ECLI:NL:RBROT:2015:4483
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Zittingsplaats Dordrecht
Team Bestuursrecht 2
zaaknummers: ROT 14/2331, ROT 14/2332 en ROT 14/2440
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 mei 2015 in de zaken tussen
[eiser 1]
[eiser 2]
[eiser 3]
gemachtigden: mr. G.J.J. Groeneveld en drs. J.B.J. Hattinga Verschure,
en
de minister van Veiligheid en Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. E. Versloot.
Procesverloop
Bij besluiten van 30 augustus 2013 heeft verweerder de aanvragen van eisers om een tweede aanstelling op grond van de circulaire ‘Richtlijnen tweede aanstelling’ van 26 juni 2012 met kenmerk 5734296/DJI (de Circulaire) afgewezen (de afwijzingen).
Bij besluiten van 28 februari 2014 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers daartegen ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De beroepen van eisers zijn gevoegd behandeld ter zitting door een enkelvoudige kamer op 11 november 2014. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door M.A. van Middelaar. Het onderzoek is ter zitting geschorst.
De rechtbank heeft de zaken vervolgens verwezen naar de meervoudige kamer.
Bij brief van 7 januari 2015 heeft de rechtbank een aantal vragen aan partijen gesteld.
Bij brieven van 12 en 29 januari 2015 hebben eisers gereageerd.
Bij brief van 3 februari 2015 heeft verweerder gereageerd.
Nadat beide partijen de rechtbank toestemming hebben gegeven om de zaken verder buiten zitting af te doen, heeft de rechtbank het onderzoek op 13 februari 2015 gesloten.
Overwegingen
1.	Tot 1 januari 2010 werd de ambtenaar werkzaam in een zogeheten substantieel bezwarende functie (SB-functie) met toepassing van artikel 97, tweede lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) ontslagen met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin hij de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt. Vanaf 1 januari 2010 vindt ontslag plaats met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de ambtenaar de leeftijd van 60 jaar en 8 maanden heeft bereikt. Voor ambtenaren, geboren vóór 1950, is de oude ontslagdatum gehandhaafd.
1.1
Voor ambtenaren geboren in de periode van 1 januari 1950 tot en met 31 december 1964 is een overgangsregeling getroffen in artikel 130d van het ARAR en artikel 6 van de op het zevende lid van artikel 97 van het ARAR gebaseerde Regeling uitkering substantieel bezwarende functies 2006 (SBF-regeling). Op grond van dit overgangsrecht wordt ambtenaren, geboren in 1950, bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar en 1 maand buitengewoon verlof zonder behoud van bezoldiging verleend met recht op een uitkering van 80% van de bezoldiging. Artikel 6, vierde lid, van de SBF-regeling bepaalt dat die uitkering eindigt met ingang van de dag waarop de betrokkene met het totaal van zijn recht op extra opbouw ouderdomspensioen, zijn recht op inkoop aanspraken ouderdomspensioen en zijn aanspraken op grond van overgangsbepaling A bij hoofdstuk 6 van het pensioenreglement, in staat is een pensioenuitkering te financieren tot de dag waarop hij de leeftijd van 65 jaar bereikt en waarvan de hoogte gelijk is aan die van zijn uitkering. Op grond van artikel 130d, eerste lid, van het ARAR geldt, in afwijking van artikel 97, tweede lid, van het ARAR voor deze ambtenaren als ontslagleeftijd de dag waarop hun uitkering eindigt.
1.2
Nadat was gebleken dat de overgangsregeling netto ongunstig uitpakte voor de gerechtigden, heeft verweerder bij de Circulaire, gebaseerd op artikel 6a van het ARAR, de mogelijkheid geopend een verzoek bij hem in te dienen voor het vervullen van een tweede aanstelling binnen de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) tijdens SBF-verlof voor maximaal 208 uren per jaar of vier uren per week. De aanstelling begint op de eerste dag van het SBF-verlof met uitzondering van de aanstelling voor de medewerker die in de periode van 1 januari tot 1 juli 2012 met SBF‑verlof is gegaan; die kan tot 1 januari 2013 een tweede aanstelling aangaan.
2. Eisers waren werkzaam bij de DJI in SB-functies. [eiser 1] , geboren op [datum 1] , is op [datum 2] met SBF-verlof gegaan, [eiser 2] , geboren op [datum 3] , op [datum 4] , en [eiser 3] , geboren op [datum 5] , op [datum 6] . Bij brieven van 4, 5 onderscheidenlijk 6 juli 2013 hebben eisers aanvragen ingediend om voor de jaren 2010 tot en met 2013 in aanmerking te komen voor een tweede aanstelling.
3. Verweerder heeft, in afwijking van het advies van de adviescommissie ‘bezwaarschriften Awb inzake personele aangelegenheden ministerie van Veiligheid en Justitie’ van 20 december 2013, de afwijzingen gehandhaafd. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat eisers, gelet op de datum waarop zij met SBF-verlof zijn gegaan, buiten de reikwijdte van de Circulaire vallen. Bovendien is het volgens verweerder niet mogelijk de gevraagde tweede aanstelling met terugwerkende kracht te laten ingaan, omdat het onmogelijk is om met terugwerkende kracht arbeid te verrichten.
4. Eisers betogen, onder verwijzing naar het oordeel van het College voor de rechten van de mens van 27 juni 2013, dat de Circulaire een verboden onderscheid maakt naar leeftijd, omdat, gelet op de SBF-regeling in samenhang met de Circulaire, het geboortejaar van een ambtenaar bepaalt of hij al dan niet in aanmerking komt voor een tweede aanstelling op grond van de Circulaire. Gelet op hun geboortedata kunnen eisers geen rechten ontlenen aan de Circulaire, waarmee verweerder hen op grond van hun leeftijd heeft achtergesteld bij hun jongere collega’s.
4.1
Op grond van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (de WGBL) wordt onder ‘onderscheid’ verstaan: direct en indirect onderscheid. Op grond van die bepaling onder b wordt onder ‘direct onderscheid’ verstaan: indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. Op grond van vermelde bepaling onder c wordt onder ‘indirect onderscheid’ verstaan: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft.
Op grond van artikel 3, aanhef en onder d, van de WGBL is onderscheid verboden bij het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar.
Op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de WGBL geldt het verbod van onderscheid niet indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Op grond van artikel 12, eerste lid, van de WGBL dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld, indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden.
4.2
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bestreden besluiten niet genomen in strijd met het verbod op leeftijdsdiscriminatie.
Met de Centrale Raad van Beroep (zie onder meer de uitspraak van 27 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:646) is de rechtbank van oordeel dat toepassing van de SBF-regeling leidt tot het onderscheid maken naar leeftijd, dat echter objectief gerechtvaardigd is en dus niet verboden. De Circulaire hanteert niet direct leeftijd als criterium voor de toekenning van enig recht en is evenmin gericht op het maken van een onderscheid naar leeftijd. De Circulaire is gericht op het mitigeren van een onvoorzien effect van de toepassing van de SBF-regeling, waarvan de constatering en het daaropvolgend overleg daarover tussen de betrokken partijen bepalend is geweest voor de ingangsdatum 1 juli 2012. Die ingangsdatum is bepalend voor het kunnen ontlenen van aanspraken aan de Circulaire, níet de leeftijd van betrokkenen. Daarbij kan ook niet worden geoordeeld dat de toepassing van de Circulaire in samenhang met artikel 6 van de SBF‑regeling indirect tot leeftijdsdiscriminatie leidt, nu op grond van artikel 97, vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 130d, tweede lid, van het ARAR het bevoegd gezag op aanvraag van de betrokken ambtenaar, op nader vermelde voorwaarden, kon afzien van het verlenen van SBF-verlof. De door eisers gestelde omstandigheid dat verweerder daaraan praktisch geen medewerking gaf, vindt weerlegging in de omstandigheid dat onweersproken is dat verweerder in de jaren 2010-2011 33 aanvragen heeft gehonoreerd. Nu niet is gebleken dat eisers op onoorbare wijze zijn afgehouden van het doen van een daartoe strekkende aanvraag, kunnen zij zich er thans niet op beroepen dat die mogelijkheid voor hen niet open heeft gestaan. De conclusie is dan ook dat niet hun leeftijd, maar de data waarop eisers met SBF-verlof zijn gegaan in de weg staan aan de toepasselijkheid van de Circulaire. Hun betoog faalt.
5.	De rechtbank heeft het betoog van eisers dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met het verbod op leeftijdsdiscriminatie mede opgevat als strekkend tot het betoog dat zij - dat wil zeggen degenen die voor 1 januari 2012 met SBF-verlof zijn gegaan  zonder goede reden zijn achtergesteld bij collega’s die vanaf 1 januari 2012 met SBF-verlof zijn gegaan, en dat verweerder aldus de bestreden besluiten heeft genomen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten daarover schriftelijk nader uiteen te zetten.
5.1
Dit subsidiaire betoog slaagt. In beginsel is verweerder niet gehouden aan enige algemene regeling terugwerkende kracht te verlenen. Vastgesteld moet echter worden dat verweerder aan de Circulaire wél terugwerkende kracht heeft verleend, namelijk voor degenen die voor de ingangsdatum van 1 juli 2012 vanaf 1 januari 2012 met SBF-verlof zijn gegaan (de begunstigden). Daarmee zijn degenen die tussen 1 januari 2010 en 1 januari 2012 met SBF-verlof zijn gegaan, onder wie eisers, van de begunstigende werking van de Circulaire buitengesloten (de buitengeslotenen), en aldus achtergesteld bij de begunstigden. Voor deze achterstelling diende verweerder een deugdelijke verklaring te geven op straffe van schending van het gelijkheidsbeginsel. Ook na daarom expliciet gevraagd te zijn door de rechtbank, heeft verweerder in zijn schriftelijke reactie geen overtuigende, deugdelijke verklaring gegeven voor het gemaakte onderscheid. Dat een ruimer overgangsrecht zou leiden tot het in groten getale afwijzen van de aanvragen in verband met de beperkte formatieruimte is een niet nader onderbouwde aanname en geen deugdelijke reden om de buitengeslotenen te onderscheiden van de begunstigden.
6. De slotsom is dat geoordeeld moet worden dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat zij daarom vernietigd moeten worden. De beroepen zijn gegrond.
7. In de omstandigheid dat reeds appel aanhangig is bij de Centrale Raad van Beroep tegen uitspraken van andere rechtbanken in zaken betreffende dezelfde rechtsvragen, en ervan kan worden uitgegaan dat ook tegen deze uitspraak appel zal worden ingesteld, ziet de rechtbank aanleiding geen finale geschilbeslechting te beproeven.
8. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
9. Nu geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, bestaat er geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 165,- per persoon (€ 495,- in totaal) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzitter, en mr. B. van Velzen en mr. C.E. Bos, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2015.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.