ECLI:NL:PHR:2016:843
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 15/02753
Mr M.H. Wissink
Zitting: 8 juli 2016
conclusie in de zaak van
[eiser]
,
eiser in het principale cassatieberoep, 	verweerder in het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep
tegen
1.
[verweerder 1]
,
2.
De erfgenamen van [A]
,
3.
[verweerder 3]
,
4.
[verweerster 4]
,
verweerders in het principale 								cassatieberoep, eisers in het 									(voorwaardelijk) incidentele 									cassatieberoep
1
Inleiding
1.1
Hierna wordt eiser tot cassatie in het principale beroep aangeduid als [eiser] . Verweerder sub 1 is de enig erfgenaam van [A] en treedt in die hoedanigheid op als verweerder sub 2. Verweerder sub 3 wordt aangeduid als [verweerder 3] , verweerster sub 4 als [verweerster 4] . Verweerders tezamen worden aangeduid als [verweerders]
1.2
Deze zaak hangt samen met de eveneens bij de Hoge Raad aanhangige zaken nrs. 15/02858, 15/02861 en 15/02860. In verwijs hiervoor naar mijn conclusie van heden in zaak nr. 15/02858.
1.3
In zaaknr. 15/02860 is door [verweerders] cassatieberoep ingesteld tegen hetzelfde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 10 maart 2015 (nr. 200.148.256) als het onderhavige cassatieberoep. Het onderhavige beroep ziet op een andere kwestie, namelijk de aansprakelijkheid van [verweerders] voor het bedrag van de door [eiser] verschuldigd geworden boete wegens te late levering van de hem toegedeelde woning aan de opvolgende kopers en de aansprakelijkheid van [verweerder 3] en [verweerster 4] voor de juridische kosten die [eiser] heeft gemaakt om te geraken tot een doorhaling van aan hen verleende hypotheekrechten. De vaststaande feiten en het procesverloop in feitelijke instanties zijn in beide zaken echter hetzelfde.
2. De vaststaande feiten
2.1
[eiser] en de Erven [A] waren als deelgenoten in de nalatenschap van [B] ieder gerechtigd tot de onverdeelde helft in de woning aan de [a-straat] te [plaats] (hierna: de woning). Ingevolge het onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009 zijn [eiser] en de Erven [A] veroordeeld mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van erflater en dienden zij daarbij – onder meer –de woning toe te delen aan [eiser] .
2.2
[eiser] heeft de woning bij onderhandse akte verkocht aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Deze onderhandse akte is op 2 februari 2011 door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en op 1 juni 2011 door [eiser] ondertekend. In deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen. [C] B.V. heeft vervolgens alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overgenomen en heeft de woning bij onderhandse akte verkocht aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voor € 415.000,-, waarbij als datum van levering 1 oktober 2012 is overeengekomen. Deze onderhandse akte is op 7 augustus 2012 door [C] B.V. en op 15 augustus 2012 door [eiser] ondertekend. Ook in deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen die 3 promille van de koopsom per dag bedraagt (€ 1.245,- per dag). De woning is op 11 december 2012 aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] geleverd.
2.3
De Erven [A] hebben op 22 februari 2010 en op 28 september 2012 rechten van hypotheek gevestigd ten behoeve van [verweerder 3] op de onverdeelde helft in de woning. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnissen van 1 en 4 oktober 2012 de vorderingen van [eiser] tot veroordeling van [verweerder 3] mee te werken aan doorhaling van deze hypotheken afgewezen. [verweerder 3] heeft op 5 november 2012 een volmacht tot doorhaling van deze hypotheken getekend en op diezelfde dag hebben de Erven [A] een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [verweerster 4] op de onverdeelde helft in de woning tot zekerheid voor een door [verweerster 4] en haar echtgenoot op 22 oktober 2012 aan [verweerder 3] gegeven borgstelling voor de nakoming van betalingsverplichtingen van de Erven [A] en [verweerder 1] aan [verweerder 3] . De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 11 december 2012 [verweerster 4] veroordeeld mee te werken aan doorhaling van dit recht van hypotheek op straffe van een dwangsom. Dit recht van hypotheek is op 11 december 2012 doorgehaald.
2.4
[verweerder 1] , daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 7] als onzijdig persoon, en [eiser] hebben bij akte die op 11 december 2012 is verleden ten overstaan van mr. J.J.H. Wijnmalen, notaris te Arnhem (verder: de notaris), de nalatenschap van de erflater verdeeld. Daarbij is de woning toegedeeld en geleverd aan [eiser] . Blijkens de akte van verdeling is [eiser] overbedeeld voor € 126.338,11 en heeft hij dit bedrag voldaan op een rekening van de notaris. [verweerder 1] heeft [eiser] kwijting verleend voor de betaling van de overbedelingsvordering.
2.5
[eiser] heeft op 11 december 2012 de woning ten titel van verkoop geleverd aan [C] B.V., die de woning diezelfde dag heeft geleverd aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , die aanspraak hebben gemaakt op de boete voor te late levering. In verband daarmee is op de koopsom die [betrokkene 3] en [betrokkene 4] aan [C] B.V. moesten betalen een bedrag van € 17.928,- ingehouden; eenzelfde bedrag heeft [C] B.V. ingehouden op de koopsom die zij aan [eiser] moest betalen. [C] B.V. heeft haar (vermeende) vordering tot betaling van het door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ingehouden bedrag van € 17.928,- gecedeerd aan [eiser] ter voldoening aan de voor [C] B.V. jegens [eiser] resterende verplichtingen uit de tussen hen bestaande koopovereenkomst.
3
Procesverloop
3.1
In eerste aanleg heeft [eiser] diverse vorderingen ingesteld tegen [verweerders]
De rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft bij vonnis van 5 februari 2014 (nr. 241399) in conventie:
- [verweerder 1] , [verweerder 3] en [verweerster 4] hoofdelijk veroordeeld aan [eiser] te betalen bedragen van € 17.928,- (schade als gevolg van onrechtmatig handelen) en € 8.000,- (notariskosten begroot op € 3.000,- en advocaatkosten begroot op € 5.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2012;
- voor recht verklaard dat ten gunste van [verweerster 4] en [verweerder 3] geen wettelijk pandrecht rust op de overbedelingsuitkering van € 123.691,56 (voor zover die de woning betreft) die onder de notaris berust;
- [verweerster 4] en [verweerder 3] veroordeeld te gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot uitbetaling van het overbedelingsdepot aan [eiser] van hetgeen in rechte zal worden vastgesteld als te verrekenen in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van de erflater.
3.2
In reconventie vorderden [verweerder 1] en [verweerster 4] dat de rechtbank [eiser] veroordeelt te gehengen en te gedogen dat [verweerster 4] haar bij notariële akte van 6 november 2012 gevestigde hypotheekrecht, dat ingevolge art. 3:177 lid 1 jo. 3:229 BW van rechtswege is omgezet in een pandrecht op de aan de Erven [A] uit de nalatenschap van [B] toekomende overwaarde en welke hun door de notaris verschuldigd is, onbezwaard en vrij uit kan oefenen en [eiser] te verbieden op dat pandrecht enige inbreuk te maken. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
3.3
[eiser] is van dit vonnis in (principaal) hoger beroep gekomen. Hij vorderde, na wijziging en vermeerdering van eis, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover het de afwijzing van zijn vorderingen in conventie onder III.b., c, en d. betreft en dat het hof opnieuw recht doende:
A. voor recht zal verklaren dat:
1. [verweerder 3] en [verweerster 4] niet zijn gekweten jegens [eiser] ter zake van de veroordeling bij vonnis van 5 februari 2014 in de zaak met nummer 241399 door het verrekeningsberoep van [verweerder 1] van 11 februari 2014;
2. het executoriaal beslag van [verweerster 4] onder de notaris van 20 januari 2014 geen doel treft wegens anterieure verrekeningen en ook het proceskostendepot niet raakt;
B. [verweerders] zal veroordelen te gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot terugbetaling dan wel uitbetaling van het restant van het overbedelingsdepot en het proceskostendepot met rente;
C. [verweerders] zal veroordelen aan [eiser] te betalen advocaatkosten ten bedrage van € 11.952,38;
D. [verweerder 3] en [verweerster 4] hoofdelijk zal veroordelen aan [eiser] te vergoeden aan notariskosten een bedrag van € 16.318,15, althans een bedrag dat het hof zal vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2012 (vermeerdering eis);
met veroordeling van [verweerders] in de volledige kosten van beide instanties.
3.4
[verweerders] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en, kort gezegd, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, alsnog de vorderingen van [eiser] afwijst en [eiser] veroordeelt te gehengen en gedogen dat [verweerster 4] een pandrecht heeft op de overwaarde die aan de Erven [A] in de nalatenschap van de erflater toekomt. Ook hebben zij gevorderd dat het hof [eiser] veroordeelt tot terugbetaling aan [verweerder 3] van het bij hem op 9 mei 2014 geëxecuteerde bedrag van € 30.614,18, te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeling van [eiser] in de proceskosten in beide instanties.
3.5
Het hof heeft geoordeeld dat het principale en het incidentele appel deels slagen. In het dictum vernietigt het hof in het principaal en het incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis van 5 februari 2014 wat de onderdelen 6.4 en 6.5 betreft en doet in zoverre opnieuw recht:
a. veroordeelt [verweerder 3] en [verweerster 4] hoofdelijk tot betaling aan [eiser] van € 11.952,38 aan advocaatkosten te verminderen met € 5.000,- en vervolgens te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf 14 dagen na vervaldatum van de desbetreffende declaratie;
b. veroordeelt [verweerder 3] tot betaling van € 16.318,15 aan [eiser] (aandeel [eiser] in extra notariskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 december 2012;
c. veroordeelt [verweerster 4] hoofdelijk naast [verweerder 3] tot betaling van € 3.924,30 (aandeel [eiser] in extra notariskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 december 2012;
bepaalt dat op de bedragen onder b. en c. voor renteberekening een bedrag van € 3.000,- in mindering strekt.
Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis van 5 februari 2014 voor het overige en veroordeelt [verweerders] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep en in de nakosten.
3.6
Het hof overwoog in de rov. 4.16-4.18:
“
artikel 3:43 BW (grieven II, VI, VII en VIII in het incidenteel hoger beroep)
4.16
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 6.6 voor recht verklaard dat ten gunste van [verweerster 4] geen wettelijk pandrecht rust op de overbedelingsuitkering van € 123.691,56. Appellanten in het incidenteel beroep bestrijden deze beslissing met grief II en voeren daartoe aan dat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het recht van hypotheek van [verweerster 4] niet op grond van artikel 3:43 BW nietig is. Het hof laat de vraag of de verkrijging van het recht van hypotheek door [verweerster 4] nietig is op grond van artikel 3:43 BW in het midden. Bij de beantwoording daarvan heeft geen van partijen nog belang. Zo al op grond van artikel 3:177 lid 1 juncto 3:229 lid 1 BW een pandrecht zou zijn ontstaan op de overwaarde die de erven [A] hebben ontvangen ter zake van de verdeling van de woning, dan is die overwaarde niet meer aanwezig, omdat die al op 11 december 2012 grotendeels is gebruikt voor betaling (door verrekening) van schulden van de erven [A] aan [eiser] en voor het overige door [verweerder 1] is gebruikt ter betaling van zijn schuld aan de notaris. Het restant van het overbedelingsdepot komt toe aan [eiser] en is niet aan te merken als overwaarde van [verweerder 1] . Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.10 - 4.14 is overwogen. Grief II faalt. De grieven VI, VII en VIII moeten op grond van het hiervoor overwogene het lot van grief II delen.
onrechtmatige daad (grieven III en IV in het incidenteel hoger beroep) en de schadepost van € 17.928,-
4.17
Met de grieven III en IV bestrijden appellanten in het incidenteel hoger beroep de (hoofdelijke) veroordeling aan [eiser] een bedrag van € 17.928,- te betalen (6.4 van het bestreden vonnis). De grieven slagen. Ook als appellanten onrechtmatig hebben gehandeld door de vestiging van rechten van hypotheek op het onverdeeld aandeel van de erven [A] in de woning en de (aanvankelijke) weigering ten behoeve van de verdeling van de nalatenschap [B] volmachten tot doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen te geven, moet de schade die is ontstaan doordat [eiser] wegens te late levering een boete dient te betalen aan zijn koper, voor rekening van [eiser] blijven.
[eiser] heeft zich verbonden tot verkoop van de woning en heeft zich verplicht bij te late levering een boete te betalen. [eiser] wist dat hij pas zou kunnen leveren indien de verdeling van de nalatenschap [B] en de daartoe behorende woning zou zijn gerealiseerd en had geen zekerheid over de termijn waarop dat zou kunnen worden gerealiseerd. Bovendien was de woning voorwerp van een jarenlange juridische strijd tussen de erfgenamen, zodat voorzichtigheid van zijn kant geboden was, ook al was in 2009 geoordeeld dat de woning aan hem moest worden toegedeeld.
onrechtmatige daad (grief 5 in het incidenteel hoger beroep; grief I in het principaal hoger beroep): schadepost advocaat- en notariskosten
4.18
Het hof is van oordeel dat [verweerder 3] en [verweerster 4] onrechtmatig hebben 	gehandeld, niet zozeer door de verkrijging van rechten van hypotheek op het 	onverdeeld aandeel van de erven [A] in de woning, als wel door de 	(aanvankelijke) weigering ten behoeve van de verdeling van de nalatenschap 	[B] volmachten tot doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen te geven 	en daartoe pas over te gaan na daartoe in rechte te zijn veroordeeld.
[eiser] is teneinde uitvoering te kunnen geven aan het arrest van het hof van 	12 mei 2009 inzake de verdeling van de nalatenschap [B] daardoor 	genoodzaakt geweest aanzienlijke advocaat- en notariskosten te maken die 	achterwege zouden zijn gebleven indien [verweerder 3] en [verweerster 4] op eerste verzoek 	van [eiser] de volmachten tot doorhaling zouden hebben gegeven. [verweerder 3] had geen enkel belang de inschrijving van zijn rechten van hypotheek te 	handhaven. Indien hij al niet op de hoogte is geweest van de nietigheid van zijn 	recht van hypotheek op grond van artikel 3:43 BW, moet dit geheel voor zijn rekening blijven. [verweerster 4] was, zo is ter gelegenheid van de pleidooien gebleken, geheel op de 	hoogte van de perikelen rond de uitvoering van de verdeling tussen [eiser] en [verweerder 1] en van de problemen die ontstonden toen [verweerder 3] door toedoen van de 	notaris tot het inzicht was gekomen dat zijn rechten van hypotheek nietig waren. In 	driespraak zijn [verweerder 3] , [verweerder 1] en [verweerster 4] gekomen tot de borgstelling van 	[verweerster 4] en haar echtgenoot jegens [verweerder 3] en de vestiging op 5 november 2012 	van een recht van hypotheek op het 	onverdeeld aandeel van de erven [A] in de 	woning ten behoeve van [verweerster 4] . Dit recht van hypotheek is gevestigd op 	dezelfde dag (5 november 2012) dat [verweerder 3] zijn volmacht heeft gegeven tot 	doorhaling van de hypotheken die te zijnen 	behoeve waren gevestigd. Van [verweerster 4] had 	in die omstandigheden met haar kennis van de perikelen rond de verdeling mogen 	worden verwacht dat zij op eerste verzoek van [eiser] of de notaris een volmacht 	tot doorhaling zou hebben gegeven om ondertekening van de akte van verdeling op 7 	november 2012 mogelijk te maken. Doordat zij op grond van artikel 3:177 lid 1 juncto 	3:229 lid 1 BW een pandrecht zou krijgen op de overwaarde die de erven [A] 	zouden ontvangen ter zake van de verdeling van de woning, had zij geen belang 	bij handhaving van de inschrijving van haar recht van hypotheek. [verweerder 3] en 	[verweerster 4] hebben aldus 	gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer 	betaamt en zijn gehouden de schade die [eiser] daardoor heeft geleden aan hem 	te vergoeden. [eiser] heeft de omvang van die schade in zijn dagvaarding in hoger beroep berekend en toegelicht; [verweerder 3] en [verweerster 4] hebben de berekening van de omvang van de schade niet gemotiveerd betwist. Het hof ziet daarin aanleiding de schade overeenkomstig de berekeningen van [eiser] te begroten. Het hof zal:
- [verweerder 3] en [verweerster 4] hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 11.952,38 aan advocaatkosten op de wijze als is gevorderd door [eiser] in zijn petitum in de dagvaarding in hoger beroep onder 4;
- [verweerder 3] veroordelen tot betaling van € 16.318,15 (aandeel [eiser] in extra notariskosten als gevorderd door [eiser] in zijn petitum in de dagvaarding in hoger beroep onder 5;
- [verweerster 4] (hoofdelijk naast [verweerder 3] ) veroordelen tot betaling van € 3.924,30 (aandeel [eiser] in extra notariskosten als gevorderd door [eiser] in zijn petitum in de dagvaarding in hoger beroep onder 6).
Het hof zal de vorderingen in het petitum in de dagvaarding in hoger beroep onder 7 en 8 die strekken tot vergoeding van door [verweerder 1] verschuldigde notariskosten die ten laste zijn gekomen van [eiser] afwijzen, nu niet vaststaat dat [eiser] deze schade heeft geleden. Zoals hiervoor is overwogen heeft [verweerder 1] een deel van zijn notariskosten voldaan met het bedrag dat hij wegens overbedeling heeft ontvangen en is voor het deel dat ten laste van gelden van [eiser] is betaald een vordering wegens onverschuldigde betaling ontstaan.
Grief V in het incidenteel hoger beroep faalt; grief I in het principaal hoger beroep slaagt ten dele.”
3.7
[eiser] heeft tijdig, bij dagvaarding van 10 juni 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 maart 2015 (nr. 200.148.256). [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en tevens (deels: voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.
4
Bespreking van het principale cassatiemiddel
4.1
Het principale cassatiemiddel, dat bestaat uit vier onderdelen, is gericht tegen rov. 4.17 van het bestreden arrest. De
onderdelen 1 t/m 3
vatten het oordeel in rov. 4.17 op als een toepassing van art. 6:101 lid 1 BW.
Onderdeel 4
bevat een klacht voor het geval het hof toepassing heeft gegeven aan een andere rechtsregel, zoals art. 6:98 of 6:162 BW.
4.2
De bestreden overweging geeft niet met zoveel woorden aan welk beoordelingskader het hof toepast. Mijns inziens heeft het hof toepassing gegeven aan art. 6:101 BW nu (i) het hof aangeeft dat de schade ter zake van de verbeurde boete ‘voor rekening van [eiser] [moet] blijven’
en (ii) de omstandigheden die het hof aan dat oordeel ten grondslag legt erop neerkomen dat [eiser] niet voldoende voorzichtig is geweest door zich te verplichten om een boete bij te late levering te betalen en deze schadepost, in mijn woorden, daarom over zichzelf heeft afgeroepen. Ik wijs er voorts op dat het bestreden oordeel er veronderstellenderwijs van uitgaat dat incidenteel appellanten onrechtmatig hebben gehandeld (‘Ook als appellanten onrechtmatig hebben gehandeld…’).
In rov. 4.17 ligt de nadruk op de aard van de schadepost (de boete). Daarentegen oordeelt het hof in rov. 4.18 dat [verweerder 3] en [verweerster 4] onrechtmatig hebben gehandeld door niet vrijwillig over te gaan tot royement van de aan hen op 22 februari 2010 en 28 september 2012 ( [verweerder 3] ) respectievelijk op 5 november 2012 ( [verweerster 4] ) verleende hypotheken en zij daarom aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane extra juridische kosten van [eiser] .
4.3
Art. 6:101 BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
4.4
Op basis van deze bepaling moet in de eerste plaats de wederzijdse causaliteit worden onderzocht, dus in hoeverre de aan [verweerders] verweten onrechtmatige gedragingen respectievelijk de aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden tot de onderhavige schadepost (de boete) hebben bijgedragen.
Het is denkbaar dat het gewicht van de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden zozeer prevaleert boven de bijdrage van de ander, dat deze omstandigheden rechtens als de enige relevante oorzaak van de schade moeten gelden.
Dat kan betekenen − en theoretisch is dat een correcte redenering – dat niet aan toepassing van art. 6:101 BW wordt toegekomen. Maar ook is denkbaar, dat de rechter eerst bij toepassing van art. 6:101 BW tot de conclusie komt, dat de schade gezien de wederzijdse causaliteit geheel voor rekening van de benadeelde moet blijven.
Kennelijk is het hof tot een dergelijk oordeel gekomen.
Het resultaat van de causale afweging kan gecorrigeerd worden op basis van de billijkheid. Indien de rechter meent dat daarvoor geen reden is, en een subregel over de toepassing van at. 6:101 BW of de stellingen van partijen daartoe niet noodzaken, hoeft de rechter niet afzonderlijk te motiveren waarom de billijkheid geen van de causale verdeling afwijkende verdeling eist.
Kennelijk zag het hof geen aanleiding om tot een billijkheidscorrectie over te gaan.
4.5
Volgens de rechtsklacht van
subonderdeel 1.1
heeft het hof, kort gezegd, de maatstaf van art. 6:101 BW miskend.
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof deze maatstaf naar mijn mening heeft toegepast. Daaraan staat niet in de weg dat het hof deze maatstaf niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht.
De klacht wijst nog op de omschrijving van ‘eigen schuld’ als anders handelen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen. Deze formulering ziet mijns inziens in het bijzonder op het gedrag van de benadeelde en niet op andere omstandigheden die in het kader van art. 6:101 BW aan hem kunnen worden toegerekend. In zoverre suggereert het woord ‘slechts’ in het subonderdeel ten onrechte een beperking.
Dit punt is overigens niet van belang, omdat het hof een oordeel heeft gegeven over de ‘voorzichtigheid’ van de kant van [eiser] en daarmee over hetgeen een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen.
4.6
Anders dan
subonderdeel 1.2
aanvoert, heeft het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd. Ik verwijs naar hetgeen hier voor werd opgemerkt. Dat een boetebeding gebruikelijk is, zoals de klacht aanvoert, moge waar zijn, maar doet niet af aan de door het hof in rov. 3.17 genoemde omstandigheden. Dat geldt ook voor het argument dat [eiser] de woning, waarop hij sinds 2009 recht heeft, in 2011 verkoopt.
Het argument dat [eiser] geen rekening behoefde te houden met het vestigen van een hypotheek en de weigering die tijdig door te halen, stuit af op het andersluidende oordeel van het hof. Dat oordeel is sterk verweven met waarderingen van feitelijk aard en is niet onbegrijpelijk. Toen [eiser] de koopovereenkomst voor de woning sloot (op 2 februari 2011)
was er reeds een hypotheek gevestigd op het onverdeelde aandeel van de Erven [A] in de woning ten behoeve van [verweerder 3] (op 22 februari 2010). Het hof kon verdisconteren dat de woning voorwerp was van een jarenlange juridische strijd. Het middel bestrijdt niet de overwegingen in rov. 4.17, dat [eiser] wist dat hij pas zou kunnen leveren na verdeling van de nalatenschap [B] en dat hij geen zekerheid had over de termijn waarop dat zou kunnen worden gerealiseerd. Subonderdeel 1.2 faalt.
4.7
Subonderdeel 2.1
bevat de rechtsklacht dat het hof de causale verdeling van art. 6:101 BW heeft miskend door niet te beoordelen in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
De klacht faalt. In rov. 4.17 ligt besloten dat de wederzijdse causaliteitsafweging met zich brengt dat de mate waarin de aan [verweerders] toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen is te verwaarlozen ten opzichte van de mate waarin de aan [eiser] toerekenbare omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, zodat de schade volledig voor rekening van [eiser] moet blijven. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof dus beoordeeld in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
4.8
Anders dan de klacht van
subonderdeel 2.2
aanvoert, is dit oordeel nog voldoende gemotiveerd. Het hof was van oordeel, dat de aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden in zodanige mate tot de schade hebben bijgedragen dat de schade geheel voor zijn rekening moet blijven. Daarin ligt besloten in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade.
Voor zover het subonderdeel betoogt dat het oordeel temeer onbegrijpelijk is nu het hof geen (kenbare) aandacht besteedt aan de in rov. 4.18 vastgestelde omstandigheden zijdens [verweerder 3] en [verweerster 4] met betrekking tot het onrechtmatig handelen van hen, terwijl de in rov. 4.18 beoordeelde schadepost, die is veroorzaakt door ditzelfde onrechtmatig handelen, geheel voor rekening van [verweerder 3] en [verweerster 4] komt, dient het te falen. In rov. 4.17 veronderstelt het hof dat sprake is van onrechtmatig handelen. Het oordeel in rov. 4.18 ziet verder op een andere schadepost.
Het betoog dat het hof in rov. 4.17 heeft miskend dat, kort gezegd, ervan uit moest worden gegaan dat [verweerder 3] en [verweerster 4] opzettelijk de levering van de woning verhinderden en daarmee opzettelijk, althans met noodzakelijkheidsbewustzijn, de daaruit voortvloeiende schade toebrachten, dient te falen. Dit betoog kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Het middel verwijst niet naar passages in de gedingstukken in feitelijke instanties waaruit blijkt dat het eerder is aangevoerd. De passages waarnaar wordt verwezen betreffen slechts de in het subonderdeel onder (iii) en (iv) bedoelde stellingen (zoals uit het subonderdeel ook blijkt), maar niet de conclusie die het subonderdeel daaraan verbindt.
4.9
De klachten in
onderdeel 3
zijn gebaseerd op de veronderstelling dat het hof in rov. 4.17 toepassing heeft gegeven aan de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW en dat het op grond daarvan tot het oordeel is gekomen dat de verplichting tot schadevergoeding van [verweerders] geheel vervalt.
De klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.17 niet de billijkheidscorrectie toegepast, maar (slechts) geoordeeld dat de schade op grond van de wederzijdse causaliteitsafweging voor rekening van [eiser] dient te blijven.
4.10
Onderdeel 4
faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het berust op de veronderstelling dat het hof in rov. 4.17 toepassing heeft gegeven aan een andere regel dan art. 6:101 BW.
4.11
Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het principale cassatiemiddel niet slagen.
5
Bespreking van het (deels: voorwaardelijk) incidentele cassatiemiddel
5.1
Het incidentele cassatieberoep richt zich blijkens de aanhef ervan tegen de oordelen in rov. 4.16-4.18 van het bestreden arrest.
5.2
Ten aanzien van rov. 4.16 merkt het incidentele middel het volgende op (
nr. 9
). Indien een of meer van de klachten in onderdeel 1 t/m 3 van het cassatieberoep van [verweerder 1] , [verweerder 3] en [verweerster 4] (nr. 15/02860) tegen het onderhavige arrest slagen, kan niet in stand blijven het oordeel in rov. 4.16, dat partijen geen belang hebben bij beantwoording van de vraag of de verkrijging van het recht van hypotheek door [verweerster 4] nietig is op grond van art. 3:43 BW. Dat wordt ook aangegeven in onderdeel 4 van de genoemde cassatiedagvaarding.
Ik lees hierin geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.
5.3
Voor zover het incidentele middel zich richt tegen rov. 4.17, is het ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van het middel in het principaal beroep van [eiser] slagen (
nr. 8
).
Nu aan deze voorwaarde naar mijn mening niet wordt voldaan, behoeft het voorwaardelijke
onderdeel 2
van het incidentele middel geen bespreking.
5.4
Het (onvoorwaardelijke) onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.18.
5.5
Subonderdeel 1.1
komt met diverse klachten op tegen het (vermeende) oordeel dat [verweerder 3] en [verweerster 4] onrechtmatig hebben gehandeld door de verkrijging van de rechten van hypotheek op het onverdeelde aandeel van de Erven [A] in de woning.
Anders dat subonderdeel 1.1 veronderstelt, oordeelt het hof in rov. 4.18 niet dat [verweerder 3] en [verweerster 4] onrechtmatig hebben gehandeld door de verkrijging van rechten van hypotheek op het onverdeelde aandeel van de Erven [A] in de woning. Het onrechtmatig handelen is naar het oordeel van het hof gelegen in de (aanvankelijke) weigering van [verweerder 3] en [verweerster 4] om op (eerste) verzoek van [eiser] ten behoeve van de verdeling van de nalatenschap volmachten tot doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen te geven. Weliswaar gebruikt het hof in rov. 4.18, eerste volzin, in dit verband de woorden “niet zozeer”, maar uit het vervolg van rov. 4.18 blijkt dat het hof niet is uitgegaan van onrechtmatigheid gelegen in de verkrijging van rechten van hypotheek als zodanig. De klachten in subonderdeel 1.1 missen derhalve feitelijke grondslag en moeten daarom falen.
5.6
Subonderdeel 1.2
bestrijdt het oordeel dat [verweerder 3] en [verweerster 4] onrechtmatig hebben gehandeld door hun (aanvankelijke) weigering om ten behoeve van de verdeling van de nalatenschap volmachten tot doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen te geven.
5.7.1
Voor zover het subonderdeel onder
nr. 3
klaagt dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat de hypotheekrechten bij de verdeling van rechtswege zouden komen te vervallen en verdeling (en toedeling krachtens verdeling), alsmede de doorlevering van de woning door [eiser] aan zijn kopers, (ook) kon plaatsvinden zonder (volmacht tot) doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen, dient het te falen.
5.7.2
Het hof onderkent dat het hypotheekrecht van [verweerster 4] bij de verdeling op grond van art. 3:177 lid 1 en art. 3:229 lid 1 BW van rechtswege zou vervallen en worden vervangen door een pandrecht op de overbedelingsvordering (het hypotheekrecht van [verweerder 3] was nietig op grond van art. 3:43 BW). De hypotheekrechten als zodanig stonden volgens het hof dus niet aan verdeling en toedeling in de weg.
Het oordeel van het hof berust erop dat enerzijds [verweerder 3] en [verweerster 4] , die kennis hadden van de perikelen rond de verdeling,
geen enkel belang hadden bij handhaving van de inschrijving van hun hypotheekrechten terwijl anderzijds [eiser] door hun (aanvankelijke) weigering om volmachten tot doorhaling te geven genoodzaakt is geweest om aanzienlijke juridische kosten te maken teneinde uitvoering te kunnen geven aan de verdeling. Naar het oordeel van het hof was voor de uitvoering van de verdeling dus wel vereist dat de nietigheid van het hypotheekrecht van [verweerder 3] respectievelijk het verval van rechtswege van het hypotheekrecht van [verweerster 4] (ook) administratief – door middel van doorhaling – in de openbare registers zou worden verwerkt, zodat het tenietgaan van de hypotheekrechten ook naar buiten toe zou blijken. Om dat te kunnen bewerkstelligen waren volmachten tot doorhaling vereist.
Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Anders dan het subonderdeel betoogt, volgt uit het bericht van de notaris van 10 december 2012 aan de advocaat [NAAM][verweerster 4]
overigens niet dat de notaris heeft opgemerkt dat de verdeling (ook) kon plaatsvinden zonder (volmacht tot) doorhaling van de hypothecaire inschrijving. De notaris stelt in die brief: “
De achtergrond van het verzoek aan uw cliënte om een royementsvolmacht te ondertekenen is derhalve beperkt tot de doorhaling van de inschrijving bij het kadaster. Door ondertekening van de royementsvolmacht komt het hypotheekrecht niet te vervallen. De volmacht maakt louter de doorhaling van de waardeloze inschrijving mogelijk. Dat de inschrijving waardeloos wordt is het gevolg van het in artikel 3:177 BW bepaalde.
”
5.7.3
De klacht voert ook aan dat de doorlevering van de woning door [eiser] aan zijn kopers zonder doorhaling van de hypotheken kon geschieden. Uit het middel blijkt niet dat dit argument in de feitelijke instanties is aangevoerd. Bovendien geldt daarvoor hetzelfde als ten aanzien van de verdeling en toedeling.
5.7.4
De klacht dat het onrechtmatigheidsoordeel onbegrijpelijk is, omdat [verweerder 3] en [verweerster 4] beiden een volmacht tot doorhaling hebben verleend, gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof onderkent dat zij (uiteindelijk) een volmacht tot doorhaling hebben gegeven (vgl. rov. 4.3 jo. 4.18), maar acht het onrechtmatig dat zij dit in de omstandigheden van het geval niet op eerste verzoek van [eiser] of de notaris hebben gedaan.
5.8
De klacht onder
nr. 4
dat het onrechtmatigheidsoordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat procederen op zichzelf niet als onrechtmatig wordt aangemerkt en hetzelfde zou gelden voor (aanvankelijk) weigeren, berust op een onjuiste lezing van het arrest.
Het hof oordeelt niet dat sprake is van onrechtmatig procederen door [verweerder 3] en/of [verweerster 4] , maar stelt vast dat [verweerder 3] en [verweerster 4] door [eiser] in rechte zijn betrokken nadat zij eerder weigerden om mee te werken aan doorhaling van hun hypothecaire inschrijvingen (vgl. rov. 4.3 jo. 4.18). Het hof oordeelt in rov. 4.18 evenmin dat het (aanvankelijk) weigeren op zichzelf beschouwd onrechtmatig is, maar beziet die weigering in het licht van de omstandigheden van het geval.
5.9.1
De klacht onder
nr. 5
dat het oordeel dat [verweerder 3] en [verweerster 4] onrechtmatig hebben gehandeld (ook) onjuist en/of onbegrijpelijk is, gelet op de onder a t/m i vermelde stellingen van [verweerders] , dient eveneens te falen. Ik bespreek die stellingen hierna kort.
5.9.2
De stellingen
onder a en b
komen erop neer dat [eiser] de verdeling zelf heeft gefrustreerd c.q. vertraagd door zich tot 11 december 2012 ten onrechte op het standpunt te blijven stellen dat door hem gepretendeerde vorderingen op de Erven [A] dienden te worden verrekend met zijn inbrengverplichting jegens de boedel, alsmede door het merendeel van de gevoerde procedures met betrekking tot de verdeling te entameren. Deze stellingen kunnen niet aan het oordeel van het hof afdoen. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat in ieder geval de verantwoordelijkheid voor de complicaties die optraden door de (aanvankelijke) weigering van [verweerder 3] en [verweerster 4] om volmachten tot doorhaling van hun hypothecaire inschrijvingen te verlenen, niet op het conto van [eiser] kunnen worden geschreven. In rov. 4.10-4.14 oordeelt het hof bovendien dat [eiser] op het moment van de verdeling bevoegd was tot verrekening.
5.9.3
De stelling
onder c
is bij 5.7.2 al besproken. De stelling
onder d
dat het hypotheekrecht van [verweerster 4] geldig (dat wil zeggen niet nietig ex art. 3:43 BW) was − van de juistheid waarvan in cassatie blijkens rov. 4.16 veronderstellenderwijze moet worden uitgegaan − is door het hof verdisconteerd in zijn oordeel dat [verweerster 4] onrechtmatig heeft gehandeld. Dat oordeel berust immers op de (aanvankelijke) weigering om in de omstamdigheden van het geval een volmacht tot doorhaling te geven.
5.9.4
De stelling
onder e
dat bij [verweerster 4] tot (kort) vóór 11 december 2012 onduidelijkheid bestond over de vraag of de volmacht (i) alleen zou zien op de hypothecaire inschrijving of (ii) ook zou inhouden dat [verweerster 4] (vóór de verdeling) onvoorwaardelijk afstand van haar hypotheekrecht (en daarmee van haar substitutiepandrecht) zou doen, heeft het hof in rov. 4.18 − mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser]
− voldoende gemotiveerd verworpen met overwegingen over ‘haar kennis van de perikelen rond de verdeling’.
5.9.5
De stellingen
onder f t/m h
behelzen – kort samengevat – dat [verweerder 3] en [verweerster 4] voorafgaand aan de (geplande data van) verdeling hebben toegezegd een volmacht tot doorhaling af te geven en dat zij deze volmacht ook daadwerkelijk hebben verleend. In ’s hofs oordeel ligt echter besloten dat deze omstandigheden niet het onrechtmatig karakter ontnemen aan het door [verweerder 3] en [verweerster 4] niet op eerste verzoek afgeven van een volmacht tot doorhaling van de hypothecaire inschrijving. Het middel moet overigens worden nagegeven dat alleen [verweerster 4] in rechte is veroordeeld een volmacht tot doorhaling af te geven (vgl. rov. 4.3) en niet [verweerder 3] . Dit laatste doet echter niet af aan het door het hof geconstateerde onrechtmatig handelen.
5.9.6
De
onder i
vermelde stelling dat ten tijde van de verdeling de door [eiser] ten behoeve van zijn advocaat [NAAM](nietige) hypotheekrechten nog in de openbare registers stonden ingeschreven, behoefde het hof niet in zijn oordeel te betrekken. Daaruit volgt immers niet dat déze hypothecaire inschrijvingen de verdeling en toedeling van de woning aan [eiser] dan wel de doorlevering door deze van de woning aan de kopers (nodeloos) bemoeilijkten
noch dat zij het onrechtmatig karakter zouden ontnemen aan de aanvankelijke weigering door [verweerder 3] en [verweerster 4] om met betrekking tot hun eigen hypothecaire inschrijvingen een volmacht tot doorhaling te geven.
5.10
Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het incidentele cassatiemiddel, voor zover deze behandeling behoeven, niet slagen.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale cassatieberoep en het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan de weergave in rov. 4.1-4.5 van het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 10 maart 2015 (nr. 200.148.256). Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld in het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 5 februari 2014 (zaaknr. 241399), onder 3.1-3.14, voor zover niet bestreden door grief 1 in het incidenteel hoger beroep.
De vorderingen tegen Van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] met betrekking tot het bedrag van € 17.928,- zijn afgewezen en spelen verder geen rol.
In het A-dossier zit een stuk d.d. 17 november 2014 (“pleitverhaal”) van [verweerster 4] en haar echtgenoot. Zie ik het goed, dat maakt dit geen deel uit van de gedingstukken. Het hof noemt dit stuk niet in rov. 2.1. In de pleitnota van [verweerder 3] wordt het niet vermeld. Het stuk bevindt zich niet in het B-dossier.
Vgl. voor dergelijke terminologie in verband met art. 6:101 BW Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/114.
Zie m.n. A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: over eigen schuld aan de omvang van de schade (diss. Groningen) 2003, p. 83-86; A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, 2013/10; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/114.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/108 en 124; A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, 2013/75-76.
Dat de causale verdeling van art. 6:101 lid 1 BW kan leiden tot de conclusie dat de schade volledig voor rekening van de benadeelde moet blijven, volgt uit HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1358, NJ 1997/396 m.nt. MS, rov. 3.3.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/124. Vgl. A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, 2013/139.
Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/107 en 114
;
T. Hartlief, in: Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2015/228
.
De koopovereenkomst is overgelegd als productie 2 bij akte overlegging producties d.d. 3 april 2013. Als leveringsdatum wordt daarin 15 mei 2011 genoemd.
Het hof overweegt dit met zoveel woorden ten aanzien van [verweerster 4] . [verweerder 3] was daarvan als advocaat [NAAM][verweerder 1] op de hoogte.
Overgelegd als productie 14 bij MvA tevens MvG in incidenteel appel en akte overlegging producties (en als productie 4 bij CvA tevens eis in reconventie).
MvA in incidenteel appel, nrs. 12-13, 35; Aanvullende akte, tevens houdende toelichting producties d.d. 9 september 2014, nr. 17.
In de CvA tevens van eis in reconventie nr. 15 wordt gesteld dat de uit de verkoopopbrengst van de woning de door hypotheekrechten gezekerde vorderingen van mr. [NAAM](de advocaat [NAAM][eiser] in feitelijke instanties) is voldaan. Zie ook MvA in incidenteel appel, nr. 15.