ECLI:NL:GHSHE:2016:1384
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 7 april 2016
Zaaknummer	: 200.186.375/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/309999 / FT RK 16-33
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. B.F. van Es te Middelburg.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 16 februari 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 februari 2016, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 maart 2016. Zowel [appellante] als haar advocaat [NAAM]. Van Es is niet ter zitting in hoger beroep verschenen. Zij zijn op de juiste wijze opgeroepen. Er is geen  bericht van verhindering gegeven. . Er is evenmin om uitstel van de mondelinge behandeling in hoger beroep verzocht.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 15 maart 2016 en van de brief van de rechtbank Zeeland-West Brabant d.d. 1 maart 2016 waaruit blijkt dat, nu het een niet-ontvankelijk verklaring betreft, er in eerste aanleg geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden zodat geen proces-verbaal kan worden opgemaakt.
3
De beoordeling
3.1.
[appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de, gedeeltelijk in verschillende producties bij de brief d.d. 1 maart 2016 ingebrachte, verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellante] blijkt een totale schuldenlast van € 53.331,83.
Uit genoemde verklaring blijkt dat geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden. Schuldbemiddelingsinstantie [schuldbemiddelingsinstantie] heeft de crediteuren geen aanbod gedaan omdat er sprake is van een fraudevordering bij het UWV.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 285 lid 1 aanhef en sub f overwogen dat [appellante] voorafgaand aan haar verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling het minnelijk traject niet heeft doorlopen.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“De rechtbank is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat sprake is van een fraudevordering onvoldoende onderbouwing geeft voor de stelling dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. (…)
In zoverre zou verzoekster niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar verzoek. Het aanvulling van de schuldhulpverlener met de mededeling dat verzoekster de inlichtingen plicht niet nakomt en is nagekomen, komt er feitelijk op neer dat verzoekster de potentiële mogelijkheden om tot een buitengerechtelijke lening te komen niet heeft benut. De rechtbank is gelet op het hiervoor overwogene van oordeel dat, nu verzoekster zich onvoldoende heeft ingespannen om het minnelijk traject serieus een kans van slagen te geven, zij niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.”
3.4.
[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellante] heeft zich naar haar idee altijd volledig ingespannen om met haar schuldeisers een akkoord te bereiken. Voorts stelt [appellante] dat het UWV ten onrechte een vordering heeft ingesteld. Desalniettemin staat zij hierdoor wel te boek als niet bonafide en naar haar idee is het buitengerechtelijk schuldtraject juist hierop afgeketst. Daarnaast betwist [appellante] dat zij de op haar rustende inlichtingenplicht zou hebben geschonden; naar haar idee heeft zij [schuldbemiddelingsinstantie] immers tijdig op de hoogte gebracht van het feit dat zij haar woning had onderverhuurd. Tot slot merkt [appellante] op dat het door de omvangrijke schuldenlast niet mogelijk is gebleken om alle schulden in beeld te krijgen en om met alle schuldeisers in contact te komen. Daarnaast beschikt [appellante] naar eigen zeggen over onvoldoende draagkracht om aan alle schuldeisers een aanbod te doen, de verhouding tussen draagkracht en schuldenlijst biedt naar haar idee geen ruimte om te onderhandelen. Hierdoor acht [appellante] zichzelf ook te goeder trouw ten aanzien van het onbetaald laten van een aantal schulden.
3.5.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.5.1.
Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep. Het hof komt daaromtrent tot de volgende beoordeling.
3.5.2.
Conform onder meer het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, LJN: BK4947 dient de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat.
3.5.3.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep.
3.6.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellante] ontvankelijk is in het inleidend verzoek. Het hof komt daaromtrent tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Zonder een met redenen omklede verklaring dat de schuldenaar tevergeefs pogingen heeft ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijk vergelijk te komen, dan wel een met redenen omklede verklaring dat het beproeven van een buitengerechtelijke schuldregeling geen enkel redelijk doel dient nu de kans van slagen van het minnelijk traject nihil is, kan de schuldsaneringsregeling niet van toepassing worden verklaard (artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw).
3.6.2.
Uit de gedingstukken is het hof gebleken dat geen minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw heeft plaatsgevonden, althans niet volledig of op een correcte wijze. Er dient immers een met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw te worden gegeven waarom er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (zie onderdeel 2.3. conclusie AG Wuisman bij HR 26 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013: BZ9955). Overlegging van een dergelijke verklaring past ook in het beleid strenger te zijn aan de poort van de wettelijks schuldsaneringsregeling die alleen te openen is voor schuldenaren die er klaar voor zijn, die een minnelijke procedure doorlopen hebben en waarvan bekend is hoe hun financiële positie is (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2004/05 nr. 7, p. 53). Uit de verklaring ex artikel 285 Fw blijkt dat geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden. Schuldbemiddelingsinstantie [schuldbemiddelingsinstantie] heeft de crediteuren geen aanbod gedaan omdat er sprake is van een fraudevordering bij het UWV. [appellante] stelt dat zij zelf haar schuldeisers in het kader van een minnelijk traject heeft benaderd. Daargelaten nog dat [appellante] verzuimt aan te geven wat zij haar schuldeisers concreet zou hebben aangeboden, een dergelijk voorstel dient ex artikel 47 juncto 48 Wet op het consumentenkrediet door een daartoe bevoegde schuldhulpverlener te worden gedaan en niet door de schuldenaar zelf. Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten.
3.6.3.
Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat [appellante] , indien zij wel ontvankelijk in haar toelatingsverzoek zou zijn geweest,  toch niet tot de schuldsaneringsregeling zou zijn toegelaten. Uit de gedingstukken, die overigens incompleet zijn aangeleverd (zo ontbreekt achter productie 5 een productie en lijkt productie 9 incompleet) is het hof immers gebleken dat [appellante] gedurende de periode vanaf 12 maart 2005 tot 12 maart 2008, en dus minder dan tien jaar geleden, samen met haar toenmalige echtgenoot in de schuldsaneringsregeling heeft gezeten, hetgeen ingevolge artikel 288 lid d Fw tot een afwijzing van haar huidige verzoek dient te leiden; in dit verband wijst het hof, naast de 285 Fw-verklaring, ook op de (incomplete verklaring) van [medewerker team kredietbank] van team Kredietbank (zie productie 9 bij de brief van 15 maart 2016) alsook op de eigen verklaring van [appellante] (zie productie 8 bij de brief van 15 maart 2016).  Het hof benadrukt hierbij dat het bij artikel 288 lid 2 sub d Fw om een imperatieve afwijzingsgrond gaat, dat wil zeggen een grond die geen afweging behoeft, hetgeen onder meer betekent dat de eisen die aan de motivering worden gesteld minder streng zijn (kamerstukken II 2004/200, 29 942, nr. 3, pagina 4-8).
3.6.4.
Met ingang van 1 januari 2008 is in werking getreden de Wet van 24 mei 2007 houdende wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Stb 192. Bij die wijziging heeft de wetgever bewust - ter vervanging van de vóór 1 januari 2008 geldende facultatieve afwijzingsgrond van artikel 288 lid 2, onder a, Fw - gekozen voor de imperatieve afwijzingsgrond van artikel 288 lid 2, aanhef en onder d, Fw, zulks met drie in deze bepaling genoemde uitzonderingen, die zich in het onderhavige geval niet voordoen. Er moet worden aangenomen dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat de imperatieve afwijzingsgrond ook zou gelden voor gevallen als het onderhavige waarin de schuldenaar die binnen de tienjaarstermijn opnieuw verzoekt om toepassing van de schuldsaneringsregeling, te goeder trouw is geweest bij het ontstaan of onbetaald laten van de nieuwe schulden. Om die reden ook heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen ruimte is voor het maken van andere dan door de wetgever gemaakte uitzonderingen, mede nu daardoor afbreuk zou worden gedaan aan een van de hoofddoelstellingen van de nieuwe regeling, te weten beheersing - door het stellen van strenge toelatingscondities - van het toenemende beroep op de schuldsaneringsregeling en daarmee gepaard gaande toenemende werklast voor rechter en bewindvoerder (vgl. HR 12 juni 2009, LJN BH7357 alsook de MvT, Kamerstukken 29 942, nr. 3, blz. 4 en 5).
3.6.5.
Bovenstaand oordeel van de Hoge Raad biedt zelfs geen ruimte voor het doorbreken van de tienjaarstermijn in het geval dat de eerder toegepaste schuldsaneringsregeling met verlening van een schone lei is geëindigd (en bij de betrokken schuldenaar te goeder trouw weer schulden zijn ontstaan). Het is (dan ook) de bedoeling van de wetgever geweest slechts één keer in de tien jaar de kans te geven  om met het doorlopen van een schuldsaneringsregeling te bereiken dat de bij de aanvang van die regeling bestaande schulden, voor zover die schulden tijdens de regeling niet geheel zijn voldaan, niet langer afdwingbaar zijn (vgl. zeer recentelijk nog de conclusie van A-G Wuisman vóór HR 1 februari 2013, LJN BY9064 waaruit tevens volgt dat het aan de wetgever, niet aan de rechter, is om de “knellende werking van art. 288 lid 2 sub d Fw in schrijnende gevallen” te verminderen).
3.7.
Bovendien is het hof bovendien van oordeel dat het verzoek van [appellante] ook de cumulatieve toets van artikel 288 lid 1 aanhef en sub c en d niet zou hebben doorstaan. Er is immers sprake van een groot aantal schulden, meer in het bijzonder de schuld uit hoofde van een fraudevordering van het UWV, meerdere schulden aan het CJIB en een schuld aan de Belastingdienst, welke in beginsel dienen te worden aangemerkt als schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan. Daarnaast blijkt uit de gedingstukken dat [appellante] kampt met een psychosociale problematiek (zie productie 9, 3e alinea, bij de brief van 25 maart 2016) en nu zij daarbij voorafgaand aan haar toelatingsverzoek tevens haar informatieplicht tegenover haar schuldhulpverlener niet naar behoren is nagekomen acht het hof het bovendien onvoldoende aannemelijk dat [appellante] de uit een eventuele schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal (kunnen) nakomen en zich zal (kunnen) inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Daar komt nog bij dat [appellante] ter zitting in hoger beroep niet is verschenen en derhalve geen gebruik heeft gemaakt van de geboden gelegenheid een (persoonlijke) toelichting te geven op het door haar in hoger beroep gedane verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. Naar het oordeel van het hof dient dit voor risico van [appellante] te komen.
3.8.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, P.J.M. Bongaarts en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2016.