ECLI:NL:RBMNE:2015:4363
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 14/6271
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 juni 2015 in de zaak tussen
KPN Telecom B.V., te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. L.P.W. Mensink),
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigden: mr. R. Prins, F. Holl en mr. R.A. Diekema).
Procesverloop
Bij besluit van 1 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van 10 juli 2013 tot openbaarmaking op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) van het rapport ‘Antennediagrammen in de FM-omroepband’ en bijbehorende errata (het rapport), van april 2013, toegewezen.
Bij besluit van 18 maart 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De rechtbank heeft van verweerder de op het verzoek betrekking hebbende stukken ontvangen. Voor zover dit om documenten gaat waarvan openbaarmaking op grond van de Wob is geweigerd en het beroep tegen die weigering is gericht, heeft de rechtbank eiseres toestemming gevraagd om deze documenten bij de beoordeling van het geschil te betrekken. Eiseres heeft deze toestemming verleend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2015. Naast de genoemde gemachtigde is namens eiseres verschenen mr. J.I. Krings, kantoorgenoot van de gemachtigde, [A], werkzaam bij eiseres, en [B], ook werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Eiseres verzorgt als zenderoperator de distributie van omroepsignalen voor FM-omroepen. Die omroepen hebben een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor radio-omroep. Door verweerder als toezichthouder is een etheronderzoek gedaan naar de omgang van commerciële FM-omroepen met de hun vergunde frequenties, om te zien of zij zich aan de vergunningvoorwaarden houden. Daarbij zijn de door hen uitgezonden signalen gemeten. In het rapport zijn de resultaten vermeld. Verweerder heeft het rapport toegestuurd aan de operators en de vergunninghouders. In deze procedure staat de vraag centraal of het rapport ook openbaar gemaakt mag worden.
2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden aangemerkt. Er is slechts sprake van een afgeleid belang, omdat eiseres alleen op basis van een contractuele relatie met de vergunninghouder gebruik mag maken van frequentieruimte. Omdat sprake is van een afgeleid belang kan eiseres op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) niet als belanghebbende worden aangemerkt. Dat eiseres aanvankelijk ten onrechte wel als belanghebbende is aangemerkt, maakt niet dat zij daarom in deze procedure ook als belanghebbende moet worden aangemerkt.
3. Eiseres voert aan dat het bestaan van civielrechtelijke overeenkomsten tussen eiseres en de radiozenders er niet aan af doet dat zij ook een rechtstreeks belang heeft bij deze procedure. Door openbaarmaking van het rapport worden bedrijfsgegevens van eiseres openbaar gemaakt. Door derden is uit het rapport namelijk af te leiden op welke wijze de zendmasten op elkaar worden afgestemd en met welke sterkte signalen worden uitgezonden. Derden kunnen uit het rapport daardoor afleiden hoe eiseres voor elke vergunninghouder de vergunningruimte heeft ingericht. Dat eiseres belanghebbende is, blijkt ook uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 16 december 2013, waarbij eiseres als belanghebbende is aangemerkt.
4. De rechtbank is van oordeel dat het belang van eiseres wel rechtstreeks is betrokken bij het bestreden besluit en dat eiseres daarom als belanghebbende moet worden aangemerkt. Eiseres is immers als operator van de vergunninghouders direct betrokken bij de in deze procedure aan de orde zijnde materie. Dit wordt onderstreept door het feit dat verweerder het rapport ook aan eiseres heeft toegezonden. De uitspraken waar verweerder op wijst gaan niet over openbaarheid in de zin van de Wob en missen daarom toepassing in deze situatie. Verweerder heeft het bezwaar dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Dit betekent dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit wordt vernietigd. Verweerder heeft in het verweerschrift opgemerkt dat wanneer de rechtbank van oordeel is dat eiseres toch als belanghebbende aangemerkt moet worden, de inhoudelijke standpunten zoals verwoord in het verweerschrift gelden. Eiseres heeft over die standpunten beroepsgronden ingediend en ter zitting zijn de inhoudelijke standpunten met partijen besproken. De rechtbank beoordeelt hierna of er aanleiding is om zelf in de zaak te voorzien in de zin van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb.
5. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres geen procesbelang heeft bij een beoordeling van haar beroep, omdat de gegevens die in het rapport zijn opgenomen al openbaar zijn nu een ieder de signalen kan opvangen en meten. De rechtbank volgt verweerder daarin niet. Het verzoek van eiseres ziet niet op openbaarmaking van de signalen, maar op openbaarmaking van de schriftelijke weergave van de resultaten van metingen van de signalen die verweerder in de maand november 2012 gedurende twee weken heeft verricht. Die resultaten zijn neergelegd in een (tot op heden) niet voor iedereen toegankelijk rapport. Alleen al om die reden betreffen de gegevens die in dat rapport staan gegevens die niet voor een ieder openbaar zijn. De stelling dat ook anderen de metingen hadden kunnen verrichten doet, los van de vraag of dat zo is, daaraan niet af. Ook het gegeven dat het rapport aan de betrokken omroepen en operators is verstrekt maakt niet dat de informatie al voor een ieder openbaar is. Het rapport is uitsluitend verstrekt aan direct betrokkenen bij het rapport. Bij die verstrekking is bovendien niet getoetst aan de weigeringsgronden van artikel 10 van de Wob, zodat ook om die reden geen sprake is van een rapport dat al openbaar is in de betekenis die de Wob daaraan geeft. Eiseres heeft daarom een procesbelang.
6. Eiseres voert aan dat openbaarmaking in strijd is met artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob, nu in het rapport gegevens zijn opgenomen die moeten worden aangemerkt als bedrijfs- en fabricagegegevens. De meetresultaten zijn van waarde voor concurrenten. Uit de antennediagrammen blijkt welk bereik eiseres voor de radiozenders op basis van de hun vergunde frequentieruimte heeft gerealiseerd. Dat de gegevens niet door eiseres zijn verstrekt maar door verweerder zijn verkregen, maakt dit niet anders, omdat, wanneer de gegevens wel door eiseres aan verweerder waren verstrekt, deze als bedrijfs- en fabricagegegevens als vertrouwelijk waren aangemerkt.
7. In artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob staat dat informatie op grond van dit artikellid uitsluitend kan worden geweigerd wanneer deze bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. In dit geval staat vast dat de gegevens niet door eiseres aan verweerder zijn meegedeeld, maar door verweerder zijn vergaard door middel van metingen. De rechtbank volgt eiseres niet in het standpunt dat de informatie gelijkgesteld moet worden met informatie die vertrouwelijk aan de overheid is meegedeeld. De enkele omstandigheid dat de gegevens vertrouwelijk waren behandeld wanneer zij wel door eiseres zouden zijn meegedeeld, is daarvoor onvoldoende. Uit de wettekst volgt dat informatie niet op grond van artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob kan worden geweigerd als niet aan beide voorwaarden is voldaan. Nu het verweerder is die de informatie heeft verzameld, is geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Verweerder heeft deze weigeringsgrond daarom terecht niet gehanteerd. De beroepsgrond slaagt niet.
8. Eiseres voert verder aan dat openbaarmaking van het rapport in strijd is met artikel 10, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wob omdat zij daardoor onevenredig wordt benadeeld. Openbaarmaking is prematuur, nu het rapport slechts een concept is. Eiseres heeft verschillende inhoudelijke vragen gesteld bij de wijze van meten en de resultaten die in het rapport vermeld staan. Daar is tot op heden geen bevredigend antwoord op gekomen. Als de informatie zoals die nu in het rapport ligt openbaar wordt gemaakt dan worden de omroepen bekend gemaakt als overtreders van een vergunning, zonder dat zij de mogelijkheid hebben gehad om de juistheid van het rapport ter discussie te stellen. Ook eiseres loopt daardoor imagoschade op, nu imagoschade van een radiozender afstraalt op eiseres. Concurrenten kunnen bovendien hun voordeel doen met de zeer bedrijfsgevoelige informatie die in het rapport staat. Uit het rapport is op te maken welk deel van het vergunde gebied wordt bereikt en welk deel niet en wat de sterkte is van de signalen die worden uitgezonden. Concurrenten kunnen met die informatie de aanpak van eiseres kopiëren en aanbieden aan de radiostations die nu nog radiotransmissiediensten van eiseres afnemen. Ook kunnen zij hun diensten aanbieden voor de gebieden die de radiozender wel vergund heeft gekregen maar die niet feitelijk wordt bereikt. De vrees voor concurrenten is reëel, omdat andere bedrijven bij de laatste tenders interesse hebben getoond. Desgevraagd heeft eiseres ter zitting gezegd dat potentiële concurrenten in ieder geval VDL en Mediabroadcast zijn. Dat sprake is van zeer concurrentiegevoelige gegevens volgt ook uit het feit dat er tussen eiseres en de radiozenders geheimhouding is afgesproken op grond van het Besluit Medegebruik Omroepzendernetwerken (BMO). Bij de belangenafweging heeft verweerder bovendien ten onrechte niet betrokken dat openbaarmaking niet van materieel belang is voor het toezicht op het functioneren van de radiozenders. Controle is ook mogelijk zonder openbaarmaking van het rapport.
9. Volgens verweerder is er geen sprake van een lopende discussie over de inhoud van het rapport. Verweerder is bereid geweest om uitleg te geven en de aan het rapport ten grondslag  liggende meetgegevens te verstrekken, maar dat wil niet zeggen dat het rapport onjuist is. Het rapport is zeer zorgvuldig opgesteld en de meetresultaten zijn juist. De overleggen die plaatsvinden zien hoofdzakelijk op de wijze van beëindigen en de consequenties van het niet beëindigen van de geconstateerde overschrijdingen. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat openbaarmaking niet leidt tot bevoordeling van concurrenten. Niet gebleken is van welke concurrenten eiseres te vrezen zou hebben.
10. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder de informatie had moeten weigeren op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, dat wil zeggen de weigeringsgrond in verband met onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. Daartoe wordt het volgende overwogen. Dat het rapport zich nog in de conceptfase bevindt is niet gebleken. Eiseres heeft weliswaar vraagtekens gesteld bij de wijze van meten en de uitkomsten van het rapport, maar niet is gebleken dat de inhoud van het rapport onjuist is dan wel nog aanpassing behoeft, nog daargelaten dat een onjuistheid in een rapport niet meebrengt dat het niet openbaar gemaakt hoeft te worden. Dat eiseres enige imagoschade zal oplopen is niet uitgesloten, gelet op het gegeven dat zij in overleg met de omroepen afspreekt wat het feitelijke bereik is dat zal worden behaald. Er zijn echter geen concrete aanknopingspunten om te oordelen dat, zelfs al zou sprake van imagoschade, deze voor eiseres onevenredig nadeel oplevert.
11. Over de gestelde vrees voor concurrenten overweegt de rechtbank dat deze uitsluitend bestaat uit de vrees voor potentiële concurrenten. Tussen partijen is immers niet in geschil dat eiseres en Broadcast partners de twee grote spelers op de Nederlandse radiomarkt zijn en dat Broadcast partners ook een afschrift heeft ontvangen van het rapport. Potentiële concurrenten zouden voordeel kunnen hebben bij de informatie die in het rapport staat, mede gelet op de toelichting ter zitting over de gebieden waarvoor wel een vergunning is verleend maar die feitelijk niet worden bereikt als gevolg van keuzes die eiseres daarover maakt in overleg met de vergunninghouder. Dat eiseres daadwerkelijk te vrezen heeft voor potentiële concurrenten acht de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd. Dat de potentiële concurrenten waarvan eiseres ter zitting de namen heeft genoemd daadwerkelijk de Nederlandse markt zullen betreden, is ongewis. Het enkele feit dat er bij de laatste tenders andere bedrijven interesse hebben getoond, is onvoldoende concreet. Daar komt bij dat, zelfs wanneer deze potentiële concurrenten toetreden tot de Nederlandse markt, niet is gebleken dat zij door de informatie uit het rapport zo worden bevoordeeld ten opzichte van eiseres dat sprake is van onevenredige bevoordeling en openbaarmaking daarom achterwege moet blijven.
12. Dat er tussen eiseres en de omroepen een geheimhoudingsplicht is op grond van het BMO maakt evenmin dat sprake is van zo bedrijfsgevoelige dan wel concurrentiegevoelige informatie dat om die reden openbaarmaking geweigerd had moeten worden. Dat sprake is van een geheimhoudingsverplichting tussen eiseres en de omroepen speelt een rol in de belangenafweging die verweerder moet  maken, maar eiseres heeft onvoldoende omstandigheden aannemelijk gemaakt waarom zou moeten worden geoordeeld dat openbaarmaking vanwege die geheimhoudingsverplichting onevenredig nadeel oplevert.
13. Gelet op het voorgaande is niet gebleken dat één van de weigeringsgronden van artikel 10, eerste en tweede lid, van de Wob van toepassing is. Het uitgangspunt van de Wob is dat informatie openbaar gemaakt wordt, tenzij één van de weigeringsgronden van toepassing is. De stelling van eiseres dat verweerder openbaarmaking van het rapport niet nodig heeft om zijn toezichthoudende bevoegdheden uit te oefenen, leidt dan ook niet tot de slotsom dat verweerder om die reden van openbaarmaking moet afzien. Dat is ook geen belang dat door de weigeringsgronden van de Wob wordt gedekt.
14. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande aanleiding om op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien in die zin dat zij het bezwaar van eiseres ongegrond zal verklaren. Daarbij zal rechtbank bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
15. Nu de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 328,- vergoeden.
16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 490,- met wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 980,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. Bouter-Rijksen, voorzitter, mr. D.A. Verburg en mr. R.J. Praamstra, leden, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015.
De griffier is niet in staat
de uitspraak te ondertekenen					voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.