ECLI:NL:GHAMS:2016:1757
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.174.400/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/575001 / KG ZA 14-1374
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 mei 2016
inzake
1
[appellant sub 1] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
2. [appellante sub 2]
,
wonend te [woonplaats 2] , [land] ,
appellanten,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1
COÖPERATIEVE CRIMESITE CAMILLERI U.A.,
gevestigd te Zoetermeer,
2. [geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats 3] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. V.C. van der Velde te Almere.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellante sub 2] , Camilleri en [geïntimeerde sub 2] genoemd. Appellanten gezamenlijk worden ook wel aangeduid als [appellanten] , geïntimeerden gezamenlijk ook wel als Camilleri c.s.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 11 december 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 14 november 2014, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Camilleri c.s. als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte van de zijde van [appellanten]
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 januari 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. J.H. van Woudenberg, advocaat [NAAM], en Camilleri c.s. door
mr. J.B. van Faassen, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van Camilleri c.s. zijn nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Camilleri c.s. zal afwijzen, met veroordeling om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Camilleri c.s. hebben voldaan aan hen terug te betalen en met hoofdelijke veroordeling van Camilleri c.s. in de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente.
Camilleri c.s. hebben geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
[appellant sub 1] is van januari 2008 tot 22 november 2010 directeur geweest van het [naam] Hotel te [plaats] , [land] . [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn met elkaar gehuwd. Tussen [appellant sub 1] en zijn voormalige werkgever, de eigenaar van genoemd hotel, zijn conflicten gerezen, waarbij beide partijen elkaar beschuldigen van criminele activiteiten.
3.1.2.
Camilleri exploiteert de websites www.camilleri.nl en www.camillerinieuws.wordpress.com (hierna: de websites van Camilleri). [geïntimeerde sub 2] is voorzitter van het bestuur van Camilleri en uitgever van de internetpagina’s van Camilleri. Op de websites van Camilleri zijn naar aanleiding van het conflict tussen [appellant sub 1] en zijn voormalige werkgever acht artikelen gepubliceerd, waarbij telkens één of meer foto’s van [appellant sub 1] zijn geplaatst en bij één artikel tevens één of meer foto’s van [appellante sub 2] .
3.1.3.
[appellanten] hebben onder anderen Camilleri c.s. in kort geding betrokken en gevorderd de publicaties te verwijderen en te rectificeren. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 18 september 2014 de vordering toegewezen, samengevat en voor zover thans van belang, als volgt:
i. beveelt Camilleri c.s. de acht artikelen offline te houden;
ii. beveelt Camilleri c.s. de bij de acht artikelen geplaatste foto’s van haar hiervoor genoemde websites te verwijderen en verwijderd te houden;
iii. beveelt Camilleri c.s. de namen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in een aantal (andere) in het bevel met name genoemde artikelen te anonimiseren en geanonimiseerd te houden;
iv. beveelt Camilleri c.s. om Google te verzoeken om de cache van haar zoekmachine zodanig aan te passen dat de acht artikelen niet meer vindbaar zijn via deze zoekmachine,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per keer en per dag met een maximum van € 100.000,-.
3.1.4.
[appellanten] hebben bij brief van 28 oktober 2014 aan Camilleri c.s. meegedeeld via andere zoekmachines dan Google, bijvoorbeeld Bing, foto’s van [appellant sub 1] te hebben aangetroffen die gelinkt waren aan de websites van Camilleri c.s. met daarbij de titels van de hiervoor onder i bedoelde artikelen en dat een aantal van deze artikelen te vinden waren op de tot dusverre voor hen onbekende website www.crimesite-camilleri.nl. Tevens zijn een aantal van de onder iii bedoelde artikelen op deze website niet geanonimiseerd. Camilleri c.s. hebben daarmee, zo delen [appellanten] bij deze brief mee, gehandeld in strijd met de hiervoor onder i tot en met iii omschreven bevelen zodat zij een bedrag van € 39.000,- aan dwangsommen hebben verbeurd.
3.2.
Camilleri c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, de dwangsommen op nihil te stellen dan wel tot nihil te matigen dan wel te maximeren tot nihil, althans tot een bedrag van € 1.000,-. [appellanten] hebben verweer gevoerd en van hun zijde een vordering ingesteld zoals in het bestreden vonnis nader omschreven. De voorzieningenrechter heeft, op gronden als in het bestreden vonnis weergegeven, op de vordering van Camilleri c.s. beslist de executie van de dwangsommen door [appellanten] te schorsen totdat in rechte anders zal zijn beslist, de vorderingen van [appellanten] toegewezen en [appellanten] zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
3.3.
De grieven I tot en met V zijn gericht tegen de beslissing de executie van de dwangsommen te schorsen en tegen de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid.
3.4.
[appellanten] voeren bij grief I aan dat zij de voorzieningenrechter (in de zaak die tot het vonnis van 18 september 2014 heeft geleid) hebben verzocht Camilleri c.s. te veroordelen om Google
en andere zoekmachines
te verzoeken om de artikelen en foto’s onvindbaar te maken en dat de voorzieningenrechter daarom in het thans bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] alleen Google als zoekmachine heeft genoemd die benaderd moest worden.
3.5.
Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 18 september 2014 uitdrukkelijk overwogen dat het bevel dat hiervoor onder iv is weergegeven zal worden toegewezen voor zover het de zoekmachine Google betreft en dat de vordering voor het overige te onbestemd is om te worden toegewezen. Dit heeft naar het oordeel van het hof tot gevolg dat, voor zover Camilleri c.s. hebben nagelaten om een verzoek te richten tot Bing of andere zoekmachines om de artikelen en foto’s onvindbaar te maken, dit niet tot het verbeuren van een dwangsom kan leiden. De grief faalt in zoverre en heeft voor het overige geen duidelijke conclusie.
3.6.
Het hof merkt nog op dat [appellanten] niet hebben weersproken dat Camilleri c.s. reeds voorafgaand aan de zitting in eerste aanleg hadden voldaan aan hun aanvullende verzoeken, gedaan bij de brief van 28 oktober 2014, en dus kennelijk ook aan hun verzoek zich te wenden tot de in die brief genoemde zoekmachines Bing en Yahoo met het verzoek de artikelen en foto’s onvindbaar te maken.
3.7.
[appellanten] betogen bij hun grieven II en III, samengevat, dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat er voorshands van kan worden uitgegaan dat Camilleri c.s. hebben voldaan aan de bevelen zoals hiervoor onder i en ii weergegeven, inhoudende het verwijderen en verwijderd houden van de acht artikelen en bijbehorende foto’s van hun websites. [appellanten] voeren in dit verband aan dat kort voor de zitting in eerste aanleg via de zoekmachine van Bing de foto’s en de bijbehorende titel van de artikelen nog te vinden waren. Camilleri c.s. voeren aan wel aan de bevelen te hebben voldaan. Zij hebben reeds op 18 september 2014 de artikelen en foto’s van hun websites verwijderd en stellen zich op het standpunt dat zij het niet in hun macht hebben om ervoor te zorgen dat deze nergens meer op het internet te vinden zijn.
3.8.
Naar aanleiding van deze grieven wordt het volgende overwogen. Camilleri c.s.  hebben erop gewezen dat de reden dat de foto’s en titels nog zichtbaar waren, kan zijn gelegen niet alleen in de cache van de zoekmachine, in dit geval Bing, maar ook in de cache van de webbrowser die is gebruikt. [appellanten] onderschrijven dat het feit dat de foto’s op internet circuleren, niet zonder meer impliceert dat deze nog op de oorspronkelijke website staan. In dit geval, zo voeren [appellanten] aan, waren de foto’s echter nog te openen door erop te klikken in de zoekresultatenlijst en werd bij het aanklikken en laden van de foto’s de volledige url van (één van) de websites van Camilleri c.s. getoond. Dit betekent volgens [appellanten] dat de foto’s nog op de websites van Camilleri c.s. stonden.
3.9.
[appellanten] verwijzen ter onderbouwing van hun stelling dat de foto’s en de titels van de artikelen nog op de websites van Camilleri c.s. stonden naar een door hen overgelegd verslag van een deskundige. De door [appellanten] ingeschakelde IT-specialist [X] schrijft in zijn verslag van 28 augustus 2015 dat, omdat de afbeeldingen in de zoekresultaten waren te zien en deze kort voor de zitting in eerste aanleg wel maar tijdens die zitting niet meer werden geladen nadat daarop werd geklikt en omdat het, gelet op het korte tijdverloop, niet mogelijk is dat de cache van de browser tussentijds is opgeschoond, moet worden geconcludeerd dat de afbeelding niet in de cache van de internetbrowser heeft gestaan. Kennelijk acht de deskundige het dus wel mogelijk dat de complete foto vanuit de cache van de internetbrowser wordt geladen. De conclusie van de deskundige berust dan ook op het korte tijdverloop, wat iets anders is dan [appellanten] aanvoeren, en op het feit dat tijdens het laden van de afbeelding de url van (één van de) de websites van Camilleri c.s. verscheen. De deskundige is bij een en ander echter niet specifiek ingegaan op de werking en presentatie van de zoekmachine Bing en evenmin op de werking en presentatie van de in dit geval gebruikte webbrowser. De deskundige heeft voorts nagelaten te vermelden dat en waarom hij specifieke kennis heeft van bedoelde software. Het hof is van oordeel dat een en ander onvoldoende overtuigt.
3.10.
[appellanten] hebben aldus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de artikelen en bijbehorende foto’s na 18 september 2014 nog op de websites van Camilleri c.s. hebben gestaan. De door hen ingeschakelde deskundige heeft zijn daartoe strekkende conclusie onvoldoende met redenen omkleed. [appellanten] hebben bovendien zelf aangevoerd dat de inhoud van de artikelen (grotendeels) was verdwenen; zij voeren immers, overigens zonder nadere concretisering, aan dat ‘het grootste deel van de inhoud’ van de artikelen onvindbaar was. Het hof ziet hierin een concrete aanwijzing dat Camilleri c.s. de artikelen daadwerkelijk van haar websites had verwijderd. Het is aannemelijk dat zij daarbij tevens de titels van de artikelen en de foto’s hebben verwijderd; niet valt immers in te zien dat, zonder de inhoud van de artikelen, de titel daarvan en de foto’s voor de gebruikers van de website - en daarmee voor Camilleri c.s. - van waarde zijn.
3.11.
De conclusie van het voorgaande is dat ook de grieven II en III falen.
3.12.
Camilleri c.s. hebben ten aanzien van de website www.camilleri-crimesite.com aangevoerd dat dit een inactieve website was van het bestaan waarvan zij zich niet bewust waren en dat de gewraakte artikelen mogelijk bij wijze van back-up daarop zijn terechtgekomen. Zij hebben de website uit de lucht gehaald zodra duidelijk was dat deze voor het publiek te raadplegen was. De voorzieningenrechter heeft naar aanleiding daarvan in het bestreden vonnis overwogen dat niet is uit te sluiten dat deze omstandigheden kloppen en dat het om een omissie gaat die Camilleri c.s. niet valt toe te rekenen. Er kan niet worden geconcludeerd dat Camilleri c.s. niet de inspanningen hebben verricht die redelijkerwijs van hen mocht worden gevergd ter naleving van het vonnis van 18 september 2014, ook ten aanzien van het anonimiseren van artikelen zodat zij tot dusverre geen dwangsommen hebben verbeurd, aldus de voorzieningenrechter.
3.13.
De grieven IV en V richten zich tegen dit oordeel. [appellanten] voeren daarbij aan dat de strekking van het vonnis van 18 september 2014 is dat de artikelen en foto’s niet meer online mogen staan. Camilleri c.s. hebben aan deze strekking niet voldaan en hebben daarom dwangsommen verbeurd. Daarbij is niet van belang dat de onderhavige website niet ter sprake is gebracht in de procedure die tot bedoeld vonnis heeft geleid. Een andere uitleg zou impliceren dat het Camilleri c.s. vrij staat de publicaties en de foto’s op een nieuwe website te plaatsen. De artikelen moeten bovendien bewust op de website zijn geplaatst, aldus nog steeds [appellanten]
3.14.
Het hof overweegt dat [appellanten] tegenover het verweer van Camilleri c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat Camilleri c.s. de artikelen bewust voor het publiek beschikbaar hebben gehouden of gemaakt door deze te plaatsen op de onderhavige website. Daartoe is onvoldoende dat het niet gebruikelijk is dat een website die als back-up wordt gebruikt ook online wordt gehouden. Dat maakt immers niet dat in dit geval geen sprake kan zijn van een omissie. [appellanten] hebben evenmin voldoende aannemelijk gemaakt dat de artikelen slechts handmatig en dus met een bewuste actie op de website moeten zijn geplaatst. Uit het feit dat de website tot voor kort ook bij [appellanten] onbekend was, is bovendien af te leiden dat deze niet eenvoudig te vinden was via bijvoorbeeld Google. [appellant sub 1] heeft desgevraagd ter zitting niet duidelijk gemaakt op welke wijze de website uiteindelijk wel is gevonden. Voorts is van belang dat Camilleri c.s., zoals zij ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onbestreden hebben aangevoerd, niet actief bekend maakten dat zij ook op deze website artikelen publiceerden. Voorts hebben zij de website gelijk offline gehaald toen zij met de toegankelijkheid voor het publiek bekend werden. Een en ander ondersteunt dat Camilleri c.s. niet bewust de artikelen op deze website heeft gepubliceerd. Het hof is van oordeel dat de gegeven bevelen zoals weergegeven onder i tot en met iii naar redelijke uitleg geen betrekking hebben op de situatie die zich hier heeft voorgedaan. Camilleri c.s., en eveneens [appellanten] , waren zich immers ten tijde van het geven van deze bevelen niet bewust van het bestaan van deze website terwijl evenmin is gebleken dat Camilleri c.s. na het geven van de bevelen een bewuste handeling hebben verricht om de artikelen (opnieuw) online te zetten op deze website. De grieven IV en V falen.
3.15.
[appellanten] verwijzen ter toelichting van hun grieven VI en VII naar de voorgaande grieven. De grieven VI en VII delen aldus het lot van de voorgaande grieven en falen eveneens.
3.16.
Grief VIII luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de kosten van de reconventie als nodeloos veroorzaakt voor rekening van [appellanten] komen. De grief faalt. De vordering van [appellanten] is deels een herhaling van de verzoeken die zij reeds bij hun brief van 28 oktober 2014 aan Camilleri c.s. hebben gedaan en waarvan Camilleri c.s. onweersproken hebben gesteld dat zij daaraan reeds hadden voldaan. De vordering is voor het overige pas ter zitting in eerste aanleg aan de orde gesteld en Camilleri c.s. hebben zich tegen toewijzing daarvan niet verzet. Het moet er gelet op een en ander voor gehouden worden dat de kosten van de reconventie, die overigens aan de zijde van Camilleri c.s. op nihil zijn begroot, door [appellanten] nodeloos zijn gemaakt en veroorzaakt.
3.17.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Camilleri c.s. begroot op € 711,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya,  D. Kingma en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2016.