ECLI:NL:GHAMS:2015:597
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 				: 200.092.937/01
zaak/rolnummer rechtbank  Amsterdam 	: 452142/HA ZA 10-666
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 februari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. B.A. Beenen te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM (AMC)
,
zetelend te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].Y.M. Moons te Amsterdam.
1
Het procesverloop
Partijen worden hierna [appellante] en het AMC genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 15 juni 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2011, gewezen tussen [appellante] als eiseres en het AMC als gedaagde.
Hierna hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- een memorie van grieven van [appellante], met producties;
- een memorie van antwoord van het AMC.
Vervolgens heeft [appellante] op 21 november 2011 een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor ingediend (tezamen met een zelfde verzoek in de zaak met nummer 200.092.938/01), welk verzoek bij uitspraak van het hof van 29 mei 2012 is toegewezen.
Op 8 oktober 2012, 26 november 2012, 17 december 2012, 21 januari 2013 en
16 april 2013 hebben voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden ten overstaan van het hof.
Hierna zijn nog de volgende stukken ingediend:
- een akte na enquête van [appellante], met producties;
- een antwoordakte na enquête van het AMC, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 november 2014 doen bepleiten, [appellante] door mr. M.H.F. van Buuren, advocaat [NAAM], en het AMC door mr. [NAAM], beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Namens [appellante] zijn nog stukken in het geding gebracht.
Gelijktijdig hebben pleidooien plaatsgevonden in de zaak met nummer 200.092.938/01.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van het AMC in de kosten van de procedure.
Het AMC heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [appellante], met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het arrest van het hof.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen vonnis van 6 april 2011 onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn behoudens de vaststelling bij 2.8 (grief 1) en 2.11 (grief 3) in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met uitzondering van de vaststelling bij 2.8 en 2.11. Bij grief 2 heeft [appellante] aangevoerd dat de feiten door de rechtbank onvolledig zijn vastgesteld. Waar nodig zal het hof de feiten - voor zover enerzijds gesteld en anderzijds niet, of onvoldoende weersproken - aanvullen
Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
Het AMC heeft de gronden waarop het is gelegen in 1974 van de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) in eigendom verworven, ten behoeve van de vestiging van de voor het medisch centrum noodzakelijke voorzieningen en faciliteiten. Bij de verwerving heeft de gemeente een optie tot terugkoop bedongen in het geval het AMC de gronden aan een derde zou willen overdragen of aan de gronden een andere dan medische of wetenschappelijke bestemming zou willen geven.
2.2
In januari 2003 heeft de gemeenteraad in een Stedenbouwkundig plan voor het AMC-terrein ruimte gecreëerd voor de ontwikkeling van zorggerelateerde functies.
2.3
Tussen [appellante] en het AMC is na onderhandelingen op 8 september 2004 een Samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen met het oog op de ontwikkeling en realisatie van een zogenaamd zorghotel of ‘Zotel’ op het AMC-terrein. Strekking van de samenwerkingsovereenkomst is dat [appellante] voor haar rekening het Zotel zal ontwikkelen en realiseren en dat het AMC daartoe aan [appellante] de voor het Zotel benodigde grond in 50-jarige (onder)erfpacht zal (doen) uitgeven.
De Samenwerkingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
"
Artikel 1 	Definities
(...)
Bouwrijp maken
Het geschikt maken van de gronden in het Plangebied voor verdere inrichting en bebouwing, omvattende in hoofdzaak de navolgende werkzaamheden: sloop van te verwijderen opstallen c.q. bovengrondse en ondergrondse obstakels, terreinophoging, aanleg van de riolering en aanleg van bouwwegen, aanleg van kabels en leidingen vereist voor nutsvoorzieningen en dergelijke, aanleg van wegen en voorzieningen terzake van infrastructuur met inbegrip van alle eventueel noodzakelijke aansluitingen van wegen, waterlopen en rioleringen in het Plangebied op wegen, waterlopen en rioleringen buiten het Plangebied.
(...)
Artikel 9	Bankgarantie
9.1	[appellante] is verplicht ten genoegen van AMC zekerheid te stellen voor de volledige en tijdige nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit deze Overeenkomst conform een bankgarantie ter hoogte van een bedrag van Euro 250.000,-. De bankgarantie dient in te gaan op de datum van het verlijden van de (onder)erfpachtakte en dient te lopen tot de datum van oplevering van het Zotel.
(...)
Artikel 24	Realisatie van het Programma
(...)
24.2
Als tijdstip waarop met de bouw wordt begonnen na het verlijden van de erfpachtakte zal gelden het tijdstip waarop de eerste paal voor het Zotel wordt geslagen.
(...)
24.8	[appellante] heeft de plicht tot bebouwing van de haar op basis van deze Overeenkomst toekomende bouwrijpe kavel indien en zodra de bouwvergunning onherroepelijk is geworden.
(...)"
In artikel 2 van de concept-overeenkomst tot het vestigen van ondererfpacht, die gevoegd was als bijlage 4 bij de Samenwerkingsovereenkomst, is bepaald dat de ondererfpacht ingaat op de datum waarop de eerste paal zal worden geslagen.
2.4
Om de gemeente te overtuigen van de zorg- en AMC-ondersteunende functie van het Zotel heeft [appellante] op 17 november 2004 aan de Gemeente een omschrijving gegeven van de functie van het door haar te ontwikkelen Zotel, waarin wordt vermeld dat de beoogde ontwikkeling van het Zotel/hotel geschiedt ten behoeve van een diversiteit aan doelgroepen, te weten betrokkenen van patiënten, patiënten met (poliklinische) behandelingen, gasten van het AMC zoals artsen en specialisten, medewerkers die gebruik maken van de vergaderfaciliteiten en gasten vanuit de kantoren in de directe omgeving.
2.5
Op 24 maart 2006 heeft [appellante] een verzoek om vrijstelling van de (gebruiks)bepalingen van het bestemmingsplan ten behoeve van het Zotel bij de gemeente ingediend.
2.6
Op 24 oktober 2007 heeft de gemeente het AMC bij brief bevestigd dat zij afzag van haar voorkeursrecht tot terugkoop van de grond, voor zover dit betrekking heeft op het door [appellante] te ontwikkelen (zorg)hotel.
2.7
Op 30 november 2007 heeft [appellante] de aanvraag voor een bouwvergunning bij de gemeente ingediend, overeenkomstig het uitgewerkte en in overleg met het AMC goedgekeurd Definitief Ontwerp voor het Zotel. Op 10 oktober 2008 is met toepassing van de op 6 oktober 2008 verleende vrijstelling vervolgens aan [appellante] de gevraagde
bouwvergunning verleend. De bouwvergunning was op 22 november 2008 onherroepelijk geworden.
2.8
Bij brief van 18 oktober 2008 heeft [appellante] het AMC laten weten dat de uitgifte in ondererfpacht na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning op eerste schriftelijk verzoek van [appellante] in erfpacht moet worden uitgegeven.
2.9 Intussen had [appellante] vanaf mei 2008 een aantal wijzigingen op het bouwplan voor het Zotel in voorbereiding, de zogeheten Optimalisaties. Op 26 november 2008 heeft [appellante] ten behoeve van deze Optimalisaties een wijziging op het bouwplan aangevraagd. De Optimalisaties zijn door [appellante] met het AMC besproken op 9 december 2008.
2.10
Bij brief van 8 december 2008 heeft [appellante] het AMC gesommeerd om binnen acht dagen na dagtekening van die brief het perceel in bouwrijpe staat aan [appellante] in ondererfpacht uit te geven.
2.11
Op 21 januari 2009 heeft [appellante] een kort geding dagvaarding doen betekenen aan het AMC, waarin zij vordert dat het AMC zal worden veroordeeld om het perceel op straffe van een dwangsom in ondererfpacht aan [appellante] uit te geven. Subsidiair is gevorderd dat het AMC een plan van aanpak zal overleggen ten aanzien van het bouwrijp maken van het perceel.
2.12
Bij brief van 13 februari 2009 heeft de gemeente [appellante] bericht de aanvraag voor de bouwvergunning voor het gewijzigde plan om formele redenen niet in behandeling te kunnen nemen. Daarbij heeft de gemeente bovendien meegedeeld dat de aanvraag niet met de eerder verleende vrijstelling en bouwvergunning overeenkomt en in strijd is met het geldende bestemmingsplan AMC, omdat de aanvraag zich richt op de toevoeging van functies als een auditorium, fitness en welness, het verminderen van het aantal hotelkamers en vergroten van het aantal hotelkamers op de bovenste verdieping en het toevoegen van een autolift ten behoeve van presentaties. Volgens de gemeente is daaruit af te leiden dat het niet meer gaat om een zorghotel maar om een volledige wijziging naar een commercieel hotel met een andere doelgroep, zodat dit afwijkt van het ruimtelijk beleid en ook niet past in het gewenste toekomstbeeld van het AMC gebied.
2.13
In de maand april 2009 heeft [appellante] het AMC bericht dat de gemeente geen bezwaar zou kunnen maken tegen de realisatie van het oude bouwplan. Zij heeft in dat verband het AMC verzocht het terrein bouwrijp te maken ten behoeve van de uitgifte in erfpacht. Bij e-mail van 9 mei 2009 heeft [appellante] het AMC verzocht om binnen 10 dagen een plan van aanpak te verstrekken.
2.14
Bij e-mail van 28 mei 2009 heeft het AMC [appellante] als volgt bericht:
"
Wat betreft het bouwrijp maken van het betreffende perceel kan ik u inmiddels als volgt berichten.
Het bewuste perceel is inmiddels opgehoogd en afgekaveld en via de aanwezige weg bereikbaar voor bouwverkeer. Cliënte volgt daarbij overigens niet de omschrijvingen zoals vervat in uw e-mail van 4 maart jl., welke omschrijvingen meer omvat dan is overeengekomen.
Wat nu nog moet gebeuren is het definitief geschikt maken van de bodem in milieutechnische zin. Dat betreft de twee te saneren plekjes in het rapport van [V]. En, het verleggen van kabels en leidingen. Daarmee wordt aangevangen in de eerste week van juni a.s. De betreffende werkzaamheden zullen volgens planning per 1 september a.s. gereed zijn."
2.15 In een bespreking van 1 juli 2009 is tussen AMC en [appellante] afgesproken dat [appellante] het oude bouwplan zou realiseren en dat, gelet daarop, de grond per 24 september 2009 aan [appellante] in ondererfpacht zou en kon worden uitgegeven.
2.16
Bij e-mail van 16 september 2009 heeft de door het AMC ingeschakelde notaris [X] een concept voor de erfpachtakte aan [appellante] toegezonden. In de e-mail is tevens het volgende vermeld:
"(...)
Ik ben nog in afwachting van de opgave door het AMC van een aantal ontbrekende gegevens, zoals berekening en hoogte canon, kadastrale aanduiding en afmeting van het perceel en een situatieschets. Aan de hand van die gegevens dient de akte nog nader te worden ingevuld.
(...)
Eerst na ontvangst van de opgave van de hoogte van de canon kan ik de nota's van afrekening voor partijen opstellen (...)
Ik ga er daarbij vanuit dat er geen hypothecaire financiering plaatsvindt ten tijde van de uitgifte; een hypotheekakte kan niet op basis van een onderhandse volmacht worden gepasseerd.
(...)
In de onderliggende samenwerkingsovereenkomst lees ik dat [appellante] uiterlijk op de datum van het passeren van de akte een bankgarantie dient te hebben gesteld."
De notaris verzoekt [appellante] om een aantal stukken, waaronder een bankgarantie.
2.17
Bij e-mail van 22 september 2009 heeft de waarnemer van de advocaat [NAAM][appellante] aan het AMC onder meer als volgt bericht:
"Indien vandaag of morgen al een volledig te ondertekenen exemplaar voorhanden zou zijn, is de ondertekening op 24 september a.s. feitelijk al niet meer mogelijk, al was het alleen al omdat aan de zijde van cliënte gelden moeten worden vrijgemaakt ten behoeve van de aankoop en een bankgarantie moet worden gesteld e.d. ... zodat een levering op 24 september a.s. feitelijk al niet meer kan plaatsvinden."
2.18
Notaris [X] heeft daar bij e-mail van 23 september 2009 onder meer als volgt op gereageerd:
"Over nadere stukken of een bevestiging daaromtrent beschik ik echter (nog) niet. Ik heb uw vragen terzake – alsook uw opmerkingen over de leveringsdatum – doorgeleid aan de heer [Y] van het AMC. Daarbij heb ik tevens nogmaals aangedrongen op aanlevering van de ontbrekende gegevens in de akte.
De heer [Y] heeft toegezegd thans binnen 14 dagen met een reactie casu quo gegevens te komen.
Zodra ik die ontvang stel ik u daarvan uiteraard op de hoogte. (…)"
2.19
Bij brief van 23 september 2009 heeft de advocaat [NAAM][appellante] aan AMC onder meer als volgt bericht:
"(…) Tussen het AMC en cliënte ([appellante]) is vastgelegd dat uiterlijk op 24 september 2009 de uitgifte in ondererfpacht van het perceel grond waarop het door cliënte ontwikkelde zotel/hotel zal worden gerealiseerd, zal plaatsvinden en wel in bouwrijpe staat.
In de e-mail van mijn kantoorgenoot (…) van 7 juli 2009 is aan uw raadsman (…) meegedeeld (en bevestigd) dat de levering in bouwrijpe staat op 24 september 2009 zal plaatsvinden. De datum van 24 september 2009 is als fatale datum aangemerkt. Zekerheidshalve sluit ik een afschrift van die e-mail van 7 juli 2009 hierbij nog in (bijlage).
(…)
Hoewel reeds afdoende is vastgelegd dat de datum van 24 september 2009 als een fatale datum moet worden aangemerkt (reeds eerder zijn de rechten voorbehouden ten aanzien van de te laattijdige aanlevering van de concept akte om de levering op 24 september a.s. te kunnen laten plaatsvinden), en AMC bij monde van de heer [Y] bovendien reeds heeft aangegeven niet respectievelijk niet tijdig te zullen presteren (waardoor een sommatie overbodig is), sommeer ik AMC hierbij - voor zoveel nodig - om haar leveringsverplichting op 24 september a.s. (terzake van de levering van de grond in ondererfpacht en in bouwrijpe staat) na te komen, bij gebreke waarvan het AMC in verzuim zal zijn en cliënte die maatregelen zal nemen die zij alsdan noodzakelijk acht. Voorzoveel nodig dient u deze brief tevens als ingebrekestelling aan te merken. (…)"
2.20
Bij brief van 28 september 2009 heeft [appellante] de Samenwerkingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. In de brief staat onder meer dat het AMC in verzuim is ten aanzien van een tweetal daaruit voortvloeiende verplichtingen. Het is [appellante] allereerst gebleken dat de grond, die bovendien nog niet bouwrijp is, niet op 24 september 2009 aan haar in ondererfpacht is uitgegeven. Daarnaast stelt [appellante] dat de brief van de gemeente van 24 oktober 2007 (zie 2.6) onvoldoende veilig stelt dat de gemeente akkoord gaat met een (privaatrechtelijk) gebruik als hotel zoals door haar beoogd en dat dientengevolge het [appellante] feitelijk onmogelijk wordt gemaakt het door haar ontwikkelde hotel te realiseren.
2.21
Het AMC heeft onder betwisting van de daaraan ten grondslag gelegde redenen berust in de ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst door [appellante]. Het AMC heeft ook geweigerd de door [appellante] gestelde schade ter hoogte van € 19.550.000,-- te voldoen.
3
Beoordeling
3.1
[appellante] vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat het AMC toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst, dat [appellante] gerechtigd was op grond daarvan de overeenkomst te ontbinden en dat het AMC jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade - nader op te maken bij staat - die [appellante] daardoor heeft geleden.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen is het hoger beroep van [appellante] gericht.
3.2
Bij
grief 1
maakt [appellante] bezwaar tegen de vaststelling in 2.8 van het bestreden vonnis, dat de Optimalisaties op 9 december 2009 zijn besproken door [appellante] en het AMC en de gemeente gezamenlijk en dat de gemeente niet positief bleek te staan ten opzichte van de Optimalisaties. Volgens [appellante] was de gemeente niet aanwezig bij deze bespreking. Het AMC heeft erkend dat dit niet het geval was, zodat het hof de feitenvaststelling op dit punt heeft aangepast. Nu de vaststelling dat de gemeente niet positief bleek te staan ten opzichte van de Optimalisaties in de betreffende overweging, niet begrijpelijk is indien de gemeente niet bij deze bespreking aanwezig was, heeft het hof ook op dit punt de feitenvaststelling aangepast. Het hof overweegt daarbij dat ook niet gebleken is dat het AMC
bij deze bespreking
dit standpunt van de gemeente aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt.
De grief slaagt derhalve.
3.3
Grief 2
houdt in dat de feitenvaststelling door de rechtbank niet volledig was. De grief slaagt in zoverre, dat het hof aanvullend een aantal feiten heeft vastgesteld, zoals blijkt uit het feitenoverzicht.
3.4
Volgens
grief 3
is in r.o. 2.11 van het bestreden vonnis geen juiste weergave opgenomen van het e-mailbericht van de gemeente van 28 mei 2009. Het AMC heeft de inhoud van het e-mailbericht, zoals weergeven in punt 43 van de memorie van grieven, niet betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. De feitenvaststelling is op dit punt aangevuld (zie onder 2.14).
3.4
Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of het AMC op 24 september 2009 in verzuim was, door de grond op 24 september 2009 niet conform de afspraak in ondererfpacht te leveren aan [appellante].
Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof tot uitgangspunt dat partijen in juli 2009 overeengekomen zijn dat het perceel per 24 september 2009 aan [appellante] in ondererfpacht zou worden uitgegeven. Dat partijen dit overeengekomen zijn, is geen onderwerp van debat tussen partijen (vergelijk onder 2.15).
Voorts staat vast dat [appellante] op dat moment - juli 2009 - besloten had om de zogenoemde Optimalisaties (zie onder 2.13 en 2.15) te laten vallen en terug te vallen op het bouwplan waarvoor op 10 oktober 2008 vergunning was verleend (zie onder 2.7), vanwege de aanhoudende discussie die de Optimalisaties opleverden. Hiermee is het debat over deze Optimalisaties verder niet meer van belang, zodat het hof niet verder zal ingaan op hetgeen partijen hierover naar voren hebben gebracht.
3.5
Volgens de in juli 2009 gemaakte afspraken tussen partijen was het AMC gehouden op 24 september 2009 de grond in ondererfpacht aan [appellante] uit te geven. Deze afspraken behelsden, zo is in confesso tussen partijen, dat de grond in bouwrijpe staat ter beschikking moest worden gesteld van [appellante].
Wat onder 'bouwrijpe staat' moet worden begrepen, is gedefinieerd in de Samenwerkingsovereenkomst (zie r.o. 2.3). Naar 's hofs oordeel is in toereikende mate komen vast te staan dat het perceel zich op 24 september 2009 niet in bouwrijpe staat bevond, op de wijze zoals omschreven in de Samenwerkingsovereenkomst.
[appellante] heeft met een fotoreportage onderbouwd dat op 12 juni 2009 het perceel nog niet in bouwrijpe staat verkeerde, en dat zij het AMC daar op 1 juli 2009 mee heeft geconfronteerd. Op de foto's is duidelijk te zien dat op het perceel nog een groot aantal bomen aanwezig was. Het verweer van het AMC, dat de aanwezigheid van de bomen niet de aanvang van de bouw door [appellante] belette, kan haar niet baten. Het gaat er immers om dat op het AMC de contractuele verplichting rustte om de bomen te verwijderen. Het AMC heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat deze situatie op 22 september 2009 ongewijzigd was en dat in feite geen werkzaamheden op het perceel hebben plaatsgevonden ná 1 juli 2009; zulks blijkt ook uit de fotoreportage van [appellante] die de situatie op 22 september 2009 weergeeft. Bovendien heeft het AMC niet gemotiveerd betwist dat pas op 7 oktober 2009, derhalve ná 24 september 2009, een kapvergunning voor de bomen is aangevraagd.
Voorts heeft het AMC erkend dat op het perceel nog tijdelijk grond opgeslagen was en dat kabels en leidingen moesten worden verlegd (conclusie van antwoord, punt 38).
Dat het perceel vanuit fiscaal oogpunt als bouwterrein kwalificeerde, zoals het AMC aanvoert, doet niet terzake aangezien de Samenwerkingsovereenkomst zelf definieert wat onder 'bouwrijpe staat' moet worden verstaan. Het AMC heeft ook niet gemotiveerd betwist dat de ontsluitingswegen niet aanwezig waren op het perceel.
Voorts is ook niet in voldoende mate komen vast te staan dat  saneringswerkzaamheden op het perceel waren uitgevoerd. Vast staat dat op 28 mei 2009 nog 'twee plekjes' op het perceel moesten worden gesaneerd; dit stelt het AMC immers zelf in zijn e-mail van 28 mei 2009 (zie onder 2.14). Het AMC heeft niet gemotiveerd gesteld en met stukken onderbouwd dat in september 2009 deze 'plekjes' wél waren gesaneerd. [appellante] heeft de notaris verzocht aan te geven waarop de mededeling in de concept-akte dat de grond gesaneerd was, was gebaseerd, waarop de notaris heeft meegedeeld dat het AMC een termijn van 14 dagen voor beantwoording van die vraag nodig had. Het AMC heeft hierover later geen duidelijkheid verschaft, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de plekjes op 24 september 2009 niet waren gesaneerd.
Ook heeft het AMC niet voldoende gemotiveerd bestreden dat geen kabels en leidingen op het terrein waren aangebracht ten behoeve van de hoofdaansluitingen van de nutsvoorzieningen. Het AMC stelt 'dat alleen [appellante] die aansluitingen kon aanvragen', doch dat is niet waar het om gaat; bepalend is dat het AMC haar uit de Samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichting om kabels en leidingen aan te leggen niet is nagekomen.
Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat het perceel op 24 september 2009 niet in bouwrijpe staat verkeerde en derhalve niet in bouwrijpe staat aan [appellante] ter beschikking kon worden gesteld. Daarmee was sprake van een toerekenbare tekortkoming van het AMC. Gelet op de tussen partijen overeengekomen datum van uiterlijk 24 september 2009, was daarmee van rechtswege sprake van verzuim aan de zijde van het AMC.
Grief 7
slaagt derhalve.
3.6
Voorts heeft het AMC niet voldoende gemotiveerd bestreden dat het AMC in de aanloop naar 24 september 2009 de door haar ingeschakelde notaris niet voldoende had geïnstrueerd. De notaris beschikte immers niet - zo blijkt uit zijn e-mail van 16 september 2009 - over essentiële gegevens voor het opstellen van de erfpachtakte, waaronder de hoogte van de canon, de kadastrale aanduiding en de afmetingen van het perceel. [appellante] heeft terecht naar voren gebracht (ook de notaris gaat daar trouwens vanuit, zo blijkt uit de bedoelde e-mail) dat het verstrekken van gegevens om de precieze hoogte van de canon te berekenen, op de weg van het AMC lag en niet op haar weg, alleen al omdat zij, [appellante], niet beschikte over de daarvoor benodigde informatie (grondwaardevaststelling conform artikel 3 van de Samenwerkingsovereenkomst, geïndexeerde prijs per m², renteberekeningen). Het AMC heeft evenmin gemotiveerd bestreden de met stukken onderbouwde stellingname van [appellante], dat het tot de werkzaamheden van de instrumenterend notaris behoort om tijdig voor het passeren van een akte voor de levering van registergoederen, een ontwerpakte toe te zenden aan partijen, alsmede een concept-nota van afrekening (prod. O [appellante]). Dit is niet gebeurd, omdat de notaris niet beschikte over de daarvoor benodigde, van het AMC te verkrijgen, gegevens. Dat [appellante] zelf ook achter de benodigde gegevens had kunnen komen (bijvoorbeeld door bij het CBS de toepasselijke indexcijfers te achterhalen), zoals het AMC stelt, doet hierbij niet ter zake.
Ten slotte blijkt, zo voert [appellante] terecht aan, uit de e-mail van de notaris van 23 september 2009 ook bepaald niet dat sprake was van instructie van het AMC om de akte van ondererfpacht op 24 september 2009 te passeren. In die e-mail is immers vermeld dat het AMC 14 dagen nodig heeft om met een reactie c.q. de benodigde gegevens te komen. Daarin ligt besloten dat het onmogelijk was om op 24 september 2009 de akte te passeren.
Naar 's hofs oordeel was het AMC ook op dit punt, het niet tijdig instrueren van de notaris zodat [appellante] tijdig vóór het passeren van de akte op 24 september 2009 over een concept-erfpachtakte en een concept-nota van afrekening zou beschikken, in verzuim: ook op dit punt was sprake van een toerekenbare tekortkoming van het AMC, die vanwege de tussen partijen overeengekomen (fatale) datum van 24 september 2009 leidt tot verzuim aan de zijde van het AMC.
Hiermee slaagt
grief 5
.
3.7
Het verweer van het AMC, dat het [appellante] zélf was die eerst in verzuim verkeerde omdat zij had aangekondigd niet te zullen betalen (in haar e-mail van 22 september 2009), kan het hof niet onderschrijven. [appellante] heeft in de bedoelde e-mail niet aangekondigd niet te zullen betalen, maar heeft gesteld dat het feitelijk niet meer mogelijk was de akte op 24 september 2009 te passeren, 'al was het maar omdat nog gelden moeten worden vrijgemaakt'. Die mededeling moet dan worden gezien tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, namelijk dat in de concept-erfpachtakte geen bedragen waren opgenomen, zodat tot op dat moment niet duidelijk was welk bedrag [appellante] zou moeten betalen. Het AMC heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat die mededeling juist was, in die zin dat het
inderdaad
feitelijk niet meer mogelijk was de akte op 24 september 2009 te passeren. [appellante] voert in dit verband terecht aan dat op dat moment ook de gebruikelijke concept-afrekening, waaruit zij de precieze omvang van haar betalingsverplichting had kunnen afleiden, ontbrak. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat het AMC de e-mail van 22 september 2009 redelijkerwijs niet kon opvatten als een mededeling van [appellante] dat zij niet zou meewerken aan de uitgifte van de grond op 24 september 2009.
3.8
Ook het verweer van het AMC, dat [appellante] in verzuim verkeerde omdat zij op 22 september 2009 nog geen bankgarantie had gesteld, gaat niet op. Het AMC heeft niet gemotiveerd betwist dat [appellante] reeds op 7 oktober 2004 een bankgarantie ter hoogte van € 250.000,-- had gesteld - zulks op grond van de Samenwerkingsovereenkomst, maar, in afwijking van het bepaalde in artikel 9 van die overeenkomst, niet bij het verlijden van de (onder)erfpachtakte maar reeds binnen een maand na het ondertekenen van de Samenwerkingsovereenkomst - die eindigde op de datum van oplevering van het Zotel doch uiterlijk op 30 juni 2007 (waarbij partijen er kennelijk in 2004 vanuit gingen dat op 30 juni 2007 de plannen zouden zijn gerealiseerd). Het AMC heeft de notaris niet op de hoogte gesteld van het bestaan van die eerdere bankgarantie, zo heeft [appellante] onbetwist gesteld, en zo blijkt uit de e-mail van 16 september 2009, waarin de notaris verwijst naar de in artikel 9 van de Samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichting van [appellante] om bij het verlijden van de erfpachtakte een bankgarantie te stellen. Onder die omstandigheden, waarin partijen op instigatie van het AMC en in zijn voordeel zijn afgeweken van hetgeen in de Samenwerkingsovereenkomst was bepaald over het moment van het stellen van een bankgarantie, kan het AMC later [appellante] redelijkerwijs niet tegenwerpen dat zij de eerder gestelde bankgarantie nog niet had verlengd. Hierbij merkt het hof op dat uit de e-mail van [appellante] van 22 september 2009 niet is af te leiden dat [appellante] geen bankgarantie wílde stellen.
Voorts overweegt het hof dat uit geen enkel stuk of stellingname van het AMC is af te leiden dat twijfel bestond over de financiële gegoedheid van [appellante] of dat dit aspect op enige wijze een rol speelde in de moeizaam verlopende werkverhouding tussen haar en [appellante]. Veeleer was deze te wijten aan, zo blijkt uit de getuigenverhoren en hetgeen over en weer is aangevoerd door partijen, de aanvankelijke plannen van [appellante] om het Zotel een meer commerciële functie te geven dan de gemeente wenselijk achtte en de patstelling die was ontstaan over SL Plaza (zie daarover de parallelle zaak 200.092.938/01, waarin heden ook arrest is gewezen).
Ook
grief 6
slaagt derhalve.
3.9
Gelet op het geconstateerde verzuim aan de zijde van het AMC is in de tweede plaats aan de orde of [appellante] gerechtigd was de Samenwerkingsovereenkomst te ontbinden. Naar 's hofs oordeel moet ook die vraag bevestigend worden beantwoord. De aan het AMC toe te rekenen tekortkomingen waren niet van geringe betekenis en hadden geen bijzondere aard. Hierbij weegt het hof mee dat partijen reeds een zeer lang traject hadden doorlopen en dat zij uiteindelijk begin juli 2009 (opnieuw) afspraken hadden gemaakt over een levering op 24 september 2009, zulks na de eind 2008 geëscaleerde verhoudingen en een door [appellante] geëntameerd en later weer ingetrokken kort geding.
Daarmee is tevens gegeven dat het AMC aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden door het toerekenbaar tekortschieten van het AMC in de nakoming van de overeenkomst. Voldoende aannemelijk is dat [appellante] schade heeft geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is.
Hiermee slaagt ook
grief 8
.
3.10
De slotsom is dat de grieven slagen, behoudens grief 4. Bij een behandeling van die grief heeft [appellante] geen belang meer. Ook bij een bespreking van andere, nog niet besproken, stellingen hebben partijen geen belang meer. Het bewijsaanbod van het AMC zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen als nader in het dictum te bepalen.
Beslist wordt als volgt.
4
4.	Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2011;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat het AMC toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst en dat [appellante] gerechtigd was op grond daarvan de overeenkomst te ontbinden;
verklaart voor recht dat het AMC jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [appellante] dientengevolge heeft geleden, welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt het AMC in de kosten van de procedure en begroot deze aan de zijde van [appellante]:
in eerste aanleg: op € 336,89 aan verschotten en € 904,-- voor salaris en
in hoger beroep: op € 1.071,71 aan verschotten (daaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor) en € 2.682,--  voor salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C. Uriot en E.J. Rotshuizen  en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015.