ECLI:NL:GHDHA:2016:1639
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.177.471/01
Rolnummer rechtbank		: C/10/454138/ HA ZA 14-680
Arrest in het incident ex artikel 351 Rv van 12 januari 2016
in de zaak van
SHREDX B.V.,
[bedrijf] B.V.,
beide gevestigd te Sliedrecht,
appellanten, eisers in het incident,
hierna te noemen: Shredx B.V. en [bedrijf 2] en tezamen Shredx (in enkelvoud),
advocaat: mr. J.M. Henriquez te Rotterdam,
tegen
PHARMAFILTER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde, verweerder in het incident,
hierna te noemen: Pharmafilter,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 9 september 2015 is Shredx in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 10 juni 2015 van de rechtbank Rotterdam, heeft zij Pharmafilter gedagvaard om te verschijnen ter zitting van het hof van 29 december 2015 en heeft zij een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex artikel 351 Rv ingediend. Bij anticipatie-exploot van 18 september 2015 heeft Pharmafilter de roldatum vervroegd naar 29 september 2015. Vervolgens heeft Pharmafilter een incidentele conclusie van antwoord ex artikel 351 Rv genomen en is arrest in het incident gevraagd.
Beoordeling van de vordering
1.   Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in dit incident van belang, gaat het om het volgende.
1.1
Shredx B.V. is een bedrijf dat zich bezig houdt met het ontwikkelen, vervaardigen en repareren van (en handel in) afvalvermalers en metaalwaren. [bedrijf 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van Shredx B.V..
1.2
Pharmafilter drijft een onderneming die zich bezig houdt met de verkoop van een afvalverwerkings- en waterzuiveringssysteem ten behoeve van zorginstellingen. Onderdeel van het systeem zijn afvalvermalers, die afval vermalen voor transport via het interne riool.
1.3
Tussen Pharmafilter en Shredx B.V. gold een in 2009 (door [bedrijf 2]) schriftelijk gesloten “Strategische Partnerschapsovereenkomst” – hierna: SPO. In september 2013 hebben Pharmafilter en Shredx B.V. een overeenkomst gesloten tot levering van 16 afvalvermalers (Tonto versie 2.0) door Shredx B.V. voor een door Pharmafilter aan het ziekenhuis Zorgsaam Zeeuws-Vlaanderen te Terneuzen te leveren systeem – hierna: de Terneuzen-overeenkomst .
1.4
Pharmafilter heeft bij brief van 19 maart 2014 de SPO beëindigd en de Terneuzen-overeenkomst ontbonden, daartoe als grond aanvoerende dat Shredx B.V. (structureel) in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomsten is tekortgeschoten.
1.5
De rechtbank heeft in de onderhavige procedure op vordering van Pharmafilter Shredx  in conventie onder meer hoofdelijk veroordeeld tot:
betaling aan Pharmafilter van een bedrag van € 433.838,24, met rente;
vergoeding van de schade die Pharmafilter ten gevolge van de ontbinding van de Terneuzen-overeenkomst heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
1.6
De rechtbank heeft het vonnis, voor zover in conventie gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2. Shredx vordert in het incident te bepalen dat voormelde uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring, voor zover die ziet op de verwijzing naar de schadestaatprocedure, onmiddellijk wordt geschorst totdat het hof in de hoofdzaak in deze kwestie een eindarrest heeft gewezen.
3. Shredx stelt dat bij de beoordeling van de vordering tot schorsing ex artikel 351 Rv de criteria die door de Hoge Raad zijn gegeven in zijn uitspraak van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, in aanmerking moeten worden genomen en dat bij de in dat kader te maken belangenafweging haar belangen bij schorsing (behoud van de bestaande toestand) zwaarder wegen dan de belangen van Pharmafilter bij de executie van de veroordeling tot vergoeding van de schade op te maken bij staat.
Pharmafilter betwijfelt of dit arrest ook ziet op een vordering tot schorsing ex artikel 351 RV, maar wil dat wel aannemen, daarbij stellende dat de onderhavige incidentele vordering van Shredx niet aan de in dat arrest neergelegde eisen voldoet.
4. Mede gelet op het debat tussen partijen gaat het hof er in deze zaak van uit dat bij de beoordeling van een vordering ex artikel 351 Rv in ieder geval de volgende maatstaven gelden:
(i) De eiser zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging;
(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist;
(iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing;
5. Het hof laat in het midden of op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 (welke uitspraak uitsluitend gaat over de beoordeling van een incidentele vordering ex art 234 Rv) volstaan kan worden met voormelde belangenafweging voor toewijzing van een incidentele vordering ex artikel 351 Rv indien in vorige instantie de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is toegewezen zonder dat daar in het vonnis overwegingen aan zijn gewijd, of dat daar pas aan wordt toegekomen als er sprake is van feiten en omstandigheden die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (vergelijk rechtsoverweging 3.2.4 van HR 30 mei 2008, ECLI:HR:PHR:2008: BC5012 (Newbay/Staat).
Dit kan het hof in het midden laten omdat de incidentele vordering in casu moet worden afgewezen, ongeacht het antwoord op deze vraag.
6. Shredx c.s. stelt ter onderbouwing van haar incidentele vordering concreet
dat de rechtbank geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaar-verklaring bij voorraad van de veroordeling tot schade op te maken bij staat en
dat haar belang om een oordeel van het hof over de aansprakelijkheid af te wachten zwaarder weegt dan het belang van Pharmafilter om, tegelijk met het hoger beroep, een schadestaatprocedure te voeren, in welk verband zij stelt
dat Pharmafilter zelf gekozen heeft voor splitsing van de aansprakelijkheidsvraag en de schadevraag en dus kennelijk geen haast heeft met de schadeclaim;
dat aan de veroordeling tot betaling van € 433.838, 24, met rente, is voldaan;
dat de schadevraag complex is en beoordeling daarvan aanzienlijke kosten met zich brengt;
at beide partijen belang hebben bij voorkoming van dubbele en onnodige kosten;
3. dat het vonnis de volgende twee misslagen bevat:
de rechtbank heeft bij haar beoordeling of Shredx aan haar verplichtingen heeft voldaan naar de verkeerde afvalvermalers gekeken, namelijk naar de in december 2013/januari 2014 geleverde afvalvermalers en niet naar de in maart 2014 opnieuw aangeboden afvalvermalers, nadat daaraan werkzaamheden waren uitgevoerd;
de rechtbank heeft het bewijsaanbod van Shredx ongemotiveerd, althans onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.
7. Ad 1.
In het midden kan blijven of in dit geval sprake is van een gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Ook als dat niet het geval zou zijn (en dan volstaan zou kunnen worden met de in rechtsoverweging 4 omschreven belangenafweging), moet de incidentele vordering worden afgewezen (zie hierna ad 2).
8. Ad 2.
Het hof is van oordeel dat het belang van Pharmafilter bij de executie van het vonnis door het aanhangig maken van de schadestaatprocedure zwaarder weegt dan het belang van Shredx bij het behoud van de bestaande toestand. De argumenten van Shredx in het kader van de belangenafweging komen er in feite op neer dat een eiser die vergoeding van schade op te maken bij staat vordert steeds zou moeten wachten totdat de veroordeling in kracht van gewijsde is gegaan voordat hij zijn schade zou kunnen laten vaststellen en een veroordeling tot betaling daarvan zou kunnen verkrijgen. Dat is niet de bedoeling van de wetgever, te meer nu de schadestaatprocedure een bijzondere wijze van tenuitvoerlegging vormt en als een voortzetting van het hoofdgeding valt te zien. Nog daargelaten dat niet zonder meer gezegd kan worden dat Pharmafilter kennelijk geen haast heeft met de schadeclaim omdat zij (deels) vergoeding van schade op te maken bij staat vorderde en dat daardoor sprake is van dubbele en onnodige kosten, kunnen deze stellingen er niet toe leiden dat Pharmafilter na vaststelling van de aansprakelijkheid (waarvan het hof heeft uit te gaan bij de beoordeling van de incidentele vordering) geen belang heeft bij zo spoedig mogelijke vaststelling en betaling van haar schade in een schadestaatprocedure of dat dit belang minder zwaar weegt dan het belang van Shredx bij handhaving van de bestaande toestand. Hieraan doet niet af dat Shredx heeft voldaan aan de veroordeling tot betaling van € 433.838,24, met rente. De stelling dat de schadevraag complex is en beoordeling daarvan aanzienlijke kosten met zich brengt doet daar evenmin aan af; dit zou juist een reden kunnen zijn om aan te nemen dat Pharmafilter er belang bij heeft deze complexe – en dus waarschijnlijk langdurige – procedure zo spoedig mogelijk aan te vangen. De belangenafweging kan dan ook niet leiden tot toewijzing van de incidentele vordering.
9.   Ad 3
Het hof deelt niet het oordeel van Pharmafilter dat de aanwezigheid van een
kennelijke
feitelijke of juridische misslag geen grondslag kan vormen om de uitvoering van de veroordeling te schorsen (vergelijk de voor executiegeschillen geldende maatstaf in o.a. HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575).
10. Ad 3, sub a
Pharmafilter heeft gemotiveerd betwist dat de rechtbank uitsluitend naar de status van de afvalvermalers in december 2013/januari 2014 heeft gekeken. Zij stelt dat de rechtbank in aanmerking heeft genomen dat Shredx B.V. bepaalde, in december 2013/januari 2014 geconstateerde, gebreken die naar het oordeel van de rechtbank de ontbinding van de overeenkomst (mede) rechtvaardigde (zoals het niet goed kunnen verwerken van Olla’s (bedpannen van bio-plastic)) niet erkende en herstel daarvan niet toezegde, zodat in zoverre de in maart 2014 na (vermeend) herstel van de
erkende
gebreken aangeboden afvalverwerkers niet relevant waren. Pharmafilter verwijst naar rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis waaruit een en ander valt af te leiden. Gelet op dit verweer heeft Shredx ter zake onvoldoende gesteld om op grond daarvan een kennelijke misslag aan te nemen.
11. Ad 3, sub b
Pharmafilter heeft betwist dat het passeren van een bewijsaanbod als een kennelijke misslag kan worden aangemerkt. Mede in aanmerking nemende dat Shredx niet concreet aangeeft waarover de rechtbank welke getuigen had moeten horen, kan op grond van het hieromtrent gestelde niet worden aangenomen dat sprake is van een kennelijke misslag.
12. het bovenstaande brengt mee dat de incidentele vordering zal worden afgewezen, met veroordeling van Shredx in de kosten van het incident.
Beslissing
Het hof:
in het incident ex artikel 351 Rv
wijst de incidentele vordering af;
veroordeelt Shredx in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Pharmafilter begroot op € 894,-- aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 23 februari 2016 voor memorie van grieven.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking,  M.Y Bonneur en P.H. Blok;
het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.