ECLI:NL:GHARL:2016:5044
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.162.651/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 637334 CV EXPL 12-16113)
arrest van 21 juni 2016
in de zaak van
[appellante] (h.o.d.n. [A] ),
wonende te [B] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[A]
,
advocaat: mr. S. Boer, kantoorhoudend te Almere,
tegen
ABN AMRO Hypotheken Groep B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
ABN AMRO
,
advocaat: mr. P.K.J. van der Wal, kantoorhoudend te Rosmalen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 februari 2016 hier over.
1.2
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 19 april 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
De vordering van [A] luidt:
"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van (…) 21 mei 2014 gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser te vernietigen daar waar het de vorderingen jegens gedaagde betreft en, opnieuw rechtdoende, deze vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, althans haar vorderingen af te wijzen als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties."
2
De feiten
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet (gemotiveerd) weersproken en op grond van de overgelegde stukken, voor zover niet weersproken, staan de volgende feiten tussen partijen vast.
2.2
De heer [C] (hierna: [C] ) en mevrouw [D] (hierna: [D] ) hebben bij ABN AMRO een aanvraag voor een hypothecaire geldlening ingediend met betrekking tot de woning aan het adres [a-straat] 25 te [E] (hierna: de woning). Ten behoeve van deze aanvraag is de woning op 14 februari 2008 door een VBO makelaar getaxeerd. Van de taxatie is op 18 februari 2008 een rapport opgesteld. In dit taxatierapport is onder andere beschreven dat op de begane grond van de woning een toiletruimte is voorzien van een closet met reservoir, afgewerkt met vloer- en gedeeltelijk wandbetegeling en gedeeltelijk stucwerk. De tuingerichte woonkamer heeft, aldus het taxatierapport, een kunststof pui naar de achtertuin. Verder bevindt zich op de eerste verdieping een badkamer met douchehoek, een tweede toilet en een wastafel. De wanden van de badkamer zijn volledig afgewerkt met wandbetegeling. De vloer is voorzien van een granito vloer en tevens is er een aansluiting voor de wasmachine.
2.3
In het taxatierapport zijn diverse verbouwingswerkzaamheden gespecificeerd:
- 	het laten plaatsen van een uitbouw aan de achterzijde;
- 	het laten vernieuwen van het toilet;
- 	het laten vernieuwen van de badkamer;
-	het laten aanleggen van een plavuizenvloer met vloerverwarming op de begane grond;
-	het laten aanpassen van de achtertuin;
-	verder algehele afwerkingswerkzaamheden in de gehele woning.
De kosten voor deze werkzaamheden worden geschat op € 73.000,-.
2.4
ABN AMRO heeft op 29 februari 2008 een overeenkomst van hypothecaire geldlening ten bedrage van € 302.000,- gesloten met [C] en [D] . In dit bedrag is een verbouwdepot van € 73.000,- opgenomen voor de onder 2.3 genoemde werkzaamheden.
2.5
[C] en [D] hebben tot zekerheid voor terugbetaling van de hypothecaire geldlening het recht van eerste hypotheek aan ABN AMRO verleend op de woning.
2.6
Bij factuur van 8 maart 2008, opgesteld door [F] (hierna: [F] ), heeft [A] € 7.840,- aan [C] in rekening gebracht voor het tegelklaar maken van de badkamer en het toilet, het stucklaar maken van de wanden in gehele woning, het uitbreken van de bestaande vloer, het egaliseren in verband met vloerverwarming en tegelwerk en het afvoeren van het oude materiaal. [C] en [D] hebben deze factuur op 11 maart 2008 ter betaling uit het bouwdepot ingediend bij ABN AMRO. ABN AMRO is op 17 maart 2008 tot uitbetaling van € 7.840,- aan [A] overgegaan.
2.7
Tussen [A] , Galaxy Nederland C.V. (hierna: Galaxy), [C] en [D] is een 'verbouwingsovereenkomst' tot stand gekomen. In deze overeenkomst is de volgende passage opgenomen:
"Dat Galaxy Nederland C.V. de werkzaamheden aan de [a-straat] 25 te [E] , Inzake verbouwing badkamer en vloerverwarming,
Overneemt van [A] montage bedrijf te almere.
Inclusief levering matrialen en alle verandwoordingen die deze opdracht met, zich meebrengen.
Dit alles in overleg en goedkeuring van, dhr; [C] en mevr; [D] (opdrachtgever)
Aldus overeengekomen en opgemaakt en getekend in tweevoud; 14-03-2008"
2.8
Bij factuur van 19 maart 2008 heeft Galaxy € 7.526,39 aan [A] in rekening gebracht voor het tegelklaar maken van de badkamer en het toilet, het stucklaar maken van de wanden in de gehele woning, het uitbreken van de bestaande vloer, het egaliseren in verband met vloerverwarming en tegelwerk en het afvoeren van het oude materiaal.
2.9
[G] , broer van [F] en zwager van [C] , handelend onder de naam [H] (hierna: [H] ), en [I] , handelend onder de naam [J] Dienstverlening (hierna: [J] ), hebben eveneens facturen aan [C] verstrekt. Deze facturen hadden betrekking op diverse bouwwerkzaamheden in de woning, waaronder het betegelen van de woonkamer, het verwijderen van kozijnen en openslaande deuren en het plaatsen van een uitbouw. [C] en [D] hebben deze facturen ter betaling uit het bouwdepot ingediend bij ABN AMRO, waarna ABN AMRO tot uitbetaling aan [H] en [J] is overgegaan.
2.10
Galaxy heeft [H] en [J] eveneens facturen verstrekt. Deze facturen hadden (ten dele) betrekking op dezelfde werkzaamheden die [H] en [J] aan [C] hebben gefactureerd.
2.11
ABN AMRO heeft op 28 juli 2008 € 8.436,40 aan restant van het verbouwdepot aan [C] en [D] uitbetaald.
2.12
Op 25 oktober 2011 is de woning getaxeerd ten behoeve van verkoop dan wel executie. Bij het in dat kader opgestelde taxatierapport van 31 oktober 2011 zijn foto's gevoegd.
2.13
De woning is in februari 2012 middels een volmacht onderhands verkocht voor € 178.500,-.
2.14
Bij e-mail van 21 maart 2012 wordt namens [C] aan ABN AMRO Hypotheken Groep onder andere het volgende meegedeeld:
"Henk
[hof: [C] ]
heeft zelf gedaan:
badkamer (betegeld en assocaires)
laminaat woonkamer
wc beneden
tuin voor en achter
Veel van deze spullen zijn van internet afgehaald (tweedehans) om zo de kosten te drukken.
Laten doen;
huis gestuuckt
vloerbedekking trap en bovenverdieping
Henk weet echter niet welke bedrijven dit gedaan hebben, daar heeft hij zich niet mee bezig gehouden."
3.
De vordering in eerste aanleg en de beslissing daarop
3.1
ABN AMRO heeft zich in eerste aanleg kort gezegd op het standpunt gesteld dat zij de hiervoor onder 2.6 en 2.8 genoemde facturen onverschuldigd aan [A] ,
[H] en [J] heeft betaald nu [A] , [H] en [J] de werkzaamheden zoals vermeld op deze facturen nimmer hebben uitgevoerd. Subsidiair heeft ABN AMRO gesteld dat [A] , [H] en [J] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld omdat zij door terhandstelling van hun - valse - facturen aan [C] en [D] laatstgenoemden in de gelegenheid hebben gesteld geld aan het verbouwdepot te onttrekken, ten gevolge waarvan ABN AMRO schade heeft geleden.
3.2
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, voor zover thans van belang, het beroep op onverschuldigde betaling verworpen. Hij heeft voorts geoordeeld dat [A] , [H] en [J] onrechtmatig jegens ABN AMRO hebben gehandeld en heeft hen veroordeeld tot betaling aan ABN AMRO van de factuurbedragen, vermeerderd met rente. [A] , [H] en [J] zijn daarnaast veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
Inleiding
4.1
[A] heeft in hoger beroep
acht grieven
opgeworpen. De grieven richten zich in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat [A] onrechtmatig jegens ABN AMRO heeft gehandeld. Het hof ziet daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te bespreken.
Onrechtmatige daad
4.2
Ter onderbouwing van haar stelling dat [A] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld heeft ABN AMRO vooropgesteld dat sprake is van een vooropgezette constructie waarbij zowel [A] als [H] , [J] , Galaxy en [C] en [D] betrokken zijn geweest. ABN AMRO heeft uiteengezet hoe deze partijen, al dan niet door familiebanden, aan elkaar gelieerd zijn (geweest). Zo is [G] , eigenaar van [H] , de broer van [F] en tevens zwager van [C] en is de gevolmachtigde van Galaxy enige tijd gevolmachtigde geweest van Olympia C.V., waarvan [G] op zijn beurt eveneens gevolmachtigde is geweest. Voorts hebben diverse overboekingen van [J] naar [A] plaatsgevonden. Naar de mening van ABN AMRO berust de tussen partijen bestaande samenhang niet op toeval en dient het handelen van [A] dan ook in het licht van die samenhang te worden bezien.
Het onrechtmatig handelen van [A] bestaat er volgens ABN AMRO uit dat [A] bewust een valse factuur heeft opgesteld. ABN AMRO stelt dat [A] wist dat de werkzaamheden zoals genoemd op de factuur nimmer zouden worden verricht. Door ter handstelling van de factuur aan [C] en [D] heeft zij laatstgenoemden in de gelegenheid gesteld geld aan het bouwdepot te onttrekken. ABN AMRO heeft aldus op basis van valse voorwendselen geld uitgekeerd aan [A] , welk geld [A] vervolgens onder zich heeft gehouden terwijl zij wist, althans behoorde te weten dat het niet (meer) aan haar toebehoorde. Nadat ABN AMRO op basis van de valse factuur geld had uitgekeerd aan [A] , heeft zij dit geld niet teruggestort. Ook dat is naar de mening van ABN AMRO onrechtmatig.
4.3
[A] bestrijdt in haar memorie van grieven dat zij onrechtmatig jegens ABN AMRO heeft gehandeld. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat de kantonrechter, door te oordelen dat [A] , [H] en [J] werkzaamheden hebben gefactureerd die nimmer zijn uitgevoerd, partijen over één kam heeft geschoren. De werkzaamheden waartoe [A] zich had gecommitteerd zijn overgenomen door Galaxy. Niet is komen vast te staan dat deze werkzaamheden - bestaande uit het tegelklaar maken van de badkamer en het toilet, het stucklaar maken van de wanden in de gehele woning, het uitbreken van de bestaande vloer, het egaliseren in verband met vloerverwarming en tegelwerk en het afvoeren van het oude materiaal - vervolgens niet zijn uitgevoerd. De enkele omstandigheid dat uit de bij het taxatierapport d.d. 31 oktober 2011 gevoegde foto's blijkt dat in de woonkamer vloerbedekking ligt, is volgens [A] onvoldoende om die conclusie ten aanzien van haar te rechtvaardigen. Dat werkzaamheden waartoe [H] en [J] zich hadden gecommitteerd, naar achteraf is gebleken, (in ieder geval ten dele) niet zijn uitgevoerd, kan [A] niet regarderen.
4.4
In de tweede plaats voert [A] het volgende aan. [A] heeft met [C] en [D] afspraken gemaakt over de door haar uit te voeren werkzaamheden in de woning. Omdat het volgens [C] enkele weken zou duren voordat een bij de bank ingediende factuur vanuit het bouwdepot zou worden uitbetaald, heeft [A] op zijn verzoek reeds op 8 maart 2008, voordat zij de betreffende werkzaamheden had uitgevoerd, haar factuur bij [C] en [D] ingediend. Deze factuur is door [C] en [D] op 11 maart 2008 ingediend bij ABN AMRO. Kort na indiening van de factuur heeft [C] [A] verzocht eerder met de werkzaamheden aan te vangen dan zij oorspronkelijk waren overeengekomen. [A] heeft daarop aangegeven dat dit voor haar niet haalbaar was in verband met andere nog lopende projecten. Hierop heeft [C] , voor of op 14 maart 2008, [A] telefonisch meegedeeld dat hij een derde partij, Galaxy, bereid had gevonden de werkzaamheden op de door hem gewenste termijn voor hem uit te voeren. Omdat de factuur van [A] inmiddels bij ABN AMRO was ingediend, wenste [C] het door ABN AMRO uit te keren bedrag van [A] terug te ontvangen. Overboeking van dit bedrag duurde volgens [C] te lang, reden waarom hij enkele dagen later tezamen met een vertegenwoordiger van Galaxy naar het huis van
[F] is gekomen. [F] had na het telefoongesprek met [C] reeds op 14 maart 2008 de 'verbouwingsovereenkomst' (zie rechtsoverweging 2.7) opgesteld. Met deze overeenkomst beoogde [A] vast te leggen dat de werkzaamheden door Galaxy werden overgenomen en [C] het door ABN AMRO uitgekeerde bedrag (met aftrek van een kostenvergoeding voor [A] ) retour heeft ontvangen. Dit bedrag is door [F] , zo stelt [A] , bij gelegenheid van het huisbezoek in contanten overgedragen aan [C] . [F] heeft hiertoe op 20 maart 2008 een bedrag van € 7.000,- van haar bankrekening opgenomen, hetgeen blijkt uit het ter comparitie van het hof door haar overgelegde bankafschrift d.d. 1 april 2008. Tijdens de bespreking bij het huis van [F] is de verbouwingsovereenkomst door Galaxy, [C] en [D] ondertekend en heeft Galaxy de hiervoor onder 2.8 genoemde factuur aan [F] overhandigd.
4.5
[A] betwist aldus dat zij heeft deelgenomen aan een constructie waarbij zij heeft meegewerkt aan de onttrekking van geld aan het bouwdepot met benadeling van de bank als doel, althans voorzienbaar gevolg. Op het moment dat zij haar factuur bij ABN AMRO indiende, verkeerde zij naar haar zeggen in de veronderstelling dat zij de op de factuur genoemde werkzaamheden daadwerkelijk zelf uit zou gaan voeren. Van een valse factuur is dan ook volgens haar geen sprake. Op het moment dat het [A] bekend was dat zij de werkzaamheden niet zelf uit zou voeren, heeft zij naar haar zeggen het werk overgedragen aan Galaxy, hetgeen zij vast heeft willen leggen in de zogenoemde verbouwingsovereenkomst. Het bedrag dat zij op 17 maart 2008 van ABN AMRO had ontvangen heeft zij vervolgens ter hand gesteld van [C] . Zou vast komen te staan dat Galaxy de werkzaamheden vervolgens niet heeft uitgevoerd, dan zijn het [C] en [D] , dan wel Galaxy, die onrechtmatig jegens ABN AMRO hebben gehandeld en niet [A] , aldus laatst genoemde.
4.6
De vraag of de werkzaamheden waartoe [A] zich bij haar factuur van 8 maart 2008 had gecommitteerd nimmer daadwerkelijk zijn uitgevoerd - zoals ABN AMRO stelt maar [A] betwist - zal het hof vooralsnog in het midden laten. In het navolgende zal het hof, bij wijze van veronderstelling, er vanuit gaan dat de bedoelde werkzaamheden noch door [A] , noch door een derde zijn uitgevoerd.
4.7
Bij de beoordeling van de stelling dat [A] onrechtmatig jegens ABN AMRO heeft gehandeld, stelt het hof voorop dat de betaling van de factuur van 8 maart 2008 uit het bouwdepot een rechtstreekse betaling van [C] en [D] (en dus niet van ABN AMRO) aan [A] betrof. Om onder die omstandigheid te kunnen concluderen dat [A] onrechtmatig jegens ABN AMRO heeft gehandeld, dient naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat het de bedoeling van de diverse betrokken partijen - en derhalve ook van [A] - was om ABN AMRO te benadelen. Daarvan is sprake indien [A] van meet af aan wist, dan wel behoorde te weten, dat de werkzaamheden die zij aan [C] en [D] gefactureerd had, nimmer zouden worden uitgevoerd en haar factuur van 8 maart 2008 dientengevolge vals was. Alsdan zouden gelden die krachtens het bouwdepot waren bestemd voor de verbouwing, die zou leiden tot een waardevermeerdering van de onroerende zaak waar de ABN AMRO een recht van hypotheek op had gevestigd, voor ander doeleinden worden aangewend ten nadele van de bank. Naar het oordeel van het hof is hiertoe door ABN AMRO onvoldoende gesteld. ABN AMRO heeft ter gelegenheid van de comparitie bij het hof te dien aanzien ook verklaard dat haars inziens de factuur van [A] op het moment van indiening daarvan (op 11 maart 2008) door [C] en [D] niet vals was.
Het onrechtmatig handelen van [A] is, zo heeft ABN AMRO ter comparitie gesteld, eerst aangevangen op het moment van het opstellen van de verbouwingsovereenkomst, aangezien [A] op dat moment de wetenschap had dat zij de werkzaamheden niet zelf uit zou voeren en zij desondanks heeft nagelaten het door ABN AMRO uitgekeerde bedrag na ontvangst daarvan terug te storten. [A] heeft, onder verwijzing naar de verbouwingsovereenkomst en het bankafschrift d.d. 1 april 2008, echter gemotiveerd gesteld dat en hoe zij de werkzaamheden waartoe zij zich gecommitteerd had eind maart 2008 op verzoek van [C] heeft overgedragen aan Galaxy, terwijl zij het uit het bouwdepot ontvangen bedrag aan Hermerij geretourneerd heeft. Die gang van zaken is door ABN AMRO onvoldoende gemotiveerd weersproken. De enkele stelling van ABN AMRO dat de verbouwingsovereenkomst geantedateerd is, is daartoe onvoldoende. Zonder nadere onderbouwing vermag het hof dan ook niet in te zien waarom de gedragingen van [A] een onrechtmatige daad jegens ABN AMRO opleveren. Hiervan zou slechts sprake kunnen zijn indien voor [A] voorzienbaar was dat [C] en [D] hun verplichtingen jegens de bank niet zouden nakomen. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen is daarvan niet, althans onvoldoende, gebleken.
Het hof merkt nog op dat, hoewel aan ABN AMRO kan worden toegegeven dat de wijze waarop de verschillende betrokken partijen met elkaar gelieerd zijn (geweest) opvallend is, dat enkele gegeven, anders dan ABN AMRO klaarblijkelijk voorstaat, onvoldoende is om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat sprake is van een vooropgezette constructie waarvan ook [A] deel uitmaakte, met als doel de bank te benadelen. Het had op de weg van ABN AMRO gelegen die stelling nader met feiten en omstandigheden te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten.
4.8
Het hof concludeert dat onvoldoende onderbouwd is dat [A] op het moment van het opstellen van de factuur d.d. 8 maart 2008, dan wel op een later moment, wist, althans behoorde te weten, dat de op de factuur genoemde werkzaamheden nimmer zouden worden uitgevoerd. Om die reden is van onrechtmatig handelen van [A] jegens ABN AMRO geen sprake. De vraag of de betreffende werkzaamheden uiteindelijk al dan niet (door Galaxy dan wel een andere derde partij) zijn uitgevoerd, kan onder deze omstandigheden in het midden blijven.
4.9
Het vorenstaande brengt mee dat de grieven van [A] ten dele slagen en voor het overige onbesproken kunnen blijven. Het slagen van de grieven brengt in verband met de devolutieve werking mee dat alsnog de andere  door ABN AMRO aangedragen grondslag van haar vorderingen aan het hof ter beoordeling voorligt.
Onverschuldigde betaling
4.10
ABN AMRO heeft zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat zij de factuur van 8 maart 2008 onverschuldigd aan [A] heeft betaald, nu de op de factuur genoemde werkzaamheden niet door [A] zijn verricht.
4.11
Het hof onderschrijft dit standpunt van ABN AMRO niet. Het hof verwijst naar de eerste zin van rechtsoverweging 4.7 van dit arrest: er is geen sprake geweest van een betaling door ABN AMRO aan [A] .
De slotsom
4.12
De slotsom is dat het vonnis van 21 mei 2014, voor zover gewezen tussen ABN AMRO en [A] , zal worden vernietigd. Het hof zal ABN AMRO als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten in beide instanties (salaris gemachtigde € 500,- in eerste aanleg en geliquideerd salaris advocaat 2,5 punt tarief I in hoger beroep).
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 21 mei 2014, voor zover gewezen tussen enerzijds ABN AMRO en anderzijds [A] ;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van ABN AMRO jegens [A] alsnog af;
veroordeelt ABN AMRO in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [A] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 291,- voor verschotten en € 500,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat [NAAM]hoger beroep vastgesteld op € 308,- voor verschotten en € 1.580,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, voorzitter, mr. L. Janse en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 21 juni 2016.