ECLI:NL:PHR:2016:32
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/01706
mr. [NAAM]: 5 februari 2016
CONCLUSIE inzake:
[de man],
verzoeker tot cassatie,
verweerder in het deels voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
tegen:
[de vrouw],
verweerster in cassatie,
verzoekster in het deels voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. K. Aantjes.
De onderhavige zaak betreft de verdeling van vermogen dat tijdens het huwelijk van partijen (hierna: de man, respectievelijk de vrouw) is opgebouwd, terwijl werd nagelaten uitvoering te geven aan een in de huwelijkse voorwaarden voorzien periodiek verrekenbeding, alsmede de verevening van tijdens het huwelijk in een pensioen B.V. opgebouwd pensioen.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan
(
)
:
(i)	Partijen zijn op 1 februari 1978 op huwelijkse voorwaarden gehuwd.
(ii)	In de op 27 januari 1978 gepasseerde ‘akte van huwelijksvoorwaarden’ komen, voor zover te dezen nog van belang, de volgende bepalingen voor
(
)
:
“
Artikel 1
De echtgenoten zijn gehuwd buiten elke gemeenschap van goederen.
(…)
Artikel 3
1. De lasten van het huwelijk, zoals de kosten van de huishouding en van de verzorging en opvoeding van de kinderen komen ten laste van de inkomens der echtgenoten in evenredigheid daarvan.
(…)
Artikel 5
1. Per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun inkomen over dat jaar onverteerd is of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen.
2. Wat een echtgenoot in het betrokken jaar of in vroegere jaren uit zijn vermogen van het huwelijk heeft betaald kan hij vóór deling vooruitnemen.
3. De verplichting tot bijeenvoeging en verdeling geldt niet met betrekking tot de tijd dat de echtelijke samenwoning verbroken is geweest.
”
(iii)	In de ‘Staat van aanbrengsten behorende bij de akte van huwelijksvoorwaarden d.d. 27 januari 1978’ staan als aanbreng van de man onder meer vermeld: aandelen [A] Holding (hierna: de Holding). Volgens de openingsbalans van de Holding per 1 januari 1977 behoorden tot de activa van die vennootschap de aandelen in [B] B.V. en de aandelen in [C] B.V. Op 20 augustus 2002 is de Holding geliquideerd. Die liquidatie leverde de man privé een bedrag van fl. 1.611.497,- op.
(iv) 	De man is directeur/grootaandeelhouder van [D] B.V. (hierna: de Pensioen B.V.), waarin in eigen beheer ouderdoms- en nabestaandenpensioen ten behoeve van beide partijen is opgebouwd.
(v)	De man heeft op 1 juli 2006 de echtelijke woning verlaten.
(vi)	Bij een op 17 februari 2009 gedateerd en op 20 februari 2009 bij de rechtbank te Alkmaar binnengekomen verzoekschrift heeft de vrouw om ontbinding van het huwelijk van partijen wegens duurzame ontwrichting van het huwelijk verzocht en verder een aantal nevenverzoeken ingediend. De echtscheiding is bij beschikking van 31 december 2009 uitgesproken. Deze beschikking is op 27 januari 2010 in de registers van de burgerlijke stand  ingeschreven.
1.2
Tussen partijen zijn geschillen gerezen omtrent de verrekening tussen hen van het vermogen dat tijdens het huwelijk aan beide zijden is gevormd met te verrekenen maar niet verrekende inkomsten en over de verevening van de in de Pensioen B.V. opgebouwde pensioenrechten.
1.3.1
De omtrent de verrekening gerezen geschillen zijn te plaatsen tegen de volgende juridische achtergrond.
(
)
Zoals hierboven vermeld, was tussen partijen afgesproken enerzijds dat er geen gemeenschap van goederen zou bestaan en anderzijds dat jaarlijks datgene wat in het betreffende jaar van hun inkomen onverteerd zou blijven of door belegging van onverteerd inkomen zou worden verkregen, bij helften tussen hen verdeeld zou worden. Tijdens hun huwelijk hebben partijen echter aan deze afspraak geen uitvoering gegeven. Er doet zich, anders gezegd, de situatie voor dat over een tijdvak, waarvoor de huwelijkse voorwaarden een verrekenplicht voorschrijven, er geen verrekening heeft plaatsgevonden. Voor die situatie bepaalt artikel 1:141 lid 1 BW
(
)
dat de verplichting tot verrekenen over genoemd tijdvak in stand blijft en dat deze verrekening zich uitstrekt over het saldo dat is ontstaan door belegging en herbelegging van dat wat verrekend had moeten worden maar niet is verrekend, alsmede over de vruchten daarvan. Deze wijze van verrekening gelijkt op de verrekening die krachtens een finaal verrekenbeding plaatsvindt. Ter zake van die verrekening zijn bepalingen in de artikelen 1:142 en 1:143 BW opgenomen.
Artikel 1:141 lid 2 BW bepaalt dat de in lid 1 bedoelde verrekenplicht eindigt op het tijdstip zoals in artikel 1:142 BW bepaald, althans indien nog het tijdvak loopt waarvoor de huwelijkse voorwaarden een verrekenplicht voorschrijven. In lid 1 van artikel 1:142 BW wordt een tijdstip voor verschillende gevallen genoemd. Voor het geval dat het huwelijk door echtscheiding eindigt, wordt in artikel 1:142 lid 1 sub b BW als tijdstip genoemd het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Krachtens lid 2 van artikel 1:142 BW kan van de in lid 1 genoemde tijdstippen bij een op schrift gestelde overeenkomst worden afgeweken. Overigens maakt artikel 1:132 lid 2 BW het mogelijk om bij huwelijkse voorwaarden meer in het algemeen van de wettelijke bepalingen inzake verrekenbedingen af te wijken.
De in de leden 1 en 2 van artikel 1:142 BW genoemde tijdstippen vormen bij finale verrekenbedingen tevens het tijdstip waarop in het betrokken geval de samenstelling (de goederen en schulden) en de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen worden bepaald. Het tijdstip wordt ook wel de bij de verrekening aan te houden peildatum genoemd.
In de leden 4 en 5 van artikel 1:141 BW zijn, voor het geval dat een periodiek verrekenbeding mede ondernemingswinst omvat, bepalingen opgenomen met betrekking tot de bij de verrekening in aanmerking te nemen ondernemingswinst. Zo is in de verrekening te betrekken niet uitgekeerde winst van een onderneming die een echtgenoot op eigen naam uitoefent of, indien dit laatste niet het geval is, waarin hij wel in overwegende mate bij machte is te bepalen dat winsten hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. De winst is bij de verrekening in aanmerking te nemen, voor zover dat in het maatschappelijke verkeer redelijk is te achten. Aan het slot van lid 4 wordt met een verwijzing naar lid 1 te kennen gegeven dat het in dat lid bepaalde ook geldt voor te verrekenen maar niet verrekende ondernemingswinst.
Is bij het einde van het huwelijk niet voldaan aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht, dan wordt, zo is in lid 3 van artikel 1:141 BW bepaald, het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.
1.3.2
Tussen partijen zijn, voor zover in cassatie nog van belang, de volgende verreken-geschillen gerezen:
1. Is als tijdstip voor de bepaling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen aan te houden – zoals de man met een beroep op de artikelen 1:141 lid 1 jo. 1:142 lid 1 BW stelt – 17 of 20 februari 2009, de data waarop het verzoekschrift met het verzoek om de echtscheiding uit te spreken is gedateerd respectievelijk bij de rechtbank is ingediend, dan wel – zoals de vrouw verdedigt – 1 juli 2006, de datum waarop de samenwoning tussen partijen is geëindigd en waarna er volgens de vrouw ingevolge artikel 5 lid 3 huwelijkse voorwaarden geen verplichting tot periodieke bijeenvoeging en verdeling van nog te verkrijgen inkomen meer gold. Voor het geval dat in beginsel de datum van 1 juli 2006 dient te worden aangehouden, heeft de man het subsidiaire standpunt ingenomen dat het vasthouden aan die datum naar maatstaven van billijkheid en redelijkheid onaanvaardbaar is.
2. Heeft het begrip ‘inkomen’ in artikel 5 lid 1 huwelijkse voorwaarden ook betrekking op ondernemingswinst, die in de Holding en de twee dochtervennootschappen van de man is gemaakt en niet is uitgekeerd? De man beantwoordt deze vraag ontkennend, de vrouw bevestigend. Achter dit geschilpunt steekt het volgende. Tot het vermogen van de man behoren een effectenportefeuille, een beleggersrekening, een kampeerwagen en een personenauto (een Mercedes Benz). Deze vermogensbestanddelen zijn gefinancierd met gelden, die de man in privé verkreeg bij de liquidatie van de Holding op 20 augustus 2002 en zijn in de verrekening te betrekken, indien en voor zover de uit de liquidatie van de Holding verkregen gelden zijn te beschouwen als ondernemingswinst die voor uitkering in aanmerking kwam maar door de man niet is uitgekeerd.
3. Indien het begrip ‘inkomen’ in artikel 5 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden ook betrekking heeft op ondernemingswinst, die in de holdingvennootschap en de twee dochtervennootschappen van de man is gemaakt en niet is uitgekeerd, in hoeverre zijn dan de door de man uit de liquidatie van Holding in privé verkregen gelden te beschouwen als te verrekenen ondernemingswinst? Deze vraag rijst in verband met het feit dat de man de aandelen in de Holding bij het aangaan van het huwelijk heeft aangebracht en de aanbrengwaarde en de groei van die waarde los van de ondernemingswinst bij de verrekening buiten aanmerking moeten worden gelaten.
1.3.3
Omtrent deze geschilpunten is in de vorige instanties, kort weergegeven, als volgt beslist.
Voor wat geschilpunt 1 betreft hebben zowel de rechtbank – (beschikking d.d. 15 september 2011, rov. 4.39) – als het hof – (beschikking d.d. 13 januari 2015, rov. 3.2) –  als peildatum voor de tussen partijen op de voet van artikel 1:141 BW uit te voeren verrekening 1 juli 2006 aangehouden. Het hof is van oordeel dat uit artikel 5 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden volgt dat het tussen partijen geldende verrekentijdvak eindigt bij het uiteengaan van partijen, wat op 1 juli 2006 is geschied, en dat dit tijdstip geldt als het tijdstip dat moet worden aangehouden voor de bepaling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen. Het subsidiaire standpunt van de man in dezen, te weten dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om 1 juli 2006 als peildatum aan te houden, verwerpt het hof in rov. 3.3 van de beschikking d.d. 13 januari 2015.
Voor wat betreft geschilpunt 2 komt het hof in rov. 3.7 van zijn beschikking d.d. 13 januari 2015 tot de slotsom dat in de artikelen 3 en 5 van de huwelijkse voorwaarden, naar hun bewoordingen gemeten, sprake is van een ruim begrip ‘inkomen’, waaronder ook opgepotte ondernemingswinst kan worden begrepen en dat hetgeen de man heeft gesteld onvoldoende is om tot de conclusie te komen dat partijen indertijd een begrip inkomen in meer beperkte zin voor ogen hadden. De rechtbank was tot hetzelfde oordeel gekomen in rov. 4.33 van haar beschikking d.d. 13 september  2011.
In verband met geschilpunt 3 oordeelt het hof in rov. 3.8 van zijn beschikking van 13 januari 2015 dat de man onvoldoende heeft gesteld om ter zake van het liquidatiesaldo als weerlegd te kunnen beschouwen het vermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW dat, indien bij het einde van het huwelijk niet aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het hof vat om die reden het liquidatiesaldo in zijn geheel op als opgepotte, voor verdeling vatbare ondernemingswinst. De rechtbank oordeelde in rov. 4.36 van haar beschikking van 15 september 2011 in dezelfde zin maar dan op de voet dat dit door de vrouw was gesteld en door de man niet voldoende betwist.
1.4
Krachtens artikel 2 Wet verevening pensioenrechten heeft de vrouw recht op verevening van de in de Pensioen B.V opgebouwde pensioenrechten.
(
)
In het kader van de uitoefening door de vrouw van dat recht is in de eerste plaats gestreden over de hoogte van het de vrouw toekomend aandeel in de pensioenrechten. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat aan dat aandeel een waarde toekomt van € 359.146,-. De vrouw heeft verder verzocht om de man te veroordelen tot het te doen storten van dit bedrag op een bankrekening van een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij.
(
)
Dit verzoek heeft de rechtbank toegewezen. Die beslissing heeft de man in appel bestreden op de grond, kort gezegd, dat het vermogen van de Pensioen B.V. ontoereikend is om aan de afstortingsverplichting te kunnen voldoen. Het hof acht dat verweer in zijn arrest van 13 januari 2015 gegrond (rov. 3.12 en 3.13).
1.5
De man is bij verzoekschrift van 13 april 2015 en daarmee tijdig in cassatie gekomen van de beschikking d.d. 13 januari 2015 van het hof, alsmede van een door het hof op 23 oktober 2014 uitgesproken beschikking (waarbij de werking van de beschikking van de rechtbank d.d. 9 april 2014 voor de duur van het hoger beroep werd geschorst). De vrouw heeft in een op 10 juni 2015 ingekomen verweerschrift de door de man aangevoerde klachten bestreden en bovendien zelf incidenteel cassatieberoep ingesteld, deels voorwaardelijk en deels onvoorwaardelijk. Tegen het incidenteel beroep heeft de man op zijn beurt verweer gevoerd.
2
Het principaal cassatieberoep
Ontvankelijkheid van het principaal cassatieberoep
2.1
De in het principaal cassatieberoep aangevoerde klachten richten zich uitsluitend tegen de beschikking d.d. 13 januari 2015. Dit betekent dat, voor zover door de man ook cassatieberoep is ingesteld tegen de door het hof op 23 oktober 2014 uitgesproken beschikking, hij in dat beroep niet ontvankelijk is.
Onderdeel 1A
2.2
Onderdeel 1A van het principaal cassatieberoep keert zich met een veelheid van klachten tegen het oordeel van het hof en de onderbouwing ervan in rov. 3.2 van zijn beschikking van 13 januari 2015 dat de peildatum, die bij de tussen partijen op de voet van artikel 1:141 BW uit te voeren verrekening is aan te houden, 1 juli 2006 is. De gedachtengang die het hof tot het oordeel voert dat in de onderhavige zaak als peildatum 1 juli 2006 is aan te houden, komt – kort weergegeven – op het volgende neer. Artikel 1:141 lid 1 brengt mee dat, wanneer er tijdens het huwelijk door de echtgenoten niet zoals in de huwelijkse voorwaarden bepaald periodiek over een zeker tijdvak is verrekend, de verplichting tot verrekenen blijft bestaan maar dan in die zin dat verrekend dient te worden het saldo van het vermogen dat ieder van partijen in dat tijdvak heeft gevormd met belegging en herbelegging van hetgeen verrekend had moeten worden. In het onderhavige geval is dat tijdvak vast te stellen aan de hand van artikel 5 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden: de bewoordingen van artikel 5 lid 3 laten er immers geen twijfel over bestaan dat in de onderhavige zaak een verrekentijdvak tussen partijen eindigt bij het uiteengaan van partijen. Uit de verwijzing in artikel 1:141 lid 1 BW naar de in artikel 1:142 lid 1 BW genoemde tijdstippen ter bepaling van het einde van de verrekenplicht volgt niet, dat niet uit artikel 5 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden kan worden afgeleid dat een verrekentijdvak eindigt bij het uiteengaan van partijen. De in artikel 1:142 lid 1 BW genoemde tijdstippen gelden immers slechts, indien op die tijdstippen een verrekentijdvak nog loopt. Dit laatste impliceert dat een verrekentijdvak uit andere hoofde op een ander tijdstip kan eindigen. Daar komt bij dat artikel 1:132 lid 2 BW ruimte biedt voor het bij huwelijkse voorwaarden afwijken van de bepalingen inzake verrekenbedingen in afdeling 2 van titel 8 van boek 1 BW. Blijkens de op een na laatste volzin van rov. 3.2 verstaat het hof lid 1 van artikel 1:141 BW aldus dat voor de verrekening over een bepaald tijdvak als peildatum is aan te houden de dag waarop dat tijdvak eindigt.
2.3
Het hof geeft in rov. 3.2, naar het voorkomt, geen blijk van een onjuiste rechts-opvatting, terwijl de door het hof gevolgde gedachtegang en meer in het bijzonder de daarbij aan artikel 5 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden gegeven uitleg niet onbegrijpelijk zijn.
Er is in het onderhavige geval uit te gaan van de toepasselijkheid van artikel 1:141 BW. Er is immers sprake van een in huwelijkse voorwaarden vastgelegde afspraak tussen partijen dat per einde van elk jaar het over dat jaar onverteerd gebleven inkomen, ook voor zover het betreft inkomen uit belegging van onverteerd inkomen, bij helfte verdeeld zal worden, en die afspraak is niet nagekomen. Uit dezelfde huwelijkse voorwaarden volgt dat de afspraak niet geldt gedurende de tijd dat de echtelijke samenwoning verbroken is geweest. Die situatie is per 1 juli 2006 ontstaan en blijven voortbestaan tot het einde van het huwelijk. Een en ander brengt mee dat er te dezen gesproken kan worden van een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk van partijen, waarin geen uitvoering is gegeven aan een van kracht zijnde verrekenplicht. Het eindigen van dat tijdvak brengt niet mee een verval van de verrekenplicht in zijn geheel; de verplichting tot verrekenen over dat tijdvak blijft in stand, zo is in artikel 1:141 lid 1 bepaald, maar ziet dan wel op het saldo van wat ontstaan is uit het beleggen en herbeleggen van wat niet verrekend is (hierna kortheidshalve belegd vermogen te noemen).
Bij de verrekening voor een tijdvak als in lid 1 van artikel 1:141 BW bedoeld rijst ook de vraag welk tijdstip aan te houden is voor de samenstelling en omvang van het te verrekenen belegd vermogen. Voor finale verrekenbedingen is in artikel 1:142 lid 1 BW met zoveel woorden bepaald welk tijdstip is aan te houden voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen. Voor het geval dat het huwelijk door echtscheiding eindigt is dat tijdstip het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Is dat tijdstip ook aan te houden in geval van een verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 1 BW? De verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 1 BW vertoont immers gelijkenis met de verrekening bij een finaal verrekenbeding. Achter de tijdstippen die in lid 1 van artikel 1:142 BW worden genoemd, steekt de gedachte dat vanaf die tijdstippen de grond vervalt voor het verrekenen van het vermogen zoals het zich dan verder ontwikkelt. Er is dus sprake van een koppeling van het tijdstip van bepaling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen aan het tijdstip van het vervallen van de grond voor het voortzetten van de verrekenplicht met betrekking tot het vermogen zoals het zich dan verder ontwikkelt. Er bestaat dan geen voldoende aanleiding meer voor een (verder) delen in de waardeontwikkeling van het te verdelen vermogen.
(
)
Die koppeling kan als zodanig bij een verrekening als in artikel 1:141 lid 1 BW ook worden aangehouden, maar hoeft tijdmatig gesproken niet uit te vallen als in lid 1 van artikel 1:142 BW voorzien. Zoals hiervoor vermeld, bestaat er in het onderhavige geval krachtens artikel 5 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden geen plicht tot verrekenen gedurende de tijd dat partijen niet samenwonen. Met het niet meer samenwonen is, zo is artikel 5 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden te verstaan, naar de bedoeling van partijen de grond voor het voorzetten van periodiek verrekenen vervallen. Omdat er wel nog een gehoudenheid bestaat tot verrekenen van het belegde vermogen zoals gevormd in het tijdvak voorafgaande aan het niet meer samenwonen en daarmee er een noodzaak is om een tijdstip te kiezen voor de bepaling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen, ligt het in de rede om voor dat tijdstip aan te houden het tijdstip waarop het tijdvak eindigt waarop de door te voeren verrekening betrekking heeft.
(
)
2.4
Het hof komt met het aanhouden van 1 juli 2006 als peildatum tot deze uitkomst. De tegen rov. 3.2 gerichte klachten treffen, zo is de slotsom, geen doel.
Onderdeel 1B
2.5
Voor het geval dat als peildatum toch in beginsel 1 juli 2006 is aan te houden, heeft de man als subsidiair verweer tegen het te dezen aanhouden van die datum aangevoerd dat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat subsidiaire verweer verwerpt het hof in rov. 3.3. Hiertegen zijn klachten aangevoerd in onderdeel 1B van het principaal cassatieberoep.
2.6
In subonderdeel 2.10.2 wordt geklaagd over een onjuiste rechtsopvatting van het hof voor het geval dat het hof in rov. 3.3 heeft miskend het bestaan van een verband tussen peildatum en het moment van ontstaan van de finale verrekenvordering. Deze klacht strandt hierop dat het hof, zoals hierboven bij de bespreking van onderdeel 1A uiteengezet, in rov. 3.2 op juridisch juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat te dezen als peildatum 1 juli 2006 is aan te houden. Bij het verwerpen van het subsidiaire verweer van de man heeft dus niet een onjuiste rechtsopvatting over de bepaling van de peildatum een rol gespeeld.
2.7
In subonderdeel 2.10.1 wordt verondersteld dat het hof ervan uitgaat dat de man aan zijn subsidiaire verweer ten grondslag heeft gelegd dat hij een vordering uit hoofde van het verrekenbeding ‘as such’ niet meer behoefde te verwachten. Dat is onbegrijpelijk, want – zo wordt gesteld – die stelling heeft de man niet betrokken. Deze klacht slaagt niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het aan het hof toegedichte uitgangspunt treft men in rov. 3.3 niet aan.
2.8
In de subonderdelen 2.11.1, 2.11.2 en 2.11.3 wordt gewezen op stellingen van de man die volgens de man door de vrouw niet zijn betwist. In subonderdeel 2.11.4 wordt het hof verweten dat het bij de beoordeling van het subsidiaire verweer aan deze essentiële stellingen zonder nadere motivering voorbij is zijn gegaan. Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat de stellingen, die in de subonderdelen 2.11.1 t/m 2.11.3 worden genoemd, niet naar voren zijn gebracht ter onderbouwing van het subsidiaire verweer. Lezing van die onderbouwing, zoals weergegeven in het beroepschrift sub 13 t/m 20 maakt dit duidelijk. Dit brengt mee dat het hof aan de zojuist bedoelde stellingen van de man geen aandacht hoefde te schenken bij de beoordeling van diens subsidiaire verweer.
2.9
De klacht in subonderdeel 2.12 treft geen doel, omdat daarbij verondersteld wordt dat de klacht in subonderdeel 2.11.4 doel treft. Dat is echter niet het geval.
Onderdelen II en III
2.10
Zoals hierboven al vermeld vormt één van de geschillen tussen partijen of de tot het vermogen van de man behorende goederen de effectenportefeuille, de beleggersrekening, de kampeerwagen en de personenauto Mercedes Benz, die de man heeft gefinancierd met het bedrag van fl. 1.611.497,- dat hij privé in handen heeft gekregen na de liquidatie van de Holding in 2002, tot het verrekenbaar vermogen behoren. Genoemde goederen kunnen buiten de verrekening blijven, indien van het bedrag van fl. 1.611.497 gezegd kan worden dat het in zijn geheel betrekking heeft op goederen die niet voor verrekening in aanmerking kwamen. Dit is vanwege het bewijsvermoeden in artikel 1:141 lid 3 BW door de man aan te tonen. De man heeft met het oog daarop aangevoerd – zie in dit verband de door de man in zijn beroepschrift aangevoerde grieven II en III en de toelichting op die grieven – dat het bedrag van fl. 1.611.497,- te maken heeft met diens aandelen in de Holding, welke aandelen hij ten huwelijk heeft aangebracht, en dat hij de winst, die hij maakte in de onderneming van de vennootschap waarvan hij de aandelen hield, niet hoefde te verrekenen, omdat ondernemingswinst niet viel onder het krachtens de huwelijkse voorwaarden te verdelen inkomen. Omtrent dit laatste oordeelt het hof in rov. 3.7 anders. Het hof sluit deze overweging af met de slotsom dat partijen in de huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding zijn overeengekomen dat ook de winsten uit de Holding omvat en dat, nu ook aan de overige vereisten voor toepasselijkheid van artikel 1:141 lid 4 BW is voldaan, de in de vennootschap gegenereerde en niet uitgekeerde winsten tot het te verrekenen vermogen behoren. In 2.17 van het verzoekschrift tot cassatie wordt het oordeel van het hof dat partijen in de huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding zijn overeengekomen dat ook de winsten uit de Holding omvat, niet bestreden.
2.11
Indien blijkt dat in het bedrag van fl. 1.611.497,- in het geheel geen element zit van ondernemingswinst die diende te worden uitgekeerd, dan kan ook worden aangenomen dat de uit dat bedrag gefinancierde bestanddelen van het vermogen van de man zoals de effectenportefeuille, de beleggersrekening, de kampeerwagen en de personenauto, in het geheel geen verrekenbaar vermogen vormen zoals door de man bepleit.
(
)
Ingevolge artikel 1:141 lid 3 BW was het aan de man om dit aan te tonen, aldus het hof in rov. 3.8. In deze rechtsoverweging zet het hof uiteen dat en waarom de man in dit bewijs niet is geslaagd. Hij heeft daartoe naar het oordeel van het hof niet genoegzame bewijsstukken in het geding gebracht.
2.12
In onderdeel III wordt als klacht aangevoerd dat het hof, in aanmerking genomen dat de aandelen in de Holding ten huwelijk zijn aangebracht, uit het oog heeft verloren dat bij verrekening van vermogen bij het einde van een huwelijk in het kader van een niet nageleefd periodiek verrekenbeding autonome waardestijgingen van vermogen dat ten huwelijk is aangebracht en niet geldt als niet-verrekenbaar vermogen buiten beschouwing dienen te blijven. Het lijkt erop dat bij deze klacht er verder van wordt uitgegaan dat waardestijgingen die te relateren zijn aan ondernemingswinst, die niet verrekend is maar wel verrekend had moeten worden, gerekend moet worden tot de waardestijgingen die buiten de verrekening blijven.
2.12.1
Indien de klacht in onderdeel III inderdaad aldus moet worden verstaan, slaagt zij niet. Artikel 1:141 lid 4 BW vindt ook toepassing in het geval dat een echtgenoot aandelen in een ondernemingswinst genererende vennootschap heeft, die als zodanig niet tot te verdelen vermogen behoren, de ondernemingswinst onder het betrokken periodieke verrekenbeding valt en het uitkeren ervan in het maatschappelijk verkeer als redelijk is te beschouwen. Dat wordt niet anders wanneer het nalaten van het uitvoering geven aan het periodieke verrekenbeding en het daardoor achterblijven van de te verrekenen ondernemingswinst in de onderneming tot stijging van de waarde van de aandelen leidt. Die waardestijging is bij de verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 1 BW in aanmerking te nemen. Dat laatste blijkt uit de slotpassage van lid 4 van artikel 1:141 BW, die luidt: “onverminderd het eerste lid.”
(
)
De in de onderneming achtergebleven ondernemingswinst is als een (her)belegging te beschouwen die een waarde stijgend effect heeft. Een en ander brengt mee dat, hoezeer de aandelen van de man in de Holding voorhuwelijks vermogen vormden, winsten uit de onderneming van die vennootschap, die wel voor uitkering in aanmerking kwamen, eveneens in aanmerking dienen te worden genomen bij de verrekenplicht tussen de echtgenoten, en dat dit niet anders is vanwege het feit dat, voor zover daarvan sprake is, het niet uitkeren van uit te keren ondernemingswinst tot verhoging van de waarde van de aandelen heeft geleid.
2.13
In onderdeel II wordt ‘s hofs oordeel dat de man niet geslaagd is in het weerleggen van het vermoeden, waarvan in lid 3 van artikel 1:141 BW sprake is, bestreden. In dat onderdeel wordt erop gewezen dat door de man de jaarstukken van 1977/1978 van de Holding in het geding zijn gebracht (sub 2.16) en dat door de man bedragen zijn genoemd in verband met verkopen en aankopen van activa binnen het verband van de Holding in de periode 1993 t/m 2000 (sub 2.16.1). Door een grotere financiële onderbouwing te verlangen stelt het hof te strenge eisen aan de weerlegging van het bewijsvermoeden in artikel 1:141 lid 3 BW (sub 2.16.2). Althans in het licht van het partijdebat en de door de man overgelegde documenten ter onderbouwing van zijn stellingen is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd (sub 2.16.3).
2.13.1
Ook deze klacht slaagt niet. Uit wat de man aan stukken heeft overgelegd en hij over door de holding gedane aan- en verkopen van activa binnen het verband van de Holding heeft gesteld, heeft het hof niet hoeven af te leiden dat er in het bedrag van fl. 1.611.497,- in het geheel geen vergoeding is begrepen voor in de Holding achtergebleven ondernemings-winst, die vóór de liquidatie uit hoofde van het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding voor verrekening in aanmerking kwam. In dit verband is van belang dat het hof in rov. 3.7 – onbestreden - ervan is uitgegaan dat de man al vóór het huwelijk en het aangaan van huwelijkse voorwaarden een onderneming in de vorm van een besloten vennootschap exploiteerde, zodat toen al duidelijk moet zijn geweest dat ondernemingswinst voor partijen een (belangrijke) bron van inkomen zou vormen. Verder heeft de man, zoals vermeld, niet het subsidiaire standpunt ingenomen dat van genoemd bedrag slechts een gedeelte ziet op in de Holding achtergebleven ondernemingswinst. Daarover is door partijen geen debat gevoerd, zodat dit niet door het hof en ook nu in cassatie niet in de beschouwing is te betrekken.
3
Het incidenteel cassatieberoep
3.1
In het incidenteel cassatieberoep zijn twee cassatiemiddelen aangevoerd, één voorwaardelijk en één onvoorwaardelijk.
Voorwaardelijk cassatiemiddel
3.2
Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel heeft betrekking op het aanhouden door het hof van 1 juli 2006 als peildatum voor de verdeling op de voet van artikel 1:141 lid 1 BW van het te verdelen vermogen en is voorgedragen onder de voorwaarde dat de onderdelen 1A en/of 1B doel treffen. Dat doen deze onderdelen, zoals hierboven uiteengezet, niet. Dit brengt mee dat het voorwaardelijk voorgedragen incidenteel cassatiemiddel onbesproken kan blijven.
Onvoorwaardelijk cassatiemiddel
3.3
Het onvoorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.13 van de beschikking d.d. 13 januari 2015, waarin het hof uiteenzet dat en waarom het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen om het aandeel van de vrouw ter grootte van € 359.146,- te doen storten op een rekening van een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij niet toewijsbaar is. Na een weergave van financiële gegevens in de eerste twee alinea’s van rov. 3.13, merkt het hof vervolgens in de derde alinea onder meer op:
“Niet alleen zijn de activa – ook wanneer de vorderingen van de
(Pensioen)
vennootschap zouden zijn voldaan – verre van toereikend om het met de afstorting gemoeide bedrag van      € 359.146,- te kunnen voldoen, na afstorting zouden er geen middelen meer in de vennootschap overblijven voor uitkering van pensioen aan de man. Voor zover de vennootschap in de jaren nadat de pensioenuitkering van de man is ingegaan nog winst heeft behaald, betreft deze de opbrengst van beleggingen. Niet te verwachten valt dat de man in deze omstandigheden extern kapitaal zal kunnen aantrekken, zoals door de vrouw betoogd. Ook zullen geen liquide middelen van de man privé kunnen worden verkregen teneinde aan de afstortingsverplichting te voldoen, gelet op het vermogen dat de man thans in privé heeft en het bedrag dat hij uit hoofde van verrekening aan de vrouw is verschuldigd.
Een en ander is in cassatie onbestreden gebleven. In de vierde alinea rov. 3.13 concludeert het hof:
“Dit alles leidt tot de conclusie dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat binnen de
(Pensioen)
vennootschap onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstoting te effectueren en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de vennootschap in gevaar te brengen. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen als ex-echtgenoten beheersen, brengen in deze omstandigheden mee dat geen afstorting zal plaatsvinden.”
3.4
Hetgeen het onvoorwaardelijke incidentele cassatiemiddel hiertegen inbrengt, komt hier op neer dat het hof voorbij is gegaan en daarmee geen recht heeft gedaan aan de stelling van de vrouw dat de man gedurende de gehele huwelijksperiode zorg had moeten dragen voor het opbouwen van een zodanig pensioenkapitaal dat de Pensioenvennootschap nu aan de afstortingsverplichting had kunnen voldoen en dat de vrouw niet de dupe mag worden van het nalaten van de man om die zorg te betrachten.
3.5
Deze klacht slaagt niet. In de door het hof geschetste onmogelijkheid in financieel opzicht van de Pensioenvennootschap om het bedrag van € 359.146,- af te storten, heeft het hof al een voldoende reden kunnen vinden om de man niet te verplichten om die afstorting door zijn Pensioenvennootschap te laten uitvoeren.
(
)
Verder vormt ’s hofs oordeel over de afstortingsplicht als rustende op een weging van een geheel van feitelijke omstandigheden een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid is te toetsen. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Hierbij is mede in aanmerking te nemen dat hetgeen in § 30 van het aanvullend verweerschrift in hoger beroep door de vrouw wordt gesteld, niet is op te vatten als een deugdelijk onderbouwde stelling. De vrouw laat zich  immers slechts in die zin uit dat haar ‘het vervelende gevoel bekruipt’ dat de man zijn zorgplicht als DGA van de Pensioenvennootschap (die mede de pensioenaanspraken van de vrouw bevat) om ervoor te zorgen dat deze B.V. in staat is tot afstorting van de benodigde koopsom ten behoeve van de vrouw, verzaakt. Aan een dergelijke vage uitlating hoefde het hof geen aandacht te besteden.
3.6
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het incidenteel cassatieberoep geen doel treft.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)
.	Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 23 oktober 2014 onder 2 en rov. 2.1-2.4 van de beschikking van het hof Amsterdam van 13 januari 2015.
.	Zie ook bijlage 2 bij het inleidende verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen zijdens de vrouw.
.	Zie voor algemene beschouwingen over het verrekenbeding onder meer: M.J.A. van Mourik/L.C.A. Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, algemeen deel A, 2013, blz. 291 e.v. (Hoofdstuk 7 Verrekenbedingen) en deel B, 2013, Hoofdstuk 3 (Aandeelhouder in een kapitaalvennootschap, met name de paragrafen 6 t/m 12); Asser/De Boer, I*, 2010, § 14 Verrekenbedingen, nrs. 486 e.v.; L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, diss. OU, 2009. Zie verder nog: A. Heida/C.A. Kraan/Q.J. Marck, Echtscheidingsrecht, 2013, blz. 151 t/m 159; J.A.M.P. Keyser/F.M.J.A. Lohuis, Handleiding bij scheiding, 2013, blz. 276 e.v.
.	Dit artikel staat in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW. Deze afdeling is in boek 1 BW ingevoerd bij de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152. De wet is op 1 september 2002 in werking getreden met onmiddellijke werking, met een uitzondering voor een hier niet ter zake doende geval. In artikel 1:141 BW wordt voortgebouwd op eerder al in uitspraken van de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels.
.	Zie voor meer algemene beschouwingen over verevening van pensioenen bij echtscheiding: M.J.A. van Mourik/L.C.A. Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, algemeen deel A, 2013, nr. 4.17 e.v.; Asser/De Boer, I*, 2010, nrs. 615a e.v.
.	Daartoe deed de vrouw een beroep op HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007, 306. In rov. 4.5 overweegt de Hoge Raad onder meer:
“De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak.”
De Hoge Raad overweegt aldaar verder nog:
“De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.”
.	Zie in dit verband TK 2000-2001, 27 554, nr.3 (MvT bij het wetsontwerp Wijziging van titel 8 van boek 1 BW- regels verrekenbedingen), blz. 18 onderaan en blz. 19 bovenaan:
“Het uitgangspunt dat geldt bij mede-eigendom dat men deelt in de waardestijging en in de waardedeling, behoeft daarom niet zonder meer te gelden voor verrekening. Uit de bedoelingen van het verrekenbeding kan naar mijn mening ook niet worden afgeleid dat het delen in waardestijgingen en waardedalingen na het moment dat duidelijk is geworden dat aan de verrekening een einde zal komen, vanzelf spreekt.”
Zie in dit verband voorts nog: L.C.A. Verstappen & M.J.A. van Mourik, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Algemeen Deel A, blz. 359; Asser/De Boer, I*, 2010, nr. 530; De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 86, blz. 352.
.	In deze zin ook: L.C.A. Verstappen & M.J.A. van Mourik, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Algemeen Deel A, blz. 358, nr. 4.15; De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse huwelijks-vermogensrecht, 2012, nr. 86, blz. 353; A. Heida/C.A. Kraan/Q.J. Marck, Echtscheidingsrecht, 2013, blz. 157-158; T & C BW, art. 1:142, C.G. Breedveld-de Voogd, 2015, aant. 3; SDU commentaar Boek 1 BW, art. 1:141, Stollenwerck, 2013, aant. C.2; L.H.M. Zonnenberg, Peildata in en buiten gemeenschap’, in: EB klassiek, 2003, p. 114, sub 4.
.	Door de man is niet het subsidiaire standpunt ingenomen dat genoemde goederen in ieder geval voor een gedeelte niet voor verrekening in aanmerking komen, nl. voor zover het liquidatiebedrag niet betrekking heeft op verrekenbare maar niet uitgekeerde ondernemingswinst.
.	Aldus ook L.C.A. Verstappen & M.J.A. van Mourik, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Algemeen Deel A, blz. 350, bovenaan. Zie ook L.C.A. Verstappen & M.J.A. van Mourik, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Algemeen Deel B, nrs. 9.3 en 9.4 jo. 9.6 en 9.7. en Asser/De Boer, I*, 2010, nr. 524, met name blz. 422, eerste volle alinea.
.	Zie het in voetnoot 6 geciteerde arrest d.d. 9 februari 2007 van de Hoge Raad.