ECLI:NL:RBGEL:2016:4688
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/289902 / HA ZA 15-536
Vonnis van 13 juli 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [plaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.C. van Zuethem te Breda,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 4] B.V.
,
gevestigd te [plaats] , gemeente [gemeente 1] ,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. P.E.A.M. Gerritse te Tilburg,
2. de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. S.H. Wiggers te Amsterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk [eiseres] , [gedaagde] en ING Bank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 9 maart 2016
het proces-verbaal van comparitie van 22 juni 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[bedrijf 1] is bestuurder van [gedaagde] . Bestuurder van [bedrijf 1] is [naam 1] . [naam 1] is tevens bestuurder van [bedrijf 2] (hierna [bedrijf 2] ) en van [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ).
2.2.
[bedrijf 2] heeft op 6 juli 2012 [eiseres] opdracht gegeven om het schip [naam 2] af te bouwen. De aanneemsom hiervoor was € 2.780.000,00. Dit bedrag diende in gedeelten te worden betaald, te weten 40% (€ 1.112.000,00) bij opdracht, 20% bij 1/3 gereed, 20% bij 2/3 gereed, 10% voor werfproefvaart en 10% direct bij oplevering.
2.3.
[bedrijf 3] heeft op 6 juli 2012 [eiseres] opdracht gegeven om het schip [naam 3] af te bouwen. De aanneemsom hiervoor was € 2.780.000,00. Dit bedrag diende in gedeelten te worden betaald, te weten 40% (€ 1.112.000,00) bij opdracht, 20% bij 1/3 gereed, 20% bij 2/3 gereed, 10% voor werfproefvaart en 10% direct bij oplevering.
2.4.
De twee casco’s waarop de onder 2.2 en 2.3 genoemde opdrachten betrekking hadden (hierna: de casco’s) zijn in de vluchthaven behorend tot het bedrijfsterrein van [eiseres] afgemeerd. [gedaagde] was eigenares van de casco’s. In de periode waarin [eiseres] aan de casco’s werkte, had [naam 1] , die ook zelf andere werkzaamheden aan de casco’s liet verrichten, aanvankelijk toegang tot de beide casco’s.
2.5.
[gedaagde] heeft op de casco’s een hypotheekrecht gevestigd ten behoeve van ING Bank.
2.6.
De financiering waarvan [bedrijf 3] en [bedrijf 2] bij het geven van de opdracht aan [eiseres] waren uitgegaan – en waarop ook [eiseres] vertrouwd had – kwam niet tot stand. [naam 1] zocht naar andere financieringsmogelijkheden en had daarover ook met [eiseres] overleg.
2.7.
Omdat [bedrijf 3] en [bedrijf 2] in gebreke bleven met betaling van de facturen, heeft [eiseres] de werkzaamheden aan de casco’s opgeschort.
2.8.
Betaling van de facturen bleef uit, ook nadat [bedrijf 3] en [bedrijf 2] daartoe bij vonnissen van deze rechtbank van 18 december 2013 waren veroordeeld. [bedrijf 3] , die [eiseres] € 350.000,00 had betaald, is daarbij veroordeeld tot betaling van € 762.000,00. [bedrijf 2] is veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 1.102.000,00. Pogingen tot executie van de vonnissen leidden niet tot resultaat.
2.9.
[eiseres] heeft, toen [gedaagde] en ING Bank de casco’s op enig moment in september 2014 opeisten omdat zij een koper ervoor hadden gevonden, afgifte van de casco’s met een beroep op het haar in verband met haar vorderingen op de opdrachtgevers [bedrijf 3] en [bedrijf 2] toekomende retentierecht geweigerd.
2.10.
Daarop hebben [gedaagde] en ING Bank [eiseres] in kort geding gedagvaard. Zij hebben gevorderd dat [eiseres] op straffe van verbeurte van een dwangsom zou worden veroordeeld te gehengen en te gedogen dat [gedaagde] en ING Bank de casco’s in bezit (deden) nemen en hun daartoe de vrije toegang tot en vrije beschikking over de casco’s te geven.
2.11.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 13 oktober 2014 toegewezen. [gedaagde] heeft in overleg met ING Bank dat vonnis geëxecuteerd door de casco’s op 14 oktober 2014 uit de haven van [eiseres] weg te slepen. De casco’s zijn verkocht en geleverd aan een derde.
2.12.
Bij arrest van 9 juni 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van 13 oktober 2014 vernietigd. Het hof oordeelde onder andere dat [eiseres] een retentierecht op de casco’s had dat zij ook tegen [gedaagde] en ING Bank kon inroepen.
2.13.
ING Bank is door de voorzieningenrechter bij deze rechtbank op 12 februari 2016 veroordeeld [eiseres] € 59.000,00 te betalen als voorschot op een schadevergoeding.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert na de wijzigingen van eis bij aktes van 13 januari 2016 en 22 juni 2016 – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] en ING Bank tot betaling van € 1.823.929,08 vermeerderd met € 333.924,89 terzake van het op de aangekochte onderdelen geleden verlies en verminderd met de aanvankelijk gevorderde advocaatkosten ad € 43.066,55 en bovendien ten aanzien van ING Bank vermeerderd met € 59.000,00 voor bewaarkosten, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Op grond van het arrest van 9 juni 2015 (zie 2.12 hierboven) staat volgens [eiseres] vast dat de executie van het vonnis van 13 oktober 2014 door [gedaagde] en ING Bank, omschreven onder 2.11 hierboven, jegens haar onrechtmatig was. Als gevolg van die onrechtmatige executie is haar retentierecht op de casco’s verloren gegaan, waardoor zij schade heeft geleden tot het gevorderde bedrag.
3.3.
[gedaagde] en ING Bank voeren verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
in reconventie
3.4.
ING Bank vordert – samengevat – veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 61.828,96, althans enig ander bedrag dat zij aan [eiseres] heeft betaald of nog zal betalen als gevolg van de hierboven onder 2.13 genoemde kort gedinguitspraak van 12 februari 2016 vermeerderd met rente en kosten.
3.5.
ING Bank stelt dat zij ten onrechte veroordeeld is bij dat vonnis omdat [eiseres] geen retentierecht met betrekking tot het bewaarloon toekwam en daardoor ten onrechte is geoordeeld dat zij het [eiseres] onmogelijk gemaakt heeft de afgifte van de casco’s afhankelijk te maken van voorafgaande betaling van de bewaarkosten.
3.6.
[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
De centrale vraag in deze procedure is of [eiseres] op 14 oktober 2014, de dag waarop zij werden weggesleept in opdracht van [gedaagde] en/of ING Bank, een retentierecht op de casco’s toekwam. Deze vraag staat centraal omdat de grondslag van de vorderingen van [eiseres] is dat er daarbij sprake is geweest van onrechtmatige executie. De casco’s werden immers weggesleept op grond van een later vernietigd vonnis. In eerste aanleg had de voorzieningenrechter op 13 oktober 2014 kort samengevat overwogen dat [eiseres] weliswaar een retentierecht toekwam op grond van haar vorderingen op [bedrijf 3] en [bedrijf 2] , maar dat zij misbruik van dat retentierecht maakte waar zij het uitoefende tegenover [gedaagde] en ING Bank terwijl zij wist dat de twee schuldenaars noch konden betalen noch verhaal boden. Het hof overwoog dat [eiseres] op 14 oktober 2014 ook een retentierecht toekwam op grond van haar vordering tot betaling van bewaarkosten op [gedaagde] .
4.2.
Hoewel het hof in de procedure tussen [eiseres] , [gedaagde] en ING Bank het kort gedingvonnis van 14 oktober 2014 heeft vernietigd overwegend dat [eiseres] een retentierecht terzake van het bewaarloon toekwam, is de rechtbank hieraan niet gebonden in deze zaak omdat het een voorlopige voorziening betrof.
4.3.
De rechtbank gaat ervan uit dat de vorderingen waarop de gepretendeerde retentierechten gebaseerd waren, bestonden. Tegenover [bedrijf 2] en [bedrijf 3] lagen er veroordelende vonnissen en [gedaagde] was als rechthebbende die de casco’s weghaalde, verplicht de bewaarkosten te voldoen.
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat ingevolge de artikelen 8:820a en 3:292 Burgerlijk Wetboek (BW) een retentierecht op de beide casco’s geen verhaalsrecht meebracht.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank kwam [eiseres] op 14 oktober 2014 een retentierecht op de casco’s toe op grond van de opeisbare vorderingen die zij op die dag had op haar opdrachtgevers [bedrijf 3] en [bedrijf 2] . Dit recht kwam [eiseres] toe op grond van de feitelijke situatie, waarin zij als houder van de casco’s gold.
4.6.
Over deze situatie heeft deze rechtbank in haar vonnis van 25 november 2015 terecht het volgende overwogen. De casco’s lagen van meet af aan aangemeerd aan een steiger in de vluchthaven, eigen terrein van [eiseres] , waarover zij de uitsluitende beschikking heeft. De casco’s waren alleen bereikbaar via een loopbrug. Het was voor onbevoegden verboden deze te betreden, wat – nog daargelaten dat het niet om openbaar toegankelijk gebied ging – door middel van een bord was aangegeven. Gedurende de nacht werd deze loopbrug afgesloten. Ook heeft [eiseres] , vanaf het moment dat [gedaagde] de casco’s als haar eigendom opeiste, op haar terrein borden geplaatst met de waarschuwing dat betreden en/of verhalen zonder haar toestemming ten strengste verboden was. Bovendien heeft [eiseres] , in ieder geval vanaf laatstbedoeld moment, de casco’s met kettingen vastgelegd aan haar werkschip. Zonder haar hulp en/of toestemming was het dan ook niet goed mogelijk de casco’s te verwijderen uit [eiseres] vluchthaven, temeer niet omdat daarvoor, nu de casco’s nog geen hoofdmotoren hadden, een sleepboot nodig was.
4.7.
Bij dit laatste tekent de rechtbank aan dat reeds het feit dat de casco’s in de vluchthaven van [eiseres] lagen in verband met de verbouwing ervan naar het oordeel van de rechtbank [eiseres] tot houder van de casco’s maakte. Dat [naam 1] toegang tot de casco’s had en daaraan ook werkzaamheden kon (laten) uitvoeren verandert hier niets aan.
4.8.
[eiseres] kwam dus op 14 oktober 2014 een retentierecht op de casco’s toe op grond van de opeisbare vorderingen die zij had op haar opdrachtgevers. [eiseres] wist echter dat [bedrijf 3] noch [bedrijf 2] kon betalen of verhaal zou bieden. Dit blijkt genoegzaam uit de stukken en is ter zitting bevestigd van de kant van [eiseres] waar zij aangegeven heeft dat over de financiering voor deze twee bedrijven, het mislukken daarvan en een vergeefse poging om een nieuwe financier te vinden, steeds overleg heeft plaatsgevonden tussen de heren [eiseres] en [naam 1] .
4.9.
Omdat  [eiseres] wist dat [bedrijf 3] noch [bedrijf 2] kon betalen of verhaal kon bieden, wist zij ook, behoorde zij althans te begrijpen, dat zij geen belang had bij de uitoefening van haar retentierecht, maar dat deze uitoefening anderen, in het bijzonder [gedaagde] als eigenaar van de casco’s en ING Bank als hypotheekhouder, kon schaden. Deze wilden immers tot verkoop van de casco’s overgaan. Onder deze omstandigheden maakte [eiseres] misbruik van haar recht door zich op het retentierecht gegrond op de vorderingen op [bedrijf 2] en [bedrijf 3] te beroepen, zoals de voorzieningenrechter op 13 oktober 2014 terecht heeft overwogen.
4.10.
Ook is er echter het pretense retentierecht op grond van de vordering tot betaling van bewaarloon. Het hof kwam in zijn arrest van 9 juni 2015 tot het voorlopige oordeel dat [eiseres] ten tijde van de procedure in eerste aanleg in verband met de vordering inzake bewaarkosten een retentierecht had. Zij kon dat retentierecht volgens het hof niet alleen inroepen tegen [gedaagde] , maar ook tegen ING Bank omdat haar vordering (uiteindelijk) voortsproot uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de casco's aan te gaan. ING Bank was op de hoogte van het aangaan van deze overeenkomsten en de gevolgen daarvan.
4.11.
Het feit dat een persoon krachtens de wet een beroep toekomt op een retentierecht, betekent op zichzelf nog niet dat een ieder met dit retentierecht rekening moet houden. Daarvoor is nodig dat door degene wie het recht toekomt, een beroep op het retentierecht wordt gedaan. Pas daardoor verkrijgt het recht zijn werking. Dit beroep kan alleen worden gedaan op een moment dat degene wie het beroep toekomt, de zaak waarop het recht betrekking heeft, onder zich heeft. In het voorliggende geval zou het retentierecht dus tegenover een ieder zijn gaan gelden vanaf het moment dat [eiseres] er een beroep op had gedaan toen de casco’s nog in haar vluchthaven lagen. Dit is echter niet gebeurd.
4.12.
Het laatste moment dat [eiseres] de gelegenheid had zich op haar retentierecht met betrekking tot het bewaarloon te beroepen, was het ogenblik voordat de versleping op 14 oktober 2014 begon. Noch op dat moment noch eerder echter heeft zij zich beroepen op het bestaan van een retentierecht op grond van de vordering tot betaling van bewaarloon. Het ging tot aan het afslepen van de casco’s slechts om de vorderingen op [bedrijf 2] en [bedrijf 3] . Dat [eiseres] meende een vordering tot betaling van bewaarloon te hebben op [gedaagde] , stelde zij weliswaar reeds in een brief van haar advocaat [NAAM][bedrijf 2] van 23 augustus 2013, maar in die brief wordt met geen woord gerept over een beroep op een retentierecht terzake van deze vordering.
4.13.
Het hof heeft in het zojuist genoemde arrest overwogen dat [eiseres] ter gelegenheid van de pleidooien voor het hof in haar eerste termijn, op 20 mei 2015, heeft gesteld dat zij ook vorderingen op Rijndec Quality had ten aanzien waarvan haar een retentierecht toekwam. Dit betreft onder meer de vordering ter zake van de bewaarkosten waarvan [eiseres] in de eerdere procedure in kort geding en in de bodemprocedure betaling eiste. De rechtbank wijst erop dat bij deze door het hof genoemde eis van betaling tot aan het pleidooi op 20 mei 2015 geen beroep op het retentierecht gekoppeld was.
4.14.
Een aan een persoon toekomend, maar nog niet door hem ingeroepen retentierecht heeft niet de kracht van het retentierecht zoals bedoeld in de artikelen 3:291 en 292 BW. Op het retentierecht terzake van bewaarloon is door [eiseres] pas een beroep gedaan op 20 mei 2015. Op dat moment had zij echter de casco’s niet meer onder zich. Dit was niet het gevolg van onrechtmatig handelen van [gedaagde] en/of ING Bank. Terecht immers had de voorzieningenrechter op 13 oktober 2014 geoordeeld dat zij de casco’s mochten laten wegslepen omdat een beroep op het op de openstaande vorderingen op [bedrijf 2] en [bedrijf 3] gebaseerde retentierecht – het enige beroep op een retentierecht dat door [eiseres] tot 20 mei 2015 was gedaan – misbruik van recht opleverde.
4.15.
Op het retentierecht dat [eiseres] ter zake van het bewaarloon toekwam, was door haar niet tijdig – in die zin dat het recht
erga omnes
kon gaan werken – een beroep gedaan en kon ook niet meer tijdig een beroep worden gedaan.
4.16.
Door de casco’s weg te slepen op 14 oktober 2014 hebben [gedaagde] en ING Bank dus geen inbreuk gemaakt op een aan [eiseres] toekomend retentierecht.
4.17.
Daarmee is de grondslag van [eiseres] vorderingen verworpen. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking meer.
4.18.
De vordering van [eiseres] , zo volgt uit het voorgaande, moet worden afgewezen.
4.19.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [bedrijf 4] en ING Bank worden voor ieder begroot op:
- griffierecht	€	3.864,00
- salaris advocaat
6.422,00
(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	10.286,00
in reconventie
4.20.
De vordering is gegrond op de stelling dat ING Bank ten onrechte veroordeeld is tot betaling van het voorschot omdat [eiseres] geen retentierecht met betrekking tot het bewaarloon toekwam en ten onrechte is geoordeeld dat ING Bank het [eiseres] onmogelijk gemaakt heeft de afgifte van de casco’s afhankelijk te maken van voorafgaande betaling van de bewaarkosten terwijl [eiseres] een retentierecht toekwam terzake van die kosten.
4.21.
De voorzieningenrechter was in het vonnis van 12 februari 2016 gebonden aan het arrest van 9 juni 2015, zoals wordt overwogen in dat kort gedingvonnis onder 4.7: ‘Wat betreft de bewaarkosten is het gerechtshof er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat [eiseres] door een beroep op het retentierecht als pressiemiddel had kunnen bewerkstelligen dat [bedrijf 4] en/of ING die geheel of ten dele aan haar zou hebben voldaan. Daarvan moet worden uitgegaan en daarvan uitgaande vindt de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat [eiseres] de kosten van bewaring betaald zou hebben gekregen door [bedrijf 4] of door ING (…). ING heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] zich voor het eerst in hoger beroep van het vonnis van 13 oktober 2014 heeft beroepen op een retentierecht voor de bewaarkosten. Dat doet er niet aan af dat ING toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door te dreigen met executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 oktober 2014 (…)’.
4.22.
ING Bank is vervolgens veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 59.000,00 als voorschot op de schadevergoeding en € 2.828,96 aan proceskosten.
4.23.
In de nu voorliggende zaak oordeelt de rechtbank in conventie anders dan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat [gedaagde] en ING Bank niet onrechtmatig hebben gehandeld door de casco’s weg te slepen in het bijzonder omdat [eiseres] op 14 oktober 2014 geen retentierecht uitoefende op grond van het bewaarloon, waar zij immers dit retentierecht niet had ingeroepen. De rechtbank is in deze bodemzaak niet gebonden aan de uitspraken in kort geding.
4.24.
De rechtbank neemt over wat zij in conventie terzake, in het bijzonder onder 4.10-4.16, heeft overwogen en oordeelt dat daarmee een andere beslissing wordt genomen dan die ten grondslag lag aan de veroordelingen bedoeld onder 4.22 zodat de daar genoemde bedragen moeten worden terugbetaald aan ING Bank. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.
4.25.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING Bank worden begroot op € 3.211,00 voor salaris van de advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten,
- aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 10.286,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
en
- aan de zijde van ING Bank tot op heden eveneens begroot op € 10.286,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van ING Bank, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling (5.2 en 5.3) uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5.
veroordeelt [eiseres] om aan ING Bank te betalen een bedrag van € 61.828,96 (éénenzestig duizendachthonderdachtentwintig euro en zesennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het te betalen bedrag vanaf de datum van betaling op grond van genoemd kort gedingvonnis door ING Bank aan [eiseres] , tot de dag van volledige betaling, indien en voor zover ING Bank dit bedrag van € 61.828,96 aan [eiseres] heeft betaald of nog zal betalen als gevolg van het vonnis van 12 februari 2016 in de zaak met nummer 295939/KG ZA 16-22,
5.6.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ING Bank tot op heden begroot op € 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016.