toepassing zijn.
[gedaagde 4] betwist dat zij aansprakelijk kan worden gehouden voor eventueel onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] . Zij betwist voorts dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van onderaanneming met [gedaagde 1] en stelt dat [gedaagde 5] na inspectie het door haar uitgevoerde werk steeds heeft vrijgegeven, zodat de asbestbesmetting in de loodsen niet door haar kan zijn veroorzaakt. Zij voert voorts aan dat zij door [gedaagden] niet deugdelijk in gebreke is gesteld en zij beroept zich op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden. Voorts betwist zij de (hoogte van de) schade.
in de ondervrijwaring
5.4.
In de ondervrijwaring stelt [gedaagde 4] dat [gedaagde 5] aansprakelijk is voor de schade, nu  [gedaagde 5] de door haar uitgevoerde saneringswerkzaamheden steeds heeft geïnspecteerd, goedgekeurd en vrijgegeven. Indien komt vast te staan dat zij de saneringswerkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd, dan is [gedaagde 5] tekortgeschoten in de nakoming van haar controletaak, aldus [gedaagde 4] .
[gedaagde 5] betwist dat zij is tekortgeschoten en dat zij in verzuim is. Zij stelt dat zij de overeengekomen visuele inspecties steeds conform de geldende NEN-normen heeft uitgevoerd. Zij voert voorts aan dat de eindcontrole de verantwoordelijkheid is van de asbestsaneerder, dus van [gedaagde 4] . Zij beroept zich verder op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden en betwist de (hoogte van de) schade.
6
De feiten
in de hoofdzaak
6.1.
[eiseres 1] is eigenaar van onder meer de [loods 1] en [loods 2] aan de [adres] te [plaats 1] . Een gedeelte van [loods 1] is verhuurd aan [naam 2] Warehousing B.V. (hierna: [naam 2] ) en Real Trading Company B.V. (hierna: Real Parts). [loods 2] is geheel verhuurd aan [naam 2] .
6.2.
[gedaagde 3] is 100% aandeelhouder van [gedaagde 2] , die alle aandelen houdt in [gedaagde 1] .
6.3.
Medio 2014 heeft [eiseres 1] besloten de asbesthoudende daken van de loodsen te vervangen. Daarbij dienden tevens de aan de binnenzijde van het dak van [loods 2] aangebrachte zachte isolatieplaten te worden verwijderd. De aan de binnenzijde van het dak van [loods 1] aangebrachte harde isolatieplaten behoefden niet te worden vervangen maar moesten worden schoongemaakt.
6.4.
In opdracht van [eiseres 1] heeft een asbestinventarisatie plaatsgevonden door RPA-advies. In het rapport van RPA-advies van 4 juli 2014 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
Titelblad
(…)
Soort asbestonderzoek:
 Volledige asbestinventarisatie Type A
(…)
Onderzochte bouwkundige eenheid:
Dak
Risicobeoordeling:
 risicobeoordeling ten behoeve van sloop of verbouw
(…)
Omvang van het onderzoek
:
 Het gehele bouwwerk of object
(…)
Geschiktheid van de rapportage:
 Verwijderen van uitsluitend in dit rapport onder Type A geïnventariseerde asbesthoudende materialen
(…)
 Voor sloop/renovatie van een gespecificeerd deel van het bouwwerk
(…)
3 RESULTATEN
(…)
Voor een overzicht van alle uitgevoerde inspanningen met betrekking tot deskresearch /interviews wordt verwezen naar bijlage 4 van deze rapportage.
(…)
4 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN
Er zijn 2 asbesthoudende toepassingen aangetroffen:
(…)
Bron	omschrijving
B1	golfplaten
B2	nokstukken
(…)”
In bijlage 4 van het rapport is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Om een zo volledig mogelijke opname te kunnen doen, zijn de volgende inspanningen verricht:
(…)
Conclusie:
Uit het vraaggesprek met de heer [eiseres 1] volgt:
 Bouwjaar eind jaren 70 tegelijk.
 Mogelijke asbestverdachte materialen: golfplaten
 Bekende asbestverwijdering: geen.
Beoordeling input
De uit het deskresearch en vraaggesprekken verkregen informatie geeft onvoldoende zekerheid dat hiermee alle asbestverdachte materialen kunnen worden onderkend. Aansluitend is dan ook een visuele inspectie uitgevoerd.”
6.5.
In de offerte van [gedaagde 1] aan [eiseres 1] van 5 september 2014 met nummer 20140702 is onder meer het volgende vermeld:
“Hierbij willen wij u het volgende aanbieden:
Saneren en afvoeren van:
2556 m2 Asbesthoudende golfplaten en hulpstukken hal 1 ( [loods 2] )
2400 m2 Glaswol isolatie t.p.v. hal 1 ( [loods 2] )
4284 m2 Asbesthoudende golfplaten en hulpstukken hal 2 ( [loods 1] )
Leveren en monteren van:
(…)
Totaalprijs exclusief BTW			€ 226.961,-
Ons werkplan ziet er als volgt uit:
Dag 1: folie leggen [loods 2] .
Dag 2 t/m 14: Iedere dag halen we zoveel asbest weg en maken we de boel schoon zodat het vrijgegeven kan worden zodat we dezelfde dag het gesaneerde dak weer dicht kunnen leggen met panelen. (…)
Dag 15 t/m 18: Pas als het hele dak gesaneerd is en weer dicht ligt met panelen zullen we de nok afwerken en aan de kopse kanten nieuwe windveren plaatsen.
Indien het nodig is wordt de lange hal aan de zijkant tot 14.00 middags afgesloten (dus huurders en of gebruikers van het pand en omliggende panden kunnen er op dat moment mogelijk niet bij)
(…)
Wij gaan er van uit dat:
(…)
- op alle onze leveringen en / of diensten de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden uitgegeven door de Metaalunie branchegroep Dumebo DWS, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Utrecht op 20 oktober 2008 van toepassing zijn.
(…)”
6.6.
Bij e-mailbericht van 19 september 2014 heeft [gedaagde 1] aan [eiseres 1] meegedeeld dat op de afspraak van 23 augustus 2014 (bedoeld zal zijn: 23 september 2014), waarbij ook de huurders aanwezig zijn, [gedaagde 4] aan de huurders zal uitleggen wat er gaat gebeuren bij het saneren en wat de tijdelijke gevolgen voor de huurders zullen zijn tijdens het saneren.
6.7.
Op 23 september 2014 heeft een medewerker van [gedaagde 1] , de heer
[naam 1] de loodsen ingemeten. Daarbij heeft hij op het dak van een van de loodsen een nokstuk verwijderd. Daarbij is asbest naar beneden gevallen in de loods.
6.8.
[eiseres 1] heeft op 6 oktober 2014 de opdrachtbevestiging van [gedaagde 1] van 2 oktober 2014, waarin een totaalprijs van € 219.700,00 is vermeld, ondertekend.
In deze orderbevestiging is onder meer vermeld:
“Overige voorwaarden en bepalingen zoals genoemd in offerte nummer: 20140702.”
6.9.
Op 27 oktober 2014 zijn de werkzaamheden met betrekking tot het verwijderen van de asbesthoudende golfplaten begonnen. Voor aanvang van de werkzaamheden is er door [gedaagde 4] folie aangebracht over de stellingen en dozen in [loods 2] .
6.10.
Op respectievelijk 27, 28, 30 en 31 oktober 2014 en 3, 4 en 6 november 2014 heeft [gedaagde 5] een “Rapportage Visuele Inspectie na asbestverwijdering conform NEN 2990” opgemaakt. In die rapporten is steeds het volgende vermeld:
“Op het moment van de eindcontrole kan geconcludeerd worden dat het omschreven inspectiegebied alsmede de achterblijvende toepassing(en) voldoen aan de eisen zoals gesteld in NEN 2990.”
Deze rapportages zijn steeds namens [gedaagde 4] voor akkoord ondertekend.
6.11.
In de periode van 27 oktober 2014 tot en met 6 november 2014 zijn de loodsen niet door de huurders van [eiseres 1] gebruikt.
6.12.
Op 7 november 2014 zijn de saneringswerkzaamheden met betrekking tot de daken van de [loods 1] en [loods 2] door [gedaagde 1] en [gedaagde 4] afgerond. Op 6 en/of 7 november 2014 is de folie van de stellingen en dozen in [loods 2] verwijderd door [gedaagde 4] .
6.13.
Bij e-mailbericht van 10 november 2014 heeft [gedaagde 4] een opleveringsformulier aan [eiseres 1] gezonden, met het verzoek dit ondertekend retour te zenden. [eiseres 1] heeft dat niet gedaan.
6.14.
Op 11 november 2014 heeft een timmerman van [eiseres 1] drie lichtgaten gezaagd in de harde isolatieplaten van [loods 1] .
6.15.
Bij e-mailbericht van 11 november 2014 heeft de heer [naam 2] , bestuurder van [naam 2] , onder meer het volgende aan [eiseres 1] meegedeeld:
“er is vandaag een bedrijf bezig (ene [naam 3] ) aan de plafondplaten/isolatieplaten aan de binnenzijde van ons dak en ook aan de platen van het dak van Real Parts.
Overduidelijk blijkt nu dat [naam 4] en zijn bemanning hebben nagelaten om na het verwijderen van de oude asbest dakdelen om de vrijgekomen stof, asbest en andere viezigheid op de plafondplaten te verwijderen en schoon te zuigen.
Die [naam 3] hebben wij laten stoppen want op bijgevoegde foto’s is te zien wat een vieze troep er naar beneden is komen zeilen, ik vind het onverantwoord om mijn medewerkers en die van Real Parts in de buurt van dergelijke werkzaamheden te laten werken.
Hoe gaan jullie dit probleem oplossen?”
6.16.
[eiseres 1] heeft op 11 november 2014 dit bericht per e-mail doorgezonden aan [gedaagde 1] . Op dezelfde datum heeft [gedaagde 1] daarop als volgt gereageerd:
“Onze mensen zijn direct gaan kijken. Echter het stof wat nu zichtbaar is, is stof dat vrijkomt als gevolg van het verwijderen van deze materialen. Al het losse stof (wat we verplicht zijn te verwijderen) is ook daadwekelijk verwijderd. Als bewijs daarvan hebben we dagelijkse vrijgave gehad. Dat betekent dus niet dat men na asbestverwijdering een stofvrij pand heeft, maar dat eventueel besmet stof is verwijderd.
(…)”
6.17.
Op 18 november 2014 heeft Stella Analyse B.V. in opdracht van [naam 2] drie kleefmonsters genomen in de beide loodsen. Daarbij is de aanwezigheid van asbest (chrysotiel) geconstateerd.
6.18.
[eiseres 1] heeft het rapport van Stella Analyse B.V. op 18 november 2014 van [naam 2] ontvangen met de mededeling dat Stella Analyse heeft geadviseerd het pand af te sluiten en niemand meer toe te laten. Diezelfde dag heeft [eiseres 1] het rapport per
e-mail doorgezonden aan [gedaagde 1] .
6.19.
Bij e-mailbericht van 18 november 2014 heeft de heer [naam 5] van Architectenbureau [naam 5] (hierna: [naam 5] ) namens [eiseres 1] aan [gedaagde 1] onder meer het volgende geschreven:
“Wij vragen u daarom aan te geven of u bereidt bent per omgaande een voorstel te doen voor het opruimen van de verontreiniging waarbij uit het voorstel blijkt hoe u de werkzaamheden van plan bent aan te pakken, wat het tijdsbestek is waarbinnen de werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd en wat de daarbij behorende kosten zullen zijn.”
6.20.
Bij e-mailbericht van 19 november 2014 heeft [naam 5] aan [gedaagde 1] bericht dat een nader onderzoek zal worden uitgevoerd door RPA-advies. [gedaagde 1] heeft daarmee bij e-mailbericht van dezelfde datum ingestemd.
6.21.
Op 19 november 2014 heeft de heer [naam 6] van RPA-advies een risicobeoordeling uitgevoerd in beide loodsen. In het rapport van RPA-advies van 21 november 2014 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
2.2
Visueel onderzoek
Het visueel onderzoek is in de gehele loods uitgevoerd, zowel op de vloer als op de voorraad in de stellingen. Visueel zijn op de grond en op de dozen in de stellingen grote hoeveelheden mos en restanten asbesthoudend plaatmateriaal waargenomen, variërend van kleine brokjes tot flinters golfplaat tot 3 centimeter groot. De restanten asbesthoudend materiaal zijn verspreid in beide loodsen aangetroffen. Dit duidt er op dat het asbestverwijderingsbedrijf geen deugdelijke afscherming heeft aangebracht tijdens de asbestverwijdering en verzuimd heeft de loodsen te reinigen.
De aangetroffen visuele verontreiniging is dusdanig groot dat visuele afkeuring door het controlerend erkend laboratorium op zijn plaats was geweest.”
Uit het rapport volgt voorts dat er 10 luchtmonsters zijn genomen en 40 stofmonsters.
De conclusies en aanbevelingen van het rapport luiden, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
4.1
Conclusie luchtonderzoek
Op de luchtfilters is
geen
asbest aangetroffen. De concentraties zijn
onder
het verwaarloosbaar risiconiveau van 1.000 vezelequivalenten/m3.
4.2
Conclusie stofonderzoek
Op 21 van de 40 stofmonsters is asbest aangetroffen;
Van deze 21 positieve kleefmonsters vallen er 20 in de categorie “++” en 1 in de categorie “+”.
4.3
Eindconclusie en aanbevelingen
Er is
geen
verhoogde (actuele) gezondheidsrisico, met betrekking tot asbestvezels in de lucht;
Er is
wel
een verhoogd (potentieel) gezondheidsrisico met betrekking tot restanten asbesthoudend materiaal in alle ruimten van beide loodsen;
De toegang tot de loodsen direct af te sluiten en markeren met asbestlint en niet meer betreden tot na reiniging;
Gezien de grote hoeveelheid positieve kleefmonsters en de visueel waargenomen restanten asbest heeft het geen toegevoegde waarde meer kleefmonsters te gaan nemen.
De ruimte dient onder saneringsregime klasse 2 (bijgevoegde Smart) door een erkend SC530 bedrijf gereinigd te worden in containment.
Daar de beide loodsen vol staan met inventaris en open dozen zal de gehele inhoud van de loodsen onder asbest condities gereinigd moeten worden.
In de kantoorruimte van RPH zijn geen visuele restanten waargenomen, deze kan, mits de loods wordt afgesloten, veilig worden gebruikt.”
6.22.
Bij e-mailbericht van 21 november 2014 heeft [naam 5] het rapport van RPA-advies aan [gedaagde 1] toegezonden en het volgende meegedeeld:
“Zoals uit het rapport blijkt is een omvangrijke sanering noodzakelijk.
Vanmiddag om 13.30 uur hebben wij overleg met de huurder en met de heer [naam 6] van RPA om de verder te nemen stappen te bespreken.
Graag verneem ik per omgaand of jullie eventueel in de gelegenheid zijn deze werkzaamheden op zeer korte termijn uit te voeren.
Wij zullen zelf ook actie ondernemen om partijen te benaderen met de vraag of zij deze werkzaamheden op korte termijn kunnen uitvoeren.”
Op dezelfde datum heeft [gedaagde 1] om 13.31 uur per e-mailbericht gereageerd en het volgende meegedeeld:
“Ik ben nu precies terug op kantoor. Zoals telefonisch al aangegeven is onze organisatie niet in staat om op zo korte termijn een schoonmaakproject van deze omvang te realiseren.”
6.23.
Op 21 november 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij vertegenwoordigers aanwezig waren van [eiseres 1] , [naam 2] , Real Parts, RPA-advies en asbestsaneerder EcoReno B.V. (hierna: EcoReno). Er waren geen vertegenwoordigers aanwezig van [gedaagden] en [gedaagde 4] .
[naam 5] heeft van deze bijeenkomst een verslag gemaakt. Daarbij is afgesproken dat EcoReno een offerte zal opstellen voor de saneringswerkzaamheden en is de verwachting uitgesproken dat op 24 november 2014 met de sanering kan worden gestart.
6.24.
Op 21 november 2014 zijn de [loods 1] en [loods 2] afgesloten.
6.25.
Bij e-mailbericht van 24 november 2014 heeft [gedaagde 1] de gegevens van haar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering en de gegevens van de CAR- en AVB verzekering van [gedaagde 4] aan [naam 5] verstrekt.
6.26.
Bij e-mailbericht van 25 november 2014 heeft [naam 5] het volgende aan [gedaagde 1] meegedeeld:
“In jouw telefonische reactie op deze mail (van 21 november 2014, toevoeging rechtbank) heb je aangegeven dat het voor [eiser 3] niet mogelijk is om dit op korte termijn te doen. Door mij is toen aangegeven dat wij daardoor genoodzaakt zijn de werkzaamheden aan een partij uit te besteden die wel op korte termijn kan starten.
Bijgaand tref je de offerte aan van EcoReno, waarvoor door [eiseres 1] Partners opdracht is verstrekt. Eco Reno is momenteel volop bezig met voorbereiding en uitvoering van de saneringswerkzaamheden.
Vanwege de onzekerheid over de exacte omvang van de verontreiniging en de noodzaak om bij het uitvoeren van de sanering rekening te houden met de belangen van de beide huurders is het onmogelijk om vooraf een exact inschatting te maken van de daadwerkelijke kosten. Om die reden heeft EcoReno regielijsten opgesteld en bijgevoegd op basis waarvan de werkzaamheden worden uitgevoerd en uiteindelijk afgerekend.
Nogmaals wijs ik je erop dat [eiseres 1] Partners deze kosten op [eiser 3] zal trachten te verhalen.”
6.27.
Bij brief van 26 november 2014 heeft Real Parts [eiseres 1] aansprakelijk gesteld voor de door haar te lijden schade als gevolg van de asbestbesmetting.
6.28.
Bij e-mailbericht van 28 november 2014 heeft [gedaagde 1] aan [naam 5] meegedeeld dat zij niet kan instemmen met het inschakelen van EcoReno en dat zij de
aansprakelijkheid voor de kosten daarvan afwijst. Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft [gedaagde 1] aan [naam 5] meegedeeld dat er mogelijkheden zijn om onder leiding van een “Hoge Veiligheids Kundige (HVK)” de aanbevelingen uit het rapport van RPA-advies op een simpelere, goedkopere en gezondere manier uit te voeren.
6.29.
Op 5 december 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij [eiseres 1] en [gedaagde 1] met hun advocaten aanwezig waren. Namens [gedaagde 4] was de [naam 4] met zijn advocaat [NAAM]. Ook waren aanwezig de heer [naam 7] van AdFiber en de heren [naam 8] en [naam 9] van [gedaagde 5] .
6.30.
Bij brief van 15 december 2014 heeft [naam 2] [eiseres 1] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade als gevolg van de asbestbesmetting.
6.31.
Bij brief van 5 januari 2015 heeft [naam 5] , namens [eiseres 1] , [gedaagde 1] verzocht de eerste vijf facturen van EcoReno te voldoen en [gedaagde 1] aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres 1] geleden en te lijden schade.
6.32.
Bij beschikking van 5 februari 2015 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam aan [eiseres 1] verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van [gedaagde 1] onder de ING-bank en zakelijke relaties van [gedaagde 1] . Op 9 februari 2015 heeft de deurwaarder namens [eiseres 1] conservatoir beslag gelegd onder verschillende derden.
6.33.
Bij beschikking van 13 februari 2015 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam aan [eiseres 1] verlof verleend tot het leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] onder de ING-bank, de Rabobank, op onroerende zaken en op de aandelen in [gedaagde 2] .
Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van
19 februari 2015 zijn de ten laste van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gelegde beslagen opgeheven.
in de vrijwaring
6.34.
In de opdrachtbevestiging van 2 oktober 2014 van [gedaagde 4] aan [gedaagde 1]
is, voor zover van belang, vermeld:
“Asbestverwijdering, volgens de huidige wet- en regelgeving conform de SC 530. Betreft een buitensanering risicoklasse 2, (…)
Fase 1, Startdatum 27-10-2014
Totaalprijs saneren en afvoeren (4147 m2)		€ 36.170,- excl. BTW
(…)
Fase 2, Startdatum voorjaar 2015
Totaalprijs saneren en afvoeren (2693 m2)		€ 20.605,- excl. BTW
(…)
Opmerkingen:
(…)
Algemene voorwaarden zie bijlage
(…).”
6.35.
Bij brief van 5 december 2014 heeft mr. [NAAM], namens [gedaagde 1] , [gedaagde 4] in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld voor de schade.
in de ondervrijwaring
6.36.
Op 12 mei 2014 heeft [gedaagde 5] een offerte uitgebracht aan [gedaagde 4] . In deze offerte is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Naar aanleiding van ons gesprek zend ik u hierbij de tarieven voor de uitvoering van eindcontrole na asbestverwijdering conform NEN 2990 voor 2014 geldend vanaf dagtekening.
(…)
Algemeen
(…)
Al onze leveringen geschieden conform onze Algemene Voorwaarden, die u aantreft op pagina 18 tot en met 21 van de Prijslijst asbest 2014.”
7
De beoordeling
in de hoofdzaak
Algemene voorwaarden
7.1.
In de offerte van [gedaagde 1] van 5 september 2014 en de daarop volgende orderbevestiging van 6 oktober 2014 is verwezen naar de algemene voorwaarden die zij hanteert. [gedaagde 1] heeft echter niet weersproken dat de algemene voorwaarden niet aan [eiseres 1] ter hand zijn gesteld. Voorts is niet komen vast te staan dat tussen [gedaagde 1] en [eiseres 1] regelmatig gelijksoortige overeenkomsten zijn gesloten, zoals [gedaagde 1] stelt en [eiseres 1] betwist. [gedaagde 1] heeft ter onderbouwing van haar stelling een opdrachtbevestiging gericht aan Oosteinder Vastgoed B.V., twee offertes gericht aan [eiseres 1] Vastgoed B.V. en e-mailberichten, waaruit volgt dat hierover is gecorrespondeerd met [eiseres 1] en [naam 5] , overgelegd. De rechtbank is van oordeel dat hieruit niet volgt dat [eiseres 1] geacht kan worden bekend te zijn met de door [gedaagde 1] gehanteerde algemene voorwaarden. De opdrachtbevestiging en de offertes zijn immers gericht aan andere rechtspersonen dan [eiseres 1] en hebben bovendien geen betrekking op gelijksoortige werkzaamheden als in de onderhavige overeenkomst met [eiseres 1] , nu het in die opdrachtbevestiging en offertes gaat om het leveren en monteren van daken, wanden en kozijnen en niet om asbestsanering, terwijl bij asbestsanering sprake is van andere risico’s en andere mogelijke schade dan bij het leveren en monteren van dak- en wandbeplating. Verder is niet gesteld of gebleken dat terhandstelling van de algemene voorwaarden aan [eiseres 1] redelijkerwijs niet mogelijk was. Voorts heeft [gedaagde 1] haar beroep op artikel 6:235 lid 3 BW, tegenover het verweer van [eiseres 1] , onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiseres 1] zich met recht heeft beroepen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden.
Onderaanneming [gedaagde 4]
7.2.
De rechtbank is van oordeel dat het [gedaagde 1] ingevolge artikel 7:751 BW in beginsel vrijstond om de asbestsanering in onderaanneming uit te besteden aan [gedaagde 4] , zodat in het midden kan blijven of [gedaagde 1] [eiseres 1] daarvan al dan niet op de hoogte heeft gesteld. [eiseres 1] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan [gedaagde 1] gehouden was het aangenomen werk geheel zelf uit te voeren. Dat zij voor [gedaagde 1] heeft gekozen omdat zij alles (asbestsanering en montage) zou regelen, doet daaraan niet af. [gedaagde 1] bleef immers als hoofdaannemer het aanspreekpunt voor [eiseres 1] . Als onvoldoende weersproken staat vast dat [gedaagde 4] ten tijde van het uitvoeren van de asbestsanering van de loodsen gecertificeerd was om asbestverwijderingswerkzaamheden uit te voeren en dat op [gedaagde 4] de regels van het certificatieschema SC-530 van toepassing waren. Bovendien heeft [eiseres 1] erkend dat zij na aanvang van de werkzaamheden wist dat de asbestsanering door [gedaagde 4] zou worden uitgevoerd, zoals ook blijkt uit het e-mailbericht van [gedaagde 1] van 19 september 2014 en heeft zij daartegen niet geprotesteerd.
7.3.
Nu [gedaagde 1] de asbestsaneringswerkzaamheden in onderaanneming aan [gedaagde 4] heeft uitbesteed, is zij op grond van artikel 6:76 BW en artikel 7:751 BW op gelijke wijze aansprakelijk voor gedragingen van [gedaagde 4] als zij voor haar eigen gedragingen aansprakelijk is.
Toerekenbare tekortkoming
7.4.
Tussen partijen is in geschil wanneer en hoe de asbestbesmetting is ontstaan en wie daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk is.
7.5.
Als onvoldoende weersproken staat vast dat er op 18 november 2014 door Stella Analyse en op 19 november 2014 door RPA-advies asbest is aangetroffen op de dozen, de stellingen en de vloeren van zowel [loods 1] als [loods 2] . Uit het rapport van RPA-advies van 4 juli 2014 blijkt niet dat er in het kader van de asbestinventarisatie een visuele inspectie van de vloeren en de inventaris van de loodsen heeft plaatsgevonden en blijkt derhalve niet of de dozen, stellingen en de vloeren van de loodsen voorafgaand aan de asbestsaneringswerkzaamheden asbestvrij waren. De heer [naam 4] van [gedaagde 4] heeft ter comparitie van partijen echter verklaard dat hij voor aanvang van de saneringswerkzaamheden en voorafgaand aan het aanbrengen van de folie over de dozen en de stellingen in [loods 2] in de beide loodsen is geweest. Hij heeft verklaard dat toen op de spullen bovenin de stellingen en op de vloeren van de loodsen, op plaatsen waar niet vaak werd gelopen, plukken stof lagen, maar dat de paden tussen de stellingen waar dagelijks werd gelopen, schoon waren. De rechtbank is van oordeel dat, indien er toen al sprake zou zijn geweest van de aanwezigheid van asbest op de dozen, de stellingen en de vloeren van de loodsen, een ervaren en gecertificeerd asbestsaneerder als [naam 4] zou hebben moeten zien dat het niet enkel om plukken stof ging, maar ook om asbest, mede gelet op het feit dat uit het rapport van RPA-advies van 21 november 2014 volgt dat er
“grote hoeveelheden mos en restanten asbesthoudend plaatmateriaal (…), variërend van kleine brokjes tot flinters golfplaat tot 3 centimeter groot”
zijn aangetroffen. Op grond hiervan acht de rechtbank vooralsnog niet aannemelijk dat er voorafgaand aan de asbestsaneringswerkzaamheden door [gedaagde 4] al asbest op de dozen, de stellingen en de vloeren aanwezig was.
7.6.
Voor zover er voorafgaand aan de saneringswerkzaamheden van [gedaagde 4] toch reeds asbest aanwezig zou zijn geweest op de dozen, de stellingen en de vloeren van de loodsen, overweegt de rechtbank het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat de regels van het Certificatieschema SC-530 (hierna SC-530) op de asbestverwijderingswerkzaamheden van [gedaagde 4] van toepassing zijn. [eiseres 1] stelt dat ingevolge het bepaalde in paragraaf 7.9.2. van SC-530 de saneerder verplicht is een werkplan te overleggen dat wordt ontleend aan het inventarisatierapport, dat ingevolge paragraaf 7.12.2.1. sub c van SC-530 het asbestverwijderingsbedrijf moet bepalen hoe te handelen ingeval er bij de verwijdering meer asbest wordt aangetroffen dan is beschreven in het asbestinventarisatierapport en dat ingevolge paragraaf 7.15.4 van SC-530 moet worden gemeld wanneer er sprake is van aanwezigheid van asbest die niet in het inventarisatierapport is vermeld. Zij stelt dat [gedaagde 4] op grond van voormelde regels, indien er sprake zou zijn geweest van aanwezigheid van asbest op de dozen, de stellingen en de vloeren van de loodsen voorafgaand aan de asbestsaneringswerkzaamheden, dat had moeten constateren en daarvan melding had moeten maken. [gedaagde 1] heeft dat onvoldoende weersproken. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7.3. is overwogen, is [gedaagde 1] op gelijke wijze aansprakelijk als [gedaagde 4] indien laatstgenoemde niet volgens de regels van SC-530 heeft gehandeld. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde 4] dan wel [gedaagde 1] had moeten melden wanneer er in de loodsen asbest aanwezig zou zijn geweest dat niet is vermeld in het inventarisatierapport van RPA-advies. Vaststaat dat geen van beiden daarvan melding hebben gedaan. Mocht er voorafgaand aan de saneringswerkzaamheden reeds asbest aanwezig zijn geweest op de dozen, de stellingen en de vloeren van de loodsen, dan komt dat naar het oordeel van de rechtbank dan ook voor rekening en risico van [gedaagde 1] .
7.7.
Ervan uitgaande dat er voor aanvang van de werkzaamheden aan het dak van de loodsen door [gedaagde 4] en [gedaagde 1] geen asbest aanwezig was op de dozen, de stellingen en de vloeren van de loodsen, is naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate komen vast te staan dat de asbestbesmetting is ontstaan door toedoen van [gedaagde 4] en/of [gedaagde 1] . De rechtbank heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. Vaststaat dat tijdens de werkzaamheden aan het dak van 27 oktober 2014 tot en met 6 november 2014 de loodsen niet zijn gebruikt door [eiseres 1] en haar huurders, zodat in die periode de asbestbesmetting niet door toedoen van [eiseres 1] of haar huurders kan zijn ontstaan. Weliswaar is niet helemaal duidelijk wie er daarna aanwezig is geweest in de loodsen en welke werkzaamheden daarin zijn verricht in de periode van 7 november 2014 tot 18 november 2014, maar wel staat vast dat de folie die door [gedaagde 4] over de dozen en stellingen van de huurders was aangebracht op 6 en/of 7 november 2014 door haar is verwijderd en dat op 11 november 2014, de dag nadat [gedaagde 4] het opleveringsformulier aan [eiseres 1] heeft toegezonden, de asbestbesmetting in [loods 1] is aangetroffen. Ook staat vast dat [gedaagde 1] tot 14 november 2014 nog montagewerkzaamheden aan de daken van de loodsen heeft uitgevoerd, zoals zij ter comparitie van partijen onweersproken heeft verklaard. Niet uitgesloten kan worden dat er nog asbestresten aanwezig waren op de harde isolatieplaten van [loods 1] en dat door het zagen van de lichtgaten daarin, de asbest naar beneden is gevallen. Dat zou erop duiden dat de harde isolatieplaten niet goed zijn schoongemaakt door [gedaagde 4] en ook dat komt voor rekening en risico van [gedaagde 1] . De stelling van [gedaagde 1] dat de asbestbesmetting louter is veroorzaakt door het zagen van de lichtgaten in de harde isolatieplaten van [loods 1] , gaat niet op, nu dat niet de in [loods 2] aangetroffen asbest kan verklaren. Vaststaat immers dat in [loods 2] niet is gezaagd. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het niet waarschijnlijk dat de aangetroffen asbestbesmetting in de beide loodsen is veroorzaakt door toedoen van [eiseres 1] en/of haar huurders. [gedaagde 1] heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de asbestbesmetting door toedoen van [eiseres 1] en/of haar huurders kan zijn ontstaan. Dat betekent dat de asbestbesmetting niet anders kan zijn ontstaan dan doordat er tijdens de werkzaamheden aan het dak asbest naar beneden is gevallen (op de harde isolatieplaten van [loods 1] en op de vloeren en de folie van [loods 2] ) dat niet deugdelijk is verwijderd, dan wel doordat een reeds gesaneerd deel van de loodsen met asbest is verontreinigd door de werkzaamheden die [gedaagde 4] en/of [gedaagde 1] nadien hebben uitgevoerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde 4] de asbestverwijdering ondeugdelijk heeft uitgevoerd, hetgeen voor rekening en risico van [gedaagde 1] komt. [gedaagde 1] is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [eiseres 1] .
Verzuim
7.8.
[eiseres 1] heeft de melding van [naam 2] van 11 november 2014, dat er asbest was aangetroffen in de loodsen, en het rapport van Stelle Analyse B.V. van 18 november 2014, waarin de asbestbesmetting werd bevestigd, direct doorgezonden aan [gedaagde 1] . Bij e-mailbericht van 18 november 2014 heeft [naam 5] namens [eiseres 1] aan [gedaagde 1] verzocht een voorstel te doen voor het opruimen van de verontreiniging.
Vervolgens heeft [eiseres 1] met instemming van [gedaagde 1] RPA-advies ingeschakeld om een nader onderzoek te doen naar de aangetroffen asbest. Het rapport van RPA-advies van 21 november 2014, waarin de asbestbesmetting is bevestigd en waarin aanbevelingen zijn gedaan voor het reinigen van de loodsen, is door [eiseres 1] wederom direct doorgezonden aan [gedaagde 1] met het verzoek kenbaar te maken of zij in staat was de schoonmaakwerkzaamheden op korte termijn uit te voeren. [gedaagde 1] heeft daarop aan [eiseres 1] meegedeeld dat zij niet in staat was om “op zo korte termijn een schoonmaakproject van deze omvang te realiseren”. Bij e-mailbericht van 25 november 2014 is door [naam 5] namens [eiseres 1] aan [gedaagde 1] meegedeeld dat zij de kosten van de schoonmaakwerkzaamheden op haar zou verhalen.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres 1] [gedaagde 1] met de e-mailberichten van 18, 21 en 25 november 2014 voldoende in gebreke heeft gesteld. Er was immers spoed geboden om de loodsen te reinigen, nu de loodsen vanwege de asbestbesmetting niet meer mochten worden betreden en de huurders van [eiseres 1] hun werkzaamheden vanuit de loodsen noodgedwongen moesten staken. Daardoor leden de huurders schade, waarvoor [eiseres 1] aansprakelijk is gesteld. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om het verzuim vast te stellen, maar om een schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dan van een tekortkoming sprake is, bij gebreke waarvan de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (vergelijk: Hoge Raad 22 oktober 2004, NJ 2006, 597). Aangezien [gedaagde 1] aan [eiseres 1] heeft meegedeeld dat zij niet op korte termijn in staat zou zijn de loodsen te laten reinigen, was [gedaagde 1] in verzuim en mocht [eiseres 1] daartoe een derde inschakelen, zoals zij ook heeft gedaan.
Partiële ontbinding
7.9.
Gelet op de tekortkoming en het verzuim van [gedaagde 1] is [eiseres 1] bevoegd de overeenkomst tussen partijen te ontbinden, ook voor zover de overeenkomst betrekking heeft op de nog uit te voeren werkzaamheden in de tweede fase.
Bestuurdersaansprakelijkheid
7.10.
Zoals hiervoor reeds is overwogen stond het [gedaagde 1] vrij om voor de uitvoering van de asbestsaneringswerkzaamheden een onderaannemer in te schakelen en staat vast dat [gedaagde 4] ten tijde van het uitvoeren van de asbestsanering van de loodsen gecertificeerd was om asbestverwijderingswerkzaamheden uit te voeren. Ingevolge paragraaf 7.4. van SC 530 dient het asbestverwijderingsbedrijf voor haar dienstverlening adequaat verzekerd te zijn. Nu [gedaagde 4] een gecertificeerd bedrijf was, mocht [gedaagde 1] derhalve in beginsel ervan uitgaan dat [gedaagde 4] adequaat was verzekerd, tenzij zij aanwijzingen had dat dat niet het geval was. Niet gesteld of gebleken is dat er zodanige aanwijzingen bestonden. In die zin is er geen sprake van een tekortkoming van [gedaagde 1] , zodat er op die grond evenmin sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] . Voorts is niet komen vast te staan dat door het beëindigen van de activiteiten in [gedaagde 1] en het voortzetten van die activiteiten in [eiser 3] Dak- en Wand B.V., [eiseres 1] is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden. Als onvoldoende weersproken is immers komen vast te staan dat er geen overdracht van activa van [gedaagde 1] naar [eiser 3] Dak- en Wand B.V. of een andere vennootschap heeft plaatsgevonden. Dat het personeel van de ene vennootschap naar de andere vennootschap is overgegaan maakt dit niet anders. Bovendien is als onweersproken komen vast te staan dat er ten behoeve van [eiseres 1] door [gedaagde 1] een bankgarantie is afgegeven van € 125.000,00. [eiseres 1] heeft geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , als (indirect) bestuurders van [gedaagde 1] een persoonlijk en ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt dat [eiseres 1] de door haar geleden schade ten gevolge van de tekortkoming van [gedaagde 1] mogelijk niet (geheel) zal kunnen verhalen.
7.11.
De vorderingen jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zullen dan ook worden afgewezen.
Schade
7.12.
[eiseres 1] stelt dat zij door het toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde 1] schade heeft geleden. Zij heeft deze schade vooralsnog begroot op € 729.979,66 (productie 73) bestaande uit:
huurderving Real Parts en [naam 2]
extra kosten gas, water en elektriciteit in verband met de sanering van de loodsen
onderzoek RPA-advies
kosten sanering door EcoReno B.V. en [naam 10]
herstelwerkzaamheden
tijdsbesteding van haarzelf
advies- en ondersteuningskosten, waaronder advocaatkosten
schadeclaims Real Parts en [naam 2] .
[gedaagde 1] heeft de laatste door [eiseres 1] betaalde termijn van € 38.477,50 aan haar teruggestort, zodat laatstgenoemd bedrag in mindering strekt op de gevorderde schadevergoeding. [eiseres 1] stelt dat de volledige schade nog niet inzichtelijk is en behoudt zich het recht voor haar vordering nog nader aan te vullen. [eiseres 1] heeft voorafgaand aan de comparitie van partijen een groot aantal stukken in het geding gebracht ter onderbouwing van haar schade. [gedaagde 1] heeft de schade en de hoogte van de schadeposten betwist. Zij stelt voorts dat [eiseres 1] haar schade had dienen te beperken.
7.13.
De rechtbank is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor de door [eiseres 1] ten gevolge van de ondeugdelijke asbestsanering geleden schade. Het door [eiseres 1] overgelegde overzicht van de schadeposten (productie 73) en de overgelegde facturen, betaalbewijzen en andere stukken geven, zonder nadere toelichting, nog onvoldoende inzicht om de afzonderlijke betwiste schadeposten te kunnen beoordelen. De rechtbank zal [eiseres 1] daarom, zoals zij heeft verzocht, in de gelegenheid stellen haar schade nader toe te lichten en te onderbouwen, waarna [gedaagde 1] daarop nog mag reageren.
7.14.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in de vrijwaring
Algemene voorwaarden
7.15.
[gedaagde 1] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen betwist dat de algemene voorwaarden van [gedaagde 4] van toepassing zijn op de overeenkomst van onderaanneming en heeft zich subsidiair beroepen op de vernietigbaarheid daarvan, nu deze volgens haar nimmer aan haar ter hand zijn gesteld.
[gedaagde 4] heeft niet weersproken dat de algemene voorwaarden niet aan [gedaagde 1] ter hand zijn gesteld, zodat het beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt.
Toerekenbare tekortkoming
7.16.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 4] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de onderaannemingsovereenkomst, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in 7.5 tot en met 7.7. De enkele omstandigheid dat [gedaagde 5] op 6 november 2014 de laatste controle heeft uitgevoerd, betekent niet dat de asbestbesmetting niet door [gedaagde 4] is veroorzaakt. [gedaagde 4] heeft immers na de laatste controle door [gedaagde 5] nog de folie verwijderd uit [loods 2] . Indien zou komen vast te staan dat [gedaagde 5] de inspecties niet deugdelijk heeft uitgevoerd, komt dat overigens voor rekening en risico van [gedaagde 4] , nu zij [gedaagde 5] heeft ingeschakeld. [gedaagde 4] heeft, uitgaande van haar eigen stellingen dat zij de asbestsanering op deugdelijke wijze heeft uitgevoerd, geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt op welke wijze de geconstateerde asbestbesmetting door de nadien door [gedaagde 1] uitgevoerde werkzaamheden zou hebben kunnen plaatsvinden, zodat [gedaagde 4] in de stelling dat [gedaagde 1] de asbestbesmetting heeft veroorzaakt, niet kan worden gevolgd.
Verzuim
7.17.
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de [naam 4] van [gedaagde 4] verklaard dat hij het rapport van RPA-Advies van 19 november 2014 heeft ontvangen en dat hij aan [gedaagde 1] desgevraagd heeft meegedeeld dat hij niet in staat was om de loodsen te reinigen, aangezien hij maar over een paar man personeel beschikt. [gedaagde 1] heeft ter comparitie onweersproken aangevoerd dat zij over de schoonmaakwerkzaamheden overleg heeft gevoerd met de [naam 4] , maar dat er toen geen officiële aanschrijving is uitgegaan naar [gedaagde 4] omdat de [naam 4] veel buiten het bedrijf aan het werk was en daarom niet in staat was daarop te reageren.
De rechtbank is, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in 7.8. is overwogen, van oordeel dat, ondanks het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling die dateert van vóór
5 december 2014, [gedaagde 4] toch in verzuim is komen te verkeren.
7.18.
Aangezien [gedaagde 4] toerekenbaar is tekortgeschoten in de deugdelijke nakoming van de onderaannemingsovereenkomst en zij in verzuim is, is zij aansprakelijk voor de schade die [gedaagde 1] daardoor lijdt en dient zij [gedaagde 1] derhalve te vrijwaren.
7.19.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in 7.12. en 7.13. wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
in de ondervrijwaring
Algemene voorwaarden
7.20.
[gedaagde 4] heeft niet weersproken dat op basis van de offerte van [gedaagde 5] van 12 mei 2014 tussen hen een overeenkomst is gesloten, op grond waarvan [gedaagde 5] voor [gedaagde 4] de eindcontroles van de asbestverwijdering heeft uitgevoerd bij meerdere projecten, waaronder de asbestsanering van de loodsen van [eiseres 1] . [gedaagde 4] heeft evenmin weersproken dat de algemene voorwaarden van [gedaagde 5] , waaronder de exoneratieclausule, op deze overeenkomst van toepassing zijn, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Als [gedaagde 5] [gedaagde 4] al dient te vrijwaren dan is dit gemaximeerd tot het in de exoneratieclausule genoemde bedrag.
Toerekenbare tekortkoming
7.21.
[gedaagde 4] stelt dat zij met [gedaagde 5] een overeenkomst heeft gesloten voor vrijgave en goedkeuring van de door haar uitgevoerde asbestverwijderingswerkzaamheden en dat zij erop mocht vertrouwen dat [gedaagde 5] een deugdelijke analyse had gemaakt van de situatie ter plaatse en dat zij, [gedaagde 4] , na vrijgave door [gedaagde 5] , erop mocht vertrouwen dat zij de werkzaamheden deugdelijk had uitgevoerd.
[gedaagde 5] betwist dat de overeenkomst met [gedaagde 4] zag op vrijgave en goedkeuring van de door [gedaagde 4] uitgevoerde asbestsaneringswerkzaamheden. Zij stelt dat zij slechts met [gedaagde 4] is overeengekomen dat zij een (gefaseerde) eindcontrole conform NEN 2990 zou verrichten ter zake van de aanwezigheid van asbest en zij betwist dat zij daarin is tekortgeschoten. [gedaagde 5] voert aan dat zij zeven visuele inspecties heeft verricht conform NEN 2990 en dat zij de delen die reeds door haar waren geïnspecteerd na de daarop volgende werkzaamheden niet nogmaals heeft geïnspecteerd en dat dat ook niet was overeengekomen. Zij voert voorts aan dat ingevolge paragraaf 7.16.6. van SC-530 het asbestverwijderingsbedrijf ten behoeve van de eindoplevering een laatste controle van de ontruimde projectlocatie dient uit te voeren en dat [gedaagde 4] op grond hiervan zelf verantwoordelijk was voor de laatste controle van de loodsen voorafgaand aan de oplevering. Daarnaast betoogt [gedaagde 5] dat na haar laatste inspectie op 6 november 2014 nog werkzaamheden in de loodsen zijn verricht door [gedaagde 4] en [gedaagde 1] , waardoor de asbestbesmetting kan zijn veroorzaakt, zo deze niet al voorafgaand aan de werkzaamheden aanwezig was.
7.22.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 4] , gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde 5] dat zij niet, althans onvoldoende heeft weersproken, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat [gedaagde 5] is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar verrichte gefaseerde controle. Nu [gedaagde 4] niet heeft voldaan aan haar steltplicht is er geen plaats voor nadere bewijslevering.
7.23.
Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming van [gedaagde 5] , zodat in het midden kan blijven of zij al dan niet in verzuim is. De rechtbank zal de vordering van [gedaagde 4] dan ook afwijzen.
7.24.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
8.	De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
8.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
18 mei 2016
voor het nemen van een akte door [eiseres 1] over hetgeen is vermeld onder 7.13., waarna [gedaagden] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
8.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in de vrijwaring
8.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
in de ondervrijwaring
8.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman, mr. R.J.J. van Acht en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2016.