ECLI:NL:GHAMS:2016:3068
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaak-/rolnummer 			: 200.165.680/01
zaaknummer rechtbank 			: 560819 CV EXPL 12-4678
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juli 2016
inzake
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante, tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde, tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellant,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.
Dexia is bij dagvaarding van 5 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 9 januari 2014 (hierna: het eindvonnis), onder bovengenoemd zaak/rolnummer gewezen tussen Dexia als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel;
- akte van [geïntimeerde] , met producties;
- antwoordakte van Dexia.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dexia heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en  uitvoerbaar bij voorraad - primair: [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 3.810,90 ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [nummer 1] en € 1.134,22 ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [nummer 2] , met rente en subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 3.159,20 ten aanzien van de overeenkomsten met de contractnummers [nummer 3] , [nummer 4] en [nummer 5] , met rente en primair en subsidiair: te verklaren voor recht dat Dexia ten aanzien van de Overeenkomsten 3 t/m 5 geen verdere betalingsverplichtingen meer jegens [geïntimeerde] heeft, althans Dexia te veroordelen tot betaling van hetgeen zij conform het Hofmodel uit hoofde van de Overeenkomsten 3 t/m 5 nog aan [geïntimeerde] verschuldigd is, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen tot (terug)betaling van hetgeen Dexia onverschuldigd ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met rente vanaf het tijdstip van betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd in principaal appel, dat het hof het principaal appel zal verwerpen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het principaal appel en in incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis en het tussenvonnis van 3 oktober 2013 (hierna: het tussenvonnis) zal vernietigen, voor zover de wettelijke rente niet is toegewezen vanaf het moment waarop de inleg daadwerkelijk is voldaan en het eindvonnis voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het incidenteel appel. Dexia heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - de grieven in incidenteel appel zal verwerpen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder ‘De feiten’, a. tot en met f., een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. [geïntimeerde] heeft tijdig een opt-outverklaring uitgebracht, zodat die overeenkomst [geïntimeerde] niet bindt.
3.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
[geïntimeerde] is in 1996 tot en met 2000 vijf leaseovereenkomsten met de respectieve contractnummers [nummer 5] (1996), [nummer 3] (1997), [nummer 4] (1998), [nummer 1] (1999) en [nummer 2] (2000) (hierna: de overeenkomsten) aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia). De overeenkomst met contractnummer [nummer 3] is in 2002 verlengd. De overeenkomsten zijn inmiddels geëindigd. De overeenkomst met contractnummer [nummer 5] met een positief resultaat van € 4.531,11, de overeenkomst met contractnummer [nummer 1] met een restschuld van € 3.966,11 en de overeenkomst met contractnummer [nummer 2] met een restschuld van € 2.272,83.
3.3
Dexia heeft in conventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 3.810,90 uit hoofde van de overeenkomst met contractnummer [nummer 1] en € 1.138,61 uit hoofde van de overeenkomst met contractnummer [nummer 2] , met rente en tot betaling van een bedrag van € 833,- aan buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft in reconventie (onder meer) gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze heeft benaderd en heeft bewogen om de overeenkomsten met Dexia aan te gaan en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade en Dexia te veroordelen tot betaling van € 30.578,92, zijnde al hetgeen [geïntimeerde] ingevolge de overeenkomsten aan Dexia heeft voldaan, met rente en buitengerechtelijke kosten.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis overwogen dat tussen partijen in geschil is of de overeenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] vormden, waarbij de discussie zich toespitst op de vraag of bij de berekening volgens het Hofmodel bij de berekening van het netto inkomen al dan niet rekening moet worden gehouden met de premie lijfrenteverzekering, afgesloten ten behoeve van het pensioen van [geïntimeerde] . De kantonrechter is van oordeel dat die premie bij die berekening wel moet worden betrokken. Een dergelijke keuze voor een zelfstandig ondernemer, die overigens niet wettelijk verplicht was, kan in beginsel als een redelijke keuze worden aangemerkt. Deze lange termijnverplichting had voor de bepaling van de financiële ruimte moeten worden meegewogen en dat leidt tot de conclusie dat Dexia [geïntimeerde] de overeenkomsten had moeten ontraden. De kantonrechter is van oordeel dat aldus overeenkomstig het Hofmodel twee derde van de restschuld en twee derde van de inleg voor rekening van Dexia dient te blijven. Van omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eist, is niet gebleken. De door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden zijn in de verdeling van de schade, waarbij de schending van de zorgplicht door Dexia zwaarder is gewogen dan de eigen schuld van [geïntimeerde] reeds verdisconteerd. Tevens heeft de kantonrechter overwogen dat het batig saldo uit de overeenkomst met contractnummer [nummer 5] op de totale schade in mindering moet worden gebracht, voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wordt toegepast wegens eigen schuld. Vervolgens heeft de kantonrechter in het eindarrest in conventie de vordering van Dexia afgewezen en Dexia, uitvoerbaar bij voorbaat, veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie Dexia, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van € 1.501,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2005 alsmede van tot betaling van € 300,- aan buitengerechtelijke kosten en Dexia veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
3.4
Met haar grief in principaal appel bestrijdt Dexia het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomsten een onaanvaardbaar zware last op [geïntimeerde] legden.
Dexia voert daartoe aan dat uit de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde stukken en bescheiden niet opgemaakt kan worden wat het daadwerkelijk genoten netto inkomen van [geïntimeerde] was in de jaren 1997 tot en met 2000. [geïntimeerde] werkte als zelfstandig ondernemer, waarbij in het door [geïntimeerde] overgelegde overzicht van Biljetten van een proces enkel de post ‘winst uit onderneming’ is opgenomen. Deze wordt door [geïntimeerde] gehanteerd voor de vaststelling van het netto gezinsinkomen, maar hierbij gaat [geïntimeerde] voorbij aan de niet ondenkbeeldige mogelijkheid dat hij onttrekkingen aan de onderneming deed ten behoeve van zijn eigen privévermogen en -inkomen. Uit door [geïntimeerde] over te leggen stukken zou dat kunnen blijken zoals bijvoorbeeld de jaarrekeningen, balansen en belastingaanslagen van die jaren.
Het hof is van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat [geïntimeerde] ten behoeve van zijn privéinkomen en -vermogen een groter bedrag aan zijn onderneming heeft onttrokken dan het bedrag van de ‘winst uit onderneming’. In zoverre faalt de grief.
3.5
Voor het geval dat het hof tot het oordeel zou komen dat de financiële positie van [geïntimeerde] in eerste aanleg wel afdoende met stukken is onderbouwd, dient volgens Dexia het inkomen van [geïntimeerde] vastgesteld te worden door de winst uit onderneming te verminderen met de door [geïntimeerde] betaalde premie WAZ. Voor eventuele afdracht van belastingen is haar inziens geen reden, nu [geïntimeerde] niet heeft aangetoond belasting te hebben betaald en dat dient voor zijn rekening te blijven.
In het licht van de in de Biljetten van een proces van 1997, 1999 en 2000 vermelde stipinkomen, dat is het belastbaar inkomen uit werk en woning, heeft Dexia zijn stelling dat [geïntimeerde] geen inkomstenbelasting heeft betaald, onvoldoende toegelicht. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij. [geïntimeerde] heeft in de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie onder 7 beschreven op welke wijze hij de te betalen inkomstenbelasting heeft berekend. Nu Dexia die berekening niet gemotiveerd heeft betwist, houdt het hof die berekening voor juist..
3.6
Verder voert Dexia aan dat [geïntimeerde] voor het jaar 1998 heeft nagelaten enige stukken te overleggen, zodat voor de overeenkomst met contractnummer [nummer 4] heeft te gelden dat deze per definitie als een aanvaardbaar zware last beschouwd moet worden.
Nu [geïntimeerde] moet stellen en bewijzen dat de verplichtingen uit een overeenkomst een onaanvaardbaar zware last op hem legden en hij geen Biljet van een proces of een ander stuk in het geding heeft gebracht waaruit de winst uit onderneming in 1998 blijkt, heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat in 1998 sprake was van een onaanvaardbaar zware last onvoldoende toegelicht en gaat het hof daaraan voorbij. In zoverre slaagt de grief.
3.7
Bij de factor W (woonlasten) onderschrijft Dexia de wijze waarop [geïntimeerde] de woonlast heeft berekend. Voor zover Dexia aanvoert dat, omdat [geïntimeerde] nalaat aan te tonen wat de daadwerkelijk verschuldigde inkomstenbelasting/premie volksverzekering is, dient te worden uitgegaan van een factor W die de voor dat jaar relevante Nibud-woonlastennorm niet overstijgt, faalt dat betoog. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen en beslist dat Dexia haar stelling dat [geïntimeerde] geen inkomstenbelasting heeft betaald onvoldoende heeft toegelicht.
3.8
Dexia bestrijdt met haar grief ook het oordeel van de kantonrechter dat de door [geïntimeerde] betaalde lijfrentepremies onder het Hofmodel meegewogen moeten worden. Het gaat bij dergelijke polissen om een vorm van sparen die conform de jurisprudentie van dit hof niet onder factor C meegenomen dient te worden, nu het om een vorm van vermogensopbouw gaat waarbij geen sprake is van koppeling van deze polissen aan de aanschaf van een woning.
Dienaangaande geldt het volgende. Voor zover een lijfrenteproduct wordt gebruikt om vermogen op te bouwen geldt naar vaste rechtspraak van dit hof dat de premies buiten de berekening van het Hofmodel dienen te blijven, omdat het dan gaat om vermogensopbouw en geen sprake is van een in aanmerking te nemen last. Een uitzondering daarop geldt als het product is gesloten in verband met de aankoop van de eigen woning. [geïntimeerde] stelt dat zijn lijfrentepolis dient als pensioenvoorziening, omdat hij een zelfstandige is. In zoverre geldt op grond van de rechtspraak van dit hof als uitgangspunt dat in het Hofmodel pensioenpremies buiten beschouwing worden gelaten (ECLI:NL:GHAMS:2014:2211, onder 3.10). Als een afnemer van de producten van Dexia in loondienst werkzaam is, houdt de werkgever een deel van de pensioenpremie in op het brutosalaris. Het hof acht dit een feit van algemene bekendheid. Over het ingehouden bedrag behoeft de werknemer geen belasting te betalen, maar het ingehouden bedrag beperkt wel zijn bestedingsruimte. Binnen de systematiek van het Hofmodel wordt de premie echter niet – als gezegd – als een in aanmerking te nemen last aangemerkt. [geïntimeerde] krijgt ruim 44% van het bedrag dat hij aan lijfrentepremie betaalt terug van de belasting, zo volgt uit de berekeningen in de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, onder 7: een bedrag van f 8.063,- leidt tot een bedrag van f 3.595,- aan inkomstenbelasting. Mede in het licht daarvan kan niet worden aangenomen dat de invloed van de netto pensioenpremie op de bestedingsruimte van [geïntimeerde] fundamenteel afwijkt van hetgeen bij afnemers die in loondienst werkzaam zijn het geval is, zodat er geen reden is om ten gunste van [geïntimeerde] af te wijken van het Hofmodel. De conclusie is dat de betaalde lijfrentepremies niet onder de factor C in het Hofmodel meegenomen moeten worden.
3.9
Uit het voorgaande volgt dat de verplichtingen uit de overeenkomst met contractnummer [nummer 3] in 1997 geen onaanvaardbaar zware last op [geïntimeerde] legden, ook niet als uitgegaan wordt van het lagere netto-inkomen van € 1.111,- per maand dat [geïntimeerde] hanteert. Welk bedrag juist is kan daarom in het midden blijven. Het hof gaat daarbij uit van de Berekening Aanvaardbaar / Niet-aanvaardbaar die Dexia als productie 4 bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht en de netto-inkomens die [geïntimeerde] noemt in de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, onder 7. Dexia hanteert voor 1999 een netto-inkomen van € 2.219,74 per maand. [geïntimeerde] gaat uit van een netto-inkomen van € 1.760,97 per maand. Ook indien wordt uitgegaan van dat lagere netto-inkomen legden de verplichtingen uit de overeenkomst met contractnummer [nummer 1] geen onaanvaardbaar zware last op [geïntimeerde] . Welk bedrag juist is kan daarom in het midden blijven. Partijen zijn het eens dat de verplichtingen van de overeenkomst met contractnummer [nummer 2] in 2000 wel een onaanvaardbaar zware last op [geïntimeerde] legden. Alleen bij die overeenkomst moet twee derde deel van de inleg voor rekening van Dexia blijven.
3.10
Met zijn onvoorwaardelijke incidentele grief komt [geïntimeerde] op tegen de beslissing van de kantonrechter de wettelijke rente toe te wijzen vanaf 28 december 2005, de datum van de brief, waarbij [geïntimeerde] de overeenkomsten heeft beëindigd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) blijkt dat de wettelijke rente over de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg, verschuldigd is telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg is voldaan, aldus [geïntimeerde] . Dexia refereert zich met betrekking tot dit standpunt van [geïntimeerde] aan het oordeel van het hof. De grief slaagt. In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad naar aanleiding van een prejudiciële vraag van het gerechtshof Den Bosch beslist dat de wettelijke rente over de inleg moet worden berekend vanaf het moment van betaling.
3.11
Nu de grief van Dexia gedeeltelijk slaagt, moet de voorwaardelijke incidentele grief van [geïntimeerde] worden behandeld. De grief is gericht tegen rov. 4 van het tussenvonnis. [geïntimeerde] stelt dat de kantonrechter geheel ongemotiveerd voorbij gaat aan de stellingen van [geïntimeerde] ter zake de beleggingstechnische gebreken die kleven aan de effectenleaseovereenkomsten. Inmiddels is de kwestie van de beleggingstechnische gebreken voorgelegd aan de Hoge Raad, aldus [geïntimeerde] .
3.12
Bij rolbeslissing van 19 april 2016 heeft dit hof aanhangige Dexiazaken, waarin de vraag betreffende beleggingstechnische gebreken eveneens een rol speelt, verwezen naar de hierna te noemen roldatum Het hof wil hiermee voorkomen dat in onderling vergelijkbare zaken uiteenlopende uitspraken worden gewezen. Het is daarom aangewezen de reeds ingestelde cassatieberoepen in andere zaken af te wachten, waarin verschillende algemene vragen de Hoge Raad zijn voorgelegd, alvorens verder wordt geprocedeerd.
3.13
In deze zaak zal het hof overeenkomstig beslissen. Iedere verder beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak in verband met hetgeen in 3.12 is overwogen in de stand waarin deze zich thans bevind naar de rol van 6 september 2016;
houdt iedere verder beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en J.W.A. Biemans en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 juli 2016 door de rolraadsheer.