ECLI:NL:RBNNE:2016:4012
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Bestuursrecht
locatie Groningen
zaaknummer: LEE 16/3415
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 augustus 2016 in de zaak tussen
[verzoekster], te [plaats], verzoekster,
(gemachtigde: mr. W.R. van der Velde),
en
de burgemeester van de gemeente Groningen, verweerder,
(gemachtigde: mr. R. Snel).
Procesverloop
Bij besluit van 26 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster op straffe van bestuursdwang gelast het horecabedrijf café [naam] te sluiten, zodat geen horecabedrijf meer geëxploiteerd kan worden. Deze sluiting gaat in op vrijdag 26 augustus, 24:00 uur, en zal voortduren totdat er een geldige exploitatievergunning is verleend of totdat er sprake is van een gebruiksfunctie van het pand, waarvoor geen exploitatievergunning voor horeca vereist is.
Tegen het bestreden besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Tevens heeft verzoekster op 26 augustus 2016 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld op de zitting van 29 augustus 2016.
Verzoekster is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [naam]
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. N. Tromp.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.	Bij zijn oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de navolgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Verzoekster is eigenaar van de panden waarin de cafés [naam] (beiden [adres]) worden geëxploiteerd, alsmede van de inventaris van die cafés.
1.2.
Verzoekster verpacht de cafés aan de heer [naam], die exploitant is. De heer [naam] is sinds medio juli 2016 failliet. Curator is de heer M. Schuring.
1.3.
Op 24 augustus 2016 is het horecabedrijf café [naam], gevestigd aan de [adres] te Groningen door een toezichthouder van de gemeente Groningen bezocht. Tijdens zijn inspectie heeft de toezichthouder geconstateerd dat:
- in de horecabedrijven alcoholhoudende drank, bedrijfsmatig of anders dan om niet, werd verstrekt. Hierdoor valt het geëxploiteerde horecabedrijf onder de strekking van artikel 1 van de Drank- en horecawet (Dhw). Artikel 3 van de Dhw bepaalt dat het verboden is zonder een daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders een horecabedrijf uit te oefenen. Voor het horecabedrijf was geen Dhw-vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Dhw afgegeven.
- horecabedrijven als bedoeld in artikel 2:26 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Groningen 2009 (APVG) werden geëxploiteerd. Het exploiteren van een horecabedrijf is niet toegestaan zonder vergunning van de burgemeester. Dit is vastgelegd in artikel 2:27 van de APVG. Voor de bedrijven is geen exploitatievergunning horecabedrijven afgegeven.
1.4.
Gelet op voormelde bevindingen van de toezichthouder heeft verweerder verzoekster bij brief van 25 augustus 2016 verzocht de exploitatie van de horecabedrijven café [naam] en café [naam] te staken, totdat verzoekster in het bezit is van de benodigde vergunningen.
1.5.
In de nacht van 25 augustus op 26 augustus 2016 is tijdens een her-inspectie door de toezichthouder gebleken dat de beide horecabedrijven in de [adres] te Groningen werden geëxploiteerd zonder de benodigde vergunningen.
1.6.
Verweerder heeft verzoekster bij brief van 26 augustus 2016 medegedeeld voornemens te zijn handhavend op te treden. Indien verzoekster verder gaat met het exploiteren van de horecabedrijven zonder de daartoe vereiste vergunningen zal verweerder verzoekster een last onder bestuursdwang opleggen. Dat betekent dat verweerder sluiting van de horecabedrijven zal overwegen.
1.7.
Op vrijdagavond 26 augustus 2016 is door de toezichthouder geconstateerd dat het café [naam]’ werd geëxploiteerd. Verweerder heeft bij het bestreden besluit verzoekster op straffe van bestuursdwang gelast het horecabedrijf café [naam] te sluiten, zodat geen horecabedrijf meer geëxploiteerd kan worden. Deze sluiting gaat in op vrijdag 26 augustus, 24:00 uur, en zal voortduren totdat er een geldige exploitatievergunning is verleend of totdat er sprake is van een gebruiksfunctie van het pand, waarvoor geen exploitatievergunning voor horeca vereist is.
Toepasselijke regelgeving
2.	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.
Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
Ingevolge artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
2.2.
Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a.	een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b.	de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of tijdig wordt uitgevoerd.
Ingevolge artikel 5:24, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder bestuursdwang de te nemen herstelmaatregelen.
Ingevolge artikel 5:24, tweede lid, van de Awb vermeldt de last onder bestuursdwang de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.
2.3.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Dhw wordt onder horecabedrijf verstaan: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Dhw wordt onder leidinggevende verstaan:
1. de natuurlijke persoon of de bestuurders van een rechtspersoon of hun gevolmachtigden, voor wiens rekening en risico het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend;
2. de natuurlijke persoon, die algemene leiding geeft aan een onderneming, waarin het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend in een of meer inrichtingen;
3. de natuurlijke persoon, die onmiddellijke leiding geeft aan de uitoefening van zodanig bedrijf in een inrichting.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Dhw is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
2.4.
Ingevolge artikel 2:26, eerste lid, aanhef en onder d, van de APVG wordt onder een horecabedrijf verstaan:
1. een inrichting waaronder in ieder geval wordt verstaan: een hotel, motel, restaurant, pension, café, croissanterie, crêperie, bistro, cafetaria, snackbar, bar, automatiek, afhaal- en bezorgcentra, coffeeshop, ijssalon, sociëteit, discotheek, alsmede aanverwante inrichtingen waar tegen vergoeding dranken worden geschonken en/of spijzen voor directe consumptie worden bereid en/of verstrekt;
2. een bij een horecabedrijf behorend terras en de andere aanhorigheden.
Ingevolge artikel 2:27, eerste lid, van de APVG is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Ingevolge artikel 2:32, eerste lid, van de APVG kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer horecabedrijven tijdelijk een sluitingsuur vaststellen of tijdelijke sluiting bevelen.
2.5.
Op 25 mei 2010 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen het Handhavingsprotocol horeca 2010 (hierna: het Handhavingsprotocol horeca) vastgesteld.
Met betrekking tot het exploiteren van een nieuw horecabedrijf zonder geldige exploitatievergunning is in het Handhavingsprotocol onder meer het volgende aangegeven:
-
1e keer:
Aanzeggen dat er niet geëxploiteerd mag worden. Mondeling aanzeggen van vooraankondiging sluiting, onmiddellijk opvragen zienswijze over voornemen sluitingsbevel. (Zelfde dag of volgende werkdag vooraankondiging schriftelijk bevestigen en pandeigenaar informeren);
-
2e keer:
(Eén werkdag na 2e constatering): aanzeggen dat er niet geëxploiteerd mag worden. Onmiddellijke schriftelijke last onder bestuursdwang tot sluiting met een termijn voor inwerkingtreding van (in beginsel) 24 uur (bezwaar en voorlopige voorziening mogelijk). Pandeigenaar informeren;
-
3e keer:
(In beginsel) één werkdag na 2e constatering): effectuering van het sluitingsbevel door middel van aanplakken mededeling van sluiting en bij geconstateerde noodzakelijkheid ondersteunende maatregelen voor effectuering (verzegelen, aftimmeren, verwijderen voorraden of inventaris). Pandeigenaar informeren.
Uitzondering:
Indien er sprake is van wijziging in de rechtsvorm of opvolging door al betrokken personen. Bijvoorbeeld een eenmanszaak gaat naar een B.V. (besloten vennootschap). Dus alleen de rechtsvorm wijzigt. De verantwoordelijke natuurlijke persoon(en) is(zijn) dezelfde(n). Of de opvolgend exploitant was al nauw betrokken (bijvoorbeeld een bedrijfsleider of een actief bij de exploitatie betrokken bestuurder).
Voorwaarden:
- het bedrijf moet voor de rechtsvormwijziging beschikken over alle rechtsgeldige vergunningen, ontheffingen en voldoen aan geldende wet- en regelgeving;
- er ligt een volledig ontvankelijke aanvraag voor (indien vereist) de Dhw-vergunning, de exploitatievergunning en de aanwezigheidsvergunning bij de gemeente en er is concreet zicht op verlening van de gevraagde vergunningen;
- het woon- en leefklimaat in de omgeving mag op geen enkele wijze onaanvaardbaar negatief worden beïnvloed.
Overwegingen
3.	Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
3.1.
Aangezien het sluitingsbevel van verweerder voor het horecabedrijf café [naam] al ingegaan is, acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang aan de zijde van verzoekster in dit geval gegeven.
4.1.
Tussen partijen is in geschil of verweerder in dit geval terecht besloten heeft om over te gaan tot handhavend optreden. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.2.
Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat uit een inspectie door een toezichthouder op 24 augustus 2016 is gebleken dat verzoekster in het pand aan de [adres] te Groningen het horecabedrijf café [naam] exploiteert, zonder de daartoe vereiste Dhw- vergunning en exploitatievergunning horeca. Nadien is tijdens her-inspecties gebleken dat verzoekster zonder de daartoe vereiste vergunningen een horecabedrijf exploiteert. Daarnaast is verweerder van mening dat er op dit moment geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie.
4.3.
Verzoekster betoogt dat verweerder haar ten onrechte heeft aangeschreven, aangezien zij niet aangemerkt kan worden als exploitant van het horecabedrijf café [naam] Hieruit volgt naar de mening van verzoekster dat zij niet als overtreder kan worden beschouwd. In dit verband wijst verzoekster erop dat het horecabedrijf café [naam] thans nog steeds wordt geëxploiteerd door de houder van de vergunningen (de heer [naam]), althans qualitate qua door de curator. In de visie van verzoekster is enkel de curator rechtens bevoegd om beslissingen te nemen over de exploitatie. Volgens verzoekster is dit ook het standpunt van de curator.
4.4.
Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Awb wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
4.5.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd dat de overtreding in dit geval bestaat uit het exploiteren van het horecabedrijf het café [naam] door verzoekster zonder de daartoe vereiste exploitatievergunning. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou er in ieder geval reden zijn om het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen, indien er wel sprake is van een exploitatievergunning voor het horecabedrijf café [naam] en degene die houder is van die exploitatievergunning ook het horecabedrijf café [naam] daadwerkelijk exploiteert.
4.5.2.
Niet in geschil is dat er een exploitatievergunning voor de exploitatie van het horecabedrijf café [naam]  is en dat de heer [naam] daarover beschikt. Evenmin is in geschil dat de heer [naam] in juli 2016 failliet is verklaard en om die reden niet langer de beschikkingsmacht heeft over het horecabedrijf café [naam] . Na de faillietverklaring van de heer [naam] is de beschikkingsmacht over het horecabedrijf café [naam]  overgegaan op de curator.
4.5.3.
Gelet op rechtsoverweging 4.5.2. ziet de voorzieningenrechter zich gesteld voor de vraag of het horecabedrijf café [naam] in dit geval door de curator, in samenwerking met de heer [naam] wordt geëxploiteerd of door verzoekster. Daarbij acht de voorzieningenrechter het van belang dat het begrip ‘exploiteren’, nu het niet is gedefinieerd in de APVG, moet worden begrepen binnen de context van het belang van de openbare orde dat met de desbetreffende bepalingen van de APVG wordt gediend.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de betrokken bepalingen in ieder geval wordt beoogd dat degene die het  horecabedrijf café [naam] exploiteert over voldoende kennis en kunde beschikt om dat goed te kunnen doen. Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat daarbij niet zozeer de financiering en de verdeling van de opbrengsten van de horecagelegenheid van belang zijn, maar veeleer de beschikkingsmacht over het personeel, de goederen en de bedrijfsvoering. Dat kan immers van invloed zijn op de openbare orde.
4.5.4
In dat verband stelt de voorzieningenrechter vast dat de curator op 28 juli 2016 een overeenkomst heeft gesloten met verzoekster over de feitelijke exploitatie van het horecabedrijf café [naam]. In artikel 2 van deze overeenkomst is onder meer bepaald dat verzoekster zal zorgdragen voor de feitelijke exploitatie: inhuren van personeel, loonbetalingen, inkoop, verkoop, huur, alles wat nodig is om de ondernemingen draaiende te houden. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat in de tussen de curator en verzoekster gesloten overeenkomst geen enkele rol is toebedeeld aan de heer [naam] Hierdoor kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden volgehouden dat de horeca-inrichting door de curator wordt geëxploiteerd op de vergunning van de heer [naam]. Daardoor is juridisch niet geborgd dat de benodigde kennis en kunde binnen het horecabedrijf café [naam] aanwezig is. Het enkele feit dat de heer [naam] nog aanwezig is in het horecabedrijf café [naam] en daar wellicht dezelfde werkzaamheden verricht als voor zijn faillissement, maakt dit niet anders, nu hij niet langer de beschikkingsmacht heeft over voormeld horecabedrijf.
4.5.5
Uit artikel 2 van de tussen de curator en verzoekster gesloten overeenkomst volgt dat verzoekster zal zorgdragen voor de feitelijke exploitatie van het horecabedrijf café [naam]. Onder ‘alles’, als bedoeld in artikel 2 van de overeenkomst, valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook de bedrijfsvoering, wat er ook zij van de feitelijke betrokken van de heer [naam], die hiervoor geen verantwoordelijkheid draagt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het daarom vooralsnog aannemelijk dat het horecabedrijf café [naam] wordt geëxploiteerd door de verzoekster, nu de betrokkenheid van de heer [naam] in dit geval niet gegarandeerd is. Nu verzoekster niet beschikt over een exploitatievergunning voor de exploitatie van het horecabedrijf café [naam] is er sprake van een overtreding van een wettelijk voorschrift.
4.5.6
Aangezien verzoekster het als rechthebbende op het pand en de inventaris van het horecabedrijf café [naam] het in haar macht heeft om de overtreding te (doen) beëindigen, was verweerder bevoegd om ten aanzien van verzoekster een last onder bestuursdwang op te leggen. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
5.1.
Verzoekster betoogt dat er geen spoedeisend belang is om over te gaan tot sluiting. Voor de beide cafés zijn onherroepelijke Dhw-vergunningen en exploitatievergunningen verleend. Die vergunningen zijn niet ingetrokken en niet vervallen en nog steeds van kracht. Sinds het faillissement van de heer [naam] (medio juli 2016) zijn de cafés gewoon open. Er is geen enkel belang - laat staan een spoedeisend belang - om de cafés nu opeens binnen een tijdsbestek van twee dagen te sluiten. Van belang is volgens verzoekster voorts dat de horeca-inrichtingen geheel overeenkomstig de nog geldende vergunningen worden geëxploiteerd. Alle op de DHW-vergunningen bijgeschreven leidinggevenden - die beschikken over alle benodigde horecapapieren - zijn nog aanwezig en in functie. Dat geldt ook voor de heer [naam] zelf. Er is dus geen materieel belang om de cafés op stel en sprong te sluiten. In de cafes wordt - ook sinds het faillissement - gehandeld conform de vergunningen, aldus verzoekster. Ter zitting heeft verzoekster op gewezen dat de door verweerder in dit geval gehanteerde werkwijze in de praktijk niet gangbaar is. Bovendien is de enkele verwijzing naar het beleid uit het Handhavingsprotocol horeca niet echt overtuigend.
5.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat in dit geval in overeenstemming met het Handhavingsprotocol horeca is gehandeld en dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden om hiervan af te wijken. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder verduidelijkt dat het voor verweerder in het kader van de openbare orde van wezenlijke betekenis is om te weten wie verantwoordelijk is voor de exploitatie van een horecabedrijf.
5.3.
Gelet op de bewoordingen van artikel 2:32, eerste lid, van de APVG is dit een discretionaire bevoegdheid van verweerder, zodat het op basis van deze bevoegdheid genomen besluit door de voorzieningenrechter terughoudend moet worden getoetst. De voorzieningenrechter stelt vast dat de beoordeling van de ernst van de overtreding en de weging daarvan ten opzichte van de op te leggen maatregel passen binnen de bevoegdheid die artikel 2:32, eerste lid, van de APVG aan verweerder verleent. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het door verweerder in het Handhavingsprotocol horeca neergelegde beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016: 300).
5.4.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in dit geval in overeenstemming met het stappenschema, zoals voorgeschreven in het Handhavingsprotocol horeca, heeft gehandeld. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verzoekster in de gelegenheid is geweest om een bezwaarschrift en een verzoek om voorlopige voorziening in te dienen en verweerder zich bereid heeft verklaard om de daadwerkelijke effectuering van het sluitingsbevel op te schorten tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Van het ontnemen van rechtsbescherming, als gesteld door verzoekster, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder die omstandigheden geen sprake. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het Handhavingsprotocol horeca in de praktijk niet wordt nageleefd door verweerder. Evenmin heeft verzoekster aannemelijk gemaakt dat er in dit geval sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat verweerder gehouden zou zijn om af te wijken van het Handhavingsprotocol horeca. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
6. Gelet op de voorgaande overwegingen moet de houdbaarheid van het bestreden besluit in de bezwaarfase als overwegend positief worden ingeschat, zodat er geen aanleiding bestaat om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt afgewezen.
7. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
-	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.L. Vucsán, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.
De griffier                                                                              De voorzieningenrechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: