ECLI:NL:GHSHE:2016:2012
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.152.755/01
arrest van 24 mei 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.L.J. Walhain te Breda,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]. F.T.H. Gimbrère, te Breda
en
2.
P&R Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaat [NAAM]. N. van Beurden te Den Bosch,
beiden geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel
hierna afzonderlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] , respectievelijk P&R en gezamenlijk als [geïntimeerden c.s.] ,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 mei 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 12 februari 2014, 24 april 2013, 13 april 2011, 13 juli 2011 en 7 december 2011, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden c.s.] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 605258 CV EXPL 10-4341 )
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen in hoger beroep van [appellant] ;
de memorie van grieven tevens houdende meer subsidiaire vermeerdering van eis;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerde 1] met 26 producties;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van P&R met producties 22 tot en met 27;
de memorie van antwoord, tevens akte houdende uitlating producties, van [appellant] in het door [geïntimeerde 1] ingestelde incidenteel appel met producties 30 tot en met 44
de memorie van antwoord van [appellant] in het door P&R ingestelde incidenteel appel met producties 30 tot en met 42;
de akte van [appellant] van 31 maart 2015, waarbij productie 30a in het geding is gebracht;
de akte van depôt van 1 april 2015, waarbij 2 cd’s (vermeld als productie 3 in de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel van P&R, door P&R in het geding zijn gebracht;
het pleidooi, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij rolbericht van 16 juni 2015 door [geïntimeerde 1] toegezonden producties 27 t/m 29  en de bij rolbericht van 18 juni 2015 door P&R toegezonden producties 28 tot en met 31, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht.
Het hof beschikt voorts over de processtukken in eerste aanleg.
Het hof heeft na het pleidooi een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
Feiten.
3.1.
In dit hoger beroep, het betreft een schadestaatprocedure, kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.2.1.
[geïntimeerde 1] en P&R zijn gezamenlijk eigenaar van het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Het pand werd bij huurovereenkomst van 1 juli 2003 door [geïntimeerde 1] en P&R verhuurd aan de heren [huurders 1 en 2] , [huurder 3] en [huurder 4] , die daar tezamen het restaurant “La Cucina Italiana” zouden gaan exploiteren.
3.2.2.
Na het faillissement van [huurder 4] (en het overlijden van [huurder 3] ) heeft [appellant] zich gemeld bij [geïntimeerde 1] en P&R om de huurovereenkomst (alsmede de failliete boedel) over te nemen.
3.2.3.
Door [geïntimeerde 1] is op 26 april 2005 een akte ondertekend, waarin hij als volgt verklaart:
“de heer [geïntimeerde 1] , vennootschapsdirecteur en verhuurder namens de eigenaren [geïntimeerde 1] en P&R Holding, verklaart zich hierbij akkoord om op eerste verzoek van de heer [appellant] , hem in de plaats te stellen van de huurders van het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] , na welke in de plaatsstelling [appellant] alle rechten en plichten verwerft uit bovengenoemde bestaande huurovereenkomst.”
3.2.4
In de considerans van deze akte is onder meer het volgende opgenomen:
“- dat de heer [huurder 1] en mevr. [weduwe van huurder 3] voornemens zijn een nieuw restaurant te exploiteren in het onderhavige pand, in samenwerking met de heer [huurder 2] , waarvoor zij op 25 april 2005 een commanditaire vennootschap hebben opgericht onder de naam, Ristorante Italiano (…)
- dat de heer [appellant] als financier en commandite van voornoemde C.V. het recht wenst te krijgen van de verhuurder om op zijn eerste verzoek in de plaats van de huurder te worden gesteld”
3.2.5.
[appellant] en [huurders c.s.] ( [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] (weduwe van [huurder 3] ) hebben op 26 april 2005 een exploitatieovereenkomst ter zake het betreffende pand  gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“Het recht van exploitatie gaat in op uiterlijk 1 juni 2005 of zoveel eerder als [appellant] het pand beschikbaar heeft, waarbij de exploitatieovereenkomst eindigt op 30 juni 2013. De prijs voor het exploitatierecht bedraagt € 100.000,00 (…) per jaar, welk bedrag ad € 8.333,33 maandelijks achteraf dient te worden voldaan.”
3.2.6.
Op 26 april 2005 hebben [appellant] en [huurders c.s.] tevens een commanditaire vennootschapsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is voor zover relevant het volgende bepaald:
“Artikel 9:
(…) 4. Het restant van de resterende nettowinst der vennootschap wordt tussen de vennoten als volgt verdeeld:
a. de commanditaire vennoot ontvangt als eerste, alvorens er enig winstaandeel wordt uitbetaald, de ingebrachte gelden terug;
b. de beherende vennoten ontvangen van de resterende winst eventuele door hun ingebrachte gelden terug;
c. de commanditaire vennoot [appellant]
, hof)
ontvangt een winstaandeel gelijk aan 50% van de resterende netto winst;
d. uit de dan resterende nettowinst wordt, zo mogelijk aan ieder der beherende vennoten die daadwerkelijk hebben geïnvesteerd en of hebben meegewerkt aan de dagelijkse bedrijfsuitoefening, voor de door hen verrichte arbeid een naar rato van gewerkte uren, winstverdeling toegepast.
(…)
Artikel 11:
(…)
2. De werkuurvergoeding van de beherende vennoten zal nimmer hoger zijn dan 125% van het minimumnettoloon wat gebruikelijk is voor de door hem/haar uitgevoerde functie in de vennootschap, welke vergoeding niet in mindering hoeft te worden gebracht op zijn of haar winstaandeel.”
3.2.7.
[geïntimeerde 1] en P&R hebben vervolgens het betreffende pand niet aan [appellant] maar aan [verhuurder] verhuurd.
3.2.8.
Bij vonnis van 21 februari 2007 heeft de kantonrechter te Breda voor recht verklaard:
- dat [geïntimeerde 1] en P&R in het nakomen van de op hen rustende verbintenis tot het indeplaatsstellen van [appellant] als huurder van de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] toerekenbaar tekort zijn geschoten en mitsdien jegens [appellant] schadeplichtig zijn;
- dat [geïntimeerde 1] en P&R aansprakelijk zijn voor de vordering tot vergoeding van schade aan [huurder 1] en [huurder 2] en van [weduwe van huurder 3] , die voornemens waren in het gehuurde een restaurantbedrijf te (doen) exploiteren, welke schade het gevolg is van het feit dat [geïntimeerde 1] en P&R hun verbintenis scheppende toezegging niet zijn nagekomen, waardoor [appellant] zijn contractuele verplichtingen jegens deze beoogde exploitanten niet is kunnen nakomen.
[geïntimeerde 1] en P&R zijn bij datzelfde vonnis hoofdelijk veroordeeld de schade, nader op te maken bij staat, aan [appellant] te vergoeden die het gevolg is van het toerekenbaar niet nakomen van [geïntimeerde 1] en P&R.
3.2.9.
Bij arrest van 1 september 2009 heeft dit hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
3.2.10.
[huurders c.s.] hebben alle hun toekomende rechten en claims op [appellant] , [geïntimeerde 1] en P&R met betrekking tot alle geschillen gecedeerd aan [horeca exploitatie] Horeca Exploitatie BV (verder te noemen [BV] BV).
3.2.11.
[appellant] en [BV] BV hebben in mei 2010 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is -voor zover relevant- het volgende opgenomen:
“ [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] hebben bij [horeca exploitatie] Horeca Exploitatie B.V. een gezamenlijke inkomstendervingschadeclaim neergelegd ter grootte van € 347.476,= uit hoofde van inkomstenderving over de periode 1 juni 2005 tot en met 30 juni 2016. (…)
[appellant] heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat het niet doorgaan van de exploitatie nimmer de oorzaak kan zijn dat [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] elders geen inkomen van € 20.000,= p/jaar p/persoon zouden hebben kunnen genereren, als ook dat zij de verplichting hadden de door hun geleden schade zoveel als mogelijk te beperken.
[huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] , c.q. [horeca exploitatie] Horeca Exploitatie B.V. hebben van deze claim afgezien onder de voorwaarde dat [appellant] de schadeopstelling van [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] tot 30 juni 2013 à € 261.125,= per beherende vennoot, respectievelijk tot 30 juni 2016 à € 367.923,= per beherende vennoot bij [geïntimeerde 1] en P&R Holding B.V. in de schadestaat procedure zou claimen, uiteraard zonder aan deze verplichting enig recht te zullen ontlenen.”
(…)
Artikel 4
(…) Tevens verplicht [appellant] zich conform de uitspraak in rechte niet alleen zijn eigenschade te vorderen maar ook de schade geleden door [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] waarvoor hij ( [appellant] ) zoals gezegd, aansprakelijk is.”
3.2.12.
Ten verzoeke van P&R zijn [appellant] en Globalcom bij exploot van 17 juni 2015 gedagvaard om te verschijnen voor dit hof waarbij P&R herroeping vordert van de arresten van dit hof van 28 oktober 2008 en 1 september 2009 omdat stukken zijn achtergehouden en vals zijn en dat deze arresten op bedrog berusten.
3.3.1
Bij vonnis van 24 april 2013, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kantonrechter in het incident in de schadestaatprocedure [geïntimeerde 1] en P&R Holding hoofdelijk veroordeeld om aan [appellant] , bij wijze voorschot op de schadevergoeding een bedrag van € 100.000,-- te betalen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en P&R in de proceskosten.
3.3.2.
Bij vonnis van 12 februari 2014, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kantonrechter in de hoofdzaak in de schadestaatprocedure [geïntimeerde 1] en P&R hoofdelijk veroordeeld om, onder aftrek van hetgeen aan [appellant] is betaald uit hoofde van het vonnis van 24 april 2013, aan [appellant] te betalen:
- een som van € 127.407,35 aan winstderving;
- een som van € 203.016,92 aan huurderving;
- een som van € 55.569,64 aan inkomensderving;
- een som van € 20.000,-- als vergoeding van het eerste voorschot van de deskundigen vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 15e dag na betekening van het vonnis tot de dag der voldoening;
- een som van € 3.932,50 als vergoeding van het derde voorschot van de deskundigen vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 15e dag na betekening van het vonnis tot de dag der voldoening.
De overige vorderingen zijn afgewezen.
Principaal appel.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis van 12 februari 2014, althans voor zover het betreft de afwijzing van het door [appellant] meer of anders gevorderde, en tot veroordeling van [geïntimeerde 1] en P&R hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van:
- gederfde winst € 147.768,39, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, welke rente dient te worden berekend vanaf het moment dat de schade (winstderving) is ontstaan en pas na afronding van een schadejaar tot aan de dag van voldoening onder aftrek van de door de kantonrechter al aan [appellant] toegewezen en door [geïntimeerde 1] en P&R al aan [appellant] betaalde €  127.407,35;
- gederfde huurinkomsten € 427.204,81, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, welke rente dient te worden berekend vanaf het moment dat de schade (huurderving) is ontstaan en pas na afronding van een schadejaar tot aan de dag van voldoening onder aftrek van de door de kantonrechter al aan [appellant] toegewezen en door [geïntimeerde 1] en P&R al aan [appellant] betaalde € 203.016,92;
- inkomensschade € 228.750,-- te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, welke rente dient te worden berekend vanaf het moment van de schade (inkomensderving) is ontstaan en pas na afronding van een schadejaar tot aan de dag van voldoening onder aftrek van de door de kantonrechter al aan [appellant] toegewezen en door [geïntimeerde 1] en P&R al aan [appellant] betaalde €55.569,64;
- goodwill € 537.080,-- dan wel de andere genoemde bedragen onder deze vordering in het petitum in hoger beroep (MvG pagina 40-41);
- € 3.061,06 als vergoeding voor de kosten van het rapport van Horeca Ondernemers Adviseurs, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 28 mei 2010 tot de dag der voldoening;
- de proceskosten van de hoger beroepsprocedure met bepaling dat [geïntimeerde 1] en P&R de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zullen zijn indien zij niet binnen 14 dagen na het te wijzen arrest de proceskosten hebben betaald;
- de nakosten als vermeld in het petitum in hoger beroep (MvG p. 41 en 42).het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
Incidentele appellen.
3.5
[geïntimeerde 1] en P&R hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd in hoger beroep en in incidenteel appel respectievelijk acht grieven en grieven genummerd tot vierentwintig aangevoerd. Het hof zal in haar verwijzingen naar vindplaatsen, anders dan P&R doet die Romeinse cijfers gebruikt, Arabische cijfers gebruiken.
P&R concludeert in principaal appel tot niet ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vorderingen, althans verwerping van het hoger beroep en veroordeling van [appellant] tot (terug)betaling van € 212.197,11 vermeerderd met wettelijke rente als aangegeven onder punt 433 van haar memorie van antwoord in principaal appel tevens incidenteel appel, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, de door P&R gemaakte kosten van deskundigen en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het te wijzen arrest, althans vanaf 14 dagen na die datum.
P&R concludeert in incidenteel appel tot vernietiging van het eindvonnis van 12 februari 2014 en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in het incidenteel appel alsmede de door P&R gemaakte kosten van deskundigen alsmede de nakosten, eveneens vermeerderd met wettelijke rente.
[geïntimeerde 1] concludeert in principaal appel tot vernietiging van het eindvonnis van 12 februari 2014 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 27 november 2013, 24 april 2013, 16 januari 2013, 29 februari 2012, 7 december 2011, 13 juli 2011, 13 april 2011 en 1 september 2010 en opnieuw rechtdoende [appellant] als principaal appellant in zijn oorspronkelijke vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
[geïntimeerde 1] concludeert in incidenteel appel eveneens tot vernietiging van het eindvonnis van 12 februari 2014 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] af te wijzen en:
primair
: [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van het reeds door [geïntimeerde 1] aan [appellant] betaalde bedrag ad € 224.855,44,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de door [geïntimeerde 1] gedane betaling;
subsidiair
: voor recht te verklaren dat [appellant] gehouden is tot terugbetaling van voormelde bedragen en tot betaling van wettelijke rente vanaf de datum dat die bedragen door [geïntimeerde 1] betaald zijn;
tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste en tweede aanleg.
Ontvankelijkheid.
3.6.
[geïntimeerden c.s.] voeren aan dat [appellant] in hoger beroep niet ontvangen kan worden in zijn vordering omdat hij niet de materiële procespartij is (memorie van antwoord tevens incidenteel appel van [geïntimeerde 1] en P&R respectievelijk blz. 5 en nr. 18). De vorderingen van [appellant] op [geïntimeerde 1] en P&R zijn immers verkocht en gecedeerd aan Globalcom. Nu [appellant] noch in de appeldagvaarding, noch in de memorie van grieven heeft aangegeven dat hij optreedt namens een ander dan voor zichzelf heeft hij geen belang bij zijn vorderingen (in hoger beroep).
3.6.1.
Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft in randnummer 47 van de memorie van grieven aangegeven dat hij een procesvolmacht heeft om de aan Globalcom verkochte en gecedeerde vorderingen op [geïntimeerde 1] en P&R in eigen naam in rechte te vorderen en om hoger beroep in te stellen. Het hof overweegt tenslotte dat [geïntimeerde 1] en P&R niet zijn benadeeld door deze wijze van procesvoering. Reeds in het vonnis van 12 februari 2014 is in r.o. 2.3. beslist dat [appellant] krachtens een procesvolmacht van Globalcom handelde.
Voor zover [geïntimeerde 1] en P&R stellen dat van een dergelijke procesvolmacht geen sprake is, wordt die stelling in het licht van de door [appellant] in het geding gebrachte stukken als onvoldoende onderbouwd verworpen.
Het verweer van [geïntimeerde 1] en P&R dat geen sprake is van een rechtsgeldige cessie omdat geen koopsom overeen is gekomen en ter zake geen kwijting is verleend wordt eveneens verworpen. [appellant] heeft als productie 30 een afschrift van de akte van cessie van 5 april 2013 in het geding gebracht, waaruit genoegzaam blijkt van de koopprijs. Het had op de weg van [geïntimeerde 1] en P&R gelegen om daarop nog te reageren indien zij bij hun standpunt persisteerden dat geen koopprijs was overeengekomen. Het verweer wordt reeds om die reden verworpen.
Het hof gaat derhalve uit van een rechtsgeldige cessie en van een procedeervolmacht voor [appellant] ten behoeve van de vorderingen van Globalcom in de schadestaatprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Daar komt wat betreft de ontvankelijkheid in hoger beroep bij, dat de bestreden vonnissen [appellant] als partij noemen. De grieven 1 en 2 van [geïntimeerde 1] en P&R in incidenteel appel falen derhalve.
Principaal appel
Grief 1.
Schadeperiode.
3.7.
Met grief 1 komt [appellant] in de kern op tegen het oordeel van de kantonrechter dat in het kader van de schadeberekening ten hoogste rekening kan worden gehouden met de periode tot 30 juni 2008. De kantonrechter legt daaraan -kort gezegd- ten grondslag dat de aanwezigheid van [huurder 1] , gelet op zijn spilfunctie, input en kwaliteiten onlosmakelijk is gekoppeld aan het slagen van het restaurant en dat indien komt vast te staan dat [huurder 1] op enig moment voor een langere periode arbeidsongeschikt zou zijn geweest of anderszins niet meer werkzaam zou zijn in het restaurant, dit zijn weerslag zou hebben gehad op de exploitatie van het restaurant zodanig dat deze zelfs niet meer levensvatbaar zou zijn. Voorts heeft de kantonrechter afgeleid dat [huurder 1] , zelfs indien hij toen in het restaurant werkzaam zou zijn geweest, medio 2008 zou zijn teruggekeerd naar Italië
3.7.1.
[appellant] voert allereerst aan dat de kantonrechter ten onrechte de ziekte/het wegvallen van [huurder 1] relevant heeft geacht voor de schadeberekening. Hij verwijst daartoe naar een reactie van de deskundigen, die -kort gezegd- de importantie van [huurder 1] onderschrijven maar voorts stellen dat met het wegvallen van hem geen rekening moet worden gehouden, omdat zij zijn uitgegaan van de verwachtingen op 30/6/2005. Zij vinden het rekening houden met een dergelijk niet te kennen en onbepaalbare gebeurtenis toekomstige situatie op die peildatum geen valide uitgangspunt bij de bepaling van de gederfde winst.
3.7.2.
Het hof volgt [appellant] en de deskundigen niet in die redenering. Het hof stelt voorop dat de schade moet worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Dit brengt mee dat bij de berekening van de schade bestaande uit de gederfde winst, een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie dat het restaurant wel zou zijn geëxploiteerd en de situatie dat het als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerden c.s.] niet kan worden geëxploiteerd. Indien als gevolg van het wegvallen van [huurder 1] vanaf enig moment moet worden aangenomen dat geen levensvatbare exploitatie mogelijk is, dan is sprake van een relevante omstandigheid, omdat als gevolg daarvan het causaal verband tussen de niet nakoming van [geïntimeerde 1] en P&R en de winstderving komt te ontbreken met ingang van de datum waarop geen levensvatbare exploitatie meer mogelijk is. Het in aanmerking nemen van een dergelijke omstandigheid past ook bij het uitgangspunt om de winstdervingsschade zo concreet en reëel mogelijk vast te stellen/te schatten en de gederfde winst te bepalen op de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat die werkelijk zou zijn gemaakt als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan. Het onderdeel van de grief dat strekt ten betoge dat het wegvallen van [huurder 1] zonder meer niet relevant is voor de schadeberekening faalt derhalve.
3.7.3.
Als tweede deel van grief 1 voert [appellant] aan dat de ziekte van [huurder 1] niet aan de weg zou hebben gestaan aan zijn functioneren als gastheer/manager van La Cucina. [appellant] verwijst in dat kader naar verklaringen dr. [getuige 3] van 11 mei 2013 en dr. [getuige 4] van 13 mei 2013 die respectievelijk verklaren:
“Hierbij verklaar ik (…) dat de de heer [huurder 1] , geboren op [geboortedatum] 1961, die bij ons centrum onder controle is geweest, geschikt is om elke willekeurige arbeid te verrichten”
En
“Ondergetekende verklaart dat de voornoemde persoon, op grond van het door mij verrichte onderzoek, thans geen lichamelijke klachten heeft die hem beletten te werken als manager in het restaurantwezen.
3.7.4.
Het hof stelt voorop dat de vraag beantwoord moet worden of [huurder 1] in een hypothetische situatie (de voortgaande exploitatie van het restaurantbedrijf) zou zijn uitgevallen. Daarbij komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter over deze toekomstige ontwikkeling. Als maatstaf heeft te gelden of uit feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat het voldoende waarschijnlijk is dat [huurder 1] in elk geval medio juni 2008 uit Nederland zou zijn vertrokken of zou zijn uitgevallen. Het hof is op grond van de volgende feiten en omstandigheden van oordeel dat het voldoende waarschijnlijk is dat [huurder 1] in elk geval vanaf medio 2008 niet in staat was om als gastheer/manager van La Cucina te werken:
- de inhoud van het CV van [huurder 1] van mei 2012 met onder meer de volgende tekst:
“Ik betreur het oprecht dat ik wegens mijn ziekte in 2007, niet meer in staat ben een Italiaans restaurant op te zetten”
- de schriftelijke verklaring van [huurder 1] (prod 13 bij conclusie na deskundigenbericht van [appellant] ), die onder meer het volgende behelst:
“(…)
In november 2007 is bij mij een lichte vorm van alcoholverslaving geconstateerd vastgesteld. Medisch wordt dat gezien als een çhronische ziekte’ waarvoor ik mij in die periode geheel vrijwillig gedurende twee weken heb laten behandelen. (…).
Omdat ik in 2008 in Nederland geen passend werk kon vinden ben ik in juni 2008 naar mijn geboorteland Italië terugverhuisd. Mede vanwege mijn matige beheersing van de Nederlandse taal voelde ik mij meer vertrouwd met Italiaanse artsen en alcoholverslavingsbehandeling. Ik miste mijn familie als vertrouwde omgeving, welke een grote psychise bijdrage heeft geleverd aan mijn behandelingen. (…)
Ik ben medio 2008 uit medisch preventieve overwegingen naar Italië teruggegaan en woon daar nu definitief. En met medisch preventieve overwegingen bedoel ik de gevolgen van alcoholverslaving en de door mij gewenste behandeling tegen die alcoholverslaving
(…)”
Uit die verklaringen leidt het hof af dat met name medische redenen ten grondslag hebben gelegen aan het vertrek uit Nederland in 2008. Het hof wordt gesterkt in die opvatting door de overgelegde verklaring van [getuige 1] en [getuige 2] (overgelegd als prod. C bij conclusie na deskundigenbericht van [geïntimeerde 1] ) waarin zij meedelen dat [huurder 1] zelf aan hen uitgebreid heeft verteld welke medische redenen ten grondslag lagen aan zijn vertrek uit Nederland en waarom hij in 2008 niet meer werkzaam kon zijn. [appellant] heeft min of meer volstaan met de opmerking dat die verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] even vals zijn als hun spionage-activiteiten. Dat verweer is, mede in het licht van die gedetailleerde verklaringen en de gedeponeerde geluidsopnames van de door hen met [huurder 1] gevoerde gesprekken, onvoldoende onderbouwd.
De slotsom is dat ook het hof het voldoende waarschijnlijk acht dat [huurder 1] in elk geval vanaf 30 juni 2008 als gevolg van ziekte of emigratie niet meer in staat was om als gastheer/manager van La Cucina op te treden.
3.7.5.
Met het derde onderdeel van grief 1 komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat het wegvallen van [huurder 1] op enig moment voor een langere periode zijn weerslag zou hebben gehad op de exploitatie van het restaurant zodanig dat deze zelfs niet meer levensvatbaar zou zijn.
[appellant] voert daartoe in de kern aan dat geen sprake was van een spilfunctie van [huurder 1] en dat de persoon van [huurder 1] gemakkelijk vervangbaar was.
Het hof deelt die opvatting van [appellant] niet. Het door [appellant] en bedrijfsadviseur [bedrijfsadviseur] kennelijk in 2005 opgestelde businessplan (overgelegd als productie 5 bij brief van 21 oktober 2010) kent ten aanzien van [huurder 1] onder meer de volgende passages:
“ [huurder 1] staat bekend als een karaktervolle en voortreffelijke Italiaanse gastheer die een neus heeft voor het succesvol en vanuit het niets in zeer korte tijd opbouwen van een exclusief Italiaans top-specialiteitenrestaurant. (…)
[huurder 1] is van Italiaanse afkomst en heeft 25 jaar restaurantervaring in de [vestigingsplaats] horeca.(…) In zeer korte tijd maakt hij restaurants groot en verkoopt ze met grote winst door. (…) [huurder 1] is een echte, charmante, Italiaanse gastheer. Zijn gasten wanen zich in Italië en hij weet elk tafeltje een boeiend wijnarrangement te laten kiezen. Dit betekent niet alleen omzetverhoging, maar de gast voelt zich bovendien gefêteerd. Commercie en Italiaanse charme in optima forma.(…)
Er mag niet vergeten worden dat de omzet van de eerdergenoemde Italiaanse restaurants, onder de nieuwe eigenaar, binnen zes maanden terugliep wanneer [huurder 1] deze had verkocht. Dit komt vooral omdat alleen een Italiaanse gastheer en kok voor de juiste kwaliteit en de juiste Italiaanse ambiance kunnen zorgen.”
3.7.6.
Niet alleen blijkt hieruit dat [huurder 1] wel degelijk een spilfunctie en belangrijke rol speelt bij de realisering van de doelstellingen uit het businessplan, maar ook dat zijn persoon en specifieke kwaliteiten verband houden met de te realiseren omzet en een vertrek van hem telkens heeft geleid tot dalende omzet bij elk eerder restaurant.
3.7.7.
Ook in het deskundigenrapport worden de kwaliteiten van [huurder 1] onderkend en relevant geacht. Het hof verwijst naar de volgende passages:
“Wij onderschrijven de importantie van [huurder 1] .”
(p. 25)
“De deskundigen zijn het erover eens dat de kwaliteit van de ondernemers een doorslaggevende factor is bij de bepaling van het succes van La Cucina”
(p. 52).
3.7.8.
Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of het vertrek van [huurder 1] zou hebben geleid tot een niet langere levensvatbare exploitatie van La Cucina. In dat kader acht het hof relevant dat de deskundigen in de 5 jaren vanaf juni 2008 uitgaan van het volgende netto resultaat:
2008-2009	€ 24.544,--
2009-2010	€ 12.196,--
2010-2011	€   5.849,--
2011-2012	€ 11.302,--
2012-2012	€ 15.875,--
3.7.9.
Uitgaande van voormelde resultaten bij het aanblijven van [huurder 1] en rekening houdend met een substantiële omzetdaling na het vertrek van [huurder 1] , deelt het hof de gevolgtrekking van de kantonrechter dat na diens vertrek niet kan worden uitgegaan van een levensvatbare exploitatie van La Cucina.
De stelling dat [huurder 1] (gemakkelijk) vervangbaar zou zijn, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Dat geldt temeer nu hem in het businessplan van [appellant] zelf bijzondere kwaliteiten worden toegedicht en melding wordt gemaakt dat bij de restaurants waar [huurder 1] vertrokken is telkens sprake was van omzetdalingen.
3.7.10.
Al het hiervoor overwogen leidt ertoe dat grief 1 faalt en dat bij de berekening van de schade enkel hoeft te worden uitgegaan van de periode tot 30 juni 2008.
Grief 2.
Oorzaak ziekte [huurder 1] .
3.8.
Met grief 2 komt [appellant] op tegen de verwerping als onvoldoende onderbouwd van de stelling dat de ziekte van [huurder 1] is veroorzaakt door het handelen van [geïntimeerden c.s.]
[appellant] voert daartoe aan dat [huurder 1] in diens verklaring van 13 mei 2013 zelf aangeeft dat hij is gaan drinken omdat hij het niet doorgaan van La Cucina en de zware druk, ten gevolge van de juridische procedure tegen [geïntimeerde 1] , destijds niet heeft kunnen verwerken. Voorts voert [appellant] aan dat uit niets blijkt dat de alcoholverslaving van [huurder 1] een zo lange periode zou hebben beslagen dat [huurder 1] nooit meer als gastheer/manager had kunnen functioneren.
3.8.1.
Door [geïntimeerden c.s.] is een beëdigde verklaring van [getuige 1] en [getuige 2] overgelegd (als prod. C bij conclusie na deskundigenbericht van [geïntimeerde 1] ) waarin zij meedelen dat zij [huurder 1] op 4 juli 2013 uitgebreid hebben gesproken en dat [huurder 1] vertelde dat hij al zeker zeven jaar ernstig ziek was. Hij had in Nederland een leverziekte Hepatitis C opgelopen. Hij had deze ziekte verwaarloosd. De ziekte was ontstaan omdat hij –naar eigen zeggen- er ook wel naar had geleefd en dag en nacht had gefeest.
3.8.2.
In de door [appellant] als productie 25 overgelegde beëdigde vertaling van een schriftelijke verklaring van [huurder 1] gaat deze niet of nauwelijks in op de gestelde oorzaak van zijn ziekte; wel verklaart hij:
“Ik heb inderdaad verteld dat een arts, dr. [arts] , mij in 2007 vertelde dat ik nog 6-12 maanden door kon gaan met mijn “feestleven” en daarna misschien wel een nieuwe lever nodig had of misschien wel dood zou gaan. Daarom ben ik destijds ook gestopt met drinken. Ik vertelde dat meer uit hilariteit omdat dr. [arts] (…) een onjuiste diagnose stelde. Want ik ben nog lang niet dood.
3.8.3.
In het licht van het voorgaande acht het hof de stelling van [huurder 1] dat de ziekte een gevolg is van de tekortkoming door [geïntimeerde 1] en de juridische procedures onvoldoende onderbouwd. Daarbij betrekt het hof voorts dat [huurder 1] niet direct betrokken is geweest bij juridische procedures tot 2007/2008 en dat [appellant] ten pleidooie heeft aangegeven dat hij tot 2012 niet eens op de hoogte was van de ziekte van [huurder 1] . Grief 2 faalt derhalve.
Grief 3.
Wettelijke rente.
3.8.4.
Met grief 3 komt [appellant] op tegen de beperking van de wettelijke rente tot 30 juni 2013. Nu [appellant] in hoger beroep wettelijke rente vordert tot de datum der voldoening is die vordering in beginsel over de toe te wijzen en niet tijdig betaalde vordering tot schadevergoeding toewijsbaar.
Grief 4.
Goodwill.
3.8.5.
Met grief 4 komt [appellant] op tegen de afwijzing van diens vordering tot vergoeding van gederfde goodwill. Het hof verwerpt die grief. Gelet op het hiervoor overwogene, te weten dat als gevolg van het vertrek van [huurder 1] er van moet worden uitgegaan dat geen sprake meer was van een levensvatbare exploitatie, de beperkte tijdspanne tussen juni 2005 en juni 2008 en de omstandigheid dat [appellant] ook in 2005 niet bereid was om enige goodwill te voldoen, acht het hof enige schade in verband met opgebouwde goodwill onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Hetzelfde lot deelt de meer subsidiair in hoger beroep gevorderde winstderving in verband met gemiste huurinkomsten. Er dient immers vanuit te worden gegaan dat [appellant] sinds 30 juni 2008 geen (meer)huurinkomsten is misgelopen als gevolg van het feit dat geen sprake meer was van een levensvatbare exploitatie van La Cucina met ingang van 30 juni 2008.
Grief 5.
Rapport HOA.
3.8.6.
Met grief 5 komt [appellant] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van diens kosten in verband met het opmaken van het (partij)deskundigenrapport van HOA. Vaststaat dat sprake is geweest van wanprestatie door [geïntimeerde 1] en P&R. Voorts staat vast dat [appellant] dientengevolge schade heeft geleden en dat de kosten van het in opdracht van [appellant] opgemaakte rapport van HOA als redelijke kosten ter vaststelling van de schade kunnen gelden. De grief slaagt en het hof zal die post ad € 3.061,06 toewijzen.
Grief 6.
3.8.7.
Grief 6 heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis.
Incidenteel appel
Grieven 1 en 2.
Ontvankelijkheid.
3.9.
De grieven 1 en 2 van [geïntimeerde 1] en P&R zijn reeds hiervoor onder het kopje ontvankelijkheid behandeld en verworpen.
Grief 3.
Feiten en omstandigheden.
3.10.1.
Met grief 3 voeren [geïntimeerde 1] en P&R aan dat de kantonrechter heeft verzuimd om de in die grief vermelde feiten en omstandigheden te vermelden als vaststaande feiten.
3.10.2.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat de schadestaatprocedure een procedure is waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding aan de orde is. De grondslag van die verplichting, zoals in dit geval het tekortschieten van [geïntimeerde 1] en P&R, is bij uitsluiting en onherroepelijk in de hoofdprocedure vastgesteld, te weten in het vonnis van de rechtbank Breda van 21 juli 2007, bekrachtigd bij arrest van dit hof van 1 september 2009. Verweren die de in de hoofdzaak vastgestelde grondslag van de vergoedingsplicht (opnieuw) ter discussie stellen, horen daarentegen niet thuis in de schadestaatprocedure (ECLI:NL:HR:2008:BD1674).
Het hof overweegt voorts dat de rechter niet gehouden is om alle aangevoerde feiten te vermelden. Voor zover voor de beoordeling van de door [appellant] gevorderde schade in deze grief relevante feiten worden aangevoerd zal het hof daar hierna op ingaan. De overige stellingen in de toelichting op deze grieven van [geïntimeerden c.s.] zal het hof onbesproken laten omdat [geïntimeerden c.s.] niet, althans onvoldoende duidelijk hebben gemaakt welke relevantie zij voor de beoordeling in deze zaak hebben.
Bij de bespreking van deze en de volgende grieven zal het hof vanwege de uitgebreidheid van de memories in de incidentele appellen van respectievelijk [geïntimeerde 1] en P&R door vermelding van de nummers van de alinea’s telkens de vindplaatsen aangeven.
[appellant] .
3.11.1.
[geïntimeerde 1] en P&R betogen in het kader van grief 3 dat [appellant] (noch [huurders c.s.] ) al vóór de onderhavige onderneming niet in staat was een restaurant winstgevend te exploiteren (270/163).
3.11.2.
Het hof constateert dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] in zijn brief aan de deskundigen van 7 september 2012, welke brief zich in het deskundigenrapport bevindt (blz. 13 tot en met 15), op bladzijde 5 (deskundigenrapport blz. 15) schrijft dat de CV van [appellant] niet relevant is omdat [appellant] de commandite is die geen enkele beheeractiviteit mag verrichten. Het hof deelt het voorgaande en dat maakt dat de stelling van [geïntimeerden c.s.] , dat [appellant] ook reeds als financier betrokken was bij vof La Cucina dat is gefailleerd en dat [appellant] geen specialist is in de horecabranche, niet voldoende redengevend om op grond van het voorgaande te kunnen concluderen dat er geen redelijke verwachting was dat een winstgevend restaurant zou kunnen worden geëxploiteerd. Dat noch [huurders c.s.] dat zouden kunnen is op deze plaats niet verder uitgewerkt door [geïntimeerden c.s.] , zodat deze stelling reeds daarom als onvoldoende onderbouwd wordt beschouwd.
Gebruiksverbod derden.
3.12.1.
[geïntimeerde 1] en P&R concluderen in het kader van grief 3 voorts dat zij zich met succes kunnen beroepen op de uitsluiting van de mogelijkheid van [appellant] om het gehuurde in gebruik aan een derde af te staan (288/177). Hiertoe voeren zij aan dat art. 6 en 7 van de huurovereenkomst zich verzetten tegen het aangaan van een overeenkomst van onderhuur of het aangaan van een exploitatieovereenkomst door [appellant] met [huurders c.s.]
3.12.2.
Voor zover [geïntimeerde 1] en P&R met dit onderdeel willen betogen niet aansprakelijk te zijn voor eventuele schade als gevolg van het niet doorgaan van de exploitatie van het restaurantbedrijf, wordt dat verweer verworpen. In de aansprakelijkheidsprocedure is immers onherroepelijk beslist dat [geïntimeerde 1] en P&R aansprakelijk zijn voor de vordering tot vergoeding van schade jegens [appellant] en jegens [huurder 1] en [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] , die voornemens waren in het gehuurde een restaurantbedrijf te (doen) exploiteren. Onderdeel van die schade vormt ook de door [appellant] bedongen exploitatievergoeding in het kader van die exploitatie.
Indien [geïntimeerden c.s.] met dit onderdeel inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding aan de orde hebben willen stellen, gaat dit verweer niet op omdat het [geïntimeerde 1] ten tijde van de ondertekening van de toezegging tot indeplaatststelling duidelijk was dat het de bedoeling was dat [appellant] als huurder en financier zou optreden voor de exploitatie van het bedrijfsrestaurant door [huurders c.s.] . Het hof verwijst naar de hiervoor onder 3.2.4 weergegeven tekst van de considerans van de akte van 26 april 2005. Gelet daarop hebben [geïntimeerden c.s.] hun stelling onvoldoende onderbouwd.
Commanditaire vennootschap.
3.13.1.
In de toelichting op grief 3 hebben [geïntimeerden c.s.] verder naar voren gebracht dat nimmer een CV heeft bestaan zodat er ook nimmer een onderneming zou zijn geëxploiteerd en er dus ook geen schade zou zijn geleden (296/185), dat voor zover er wel sprake zou zijn van een CV, die CV niet is beëindigd en de schade dus het gevolg is van het niet beëindigen van de CV door de firmanten, danwel is de schade het gevolg van het niet starten van een andere onderneming (302/189).
3.13.2.
Ook voor dit onderdeel van grief 3 geldt dat voor zover [geïntimeerden c.s.] daarmee betogen niet aansprakelijk te zijn voor eventuele schade als gevolg van het niet doorgaan van de exploitatie van het restaurantbedrijf, dat verweer wordt verworpen omdat in de aansprakelijkheidsprocedure immers onherroepelijk is beslist dat [geïntimeerde 1] en P&R aansprakelijk zijn voor de vordering tot vergoeding van schade jegens [appellant] en jegens [huurder 1] en [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] , die voornemens waren in het gehuurde een restaurantbedrijf te (doen) exploiteren.
Ook overigens faalt dit onderdeel van de grief omdat het [geïntimeerde 1] ten tijde van de ondertekening van de toezegging tot indeplaatststelling  uit de considerans van de akte van 26 april 2005 duidelijk was dat het de bedoeling was dat [appellant] c.s. een restaurant zouden gaan exploiteren in het pand. Gegeven het voorgaande hebben [geïntimeerden c.s.] onvoldoende toegelicht dat de rechtsvorm waarin die exploitatie zou gaan plaatsvinden en het niet beëindigen van die rechtsvorm voor het oorzakelijk verband en de begroting van de schade van belang zouden kunnen zijn. [geïntimeerden c.s.] hebben deze stelling dus onvoldoende onderbouwd.
Dat [appellant] c.s. niet een andere onderneming zijn gestart hebben [geïntimeerden c.s.] , nu zij niet hebben aangegeven welke reële mogelijkheden daarvoor toentertijd bestonden, in het geheel niet onderbouwd.
Exploitatieovereenkomst.
3.14.1.
In een volgend onderdeel van grief 3 hebben [geïntimeerde 1] en P&R betoogd dat [appellant] noch [huurders c.s.] schade hebben geleden omdat enkel [huurders c.s.] de exploitatieovereenkomst zijn aangegaan en deze overeenkomst tegenstrijdig is met de CV-overeenkomst (309/197).
3.14.2.
Het hof herhaalt hier dat ook voor dit onderdeel van grief 3 geldt dat voor zover [geïntimeerden c.s.] daarmee betogen niet aansprakelijk te zijn voor eventuele schade als gevolg van het niet doorgaan van de exploitatie van het restaurantbedrijf, dat verweer wordt verworpen omdat in de aansprakelijkheidsprocedure immers onherroepelijk is beslist dat [geïntimeerde 1] en P&R aansprakelijk zijn voor de vordering tot vergoeding van schade jegens [appellant] en jegens [huurder 1] en [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] , die voornemens waren in het gehuurde een restaurantbedrijf te (doen) exploiteren.
Het hof merkt overigens op dat [geïntimeerden c.s.] onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat de CV-overeenkomst en de exploitatieovereenkomst tegenstrijdig aan elkaar zijn en de exploitatieovereenkomst enkel [huurders c.s.] betreft. Het betreft immers twee separate overeenkomsten waarbij enerzijds een commanditaire vennootschap wordt opgericht en anderzijds een overeenkomst waarbij [appellant] , als degene die verwacht het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] te kunnen gaan huren, het recht om daar een horecabedrijf te exploiteren aan [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] geeft tegen een bepaalde prijs.
Vaststellingsovereenkomst.
3.15.1.
[geïntimeerden c.s.] concluderen in een volgend onderdeel van grief 3 dat de inhoud van de vaststellingsovereenkomst onduidelijk en/of tegenstrijdig is met andere overeenkomsten tussen [appellant] en/of [huurders c.s.] en dat afstand is gedaan van ieder vorderingsrecht door [horeca exploitatie] Horeca Exploitatie B.V. alsmede [huurders c.s.] , zodat [appellant] geen schade heeft geleden (322/214).
3.15.2.
Het hof herhaalt hier nogmaals dat al onherroepelijk is beslist dat [geïntimeerde 1] en P&R aansprakelijk zijn voor de vordering tot vergoeding van schade jegens [appellant] en jegens [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] , die voornemens waren in het gehuurde een restaurantbedrijf te (doen) exploiteren.
Overigens worden de stellingen van [geïntimeerde 1] en P&R, dat [huurder 2] en [huurder 1] en [weduwe van huurder 3] afstand hebben gedaan van hun vorderingsrecht jegens [geïntimeerde 1] en P&R niet gevolgd. Uit de volledige inhoud en strekking van de vaststellingsoverenkomst kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] al hun toekomende rechten op [geïntimeerden c.s.] hebben overgedragen aan [horeca exploitatie] Horeca Exploitatie B.V. en dat deze vennootschap met [appellant] is overeengekomen dat [appellant] ook hun schade zou vorderen. Dat die vaststellingsovereenkomst op vele punten/ onderdelen in strijd zou zijn met andere overeenkomsten leidt, zo al juist, niet tot een ander oordeel.
Verklaringen.
3.16.1.
Tenslotte wordt als onderdeel van grief 3 naar voren gebracht dat de verklaringen van [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] onjuist, onvolledig en onwaar zijn (323/216).
3.16.2.
Wederom wordt herhaald dat onherroepelijk is beslist over de aansprakelijkheid voor vergoeding van de schade. Hierbij komt dat [geïntimeerden c.s.] niet duidelijk hebben gemaakt wat, indien hun stellingen juist zouden zijn, de relevantie is voor de beoordeling van de vordering van [appellant] .
3.17.
Grief 3 wordt verworpen omdat geen van de onderdelen daarvan slaagt.
Grief 4.
Maatstaven.
3.18.1.
In grief 4 werpen [geïntimeerden c.s.] als eerste onderdeel op dat de rechtbank onjuiste en te beperkte maatstaven heeft toegepast, althans dat zij onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd bij de beoordeling van de schadestaatprocedure (371/234-256).
3.18.2.
In het vonnis van de kantonrechter te Breda van 21 februari 2007 is voor recht verklaard dat [geïntimeerde 1] en P&R in het nakomen van de op hen rustende verbintenis tot het indeplaatsstellen van [appellant] als huurder van de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] tekort zijn geschoten en mitsdien jegens hem schadeplichtig zijn en dat [geïntimeerde 1] en P&R aansprakelijk zijn voor de vergoeding van schade van [huurder 1] en [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] , die voornemens waren in het gehuurde een restaurantbedrijf te (doen) exploiteren, welke schade het gevolg is van het feit dat [geïntimeerde 1] en P&R hun verbintenis scheppende toezegging tot indeplaatsstelling van [appellant] als huurder toerekenbaar niet zijn nagekomen, waardoor [appellant] zijn contractuele verplichtingen jegens deze beoogde exploitanten niet is kunnen nakomen. Bij arrest van 1 september 2009 is voormeld vonnis bekrachtigd.
Uit geen van de bestreden vonnissen blijkt dat voormelde maatstaf is miskend of dat de rechtbank onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd.
CV La Cucina.
3.19.1.
Als volgende onderdeel van grief 4 voert [geïntimeerden c.s.] op dat de rechtbank bij de vaststelling van de schade ten onrechte is uitgegaan van de gederfde winst inzake de exploitatie van La Cucina door [appellant] en [huurders c.s.] , terwijl op grond van het businessplan en de CV-overeenkomst niet [huurders c.s.] maar de CV la Cucina zou exploiteren (371/243).
3.19.2.
Uit de bestreden vonnissen blijkt dat de rechtbank is uitgegaan van de aansprakelijkheid jegens [appellant] , [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] , zoals onherroepelijk beslist in het vonnis van 21 februari 2007. In het kader van deze schadestaatprocedure kan [geïntimeerden c.s.] dit aspect niet nogmaals aan de orde stellen.
Overigens blijkt uit het businessplan en de CV-overeenkomst dat [appellant] , [huurder 1] , [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] de ondernemers zijn. Gelet hierop en nu de CV geen rechtspersoonlijkheid bezit, zijn voormelde personen degenen die de onderhavige schade lijden.
Overige schadeposten.
3.20.1.
Vervolgens voeren [geïntimeerden c.s.] in het kader van grief 4 aan dat het deskundigenbericht enkel ziet op de gederfde winst en geen onderbouwing geeft voor de overige schadeposten (371/254).
3.20.2.
Echter [geïntimeerden c.s.] geven hier niet aan welke gevolgen zij daaraan voor die andere schadeposten verbinden, zodat reeds daarom deze stelling als onvoldoende onderbouwd wordt beschouwd.
Toerekenbaarheid.
3.21.1.
Voorts wordt als onderdeel van grief 4 de vraag opgeworpen of de schade wel toerekenbaar is aan [geïntimeerden c.s.] (371/254).
3.21.2.
In het vonnis van 21 juli 2007 is overwogen dat gesteld noch gebleken is dat het nalaten van [geïntimeerden c.s.] om [appellant] indeplaats te stellen, niet aan [geïntimeerden c.s.] toe te rekenen is. Zodoende is al onherroepelijk omtrent de toerekenbaarheid beslist. Overigens hebben [geïntimeerden c.s.] hun stelling op dit punt hier in het geheel niet onderbouwd
Eigen schuld.
3.22.1.
Als volgend onderdeel wordt door [geïntimeerden c.s.] de vraag opgeworpen of er wel een vergoedingsplicht bestaat door toepassing van artikel 6:101 BW (371/254).
3.22.2.
Echter [geïntimeerden c.s.] onderbouwen hier in het geheel niet met feiten en omstandigheden dat voormelde bepaling van toepassing is.
Peildatum.
3.23.1.
Tenslotte voeren [geïntimeerden c.s.] onder grief 4 aan dat alle feiten en omstandigheden bij de bepaling van de schadebegroting dienen te worden meegenomen en dus ook feiten vóór of na de schade- of peildatum (371/255).
3.23.2.
Aangezien [geïntimeerden c.s.] hier niet aangeven om welke feiten en omstandigheden het gaat, wordt de stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
3.24.
Op grond van al het voorgaande faalt grief 4.
Grief 5.
Deskundigenbericht.
3.25.1.
In grief 5 brengen [geïntimeerden c.s.] naar voren dat de rechtbank onjuiste maatstaven heeft gehanteerd, dat niet is voldaan aan de vereisten van een deskundigenbericht en dat het deskundigenbericht niet kan dienen als grondslag voor de toewijzing van de vorderingen van [appellant] (386/257-267).
3.25.2.
Het hof is van oordeel dat de bij vonnis van 13 april 2011 onder I. aan de deskundigen voorgelegde vraag voldoende is voor de beoordeling van de gevorderde schade.
Daarbij komt dat de deskundigen door vraag IV de ruimte krijgen opmerkingen te maken die naar hun oordeel van belang zijn voor de te nemen beslissing. Bovendien heeft de rechtbank in 2.3. van het vonnis van 13 juli 2001 overwogen dat daar waar de deskundigen op het gebied van de exploitanten nog nadere informatie wensen, de mogelijkheid bestaat dit op te vragen bij partijen.
Hierbij komt dat partijen de gelegenheid hebben benut om over het concept van het deskundigenrapport opmerkingen te maken. Daarvan hebben zij gebruik gemaakt, gezien de brieven van hun raadslieden, welke zijn ingevoegd in het deskundigenrapport (blz. 11 tot en met 15). In die brieven wordt op vele aspecten van het concept-deskundigenrapport ingegaan, waaronder de in deze grief aan de orde gestelde beoordeling van het businessplan en de ondernemerskwaliteiten van [huurders c.s.] In deze grief dragen [geïntimeerden c.s.] nog aan dat de beoordeling door de deskundige van de exploitatie- en de CV-overeenkomsten een wezenlijk onderdeel is, maar nu [geïntimeerden c.s.] hier niet hebben aangegeven welke relevantie dit heeft voor de beoordeling van de schade, wordt deze stelling verworpen.
Grief 5 is in zoverre ongegrond. In grief 5 van [geïntimeerde 1] komen nog een aantal andere onderdelen aan de orde, die ook door P&R in de hierna te bespreken grieven aan de orde zijn gesteld. Het hof zal op die onderdelen hierna ingaan bij de bespreking van verdere grieven van P&R.
Grieven 6 en 7.
Beschikbaarheid [huurder 1] .
3.26.1.
Hierna worden de grieven van P&R besproken. Zij stelt in haar grieven 6 en 7 (275) dat [huurder 1] , die een spilfunctie in het slagen van het concept had, al vanaf december 2005, danwel sinds begin 2007, althans vanaf 3 september 2007 te ziek was om zijn werkzaamheden uit te voeren.
3.26.2.
De enkele stelling van P&R dat het curriculum vitae (hierna: cv) van [huurder 1] vanaf december 2005 blanco is, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [huurder 1] als gevolg van ziekte niet meer in staat was te werken. Immers ook andere feiten en omstandigheden kunnen de oorzaak zijn van het blanco zijn van het cv. Deze stelling wordt dus verworpen en in zoverre slaagt deze grief dus niet.
3.26.3
De verklaring van [huurder 1] in zijn curriculum vitae (blz. 66 deskundigenbericht) geeft weliswaar aan dat hij in 2007 ziek is geworden, maar daaruit blijkt niet dat en wanneer hij daardoor niet meer in staat was een nieuw Italiaans restaurant in [vestigingsplaats] op te zetten.
Uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] van 22 juli 2013 (productie C bij conclusie na deskundigenbericht van [geïntimeerde 1] ) en de gedeponeerde geluidsopnamen van gesprekken tussen [huurder 1] en [getuige 1] en [getuige 2] blijkt dat [huurder 1] over medische aandoeningen heeft verteld aan [getuige 1] en [getuige 2] . [huurder 1] heeft volgens [getuige 1] en [getuige 2] aan hen verklaard dat hij al zeven jaar ernstig ziek is, dat hij Hepatitus C heeft opgelopen, dat hij circa zeven jaar geleden van een specialist te horen zou hebben gekregen dat hij nog maar zes maanden te leven had en dat hij een nieuwe lever nodig zou hebben en dat hij nog op een levertransplantatie zat te wachten.
Uit voormelde verklaringen blijkt weliswaar van ziekte van [huurder 1] in 2007, maar daaruit blijkt nog niet dat [huurder 1] eerder dan 30 juni 2008 als gevolg van die ziekte niet meer in staat zou zijn geweest om te werken. Het uittreksel van de kamer van koophandel La Bottega Italiana (productie 17 bij conclusie na deskundigenbericht van P&R), waaruit blijkt dat [huurder 1] zijn onderneming vanaf 3 september 2007 heeft gestaakt, gelezen in samenhang met voormelde verklaringen leidt vooralsnog evenmin tot het oordeel dat [huurder 1] vanaf dat moment arbeidsongeschikt was.
Uit het voorgaande volgt dat P&R haar stelling, dat [huurder 1] al in 2007 wegens ziekte niet in staat was te werken, voldoende heeft onderbouwd. Die stelling staat, gelet op de betwisting daarvan door [appellant] , niet vast. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal P&R tot het bewijs hiervan worden toegelaten, zoals geformuleerd in de beslissing. Derhalve zal de beslissing op deze grief worden aangehouden.
Grief 8.
3.27.
Grief 8 van P&R (276) bevat slechts een algehele conclusie dat het deskundigenbericht niet bruikbaar is. Deze grief wordt verworpen omdat die in het geheel niet onderbouwd is.
Grief 9.
Businessplan.
3.28.
In grief 9 concludeert P&R onder meer dat het businessplan onjuiste en valse gegevens bevat en dat het deskundigenrapport niet bruikbaar is om de gederfde winst, inkomenskosten en exploitatiekosten vast te stellen (322).
3.29.
In het kader van grief 9 voert P&R allereerst aan dat uit het HOA-rapport van 8 februari 2010 niet blijkt dat [appellant] het businessplan heeft verstrekt (278). Echter uit de enkele stelling dat het businessplan niet is verstrekt ten behoeve van het HOA-rapport, behoeft niet te volgen dat het er dan ook niet was in april/mei 2005. Overigens blijkt uit het HOA-rapport wel dat [appellant] tekeningen heeft aangereikt voor het onderzoek door HOA, welke tekeningen gedateerd zijn op 9 maart 2005 en die als bijlage 6 onderdeel uitmaken van het businessplan. De datering van die tekeningen is niet betwist.
3.30.
Evenmin kan, zoals P&R in grief 9 verder aanvoert, uit het uittreksel van het handelsregister ter zake van La Bottega Italiana geconcludeerd worden dat het businessplan achteraf is opgesteld (280). Immers hieruit blijkt slechts dat de vennootschap onder firma met voormelde naam op 1 oktober 2005 is opgericht, maar dat de onderneming al sinds 7 juni 2001 is gevestigd en dat die onderneming sinds 1 oktober 2005 door voormelde vennootschap wordt gedreven. De verwijzing in het businessplan naar voormeld restaurant en de vermelding van de continuering daarvan in het businessplan, geven derhalve geen aanwijzing voor antedatering van het businessplan. De vermelding in het businessplan op blz. 5, dat La Bottega is gestart in 2004, is gezien het uittreksel uit het handelsregister, overgelegd als productie 16 bij conclusie na deskundigenbericht onjuist, maar enig voor de schadebegroting wezenlijk gevolg voor onjuistheid of valsheid van het businessplan wordt hiermee niet gegeven.
Tenslotte blijkt uit productie 17 bij conclusie na deskundigenbericht dat La Bottega sinds 24 maart 2006 weer als eenmanszaak door [huurder 1] wordt gedreven. Enige aanwijzing voor valsheid van het businessplan volgt hieruit niet.
3.31.
Het beroep van P&R op de verklaring van [weduwe van huurder 3] , afgelegd tegenover de heer [derde] (283), is evenmin genoegzaam om op grond daarvan tot het oordeel te kunnen komen dat het businessplan achteraf is opgesteld en onjuiste en valse gegevens bevat. Immers dat [weduwe van huurder 3] , zoals zij heeft verklaard, het businessplan nooit heeft gezien betekent niet dat het niet bestond in april/mei 2005.
Hierbij komt dat vast staat dat [weduwe van huurder 3] op 26 april 2005 een exploitatie- en een CV-overeenkomst is aangegaan en dat zij haar vordering heeft overgedragen aan [exploitatie] Exploitatie B.V. In haar verklaring aan [derde] heeft zij onder meer bevestigd dat die claim, waarmee [weduwe van huurder 3] kennelijk doelt op de onderhavige vordering, er zal liggen. Gelet op het voorgaande kan de verklaring van [weduwe van huurder 3] , afgelegd tegenover [derde] , dat in 2004 er niemand was gekomen met de vraag om een Italiaans restaurant met haar te beginnen, niet als juist worden aanvaard.
3.32.1.
In het kader van grief 9 wijst P&R voorts op de rapportage van [deskundige 1] van 24 december 2014 (productie 24 bij memorie van antwoord principaal appel/grieven incidenteel appel van [geïntimeerde 1] ; het hof beschikt over de eerste 17 bladzijden van het rapport; de bladzijden 18 tot en met 24 ontbreken). Hij constateert volgens P&R dat de businessplannen van de andere drie restaurants ontbreken, dat de in- en externe analyse onvoldoende zijn, dat strategie en beleid, kwantitatieve aspecten, een balans, een financieringsplan en een risicoanalyse ontbreken. [deskundige 1] concludeert op grond hiervan dat er nooit een bank bereid gevonden zou worden om op basis van het overgelegde businessplan het restaurant te financieren. P&R concludeert hieruit dat de onderneming niet levensvatbaar zou zijn (309 en 310).
3.32.2.
Het hof is, gezien het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundigen, van oordeel dat de deskundigen een eigen oordeel hebben gevormd over de winstderving. Hierbij hebben zij gebruik gemaakt van beschikbare data ter zake het restaurantwezen, marktanalyses en de bij hen aanwezige kennis van de sector. Op grond hiervan komen zij tot een exploitatieprognose (blz. 31) en een daarop gebaseerde winstverwachting (blz. 55). Het deskundigenrapport geeft hiermee een projectie van een levensvatbare exploitatie. Het hof volgt het rapport van de deskundigen nu dat gebaseerd is op een breder fundament dan het oordeel van [deskundige 1] , dat enkel ziet op het een evaluatie van het businessplan.
3.33.1.
P&R werpt verder als onderdeel van grief  9 op dat dr. [deskundige 2] in zijn rapport (productie 25 bij memorie van antwoord principaal appel/grieven incidenteel appel van [geïntimeerde 1] ) heeft vastgesteld dat het businessplan door de deskundigen is gebruikt als prognose en dat de deskundigen uit zijn gegaan van de juistheid van het businessplan (312 en 313).
3.33.2.
Zoals hiervoor is overwogen is, heeft [geïntimeerde 1] onvoldoende gesteld om tot valsheid van het businessplan te kunnen besluiten. De deskundigen mochten, voor zover zij dat in hun rapportage overeenkomstig hun opdracht hebben gedaan, dan ook mede van het businessplan uitgaan. Daarbij komt dat de deskundigen zich, zoals hiervoor onder 3.32.2 overwogen, een eigen oordeel hebben gevormd over de levensvatbaarheid van de exploitatie en de exploitatieresultaten. Voor zover P&R op deelonderwerpen concreet betoogt dat de deskundigen van onjuiste feiten en aannames zijn uitgegaan, komt het hof daar bij de hierna te bespreken grieven aan toe.
3.34.
Uit het voorgaande volgt dat, nu alle onderdelen niet slagen, grief 9 wordt verworpen.
Grieven 10 en 11.
Niveau restaurant.
3.35.1.
In de grieven 10 en 11 brengt P&R in de toelichting naar voren dat de deskundigen La Cucina ten onrechte als een bovengemiddeld, luxe, traditioneel Italiaans, specialiteiten restaurant hebben getypeerd, omdat dit in strijd is met het businessplan, waarin sprake is van doorgroei naar het topsegment. Aldus zijn de deskundigen van een onjuist uitgangspunt uitgegaan en is hun bericht niet bruikbaar (330 en 331), aldus P&R.
3.35.2.
Het hof wijst op blz. 26 van het deskundigenrapport, waar de deskundigen hun typering van het restaurant hebben gemotiveerd. Die typering is niet alleen op het businessplan gebaseerd, maar ook op de marktervaring van de deskundigen. Voorts merken zij op dat de term top-segment, zoals in het businessplan genoemd, door deskundigen niet wordt onderschreven omdat daarvoor specifieke kwalificaties van ondernemers benodigd zijn. Het hof begrijpt dat de in deze zaak voorziene ondernemers aan die kwalificaties niet voldoen. Het hof komt deze motivering overtuigend voor en neemt deze motivering over. De deskundigen hebben ook voor wat betreft de hoogte van de omzet niet aangesloten bij de marktcijfers voor het topsegment, maar hebben gekozen voor een aangepast, lager omzetniveau (zie p. 27 van het deskundigenbericht en zie ook hierna onder 3.40.2).
Ondernemers.
3.36.1.
Een volgend onderdeel in deze grieven is dat P&R erop wijzen dat de constatering van de deskundigen dat een normaal en gemiddeld ondernemer het restaurant kon opzetten niet strookt met de beoogde kwaliteit daarvan, te weten het topsegment (334).
3.36.2.
Dit onderdeel wordt verworpen omdat de deskundigen, zoals hiervoor is overwogen terecht, niet zijn uitgegaan van het topsegment maar van een bovengemiddeld, luxe, traditioneel Italiaans, specialiteiten restaurant. De deskundigen hebben aangegeven dat het risico dat de verwachte omzet niet wordt gerealiseerd, wordt weerspiegeld in de vermogenskostenvoet (blz. 26). Daartoe hebben de deskundigen een opslag van 7,14% gehanteerd op de risicovrije voet (blz. 52). Het hof komt het voorgaande overtuigend over.
[huurder 1] .
3.37.1.
In het kader van deze grieven concludeert P&R dat de vennoten niet de benodigde kwaliteiten bezaten die zij in het businessplan kregen toebedeeld (347). Omtrent [huurder 1] voert P&R aan dat hij in werkelijkheid geen successen heeft geboekt en dat zijn curriculum vitae op vele onwaarheden berust en dat hij niet de kwaliteiten heeft om een restaurant van het topsegment, althans van bovengemiddeld niveau en luxe te laten welslagen (340).
3.37.2.
De deskundigen hebben in hun rapport vermeld dat het restaurantniveau normaal ondernemerschap vereist en dat de deskundigen geen reden hebben om aan te nemen dat dit niet aanwezig zou zijn (blz. 26). Op basis van de CV’s kan niet worden geconcludeerd dat de vennoten niet in staat zouden zijn de geprognosticeerde omzet te genereren, aldus de deskundigen ( blz. 37).
Het hof constateert dat in het deskundigenrapport het curriculum vitae van [huurder 1] is opgenomen (blz. 66 tot en met 68). In dat cv is vermeld dat [huurder 1] vanaf februari 1980 tot en met december 2005 in verschillende hoedanigheden is betrokken geweest bij Italiaanse restaurants. Onbestreden is dat [huurder 1] van verschillende Italiaanse restaurants eigenaar is geweest vanaf 1 januari 1991, zij het dat de periodes volgens P&R anders zijn dan volgens het CV. Uit de uittreksels uit het handelsregister, overgelegd als producties 16 en 17 bij conclusie na deskundigenbericht, blijkt dat als bedrijfsomschrijving van V.O.F. La Bottega Italiana, respectievelijk Ristorante La Bottega Italiana is vermeld: Italiaans restaurant en catering en traiteur, respectievelijk exploitatie van een Italiaans restaurant, alsmede cateringactiviteiten en dat de activiteiten zijn gestaakt met ingang van 3 september 2007. Uit die uittreksels blijkt dat [huurder 1] vennoot respectievelijk eigenaar was.
Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat deskundigen [huurder 1] terecht hebben aangemerkt als een normaal ondernemer.
[huurder 2] .
3.38.1.
Ter zake van [huurder 2] heeft P&R niet meer gesteld dan dat uit zijn curriculum vitae niet blijkt dat hij op het hoogste niveau als zelfstandig kok heeft gewerkt (341).
3.38.2.
Aangezien echter, zoals hiervoor is overwogen, het hoogste niveau niet is vereist, wordt dit onderdeel van de grieven als onvoldoende onderbouwd verworpen.
[weduwe van huurder 3]
3.39.1.
Wat [weduwe van huurder 3] betreft heeft P&R geconcludeerd dat zij niet geschikt was om werkzaamheden voor La Cucina te verrichten met het beoogde topsegment als doelstelling (345).
3.39.2.
Zoals al eerder overwogen is het topsegment niet de doelstelling, maar een bovengemiddeld, luxe, traditioneel Italiaans, specialiteiten restaurant. In het businessplan (blz. 5) is [weduwe van huurder 3] aangemerkt als iemand  met ervaring als gastvrouw en verantwoordelijk voor een Italiaans sprekende bediening. Uit haar in het deskundigenrapport opgenomen en onbestreden gebleven curriculum vitae blijkt dat [weduwe van huurder 3] vanaf 1994 ervaring heeft als gastvrouw in Italiaanse restaurants. De deskundigen hebben haar ook als gastvrouw beschouwd (blz. 38). Anders dan P&R stelt blijkt uit de verklaring van [weduwe van huurder 3] , afgelegd tegenover [derde] , niet dat zij in april/mei 2005 niet als gastvrouw zou willen functioneren voor het voorgenomen restaurant. Uit het businessplan noch uit het deskundigenbericht blijkt dat, anders dan P&R stelt, [weduwe van huurder 3] als manager zou gaan functioneren.
Voormelde stelling van P&R is gelet op het voorgaande niet genoegzaam onderbouwd
Prijsniveau en couverts.
3.40.1.
In het kader van de grieven 10 en 11 voert P&R voorts aan dat de deskundigen een onjuist uitgangspunt hebben aangenomen bij het bepalen van de omzet (360). Uit de verdere toelichting blijkt dat het P&R gaat om het prijsniveau en het aantal couverts.
3.40.2.
De deskundigen hebben aangegeven dat zij de omzetschatting hebben gedaan onafhankelijk van het businessplan (blz. 25 rapport). Zij merken op dat zij wel rekening hebben gehouden met de opgestelde situatie in het businessplan, de ondernemers, de specifieke omstandigheden waarin dit bedrijf geëxploiteerd kon worden, het feit dat dit bedrijf reeds een bestaansgeschiedenis en omzetniveau kende, de locatieanalyse, de uitkomsten van de marktanalyse en de ervaringen in de sector, waarbij risicofactoren in de berekeningen zijn opgenomen. De deskundigen merken hierbij op dat een prijs van ca. € 47,- voor drie gangen à la carte gebaseerd is op hun marktervaring (blz. 26). Verder overwegen deskundigen dat het gemiddelde bestedingsniveau van Nederlandse Franse restaurants rond € 33,- ligt en dat het bestedingsniveau van een luxe restaurant hoger ligt (blz. 27). Het gemiddeld omzetniveau van een luxe restaurant bedraagt € 5.100,- per m2. De verwachte omzet per m2 van La Cucina bedraagt € 4.217,- en blijft daar dus aanzienlijk onder in de raming van de deskundigen. Het gemiddeld omzetniveau komt hiermee 8% uit boven het gemiddeld omzetniveau van een café-restaurant met € 3.900,- per m2, aldus deskundigen.
De deskundigen hebben rekening gehouden met een uitbreiding, zoals genoemd in het businessplan. Aan de hand van het aantal m2 is het aantal couverts bepaald op 133 en 71 terrasplaatsen.
Voorts merken deskundigen op dat de omzetschatting is gedaan op basis van het aantal vierkante meters verkoopvloeroppervlakte, conceptuele invulling, marktpositie, het verwacht aantal bezoekers per jaar op basis van fair- en actual marketshareberekening en de besteding.
Het prijsniveau hebben deskundigen voorts gerelateerd aan het productniveau en het assortiment behorend bij een bovengemiddeld, luxe, traditioneel Italiaans, specialiteitenrestaurant (blz. 38). Tenslotte is van belang dat de deskundigen de verwachte exploitatie hebben onderbouwd met marktanalyses (blz. 38 tot en met 44).
3.40.3.
P&R stelt dat voor de gemiddelde besteding het businessplan als uitgangspunt moet gelden, waarbij voor een diner € 21,60 en na dertig maanden € 35,25, exclusief BTW In het businessplan is de gemiddelde besteding niet onderbouwd, zodat het hof uitgaat van de door de deskundigen wel onderbouwde gemiddelde besteding, welke overtuigend voorkomt.
3.40.4.
Uit het deskundigenbericht blijkt dat, anders dan P&R betoogt (351 laatste zin), wel rekening is gehouden met stapsgewijze verhoging in de verwachte besteding van klanten. Deskundigen houden immers rekening met een ingroeiomzet die respectievelijk 20% en 5% lager ligt dan het basisjaar. Deze schatting van de ingroeiomzet door de deskundigen is weliswaar anders dan die van het businessplan, maar nu de schatting van de deskundigen gebaseerd is op hun marktervaring terwijl het businessplan geen motivering kent, wordt de schatting van deskundigen als genoegzaam aanvaard.
3.40.5.
De stelling van P&R dat volgens de gebruiksvergunning er maximaal 90 personen in het pand aanwezig mogen zijn (354), waarmee zij kennelijk wil betogen dat de schatting van de omzet door de deskundigen onjuist is, wordt verworpen. Immers in de vergunning staat dat er maximaal
tegelijkertijd
90 personen aanwezig mogen zijn. Gelet hierop heeft P&R onvoldoende onderbouwd dat deze vergunningsvoorwaarde verhindert de geschatte omzet te halen.
3.40.6.
De stelling van P&R dat een onjuist stoelaantal is gehanteerd door de deskundigen (358) wordt gepasseerd. De deskundigen gaan namelijk niet uit van het stoelaantal voor de berekening van de omzet. Zij gaan uit van een verkoopvloeroppervlakte van circa 230 m2 (blz. 38). Zij geven aan dat dit 60% van de totale oppervlakte is en dat dit gelijk ligt aan het gemiddeld normniveau. Daarbij hebben de deskundigen geconstateerd dat het aantal couverts van 133 het gemiddelde van couverts per m2 brengt op 1,75 en dat dit gelijk is aan het normniveau voor luxe restaurants. De redenering van de deskundigen komt het hof overtuigend voor. Voorts tekent het hof aan dat de deskundigen in het rapport (laatste regel p. 27) uitdrukkelijk overwegen dat het omzetniveau waarvan zij uitgaan in beide scenario’s behaald kan worden. Daarbij gaat het, aldus de deskundigen, om een scenario met in totaal 133 en een scenario met in totaal 120 couverts.
3.40.7.
P&R hebben nog opgemerkt dat het dakterras niet gebruikt mag worden omdat daarvoor geen vergunning te verkrijgen is omdat het terras midden in een woonwijk ligt en dat overigens op het dak de afzuiginstallatie en koepels aanwezig zijn (359).
Het hof merkt op dat in het businessplan is opgemerkt dat een nieuwe vergunning zal worden aangevraagd (blz. 9). De enkele stelling van P&R dat deze vergunning wat het dakterras betreft niet zal worden verkregen, is met het enkele argument dat het restaurant in een woonwijk ligt onvoldoende onderbouwd. Voorts heeft P&R niet gesteld dat voor de afzuiginstallatie en koepels geen andere bouwkundige voorzieningen gemaakt kunnen worden. Deze stelling wordt als onvoldoende onderbouwd aangemerkt.
3.41.
Grieven 10 en 11 falen omdat geen van de onderdelen daarvan slaagt.
Grief 12.
Omzet 2005 en 2006.
3.42.1.
In de toelichting op deze grief brengt P&R naar voren dat een ingroeipercentage van 70% in 2005 en 85% in 2006 een getrouwer beeld geeft van de schade (367 sub a).
3.42.2.
De deskundigen hebben gerekend met 20% en 5% lagere omzet in respectievelijk het eerste en tweede jaar, welke lagere omzet zij baseren op ervaringscijfers. Het voorgaande komt het hof overtuigend voor, zodat dit onderdeel van de grief niet slaagt.
Verbouwingskosten.
3.43.1.
P&R merkt op dat de deskundigen geen rekening hebben gehouden met verbouwingskosten ten bedrage van € 31.000,- (376 sub b).
3.43.2.
Met betrekking tot de huisvestingskosten hebben de deskundigen in de door hen opgemaakte exploitatieprognose huisvestingskosten opgevoerd die meer bedragen dan € 31.000,-. Hierbij komt dat P&R niet hebben gesteld dat die kosten aan één jaar mogen worden toegerekend. P&R hebben derhalve hun stelling onvoldoende onderbouwd.
Aantal gasten.
3.44.1.
De berekening van het aantal gasten van 16.500 per jaar is volgens P&R onjuist omdat slechts 81 in plaats van 133 couverts mogelijk waren (368).
3.44.2.
Het hof verwerpt deze stelling op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het aantal couverts.
Bestedingsniveau.
3.45.1.
P&R zijn van mening dat de deskundigen het bestedingsniveau te hoog hebben vastgesteld en dat die gemiddelde besteding per klant € 18,25 was (369).
3.45.2.
P&R verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar haar productie 18 bij conclusie na deskundigenbericht, echter uit die productie blijkt niet het door haar gestelde. Uit die productie blijkt slechts het percentage restaurantbezoekers in Nederland. P&R heeft haar standpunt derhalve onvoldoende onderbouwd.
Participatiegraad.
3.46.1.
P&R vinden het onduidelijk hoe deskundigen bij een percentage van 41% komen, nu cijfers van het Bedrijfschap horeca en catering op 34,6%, althans 37% uitkomen (370).
3.46.2.
De deskundigen hebben in hun rapport opgemerkt dat uit onderzoek van voormeld bedrijfschap jaarlijks 41% van de Nederlanders restaurants bezoekt. Uit de door P&R overgelegde productie 18 bij conclusie na deskundigenbericht blijkt dat over de periode januari 2005 tot en met december 2008 het gemiddelde restaurantbezoek door Nederlanders bijna 39% is. Het hof schat dit, gelet op de overige aspecten van de marktanalyse, als een zodanig beperkte afwijking in, dat het de uitkomsten van het deskundigenonderzoek niet wezenlijk beïnvloedt.
3.47.
Grief 12 faalt op voormelde gronden.
Grief 13.
Uitgangspunten.
3.48.1.
P&R voeren aan dat de deskundigen uitgegaan zijn van onjuiste uitgangspunten (378).
3.48.2.
In hun bericht hebben de deskundigen aangegeven dat zij de vaststelling van de gederfde winst hebben gebaseerd op hun veronderstellingen en schattingen en op branchedata, rekening houdend met de ondernemerskwaliteiten van de vennoten (blz. 32). Waar mogelijk hebben de deskundigen hun vaststelling van de gederfde winst geconcretiseerd, zoals bijvoorbeeld de vloeroppervlakte. Deze benadering komt het hof overtuigend voor.
Lokaal restaurantaanbod.
3.49.1.
P&R verwijten de deskundigen dat zij wat de marktpositie betreft geen relatie hebben gelegd met de exploitatie van het Italiaanse restaurant vóór 2005 op dezelfde locatie (382).
3.49.2.
Voormeld verwijt wordt verworpen omdat P&R niet aangeeft dat die exploitatie vergelijkbaar was en wat het gevolg zou zijn in het geval die relatie wel zou zijn gelegd.
Restaurantbezoek en bestedingen.
3.50.1.
P&R voert aan dat de door de deskundigen gehanteerde positieve correctie van 30% voor restaurantparticipatie en bezoekfrequentie niet is onderbouwd (384).
3.50.2.
Het hof acht dit uitgangspunt van de deskundigen voldoende onderbouwd, nu zij aangeven dat zij deze correctie hebben gebaseerd op de ligging in Zuid-Nederland in een grootstedelijk gebied, hetgeen volgens de deskundigen meer horecabezoek meebrengt, de uitkomsten van het marktonderzoek, positief saldo vanuit toe- en afvloeiing restaurantbezoek vanuit omgeving en positief saldo vanuit toeristische toevloeiing (blz. 44).
3.51.1.
Ter zake van de bestedingen merkt P&R op dat de gemiddelde besteding fors lager is dan de door de deskundigen gehanteerde bedragen en dat door de deskundigen ten onrechte geabstraheerd is van de dalende trend van de bestedingen zoals die blijkt uit gegevens van het Bedrijfschap Horeca en Catering (383).
3.51.2.
Uit de tabel “Marktanalyse Omzetontwikkeling NL-restaurantsector”, zoals weergegeven in het deskundigenbericht (blz. 38), blijkt dat er sprake is van een stijgende trend tot en met 2008. Bovendien hebben de deskundigen vanaf het derde jaar (de eerste twee jaren is met ingroei rekening gehouden) rekening hebben gehouden met de omzet per m2, zoals blijkt uit de toelichting op voormelde tabel. Gelet hierop hebben de deskundigen hun benadering voldoende en overtuigend onderbouwd.
Fair market share.
3.52.1.
Ten onrechte gaan de deskundigen er van uit dat het relatief hoog aantal couverts zorgt voor een hoger marktaandeel (385).
3.52.2.
Voornoemd uitgangspunt van de deskundigen (blz. 44) is enkel met voormelde stelling onvoldoende betwist.
Verwachte omzet.
3.53.1.
P&R vinden de berekeningswijze van de omzet onduidelijk en onverifieerbaar (386).
3.53.2.
Het hof verwerpt die stelling, omdat uit het bericht voldoende de berekening blijkt (blz. 47) en de uitgangspunten waarop die berekening is gebaseerd.
Abstract of concreet.
3.54.1.
P&R klagen dat deskundigen nalaten om aan te geven welke elementen in de berekening van de gederfde winst concreet dan wel abstract zijn, wat wel vereist is (387).
3.54.2.
Uit het rapport blijkt naar het oordeel van het hof voldoende op welke gegevens de deskundigen zich hebben gebaseerd. Enige benadeling in de mogelijkheden van P&R om verweer te voeren is, zeker gezien de uitvoerigheid daarvan, niet gesteld of gebleken.
Niet consistent.
3.55.1.
P&R geven aan dat de deskundigen de informatie niet consistent duiden (388).
3.55.2.
Ook deze stelling wordt verworpen. Voor het bedrijfsconcept dient uiteraard uit te worden gegaan van het businessplan, zoals de deskundigen hebben gedaan. Het gaat er immers om uit te gaan van het plan dat de ondernemers voor ogen hadden. Vervolgens hebben deskundigen de markt voor dit concept geanalyseerd om de gederfde winst te kunnen benaderen.
Businessplan.
3.56.1.
P&R merken op dat de inhoud en de kwaliteit van het businessplan niet is beoordeeld door de deskundigen (389).
3.56.2.
Het hof verwerpt deze stelling op grond van hetgeen is overwogen in 3.32.2.
Ondernemerskwaliteiten vennoten.
3.57.1
P&R werpen onder meer op dat de ondernemerskwaliteiten van de vennoten niet concreet zijn beoordeeld door de deskundigen (390).
3.57.2.
Voor de beoordeling van de bespreking van de ondernemerskwaliteiten verwijst het hof naar 3.36.1. tot en met 3.39.2. Het risico dat de ondernemers niet in staat zouden zijn de begrote omzet te genereren, is door de deskundigen verdisconteerd in de vermogenskostenvoet (blz. 37). Niet is gesteld of gebleken dat zodoende onvoldoende rekening is gehouden met dit risico. De stelling van P&R wordt verworpen.
Overige onder dit hoofd gedane stellingen zijn een herhaling van reeds besproken stellingen en zijn hier onvoldoende onderbouwd.
3.58.
Grief 13 faalt op grond van voormelde overwegingen.
Grief 15
(grief 14 ontbreekt).
3.59.1.
In deze grief wordt toegelicht dat er verschillende bedragen aan gederfde winst zouden kunnen worden begroot op grond van het deskundigenbericht omdat het deskundigenbericht niet bruikbaar is. Hierbij verwijst P&R naar haar voorgaande grieven (395).
3.59.2.
Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en is onvoldoende onderbouwd. Voor de verwerping ervan verwijst het hof naar bovenstaande overwegingen.
Grief 16.
Exploitatievergoeding.
3.60.1.
P&R betogen dat een exploitatievergoeding in strijd is met artikelen 6 en 7 van de huurovereenkomst omdat voor een exploitatieovereenkomst geen toestemming is gegeven en dat een jaarhuur maximaal € 50.000,- zou mogen zijn, zodat de huurderving van € 52.850,- niet aan P&R is toe te rekenen (398).
3.60.1.
Het hof verwijst naar 3.12.2., waarin is geconcludeerd dat het [geïntimeerde 1] ten tijde van de ondertekening van de toezegging tot indeplaatststelling duidelijk was dat het de bedoeling was dat [appellant] als huurder en financier zou optreden voor de exploitatie van het bedrijfsrestaurant door [huurders c.s.] . Uit de exploitatieprognose volgt dat de exploitatievergoeding van € 100.000,- voldaan kan worden.
De grief wordt verworpen.
Grieven 17 tot en met 21.
Ondernemersbeloning.
3.61.1.
[huurders c.s.] hebben afstand gedaan van hun ondernemersbeloning, aldus P&R en de inkomensschade staat niet in zodanig verband met het niet nakomen van de indeplaatsstelling dat die schade als gevolg daarvan kan worden toegerekend (406 en 408).
3.61.2.
Zoals P&R betoogt is in de considerans van de vaststellingsovereenkomst van mei 2010 in 3.11. vermeld dat [huurder 1] . [huurder 2] , [weduwe van huurder 3] en [horeca exploitatie] Horeca Exploitatie van hun inkomstendervingsclaim afzien van hun inkomstendervingsclaim op [appellant] onder de voorwaarde dat [appellant] die in de schadestaatprocedure zou claimen. Echter in artikel 4 van deze overeenkomst verplicht [appellant] zich ook de schade geleden door [huurder 1] . [huurder 2] en [weduwe van huurder 3] te vorderen. In artikel 8 komen partijen overeen dat de resultaten van de schadestaatprocedure tussen [appellant] en [horeca exploitatie] Horeca Exploitatie B.V. zullen worden verdeeld.
Evenmin blijkt, anders dan P&R betoogt, uit de inleidende dagvaarding onder 10. dat voornoemde vennoten afstand hebben gedaan van hun schade wegens gederfd inkomen. Daar blijkt slechts uit dat daar afstand van is gedaan onder de voorwaarde dat [appellant] de winstdervingsvordering van voormelde vennoten zou instellen. Uit de aan de dagvaarding gehechte schadestaten blijkt dat de inkomstenschades een onderdeel uitmaken van de zogenoemde derving rendement exploitatie [huurders c.s.] , welke [appellant] vordert.
Deze stelling van P&R is dus onvoldoende onderbouwd.
Schadebeperkingsplicht.
3.62.1.
In dit onderdeel van de grief geeft P&R aan dat de schadebeperkingsplicht is geschonden omdat [appellant] niet elders het concept heeft geëxploiteerd, althans een andere horecagelegenheid heeft gestart, terwijl hij de CV-overeenkomst en de exploitatieovereenkomst in stand heeft gelaten en heeft ingestemd met winstderving door [huurders c.s.] ten bedrage van zo’n 1,1 miljoen euro (421).
3.62.2.
Voormelde stelling wordt verworpen omdat P&R niet hebben gesteld welke concrete mogelijkheden zich voor [appellant] hebben voorgedaan om op een andere plek het voorgenomen of een ander restaurant te beginnen. Hier komt bij dat P&R die alternatieve mogelijkheid niet heeft geboden omdat zij die naar eigen zeggen niet beschikbaar had. Ook de overige door P&R genoemde omstandigheden kunnen zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, niet tot de conclusie leiden dat [appellant] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden. Voorts tekent het hof aan dat op grond van het overwogene in conventie enkel wordt uitgegaan van geleden schade tot 30 juni 2008/
Toerekenbaarheid, billijkheidscorrectie en artikel 21 Rv.
3.63.1.
P&R brengen naar voren dat enkel niet nakoming van een toezegging tot indeplaatsstelling uitgangspunt dient te zijn en dat P&R niet op de hoogte was van de afspraken tussen [appellant] en derden, waaronder [huurders c.s.]  en dat die afspraken redelijkerwijs niet waren te verwachten vanwege hun inconsistentie, tegenstrijdigheid en onzakelijkheid (422).
3.63.2.
Het hof is van oordeel dat de toegewezen schade in zodanig verband staat met de niet nakoming van de toezegging tot indeplaatsstelling door P&R, dat die schade als een gevolg van voormelde niet nakoming kan worden toegerekend. Dat P&R niet op de hoogte was van de afspraken van [appellant] met derden doet aan het voorgaande onvoldoende af. Immers P&R had kunnen voorzien dat [appellant] op grond van de toezegging tot indeplaatsstelling door P&R die toezegging te gelde zou willen maken en tot exploitatie zou overgaan.
3.64.1.
Bovendien stellen P&R dat op grond van de billijkheidscorrectie de schade op nihil moet worden gesteld vanwege de inconsistentie en tegenstrijdigheden in de verklaringen en de bescheiden (424).
3.64.2.
De gestelde inconsistenties en tegenstrijdigheden heeft het hof niet aangetroffen, zodat deze stelling wordt verworpen.
3.65.1.
P&R voeren aan dat de rechtbank geen oordeel heeft gegeven over de schending van de waarheidsplicht door [appellant] c.s.
3.66.2.
Van de gestelde schending is niet gebleken, zodat deze stelling wordt verworpen.
3.67.
Grieven 17 tot en met 21 falen op bovenstaande gronden.
Grieven 22 en 23 P&R en grieven 6 en 7 [geïntimeerde 1] :
Proces- en deskundigenkosten.
3.68.1.
[geïntimeerden c.s.] stellen zich op het standpunt dat [appellant] dient te worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen (431).
3.68.2.
De beslissing op deze grief zal worden aangehouden in afwachting van de hiervoor vermelde bewijslevering.
Grief 24 P&R en grief 8 [geïntimeerde 1] .
Onverschuldigde betaling.
3.69.1.
[geïntimeerden c.s.] vordert terugbetaling van € 212.197,21, hetgeen zij onverschuldigd zou hebben betaald.
3.69.2.
Ook de beslissing op deze grief zal worden aangehouden in afwachting van de hiervoor vermelde bewijslevering.
Principaal en incidenteel appel.
3.70.1.
Bij pleidooi heeft P&R aangevoerd dat zij de geldigheid van de handtekeningen van de verschillende overeenkomsten en volmachten betwist en dat die overeenkomsten en volmachten van een latere en/of andere datum zijn dan [appellant] stelt (pleitaantekeningen 43.).
3.70.2.
Deze stelling is voor het eerst bij pleidooi aangevoerd. Onderzoek naar de juistheid van deze stelling zou meebrengen dat het geding onredelijk zou worden vertraagd. De goede procesorde vereist dan ook dat deze stelling wordt gepasseerd.
3.71.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
In het incidenteel hoger beroep.
laat P&R toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [huurder 1] vanaf 2007 als gevolg van ziekte niet in staat zou zijn geweest als gastheer te werken in de exploitatie van het restaurant La Cucina Italiana aan de [adres] te [vestigingsplaats] ;
bepaalt, voor het geval P&R bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 7 juni 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]P&R tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
In het principaal en incidenteel hoger beroep.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.P.M. Rousseau en E.H. Pijnacker-Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2016.
griffier					rolraad