ECLI:NL:PHR:2016:571
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/03520
Zitting: 29 maart 2016
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 27 februari 2015 door het hof Amsterdam
wegens feit 1 “medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft”, feit 2 “medeplegen van valsheid in geschrift”, feit 3 “medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft”, feit 4 “medeplegen van valsheid in geschrift”, feit 5 “medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft”, feit 6 “medeplegen van valsheid in geschrift”, feit 7 primair “medeplegen van witwassen”, feit 8 “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, feit 9 “het aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doen van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever, meermalen gepleegd”, feit 11 “het aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doen van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever”, feit 12 primair “ medeplegen van witwassen”, feit 13 primair “medeplegen van witwassen”, feit 14 “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, het onder parketnummer 15/993026-08 bewezen verklaarde “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” tot een gevangenisstraf van zeven jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts bevat het dictum nog enkele andere beslissingen.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken 15/01218, 15/01236, 15/01317, 15/01433,15/01452, 15/01520, 15/01638, 15/02551, 15/03518 en 15/03519. In deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], samen met mr. C.W. Noorduyn, mr. I.A. van Straalen en mr. T. Lucas, advocaten te ’s-Gravenhage 23 middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het betreft hier één van de zaken uit het zogenaamde Klimoponderzoek. Kort gezegd gaat het om aanzienlijke fraude met vastgoed die de media bepaald niet is ontgaan.
Daarbij zou meer dan 200 miljoen euro zijn onttrokken aan het toenmalige Bouwfonds (later: Rabo Vastgoedgroep) en het Philips Pensioenfonds. Meer dan honderd natuurlijke personen en rechtspersonen zijn als verdachte aangemerkt. De onderhavige zaak betreft de hoofdverdachte. Hij zou zich hebben verrijkt door voor bouwopdrachten bovenmatige bedragen te (doen) factureren en zo in de terminologie van verdachte ‘potjes te creëren’ die hij naar believen zou hebben aangewend onder meer door het bovenmatige deel in eigen zak te steken. In nogal wat middelen wordt gevarieerd op de vraag of het creëren van potjes moet worden gezien als een door [betrokkene 8] namens het Bouwfonds toegestane vorm van bijverdienen. Op 10 februari 2015 deed de Hoge Raad
twee zaken van verdachten in het Klimoponderzoek af met toepassing van art. 81 RO.
5. De middelen betreffen de afwijzing van verzoeken stukken in te zien/te voegen (middelen 1 en 2) en getuigen te horen (middelen 3, 4 en 5), het (niet) voorhouden van stukken (middel 6), de verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid (middel 7), de motivering van de bewezenverklaring (middelen 8, 9, 14, 16, 17, 20 en 22), het verlaten van de grondslag van de tenlastelegging (middelen 10 t/m 13, 18 en 19), de (nog niet) strafbaarheid van witwassen (middel 15) een tegenstrijdigheid in het arrest (middel 21) en de strafoplegging (middel 23).
Verzoeken voeging en inzage stukken (middelen 1 en 2)
6. De (zowel schriftelijk als mondeling uitvoerig toegelichte) verzoeken betreffen door een ambtenaar van de Belastingdienst verzamelde documenten (‘kast van [...] ’) die zijn overgedragen aan de FIOD, startinformatie (opsporingsinformatierapport, opsporingsinformatie-archief, FIOD-journalen en TPO-stukken) en dossiers van andere verdachten in de Klimopzaak (‘rafellijstdossiers’).
7. Het hof heeft de verzoeken afgewezen in de tussenuitspraak van 30 januari 2013 en daarbij de (in mijn woorden) relevantie als maatstaf ter beoordeling gebruikt: “Verzoeken (…) dienen te worden gehonoreerd, indien die stukken zijn aan te merken als stukken, die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de door de rechter ter terechtzitting te nemen beslissingen, (…) behoudens de uit artikel 149b Sv voortvloeiende uitzonderingen. Deze verzoeken dienen dan wel voldoende te zijn onderbouwd. Indien verzoeken evenwel niet aan die voorwaarden voldoen, moet niet te snel worden aangenomen dat deze stukken in de zaak niet relevant zijn.” Het hof heeft het gebezigde criterium ontleend aan art. 149a, eerste lid, Sv. Uit de wetsgeschiedenis
valt af te leiden dat hiermee zowel wordt gedoeld op de door de rechter op de voet van de artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen als op enige door de rechter ter terechtzitting te nemen beslissing. Beide middelen bevatten een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht houdt in dat de gebezigde maatstaf onjuist is, omdat de verzoeken tot inzage met het oog op een (eventueel) later te formuleren verzoek tot voeging daarvan moeten worden getoetst aan de beginselen van behoorlijke procesorde
, waarbij er ook aandacht moet zijn voor het door het EHRM centraal gestelde beginsel van equality of arms.
8. Gelet op het navolgende kan in het midden blijven of de aan art. 149a Sv ontleende wettelijke maatstaf al gold
dan wel of het criterium van de beginselen van een behoorlijke procesorde bij een verzoek tot inzage van stukken met voormeld doel (woordelijk) moet worden toegepast. Louter naar de bewoordingen bezien, is het door het hof toegepaste criterium (voor de rechter relevante vraag) inderdaad een ander dan het door de stellers van de middelen (voor inzage van stukken) voorgestane (beginselen behoorlijke procesorde). Niet nader wordt toegelicht of en in hoeverre het door het hof toegepaste criterium enger of wellicht ruimer is. In de hierna onder 12 geciteerde motivering van het hof (‘geen zware eisen stellen’) ligt als uitgangspunt besloten dat door de verdediging verzochte stukken moeten worden verstrekt casu quo dat inzage moet worden toegestaan. Zoals uit het in de toelichting op de middelen genoemde Dagboekarrest
blijkt, kan in het kader van de beoordeling van de beginselen van een behoorlijke procesorde de aanwezigheid en het gewicht van een verdedigingsbelang van betekenis zijn. Het komt mij voor dat bij gebreke van enig verdedigingsbelang in het algemeen wel kan worden aangenomen dat geen sprake kan zijn van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Anders gezegd zie ik zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet in dat inzage in stukken die geen betekenis hebben voor de beantwoording van de door de rechter te beantwoorden vragen (onder meer van art. 348 en 350 Sv) moeten worden toegelaten omdat anders sprake kan zijn van een inbreuk op de bedoelde beginselen. Van enig belang bij de klacht over het bezigen van een onjuiste maatstaf of een onjuist criterium is dus geen sprake.
9. De motiveringsklacht houdt allereerst in dat het hof niet in aanmerking had mogen nemen dat “(…) bij omvangrijke dossiers er op zijn minst een objectieve aanwijzing dient te zijn dat inzage in de gevraagde stukken enige bijdrage kan leveren aan een beter verloop van het (proces)recht”, omdat niet duidelijk is waarop die aanname is gebaseerd. Die aanname kan volgens mij wel geacht worden besloten te liggen in eerdere rechtspraak van de HR en het EHRM, maar zelfs dat doet er in de kern weinig toe. Een klacht als de onderhavige betekent de dood in de pot van de rechterlijke motivering. Het hof doet namelijk niet veel meer dan een nogal vanzelfsprekend uitgangspunt expliciteren.
10. De uitvoerige motivering van het hof van de afwijzing van de verzoeken is onder meer gebaseerd op de vaststelling dat de verzoeken van de verdediging onvoldoende zijn onderbouwd. De klacht is in de kern dat dit onbegrijpelijk is nu de verzoeken in een geschrift van 92 pagina’s zijn toegelicht en het hof heeft overwogen dat “aan de onderbouwing van dergelijke verzoeken niet al te zware eisen mogen worden gesteld.” Vervolgens wordt de onderbouwing van het verzoek in samengevatte vorm in de cassatieschriftuur in ongeveer tien pagina’s herhaald. Die samenvatting maakt opnieuw duidelijk dat de kern van de onderbouwing van de verzoeken bestaat uit suggesties, vermoedens en mogelijkheden (door de verdediging en de stellers van de middelen aangeduid als werkhypotheses) van onrechtmatigheid in het kader van de opsporing en de wens om dat nader te controleren aan de hand van de verzochte stukken.
11. Ik ga ervan uit dat onder de onderbouwing van de verzoeken en de in verband daarmee in cassatie geformuleerde klachten niet (mede) de onjuiste opvatting schuil gaat dat controle en opsporing niet samen kunnen gaan. Dat controle kan leiden tot een verdenking, dat vervolgens opsporing kan en mag volgen en dat de in het kader van de controle verzamelde gegevens voor die opsporing van betekenis kunnen en mogen zijn, zal immers wel niemand ontkennen.
Dat geldt evenzeer voor het uitgangspunt dat na de aanvang van de opsporingsfase nog controlebevoegdheden mogen worden uitgeoefend. Ook als, zoals in de onderhavige zaak, in 92 pagina’s wordt toegelicht dat controle en opsporing elkaar min of meer overlappen, behoeft dat op zich nog geen onrechtmatigheid op te leveren en zelfs als dat wel het geval is, er slechts na een door de verdediging uitgevoerde weging van de factoren van art. 359a Sv enig rechtsgevolg aan kan worden verbonden. In dit laatste opzicht blijft de onderbouwing van de verzoeken volledig in gebreke zodat ook reeds om die reden het oordeel dat het voegen van de stukken niet relevant is voor enige door de rechter te nemen beslissing volledig begrijpelijk is.
12. Anders kan het alleen zijn als duidelijk door de verdediging is gesteld dat ter opsporing is gecontroleerd en dat daardoor de rechten (détournement de pouvoir, schending van het ‘nemo-tenetur-beginsel’, achterwege laten van de cautie, schending van de verbaliseringsplicht) die verdachte bij toepassing van opsporingsbevoegdheden heeft, in het gedrang zijn gekomen. Uit navolgend citaat blijkt dat het hof dit ook heeft aangemerkt als de kern van de werkhypotheses. De welwillendheid van het hof gaat hier ver door niet alleen uit te gaan van de mogelijkheid van onrechtmatigheid, maar tevens van de mogelijkheid dat de rechten van verdachte in het gedrang zijn gekomen. Ook in dit opzicht is het niet onbegrijpelijk dat het hof de onderbouwing van de verzoeken onvoldoende oordeelde. Bij de afwijzing van de in middel 1 bestreden verzoeken overwoog het hof in het tussenarrest van 30 januari 2013 hierover nog het volgende:
“Naar uit de jurisprudentie blijkt, en hiervoor is opgemerkt, mogen aan de onderbouwing van dit soort verzoeken niet al te zware eisen worden gesteld, omdat het voor de verdediging veelal niet mogelijk is haar verzoeken nader te onderbouwen. Van een dergelijke onmogelijkheid is in deze zaak echter geen sprake, aangezien de verdachte zelf, als primaire bron van informatie, op eenvoudige wijze in staat moet worden geacht de verzoeken nader te onderbouwen, door aan te geven op welke momenten door hem (al dan niet door tussenkomst van zijn boekhouder) op vragen van controleambtenaren van de Belastingdienst informatie is gegeven die voor hem belastend bleek te zijn. Het verstrekken van deze informatie ligt aldus binnen het bereik van de verdachte en is essentieel voor alle door de verdediging naar voren gebrachte werkhypotheses, omdat die in de kern alle inhouden dat gedragingen zijn verricht die tot gevolg hadden dat het nemo tenetur-beginsel werd geschonden.
In zoverre zijn de verzoeken dan ook onvoldoende onderbouwd.
Alhoewel de vraag gesteld zou kunnen worden of niet reeds in eerste aanleg de hiervoor aangestipte onderbouwing door de verdediging had dienen te worden verstrekt, geldt die onderbouwingeis eens te meer nu in eerste aanleg meerdere ambtenaren, in verband met die werkhypotheses, meermalen als getuige zijn gehoord (onder wie [getuige 1] en [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] ). Dat, zoals door de verdediging naar voren is gebracht, diverse getuigen deels niet hebben verklaard, omdat zij zich bepaalde zaken niet meer konden herinneren, maakt dit niet anders. Dit doet immers niet af aan het feit dat - naar hiervoor is overwogen - de onderbouwing van de verzoeken onvoldoende was en is. Een en ander wordt niet anders door wat in appel nog naar voren is gebracht.”
13. In de kern vraagt het hof van de verdediging om in het kader van het verzoek om stukken te voegen de gevallen te concretiseren waarin de rechten van verdachte bij de toepassing van controlebevoegdheden in het gedrang zijn gekomen.
Daaraan voegt het hof - zo begrijp ik - dan nog toe dat dit mede in het licht van de ondervraging van de ambtenaren in eerste aanleg geen overdreven eis is, zelfs niet als diverse getuigen op onderdelen bij gebrek aan herinnering niet hebben verklaard. Dat hier sprake is van een onbegrijpelijke motivering, omdat de bedoelde gevallen in de onderbouwing van het verzoek voldoende waren geconcretiseerd, vermag ik niet in te zien.
14. Nog nader wordt geklaagd over de onbegrijpelijke motivering van de afwijzing van het verzoek tot voeging/inzage van de stukken voor zover dat verzoek ertoe strekte te bezien of die stukken ontlastend materiaal bevatten. Het gaat dan onder meer om de stukken op twee aspecten te controleren. Allereerst moet kunnen worden geverifieerd of de getuigen betrouwbaar zijn en voorts - het is een thema dat in deze conclusie nog veel terug zal komen - of (namens het Bouwfonds) [betrokkene 8] aan verdachte toestemming heeft gegeven bij te verdienen.
15. In dit verband zou de volgende overweging van het hof onbegrijpelijk zijn:
“Met betrekking tot het tweede argument, zijnde het achterhouden van, dan wel achterwege laten van nader onderzoek naar - voor de verdachte - ontlastende informatie, wordt het navolgende overwogen.
Naar het oordeel van het hof is - in het licht van hetgeen daarover al uit de stukken die zich in het dossier bevinden blijkt - onvoldoende onderbouwd waarom de stukken waarvan inzage en voeging wordt verzocht redelijkerwijze van belang kunnen zijn voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen. Immers, de toestemming van de getuige [betrokkene 8] , waar de verdediging op doelt, maakte in eerste aanleg al onderdeel uit van de stukken van het geding, zodat deze bij de in het kader van artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen in de beoordeling kon en ook is betrokken.
Voorts acht het hof in dit kader van belang dat de verdediging aan de als getuigen gehoorde ambtenaren vragen heeft kunnen stellen over het gestelde nalaten. Dit klemt te meer nu - naar het oordeel van het hof - de gehoorde ambtenaren met betrekking tot deze vragen de meest voor de hand liggende kenbron zijn om daarover helderheid te verschaffen.
Met betrekking tot het inzicht verschaffen in de gebruikelijke gang van zaken binnen Bouwfonds en de sector wordt erop gewezen dat het hof ambtshalve het onderzoeksrapport van het Verweij Jonker-lnstituut aan het dossier heeft gevoegd en een kopie daarvan aan de verdediging ter hand heeft gesteld. Gezien dit alles is het hof van oordeel dat ook in dit opzicht de verzoeken een voldoende onderbouwing ontberen.”
16. Dat het hof de algemene opmerking dat de stukken van belang zijn voor de verificatie van de betrouwbaarheid van getuigen niet expliciet heeft besproken, is niet onbegrijpelijk. Zo’n onbepaalde onderbouwing blijft immers vooral in de lucht hangen en heeft veel weg van een ‘fishing expedition’. Verwacht mag worden dat op zijn minst nader wordt meegedeeld welke getuige(n) het betreft en waarom de getuige mogelijk onbetrouwbaar is. Ter onderbouwing van het verzoek zijn geen aanwijzingen naar voren gebracht waaruit blijkt dat de stukken mogelijk opheldering geven over het al dan niet verlenen van toestemming van [betrokkene 8] tot bijverdienen. Getuigen die opheldering kunnen geven over dergelijke aanwijzingen zijn in een eerder stadium ondervraagd en juist zij zouden met die aanwijzingen bekend moeten zijn, aldus begrijp ik het hof. Anders dan de stellers van het middel zie ik niet dat van onbegrijpelijke motivering van de afwijzing van verzoeken sprake is, ook niet voor zover in de toelichting op de middelen nog andere - hier niet nader te bespreken - deelklachten zijn geuit.
17. Aan de zogenaamde ‘rafellijstdossiers’ is het tweede middel gewijd. Voor zover in de toelichting op dat middel dezelfde klachten worden geuit als de klachten in de toelichting op het eerste middel zijn die klachten hierboven besproken. Het hof heeft over het verzoek tot inzage van de ‘rafellijstdossiers’ in de tussenuitspraak van 30 januari 2013 als volgt overwogen:
“Het verzoek tot inzage in de rafellijstdossiers
Ook hier dient allereerst de vraag te worden beantwoord of het verzoek voldoende is onderbouwd. Ter terechtzitting in hoger beroep is ter onderbouwing van het verzoek gesteld dat het (ook) “nauwelijks anders kan” dan dat de rafellijst van belang is om de verdediging in staat te stellen kennis te nemen van alle - mogelijke - relevante feiten, belangenafwegingen en beleidvoering die de zaak kunnen betreffen en teneinde de kennisongelijkheid te compenseren (nummers 108 t/m 110 en 129, nadere schriftuur d.d. oktober 2012 en nummers 20, 26, 64, 228 t/m 244, Pleitaantekeningen inzage/voeging).
Naar door de verdediging terecht is opgemerkt gaat het om wat redelijkerwijs van belang kan zijn voor de zaak van de verdachte. Hierin schuilt echter onmiddellijk de beperking, omdat het - bij een tegen meerdere verdachten gericht opsporingsonderzoek - bij de samenstelling van de processtukken gaat om even zoveel meerdere afzonderlijk strafzaken. Dat het gaat om een meerdere verdachten betreffend samenhangend feitencomplex brengt niet een onbeperkt recht op inzage in de stukken in de zaken van (alle) medeverdachten mee (vgl. HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692). Alleen wanneer stukken uit het parallelle tegen medeverdachten gerichte onderzoek relevant kunnen zijn voor de zaak van de verdachte moeten die stukken - in beginsel, behoudens eventuele op artikel 149b Sv gestoelde uitzonderingsgevallen - in het op zijn zaak betrekking hebbende dossier worden gevoegd, maar ook hier is dan wel weer vereist dat concreet en onderbouwd wordt aangevoerd waarom inzage in en voeging van stukken van belang kan zijn in verband met enige in het kader van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing in de zaak van de verdachte. Nu deze concrete onderbouwing ontbreekt en vrijwel geheel wordt volstaan met algemeenheden (zoals: het nauwelijks anders kan zijn, valt toch lastig vol te houden, inzage zeer wel relevant kan zijn, valt met zekerheid te zeggen), zal dit verzoek worden afgewezen, waarbij ten aanzien van hetgeen met betrekking tot dossier 464120 (Paasheuvelweg) is gesteld, wordt overwogen dat dit niet in de tenlastelegging van de verdachte is opgenomen. Met betrekking tot de factuur van de getuige [getuige 7] aan de getuige [betrokkene 11] wordt gewezen op de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (pagina 11, proces-verbaal van de zitting). De verdachte geeft daarbij zelf uitleg over de door de getuige [betrokkene 11] ingediende factuur van 18 juli 2008 en de rol van de getuige [getuige 7] daarbij.
Dit brengt mee dat van een voldoende onderbouwing van dit verzoek geen sprake is.”
18. In de toelichting op het middel (2.14) wordt geklaagd dat de verwerping van het verzoek tot inzage voor zover het de inzage in het dossier van [getuige 7] betreft ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft dat verzoek kennelijk en niet onbegrijpelijk in de sleutel gezet van de vraag naar de betekenis van een factuur. De verdachte zelf gaf daarover uitleg ter zitting van de rechtbank, maar die uitleg is - in de woorden van de stellers van het middelen - in een later stadium door het hof terzijde geschoven. Dat laatste kon en mocht het hof natuurlijk bij de afwijzing van het verzoek niet in aanmerking nemen. Gelet op de sleutel waarin het verzoek in feitelijke aanleg is gezet, was het verzoek in dat stadium van het geding vragen naar de bekende weg. Als nu in cassatie wordt aangevoerd dat door inwilliging van het verzoek de betrouwbaarheid van de verklaring van verdachte kan worden getoetst, is het daarvoor te laat en maakt het ontbreken van een reactie daarop de motivering van de afwijzing niet ontoereikend. Zie ook nader over de factuur onder 27.
19. Het feit dat het verzoek een onderzoek betreft van een strafbaar feit dat niet aan verdachte is tenlastegelegd, is volgens de stellers van de middelen geen toereikende motivering, omdat ook individuele stukken uit een dergelijk onderzoek zijn gevoegd in het dossier Klimop en “verdachten uit dat niet vervolgde dossier binnen dossier Klimop [zijn] gehoord over dossier Paasheuvelweg.” (2.15). Ik neem aan dat niet wordt bedoeld dat de verplichting bestaat om bij voeging van een onderdeel uit een dossier in een andere strafzaak desverzocht steeds het volledige andere dossier mag worden ingezien. Als slechts in algemene termen inzage wordt verzocht om de betrouwbaarheid te toetsen zonder te concretiseren waarin de onbetrouwbaarheid bestaat, is de gemotiveerde reactie van het hof toereikend. De in het algemeen betrokken stelling dat het kennisevenwicht tussen OM en verdediging wordt verstoord als inzage wordt geweigerd in dossiers van onderzoeken die niet op de tenlastelegging prijken, onderschrijf ik niet. Dat leidt tot absurditeiten.
20
Zowel het eerste als het tweede middel faalt.
Verzoek horen getuigen (middelen 3, 4 en 5)
21. De verzoeken betreffen het horen van de getuige [getuige 6] (middel 3), [getuige 7] en [betrokkene 11] (middel 4) en [getuige 8] en [getuige 9] (middel 5). Het centrale thema bij de onderbouwing van deze getuigenverhoren is de aannemelijkheid - in mijn nogal algemene bewoordingen - van de beperkte (niet strafbare) rol van verdachte bij de fraude. De werkwijze van verdachte (het potjessysteem) zou namelijk (mogelijk) (algemeen) bekend zijn binnen Bouwfonds, ook (eerder) door de voorzitter van de raad van bestuur van Bouwfonds ( [betrokkene 8] ) zijn toegepast (en zo eigen belang en belang van Bouwfonds hebben verstrengeld) en bovendien zou die voorzitter verdachte toestemming hebben gegeven om (door middel van het systeem) bij te verdienen.
22. In het tussenarrest van 30 januari 2013 heeft het hof omtrent de getuigenverzoeken voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang als volgt overwogen:
“2. De getuigenverzoeken
2.1
Beoordelingsmaatstaf
Voor de beantwoording van de vraag welke maatstaf gehanteerd dient te worden, het verdedigingsbelang of het noodzaakcriterium, is allereerst het bepaalde in art. 410, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van belang. In genoemd artikellid is bepaald dat de verdachte binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, kan indienen.
In onderhavige zaak is door de verdachte op 10 februari 2012 hoger beroep ingesteld en is op 25 februari 2012 de schriftuur binnengekomen ter griffie. Daarmee is de schriftuur buiten de daarvoor gestelde termijn binnengekomen en is de te hanteren maatstaf ter zake de getuigenverzoeken het noodzaakcriterium (vgl. HR 23 mei 2000, LJN AA5880 en NJ 2000, 465).
Daarenboven wordt door het hof het volgende overwogen.
In de appelschriftuur wordt verzocht om het horen van:
“alle getuigen die door de betreffende kamer, de rechter-commissaris, dan wel de raadkamer zijn afgewezen of niet zijn gehoord om andere redenen, maar wel waren opgegeven”;
“alle getuigen die al wel zijn gehoord in de zaak van appellant, indien zij weigerden een vraag te beantwoorden, zich op een verschoningsrecht beriepen, of indien een vraag van de verdediging belet werd”; en
“alle getuigen die door de medeverdachten zijn opgegeven in hun hoger beroep; alsmede alle medeverdachten”.
In art. 410, derde lid, Sv in verbinding met art. 263, tweede lid, Sv ligt als vereiste besloten dat de daar bedoelde opgave van getuigen voldoende stellig en duidelijk als zodanig in de appelschriftuur moet zijn vermeld. Naar het oordeel van het hof kan de door de raadsman gedane opgave niet worden aangemerkt als een voldoende stellig en duidelijke opgave en is niet sprake van een verzoek tot oproeping van getuigen als bedoeld in art. 410, derde lid, Sv, zodat in gevolge art. 418, derde lid, Sv eveneens de noodzaak tot het horen van de getuigen de voor de beslissing toepasselijke maatstaf is (vgl. HR 11 september 2012, LJN BX4150). Hierbij overweegt het hof dat in de zaak van de verdachte de rechtbank een zogeheten PROMIS-vonnis heeft gewezen, hetgeen inhoudt dat de bewijsmiddelen zijn opgenomen in het vonnis en de raadsman dus op de hoogte was van de door de rechtbank gehanteerde bewijsmiddelen. Dat de raadsman naar zijn zeggen 11 PROMIS-vonnissen heeft moeten lezen, waarmee blijkbaar wordt gedoeld op de uitspraken in de andere zaken, raakt de zaak van de verdachte niet en is niet een factor die meeweegt bij de beoordeling of sprake is van een voldoende stellig en duidelijke opgave van getuigen.
Ter zitting van 11 januari 2013 is, ter onderbouwing van enkele getuigenverzoeken, nog een beroep gedaan op invulling van het formele noodzaakcriterium aan de hand van het verdedigingsbelang, maar naar het oordeel van het hof is daar geen plaats voor, nu de Hoge Raad die toepassing heeft verbonden aan het gegeven dat de verdediging geen kennis draagt van de bewijsvoering c.q. de verwerping van de bewijsverweren en daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake, (vgl. HR 19 juni 2007, LJN AZ1702 en NJ 2007, 626, r.o. 3.4.2).
Bovenstaande leidt tot de volgende beslissingen.
2.2
De verzochte getuigen
De getuigen [getuige 7] en [betrokkene 11]
Betoogd is dat de getuige [getuige 7] anders dan de verdachte heeft verklaard over de anderhalf miljoen gulden die de getuige [getuige 7] op project Solaris heeft gefactureerd. Over die factuur en zijn banden met de getuige [betrokkene 8] wensen de raadslieden de getuige vragen te stellen (nummer 158, nadere schriftuur d.d. oktober 2012 en pagina 12, pleitaantekeningen getuigen).
Verder is betoogd dat getuige [betrokkene 11] gehoord dient te worden over de factuur van de getuige [getuige 7] aan de getuige [betrokkene 11] (nummer 159, nader schriftuur d.d. oktober 2012 en pagina 15, pleitaantekeningen getuigen.
Het hof wijst het verzoek tot het horen van deze getuigen af nu de noodzaak van hetgeen is verzocht niet is gebleken, gelet op de door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (pagina 11) afgelegde verklaring waarin de verdachte zelf uitleg geeft over de door de getuige [betrokkene 11] ingediende factuur van 18 juli 2008 en de rol en de positie van [getuige 7] daarbij (D-0275).
(…)
De getuigen [getuige 6] en [getuige 10]
De getuige [getuige 6] dient, volgens de verdediging, gehoord te worden over een veelheid van onderwerpen die betrekking hebben op haar rol in het Klimop-onderzoek (nummers 171, nadere schriftuur d.d. oktober 2012 en pagina 10, pleitaantekeningen getuigen).
De verdediging heeft ter toelichting op het verzoek betoogd dat de getuige [getuige 10] , onder meer, kan verklaren over de schikking met de fiscus in 2010, over de beïnvloeding van getuigen, over het al dan niet aansturen van de getuige [getuige 4] door het openbaar ministerie, over het niet-bestaan van enige geheimhouding tussen belastingcontrole en aanslagregeling enerzijds en de FIOD anderzijds en over de samenloop van ontneming en belastingaanslagen (nummer 172, nadere schriftuur d.d. oktober 2012 en pagina 8, pleitnota).
Ook voor deze getuigen geldt dat het gaat hier om zogeheten “rechtmatigheidsgetuigen”.
Het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen af nu de noodzaak van hetgeen is verzocht niet is gebleken, aangezien ten aanzien van het (belasting)onderzoek reeds uitvoerig, in eerste aanleg, meerdere getuigen zijn gehoord, de raadslieden ten aanzien van die getuigen hebben medegedeeld geen vragen meer te hebben en de verdachte op een aantal punten zelf de betreffende informatie kan verschaffen. Voorts wordt in dit verband nog verwezen naar hetgeen hieromtrent is overwogen ten aanzien van de inzage in en voeging van stukken die zien op de werkhypotheses.”
23. Het hof heeft de nadere verzoeken tot het horen van de getuigen [getuige 7] (herhaald verzoek) en [getuige 8] en [getuige 9] blijkens het proces-verbaal van de zittingen van 31 januari 2014, 3 februari 2014 en 11 februari 2014 op 3 februari 2014 afgewezen en daartoe, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, als volgt overwogen:
“Beoordelingsmaatstaf
Voor de beoordeling van deze getuigenverzoeken, zoals gedaan door de verdediging, stelt het hof voorop dat deze dienen te worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium (art. 415 jo art. 315 jo art. 328 Sv). Dit is niet anders voor de verzochte getuige [getuige 9] , waarvan de verdediging heeft gesteld dat deze zou moeten worden aangemerkt als, naar het hof begrijpt, een verschenen getuige als bedoeld in de zin van art. 287 Sv. Daarvan is geen sprake. De enkele aankondiging (paragraaf 1, Indicatie onderzoekswensen) voldoet daarvoor niet. De getuige is immers niet verschenen ter terechtzitting en ook niet door de gerechtsbode als zodanig aangekondigd.
3. De verzochte getuigen
3.1.
De verdediging heeft ter onderbouwing van de getuigenverzoeken aangevoerd dat zij de getuigen wil horen: a) om de geloofwaardigheid van de getuige [betrokkene 8] ter discussie te stellen ter zake het meeverdienen aan Bouwfondsprojecten (paragraaf 1, Indicatie onderzoekswensen: getuige [getuige 9] ); b) om wetenschap aan te tonen bij de getuige [betrokkene 8] omtrent het bestaan van “potjes” (paragraaf 2, Indicatie onderzoekswensen: getuige [getuige 7] ): en c) om aan te tonen dat de particuliere belangen van [betrokkene 8] verstrengeld waren met die van Bouwfonds (paragraaf 3, Indicatie onderzoekswensen: getuige [getuige 8] ).
3.2.
Ter terechtzitting van 31 januari 2014 heeft de verdediging bovengenoemde samengevat door aan te voeren dat zij de getuigen wil horen omdat - aldus de verdediging - de verdachte niet alleen toe/instemming had van Bouwfonds, maar de verdachte niet anders handelde dan [betrokkene 8] wiens belangen eveneens waren verstrengeld met die van Bouwfonds. In dit verband beroept de verdachte zich op het niet-ongebruikelijke karakter van dat handelen.
4. Beoordeling
De verzoeken wordt afgewezen nu het hof de noodzaak tot het horen niet is gebleken.
Voor zover het de verdediging te doen is de onbetrouwbaarheid van de getuige [betrokkene 8] aan te kunnen tonen, is het hof van oordeel dat de aangevoerde argumenten die zien op het horen van de getuige [getuige 7] het hof niet nopen tot een heroverweging van de eerder genomen beslissing van 30 januari 2013.
Ten aanzien van de verhoren van de getuigen [getuige 9] en [getuige 8] , en dit geldt ook - ten overvloede - voor de getuige [getuige 7] , is het hof van oordeel dat in de verhoren van de getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 11] en in de verhoren van de verdachte (in eerste aanleg afgelegd), uitgebreid aandacht is besteed aan de punten die de verdediging van belang acht (zijnde de vermeende toestemming tot bijverdiensten van de verdachte en de belangenverstrengeling). Naar het oordeel van het hof is daarover inmiddels voldoende informatie bekend en acht het hof zich afdoende ingelicht.”
24. Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 20 maart 2014 blijkt dat aldaar is beslist over het horen van de door de verdediging meegebrachte getuige [getuige 9] . Voor zover voor beoordeling van de middelen van belang overwoog het Hof:
“ (…) dat het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 9] , dat door het hof is getoetst aan het verdedigingsbelangcriterium, wordt afgewezen. De punten waaromtrent de verdediging de getuige wenst te ondervragen kunnen naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet van belang zijn voor enige door het hof in de strafzaak tegen de verdachte te nemen beslissing, mede in aanmerking genomen dat de getuige - blijkens zijn e-mailbericht van 26 januari 2014 - tot 1 februari 1994 werkzaam is geweest bij Bouwfonds, of bij diens rechtsvoorganger, de Vereniging Nederlandse Gemeenten, terwijl de in de tenlastelegging gehanteerde periode bijna 5 jaar nadien, namelijk op 1 januari 1998, aanvangt;“
25. Het
derde middel
inzake de getuige [getuige 6] , ambtenaar van de afdeling opsporingsinformatie van de FIOD, klaagt over de ontoereikendheid van de motivering. De stellers van de middelen hebben gelijk dat het verzoek om de getuige [getuige 6] te horen niet alleen ziet op de rechtmatigheid van de opsporing, maar ook op de inhoudelijke bewijskwestie inzake de toestemming die verdachte van [betrokkene 8] namens het Bouwfonds zou hebben gekregen om bij te verdienen (de ‘arbeidspositie van verdachte’). Als het hof overweegt dat het ook hier gaat om ‘rechtsmatigheidsgetuigen’ is dat onvolledig. Dat reeds hierom de motivering van de afwijzing ontoereikend is, (schriftuur 3.8) kan ik niet volgen, omdat het er naar mijn oordeel om gaat of de door het hof voor de afwijzing gegeven gronden de toets kunnen doorstaan.
26. Voorts zou de motivering van de afwijzing van het verzoek ontoereikend zijn, omdat de getuige [getuige 6] heeft geverbaliseerd over de toestemming die verdachte zou zijn gegeven om bij te verdienen alsmede omdat de omstandigheid dat er al verschillende andere getuigen gehoord zijn geen of onvoldoende gewicht toekomt. Die getuigen hebben namelijk niet steeds een (betrouwbaar) antwoord gegeven, terwijl hierbij geen gewicht mag worden toegekend aan de omstandigheid dat de verdediging geen vragen meer aan de getuigen had. Mij lukt het niet om dat laatste te begrijpen: ik heb geen vragen meer aan de getuige, maar dat betekent niet dat ik geen vragen aan die getuige meer heb? Indien niet met meer precisie wordt aangeven waarom naast allerlei reeds gehoorde ambtenaren van de FIOD juist de getuige [getuige 6] nog moet worden gehoord inzake de rechtmatigheid van de opsporing en de arbeidspositie is de afwijzing van het verzoek niet ontoereikend. De enkele omstandigheid dat de getuige heeft geverbaliseerd
over die arbeidspositie maakt het niet anders. Voor zover het middel voorts nog klachten herhaalt (schriftuur 3.11) die bij de bespreking van de middelen 1 en 2 al aan de orde kwamen, volsta ik ermee daarnaar te verwijzen.
27. Het
vierde middel
beperkt zich tot de begrijpelijkheid van de motivering tot afwijzing van de getuigen [getuige 7] en [betrokkene 11] . Ik beperk mij hier eerst tot de afwijzing in het tussenarrest. Gesteld wordt dat de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk is, omdat nadere vragen aan beiden noodzakelijk waren over factuur D-0275, die hiervoor al onder 18 ter sprake kwam. Het hof heeft gewezen op de verklaring van verdachte ter zitting van de rechtbank van 12 mei 2011: de factuur was bedoeld om een potje te creëren (zie hierboven onder 4). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daarin kennelijk besloten vindt liggen dat volgens verdachte de factuur vals is. Dat gelet daarop de noodzaak ontbreekt om beide getuigen te horen, naar ik de verdediging begrijp, vooral in verband met de betrouwbaarheid van hun verklaringen, is niet onbegrijpelijk. Ik wijs er bovendien nog op dat de aanvulling met bewijsmiddelen geen verklaringen van de getuige [getuige 7] bevat. Vragen aan beide getuigen zouden bovendien noodzakelijk zijn omdat - zoals door de verdediging in feitelijke instantie naar voren is gebracht - beide getuigen kunnen verklaren over de bekendheid binnen Bouwfonds met het ‘potjessysteem voor moeilijke betalingen’. Ik zie niet in waarom het van gewicht is dat anderen binnen Bouwfonds ook van het systeem op de hoogte zijn. Die wetenschap bij anderen kan (in theorie) de door verdachte gepleegde feiten niet alleen minder ernstig maken, maar verdedigbaar is ook dat de feiten er nog ernstiger van worden. Bekendheid bij [betrokkene 8] met het potjessysteem zou een begin van een aanwijzing kunnen opleveren van zijn verdergaande bemoeienis (en in het verlengde daarvan toestemming aan verdachte om door het potjessysteem bij te verdienen). Enig noodzaak om in verband daarmee nu juist [getuige 7] en [betrokkene 11] te ondervragen zie ik niet nu bij het onderhavige tussenarrest van 31 januari 2013 het verzoek [betrokkene 8] te horen, is toegewezen. Voor de vraag of [betrokkene 8] bekend is met het systeem en toestemming tot bijverdienen, geldt in dit stadium van het geding dat de verdediging [betrokkene 8] zelf daarover kan ondervragen.
28. De schriftuur onder 4.20 bevat de klacht dat de motivering van de afwijzing van het herhaalde verzoek om [getuige 7] te horen onvoldoende begrijpelijk is. De pijlen worden in de schriftuur bij herhaling geheel gericht op de allerlaatste zin van de motivering van de afwijzing, inhoudende dat het hof zich afdoende ingelicht acht. Het gedeelte van de motivering waarvan deze zin deel uitmaakt, is echter voor wat betreft de getuige [getuige 7] ten overvloede door het hof gegeven. Door te overwegen dat de aangevoerde argumenten niet nopen tot heroverweging van de eerder genomen beslissing van 30 januari 2013 heeft het hof bij de afwijzing van het herhaalde verzoek verwezen naar de motivering van de afwijzing van het eerdere verzoek. Daarop heeft de klacht geen betrekking en nu de klacht overigens slechts betrekking heeft op een overweging die ten overvloede is gegeven, kan deze klacht niet tot cassatie leiden.
29. Het
vijfde middel
betreft, zoals gezegd, de begrijpelijkheid van de motivering van de beslissing tot afwijzing van de verzoeken tot het horen van de getuigen [getuige 9] en [getuige 8] , maar klaagt er gelet op de bewoordingen in de toelichting (5.7 van de schriftuur) allereerst over dat bij de eerste (op 3 februari 2014) beslissing tot afwijzing van het verzoek de getuige [getuige 9] te horen een onjuist criterium (noodzaak in plaats van verdedigingsbelang) is toegepast. Ik volsta met de vaststelling dat hier hoe dan ook het noodzaakcriterium van toepassing is. Voor zover wordt geklaagd dat bij de afwijzing van 3 februari 2014 het noodzaakcriterium zo had behoren te worden toegepast dat het “de facto niet verschilt van de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang”
, kan deze (overigens ondeugdelijke) klacht onbesproken blijven, omdat verdachte daarbij geen enkel belang heeft. Op 20 maart 2014 heeft het hof immers het herhaalde verzoek alsnog getoetst aan het verdedigingsbelang.
30. Overigens geldt voor beide getuigen dat anders dan in de schriftuur wordt gesteld de afwijzingsbeslissing van het hof op 3 februari 2014 niet onbegrijpelijk is. Het hof volstaat niet met te overwegen dat er geen noodzaak is en dat het hof voldoende is ingelicht, maar stoelt dat op een drietal verklaringen van de meest direct betrokkenen waaronder in het bijzonder verdachte en [betrokkene 8] . Zelfs als er aanwijzingen zijn dat een of meer andere (minder direct betrokken) getuigen anders, althans meer in de vanuit een verdedigingsoogpunt wenselijke richting, zullen verklaren (en dat is in de kern hetgeen zeer volhardend en uitvoerig zowel in hoger beroep als in cassatie wordt gesteld), betekent dat nog niet dat het daarom nodig is die getuigen te horen, althans dat het onbegrijpelijk is ze niet te horen. De enkele omstandigheid dat het hof in het eindarrest de hier bedoelde drie verklaringen mogelijk anders zal wegen dan de verdediging wenst, maakt dit niet anders.
31. Rest nog de bestrijding van de afwijzing van het verzoek de (toen meegebrachte) getuige [getuige 9] te horen ter zitting van het hof van 20 maart 2014. De klacht betreft de begrijpelijkheid van de invulling van het verdedigingscriterium. Het hof acht daarbij naast andere (door het hof niet nogmaals geëxpliciteerd) gronden (zie ook hierboven onder 30) van betekenis dat de getuige [getuige 9] tot 1 februari 1994 (als projectleider) werkzaam was bij Bouwfonds of diens rechtsvoorganger. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de eigen wetenschap van deze getuige bij voorbaat kon aanmerken als zo verouderd dat deze niet relevant was voor de beantwoording van vragen in de strafzaak tegen verdachte.
32
Zowel het derde als het vierde en vijfde middel falen.
Voorlezing stukken (middel 6)
33. Het
zesde middel
klaagt dat ten bezware van verdachte acht is geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld (art. 301 lid 4 Sv). In de schriftuur worden die stukken nader aangeduid. De bespreking van het middel vergt niet dat die stukken hier worden genoemd (zie schriftuur 6.10).
34. Het eindarrest van het hof vermeldt als gebruikelijk dat het arrest mede is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de zittingen in eerste aanleg. Voor wat betreft de in eerste aanleg voorgelezen stukken treft de klacht geen doel.
Ook overigens faalt de klacht en wel op grond van het navolgende. Namens verdachte is ter terechtzitting van het hof van 31 januari 2014 meegedeeld dat de verdediging zich op geen enkel moment zal neerleggen bij het als voorgehouden beschouwen van stukken. In het proces-verbaal van de zitting van 3 en 5 juni 2015 hebben de verdachte en de raadsman te kennen gegeven dat zij er geen behoefte aan hebben dat meer of andere stukken worden voorgehouden en heeft de raadsman nog opgemerkt dat hij verwacht dat aan een arrest van het hof geen bewijsmiddelen te pas komen, die niet aan de orde zijn geweest bij de FIOD of ter terechtzitting. Ondanks het gegeven dat de verdediging eerder een andere opvatting naar voren heeft gebracht, hebben verdachte en raadsman meer dan een jaar later ter terechtzitting te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan het voorhouden van meer of andere stukken. Het is gelet hierop niet onbegrijpelijk dat het hof na het nodige verrichte tussentijdse onderzoek kennelijk heeft geoordeeld dat de verdediging van opvatting is gewijzigd en heeft beslist dat de stukken geacht kunnen worden voldoende te zijn besproken. Er ontbreekt in cassatie een in rechte te respecteren belang bij de klacht dat stukken niet ter terechtzitting zijn voorgelezen dan wel aldaar niet de korte inhoud daarvan is medegedeeld.
Dat de verdediging ter terechtzitting van het hof ook nog een verwachting heeft uitgesproken, maakt dit niet anders.
35
Het zesde middel leidt niet tot cassatie.
Ontvankelijkheid OM (middel 7)
36. Het
zevende middel
klaagt dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is verworpen op onjuiste, althans ontoereikende gronden.
37. In het eindarrest van het hof is het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als volgt samengevat en verworpen:
“ Standpunt verdediging
De raadslieden hebben het volgende betoogd.
In de zaak van de verdachte hebben doelgebonden controlebevoegdheden uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een grote hoeveelheid informatie opgeleverd. Deze informatie is niet gebruikt voor het opleggen van fiscale boetes of andere fiscale maatregelen, maar is ten grondslag gelegd aan de verdenking van commune strafbare feiten, zoals omkoping, valsheid in geschrift en verduistering (par. 9, 25, 124, 138, 143, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Dat is niet toegestaan (par. 8, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnoties d.d. 8 december 2014). De verslaglegging, aldus de raadslieden, geeft geen duidelijkheid omtrent de vervolgingsbeslissing voor een fiscaal delict en ook de verhoren van de belasting- en FIOD-ambtenaren bij de rechter-commissaris hebben dit gebrek in verslaglegging niet kunnen compenseren (par. 132, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).
Verder heeft de Belastingdienst, voorafgaand aan het eerste TPO van 20 april 2006 en de latere TPO’s, samengewerkt met de FIOD, is er informatie uitgewisseld en is startinformatie verzameld (par. 37 t/m 42, 172, Hoofdstuk I, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Daarbij heeft de FIOD zich niet bezig gehouden met objectieve bewijsgaring, maar met het verzamelen en creëren van belastend bewijs. Ook heeft de FIOD de Belastingdienst geïnstrueerd om te bewijzen dat de manier waarop de verdachte zijn belastingaangifte verantwoordde niet door de beugel kon (par. 172, 173, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). De informatie is als startinformatie verstrekt aan de FIOD en dat is in strijd met het destijds geldende Voorschrift informatieverstrekking 1993 (VIV 1993), omdat het gaat om commune strafbare feiten (par. 48, 136, 137, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).
De FIOD heeft aldus informatie ontvangen zonder fiscaal belang, zonder schriftelijke vastlegging en zonder uitdrukkelijke toestemming (par. 174, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).
De FIOD heeft meegelift op de bevoegdheden van de Belastingdienst door het gebruik van informatie, die de FIOD zelf niet kon verkrijgen. Daarom is sprake van misbruik van bevoegdheden in het voortraject dat de FIOD aangerekend kan en moet worden (par. 179, 182, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnoties d.d. 8 december 2014). Het omzeilen van de verbaliseringsplicht, het sturend effect op het misbruiken van strikt doelgebonden bevoegdheden en het meeliften op de controlebevoegdheden van de Belastingdienst zijn ernstige schendingen van de wet en de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust geen sprake meer is van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM (par. 184, 185 Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging (par 186, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).
Beoordeling
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.
Naar het hof begrijpt wordt door de raadslieden gesteld dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv (par. 142, 143 en 182, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).
De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet onder het voorbereidend onderzoek worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis in het bijzonder begrepen normschendingen bij de opsporing.
Ingevolge art. 132a Sv is sprake van een opsporingsonderzoek indien het onder gezag van de officier van justitie plaatsvindt. Voorts wordt de reikwijdte van het opsporingsonderzoek begrensd door het in de bepaling opgenomen doel, namelijk het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarmee wordt duidelijk gemaakt dat het opsporingsonderzoek zich dient te richten op het verzamelen van materiaal ten behoeve van de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv door de zittingsrechter.
Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient.' De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.4.2).
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.6.5).
Het voren overwogene brengt mee dat van de verdediging, die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van genoemde drie factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.7).
Naar het oordeel van het hof voldoet het door de raadslieden gevoerde verweer niet aan de eisen, zoals die zijn geformuleerd in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 21 januari 2014, NJ 2014/106).
Immers, slechts wordt aan de hand van een ‘geschetst scenario’ (par. 155, Hoofdstuk II, Deel 1, pleitnotities d.d. 8 december 2014) betoogd dat sprake is van een ernstige schending van de wet en de beginselen van behoorlijke procesorde, wat dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (par. 179, 182, 184, 185, 186 Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Verder wordt in het geheel niet onderbouwd waaruit het nadeel zou hebben bestaan dat is veroorzaakt door de door de raadslieden gestelde onherstelbare vormverzuimen. Hierbij merkt het hof op dat het belang van de verdachte dat de door hem gepleegde strafbare feiten niet worden ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang (vgl. HR 4 januari 2011, NJ 2012/145).
Het verweer behoeft derhalve geen verdere bespreking.
Ambtshalve overweegt het hof als volgt. Op verzoek van het hof is door de FIOD (opsporing) een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (van 10 januari 2013) inzake het uitgevoerde fiscale onderzoek jegens de verdachte en de Bloemenoordgroep (zie AH-074a en de aanvulling daarop in AH-074b van 25 januari 2013). In het betreffende proces-verbaal wordt uitvoerig ingegaan op de fiscale onderzoeken, de aanmelding van het onderzoek, de sfeerovergang, de samenstelling van het controledossier, de informatieverstrekking door de Belastinginspecteur (controle) aan de FIOD en de vraag of sprake is van controlebevoegdheden in de zin van de AWR of van opsporing in de zin van art. 132a Sv. Uit de inhoud van deze processen-verbaal, in samenhang met het ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde proces-verbaal inzake de fiscale belangen in Klimop (van 4 oktober 2010), volgt dat de Belastinginspecteur en de FIOD op zeer degelijke wijze het onderzoek hebben uitgevoerd en de omvangrijke bevindingen deugdelijk en toegankelijk hebben vastgelegd. Het door de raadslieden geschetste scenario heeft dan ook geen begin van aannemelijkheid in zich.
Ten slotte berust het verweer grotendeels op de stelling dat het VIV 1993 is geschonden. Dit kan, zoals de raadslieden terecht stellen, de verdachte echter niet baten (par. 35 en 36, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014), omdat het VIV 1993 slechts een instructienorm behelst, waaraan de verdachte geen aanspraken kan ontlenen (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/521).”
38. Het hof kiest er onder verwijzing naar het standaardarrest inzake de onbevoegde hulp-OvJ uit 2014 voor het verweer te toetsen aan de in de rechtspraak geformuleerde criteria: alvorens bij een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv een verplichting voor de rechter ontstaat gemotiveerd te beslissen mag van de verdediging worden verlangd te expliciteren welke factoren als bedoeld in het tweede lid van art. 359a Sv nopen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of een ander rechtsgevolg. Anders dan de stellers van de middelen zie ik niet in dat het hof hiermee een onjuiste rechtsopvatting te berde brengt. Voor zover in de toelichting op het middel ligt besloten dat aan één van de factoren (te weten als het belang van het voorschrift de integriteit van de opsporing is) zonder meer doorslaggevende betekenis toekomt, volg ik dat niet.
39. Dan resteert de vraag naar de volgens het middel ontoereikende motivering van de verwerping van het beroep op schending van vormverzuimen. Strikt genomen vervalt in de opvatting van de Hoge Raad de rechterlijke verplichting om te reageren op de gestelde schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv reeds als van de kant van de verdediging niet is onderbouwd welk nadeel door het verzuim is veroorzaakt. Het hof overweegt dat in het geheel niet is onderbouwd waaruit het nadeel zou hebben bestaan dat is veroorzaakt door de door de raadslieden gestelde onherstelbare vormverzuimen. Ontoereikend is de motivering daarmee in ieder geval niet. Als onder verwijzingen naar passages uit de pleitnotities nog wordt aangevoerd (schriftuur 7.10) dat in die passages het nadeel wel is onderbouwd, spitst de klacht zich toe op de begrijpelijkheid van de motivering. Er wordt wel verwezen naar de punten 174 t/m 179 en 182 van de pleitnotities, maar ook in de cassatieschriftuur wordt niet met precisie aangewezen welk nadeel in die punten wordt genoemd. Ook na herlezing lukt het mij niet er enig ander nadeel (bijvoorbeeld beperking van de verklaringsvrijheid van verdachte, plicht om mee te werken aan het onderzoek) dan de (hier niet in aanmerking te nemen) ontdekking van het feit in te ontwaren.
40. Het hof begint de toetsing van de factoren met op te merken dat de verdediging heeft betoogd dat er sprake is van een ernstige schending van de wet en de beginselen van behoorlijke procesorde. Het hof stelt daarmee vast dat de factor ‘ernst van het verzuim’ wel is genoemd, maar deze is in de woorden van het hof  ‘slechts’ onderbouwd met een ‘scenario’. Daarin ligt besloten dat het hier mankeert aan feitelijke onderbouwing. Met scenario doelt het hof naar ik begrijp op een veronderstelde loop van gebeurtenissen en het is niet onbegrijpelijk dat het hof veronderstellingen niet genoeg vindt. Het hof wijdt niet met zoveel woorden afzonderlijke aandacht aan de derde factor: het belang van het geschonden voorschrift. In de toelichting op het middel wordt aan dat belang veel aandacht besteed en wel in het bijzonder door te betogen dat de integriteit van het overheidsoptreden in het geding is. De autoriteiten zijn misleid omdat controlebevoegdheden (uitsluitend?) zijn aangewend om een verdenking te construeren (schriftuur onder 7.8 en 7.9). Als ik er met de stellers van de middelen vanuit ga dat het hof zich niet uitdrukkelijk over deze factor (belang van het geschonden voorschrift) heeft uitgesproken
, kan dat verdachte niet baten. Immers, niet valt in te zien waarom deze factor nog aandacht behoeft indien bij het beroep op het vormverzuim door de verdediging in feitelijke aanleg aan het nadeel geen enkele aandacht is geschonken en de ernst van het verzuim niet voldoende is onderbouwd.
41
Het zevende middel treft geen doel.
Verduistering (middelen 8 en 9)
42. Het
achtste middel
klaagt over de motivering van de bewezenverklaarde verduistering (feiten 1, 3 en 5) en wel dat het opzet op de wederrechtelijkheid niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, althans dat de opzet (op de wederrechtelijkheid) voor zover het ziet op bedragen die als bijverdiensten naar de vennootschappen van verdachte vloeiden niet naar de eis der wet is gemotiveerd, althans dat het verweer dat opzet op de wederrechtelijkheid ontbrak op ontoereikende gronden is verworpen.
43. De drie feiten betreffen telkens medeplegen van verduistering van geld dat toebehoorde aan Bouwfonds en dat verdachte en zijn mededader [medeverdachte 2] , beiden uit hoofde van een persoonlijke dienstbetrekking als werknemer bij Bouwfonds, onder zich hadden. In dit middel van cassatie wordt niet (meer) bestreden dat verdachte (en zijn mededader) geen toestemming had het geld (de bijverdiensten) naar zijn vennootschappen te doen toevloeien, maar alleen nog volgehouden dat opzet op wederrechtelijkheid ontbreekt omdat verdachte meende dat hij daartoe toestemming van het Bouwfonds ( [betrokkene 8] ) had.
44. Het hof heeft aan de toestemming alsmede aan de wetenschap van verdachte hieromtrent in het eindarrest uitvoerig aandacht besteed. De overwegingen in het arrest zijn (met weglating van een noot) de volgende:
“De toestemming
Ten aanzien van de gestelde toestemming overweegt het hof als volgt.
De verdachte verklaart dat hij, ter gelegenheid van de komende joint venture (in 1998) tussen Bouwfonds en ABN AMRO en in het licht van een voortzetting van zijn werkzaamheden, bij de medeverdachte [betrokkene 8] heeft geopperd dat hij een aandeel van tien procent wilde in de op te richten Bouwfonds CV, wat bij een omzet van € 20 miljoen een winstaandeel van € 2 miljoen per jaar zou betekenen. Daar bleef het echter niet bij. Daarnaast zou de verdachte zijn aandeel na driejaar gaan verkopen, wat bij een beurswaarde van een factor van tien van de winst, € 20 miljoen zou hebben opgebracht. Bij de onderhandelingen met de medeverdachte [betrokkene 8] is dit echter door de verdachte niet zo specifiek uitgelegd aan de medeverdachte [betrokkene 8] . Toen dit niet doorging heeft de verdachte ook niet verteld dat hij wilde uitkomen op het bedrag dat hij zou hebben gekregen als hij wel dat aandeel had gekregen. In de overeenstemming met de medeverdachte [betrokkene 8] is dit uitgangspunt in het geheel niet op tafel gekomen. De verdachte wist eigenlijk niet wat de medeverdachte [betrokkene 8] dacht (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2014 (p. 22)).
Tegen deze achtergrond stelt de verdachte dat hij met de medeverdachte [betrokkene 8] is overeengekomen dat de verdachte vanuit zijn vennootschap mocht bijverdienen binnen Bouwfondsprojecten en dat dit heeft gegolden tot zijn vertrek bij Bouwfonds. De afspraak over de neveninkomsten zou de verdachte mondeling met de getuige [betrokkene 8] hebben gemaakt. De verdachte zou deze afspraak vervolgens op een kladje hebben gezet (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p. 13). Dit is uitgewerkt in de vorm van een memo, waar twee exemplaren van bestaan (D-5552 en D-5553).
Met een aantal doelstellingen in zijn rugzak is de verdachte in 1998 gestart met het op de kaart zetten van de joint venture voor Bouwfonds en ABN AMRO én met het verzorgen van zijn eigen verdiensten (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p. 13). De hoogte van zijn bijverdiensten bepaalde de verdachte zelf door een inschatting te maken of het beoogde minimale rendement voor Bouwfonds werd gehaald. De verdachte beoogde de ondergrens voor Bouwfonds te behalen en in zijn visie mocht de verdachte een deel van het meerdere bijverdienen. Als het om getallen ging was dat volgens de verdachte natte vingerwerk. De verdachte verdiende een bedrag waarvan hij dacht dat het acceptabel was: hij kon dat zelf bepalen en deed dat ook. De verdachte had, naar eigen zeggen, carte blanche. Ook hierover heeft hij de medeverdachte [betrokkene 8] nooit geïnformeerd en de medeverdachte [betrokkene 8] had dan ook geen zicht op wat de verdachte verdiende (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 16 en 18) en van 13 mei 2011 (p. 12)).
Het is voor het hof niet te volgen hoe de verdachte, gelet op zijn eigen verklaringen, kan menen dat er sprake is van een verkregen toestemming en dus dat er wilsovereenstemming heeft bestaan om onbeperkt te mogen bijverdienen op vastgoedprojecten van Bouwfonds. Immers, volgens de verdachte kende de medeverdachte [betrokkene 8] de belangrijkste uitgangspunten voor de overeenstemming niet en heeft hij deze ook niet verteld aan de medeverdachte [betrokkene 8] . Hetzelfde geldt voor de omvang van de bijverdiensten. De inhoud van het memo ondersteunt de visie van de verdachte evenmin. Het memo blinkt daarentegen uit in onduidelijkheid en is voor allerlei interpretaties vatbaar.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de verklaringen van de verdachte en de inhoud van het memo dan ook niet van enige toestemming omtrent de bijverdiensten van de verdachte. Het hof acht de verklaringen van de verdachte hieromtrent ongeloofwaardig. Dit oordeel wordt, naar het oordeel van het hof, versterkt door wat de verdachte heeft verklaard over de aanleiding tot het opstellen van het betreffende memo.
De verdachte heeft verklaard dat er door de Belastinginspecteur en de FIOD nooit vragen zijn gesteld over zijn secundaire arbeidsvoorwaarden of zijn arbeidscontract met Bouwfonds. De fiscaal adviseur zag destijds ook geen aanleiding om de Belastinginspecteur hierover te informeren, aldus de verdachte. Dat het later wel aan de orde kwam had te maken met de cruciale vraag van de Belastinginspecteur of de bijverdiensten door hem in privé waren genoten of door zijn vennootschap en toen leek het voor de hand te liggen om daar uitleg over te geven. Uiteindelijk heeft de verdachte besloten om dit zelf te melden aan de Belastinginspecteur (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p.14). Volgens de verdachte is het memo opgesteld naar aanleiding van vragenbrieven van de Belastinginspecteur en is het memo opgemaakt tussen 2002 en 2004. De verdachte realiseerde zich dat hij de afspraak, met de medeverdachte [betrokkene 8] over zijn neveninkomsten, alleen mondeling had gemaakt. De verdachte had iets aan de Belastinginspecteur uit te leggen en daarom moest de afspraak op papier komen (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 juni 2011 in de zaak van de medeverdachte [betrokkene 8] (p. 7)). Het memo is vanwege de actiedag in november 2007 (naar het hof begrijpt op 13 november 2007 (O-OPV, p. 31)) nooit verstuurd (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p.14).
De verklaringen van de verdachte worden echter door de voormalig belastingadviseur van de verdachte, op meerdere essentiële punten, onderbouwd weersproken. Deze getuige [betrokkene 3] is ter terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2013 hieromtrent gehoord.
De getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat in de periode, gelegen tussen januari 2005 en juli 2005, de medeverdachte [medeverdachte 2] , op eigen initiatief en onaangekondigd, langskwam op zijn kantoor en vertelde dat hij had gehoord dat de FIOD op het dossier zat. De medeverdachte [medeverdachte 2] kwam specifiek voor deze mededeling en is daarna weer vertrokken. De getuige [betrokkene 3] heeft dit vervolgens besproken met de verdachte. Deze mededeling van de medeverdachte [medeverdachte 2] speelde volgens de getuige een rol bij de beslissing om contact te zoeken met advocaat [NAAM].
In 2005 heeft de getuige vervolgens een stuk gekregen van de verdachte, waar de toestemming uit zou moeten blijken (het hof begrijpt: het memo). De getuige heeft het nooit over het memo gehad met de verdachte, vóórdat de verdachte hem vroeg dit aan de advocaat [DD] te geven.
Dat memo heeft de getuige aan [DD] gegeven. De getuige mocht van de verdachte het memo echter niet overhandigen aan de Belastinginspecteur. Volgens de getuige was het memo binnen de belastingsfeer ook niet belangrijk, maar wel in de strafrechtelijke sfeer. Vanuit fiscaal oogpunt bezien had de getuige ook niet bekend moeten zijn met het memo. Het memo was namelijk niet van belang voor de vraag of de bijverdiensten privé waren genoten of door zijn vennootschap. De advocaat [DD] zette een groot deel van de strategie uit en als de advocaat [NAAM]te sturen naar de Belastinginspecteur, dan had de getuige dat zeker gedaan.
Gelet op genoemde verklaring van de getuige [betrokkene 3] , is de verklaring van de verdachte omtrent de fiscale aspecten, de aanleiding voor het opmaken van het memo en het nooit kunnen versturen daarvan vanwege de actiedag van de FIOD in november 2007, in zijn geheel ongeloofwaardig. Dit oordeel wordt versterkt nu de getuige [betrokkene 3] verklaart dat in de periode 2002 tot 2004 helemaal geen vragenbrieven zijn ontvangen, behalve over de reden van een BTW teruggave. Verder volgt uit het dossier dat in juli 2004 weliswaar een vragenbrief van de Belastinginspecteur is ontvangen, maar dat deze was gericht aan [EE] NV (D-5615). Deze NV is echter pas op 23 mei 2002 opgericht, terwijl de verdachte zijn bijverdiensten zou hebben genoten in de tijd dat hij bij Bouwfonds werkzaam was, aldus gelegen in een periode vóór 2002 (D-3503). Uit de door de Belastinginspecteur verstuurde vragenbrieven blijkt aldus dat er geen enkele aanleiding bestond voor de verdachte om richting de Belastinginspecteur actie te ondernemen, zoals door de verdachte is omschreven.
Wetenschap potjes bij de medeverdachte [betrokkene 8] en Bouwfonds
De verdachte beroept zich verder op de omstandigheid dat hij met de externe accountant van Bouwfonds afspraken had over de methodiek van de potjes en dat deze dus bekend was met de potjes. Ook had hij met de externe accountant afgesproken dat hij de potjes (door middel van opgesteld lijstjes) regelmatig zou bespreken met de medeverdachte [betrokkene 8] . Dat deed hij slordig en op incidentele basis. Verder diende één of twee keer per jaar een managementletter te worden afgegeven waarin het concept van de potjes werd besproken (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 11 en 19) en 24 juni 2011 in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 3] (p. 13) en 4 juli 2011 in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 2] (p. 6 en 7).
Het hof acht ook deze verklaringen van de verdachte ongeloofwaardig en overweegt daartoe het volgende.
De verdachte heeft verklaard dat het creëren van potjes (of ‘reserveringen’, een term waar de verdachte de voorkeur aan geeft) door de verdachte werd geïntroduceerd binnen Bouwfonds. Het was een structuur om bepaalde facturen niet zichtbaar te hoeven betalen. In dit verband werden deze betalingen door de verdachte ook wel ‘moeilijke betalingen’ of ‘coulancebetalingen’ genoemd. Het riep vragen op binnen Bouwfonds als een bepaalde op een factuur omschreven prestatie moest worden betaald, terwijl de prestatie inhield dat er niets gedaan moest worden. Om geen moeilijke vragen te krijgen binnen Bouwfonds boekte de verdachte dergelijke betalingen op een vastgoedproject. De essentie van het creëren van zo’n potje was om bepaalde betalingen niet in de boeken van Bouwfonds te hoeven vermelden. Omdat Bouwfonds veel winst maakte, was er ook veel ruimte om een potje te maken. Als er moeilijke betalingen te verrichten waren, was het creëren van een potje dus altijd mogelijk. Het door de verdachte bij Bouwfonds geïntroduceerde systeem met potjes gaf de verdachte de mogelijkheid om geheel naar eigen inzicht de hoogte en bestemming van de betalingen uit de potjes te bepalen (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting van 12 mei 2011 (p. 15) en van 24 juni 2011 (p. 6) in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 3] en van 4 juli 2011 in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 2] (p. 7) en van 11 juli 2011 (p. 5), en in hoger beroep van 5 juni 2014 (p. 25.)).
De ‘potjes’ werden, aldus de verdachte, onder meer, gebruikt voor:
- Zogeheten bouwclaims. Deze bouwclaims waren, volgens de verdachte, niet meer dan onjuiste titels om geldbedragen te kunnen overmaken naar partijen die een winstdeel, onder de noemer ‘bouwclaim’, claimden en die hun bestemming bereikten via tussenpersonen. Zo was bij Eurocenter sprake van een groot gat tussen de kostprijs en de verkoopprijs en het geld dat daar tussen lag is gewoon verdeeld (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 6) en 16 mei 2011 (p. 17) en van 8 juli 2011 in de zaak van de medeverdachte [betrokkene 16] (p. 7));
- Betalingen waarmee iemand werd afgekocht of omgekocht (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 6, 7, 16 en 20) en 13 mei 2011 (p. 3) en 24 juni 2011 in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 3] (p, 10).
De verdachte heeft voorts het volgende verklaard. Onder het begrip potjes vielen ook de bonussen voor medewerkers van Bouwfonds. Dit was volgens de verdachte een manier om medewerkers enthousiast en betrokken te houden. De medewerkers hadden ook een bonus van Bouwfonds kunnen krijgen, maar dat was aan een maximum gebonden: Daar werd niet over onderhandeld. Het geld voor de bonussen kwam uit een potje voor moeilijke betalingen, zoals gecreëerd bij de medeverdachten [medeverdachte 6] , [betrokkene 9] en [betrokkene 7] en [betrokkene 11] . De verdachte gaf collega’s, de ruimte om een extra bonus te declareren door bijvoorbeeld een factuur te sturen naar één van die potjes. De verdachte voerde een gesprek met de medewerker over zo’n bonus. De verdachte legde vervolgens contact met een persoon die een potje beheerde (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 juli 2011 in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 2] (p. 6 en 10) en 12 mei 2011 (p. 19) en 13 mei 2011 (p. 18) en 24 juni 2011 in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 3] (p. 6)).
De externe accountant weerspreekt de stellingen van de verdachte over besprekingen inzake de potjes en de daarbij gemaakte afspraken. Maar ook indien zou worden uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van de verdachte over de afspraken die hij had gemaakt met externe accountant, valt niet in te zien hoe de externe accountant een compleet beeld kon krijgen van wat zich afspeelde omtrent de potjes en de betalingen die vandaar uit werden gedaan. Dat dit ook niet de bedoeling was volgt ook wel uit de verklaring van de verdachte zelf. Immers de verdachte heeft verklaard dat hij niet de betalingen als zodanig besprak met de accountant, maar alleen het fenomeen van de potjes. Wat onder ‘het fenomeen van de potjes’ moet worden verstaan blijft echter voor het hof onduidelijk. De verdachte heeft verder verklaard dat de externe accountant de potjes inderdaad ook niet kon toetsen, omdat de administratieve verslaglegging niet correct was. Als de externe accountant het gehele beeld had gehad, had de verdachte de moeilijke betalingen uit de potjes ook niet kunnen uitvoeren. De verdachte heeft ten slotte nog verklaard dat ABN AMRO ook niets mocht weten van de potjes (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 juli 2011 in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 2] (p. 6, 7) en van 24 juni 2011 in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 3] (p. 5) en van 12 mei 2011 (p. 19) en in hoger beroep ter terechtzitting van 3 juni (p. 9) 5 juni 2014 (p. 26)).
Voor het hof blijft het een raadsel hoe de verdachte kon menen dat de gesprekken met de externe accountant, indien de verdachte wordt gevolgd in zijn lezing, het stiekeme karakter van de potjes hebben weggenomen (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 juli 2011 (p. 5)).
Uit bovenstaande verklaringen van de verdachte zelf volgt immers dat de verdachte er juist alles aan deed het heimelijke karakter van de potjes te bewaren door geen, gebrekkige of foutieve (door de verdachte ook wel genoemd ‘discrete’) informatie te verstrekken. De verdachte heeft verklaard zijn informatie te hebben ‘gecompartimenteerd’ (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 juli 2011 (p. 5)).
Het beroep dat de verdachte doet op de kennis die bij de medeverdachte [betrokkene 8] aanwezig was wordt ook weersproken door de verklaringen van de verdachte zelf. Immers, daar waar de verdachte enerzijds verklaart dat hij de potjes met de medeverdachte [betrokkene 8] besprak, verklaart hij ook dat hij de bonussen (een onderdeel van de ‘potjes’) nooit besprak met de medeverdachte [betrokkene 8] en daarvoor aan de medeverdachte [betrokkene 8] ook geen toestemming heeft gevraagd (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 mei 2011 (p. 18) en 11 juli 2011 (p. 12)). Het hof vermag niet in te zien, nog daargelaten of wat de verdachte heeft verklaard juist is, hoe de medeverdachte [betrokkene 8] een compleet beeld kon krijgen van wat zich afspeelde omtrent de potjes en de betalingen die daaruit werden gedaan.
Voorts is opmerkelijk dat de reden om potjes te introduceren, het niet zichtbaar in de boeken van Bouwfonds vermelden van moeilijke betalingen, in schril contrast staat met de stelling van de verdachte dat men binnen Bouwfonds kennis had van de moeilijke betalingen en de potjes. Daarbij benadrukt het hof dat de lezing van de verdachte met klem worden weersproken door het voormalige directielid Boks (verklaring van de getuige Boks, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2013, p.
15) en de externe accountant van Bouwfonds (verhoor van de getuige [getuige 13] afgelegd bij de rechtercommissaris op 18 augustus 2010, p.7).
Het hof acht de door de raadslieden en de verdachte gegeven lezing niet aannemelijk geworden en verwerpt het verweer.”
45. De toelichting (schriftuur onder 8.6) beperkt het middel nader. Het gaat alleen om de betalingen uit de ‘potjes’ van geld aan verdachte zelf (de zogenaamde bijverdiensten). Kortom, omdat verdachte meende te mogen bijverdienen, ontbreekt in zoverre het opzet op de wederrechtelijkheid. Hiermee wordt het belang van het middel nogal beperkt, omdat de veroordelingen ter zake van verduistering voor het overige hoe dan ook in stand kunnen blijven.
46. Het middel kenmerkt zich door een zekere ambivalentie. Niet wordt bestreden dat verdachte geen toestemming van [betrokkene 8] had, maar de kern is dat verdachte wel meende toestemming te hebben. Het kan niet anders dan dat hij dus in een onjuiste veronderstelling verkeerde en dat kan rechtens van betekenis zijn als er goede redenen zijn op grond waarvan verdachte dit kon en mocht menen. Het middel kan echter - en dat is in zekere zin de ambivalentie - niet in de sleutel van de verontschuldigbare dwaling worden gezet, omdat daar in feitelijke aanleg op geen enkele wijze is aangestuurd. In cassatie is het hiervoor te laat en mijn indruk is dat de stellers van de middelen dat ook onderschrijven. Het hof heeft uiteengezet waarom alle door verdachte gegeven aanwijzingen op grond waarvan hij meende dat er wel toestemming was ongeloofwaardig zijn. Ik laat nu verder de toelichting op het middel, voor zover deze kan worden gezien als ondersteuning van de geloofwaardigheid van de stelling dat verdachte meende toestemming tot bijverdienen te hebben, buiten beschouwing (8.20, 8.21 en 8.22). Het is een herhaling van zetten die in feitelijke aanleg thuishoort. Het hof heeft anders dan in de toelichting op het middel wordt gesuggereerd (schriftuur 8.17 e.v.)
niet gezegd dat de verdachte niet kon en behoorde te menen dat er toestemming was en daaruit afgeleid dat hij wel wist dat er geen toestemming was. Dat is een te grote sprong van het normatieve naar het feitelijke die hier niet is gemaakt. Het hof heeft in de onderhavige zaak feitelijk vastgesteld dat het niet geloofwaardig is dat verdachte meende toestemming te hebben.
47. Zelfs in de opvatting van de verdediging is het kennelijk evident dat voor het wegsluizen van geld naar je eigen rekening toestemming nodig is. Verdachte handelde niet alleen zonder toestemming, maar ook zonder dat volgens het hof aannemelijk is dat verdachte meende dat hij toestemming had. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat verdachte gelet op de omstandigheden en de ongeloofwaardigheid van wat hij naar voren heeft gebracht moet hebben geweten en dus ook wist dat hij op die manier wederrechtelijk handelde. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het hof vond het (anders dan thans in de toelichting op het middel onder 8.12 t/m 8.14) niet nodig de redenering van het voorwaardelijk opzet hier van stal te halen. Het ging ook om meer dan een aanmerkelijke kans. Als het hof oordeelt dat niet geloofwaardig is dat verdachte meende toestemming te hebben, ligt daarin besloten dat verdachte gewoon wist dat er geen toestemming was. Het opzet ligt besloten in het handelen en de omstandigheden waaronder is gehandeld, in het bijzonder de positie van verdachte.
48. Bij de andere klachten van dit middel is het niveau nogal wisselend. Als de verdediging in feitelijke aanleg naar voren brengt dat verdachte in het licht van het ‘memo’ (zie de overwegingen van het hof hierboven) meende dat hij toestemming tot bijverdienen had, is de klacht dat uit een memo waarin alleen achteraf afspraken zijn vastgelegd, de toestemming op een eerder moment niet kan blijken en dat daarom de verwerping onbegrijpelijk is, niet van een hoog niveau. Het heeft niet veel zin om er bij stil te staan omdat in cassatie kennelijk het oordeel van het hof dat het memo geen betekenis heeft voor de toestemming niet meer wordt bestreden. Dit type klachten in de zeer uitvoerige schriftuur laat ik verder buiten bespreking.
49
Het achtste middel treft geen doel.
50. Het
negende middel
klaagt (al dan niet in het kader van de verwerping van een verweer) over een onjuiste rechtsopvatting inzake de aan art. 321 Sr ontleende, in de bewezenverklaring van de feiten 1, 3 en 5 gebezigde woorden ‘anders dan door misdrijf onder zich hebben’.
51. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende overwegingen uit het eindarrest van het hof van belang:
“Standpunt verdediging
De raadslieden hebben betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van de ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking, omdat de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 2] de geldbedragen niet ‘anders dan door misdrijf’ onder zich hebben gehad. De visie van het openbaar ministerie en de overwegingen van de rechtbank in eerste aanleg zijn onjuist. Dat de verdachte bevoegd was om overeenkomsten aan te gaan namens Bouwfonds betekent dat de verdachte de geldbedragen juist niet onder zich had. Na het tekenen van de overeenkomsten stond immers niet vast dat de geldbedragen ook betaald zouden worden. Zowel de medeverdachte [medeverdachte 2] als de verdachte konden niet bij het geld op de rekeningen van Bouwfonds komen. Ze konden geen betalingen verrichten en ze konden geen geld overmaken. Een betaling binnen Bouwfonds had een grondslag nodig en moest worden onderbouwd. Zonder grondslag werd de betaling niet uitgevoerd. Door het bestaan van een procedure kan niet worden gezegd dat de verdachte het geld onder zich had. Dat het geld uiteindelijk bij de verdachte is terechtgekomen, kan niet tot de conclusie leiden dat de verdachte het geld onder zich had of daarover kon beschikken voorafgaande aan het ‘als heer en meester’ over deze gelden beschikken. Dat kan immers ook een andere oorzaak dan verduistering hebben. Zonder listige kunstgreep in de overeenkomsten was het geld nooit overgemaakt. Dat het geld werd overgemaakt lag niet aan de bevoegdheden van de verdachte, maar aan de onjuiste voorstelling van zaken die Bouwfonds had. De verdachte kon pas over het geld beschikken als dat was overgemaakt naar de rekening van [betrokkene 9] [betrokkene 7] (par. 14, 36, 37, 65, 66, 82, 93, 101, 125, 138 en 140, Hoofdstuk IV, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).
Beoordeling
De verdachte wordt verduistering in dienstbetrekking verweten. Voor het bestanddeel 'anders dan door misdrijf onder zich hebben', als bedoeld in art. 321 Sr, is nodig een toevertrouwen of een rechtsverhouding waaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat de verdachte de aan Bouwfonds toebehorende geldbedragen onder zich heeft gehad. Een feitelijke machtsverhouding tot de geldbedragen kan ook tot een dergelijk oordeel leiden (vgl. HR 4 november 1980, NJ 1981/117).
De ten laste gelegde feiten onder 1 (project Solaris), 3 (project Hollandse Meester) en 5 (project Coolsingel) zien op de periode na de oprichting van de joint venture Bouwfondsvastgoedontwikkeling CV (BVO CV) tussen Bouwfonds Nederlandse Gemeenten NV (Bouwfonds) en ABN AMRO Bank NV (ABN AMRO), op 21 september 1998, en strekken zich uit tot na het einde van het dienstverband van de verdachte bij Bouwfonds.
Ontstaan van de joint venture (overeenkomst)
In 1998 hebben de NV Bouwfonds Nederlandse Gemeenten (Bouwfonds) en de ABN AMRO Bank NV (ABN AMRO) hun bestaande activiteiten op het gebied van de ontwikkeling van commercieel vastgoed gebundeld. Hiertoe is op 30 juni 1998 een intentieovereenkomst gesloten (D-2721). Tot dan toe vonden de activiteiten bij Bouwfonds plaats binnen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling BV (BVO) en bij de ABN AMRO binnen ABN AMRO Projectontwikkeling BV (AAPO).
Op 16 september 1998 is BV Bouwfonds Vastgoedontwikkeling (BVO BV) opgericht door Bouwfonds, een onderneming met ABN AMRO (D-2659). Op 21 september 1998 is door Bouwfonds en ABN AMRO de joint venture overeenkomst ondertekend (D-2710).
Bestuur van de joint venture
Volgens de joint venture overeenkomst (eerste en tweede gedachtestreepje onder “in aanmerking komende”) diende de bundeling van activiteiten van BVO en AAPO tot stand te komen door oprichting van een nieuw vastgoedontwikkelingbedrijf onder de naam “Bouwfonds Vastgoedontwikkeling CV, een onderneming met ABN AMRO” (BVO CV).
In artikel 4 van de joint venture overeenkomst zijn de bepalingen opgenomen inzake het bestuur van BVO CV. Volgens artikel 4.1 van de joint venture overeenkomst zal BVO BV in haar hoedanigheid van beherend vennoot verantwoordelijk zijn voor het bestuur over BVO CV en is BVO BV bevoegd BVO CV te vertegenwoordigen. Handelingen van BVO BV zullen gelden als handelingen van BVO CV. Volgens artikel 4.2 van de joint venture overeenkomst heeft BVO BV in aanvang één statutair directeur met de titel “algemeen directeur” en zal de verdachte als eerste algemeen directeur van BVO BV worden benoemd.
Op 31 december 2000 is BVO BV gefuseerd met BVO waarbij BVO de verkrijgende vennootschap is geweest en BVO BV de verdwijnende vennootschap (D-0173).
Organisatiestructuur binnen BVO en BVO CV
(…)
De verdachte: directeur en procuratiehouder van BVO. alsmede algemeen directeur van BVO BV
In de periode 1 juli 1996 tot en met 1 augustus 2001 was de verdachte procuratiehouder en directeur van BVO (D-0172, p. 4 en 5) alsmede in de periode 16 september 1998 tot en met 1 januari 2001 bestuurder en algemeen directeur van BVO BV (D-0173, p. 1).
De verdachte heeft verklaard dat hij in 1998 is gestart met het op de kaart zetten van de joint venture voor Bouwfonds en ABN AMRO en met het verzorgen van zijn eigen verdiensten. Datzelfde geldt voor het opzetten en gebruik maken van de zogeheten potjes (verklaringen verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 13), van 11 juli 2011 (p. 9) en van 15 juli 2011, in de zaak van de medeverdachte [betrokkene 17] (p. 14, 15)).
Het dienstverband tussen de verdachte en BVO is met ingang van 1 oktober 2001 beëindigd. De verdachte heeft zijn werkzaamheden voor BVO beëindigd per 1 augustus 2001 (D-0113).
Functies van de medeverdachte [medeverdachte 2] binnen BVO. BVO BV en BVO CV
Per 1 oktober 1995 wordt de medeverdachte [medeverdachte 2] aangesteld als controller bij BVO (D-2454, p. 170). Met ingang van 1 januari 1999 wordt de medeverdachte [medeverdachte 2] aangesteld als adjunct-directeur bij BVO CV (D-2625).
Per 1 augustus 2001 wordt de medeverdachte [medeverdachte 2] directeur financiën en informatievoorziening bij BVO (D-1832) en met ingang van 1 mei 2002 wordt aan hem ontslag verleend (D-1835).
Vervolgens wordt de medeverdachte [medeverdachte 2] door BVO gevraagd om, als financieel directeur, de afdeling FZ binnen BVO aan te sturen. Het verzoek is mede gedaan omdat de medeverdachte [medeverdachte 2] gedurende de afgelopen zes jaren bij BVO ook als financieel directeur heeft gefunctioneerd (D-2482).
Het contract is beëindigd na de overname van MAB door BVO, omdat de getuige [getuige 11] een betere kandidaat had voor de positie. De medeverdachte [medeverdachte 2] is tot en met 2004 feitelijk als controller werkzaam geweest voor BVO (D-0385, D-1834 en AH-1058, p. 5 en verklaring getuige [getuige 11] , GO 137-01, p. 7 en verklaring getuige [getuige 1] , G003-01, p. 8).
Conclusie
Naar het oordeel van het hof is sprake van het toevertrouwen van de aan BVO BV, BVO CV en BVO toebehorende gelden aan de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 2] . Daarnaast hebben de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 2] ook feitelijk de zeggenschap gehad over de geldbedragen, terwijl zij werkzaam waren voor BVO BV, BVO CV en BVO. Het hof acht in dit verband de volgende factoren, tezamen en in onderling verband, van belang:
1) De grote zelfstandigheid van werken door de werkmaatschappijen. De getuige [getuige 11] , in de betreffende periode directeur van de afdeling Financieel Economische Zaken (FEZ) van BVO, verklaart hierover dat BVO de filosofie had van een gedecentraliseerd bedrijf. De werkmaatschappijen hadden vrij vergaande bevoegdheden op hun eigen vlak, waar wel limieten aan verbonden waren. Er waren regels boven welke bedragen projecten voorgelegd moesten worden aan de Raad van Bestuur. Maar na goedkeuring kon men uitgaven doen voor een bepaald vastgoedproject (verklaring getuige [getuige 11] , G-0137-01, p. 3). De medeverdachte [betrokkene 8] heeft verklaard dat de bevoegdheden ruim waren, omdat “ondernemerschap” hoog in het vaandel stond bij het Bouwfonds (verklaring medeverdachte [betrokkene 8] , V-28-14, p. 9);
2) De kleine organisatie van BVO CV (23 formatieplaatsen), met één algemeen directeur (de verdachte), twee adjunct-directeuren (waaronder de medeverdachte [medeverdachte 2] ), projectontwikkelaars en een verhuurmanager;
3) De platte organisatiestructuur van BVO CV; en
4) De inhoud van de functies. De medeverdachte [medeverdachte 2] was financieel directeur en controller, en daarmee de belangrijkste financiële man van BVO. Hij moest zorgen voor een adequate boekhouding en financiële rapportage (verklaring van de getuige [getuige 12] , G-012-02, p. 6). De controle-uitkomsten van de externe accountant van BVO werden uitgebreid besproken met de financiële manager en de directie. Tot 2001 waren dat de medeverdachte [medeverdachte 2] en de verdachte (verklaring getuige [getuige 13] , G-0128, p. 2). Er was één Administratie Organisatie (AO) van de vennootschappen BVO, BVO CV en BVO BV. De afdeling Financiële Economische Zaken (FEZ) was de afdeling die de bedrijfseconomische bewaking deed, de rapportages opstelde, de consolidatie verzorgde en planning en control uitvoerde. De medeverdachte [medeverdachte 2] was het aanspreekpunt voor FEZ bij BVO, BV BVO en BVO CV. De verantwoordelijkheid van de AO, de administratieve verwerking, de rapportages en de bewaking van de contracten lag bij de medeverdachte [medeverdachte 2] . Een factuur werd gefiatteerd door de opdrachtgever of leidinggevende, maar de medeverdachte [medeverdachte 2] autoriseerde op totaalniveau. Zonder toestemming van de medeverdachte [medeverdachte 2] konden er geen nieuwe crediteuren in het systeem worden opgevoerd (verklaring medeverdachte [medeverdachte 2] , V54-05, p 5-6. en verklaring getuige [getuige 13] , GO 136-01, p. 9, 11 en verklaring getuige [getuige 11] , G0137-01, p. 6).
Het was de verdachte die, in het kader van de hem gegeven grote vrijheid, contracten kon tekenen en voorstellen kon doen aan de RvC van BVO CV en via de medeverdachte [betrokkene 8] , bij de RvB van BVO BV, voorstellen waarvan hij wist - gelet op het vertrouwen dat men hem schonk - dat men hem daarin zou volgen (verklaring medeverdachte [betrokkene 8] , V28-14, p. 8 en 10). En het was zijn medeverdachte [medeverdachte 2] die - als controller - ervoor zorgde dat wat de verdachte aanleverde in de boekhouding werd verwerkt en vervolgens de betalingen fiatteerde. Dat de feitelijke betaling daarna door een derde werd verricht maakt dit niet anders, nu niet is gebleken dat aan die derde een meer dan uitvoerende taak toekwam. Het groene licht om tot betaling over te gaan kwam van de medeverdachte [medeverdachte 2] , zowel tijdens de periode dat de verdachte werkzaam was bij/voor BVO, BVO BV en BVO CV, als daarna.
Gelet op bovenstaande acht het hof bewezen dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 2] de gelden van Bouwfonds anders dan door misdrijf onder zich hebben gehad en wordt het verweer verworpen.”
52. In de eerste alinea van de hierboven geciteerde overwegingen formuleert het hof in het licht van wat door de verdediging is aangevoerd het hier toepasselijke beoordelingskader voor ‘anders dan uit misdrijf onder zich hebben’. Ik merk allereerst op dat het hof reageert op het verweer dat verdachte het geld niet onder zich had. In het verweer in feitelijke aanleg valt niet te lezen (en in cassatie wordt ook niet gesteld dat dat in het verweer is te lezen) dat verdachte heeft gesteld dat het geld afkomstig was uit misdrijf (valsheid in geschrift). Aan de vraag of het geld afkomstig was uit valsheid in geschrift heeft het hof dan ook niet met zoveel woorden afzonderlijke aandacht besteed en dat is niet onbegrijpelijk. Het door het hof geformuleerde beoordelingskader is toegesneden op het verweer dat verdachte het geld niet onder zich had. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat van ‘onder zich hebben’ in de zin van art. 321 Sr sprake is, indien verdachte het geld onder zich heeft uit een rechtsverhouding (waaruit noodzakelijk voortvloeit dat verdachte het geld onder zich had). Dat is juist, maar een rechtsverhouding is niet exclusief.
Bij ontbreken van een rechtsverhouding is een bloot feitelijke verhouding niet steeds voldoende, aldus het arrest van de Hoge Raad
waarnaar het hof verwijst. Meestal zal het pas voldoende zijn als er iets bijkomt. Van ‘onder zich hebben’ in de zin van art. 321 Sr kan onder meer ook sprake zijn indien het geld dat verdachte onder zich heeft aan hem is toevertrouwd.
Voor zover in de toelichting op het middel de eis wordt gesteld dat verdachte ook steeds bevoegd moet zijn te beschikken over het geld wordt daarmee een eis geformuleerd die het recht niet kent. Ook als er geen bevoegdheid is om over het geld te beschikken, kan de feitelijke beschikkingsmacht voldoende zijn: verdachte beschikt over aan hem toevertrouwde gelden en beschaamt zo het in hem gestelde vertrouwen. Het door het hof gehanteerde beoordelingskader getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en op die grond faalt de rechtsklacht.
53. Opmerkelijk is dat de toelichting op het middel (anders dan het middel zelf) vooral begrijpelijkheidsklachten lijkt te bevatten. Ik besteed er ten overvloede aandacht aan. Zoals al naar voren kwam, wordt in de toelichting (onder punt 9.8; vgl. ook de punten 9.13
en 9.14) geklaagd dat ‘anders dan uit misdrijf’ niet bewezen kan worden, omdat verdachte de overwinst (het bedrag dat de werkelijke kosten oversteeg) onder zich had door vals (te hoog) te factureren. Ik herhaal dat een verweer van dien aard in feitelijke instantie niet (wel van misdrijf afkomstig geld) is gevoerd. Dat betekent dat aan de bewijsmotivering op dit punt geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Ik merk daarbij op dat de beantwoording van de vraag of de verdachte het geld anders dan door misdrijf onder zich had, sterk afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard, die maar in beperkte mate in cassatie toetsbaar zijn. Kennelijk ziet het hof de valsheid van de facturen niet als de wezenlijke oorzaak
dat verdachte samen met de medeverdachte geld onder zich heeft. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof op basis van de in conclusie van boven geciteerde overweging genoemde factoren heeft geoordeeld dat verdachte het geld (en niet noodzakelijk alleen de overwinst) uit hoofde van zijn functie onder zich had. In die hoedanigheid is het hem op zijn minst toevertrouwd.
54. Onder punt 9.9 van de schriftuur wordt, naar valt aan te nemen, betwist dat de bewezenverklaring niet begrijpelijk is gemotiveerd, omdat verdachte geen feitelijke beschikkingsmacht had over het geld met name omdat hij geen pinpas had, niet geautoriseerd was voor betalingen en daarvoor goedkeuring van de Raad van Bestuur nodig had. Voor de beoordeling van dergelijke feitelijkheden is in cassatie nauwelijks ruimte meer. Bovendien wordt over het hoofd gezien dat bij de functionele benadering van beschikken (en betalen), zoals deze ook uit de overweging van het hof spreekt, het ‘bewerkstelligen’ domineert en daarvan ook bij het ontbreken van bevoegdheid sprake kan zijn.
55. De in de bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "wederrechtelijk zich heeft toegeëigend" moet geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde - in de vervoeging "wederrechtelijk zich toe-eigent" - in artikel 321 Sr voorkomende uitdrukking. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.
Dat het hof volgens de toelichting op het middel (schriftuur onder 9.12) in het midden heeft gelaten op welke moment de toe-eigening is gerealiseerd en dat er sprake was van een complex van handelingen ter toe-eigening staat, daargelaten de vraag of dat allemaal feitelijk vaststaat, volgens mij geheel niet in de weg aan de slotsom van het hof dat verdachte zich het geld heeft toegeëigend.
56
Het negende middel faalt.
Verlaten grondslag tenlastelegging (‘Bouwfonds’) (middelen 10, 12 en 13)
57. De
middelen 10, 12 en 13
klagen er over dat het hof bij de onder feit 1, 3 en 5 bewezenverklaarde verduistering de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Het hof heeft namelijk bewezenverklaard dat het geld toebehoorde aan Bouwfonds en dat verdachte en zijn medeverdachte werknemers waren bij Bouwfonds, terwijl in de tenlastelegging niet over Bouwfonds sec wordt gerept, maar sprake is Bouwfonds Vastgoedontwikkeling C.V., B.V. Vastgoedontwikkeling, Bouwfonds Vastgoedontwikkeling B.V.
58. Het hof heeft gekozen voor de in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijke aanduiding van een conglomeraat van verschillende (in de tenlastelegging genoemde) rechtspersonen als Bouwfonds. Die aanduiding wordt overigens zowel in de pleitnotities als ook in de cassatieschriftuur eveneens gebruikt. Ik zie niet in dat de betekenis van de tenlastelegging hiermee wezenlijk van betekenis is veranderd.
De weglating van de specificaties leidt niet tot een ruimer bereik van de bewezenverklaring. Immers, kennelijk heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het geld toebehoorde resp. de werknemer in dienst was van een of meer in de tenlastelegging specifiek genoemde rechtspersonen en daarmee in ieder geval van Bouwfonds. De enkele omstandigheid dat overboekingen van geld geschieden door een derde (‘Treasury’) maakt dat, voor zover het al feitelijk vaststaat, niet anders. Mocht er anders worden geoordeeld over deze klacht dan voeg ik toe dat ik zonder nadere toelichting niet zie welk belang van verdachte is geschonden nu in de bewijsmiddelen de respectieve rechtspersonen zijn opgenomen.
59
De middelen 10, 12 en 13 falen.
Verlaten grondslag tenlastelegging feit 3 verduistering (middel 11)
60. Het
elfde middel
klaagt er over dat het hof bij de onder 3 bewezenverklaarde verduistering de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Het hof heeft namelijk aan de bewezenverklaring de naam en de kwaliteit van de mededader toegevoegd. De tenlastelegging bevat immers voor wat betreft verdachte dat hij de verduistering uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als werknemer bij Bouwfonds heeft gepleegd, maar bevat de naam en de kwaliteit van de mededader niet. Het hof voegt voor die mededader in de bewezenverklaring de volgende woorden toe: “en uit hoofde van de persoonlijke dienstbetrekking van [medeverdachte 2] als werknemer bij Bouwfonds”.
61. Met de toevoeging in de bewezenverklaring van feit 3 heeft het hof de bewezenverklaring van de verduistering in dienstbetrekking van dit feit vorm gegeven (de modus operandi is hetzelfde) als die van de feiten 1 en 5. Gelet op de sterke samenhang van in de drie feiten is daar veel voor te zeggen. Het verschil zit in niet meer dan het bouwproject waarbinnen het strafbare feit heeft plaatsgevonden. Kennelijk heeft het hof dus de kennelijke oneffenheid gezien als een verschrijving die kon worden hersteld. Mij lijkt daarop niets aan te merken.
62. Overigens wijs ik erop dat in het onderhavige geval nu juist het tegenovergestelde plaatsvindt als gebruikelijk bij grondslagproblemen. Immers, er wordt niet een specificatie in de tenlastelegging genegeerd, maar de bewezenverklaring specificeert. Het bereik van de bewezenverklaring is daarmee juist smaller, immers specifieker dan dat van de tenlastelegging. Dat is nu juist een gebruikelijk en geaccepteerd patroon. De bewijsmiddelen houden nu eenmaal in dat het om werknemer [medeverdachte 2] gaat en dat is nu ook in de bewezenverklaring verwerkt. Diezelfde bewijsmiddelen zouden natuurlijk ook toereikend zijn voor alleen ‘mededader’. Ik wijs er nog op dat ook als de kwaliteit van de mededader ontbreekt in de bewezenverklaring het bewezenverklaarde kan worden gekwalificeerd als verduistering in dienstbetrekking. Dat er iets anders is bewezenverklaard dan is tenlastegelegd is niet vol te houden.
63
Ook het elfde middel kan niet tot cassatie leiden.
Bewijsmotivering feit 2 valsheid in geschrift (middel 14)
64.
Middel 14
klaagt over de bewijsmotivering van de als feit 2 bewezenverklaarde valsheid in geschrift.
65. Het betreft hier een schriftelijke overeenkomst waarin als vergoeding voor een project een bedrag van fl. 127.500.000, - is vastgelegd. Kort gezegd zou dat bedrag vals zijn. Daartoe is (onder meer), zakelijk samengevat, bewezenverklaard: ‘terwijl daarbij werd verzwegen dat in werkelijkheid een aanzienlijk deel van genoemd overeengekomen bedrag van fl. 127.500.000, - niet ter beschikking van twee nader genoemde rechtspersonen zou blijven’.
66. Als er met de stellers van de middelen van wordt uitgegaan dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat het een aanzienlijk deel van fl. 127.500.000, - betrof, maar hooguit fl. 22.290.396, - dan nog heeft het middel geen kans van slagen. De bewezenverklaring kan zo nodig verbeterd worden gelezen met weglating van het woord ‘aanzienlijk’. Anders dan in de schriftuur onder punt 14.10 valt te lezen, kan ik niet inzien dat er slechts sprake van valsheid in geschrift kan zijn indien het bedrag aanzienlijk is. Voor de valsheid maakt de omvang van het bedrag niet uit. De opsteller van de tenlastelegging had ook beide alternatieven voor ogen door de woorden: een (aanzienlijk) deel. Voor zover met wat onder 14.10 van de schriftuur is vermeld, wordt beoogd te betogen dat uit de door de rechtbank opgelegde aanzienlijke lagere gevangenisstraf (geen zeven, maar vier jaren) blijkt dat het weglaten van ‘aanzienlijk’ betekenis heeft voor de ernst en de aard van het feit behoeft dat geen bespreking, omdat de rechtbank van een in het vonnis nader genoemd aanzienlijk bedrag is uitgegaan. Nu het hof eveneens is uitgegaan van een aanzienlijk bedrag kan het verschil in straftoemeting tussen hof en rechtbank niet worden verklaard uit een verschil in de hoogte van het bedrag. Uit het oog wordt voorts verloren dat de valsheid niet slechts bestaat uit de vermelding van een onjuist bedrag in de overeenkomst, maar dat de overeenkomst bovendien geantedateerd was en de (bouw)claim van de aannemer in het geheel niet bestond.
67
De slotsom is dat middel 14 geen kans van slagen heeft.
Witwassen nog niet strafbaar (middel 15)
68. In het
vijftiende middel
wordt geklaagd dat het hof in het kader van de feiten 7 primair (witwassen) en 8 (deelname aan een criminele organisatie met het oogmerk onder meer het plegen van witwassen) rekening heeft gehouden met gedragingen van verdachte en medeverdachten voorafgaande aan 14 december 2001. Dat zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zou de bewezenverklaring en/of de kwalificatiebeslissing onvoldoende zijn gemotiveerd.
69. Het bewezenverklaarde feit 7 betreft (voor zover van belang zakelijk samengevat) het in de periode van 14 december 2001 tot en met 8 augustus 2003 verbergen of verhullen van de werkelijke aard of herkomst van geldbedragen verkregen op basis van verschillende valsheden door die geldbedragen te laten of doen storten op een derdengeldrekening van een notaris, terwijl verdachte wist dat die bedragen afkomstig waren uit misdrijf. De bewezenverklaring is toegesneden op art. 420 bis, eerste lid onder a, Sr dat op 14 december 2001 in werking is getreden.
De kern van de klacht is dat de valsheden dateren van voor 14 december 2001 en het daarmee gaat om gedragingen die ten tijde van het plegen nog niet strafbaar waren gesteld als witwassen.
70. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op een arrest van uw Raad uit 2011.
Dat beroep faalt reeds omdat in die zaak de bewezenverklaarde periode van het maken van een gewoonte van witwassen een aanvang nam op 1 januari 2000 en daarmee dus voor de invoering van art. 420 bis Sr. Het bewezenverklaarde werd voor zover het de periode tussen 1 januari 2000 en 14 december 2001 betreft ten onrechte gekwalificeerd als het maken van een gewoonte van witwassen. In de bewezenverklaring van feit 7 in de hier aan de orde zijnde zaak is aanvang van de periode bepaald op 14 december 2001. Bij feit 8 is het aanvangstijdstip van de deelname aan de criminele organisatie weliswaar een tijdstip voor 14 december 2001, maar in zoverre had die organisatie kennelijk volgens het hof in de voorafgaande periode slechts het oogmerk tot het plegen van verduistering in dienstbetrekking en valsheid in geschrift. Overigens is mij vooralsnog de stelling dat ‘witwassen’ voor 14 december 2001 niet strafbaar was te algemeen.
71. Gelet op de bewezenverklaring van feit 7 is niet van betekenis wanneer de valsheid is gepleegd, maar wanneer het doen of laten storten op de derdengeldrekening plaatsvond. Omdat het middel daarover niet klaagt, laat ik dat verder rusten. Ook indien of voor zover het opstellen van valse overeenkomsten, brieven en facturen (de valsheden) heeft plaatsgevonden voor 14 december 2001 bestaat er in de onderhavige zaak strafbaarheid op grond van art. 420 bis Sr. Door de valsheden wordt immers niet alleen de aard en herkomst van het geld verborgen en verhuld, maar ook verborgen en verhuld gehouden.
Bij het witwassen gaat het doorgaans om een complex van verschillende handelingen. Kort gezegd in het onderhavige geval om valsheden, verbergen en verhullen, storten op een derdenrekening en verborgen en verhuld houden. De omstandigheid dat het hof uitdrukkelijk en bij herhaling overweegt dat de valsheden ten doel hadden te verbergen en te verhullen, maakt dit niet anders, omdat dit op zich zelf genomen juist is en strafbaarheid wordt geconstitueerd als dat verbergen en verhullen door de valsheden voortduurt na 14 december 2001. Deze redenering is eveneens toepasbaar bij feit 8, als dat al nodig is omdat het in het kader van art. 140 Sr immers niet gaat om het plegen van witwassen, maar om het oogmerk daartoe van de organisatie.
72
Middel 15 treft geen doel.
Wetenschap van de mededaders bij medeplegen witwassen (middel 16)
73. Het
zestiende middel
klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van het bewezenverklaarde medeplegen van witwassen (feiten 7, 12 en 13).
74. Zoals uit de toelichting op het middel (schriftuur onder punt 16.12) blijkt, is niet bewezenverklaard dat de mededaders wisten dat de geldbedragen middellijk of onmiddellijk uit enig misdrijf afkomstig waren. Van de tenlastegelegde wetenschap van de mededaders omtrent de criminele herkomst van het geld is vrijgesproken. Immers, uit de bewezenverklaringen zijn in de slotzin de woorden ‘en zijn mededaders’ gestreept, zodat de slotzin van de bewezenverklaring luidt: “(…) terwijl verdachte wist dat die geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.” Wel is telkens bewezen het onderdeel van de tenlastelegging dat inhoudt dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen de werkelijke aard of herkomst van geldbedragen verkregen op basis van valsheden heeft verborgen of verhuld.
75. De voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking wordt niet betwist voor zover het betreft het bewezenverklaarde verbergen of verhullen van de werkelijke aard of herkomst van de door valsheden verkregen geldbedragen. De vraag is of de nauwe en bewuste samenwerking tevens vereist dat de mededaders weten van de misdadige herkomst van het geld. Het middel sluit kennelijk aan bij de heersende leer die inhoudt dat de medepleger het door de delictsomschrijving vereiste opzet heeft.
76. Voor de beoordeling van het middel is HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, NJ 2012/176 van betekenis:
“5.6. Opmerking verdient nog het volgende. In de toelichting op het middel wordt onder meer een beroep gedaan op HR 6 december 2005, LJN AU2246, NJ 2007/455. In dat arrest heeft de Hoge Raad, voor zover te dezen van belang, slechts geoordeeld over het specifieke geval dat zo de rechter in de zaak tegen de verdachte daadwerkelijk vaststelt dat bij zijn mededader het vereiste opzet ontbrak, dit vanwege het kennelijk ontbreken van bewuste samenwerking in de weg staat aan het oordeel van diezelfde rechter in diezelfde zaak dat de verdachte het feit met de desbetreffende mededader heeft medegepleegd. Hieruit kan echter niet volgen dat bij een veroordeling ter zake van het medeplegen van een opzetdelict steeds uit de bewijsvoering - naast het opzet van de verdachte - het opzet van zijn mededaders moet kunnen volgen.”
77. Bewijs van het opzet van de mededaders is in het licht van het geciteerde arrest niet noodzakelijk. Een andere vraag is of vrijspraak van de wetenschap bij de mededaders van de criminele herkomst in de weg staat aan de bewuste en nauwe samenwerking.
Het komt er in de onderhavige zaak dus op aan of nog van bewuste en nauwe samenwerking kan worden gesproken als die samenwerking voor wat betreft het verhullen en verbergen volledig aanwezig is, maar bij de verdachte wel kan worden bewezen dat verdachte wist dat het om van misdrijf afkomstig geld gaat terwijl dat bij de mededaders niet kan zodat daarvan wordt vrijgesproken. De bewuste samenwerking lijkt mij niet door de vrijspraak inzake de wetenschap van de criminele herkomst van de mededaders te worden verstoord. De bewijsconstructie van het hof sluit niet uit dat de mededaders wel redelijkerwijs moesten vermoeden dat het om geld afkomstig uit misdrijf ging (art. 420 quater Sr). Het medeplegen is hiermee niet voor wat betreft de nauwe samenwerking, maar wel voor wat betreft de bewuste samenwerking enigszins onvolkomen vanwege het verschillende schuldverband tussen verdachte enerzijds (opzet) en de mededaders anderzijds (mogelijk culpa) met de herkomst van het geld. Vast staat echter wel dat ook de medepleger bewust en nauw heeft samen gewerkt tot daden die tot het wezen
van het witwassen behoren. Tot nadere motivering was het hof niet gehouden nu enige vorm van wetenschap bij de mededaders niet is betwist.
78
De slotsom is dat ook middel 16 faalt.
Opzet bij deelneming aan een criminele organisatie (feiten 8 en 14) (middel 17)
79. Het
zeventiende middel
klaagt zowel over de motivering van de bewezenverklaarde feiten 8 en 14 als over de beslissing om de feiten 8 en 14 telkens te kwalificeren “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.”
80. Het hof heeft anders dan is tenlastegelegd niet bewezen dat verdachte opzettelijk heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, maar heeft bewezen dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. Niet te volgen is de klacht dat het bewezenverklaarde daarom niet kan worden gekwalificeerd als deelname aan een criminele organisatie. Het woord ‘opzettelijk’ heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als overbodig uit de tenlastelegging geschrapt. Het opzet is al ingeblikt in het bewezenverklaarde ‘deelgenomen’. In de toelichting wordt er onder verwijzing naar HR 18 november 1997, NJ 1998/225 terecht op gewezen dat voor deelneming voldoende is dat verdachte in het algemeen weet dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft.
81. Dan resteert de motiveringsklacht betreffende het bewijs van opzet. Die klacht wordt gestoeld op de denaturering van de voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg. De als bewijsmiddel 29 gebezigde verklaring van verdachte ter zitting van de rechtbank van 13 mei 2011 luidt: “Ik ontken niet dat ik veel dingen heb georganiseerd, anders krijg je het niet voor elkaar.” Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank heeft verdachte verklaard: “De term criminele organisatie klinkt mij negatief in de oren. Dat klinkt als structureel de boel leegjatten. Daar wil ik verre van blijven. Ik ontken niet dat ik veel dingen heb georganiseerd, anders krijg je het niet voor elkaar, maar van de tem criminele organisatie blijf ik graag ver weg.”
82. Ik volsta met op te merken dat enige toelichting waarom de verklaring van verdachte wezenlijk van zijn betekenis zou zijn beroofd, ontbreekt. Dat verdachte mogelijk een eigen betekenis hecht aan het woord criminele organisatie doet daaraan niet af. Hoe dan ook valt uit zijn verklaring af te leiden dat hij veel heeft georganiseerd. Ik meen hiermee te kunnen volstaan.
83
Middel 17 faalt.
Verlaten grondslag tenlastelegging (‘Philips’) (middelen 18 en 19)
84. De
middelen 18 en 19
falen eveneens. Het gaat om klachten over het verlaten van de grondslag van de tenlastelegging, omdat bij feit 9 en 11 (telkens overtreding van art. 328ter Sr; omkoping van anderen dan ambtenaren) is tenlastegelegd dat [betrokkene 17] resp. [medeverdachte 8] in dienst zijn bij één of meer in de tenlastelegging nader genoemde rechtspersonen met Philips in de naam, terwijl bewezen is dat ze in dienst zijn bij Philips. Ik volsta met verwijzing naar de bespreking van de middelen 10, 12 en 13 inzake soortgelijke problematiek (‘Bouwfonds’).
Motivering bewezenverklaring omkoping (middel 20)
85. Het
twintigste middel
betreft de motivering van de bewezenverklaring van feit 11. De klacht is dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte aan [medeverdachte 8] de belofte heeft gedaan 7/15 deel te betalen van de op project 126 te behalen winst.
86. De bewijsmotivering is vervat in de bewijsmiddelen 237 t/m 246. Uit de verklaring van verdachte (bewijsmiddel 240) komt naar voren dat verdachte erkent dat er een verband is tussen het geld dat verdachte aan [medeverdachte 8] in het vooruitzicht stelt (het hof leest dit kennelijk mede als beloven) en project 126 (waarbij het nodig was om aan tafel te blijven zitten). Verdachte erkent bovendien dat hij 400.000 euro betaalde aan [medeverdachte 8] . Bewijsmiddel 245 bevat een geluidsopname van een gesprek tussen verdachte, [medeverdachte 8] en [betrokkene 13] waaruit het hof kennelijk heeft afgeleid dat de verdeling volgens de sleutel 7/15 en 1/15 ging en dat in het verband het gesprek kennelijk is te begrijpen als verdachte en [medeverdachte 8] ieder 7/15 en [betrokkene 13] 1/15. Dat vindt ook bevestiging in de handmatige aantekeningen van [betrokkene 13] (bewijsmiddel 243). Dat het taalgebruik versluierd is en dat de overige context in aanmerking genomen moet worden, past bij de aard van het onderwerp dat zich slecht met gewoon daglicht verdraagt. De slotsom is dat de bewijsmotivering niet ontoereikend of onbegrijpelijk is.
87
Middel 20 is tevergeefs voorgesteld.
Innerlijke tegenstrijdigheid (middel 21)
88. In
middel 21
wordt er terecht op gewezen dat er een tegenstrijdigheid bestaat tussen een overweging in het arrest inzake de feiten 9 en 11 (omkoping) en een overweging in de aanvulling met bewijsmiddelen inzake feit 14 (de deelname aan een criminele organisatie). Immers, enerzijds overweegt het hof in het arrest dat verdachte de feiten 9 en 11 alleen heeft gepleegd, terwijl in de aanvulling is opgenomen dat de bewijsmiddelen voor de feiten 9 en 11 tevens dienst doen voor het bewezenverklaarde onder 14 (en vice versa). De overweging in de aanvulling berust op een kennelijke misslag. Indien die overweging buiten beschouwing wordt gelaten is van enige tegenstrijdigheid geen sprake.
89
Middel 21 behoeft niet tot cassatie te leiden.
Bewijsmotivering plaats van witwassen (feit 13) (middel 22)
90. Het
tweeëntwintigste
middel klaagt over de motivering van het als feit 13 primair bewezenverklaarde witwassen. Uit de bewijsmiddelen zou bezwaarlijk anders kunnen volgen dan dat het feit niet in Nederland is gepleegd, terwijl nu juist bewezen is ‘in Nederland’.
91. Ten behoeve van feit 13 zijn in de aanvulling met bewijsmiddelen de bewijsmiddelen 265 t/m 287 opgenomen. In de toelichting op het middel wordt daaruit wel heel selectief geciteerd. Verdachte heeft erkend een rol te hebben gespeeld (bewijsmiddel 267) en hij deed dat door opdracht te geven facturen vals op te maken (bewijsmiddel 265 en 269) en aan hem per fax verzonden concepten te controleren (bewijsmiddel 271). Uit bewijsmiddel 268 komt zelfs het beeld naar voren dat hij alles regelde. In deze bewijsmiddelen ligt besloten dat opdrachten, controles en ander regelwerk in ieder geval mede vanuit Nederland door verdachte geschiedde.
92
Middel 22 faalt.
Strafmotivering (middel 23)
93. Het
drieëntwintigste
middel bevat vier klachten over de strafmotivering. Voor de beoordeling van de klachten is het niet nodig de zeer uitvoerige strafmotivering hier te citeren. Ik zie geen aanleiding om afzonderlijk te reageren op in de toelichting verstopte hele en halve klachten onder meer ook omdat - zoals in de toelichting met juistheid is vermeld - de feitenrechter grote vrijheid toekomt bij de selectie en waardering van de factoren die bij de straftoemeting in aanmerking worden genomen.
94. Niet valt in te zien dat een door de verdediging gedaan verzoek (dat is de gebruikte term in de conclusie van de aan het proces-verbaal van de zitting van 10 december 2014 gevoegde pleitnotities onder nr. 59) om bij de straftoemeting rekening te houden met door verdachte getroffen regelingen tot betaling van schadevergoeding c.q. gerealiseerde schadebetalingen, moet worden beschouwd als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof had dienen in te gaan. Niet alleen de term ‘verzoek’ is weinig stellig, maar bij de onderbouwing in feitelijke aanleg is verder weinig duidelijkheid verschaft. Zo is in het midden gebleven of het ging om een al dan niet op eigen initiatief tot stand gekomen afspraak over schadevergoeding of een daadwerkelijke betaling van de volledige schade of slechts een deel daarvan. Het woord betalen staat in de pleitnoties immers tussen haakjes en de gebruikte term ‘schikking’ is voor verschillende uitleg vatbaar. Opmerkelijk is dat thans in cassatie het standpunt geschraagd wordt door een argument uit het requisitoir (schriftuur onder 23.13).
95. Als relevante factor waarmee rekening dient te worden gehouden bij de straftoemeting is in feitelijke aanleg tevens naar voren gebracht dat Bouwfonds een professionele onderneming is die zijn succes mede heeft te danken aan verdachte. Het benoemen van een bepaalde factor als relevant voor de straftoemeting behoeft anders dan in de schriftuur wordt betoogd, niet te worden aangemerkt als een standpunt als bedoeld in de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv.
96. Het hof heeft in de onderhavige zaak bij de straftoemeting geen rekening gehouden met de media-aandacht, terwijl dat bij enkele medeverdachten wel een mitigerende factor is geweest. Het hof heeft in de kern enerzijds vastgesteld dat de bedoelde aandacht een zware wissel trekt op het privéleven van verdachte en anderzijds dat in de zaak van verdachte die aandacht kennelijk onvermijdelijk is en een eigen dynamiek heeft. Het onvermijdelijke koppelt het hof aan de maatschappelijke positie van verdachte en dat is kennelijk de reden om geen rekening met de media-aandacht te houden. Anders dan in de toelichting op de klacht betoogd, houd ik deze redenering van het hof niet voor onbegrijpelijk. Het hof mag wel, maar is niet verplicht met aandacht van de media rekening te houden bij de straftoemeting.
97. De vierde en laatste klacht is dat het hof de duur van de procedure in eerste aanleg (meer dan vier jaar) en in hoger beroep (meer dan drie jaar) niet als onredelijk heeft aangemerkt.
98. In de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad
heeft het hof bijzondere omstandigheden aangeduid die meebrengen dat het tijdsverloop van meer dan twee jaar per instantie nog geen overschrijding van de redelijke termijn betekent: 1. de omvang van het door de FIOD verrichte (ook na de inverzekeringstelling doorlopende) onderzoek met een groot aantal verdachten; 2. de enorme omvang en complexiteit van het Klimop-dossier; 3. het uitgebreide onderzoek dat mede op verzoek van de verdediging in de zaak van verdachte en in de zaken van de medeverdachten heeft plaatsgevonden; 4. de tijd die de behandeling van verdachte ’s zaak ter terechtzitting als gevolg van de gelijktijdige berechting van diverse in dit megaproces terechtstaande verdachten in beslag heeft genomen.
99. De omstandigheden onder 3 en 4 genoemd overtuigen volgens de toelichting op de schriftuur niet, omdat er in de zaak van verdachte slechts vijf getuigen zijn gehoord en omdat gelijktijdige berechting van medeverdachten een keuze is van de justitiële autoriteiten. Ik volsta met op te merken dat het bij de onder 3 genoemde factor niet slechts gaat om het horen van getuigen en dat bij de onder 4 genoemde factor inderdaad sprake is van een keuze door de justitiële autoriteiten, maar dat die keuze bepaald niet een toevallige of willekeurige is. Gelet op de bijzondere omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof het inderdaad aanzienlijke tijdsverloop wel als onwenselijk, maar niet als een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM aanmerkt. Overigens wordt ook in cassatie de omvang van de zaak treffend geïllustreerd door een cassatieschriftuur van 264 pagina’s!
100. Met uitzondering van (mogelijk) de middelen 9 en 16, kunnen de overige in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
101. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
ECLI:NL:GHAMS:2015:631.
Er verschenen twee boeken van Van der Boom/Van der Marel
: De vastgoedfraude
(2011) en
De ontknoping
(2012).
HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:258.
Kamerstukken II 2009/2010, 32468, 3, p.17. Vgl. ook Van Hoorn, in: T&C Sv, 11e druk, aantek. 2 bij art. 149a Sv.
Verwezen wordt naar het Chambazarrest van het EHRM (Chambaz vs Zwitserland EHRM 5 april 2012, nr. 11663/04,
NJB
2012/1306) en het Dagboekarrest van de Hoge Raad (HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5001, NJ 2012/575).
De verzoeken werden gedaan op 31 oktober 2012 en daarmee voor de inwerkingtreding van art. 149a e.v. Sv op 1 januari 2013.
HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5001, NJ 2012/575. Vgl. ook HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7709 en HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:2.
Zie reeds het Geweer-arrest: HR 2 december 1935, NJ 1936/250, m.nt. WP. Zie verder F. Vellinga-Schootstra,
Handboek strafzaken
, Deventer: Kluwer 2014, par. 14.9 (online geraadpleegd, laatst bijgewerkt op 1 oktober 2014) en G.J.M. Corstens & M.J. Borgers,
Het Nederlands strafprocesrecht
, Deventer: Kluwer 2014, p. 346 e.v.
Niet onjuist of onbegrijpelijk is - wat kennelijk in het oordeel van het hof besloten ligt - dat het onder meer op de weg van de verdediging ligt om aan te geven welke door controle verkregen documenten geheel of gedeeltelijk als ‘wilsafhankelijk’ materiaal moeten worden aangemerkt, omdat daarin bijvoorbeeld een verklaring van verdachte is vervat. Vervolgens zal aan de hand van de aard van de in die documenten vervatte verklaring nog naar voren moeten worden gebracht dat het gebruik van het document met die verklaring (voor het bewijs) het recht van verdachte om te zwijgen van zijn betekenis zou ontdoen. Zie HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0666, NJ 2011/425 m.nt. Reijntjes, HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130, NJ 2015/265 en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3354, NJ 2016/58 m.nt. Reijntjes.
In de cassatieschriftuur wordt verwezen naar AH-0011A zijnde een proces-verbaal van ambtshandelingen inzake de arbeidscontracten van Van Vlijmen bij Bouwfonds van 25 september 2007 opgemaakt door B.J.G. [getuige 6] . Het betreft een overzicht van de wijzigingen in de arbeidspositie aan de hand van een aantal documenten. Welke vragen daarover nu precies gesteld moeten worden is ook in het licht van de opgave van onderzoekswensen voor de regiezitting van 17 december 2012 die terloops verwijzen naar de onderzoekswensen hoofdstuk 4 van 22 september 2010 niet zonneklaar.
In de schriftuur wort verwezen naar HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702.
Vgl. art. 417 Sv en reeds HR 6 april 1948, NJ 1948/489.
Ik zie niet in waarom hier sprake is van wezenlijk andere situatie dan in HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5707.
Verwezen wordt in de schriftuur onder meer naar de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt voorafgaande aan HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9. Vgl. voorts R. Kuiper, Vormfouten, diss. RUN 2014, p. 373: “Mij is geen rechtspraak van de Hoge Raad bekend na NJ 1997/308, waarin de ontoereikende of onjuiste voorlichting van de rechter door politie of OM tot niet-ontvankelijkheid leidde.” Dat geldt dus ook nog na het arrest van 5 januari 2016. Het gaat om extreme gevallen waarin anders dan hier zonder meer vaststaat dat politie en OM het te bont hebben gemaakt en verdachte daar nadeel van heeft ondervonden.
Ik formuleer zo, omdat ik niet uitsluit dat de overwegingen van het hof zo zijn te lezen dat ze zowel betrekking hebben op de ernst van het verzuim als op het belang van het voorschrift.
In de schriftuur wordt verwezen naar rechtspraak van de Hoge Raad en naar conclusies van ambtgenoten: conclusie Vellinga onder 17 voor HR 16 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5690, conclusie Aben onder 11 voor HR 2 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2574, NJ 2014/395, conclusie Machielse voor HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:201, NJ 2015/127 m.nt. Vellinga-Schootstra.
HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1972.
HR 4 november 1980, ECLI:NL:HR: 1980:AB8888, NJ 1981/117, r.o. 8.
Zie NLR aantek. 5 bij art. 321 Sr (bijgewerkt tot 30 september 2015).
Met een beroep op HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5723.
Vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9068.
Vgl. HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:57 met verwijzing naar HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256.
De grondslagleer wordt heden ten dage minder streng toegepast, maar ook in 1981 waren er voorbeelden van het vervangen van onderdelen van de tenlastelegging in de bewezenverklaring en toevoegen van niet tenlastegelegde onderdelen aan de bewezenverklaring. Zie D.H. de Jong, De macht van de tenlastelegging, Arnhem 1981, p. 104 e.v.
Wet van 6 december 2001, Stb. 606.
HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4657.
Door de verruiming van heling bij Wet van 9 oktober 1991, Stb. 1991, 520 konden een aantal witwashandelingen onder het bereik van heling worden gebracht. Vgl. F. Diepenmaat, De Nederlandse strafbaarstelling van witwassen, diss. RUN, Deventer 2016, p. 51 e.v.
Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF5557, NJ 2009/147 m.nt. Borgers. Voorts ook HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:956, NJ 2014/304 m.nt. Keijzer.
Zie Anne Postma, Opzet en toerekenen bij medeplegen, diss. RUG, WLP 2014,
p. 51. Ook de geheel of gedeeltelijk afwijkende opvattingen van Reijntjes, Keijzer en Knigge komen in het proefschrift uitvoerig aan de orde.
Vgl. HR 6 december 2015, ECLI:NL:HR:2005:AU2246, NJ 2007/455.
Vgl. De Hullu, 2015, p. 451. Zie ook de wezenlijke bijdrage c.q. de intellectuele of materiele bijdrage van voldoende gewicht (HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 m.nt. Mevis).
Bijvoorbeeld HR 16 april 2013:ECLI:NL:HR:2013:BZ7145.
HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024, NJ 2016/111 m.nt. Myjer.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis.