ECLI:NL:GHARL:2016:5591
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.182.143
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 388317)
beschikking van 7 juli 2016
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats],
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. R.C. Vermeer te Rhenen,
en
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats],
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.S. Muijsson te Nieuwegein.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 september 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 17 december 2015;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- het journaalbericht van mr. [NAAM]26 april 2016 met bijlagen 1 tot en met 6, ingekomen op 28 april 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]2 juni 2016 met producties 16, 17 en 18, ingekomen op 3 juni 2016.
2.2
De minderjarige [kind 1] is in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 14 juni 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 2 augustus 2005 ontbonden door echtscheiding.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [kind 1] (verder te noemen: [kind 1]), geboren op [geboortedatum] 1999
te [geboorteplaats], en
- [kind 2] (verder te noemen: [kind 2]), geboren op [geboortedatum] 2002
te [geboorteplaats], gezamenlijk verder te noemen de kinderen.
3.3
Bij beschikking van 20 juli 2005 heeft de rechtbank bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 350,- per kind per maand zal voldoen. Deze bijdrage is laatstelijk gewijzigd bij beschikking van 20 juni 2012 en vastgesteld op € 313,50 per kind per maand. Deze bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2016 ingevolge de wettelijke indexering € 328,49 per kind per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie). De rechtbank heeft in de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 28 september 2015 die bijdrage met ingang van
1 april 2015 vastgesteld op € 117,- per kind per maand, bepaald dat de bedoelde bijdrage over de periode van 1 april 2015 tot aan de datum van de bestreden beschikking wordt bepaald op hetgeen dienaangaande in feite is betaald of verhaald en het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2
De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
28 september 2015. Grief 1 ziet op het inkomen van de vrouw. Grief 2 ziet op het kindgebonden budget en grief 3 op het resultaat van de draagkrachtberekening van de rechtbank. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het oorspronkelijke verzoek van de man af te wijzen en te bepalen dat de man aan de vrouw een kinderalimentatie dient te betalen die het hof juist acht.
4.3
De man heeft verweer gevoerd en is op zijn beurt met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Grief 1 ziet op de draagkracht van de nieuwe partner van de vrouw en grief 2 op de ingangsdatum. De man verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de grieven van de vrouw ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te vernietigen. In het incidenteel hoger beroep verzoekt de man het hof de bestreden beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te herzien op zodanige wijze dat de ingangsdatum op 1 januari 2015 wordt gesteld met de verplichting voor de vrouw om het te veel betaalde terug te betalen aan de man en de draagkracht van de nieuwe partner van de vrouw in de berekeningen te betrekken en - indien dit leidt tot een lagere kinderalimentatie voor de man - die lagere bijdrage vast te stellen.
4.4
De vrouw heeft verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep van de man. Zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel hoger beroep van de man af te wijzen.
4.5
Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
4.6
Partijen zijn het erover eens dat nieuwe gegevens dan wel na het geven van de bestreden beschikking gewijzigde omstandigheden mede aan de beslissing ten grondslag moeten worden gelegd.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Gebleken is dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigen.
5.2
Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de kinderen in 2003 € 352,- per kind per maand bedroeg. Geïndexeerd naar 2015 bedraagt de behoefte dan € 430,30 per kind per maand.
5.3
De draagkracht van de man tot het betalen van kinderalimentatie is niet in geschil en staat daarmee vast. De door de rechtbank vastgestelde en onbetwist gebleven draagkracht van de man bedraagt € 644,- per maand.
5.4
De vrouw voert in haar grieven aan dat zij geen draagkracht heeft om te kunnen bijdragen in de kosten van de kinderen en dat de rechtbank haar inkomen ten onrechte op € 21.600,- bruto per jaar heeft gesteld.
De vrouw is 45 jaar, heeft aanvankelijk een juridische opleiding gevolgd en afgerond en een aantal jaren geleden een psychologiestudie afgerond. De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat het advocatenkantoor waar zij destijds werkzaam was uit elkaar viel en zij op dat moment geringe kansen had om een nieuwe baan te vinden. Om haar kansen op de arbeidsmarkt te vergroten is zij in 2007 met een studie psychologie gestart. Zij heeft haar bachelor gehaald in drie jaar. Daarna is zij opnieuw gaan solliciteren en heeft zij bij meerdere advocatenkantoren gewerkt. Door omstandigheden die haar niet aangerekend kunnen worden heeft dat telkens niet tot een positief resultaat geleid. De samenwerking met haar laatste kantoorgenoot is vorig jaar beëindigd en hierover loopt nog een gerechtelijke procedure. Zij is na deze negatieve ervaringen in 2015 zelfstandig een advocatenpraktijk gestart. Het kost tijd om deze op te bouwen en voldoende cliënten te verkrijgen. De vrouw stelt dat zij gelet op haar leeftijd en werkervaring, waarbij volgens haar sprake is van “een gat in haar CV” geen reële kansen heeft om een baan in loondienst te vinden.
5.5
Uit de door de vrouw overgelegde fiscale rapporten Inkomstenbelasting volgt een bedrijfsresultaat in 2012 van € 2,-, in 2013 van € 10.218,- en in 2014 van € 14.578,-. In 2015 bedroeg haar winst volgens de jaarrekening over de eerste drie kwartalen € 2.930,- bij een omzet van € 17.340,-.
5.6
De man heeft betwist dat de vrouw geen draagkracht heeft of zou kunnen genereren. Met betrekking tot de resultaten over 2015 stelt hij dat de vrouw onevenredig hoge kosten heeft opgevoerd die niet strikt noodzakelijk zijn, terwijl de jaaromzet duidt op circa 164 uur werk. Dit onderstreept zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt dat de vrouw haar verdiencapaciteit onvoldoende benut. De vrouw stelt al tien jaar lang dat zij weinig of niets verdient. Om die reden moet worden uitgegaan van een inkomen dat de vrouw zou kunnen verdienen als zij zich daarvoor optimaal inspant.
5.7
Het hof constateert dat de vrouw geen definitieve aanslagen inkomstenbelasting heeft overgelegd.
Gelet op haar onderhoudsverplichting jegens de kinderen mag van de vrouw verwacht worden dat zij alles op alles zet om inkomsten te verwerven om daarmee zoveel mogelijk in de behoefte van de kinderen te voorzien. Uit de stukken die de vrouw ter onderbouwing van haar stellingen heeft overgelegd kan het hof daaromtrent niets afleiden. Weliswaar stelt de vrouw geen kansen op de reguliere arbeidsmarkt te hebben, maar zij heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij de afgelopen jaren een baan in loondienst heeft gezocht. Aldus is niet vast te stellen of de vrouw inderdaad kansloos is op de reguliere arbeidsmarkt. Gelet op haar opleidingsniveau en werkervaring moet het er naar het oordeel van hof voor worden gehouden dat haar verdiencapaciteit in ieder geval groter is dan het inkomen dat zij de afgelopen jaren heeft verworven dan wel het inkomen dat zij de komende tijd stelt te verwerven met haar praktijk als advocaat [NAAM]dusdanige inkomsten te verwerven dat zij daarmee in ieder geval enigszins kan bijdragen in de kosten van de kinderen.
5.8
Daarnaast heeft de vrouw als grief aangevoerd dat het kindgebonden budget niet in mindering moet worden gebracht op de behoefte van de kinderen. De vrouw heeft vervolgens de stelling van de man dat dit kindgebonden budget op grond van de gewijzigde aanbevelingen van de Expertgroep thans bij het inkomen van de vrouw moet worden opgeteld, niet betwist. De vrouw heeft echter nagelaten stukken over te leggen waaruit de hoogte blijkt van het kindgebonden budget waarop zij recht heeft in 2016. De rechtbank is voor 2015 uitgegaan van een bedrag van € 190,- per maand. Een bedrag in deze orde van grootte moet naar het oordeel van het hof naast de verdiencapaciteit van de vrouw in aanmerking worden genomen voor de bepaling van de hoogte van haar draagkracht.
5.9
De vrouw is gehuwd met [A.] (verder ook te noemen: [A.]). De man heeft als grief aangevoerd dat [A.] als stiefvader ook onderhoudsplichtig is jegens de kinderen en eveneens dient bij te dragen in de behoefte van de kinderen. De stiefvader heeft ook een verdiencapaciteit en moet proberen inkomsten te verwerven. In hoeverre hij daarvoor zijn best heeft gedaan is onduidelijk. Zijn inkomensgegevens ontbreken. De rechtbank had daarom het inkomen van de stiefvader dienen te schatten en in ieder geval een minimale draagkracht kunnen vaststellen van € 50,- per maand voor twee kinderen.
De vrouw heeft hiertegen aangevoerd dat de man en de vrouw over voldoende draagkracht beschikken om in de behoefte van hun kinderen te kunnen voorzien en [A.] daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. Bovendien heeft hij te weinig inkomsten om te kunnen bijdragen: zijn WW-uitkering is geëindigd en weliswaar kan hij af en toe werkzaamheden in het buitenland verrichten, maar daarmee verdient hij  - over een langere periode - gemiddeld slechts € 700,- tot € 800,- per maand.
5.10
Het hof overweegt als volgt. Als wettelijk uitgangspunt geldt dat in de behoefte van de kinderen voorzien dient te worden door alle onderhoudsplichtigen samen. Doordat [A.] met de vrouw in het huwelijk is getreden, heeft hij op grond van artikel 1:395 BW een wettelijke onderhoudsplicht ten opzichte van de kinderen, nu de kinderen tot zijn gezin behoren. De onderhoudsverplichting van de vader, de moeder en de stiefvader zijn in beginsel van gelijke rang. Het eigen aandeel van de (stief)ouder(s) in de kosten van de kinderen moet worden verdeeld naar rato van hun draagkracht. De man heeft zijn grief hieromtrent derhalve terecht opgeworpen.
Het hof constateert dat de vrouw geen stukken heeft overgelegd met betrekking tot de uitkering en de inkomsten van [A.] en diens pogingen om zoveel mogelijk betaald werk te kunnen verrichten.
5.11
Op grond van vaste jurisprudentie staat het de rechter vrij om, indien hij niet de beschikking krijgt over de voor de berekening van de draagkracht benodigde gegevens, die draagkracht te schatten aan de hand van de hem wel ter beschikking staande gegevens, en daarbij, gelet op artikel 21 en 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, rekening te houden met het feit dat de benodigde gegevens niet verstrekt zijn en met de eventuele verklaring die daarvoor is gegeven. Indien de andere ouder geacht moet worden in eigen levensonderhoud te voorzien, kan de rechter in dat geval, zonder nader onderzoek naar diens draagkracht, eventueel ervan uitgaan dat die andere ouder ten minste voor de helft bijdraagt in de behoefte van die kinderen.
Hoewel op grond van genoemde uitgangspunten een gelijke verdeling van de kosten van de kinderen over de man, de vrouw en [A.] voor de hand zou liggen, draagt zo een verdeling ook het risico in zich dat, mochten de vrouw en [A.] niet –onmiddellijk- in staat zijn hun verdiencapaciteit te benutten, de gevolgen daarvan voor rekening van de kinderen komen: in hun behoefte wordt dan niet volledig voorzien terwijl het wettelijk uitgangspunt is dat de kinderen behoeftig zijn en dus niet in eigen levensonderhoud kunnen voorzien. In dat licht acht het hof het redelijk het aandeel van de vrouw en [A.] gezamenlijk in de kosten van de kinderen te stellen op de helft van de behoefte van de kinderen: zij dienen tezamen  een bedrag van € 215,15 per kind per maand voor hun rekening te nemen en de man dient eenzelfde bedrag voor de kinderen te voldoen.
5.12
Gelet op de tussen partijen geldende zorgregeling en de kosten van de kinderen die de man in verband daarmee reeds voor zijn rekening neemt, houdt het hof rekening met een zorgkorting van 35% van de totale behoefte. Op die wijze voorziet de man reeds met een bedrag van € 150,60 per kind per maand in de kosten van de kinderen. Het resterende deel van zijn aandeel in kosten van de kinderen bedraagt € 64,55 per kind per maand. Dit bedrag dient de man als kinderalimentatie aan de vrouw te betalen.
5.13
Het hof is van oordeel dat de grief van de vrouw dat de rechtbank ten onrechte een lagere kinderalimentatie heeft vastgesteld dan de man in eerste aanleg heeft verzocht moet worden gepasseerd, nu deze lagere bijdrage volgt uit de stellingen die de man in eerste aanleg heeft ingenomen. Bovendien heeft de man in het incidenteel hoger beroep verzocht de stiefvader mede in aanmerking te nemen en een fictieve verdiencapaciteit te betrekken in de berekeningen en, indien dit leidt tot een lagere kinderbijdrage dan die de rechtbank heeft vastgesteld, de kinderalimentatie lager vast te stellen.
5.14
Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.
In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.
Evenals de rechtbank, hanteert het hof als ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie 1 april 2015. De man heeft op 12 maart 2015 een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend en met ingang van die datum heeft de vrouw rekening kunnen en moeten houden met een eventuele verlaging van de kinderalimentatie. Anders dan de rechtbank, passeert het hof de stelling van de vrouw dat terugbetaling (van een deel) van de kinderalimentatie niet van haar gevergd kan worden. Uit de door de vrouw overgelegde financiële stukken kan het hof niet afleiden dat de vrouw niet tot terugbetaling in staat is noch dat dit niet van haar kan worden gevergd, mede in het licht van het belang van de man dat hij terugontvangt wat hij te veel heeft betaald.
5.15
Uit het vorenstaande volgt dat de grieven van de vrouw falen en de grieven van de man slagen. Het hof zal daarom de bestreden beschikking vernietigen en de kinderalimentatie wijzigen als hierna zal worden vermeld.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
28 september 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,
en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 20 juni 2012 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 april 2015 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 64,55 per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, A. Smeeïng-van Hees en
A.L.H. Ernes, bijgestaan door de griffier, en is op 7 juli 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.