ECLI:NL:PHR:2016:446
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/04643
Mr. P. Vlas
Zitting, 27 mei 2016
Conclusie inzake:
[de vrouw]
(hierna: de vrouw)
tegen
[de man]
(hierna: de man)
In deze zaak gaat het in cassatie nog uitsluitend om het verzoek van de vrouw tot wijziging van een schadeloosstelling en woonkostenvergoeding die haar door de Marokkaanse rechter  ten laste van de man is toegekend in het kader van de door die rechter uitgesproken echtscheiding.
1.
Feiten
en procesverloop
1.1    Partijen zijn op 24 augustus 2005 te Taroudant, Marokko, met elkaar gehuwd. Het huwelijk van partijen is niet ingeschreven in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand. Zij hebben drie kinderen gekregen, geboren in 2004, 2008 en 2009. De man heeft de kinderen naar Nederlands recht erkend. Partijen hebben zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. De vrouw is met de kinderen woonachtig te [woonplaats], de man in [woonplaats].
1.2     Bij vonnis van 24 juli 2012 heeft de rechtbank te Casablanca, Marokko, op verzoek van de man de echtscheiding uitgesproken op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk. Bij dit vonnis heeft de rechtbank tevens, voor zover thans van belang, bepaald dat de man ten behoeve van de kinderen moet voldoen 2.000 dirham (ongeveer € 185,-) per kind per maand als kinderalimentatie, 600 dirham (ongeveer € 55,-) per maand als vergoeding voor hun verzorging en 3.000 dirham (ongeveer € 277,-) per maand als woonkostenvergoeding. Daarnaast moet de man aan de vrouw de ‘Mout’aa’
(schadeloosstelling) betalen ter hoogte van 100.000 dirham (ongeveer € 9.201.-) en een woonkostenvergoeding voor de wachtperiode ter hoogte van 4.000 dirham (ongeveer € 368.-).
1.3	De vrouw heeft zich in mei 2013 gewend tot de rechtbank Oost-Brabant met het verzoek te bepalen dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw zal zijn en dat de door de Marokkaanse rechter vastgestelde kinder- en partneralimentatie wordt gewijzigd. De man heeft een voorwaardelijk incidenteel verzoek ingediend om een zorgregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen.
1.4	Bij beschikking van 27 maart 2014 heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat de vrouw tegen het vonnis in Marokko hoger beroep aanhangig heeft gemaakt, doch dit beroep heeft ingetrokken. De vrouw heeft verklaard dat zij de zaak in Nederland wenste voort te zetten en in Nederland een wijzigingsprocedure aanhangig wenste te maken omdat het door de Marokkaanse rechter gewezen vonnis niet overeenstemt met de werkelijkheid. De rechtbank heeft verder overwogen dat de vrouw haar verzoek tot wijziging van de onderhoudsbijdragen ten behoeve van de kinderen en van haarzelf grondt op de stelling dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, doch dat zij deze stelling op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd noch dat daarvan overigens is gebleken. Ook heeft de vrouw aan haar verzoeken ten grondslag gelegd dat de door de Marokkaanse rechter vastgestelde onderhoudsverplichtingen niet aan de wettelijke maatstaven hebben voldaan doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechtbank heeft overwogen dat de vrouw ook deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd en dat het op de weg van de vrouw ligt haar verzoeken zodanig te onderbouwen dat de rechtbank daadwerkelijk in staat wordt gesteld om de verzoeken inhoudelijk te beoordelen.
1.5	De vrouw heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De man heeft een incidenteel appel ingesteld. Bij beschikking van 9 juli 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de bestreden beschikking vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de kinderen hoofdverblijf bij de vrouw hebben. Verder heeft het hof de beschikking van de rechtbank te Casablanca gewijzigd wat betreft de verdeling van zorg- en opvoedingstaken en wat betreft de alimentatie voor de kinderen, en het meer of anders verzochte afgewezen. In rov. 3.11 heeft het hof het volgende overwogen:
‘Met betrekking tot het verzoek van de vrouw partneralimentatie vast te stellen overweegt het hof als volgt. In het Marokkaanse vonnis is de man veroordeeld aan de vrouw de ‘Mout’aa’ (schadeloosstelling) te betalen ad 100.000,- dirham (ongeveer € 9.201.-) en een woonkostenvergoeding voor de wachtperiode ad 4.000.- dirham (ongeveer € 368.-). Het Marokkaanse recht kent geen partneralimentatie in de zin van een uitkering tot levensonderhoud zoals in de Nederlandse wet is opgenomen (artikel 1:157 BW). Dat de Marokkaanse rechter geen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw heeft bepaald, is derhalve niet in strijd met de Marokkaanse wettelijke maatstaven. Evenmin is dit, zoals hiervoor overwogen, strijdig met de Nederlandse openbare orde. Erkenning van het Marokkaanse vonnis (en aldus van de niet-toekenning van de partneralimentatie) impliceert dat het hof voor wat de partneralimentatie betreft niet toekomt aan een beoordeling op grond van artikel 1:401 BW. Voor zover het betreft de wel aan de vrouw toegekende – in het Nederlands recht in deze vorm niet voorkomende – schadeloosstelling en woonkostenvergoeding, acht het hof het niet aan de Nederlandse rechter om deze te beoordelen op strijd met de Marokkaanse wettelijke maatstaven, te meer nu zulks ook niet door de vrouw is aangevoerd. Het hof miskent hierbij niet dat er door de keuze van partijen de echtscheiding met nevenvorderingen voor de Marokkaanse rechter te brengen en aldaar, met toepassing van Marokkaans recht, af te doen, gevolgen voor de vrouw zijn ontstaan die zij achteraf gezien onwenselijk acht, doch overweegt dat deze gevolgen in huwelijken met internationale aspecten op kunnen treden en, in situaties als de onderhavige, niet zonder meer omkeerbaar zijn’.
1.6	De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof van 9 juli 2015 (tijdig) cassatieberoep ingesteld.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en is gericht tegen rov. 3.11 van de bestreden beschikking.
2.2
Onderdeel I
valt uiteen in twee subonderdelen. Onderdeel I.1 betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof het verzoek van de vrouw op grond van art. 15 Alimentatieverordening jo. art. 2 Haags Alimentatieprotocol naar Nederlands recht diende te beoordelen en niet naar Marokkaans recht.
Onderdeel I.2 betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft bedoeld te beslissen dat indien het recht van het land volgens welk de echtscheiding en de nevenvoorzieningen zijn uitgesproken geen partneralimentatie kent, de Nederlandse rechter niet later kan worden verzocht alsnog naar Nederlands recht partneralimentatie vast te stellen. De Alimentatieverordening noch het Haagse Alimentatieprotocol kent enige beperking op dit punt, aldus het onderdeel.
2.3
Het
tweede onderdeel
klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de schadeloosstelling en de (tijdelijke) woonkostenvergoeding waartoe de man door de Marokkaanse rechter is veroordeeld niet zouden moeten worden beschouwd als een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw.
2.4
De onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Bij de bespreking stel ik voorop dat, voor zover thans in cassatie van belang, de vrouw zich in het inleidend verzoekschrift tot de Nederlandse rechter heeft gewend met het verzoek de door de Marokkaanse rechter bepaalde bijdrage in de kosten van onderhoud van de vrouw te wijzigen.
Zij heeft dit verzoek herhaald in haar beroepschrift bij het hof, welk verzoek als volgt luidt:
‘de op 24 juli 2012 door de Marokkaanse rechter bepaalde bijdrage van de man in de kosten van de vrouw te wijzigen, in die zin dat de man maandelijks, met ingang van 27 augustus 2012, bij vooruitbetaling een bedrag van € 5.500,00 bruto aan de vrouw dient te voldoen als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, althans een zodanig bijdrage en ingangsdatum te bepalen – rekening houdende met alle relevante omstandigheden – die Uw Hof juist acht’.
De vrouw heeft dus niet verzocht om een eerste vaststelling van partneralimentatie door de Nederlandse rechter. In de hierboven geciteerde passage uit haar verzoek (‘althans een zodanige bijdrage en ingangsdatum te bepalen’) valt moeilijk een subsidiair verzoek om eerste alimentatievaststelling te lezen. Ook de man heeft het verzoek van de vrouw uitsluitend verstaan als een verzoek om wijziging van de door de Marokkaanse rechter door de man aan de vrouw te betalen bedragen.
2.5
In rov. 3.11 heeft het hof overwogen dat het Marokkaanse recht geen partneralimentatie kent in de zin van een uitkering tot levensonderhoud zoals in de Nederlandse wet in art. 1:157 BW is opgenomen.
De omstandigheid dat de Marokkaanse rechter geen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw heeft bepaald, is volgens het hof niet in strijd met de Nederlandse openbare orde. Daartegen is in cassatie geen klacht gericht. Het hof heeft overwogen dat de omstandigheid dat de Marokkaanse rechter geen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw heeft bepaald, niet in strijd is met de Marokkaanse wettelijke maatstaven. Kennelijk heeft het hof bij het begrip partneralimentatie het oog gehad op een periodieke onderhoudsbijdrage zoals in de Nederlandse wet in art. 1:157 BW is opgenomen. Zie in dit verband ook art. 1:402 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de rechter bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage tevens bepaalt of de bijdrage wekelijks, maandelijks of driemaandelijks moet worden voldaan. Dat een onderhoudsbijdrage in uitzonderlijke gevallen ook een som ineens kan zijn, doet aan het beginsel van de periodiciteit van onderhoudsbijdragen niet af.
Het hof heeft de door de Marokkaanse rechter aan de vrouw toegekende schadeloosstelling (‘Mout’aa’) en de woonkostenvergoeding voor de wachtperiode derhalve niet gekwalificeerd als alimentatie. Hoewel in de literatuur ook wordt bepleit de ‘Mout’aa’ als alimentatie te kwalificeren
, valt de door het hof gekozen benadering te billijken. Het hof heeft voorts overwogen dat het niet aan de Nederlandse rechter is om de ‘Mout’aa’ te beoordelen op strijd met Marokkaanse maatstaven, te meer nu zulks ook niet door de vrouw is aangevoerd. Tegen deze passage in rov. 3.11 zijn evenmin klachten gericht, nog daargelaten dat dergelijke klachten snel zouden afstuiten op art. 79 lid 1, onder b, RO.
2.6
Ik keer terug naar het middel. Nederlands recht zou op het verzoek van de vrouw tot wijziging van de alimentatie van toepassing zijn als de wet van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde op grond van art. 3 Haags Alimentatieprotocol. Het Protocol heeft krachtens art. 2 universele werking. Nederland is sedert 18 juni 2011 aan het Protocol gebonden.
Voor zover onderdeel I.1 betoogt dat het hof het verzoek van de vrouw niet naar Marokkaans recht maar naar Nederlands recht had moeten beoordelen, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld dat de Marokkaanse rechter geen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw heeft vastgesteld, zodat art. 1:401 BW  toepassing mist. Het subonderdeel faalt derhalve.
2.7
Subonderdeel 1.2 mist eveneens feitelijke grondslag, omdat het hof geenszins heeft beslist dat bij de Nederlandse rechter niet op een later moment partneralimentatie kan worden verzocht wanneer de echtscheiding en de nevenvoorzieningen zijn uitgesproken naar het recht van een land dat geen partneralimentatie kent.
2.8
Onderdeel II
klaagt over het oordeel van het hof dat de ‘Mout’aa’ en de woonkostenvergoeding niet zijn gekwalificeerd als alimentatie. Volgens het onderdeel is de beslissing van het hof onbegrijpelijk en ontbreekt een nadere motivering. Ik verwijs op dit punt naar nr. 2.5 van mijn conclusie. Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk, gelet op de door de vrouw ingenomen stellingen in feitelijke instantie, in het bijzonder de stelling dat het Marokkaanse recht geen partneralimentatie kent (zie processtuk nr. 7, onder meer punt 30 en 58). Ik wijs in dit verband ook op de door de vrouw aangevoerde gezichtspunten die bepalend zijn voor de vaststelling van de schadeloosstelling, waaronder de reden van de echtscheiding en de willekeur waarmee de echtgenoot deze heeft laten plaatsvinden waaruit volgt dat de schadeloosstelling een andere strekking heeft (zie processtuknr. 7, punt 27). Het onderdeel faalt derhalve.
2.9
Ten slotte veroorloof ik mij de opmerking dat het vrouw vrij staat om in Nederland bij de Nederlandse rechter een verzoek om eerste alimentatievaststelling in te dienen, welk verzoek naar Nederlands recht als het recht van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde dient te worden beoordeeld. De aan de vrouw door de Marokkaanse rechter toegekende ‘Mout’aa’ kan in dat geval worden meegewogen bij de bepaling van haar behoeftigheid. De vrouw heeft echter in het onderhavige geding gekozen voor een verzoek tot wijziging van de Marokkaanse beslissing.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 3.1-3.3 van de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 9 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2586, JPF 2015/114, m.nt. I. Curry-Sumner.
Ik houd de door de rechtbank en het hof gehanteerde schrijfwijze aan.
Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen, PbEU 2009, L7/1 en het Protocol inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, ’s-Gravenhage 23 november 2007, Trb. 2011, 145.
Zie inleidend verzoekschrift wijziging kinder- en partneralimentatie van 16 mei 2013, verzoek onder III (p. 12).
Zie beroepschrift van 23 juni 2014, onder 3. Zie ook het gestelde onder nr. 57 van het beroepschrift waarin de vrouw melding maakt van haar verzoek om een wijziging van de kinder- en partneralimentatie op de voet van art. 1:401 lid 1 BW.
Zie het verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel appel van 6 oktober 2014.
Vgl. L. Jordans-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, 2007, p. 734, die erop wijst dat het islamitische familierecht in het algemeen en het Marokkaanse recht in het bijzonder de gedachte van alimentatie na echtscheiding afwijzen.
Zie Asser/De Boer I* 2010, nr. 1038 (p. 922).
Zie Jordans-Cotran, a.w., p. 736-737.
De Raad van de Europese Unie heeft bij besluit van 30 november 2009 (PbEU 2009, L331) bepaald dat het Protocol voorlopig vanaf 18 juni 2011 in de lidstaten zal worden toegepast, in afwachting van de inwerkingtreding van het Protocol in volkenrechtelijke zin. Deze inwerkingtreding heeft nadien op 1 augustus 2013 plaatsgevonden. Op 18 juni 2011 is ook de Alimentatieverordening van toepassing geworden. Zie P. Vlas, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 15 Alimentatieverordening, aant. 1.