ECLI:NL:RBOBR:2016:5633
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers: 	SHE 16/1934
SHE 16/2991
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de meervoudige kamer van 22 september 2016 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser,
(gemachtigde: mr. J.A.J.M. van Houtum),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Asten, verweerder,
(gemachtigde T.J. Jeukens).
Procesverloop
Verweerder heeft bij besluit van 12 januari 2016 (primair besluit) aan eiser een last onder dwangsom opgelegd van € 10.000,00, in verband met overtreding van de artikelen 3.123 van het Activiteitenbesluit en 3.100 en 3.101 van de Activiteitenregeling.
Het beroep van eiser van 22 juni 2016 richt zich tegen het besluit van verweerder van 18 mei 2016, waarbij verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond heeft verklaard en dat besluit in stand heeft gelaten.
Bij besluit van 2 augustus 2016 heeft verweerder besloten tot invordering van € 10.000,00.
Het reeds aanhangige beroep wordt van rechtswege geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 2 augustus 2016.
De zaak is behandeld op de zitting van 22 september 2016, waar eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank onmiddellijk uitspraak gedaan.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de besluiten van 18 mei 2016 en 2 augustus 2016;
herroept het primaire besluit, verklaart het bezwaar van eiser tegen verweerders besluit van 12 januari 2016 alsnog gegrond en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 18 mei 2016;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 992,00;
bepaalt dat verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht van € 168,00 moet vergoeden.
Overwegingen
De rechtbank heeft aan deze beslissing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:
1. Eiser heeft op zijn bedrijf een gecombineerd luchtwassysteem met 85% ammoniakreductie met watergordijn en biologische wasser (BWL 2009.12.V2).
In de systeembeschrijving van dit systeem is aangegeven dat de zuurgraad van het waswater in de biologische luchtwasser minimaal gelijk is aan pH = 6,5 en niet meer mag zijn dan pH = 7,5 en dat de geleidbaarheid van het waswater in de gecombineerde luchtwasser maximaal 18 mS/cm is.
Op grond van artikel 3.123 van het Activiteitenbesluit moet de biologische wasser zijn uitgevoerd overeenkomstig de bij het huisvestingssysteem behorende technische beschrijving en moet de drijver van de inrichting er zorg voor dragen dat het huisvestingssysteem wordt gebruikt en onderhouden overeenkomstig de voorwaarden die noodzakelijk zijn voor een goede werking van het huisvestingssysteem.
2. Ten tijde van het primaire besluit had het waswater van de biologische wasser een pH‑waarde van 4,4. Volgens verweerder werd daarmee niet voldaan aan de waarde genoemd in de systeembeschrijving, wat een overtreding vormt van artikel 3.123 van het Activiteitenbesluit.
Verder werd volgens verweerder ten tijde van het primaire besluit niet voldaan aan artikel 3.101 van de Activiteitenregeling, omdat in het logboek geen gedragsvoorschriften ten aanzien van het gebruik en onderhoud van het luchtwassysteem aanwezig waren.
Evenmin was de EC-elektrode aantoonbaar gekalibreerd, wat een overtreding vormde van artikel 3.100 van de Activiteitenregeling.
3. Uit het controleverslag van de Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant van 18 maart 2016 kan worden opgemaakt dat, blijkens de vermelding op een sticker van de onderhoudsdienst CleanAllAir naast de besturingskast van de wasinstallatie, in juni en december 2015 onderhoud aan de pH- en EC-elektroden heeft plaatsgevonden en deze elektroden ook zijn gekalibreerd. Volgens het controleverslag berust de vermelding in het controleverslag van 11 december 2015, dat de EC-elektrode niet aantoonbaar is gekalibreerd, op een foutieve aanname.
Verder bleek tijdens de controle dat de gedragsvoorschriften op de wanden van de technische ruimte waren geschreven. Volgens het verslag is dit een methode die gelijkwaardig is aan de vermelding in een logboek. Beide hebben de strekking te borgen dat de ondernemer een duidelijk beeld heeft van de uit te voeren activiteiten.
Bovendien bleek dat pH-waarde van het waswater op het moment van de controle 7,3 te bedragen.
4. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd bevestigd dat ten aanzien van het niet aantoonbaar gekalibreerd zijn van de EC-elektrode van meet af aan geen sprake was van een overtreding en dat de overige gedragingen die ten grondslag lagen aan het primaire besluit - en een overtreding vormden van de in dat besluit genoemde bepalingen van het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling - op 18 maart 2016 waren beëindigd. Van overtredingen in de zin van artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) was op dat moment dan ook geen sprake meer.
Niettemin heeft verweerder in zijn besluit van 18 mei 2016 geconcludeerd dat er nog steeds sprake was van een overtreding, omdat tijdens de controle bleek dat de gemeten waarde van de geleidbaarheid van het waswater niet in overeenstemming was met de daarvoor geldende vereisten. De EC-waarde bleek 22 mS/cm te zijn, waar deze volgens de beschrijving van het stalsysteem maximaal 18 mS/cm mag zijn. Omdat daardoor in strijd wordt gehandeld met artikel 3.123 van het Activiteitenbesluit, heeft eiser volgens verweerder een dwangsom van
€ 10.000,00 verbeurd.
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat, ook al was de overtreding, voor zover het de pH-waarde betreft, inmiddels beëindigd, nog steeds sprake was van een overtreding van artikel 3.123 van het Activiteitenbesluit, doordat het stalsysteem, door de te hoge EC-waarde, nog steeds niet voldeed aan de beschrijving van het stalsysteem.
6. Volgens eiser heeft verweerder bij zijn besluit van 18 mei 2016 een nieuwe overtreding ten laste gelegd, waarvoor direct een dwangsom wordt verbeurd. In die zin is van een heroverweging geen sprake. Eiser heeft, anders dan bij de in het primaire besluit geconstateerde overtredingen, de verbeurte van een dwangsom niet kunnen voorkomen door de overtreding ongedaan te maken.
7. Uit deze stellingnames blijkt een principieel verschil in opvatting tussen eiser en verweerder over wat onder het begrip overtreding moet worden verstaan.
Verweerder blijkt van mening te zijn dat, zodra gedragingen worden geconstateerd die zich niet verdragen met een in het sanctiebesluit genoemd voorschrift dat wordt overtreden, nog steeds sprake is van een overtreding, ook al is in de beslissing op bezwaar sprake van andere gedragingen. Deze opvatting verdraagt zich niet met de Awb.
Volgens artikel 5:1, eerste lid, van de Awb, wordt onder overtreding verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift. In artikel 5:9, aanhef en onder a, van de Awb, is bepaald dat de beschikking tot oplegging van een bestuurlijke sanctie de overtreding, alsmede het overtreden voorschrift vermeldt.
Deze artikelonderdelen, in onderlinge samenhang gelezen, brengen de rechtbank tot de volgende bevindingen.
In een besluit tot oplegging van een bestuurlijke sanctie moeten specifiek de gedragingen worden genoemd, die een overtreding vormen van de in dat besluit te noemen voorschriften die worden overtreden. Tijdens de heroverweging van dat besluit geconstateerde andere gedragingen kunnen niet als een voortzetting van een overtreding worden gezien, ook al zijn deze gedragingen in strijd met een in het sanctiebesluit genoemd voorschrift. De rechtbank volgt eiser dan ook in zijn opvatting dat de constatering in het besluit van 18 mei 2016, dat de EC-waarde te hoog was, betrekking had op een nieuwe overtreding. Van de verbeurte van een dwangsom, vanwege het niet ongedaan maken van een overtreding, kan om die reden geen sprake zijn.
8. De opvatting van verweerder dat, los van de geconstateerde gedraging, het niet voldoen aan wettelijke voorschriften een overtreding oplevert, ligt ook ten grondslag aan het primaire besluit. Verweerder heeft daarin bepaald dat alle overtredingen moeten worden beëindigd, wat eiser zou kunnen doen door alle tekortkomingen aan zijn luchtwassers te herstellen. Als hij na 15 februari 2016 artikel 3.123 van het Activiteitenbesluit en/of de artikelen 3.100 en 3.101 van het Activiteitenbesluit zou overtreden, zou hij een dwangsom verbeuren. Omdat daardoor ieder niet voldoen aan deze voorschriften een overtreding oplevert, heeft verweerder in strijd met artikel 5:32a van de Awb onvoldoende concreet aangegeven op welke wijze eiser de overtredingen ongedaan zou kunnen maken en zou kunnen bewerkstelligen dat hij niet langer in overtreding is.
9. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, is het beroep, voor zover het zich richt tegen het besluit van 18 mei 2016 gegrond, zodat dit besluit wordt vernietigd. Wat eiser verder tegen dit besluit heeft aangevoerd, behoeft in verband hiermee geen behandeling meer.
10. De rechtbank ziet aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar tegen het primaire besluit alsnog gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen.
11. Nu de last onder dwangsom is herroepen, kan geen sprake zijn van de verbeurte van een dwangsom . Daarom is ook het beroep tegen het besluit van 2 augustus 2016 gegrond. Ook dit besluit wordt vernietigd.
11. Verweerder zal worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vastgesteld op € 992,00 voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 496,00, wegingsfactor 1). Ook zal worden bepaald dat verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht moet vergoeden.
De rechtbank heeft er melding van gemaakt dat tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending van het proces-verbaal hoger beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, voorzitter, en mr. J. Heijerman en mr. M.J.H.M. Verhoeven, leden, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2016.
griffier						 			voorzitter
Afschriften verzonden: