ECLI:NL:RBOBR:2016:1938
Rechtbank OBR — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rekestnummer: C/01/301243 / BP RK 15-1036
Beschikking van de voorzieningenrechter van 26 februari 2016
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERNHEZE
,
zetelend te Heesch,
verzoekster,
advocaat [NAAM]. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
tegen
1. de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
, als gevolg van fusie rechtsopvolgster onder algemene titel van
COÖPERATIEVE RABOBANK ZAANSTREEK U.A.
,
mede kantoorhoudende te Zaandam,
2. naamloze vennootschap
RABOHYPOTHEEKBANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
verweersters,
advocaat [NAAM]. F.J. Laagland te Eindhoven,
en
3. besloten vennootschap
MOOI WEER RECREATIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
belanghebbende,
advocaat [NAAM]. B.S. Friedberg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als: de gemeente, de bank en Mooi Weer.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift van 16 november 2015 met 16 bijlagen
de brief van mr. F.J. Laagland van 27 november 2015 met 1 bijlage
de mondelinge behandeling op 1 december 2015, waar namens verzoekster is verschenen [naam 2], bijgestaan door mr. M.J.A. Verhagen. Namens de bank is verschenen de heer [naam 3], bijgestaan door mr. F.J. Laagland.
de pleitnota van de bank van 1 december 2015
de aanhouding ter zitting van 1 december 2015 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te treffen
de brief van mr. M.J.A. Verhagen van 15 januari 2016
de brief van mr. F.J. Laagland van 15 januari 2016 met 1 bijlage
de voortgezette mondelinge behandeling ter zitting van 18 februari 2016, waar namens verzoekster is verschenen [naam 2], bijgestaan door mr. M.J.A. Verhagen. Namens de bank is verschenen [naam 3], bijgestaan door mr. F.J. Laagland. Namens Mooi Weer is verschenen [naam 4], bijgestaan door mr. B.S. Friedberg
de pleitnota van de bank van 18 februari 2016.
1.2.
Ten slotte is beschikking bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
De gemeente is eigenaar van circa 21,5 hectare grond aan de [adres]. Op deze grond is een recreatieoord gelegen, genaamd recreatieoord De Wildhorst. De gronden op het recreatieoord zijn in erfpacht uitgegeven.
2.2.
Bij akte van levering van 11 december 2006 heeft Mooi Weer een groot aantal percelen op voormeld recreatieoord in erfpacht verkregen. In de erfpachtakte is onder meer opgenomen dat de erfpachter jaarlijks canon verschuldigd is.
2.3.
Op het recht van erfpacht van Mooi Weer is bij akte van 11 december 2006 een recht van eerste hypotheek gevestigd ten behoeve van de bank tot een bedrag van
€ 2.000.000,00 + € 700.000,00 aan rente en kosten, derhalve in totaal een bedrag van
€ 2.700.000,00.
2.4.
Omdat Mooi Weer en twee andere erfpachters zich tegen de betaling van de canon en de verhoging van de canonverplichtingen hebben verzet, heeft de gemeente jegens hen een procedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank en daarbij onder meer gevorderd gedaagden te veroordelen om met ingang van 2008 de in rekening gebrachte canon te voldoen.
2.5.
Bij vonnis van 28 september 2011 van deze rechtbank zijn de vorderingen van de gemeente toegewezen en is - onder meer - Mooi Weer veroordeeld tot betaling van de canon over de jaren 2008 tot en met 2011. Uit hoofde van het vonnis van de rechtbank van 28 september 2011 heeft de gemeente executoriaal beslag gelegd op de eerder genoemde erfpachtrechten van Mooi Weer.
2.6.
Bij brief van 27 februari 2012 heeft de bank aan de deurwaarder bericht dat de bank als eerste hypotheekhouder de executie overneemt en - indien nodig - binnen zes maanden tot executie zal overgaan voor het maximale bedrag van haar totale hypothecaire inschrijving.
2.7.
Van het vonnis van 28 september 2011 zijn gedaagden (waaronder Mooi Weer) in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 26 mei 2015 heeft het Hof uitspraak gedaan, waarbij het Hof het onderdeel van het vonnis van de rechtbank van 28 september 2011 waarbij onder andere Mooi Weer is veroordeeld tot betaling van de aldaar genoemde canonbedragen, heeft vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het Hof - onder meer - Mooi Weer tot betaling van de inzake de toekomende kavels verschuldigde canon veroordeeld, zoals door het Hof nader omschreven.
2.8.
De gemeente heeft op grond van het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch jegens Mooi Weer aanspraak gemaakt op betaling van de canon over de jaren 2008 tot en met 2014, per 14 juni 2015 een bedrag van € 719.729,75.
2.9.
De gemeente heeft het arrest van 26 mei 2015, op 23 juni 2015 aan Mooi Weer betekend.
2.10.
Bij brief van 6 juli 2015 is de bank door de deurwaarder in kennis gesteld van het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch en is de bank verzocht de executie alsnog voort te zetten. Bij emailbericht van 26 juli 2015 heeft de bank laten weten dat niet eerder dan in oktober of november 2015 zal worden geveild.
2.11.
Bij emailbericht van 31 juli 2015 heeft de bank aan de deurwaarder laten weten dat zij het, rekening houdend met de uitstaande schuld in combinatie met de te verwachten verkoopopbrengst uit de executieveiling, in het belang van alle partijen acht om een executie te voorkomen en een en ander onderhands te verkopen. De bank streeft er naar om in samenspraak met Mooi Weer een onderhandse verkoop binnen een half jaar te realiseren.
2.12.
Bij emailbericht van 4 september 2015 heeft de bank aangegeven dat met het inschakelen van een terzake kundig makelaar het onderhandse verkooptraject wordt ingezet. Mocht de (gedeeltelijke) onderhandse verkoop in de komende zes maanden, uiterlijk 1 april 2016, niet gelukt zijn, dan zal alsnog het executietraject in gang worden gezet.
2.13.
Bij brief van 16 september 2015 aan Mooi Weer heeft de gemeente aangegeven onder welke voorwaarden zij bereid is akkoord te gaan met uitstel van executie. Onderdeel van die voorwaarden is dat Mooi Weer minimaal het verschuldigde bedrag aan onroerende zaakbelasting en een gedeelte van de canon moet voldoen, zijnde in totaal een bedrag van
€ 432.546,16.
2.14.
Vervolgens heeft er op 1 oktober 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen de bank en de gemeente waarin een en ander is besproken. Naar aanleiding van dit gesprek is er nog aanvullend gecorrespondeerd tussen de bank en de gemeente, waarbij de gemeente laatstelijk in haar brief van 28 oktober 2015 aan de bank heeft bericht dat zij vasthoudt aan betaling zoals eerder genoemd in haar brief van 16 september 2015.
2.15.
De vordering van de bank beloopt thans een bedrag van € 518.750,00.
2.16.
Op 5 januari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen op het  gemeentehuis te Heesch, waarbij namens Mooi Weer aanwezig was de heer [naam 1].
3
Het verzoek en de beoordeling
3.1.
Het verzoekschrift strekt ertoe - na wijziging van het verzoek ter zitting - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de bank binnen vier maanden na de betekening van deze beschikking, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn over gaat tot de openbare verkoop of tot indiening van een verzoek tot onderhandse verkoop van de in het verzoekschrift in productie 6 nader omschreven erfpachtrechten. Indien het verzoek wordt toegewezen met een zodanige termijn dat verkoop kan plaatsvinden in 2017 of 2018, geheel voorwaardelijk voor die situatie, strekt het verzoek ertoe te bepalen dat de bank aan de gemeente zal voldoen een bedrag van € 130.650,21 (bij verkoop in 2017) en een bedrag van € 264.338,80 (bij verkoop in 2018) een en ander  met veroordeling van de bank in de kosten van deze procedure.
3.2.
Het verzoek van de gemeente is gebaseerd op artikel 545, lid 1 Rv, waarin is bepaald dat, indien de hypotheekhouder in gebreke mocht blijven de executie met redelijke spoed voort te zetten, elke beslaglegger of hypotheekhouder aan de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen welker rechtsgebied de zaken geheel of grotendeels zijn gelegen, kan verzoeken een termijn vast te stellen, waarbinnen de hypotheekhouder tot de verkoop of tot indiening van een verzoek tot onderhandse verkoop moet overgaan.
3.3.
Het verweer van de bank komt er op neer dat de gemeente geen gerechtvaardigd belang heeft bij voortzetting van de executie omdat er zich op een veiling geen enkele koper zal melden en aan te nemen valt dat er voor de beslaglegger (de gemeente) niets zal overblijven. De bank verwijst hiervoor naar eerdere veilingen van percelen van het betreffende recreatiepark, waarbij zich bij de laatste veiling op 7 januari 2016 zelfs helemaal geen koper heeft gemeld. Wel moeten er voor een veiling vele kosten worden gemaakt, die geenszins in verhouding staan tot de te verwachten opbrengst. Op het park zijn nog slechts arbeidsmigranten gehuisvest, waardoor het park leegloopt en het niet interessant is voor derden. Voor zover de gemeente stelt dat zij belang heeft bij een executieveiling, omdat een opvolgend koper op grond van het bepaalde in artikel 5:92, lid 2 BW hoofdelijk verbonden is voor de door zijn rechtsvoorganger verschuldigde canon die in de voorafgaande vijf jaren opeisbaar is geworden, stelt de bank zich op het standpunt dat artikel 545 Rv daarvoor niet is geschreven. De gemeente maakt daarmee misbruik van haar bevoegdheid. Tenslotte stelt de bank zich op het standpunt dat Mooi Weer uitdrukkelijk de (hoogte) van de vordering van de gemeente betwist en dat de gemeente op grond van artikel 10, 2e deel, pagina 26 van de erfpachtakte eerst met de bank had moeten overleggen alvorens onderhavig verzoek had kunnen worden ingediend.
3.4.
Het verzoek van de gemeente is gedaan op grond van artikel 545 Rv en dient ook in dit beperkte kader beoordeeld te worden. De eerste vraag die dan rijst is of de bank in gebreke is gebleven de executie met redelijke spoed voort te zetten. Dat de bank treuzelt heeft zij op zichzelf niet betwist en kan ook worden afgeleid uit de feiten. De bank heeft al bij brief van 27 februari 2012 bericht dat zij de executie overneemt van de gemeente. Weliswaar heeft de gemeente lopende de hoger beroepsprocedure niet aangedrongen op executie door de bank, maar bij brief van 6 juli 2015 is namens de gemeente uitdrukkelijk het verzoek gedaan aan de bank om de executie voort te zetten. De bank heeft vervolgens, na eerdere mededeling dat een veiling niet eerder dan in oktober of november 2015 zal plaatsvinden, bij brief van 31 juli 2015 laten weten dat een onderhands verkooptraject wordt opgestart, waarbij ernaar wordt gestreefd om binnen een half jaar een onderhandse verkoop te realiseren. Inmiddels zijn bijna zeven maanden verstreken en is er nog geen enkel uitzicht op een onderhandse verkoop dan wel veiling van de erfpachtrechten. Integendeel, de bank verzoekt thans een termijn van twee jaar om tot onderhandse verkoop over te kunnen gaan. Weliswaar is tussen de bank en de gemeente eind 2015 nog gesproken over uitstel van de executie, maar uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat de gemeente met een dergelijk uitstel heeft ingestemd en niet is betwist dat de gemeente in ieder geval bij emailbericht van 28 oktober 2015 heeft laten weten dat zij vast houdt aan de haar door bij brief van 16 september 2015 gestelde voorwaarden. Dat er sindsdien enige actie is ondernomen om tot (de door de bank gewenste) onderhandse verkoop dan wel veiling van de erfpachtrechten over te gaan is niet gebleken.
3.5.
De bezwaren van de bank hebben betrekking op een door haar gesteld misbruik van de gemeente van haar executierecht en vallen daarmee binnen het kader van het executiegeschil (artikel 438 Rv). Zoals de voorzieningenrechter eerder overwoog bij beschikking van 10 april 2014 (ECLI:RBOBR:2014:2681), is deze verzoekschriftprocedure niet de aangewezen procedure om misbruik van executierecht aan de orde te stellen. Slechts indien er omstandigheden zijn die evident wijzen op misbruik van executierecht door de gemeente, zou dat mogelijk gevolgen kunnen hebben bij het belang van de gemeente bij het indienen van het thans voorliggende verzoek. Daarvan is hier geen sprake. Vast staat dat Mooi Weer bij arrest van 26 mei 2015 is veroordeeld tot betaling van canon, te berekenen op de wijze als in het arrest weergegeven. Vast staat ook dat Mooi Weer tot op heden in geen enkel opzicht aan de veroordelingen heeft voldaan en zelfs de onroerende zaakbelasting, die voor haar rekening komt, niet heeft betaald.
3.6.
De bank heeft weliswaar gesteld dat zich bij een veiling geen enkele koper zal melden, zodat de opbrengst nihil zal zijn, maar, nog daargelaten of zulks uiteindelijk leidt tot het oordeel dat de gemeente misbruik maakt van haar bevoegdheid, staat dit nog geenszins vast. Daarbij komt dat het de bank ook vrij staat tot onderhandse verkoop van de erfpachtrechten over te gaan. De omstandigheid dat de gemeente stelt belang te hebben bij een executieverkoop, omdat een opvolgend koper gehouden is de canonverplichtingen van de afgelopen 5 jaar te voldoen, leidt in ieder geval niet tot het oordeel dat thans al op voorhand moet worden geconcludeerd dat de gemeente bij toewijzing van het onderhavige verzoek geen belang heeft omdat het doorzetten van de executie door de gemeente uiteindelijk misbruik van recht zou opleveren. Deze door de gemeente aangehaalde verplichting voor een opvolgend koper vloeit rechtstreeks voort uit artikel 5:92, lid 2 BW en was kenbaar voor de bank ten tijde van de vestiging van het hypotheekrecht. Het staat de gemeente geheel vrij zich daarop te beroepen. Dat zich thans mogelijk de feitelijke situatie voordoet dat de gemeente haar vordering, als bloot eigenaar, bij een executieverkoop, vóór de eerste hypotheekhouder kan verhalen, is inherent aan het feit dat het hypotheekrecht van de bank is gevestigd op een erfpachtrecht en leidt niet tot het oordeel dat het verzoek van de gemeente ex artikel 545 Rv moet worden afgewezen. Het verweer van de bank dat is gebaseerd op het bepaalde in artikel 10, 2e deel van de erfpachtakte faalt eveneens, nu die bepaling ziet op de situatie van eindiging van het recht van erfpacht, welke situatie zich hier niet voordoet.
3.7.
Het verzoek van de gemeente zal dan ook worden toegewezen. De bank heeft verzocht om, in het geval tot toewijzing van het verzoek wordt overgegaan, aan de bank een termijn te gunnen van twee jaar om tot onderhandse verkoop over te kunnen gaan. De voorzieningenrechter ziet geen reden om de bank een langere termijn te gunnen dan een termijn van zes maanden, als hierna onder de beslissing vermeld. Nog daargelaten dat een beslaglegger in beginsel geen ruimte hoeft te geven voor onderhandse verkoop (op langere termijn) heeft de bank zelf in haar brief van 31 juli 2015 en in haar brief van 4 september 2015 aangegeven dat zij verwacht binnen 6 maanden tot onderhandse verkoop over te kunnen gaan. De bank stelt nu weliswaar (in haar brief van 15 januari 2016) dat zij een termijn van twee jaar nodig heeft om tot een onderhandse verkoop te komen, maar dit leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. De bank baseert zich ter onderbouwing van dit standpunt op een verklaring van de heer [naam 1] van 8 januari 2016, die adviseert om de grondwaarde in gezamenlijkheid door een adviseur van de erfpachters en een adviseur van de bloot eigenaar vast te stellen. Nu de gemeente weigert een dergelijke adviseur te benoemen, stelt de bank een langere periode nodig te hebben om tot onderhandse verkoop te komen, omdat zij nu op eigen kracht een verkoopbaarheid plan moet (laten) opstellen. Zonder enige verdere onderbouwing valt echter niet goed in te zien, waarom de gemeente gehouden is een adviseur in te schakelen teneinde de grondwaarde te kunnen vaststellen. Het ligt primair op de weg van de bank, als executant, om tot executoriale verkoop van de erfpachtrechten te komen en daartoe de stappen te zetten die zij daarvoor noodzakelijk acht. Zeker nu inmiddels al een geruime periode is verstreken, sinds de gemeente heeft aangedrongen op voortzetting van de executie, ziet de voorzieningenechter aanleiding de termijn voor de bank om over te gaan tot openbare verkoop of tot indiening van een verzoek tot onderhandse verkoop van de erfpachtrechten te bepalen op zes maanden.
3.8.
Het verzoek van de bank om te bepalen dat zij niet kan worden gehouden bij executie onder een bedrag van € 520.000,00 te gunnen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, zal, bij gebrek aan belang worden afgewezen. Het staat de bank, als executant, immers geheel vrij om niet tot gunning over te gaan.
3.9.
De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.356,00 (3 punten ad € 452,00) aan salaris advocaat [NAAM]€ 613,00 aan griffierecht. Mooi Weer is eveneens in het ongelijk gesteld en zal eveneens in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van de gemeente worden begroot op nihil.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
bepaalt dat de bank binnen zes maanden na betekening van de beschikking over gaat tot de openbare verkoop of tot indiening van een verzoek tot onderhandse verkoop van de in productie 6 bij het verzoekschrift nader aangeduide erfpachtrechten,
4.2.
veroordeelt de bank in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.969,00,
4.3.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2016.