ECLI:NL:GHSHE:2016:2506
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.186.522/01
arrest van 21 juni 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.M.R. Vlaar te Budel,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.H.J. Raessens te Helmond,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 januari 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4751272 / CV EXPL 16-767)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en eisen;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Partijen hebben op 28 november 2015 een huurovereenkomst getekend op grond waarvan [geïntimeerde] met ingang van 1 december 2015 van [appellant] de woning gelegen te [plaats] aan de [adres] huurt. De huurovereenkomst is tot stand gekomen met betrokkenheid van [makelaardij] Makelaardij te [vestigingsplaats] .
3.1.2.
De huurovereenkomst tussen partijen is aangegaan voor de duur van één jaar. De maandelijkse huurprijs bedraagt € 600,-.
3.1.3.
[geïntimeerde] heeft vanaf 25 december 2015 tot maandag 11 januari 2016 in de woning verbleven. In deze periode was [appellant] met zijn dochter eveneens woonachtig in de woning.
3.1.4.
Vanaf 11 januari 2016 heeft [geïntimeerde] geen toegang meer tot het gehuurde als gevolg van het feit dat [appellant] de rolluiken van de woning heeft gesloten.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] in conventie, kort samengevat, toegang tot de woning en het verlaten van de woning door [appellant] en zijn dochter, subsidiair afgifte van zijn, [geïntimeerde] ’s, eigendommen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] meewerkt aan de ondertekening van de borgstelling van de scooter, subsidiair wijziging van de tenaamstelling van de scooter. [geïntimeerde] vordert voorts dwangsommen ter zake voormelde vorderingen en veroordeling van [appellant] in de gedingkosten.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag hij geen toegang tot de woning heeft en dat hij het huurgenot niet kan uitoefenen en dat [appellant] heeft verzocht de borgstelling schriftelijk te bevestigen.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie heeft [appellant] verzocht in rechte een lening van hem aan [geïntimeerde] van € 2.500,- vast te stellen.
3.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, [appellant] veroordeeld de huurovereenkomst na te komen en toegang aan [geïntimeerde] te verschaffen tot de woning op straffe van verbeurte van een dwangsom en is [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , toewijzing van zijn, [appellant] ’, vordering in eerste aanleg, betaling van de huur met interest en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
3.5.
De
grieven 1. en 2.
zijn gericht tegen de feiten, door de voorzieningenrechter vastgesteld onder 2.3. en 2.5.
3.5.1.
De betwisting van voormelde feiten wordt besproken bij de daarop betrekking hebbende grieven, voor zover relevant.
3.6.
In
grief 3
voert [appellant] aan dat de inleidende dagvaarding niet tijdig en niet juist is betekend.
3.6.1.
Deze grief wordt verworpen. Immers uit de dagvaarding blijkt dat die op voormeld adres is achtergelaten in gesloten envelop met daarop de vermelding als wettelijk is voorgeschreven omdat de deurwaarder aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten. De stelling van [appellant] , dat de deurwaarder kennelijk de foto van het rolluik overlegt en dus in strijd heeft gehandeld met artikel 47 lid 2 Rv, is onbegrijpelijk en wordt reeds daarom gepasseerd. Indien [appellant] met die stelling zou bedoelen dat de dagvaarding op het rolluik is bevestigd door de deurwaarder, dan maakt dit de betekening niet nietig omdat, zoals [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld, het rolluik bij de voordeur was gesloten en de dagvaarding daardoor niet in de brievenbus, die in de voordeur zit, kon worden gedaan. Gelet hierop is aan de voorschriften van de artikelen 57 in verband met 47 Rv voldaan.
3.7.
[appellant] voert in
grief 4
aan dat hij een dag ter voorbereiding van zijn verweer heeft gehad en dat dit onvoldoende was.
3.7.1.
[appellant] heeft dit onvoldoende onderbouwd. Immers de dagvaarding is op maandag 18 januari 2016 betekend, terwijl de behandeling van het kort geding op vrijdag 22 januari 2016 plaatsvond. Indien [appellant] later dan 18 januari 2016 kennis heeft gekregen van de dagvaarding, dan komt dat voor zijn rekening en risico, nu rechtsgeldig op die datum is betekend. Bovendien heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat de advocaat [NAAM][appellant] zich op 19 januari 2016 als zodanig heeft gesteld in de procedure. Bij dit alles komt dat [appellant] in hoger beroep de gelegenheid heeft gekregen om zijn verweer nader te onderbouwen. De conclusie is dan ook dat, indien de artikelen 57 en 47 Rv niet zouden zijn nageleefd, niet aannemelijk is gemaakt dat [appellant] door het gebrek onredelijk is benadeeld als bedoeld in artikel 66 lid 1 Rv. Deze grief faalt derhalve.
3.8.
In
grief 5
brengt [appellant] naar voren dat ten onrechte is geoordeeld dat in de bodemprocedure toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de rede ligt omdat miskend is dat [geïntimeerde] de eerste maanden de huur niet kan betalen en dat [makelaardij] Makelaardij reeds doende was een nieuwe huurder te zoeken, hetgeen impliceert dat [makelaardij] Makelaardij ervan uitging dat het huurcontract vervallen was.
3.8.1.
Voormeld betoog wordt verworpen. Het bestaan van een huurovereenkomst tussen partijen is voldoende aannemelijk gemaakt door overlegging van een afschrift van het door partijen ondertekende huurcontract en door het feit dat [geïntimeerde] in de woning heeft gewoond. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de huur niet kan betalen, leidt, indien al juist, niet tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet het woongenot op grond van de huurovereenkomst toekomt. Die stelling van [appellant] zou slechts tot afwijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde huurgenot kunnen leiden indien de huurovereenkomst is of zal worden beëindigd op een wijze als voorzien in de huurovereenkomst of de wet. Het voorgaande is echter niet gesteld en niet aannemelijk gemaakt.
De stelling van [appellant] , dat [makelaardij] Makelaardij doende was een nieuwe huurder te zoeken en dat [makelaardij] Makelaardij ervan uitging dat het huurcontract tussen partijen was vervallen, brengt niet mee dat partijen nader zijn overeengekomen dat de tussen hen gesloten huurovereenkomst is vervallen.
Deze grief is ongegrond.
3.9.
Grief 6
houdt in dat de afwezigheid van [appellant] ter zitting ten onrechte in diens nadeel uitgelegd mag worden en dat omtrent de afwezigheid van [geïntimeerde] ten onrechte anders is geoordeeld.
3.9.1.
Allereerst merkt het hof op dat de bestreden overweging niet als beslissende overweging is gegeven en dat de hiertegen gerichte grief, indien al juist, niet tot vernietiging van het beroepen vonnis zou kunnen leiden. De voorzieningenrechter heeft namelijk in 4.5. geoordeeld dat de overige door [appellant] in het geding gebrachte producties geen doeltreffend verweer opleveren tegen de vordering tot nakoming van de huurovereenkomst. Eerst in de zin daarna volgt het bestreden oordeel met de inleiding: “Dit klemt temeer…”. Bovendien is de aangevallen overweging juist. Immers door het niet aanwezig zijn ter zitting kon [appellant] daar niet alsnog de benodigde toelichting geven. Het niet aanwezig zijn tijdens de mondelinge behandeling komt voor zijn rekening en risico.
Ook deze grief moet worden verworpen.
3.10.
In
grief 7
geeft [appellant] aan dat de lening (het hof begrijpt: een lening van [appellant] aan [geïntimeerde] van € 2.500,-) van doorslaggevend belang is voor de vraag of [geïntimeerde] aan zijn betalingsverplichting kan voldoen. Bovendien is het volgens [appellant] een contractsvoorwaarde dat vóór de overdracht van de sleutel de nodige huurpenningen voldaan worden.
3.10.1.
In artikel 4.3 en 4.4 van de huurovereenkomst is bepaald dat de huurprijs van € 600,- per maand bij vooruitbetaling verschuldigd is. De huurovereenkomst bepaalt in artikel 14.3 dat huurder vóór de feitelijke aanvaarding (sleuteloverdracht) van de woning een waarborgsom zal storten in handen van de verhuurder van € 600,-. In bijlage 3 van de huurovereenkomst is vermeld dat [betaaladres] een borg ter grootte van € 500,- heeft ontvangen. [betaaladres] is in artikel 4.1 van de huurovereenkomst als betaaladres overeengekomen.
Als bijlage 4 bij de huurovereenkomst is een sleutelverklaring overgelegd, waarin partijen verklaren dat de in de huurovereenkomst (toevoeging hof: overeengekomen) betalingsverplichtingen zijn voldaan.
Uit het voorgaande volgt dat voorshands aannemelijk is dat [geïntimeerde] aan zijn betalingsverplichtingen voorafgaande aan de daadwerkelijke bewoning heeft voldaan.
Het enkele feit dat [geïntimeerde] € 2.500,- zou hebben geleend, leidt niet tot de conclusie dat hij niet aan zijn betalingsverplichtingen ter zake van de huur zal voldoen.
De grief is dus ongegrond.
3.11.
Grief 8
houdt in dat ten onrechte geen rekening is gehouden met het onvermogen van [geïntimeerde] om de huur te kunnen betalen.
3.11.1.
Aangezien, gelet op hetgeen in 3.10.1. is overwogen, voorshands aannemelijk is dat [geïntimeerde] aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan totdat hij geen toegang meer kreeg tot de woning en bij gebreke van voldoende gegevens die wijzen op financieel onvermogen van [geïntimeerde] , heeft [appellant] voorshands niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] niet in staat isof zal zijn de huur te betalen.
De grief faalt.
3.12.
In de akte van [appellant] wordt nog naar voren gebracht dat [geïntimeerde] geen borg heeft gesteld via zijn scooter (het hof begrijpt: voor de huur), maar dat de scooter als borg voor een lening van € 2.500,- door [appellant] aan [geïntimeerde] gold. Veronderstellenderwijs van de juistheid hiervan uitgaand, leidt dit niet tot een andere beslissing omdat uit de huurovereenkomst niet blijkt dat Romero gehouden was zijn scooter als borg te stellen voor de huur. Indien [appellant] de scooter als borg voor de lening van € 2.500,- aan [geïntimeerde] (appeldagvaarding nr. 9.) heeft aanvaard, maakt dat voorhands niet aannemelijk dat [appellant] niet in staat zal zijn toekomstige huurtermijnen te betalen.
3.13.
Uit voorgaande verwerping van de grieven volgt dat het hof het oordeel van de voorzieningenrechter deelt, dat met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de vordering van [geïntimeerde] zal slagen.
3.14.
Gelet op de aard van de vordering van [geïntimeerde] en omdat [appellant] niet heeft gesteld dat [geïntimeerde] thans over vervangende woonruimte beschikt, heeft [geïntimeerde] ook in hoger beroep een spoedeisend belang bij de door hem gevorderde voorziening.
3.15.
[appellant] vordert in hoger beroep toewijzing van zijn vordering in reconventie in eerste aanleg. Uit 4.11. van het bestreden vonnis blijkt dat die vordering betreft vaststelling in rechte van een lening van € 2.500,- van [appellant] aan [geïntimeerde] . De voorzieningenrechter is van oordeel dat een verklaring voor recht geen voorlopige voorziening inhoudt die in kort geding kan worden toegewezen, waarop de vordering is afgewezen. [appellant] heeft geen grief geformuleerd tegen deze overweging. In zijn appeldagvaarding heeft [appellant] medegedeeld (nr. 19.) dat het verzoek tot vaststelling in rechte van de geldlening wordt ingetrokken, maar dit heeft [appellant] niet in het petitum gedaan, zodat op die vordering toch moet worden beslist. Het hof is het met de overweging van de voorzieningenrechter eens. De vordering is terecht afgewezen.
3.16.
In hoger beroep heeft [appellant] betaling van de huur gevorderd. Het hof beschouwt dit als een vermeerdering van eis. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt, zodat die vermeerdering wordt toegelaten. Deze vordering wordt afgewezen omdat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij [geïntimeerde] thans wel het huurgenot verschaft, althans aanbiedt die onvoorwaardelijk te verschaffen. Het beroep van [geïntimeerde] op opschorting wordt daarom, gelet op het bepaalde in artikel 6:262 BW gehonoreerd.
3.17.
[appellant] heeft nog verzocht om vóór de inhoudelijke behandeling de uitvoerbaarheid bij voorraad op te heffen na ontvangst van de memorie van antwoord. Bij dit verzoek heeft [appellant] geen belang omdat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, zodat het verzoek wordt afgewezen.
3.18.
Het voorgaande leidt tot bekrachtiging van het beroepen vonnis en afwijzing van de vordering van [appellant] , zoals vermeerderd.
3.19.
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 314,-  griffierecht en € 1.341,-  voor salaris advocaat [NAAM](memorie van antwoord=1punt + antwoordakte= 0,5 punt x tarief II: € 894,-).
4
De uitspraak
Het hof:
wijst af het verzoek van [appellant] tot opheffing van de uitvoerbaarheid bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op  € 314,- aan griffierecht en op € 1.341,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juni 2016.
griffier					rolraadsheer