ECLI:NL:PHR:2016:682
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/00648
Zitting: 24 mei 2016
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 10 november 2014 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “Witwassen” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 220 uur, subsidiair 110 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaar. Het in beslag genomen geld is verbeurd verklaard.
Namens de verdachte hebben mr. G.G.J. Knoops, advocaat [NAAM], en mr. M.C. van Woudenberg, toenmalig advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
komt op tegen de verwerping van een in het kader van feit 1 gedaan beroep op een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, dat tot bewijsuitsluiting had moeten leiden.
3.1. Daarbij gaat het om het volgende. Bij de aanhouding van de verdachte zijn in de auto, die hij bestuurde, in het portiervak aan de bestuurderszijde twee bruine in doorzichtige folie gewikkelde blokken aangetroffen. Een blok is onderzocht met een indicatieve narcoticatest, de zogenaamde MMC International BV Cannabis Test. De reactie was positief, hetgeen duidt op de aanwezigheid van vermoedelijk cannabis- producten of derivaten daarvan. Tijdens de behandeling in hoger beroep is namens de verdediging verzocht om een onderzoek van het in beslag genomen materiaal door het NFI, om vast te stellen of het inderdaad om hasjiesj gaat, waarbij de verdediging zich het recht heeft voorbehouden op een contra-expertise. Op de zitting van 11 februari 2014 heeft het hof het verzoek van de verdediging gehonoreerd. Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt daarover het volgende:
“Het hof wijst het verzoek om nader onderzoek naar de aard van het inbeslaggenomen materiaal toe. Die opdracht dient door het NFI te worden uitgevoerd. Het hof verneemt graag binnen een maand van de advocaat-generaal of de politie de monsters van het inbeslaggenomen materiaal heeft gevonden en heeft verstuurd naar het NFI. De advocaat-generaal wordt tevens verzocht de raadsman hierover te informeren.”
Het onderzoek heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden omdat het in beslag genomen materiaal door de politie bleek te zijn vernietigd.
3.2. Namens de verdachte is bij pleidooi in hoger beroep ten aanzien hiervan het volgende aangevoerd:
“De verdediging gaat u vragen cliënt vrij te spreken van beide ten laste gelegde feiten en wel op basis van het navolgende.
Uit de pleitnota in eerste aanleg overgelegd door Mr. [NAAM](gemotiveerd) wordt betwist dat in deze onomstotelijk werd vastgesteld dat de aangetroffen substantie (afgezien van de indicatieve test) hasjiesj bevatte. De verdediging heeft in hoger beroep in ieder geval verzocht het NFI onderzoek te laten doen naar de inhoud van de 255,8 gram substantie die bij de controle op 21 oktober 2009 in het portiervak van de door cliënt bestuurde auto werd aangetroffen. Het Hof heeft in februari jl. opdracht gegeven de aard van het materiaal te laten vaststellen door het NFI. Uit het bericht van de Raadsheer- Commissaris d.d. 8 april 2014 kan echter blijken dat de in beslag genomen materialen, voorzien van de verschillende NFI-codes, allen zijn vernietigd. Dit maakt het recht op een onderzoek onmogelijk. De vraag dient vervolgens gesteld te worden, dit zo zijnde, of het belang van cliënt op een eerlijk proces dermate is geschaad dat uw Hof tot bewijsuitsluiting zou moeten komen over de boeg van artikel 359a Sv. De navolgende omstandigheden in deze zaak zijn dan relevant:
a. de gronden die de wens tot het verrichten van zo’n onderzoek ondersteunen (in casu het vaststellen van de daadwerkelijke aard van het inbeslaggenomen materiaal);
b. het belang van het gewenste tegenonderzoek:
- aanwezigheid ander bewijsmateriaal?
- de overtuigende kracht van dit onderzoeksresultaat.
Verwezen wordt naar het bijgevoegd arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2014, NJ 2014, 341, waarin de Hoge Raad zich uitlaat over het ontbreken van een recht op tegenonderzoek in een omvangrijke drugszaak (bijlage 1). Anders dan in die zaak meent de verdediging dat in de casus van cliënt andere omstandigheden gelden nu in de zaak van cliënt er “slechts” een indicatieve test is verricht (pagina 1318/1319 dossier) en er overigens geen ander bewijsmateriaal voorhanden is om de indicatieve test in deze zaak te ondersteunen. In de casus van de Hoge Raad van 17 juni 2014 waren er een tweetal rapporten van deskundigen die zich hadden uitgelaten over de toen nog aanwezige inbeslaggenomen monsters cocaïne. In deze zaak zijn deze rapporten niet voorhanden. Naar het oordeel van uw Hof, in uw arrest van 23 april 2013 zijnde het in cassatie beroepen arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2014, is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Door dat vormverzuim is verdachte naar het oordeel van het Hof in zodanige mate beknot in de mogelijkheid het resultaat van het rapport, inhoudende analyse van de in de container aangetroffen stof, te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat de enige passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd. De verdediging heeft reeds in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat mogelijk sprake is van een niet strafbare stof in de auto van cliënt. De verdediging in hoger beroep heeft uw Hof gevraagd, en uw Hof heeft dit verzoek gehonoreerd, vast te laten stellen door het NFI welke de aard van het inbeslaggenomen materiaal is. Deze mogelijkheid is de verdediging ontnomen nu de inbeslaggenomen monsters allen zijn vernietigd. Dit betekent dat er sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek die anders dan in de casus van de Hoge Raad van 17 juni 2014 in deze zaak wel moet leiden tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak van cliënt van het onder 1 tenlastegelegde.”
3.3. De bestreden uitspraak houdt onder “Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs”, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Ten aanzien van feit I:
De verdediging heeft vrijspraak bepleit van feit I. Daartoe is aangevoerd dat de uitgevoerde indicatieve tests onvoldoende zijn om vast te stellen of de in de auto van verdachte aangetroffen pakketjes hasjiesj bevatten. Bovendien kunnen de resultaten van die tests niet voor het bewijs worden gebruikt nu de verdediging de mogelijkheid is ontnomen een contra-expertise door het NFI te laten uitvoeren doordat de monsters uit die pakketten zijn vernietigd. De onmogelijkheid tot het uitvoeren van deze contra-expertise levert een vormverzuim op, hetgeen heeft te leiden tot vorenstaande bewijsuitsluiting, aldus de verdediging.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Verdachte wordt als bestuurder van een auto staande gehouden. In het deurvak aan de zijde van verdachte worden twee bruine blokken verpakt in transparante folie aangetroffen. De aanhoudende verbalisant merkt op dat het hem bekend is dat hasjiesj vaak op deze manier worden verpakt en dat de kleur en de bruine substantie overeenkomen met dat van hasjiesj.
Vervolgens worden de aangetroffen en inbeslaggenomen bruine blokken getest met de M.M.C. International B.V. Cannabis test. Het gebruik van voornoemde merk en type test-sets wordt geadviseerd door het NFI te Den Haag. De resultaten van deze tests zijn indicatief.
De verbalisant die voormelde onderzoek heeft uitgevoerd, heeft gerelateerd dat beide blokken eruitzagen en roken naar hasjiesj. Bovendien heeft de verbalisant gerelateerd dat bij beide blokken voormelde tests positief reageerden op de aanwezigheid van vermoedelijk CANNABIS Produkten en/of derivaten.
Het hof heeft vervolgens bij beslissing van 11 februari 2014 het verzoek van de verdediging om nader onderzoek aan het inbeslaggenomen materiaal door het NFI te laten uitvoeren toegewezen en daartoe de stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris.
Dit nader onderzoek is vervolgens niet meer mogelijk gebleken omdat de monsters waren vernietigd.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat door het vernietigen van de monsters uit het inbeslaggenomen materiaal aan de verdediging het recht op contra-expertise is ontnomen. In zoverre levert dit een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering.
Het hof zal aan dit vormverzuim echter geen gevolgen verbinden gelet op het navolgende.
Het hof is gelet op de positieve indicatieve tests, de bevindingen van de verbalisanten omtrent de wijze waarop de blokken waren verpakt en de kleur en de geur ervan van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat de aangetroffen blokken hasjiesj bevatten. Het hof betrekt bij dit oordeel tevens dat de gebruikte test-sets worden geadviseerd door het NFI te Den Haag. Aan dit oordeel doet niet af dat aan verdachte de mogelijkheid van een contra-expertise is onthouden. Nu de blokken met hasjiesj zijn aangetroffen in het zijvak aan de bestuurderszijde van een door verdachte bestuurde auto heeft verdachte deze hasjiesj opzettelijk aanwezig gehad en is het onder 1 ten laste gelegde bewezen.
Het andersluidende verweer van de raadsman wordt verworpen.”
3.4. In het middel wordt aangevoerd dat de beslissing van het hof aan het geconstateerde (onherstelbare) vormverzuim geen gevolg te verbinden, onvoldoende is gemotiveerd.
3.5. Volgens  de algemene lijnen, die de Hoge Raad in zijn jurisprudentie heeft uitgezet
geldt, dat de rechter, indien er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, in de eerste plaats moet beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van, samengevat, de drie volgende factoren:
1. het belang dat het geschonden voorschrift dient;
2. de ernst van het verzuim, waarbij de omstandigheden van belang zijn waaronder het verzuim is begaan en daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen;
3. het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt, waarbij onder meer van belang is of en in hoeverre de verdachte zelf door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt kan daarbij niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim levert geen nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.
3.5.1. Het rechtsgevolg van het vormverzuim zal door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd en er kan ook worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden. Het gaat om een bevoegdheid van de rechter en niet om een verplichting.
3.5.2. In zijn arrest van 19 februari 2013
, heeft de Hoge Raad deze factoren (nog eens) op een rij gezet en ten aanzien van de mogelijkheid van bewijsuitsluiting overwogen dat de rechter in de eerste plaats aandacht moet besteden aan de hierboven samengevatte drie wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv en de omstandigheden van het geval. Verder kan uit dit arrest worden afgeleid dat op grond van art. 359a lid 1 Sv bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan komen als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
3.5.3. Aansluitend heeft de Hoge Raad in dit arrest bij wijze van voorbeeld drie situaties aangeduid waarin tot bewijsuitsluiting kan worden besloten, namelijk:
1. als bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM;
2. of in het geval dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar er sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden en bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm;
3. in de  - zeer uitzonderlijke - situatie waarin een (in beginsel niet tot bewijsuitsluiting nopend) vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.
3.5.4. In de onderhavige zaak gaat om de vraag of het gebruik maken van de door de politie uitgevoerde indicatieve test voor het bewijs, ondanks de onmogelijkheid tot het doen verrichten van tegenonderzoek vanwege de vernietiging van de monsters, in strijd is met het recht op tegenonderzoek van de verdediging. Dat recht maakt deel uit van het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM, met name het daarin vervatte beginsel van ‘equality of arms’. Hier is derhalve de eerste hiervoor onder 3.5.3 genoemde situatie aan de orde, namelijk dat bewijsuitsluiting tot de mogelijkheden behoort indien dat noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces.
3.5.5. In dat verband is het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2014
, waarop de verdediging zich bij het hof en ook in cassatie op beroept, van belang, omdat het daarin ook gaat om een geval waarbij vanwege de vernietiging van het materiaal dat bestemd was voor tegenonderzoek, geen contra-expertise meer kon plaatsvinden. In dat arrest ging het om een zeecontainer waarin pakketten met wit poeder werden aangetroffen die door speurhondengeleiders werden getest. Deze test wees uit dat het vermoedelijk om cocaïne ging. Vervolgens werden na een gecontroleerde doorlevering en uiteindelijke inbeslagname door het laboratorium van de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland monsters van het inbeslaggenomen materiaal onderzocht. Door een ongelukkige samenloop van omstandigheden werden zowel de monsters die door de politie bewaard waren voor contra-expertise als de monsters die door de medewerker van het forensische laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland waren onderzocht vernietigd, zodat er geen contra-expertise meer mogelijk was.
Het hof kwam, zich baserend op het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, tot bewijsuitsluiting van de resultaten van het onderzoek, met name omdat de verdachte door het verzuim (de vernietiging van het onderzoeksmateriaal) dat voor rekening kwam van het OM, ernstig in zijn belangen was geschaad en dit verzuim niet kon worden gecompenseerd door een beoordeling door het NFI van het onderzoek dat door de politie was verricht, omdat de stof niet meer beschikbaar was. Het hof oordeelde dat een inbreuk was gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms'.  Omdat het hof de conclusie van het politierapport cruciaal voor de bewijsbeslissing achtte kwam het tot een vrijspraak.
Het OM stelde cassatieberoep in, waarop de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigde en daarbij het volgende overwoog:
“2.3. Het oordeel van het Hof dat voornoemd door R. Jellema opgesteld rapport van 25 september 2007 alsmede de over dat rapport afgelegde verklaringen en het door J.D.J. van den Berg uitgebrachte rapport van 2 februari 2009 moeten worden aangemerkt als 'resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen' als bedoeld in art. 359a, eerste lid onder b, Sv, is ontoereikend gemotiveerd, nu de omstandigheid dat als gevolg van enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal, kort gezegd, in het ongerede is geraakt, niet meebrengt dat de verkrijging van voornoemd bewijsmateriaal als 'resultaat' van dat in het ongerede raken en reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.
2.4.1. Voor zover het Hof voorts heeft geoordeeld dat het tot het bewijs bezigen van het hiervoor bedoelde bewijsmateriaal ondanks de onmogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek in de onderhavige zaak in de weg staat aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM, moet worden vooropgesteld dat de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering in de weg staat afhankelijk is van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5).
2.4.2. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat "met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk [is] gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms' niet zonder meer begrijpelijk. Ook in zoverre slaagt het middel.”
3.5.6. Hoewel dat (voor mij) niet helemaal duidelijk uit de hiervoor aangehaalde overwegingen blijkt, vat ik ze zo op, dat ook als bewijsmateriaal
niet
het resultaat van het vormverzuim is zoals onder overweging 2.3 wordt aangegeven, bewijsuitsluiting toch geboden kan zijn, indien dit noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Dat is ook de opvatting van mijn ambtgenoot Harteveld in zijn conclusie voorafgaande aan dit arrest waarin hij over de situatie dat het recht op een eerlijk proces in het geding is, schrijft:
“Daarbij geldt, zo volgt uit HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY dat de drie factoren van art. 359a lid 2 Sv bij de beoordeling in acht dienen te worden genomen, maar níet dat het bewijs door het vormverzuim moet zijn verkregen.”
Dat lijkt mij in een situatie als de onderhavige, waarbij het gaat om het recht tot het laten verrichten van tegenonderzoek als onderdeel van het recht op een eerlijk proces, ook voor de hand liggen. Daarbij gaat het er immers niet om dat het bewijs waarop het tegenonderzoek betrekking heeft door vormverzuim is verkregen, maar heeft het vormverzuim – de vernietiging van de monsters na de test – daarna plaatsgevonden met als gevolg dat tegenonderzoek onmogelijk is geworden.
3.5.7. Wat het recht op tegenonderzoek als element van een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM betreft, geldt in zijn algemeenheid dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval aan een verzoek van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven.
Dat heeft het hof in onderhavige zaak ook gedaan, dus dat punt speelt hier niet.
3.5.8. De vraag is of art. 6 EVRM geschonden is doordat dit tegenonderzoek niet heeft kunnen plaatsvinden, omdat het materiaal inmiddels is vernietigd. Van een schending van art. 6 EVRM hoeft immers nog geen sprake te zijn, puur en alleen omdat het tegenonderzoek niet meer verricht kan worden.
Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat gekeken moet worden naar de procedure in zijn geheel. Daarbij kan worden meegewogen of de verdediging in de gelegenheid is gesteld – anders dan door een contra-expertise – het bewijs te toetsen.
3.5.9. Het belang van de mogelijkheid tot contra-expertise, casu quo het testen van belastend bewijs dat door de vervolgende instantie in het geding is gebracht, is in een aantal recente uitspraken door het EHRM in dezelfde sleutel geplaatst als het recht op het ondervragen van belastende getuigen. In de zaak Matytsina tegen Rusland overwoog het EHRM in dit verband:
“168.  The Court reiterates that witnesses and experts play a different role in proceedings and have a different status. The latter cannot be fully associated with “witnesses”, at least not for all purposes (see Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, § 711, 25 July 2013). In analysing whether the personal appearance of an expert at the trial was necessary, the Court will therefore be primarily guided by the principles enshrined in the concept of a “fair trial” under Article 6 § 1 of the Convention, and in particular by the guarantees of “adversarial proceedings” and “equality of arms”. That being said, some of the Court’s approaches to the personal examination of “witnesses” under Article 6 § 3 (d) are no doubt relevant in the context of examination of expert evidence and may be applied mutatis mutandis, with due regard to the difference in their status and role (see Bönisch v. Austria, 6 May 1985, § 29, Series A no. 92, with further references).
169.  It is primarily for the national courts to decide whether a particular piece of evidence is formally admissible (see Garcia Ruiz v. Spain [GC] no. 30544/96, ECHR 1999-I, § 28). Similarly, under Article 6 it is normally not the Court’s role to determine whether a particular expert report available to the domestic judge was reliable or not (see Khodorkovskiy and Lebedev, cited above, § 700). Subject to some exceptions, the general rule is that the domestic judge has a wide discretion in choosing amongst conflicting expert opinions and picking one which he or she deems consistent and credible. However, the rules on admissibility of evidence may sometimes run counter to the principles of equality of arms and adversarial proceedings, or affect the fairness of the proceedings otherwise (see, for example, Tamminen v. Finland, no. 40847/98, §§ 40-41, 15 June 2004). In the context of expert evidence, the rules on its admissibility must not deprive the defence of the opportunity to challenge it effectively, in particular by introducing or obtaining alternative opinions and reports. In certain circumstances the refusal to allow an alternative expert examination of material evidence may be regarded as a breach of Article 6 § 1 (see Stoimenov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 17995/02, §§ 38 et seq., 5 April 2007).”
3.5.10. Het gaat in de meeste Straatsburgse uitspraken om de weigering contra-expertise toe te staan en deze spitsen zich niet toe op de situatie dat er geen tegenonderzoek meer mogelijk is, omdat het materiaal is vernietigd of verloren gegaan.
Toch kunnen hieruit een aantal uitgangspunten worden afgeleid die van belang zijn om te beoordelen of de verdediging voldoende in de gelegenheid is gesteld om het belastend deskundigenbewijs tegen te spreken en te toetsen en die mutatis mutandis relevant zijn als dat tegenonderzoek door de vernietiging van het materiaal niet meer kán plaatsvinden. Zo weegt het EHRM mee of de verdediging in de gelegenheid is gesteld de deskundigen die het onderzoek hebben gedaan te ondervragen.
Verder kan ik mij voorstellen dat indien het niet meer mogelijk is om een tegenonderzoek te laten verrichten, aansluiting gezocht kan worden bij de criteria die het EHRM hanteert indien het gaat om de onmogelijkheid voor de verdediging belastende getuigen te ondervragen.
Dan komt het, vertaald naar de situatie waarbij het gaat om deskundigenonderzoek, erop aan of de handicap van de verdediging die is ontstaan doordat contra-expertise niet meer mogelijk is, is gecompenseerd en of de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd is op het belastende materiaal dat niet door de verdediging getoetst kon worden. Een voorbeeld van een dergelijke toetsing kan worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 16 april 2013.
Daarbij ging het om de vraag of de profielen van de autobanden versleten waren, of door het ongeval waar de verdachte voor terechtstond waren afgesleten. In cassatie werd bij de vraag of art. 6 EVRM was geschonden omdat er geen tegenonderzoek had plaatsgevonden, betrokken dat de verdediging in de gelegenheid was gesteld de getuige-deskundigen die het onderzoek hadden uitgevoerd te ondervragen en aan de hand van de foto’s van de autobanden commentaar hadden kunnen vragen op haar stellingen over de oorzaak van de slijtage. De Hoge Raad achtte daarom, ondanks dat er (ten onrechte) geen tegenonderzoek had plaatsgevonden, het recht op een eerlijk proces niet geschonden.
3.5.11. Dit verklaart waarschijnlijk ook waarom de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest van 17 juni 2014 het oordeel van het hof dat er sprake was van een schending van het beginsel van ‘equality of arms’ onbegrijpelijk achtte. In deze zaak waren immers de medewerkers van het politielaboratorium die het onderzoek hadden verricht door de rechter-commissaris gehoord en had de rechter-commissaris de wijze van bemonstering voorgelegd aan een deskundige van het NFI, die daarover had gerapporteerd en waren bovendien de twee medewerkers van het politielaboratorium op de zitting van het hof als getuigen-deskundigen gehoord over de door hen uitgebrachte rapportages. Deze maatregelen kunnen de onmogelijkheid van de verdediging contra-expertise te laten verrichten compenseren en kennelijk was de Hoge Raad van oordeel dat het hof deze aspecten bij zijn afweging had moeten betrekken.
3.6. Dan keer ik nu terug naar de bespreking van het middel. Het  is juist, zoals in het middel wordt gesteld, dat het hof er geen blijk van heeft gegeven het toetsingskader zoals in HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1451 weergegeven te hebben gehanteerd. Met name heeft het hof hierbij niet de elementen betrokken die van belang zijn voor de vraag of aan het recht op een eerlijk proces tekort is gedaan en is het hof ook niet ingegaan op het voorstel van de advocaat-generaal om het NFI een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken over de wijze waarop de indicatieve tests zijn uitgevoerd.
3.7. Ik heb mij nog afgevraagd of dit verzuim tot cassatie moet leiden, nu het hof in zijn oordeel of er consequenties moeten worden verbonden aan het vormverzuim de bevindingen van de verbalisanten omtrent de wijze waarop de blokken waren verpakt en de kleur en de geur ervan heeft betrokken en heeft overwogen dat de gebruikte test-sets worden geadviseerd door het NFI te Den Haag. Daaruit blijkt dat het hof wel aandacht heeft besteed aan de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal en iets heeft vastgesteld over de test-set, namelijk dat deze door het NFI wordt aanbevolen. Dat is echter slechts een onderdeel van het toetsingskader. Over het belang van het gewenste tegenonderzoek in relatie tot het andere bewijs en of in de onderhavige zaak overtuigende kracht aan de indicatieve test kan worden toegekend heeft het hof niets vastgesteld. Evenmin is hierover nadere informatie ingewonnen bij het NFI. Het lijkt mij te ver gaan in cassatie al hetgeen ter verwerping van het verweer nodig is, en waaraan het hof min of meer voorbij is gegaan, in de overwegingen van het hof in te lezen.
3.8. Daarom meen ik dat het middel slaagt.
4. Het
tweede midde
l komt met twee klachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde witwassen.
4.1. Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep is de verdachte onder 2 ten laste gelegd dat:
“hij op of omstreeks 21 oktober 2009 te Geldrop, in ieder geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (een) voorwerp(en), te weten
- 600 biljetten van 50 euro en/of 500 biljetten van 20 euro (ten bedrage van 40.000 euro) en/of
- 4 biljetten van 200,- en/of 14 biljetten van 100,- euro en/of 86 biljetten van 50,- euro en/of 5 biljetten van 20,- en/of 1 biljet van 10 euro en/of 2 biljetten van 5 euro (ten bedrage van 6.620,- euro), althans enige hoeveelheid/hoeveelheden geld;
heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of van een of meer voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt en/of van die, althans een of meer van die, voorwerp(en) de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing heeft verborgen of verhuld, danwel heeft verborgen of verhuld wie de rechthebbende(n) op die/dat voorwerp(en) was/waren of deze, althans een of meer van deze, voorwerp(en) voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf.”
4.2. Daarvan is bewezen verklaard dat:
“hij op 21 oktober 2009 te Geldrop, [van] voorwerpen, te weten:
- 600 biljetten van 50 euro en 500 biljetten van 20 euro (ten bedrage van 40.000 euro) en
- 4 biljetten van 200,- en 14 biljetten van 100,- euro en 86 biljetten van 50,- euro en 5 biljetten van 20,- en 1 biljet van 10 euro en 2 biljetten van 5 euro (ten bedrage van 6.620,- euro),
de herkomst heeft verhuld terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”
4.3. De bestreden uitspraak houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“De verdediging heeft betoogd dat verdachte van het onder 2 ten laste gelegde witwassen moet worden vrijgesproken. In de eerste plaats is aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat het aangetroffen geld uit enig misdrijf afkomstig is. Volgens de verdediging heeft verdachte dit geld verdiend met de verkoop van auto’s. In de tweede plaats is aangevoerd dat wanneer het aangetroffen geld afkomstig zou zijn van een door verdachte zelf begaan misdrijf, niet bewezen kan worden dat verdachte de herkomst van dat - eigen - geld heeft verhuld.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Verdachte wordt op 21 oktober 2009 als bestuurder van een auto aangehouden. In zijn auto zitten op dat moment nog twee andere personen. Op het moment van aanhouding probeert de op de achterbank gezeten persoon een zwarte tas met zijn voeten onder de passagiersstoel te schuiven.
Nadat de verbalisanten de tas onder de stoel vandaan hebben gehaald bleek er een zeer grote hoeveelheid euro bankbiljetten in te zitten als een bundel bij elkaar gehouden door een elastiek. Het totaalbedrag van deze biljetten was € 40.000,-. Tijdens de insluiting van verdachte worden in zijn broekzak eveneens een grote hoeveelheid bankbiljetten aangetroffen voor een totaalbedrag van € 6.260,-.
In de zwarte tas worden ook een rekenmachine en een kladblok aangetroffen. In het kladblok staan aantekeningen die verband kunnen houden met het opzetten en in stand houden van een hennepkwekerij. Zo staan er onder andere geldbedragen in voor huur van een of meer panden, stekjes en materialen voor het bouwen van een hennepkwekerij. Eveneens wordt in de auto een koopovereenkomst Mapitovlokken aangetroffen. Mapitovlokken kunnen worden gebruikt als voedingsbodem voor hennepplanten.
Verdachte heeft omtrent het aangetroffen geld verklaard dat hij in juli 2009 een bedrag van € 50.000,- per kas bij de bank heeft opgenomen. Verdachte zou dit geld op verzoek van [getuige] - een horeca-ondernemer - in kleinere coupures hebben gewisseld. Deze kleinere coupures zou verdachte in de zwarte tas hebben gedaan en omdat een gedeelte niet in die tas paste, heeft verdachte een gedeelte in zijn broekzak gestopt. Dit geld zou verdachte telkens bij zich hebben gedragen om nieuw aan te kopen auto’s contant te kunnen afrekenen. Verdachte heeft verder verklaard de rekenmachine en de kladblok nooit te hebben gezien en evenmin de koopovereenkomst in zake Mapitovlokken.
Getuige [getuige] heeft, gehoord bij de raadsheer-commissaris, verklaard dat verdachte bij hem is gekomen en dat hij op verzoek van verdachte grote hoeveelheden bankbiljetten van verdachte heeft gewisseld in kleine coupures.
Het hof is gelet op de aantekeningen in het kladblok, de rekenmachine en de aankoopfactuur van Mapitovlokken van oordeel dat aangenomen kan worden dat de in de auto en onder verdachte aangetroffen gelden van eigen misdrijf afkomstig zijn, vermoedelijk hennepteelt. Bij deze overweging betrekt het hof eveneens dat het onaannemelijk is dat verdachte drie maanden lang - datum opname per kas in juli 2009 en datum aantreffen in oktober 2009 - een groot contant bedrag van ongeveer € 46.000,- in kleine coupures bij zich steekt teneinde auto’s aan te kopen. Naar het oordeel van het hof is dit aangetroffen bedrag — gelet op deze drie maanden termijn — dan ook niet hetzelfde bedrag als in juli 2009 per kas opgenomen en derhalve evenmin afkomstig van autohandel. Het hof ziet hierin eveneens een aanwijzing dat het aangetroffen geldbedrag van enig misdrijf afkomstig is.
Het hof is eveneens van oordeel dat sprake is van verhullen door het omwisselen in kleinere coupures, het wegstoppen van het geld in een tas onder een stoel en in een broekzak en de onaannemelijke verklaring over de herkomst van het geld zijnde de autohandel. Anders dan verdachte heeft verklaard is het hof van oordeel — overeenkomstig de verklaring van [getuige] — dat het initiatief tot het omwisselen in kleinere coupures van verdachte afkomstig was en niet van [getuige] .
Verdachte heeft door zijn handelen en zijn onaannemelijke verklaring over de herkomst van het geld een mistgordijn opgeworpen omtrent de herkomst van het geld en heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan het witwassen als onder 2 ten laste gelegd.
Het verweer van de raadsman wordt in al zijn onderdelen verworpen.”
5.
Ten eerste
wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de voorwerpen uit enig misdrijf afkomstig zijn onvoldoende is gemotiveerd. Betwist wordt dat het hof dit over de band van aannemelijkheid bewezen heeft kunnen verklaren.
5.1. Indien niet één op één vaststaat dat het crimineel geld betreft omdat er geen rechtstreeks verband met een bepaald misdrijf valt te leggen, gaat het bij de vraag of sprake is van witwassen enerzijds om de objectieve, algemene kenmerken van witwashandelingen waarlangs het waargenomen gedrag wordt gelegd (de zgn. witwastypologieën) die leiden tot een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen en anderzijds om hetgeen de verdachte daartegenover stelt.
In het middel wordt miskend dat de aannemelijkheid van de verklaring van de verdachte hierbij een zekere rol kan spelen, zij het dat het openbaar ministerie het bewijs voor witwassen moet aanleveren.
5.2. In de onderhavige situatie stond de criminele herkomst van het contant aangetroffen geld niet aanstonds vast en diende het hof een dergelijke afweging te maken. Deze afweging heeft het hof gemaakt en de uitkomst daarvan is gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld en overwogen zoals hiervoor onder 4.3 weergegeven, niet onbegrijpelijk en van een toereikende motivering voorzien. Voor een verdergaande toets van dit oordeel is in cassatie geen plaats. Deze klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld. De toelichting op deze klacht lijkt tevens toegeschreven op de betwisting van het oordeel van het hof dat sprake is van uit ‘eigen’ misdrijf afkomstige voorwerpen, maar dat zal in het belang van de verdachte niet zo bedoeld zijn geweest. Wat dat betreft komt het oordeel van het hof bij de bespreking van de tweede klacht nog kort aan bod.
6.
Ten tweede
behelst het middel de klacht dat het hof op ontoereikende gronden heeft aangenomen dat sprake is van ‘verhullen’ als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr.
6.1. Bewezen is verklaard dat de verdachte van het geld de criminele herkomst heeft verhuld en dat daarom sprake is van witwassen in de zin van art. 420bis lid 1 onder a Sr.
6.2. Over verbergen en verhullen houdt de wetsgeschiedenis voor zover hier van belang het volgende in:
“Verbergen of verhullen van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enz.
(eerste lid, onderdeel a)
Bij de in het eerste lid, onderdeel a, strafbaar gestelde gedraging gaat het om al die handelingen die tot doel hebben èn geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort van een voorwerp te verbergen of verhullen. De strafbaarstelling geeft niet nader aan om welke handelingen het allemaal kan gaan; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen. De termen «verbergen» en «verhullen» impliceren dus een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken. Veelal zal bij een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp nog niet van een dergelijk doelgerichtheid kunnen worden gesproken. Vaak zal het gaan om een reeks van handelingen, die tezamen een geval van witwassen opleveren. Dit betekent dat voor het bewijs van het verbergen of verhullen vaak naar meer handelingen (transacties) in het witwastraject zal moeten worden gekeken. Uit alle stappen tezamen moet duidelijk worden dat er (zonder redelijke economische grond) met geld is geschoven op een manier die geschikt is het spoor aan de waarneming te onttrekken. Juist die ondoorzichtigheid van de opeenvolgende transacties brengt mee dat werkelijke aard, herkomst, vindplaats, rechten enzovoort buiten beeld blijven. Het voorgaande sluit niet uit dat onder omstandigheden ook een enkele handeling verbergen of verhullen zou kunnen opleveren, hoewel in zo’n geval waarschijnlijk eerder gesproken kan worden van een van de gedragingen genoemd in het eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 420bis en 420quater (zie hierna). Over de termen «verbergen of verhullen» kan nog het volgende worden opgemerkt. In plaats van de in richtlijn 91/308/EEG voorkomende, wat verouderde term «verhelen» is de term «verbergen» gekozen. «Verbergen» en «verhullen» zullen elkaar grotendeels overlappen. Van een volstrekt onzichtbaar maken van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort behoeft geen sprake te zijn. Als dat zo zou zijn, zou het zelden tot een strafvervolging kunnen komen. Van «verhullen» – volgens Van Dale synoniem voor «versluieren» – zal al sprake kunnen zijn als door bepaalde constructies een mistgordijn wordt opgeworpen dat weliswaar enig zicht op het voorwerp en de daarbij betrokken personen toelaat, maar het niet mogelijk maakt om met enige zekerheid de (legale) herkomst en de rechthebbende vast te stellen. De trits feiten die volgens de richtlijn verhuld kunnen worden (werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of eigendom van voorwerpen), is in zijn geheel in artikel 420bis, eerste lid, onder a, overgenomen. Veelal zullen feiten samenvallen, dat wil zeggen tezamen door een en dezelfde witwashandeling worden verhuld. Zo zal het verbergen of verhullen van de vervreemding of de verplaatsing vaak neerkomen op het verbergen van de vindplaats of de rechthebbende. Met het verbergen of verhullen van de «werkelijke aard» van het voorwerp wordt bedoeld het voorwenden van een andere aard dan de werkelijke (bijvoorbeeld gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, terwijl ze in werkelijkheid uit drugshandel afkomstig zijn). Toegevoegd is het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft. Hierbij gaat het om degene die het voorwerp feitelijk tot zijn beschikking heeft. Vaak laten witwasconstructies er namelijk geen twijfel over bestaan wie in juridische zin rechthebbende op het voorwerp is, maar zijn ze er juist op gericht te verhullen wie feitelijk de beschikkingsmacht over het voorwerp heeft.”
6.3. De kern van het witwassen, aldus de memorie van toelichting, is het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats enz. van bepaalde voorwerpen.
Het effect van deze handelingen is dat de opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie worden onttrokken en daarop is het handelen van de witwasser gericht. Het moet derhalve gaan om handelingen die tot doel hebben én geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort van een voorwerp te verbergen of verhullen. De strafbaarstelling geeft niet nader aan om welke handelingen het allemaal kan gaan; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het – doelgerichte
– handelen. In lijn met deze wetsgeschiedenis worden voorwerpen die in huis verstopt zijn bijvoorbeeld, in de jurisprudentie van de Hoge Raad niet geschaard onder het verbergen of verhullen van de
criminele herkomst
van die voorwerpen.
Datzelfde geldt voor het enkel aantreffen van een plastic tas met geld in de auto: dat levert niet het in art. 420 lid 1 onder a Sr bedoelde verhullen op.
6.4. Het hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat sprake is van het verhullen van de criminele herkomst van het geld, op grond van de volgende feiten en omstandigheden:
- het omwisselen in kleinere coupures, op initiatief van de verdachte;
- het wegstoppen van het geld in een tas onder een autostoel en in verdachtes broekzak; en
- de onaannemelijke verklaring over de herkomst van het geld, zijnde de autohandel.
De combinatie van verdachtes handelen en zijn onaannemelijke verklaring brengt het hof tot het oordeel dat de verdachte een mistgordijn heeft opgetrokken omtrent de herkomst van het geld. Het hof heeft derhalve wel een optelsom van handelingen gemaakt, maar een andere dan de wetgever in de memorie van toelichting bij een optelsom van verhullende witwashandelingen heeft bedoeld. Het hof heeft, ten eerste, de onaannemelijke verklaring van de verdachte over de herkomst van het geld zowel betrokken bij het oordeel dat het geld van enig misdrijf afkomstig is, als ook bij het oordeel dat de verdachte de criminele herkomst van het geld verhulde. Dat komt me oneigenlijk voor. De (on)aannemelijkheid van een verklaring over de herkomst van het geld speelt een rol bij de vraag of sprake is van eventueel crimineel geld, zoals hiervoor bij de eerste klacht besproken. Ook het wegstoppen van het geld in een tas onder een autostoel en in verdachtes broekzak acht ik, in het licht van eerdere oordelen van de Hoge Raad, niet redengevend: het gaat immers niet om het verstoppen van het geld zelf, maar het moet gaan om het verhullen van de criminele herkomst van het geld.
6.5. Het hof heeft voorts, ten derde, in aanmerking genomen dat het geld op initiatief van de verdachte in kleinere coupures is gewisseld. Indien deze vaststelling redengevend kan worden bevonden voor het oordeel van het hof dat sprake is van verhullen in de zin van art. 420bis lid 1 onder a Sr en dus van witwassen, zou die vaststelling het oordeel van het hof zelfstandig kunnen dragen.
6.6. Ten aanzien van het omwisselen in kleinere coupures, op initiatief van de verdachte, behelst de bestreden uitspraak het volgende.
Bij de verdachte is aangetroffen:
- in de rugtas (bewijsmiddelen 1 en 8):
één bundel van ca. 6 centimeter dik met 20-euro-biljetten en zes bundels van elk 1 à 2 centimeter dik met 50-euro-biljetten, na telling bleek dit te zijn: 600 biljetten van elk 50 euro en 500 biljetten van elk 20 euro, totaal derhalve € 40.000,=;
- in verdachtes rechterbroekzak (bewijsmiddelen 1 en 6):
4 biljetten van elk
200 euro, 14 biljetten van elk 100 euro, 86 biljetten van elk 50 euro, 5 biljetten van elk 20 euro, 1 biljet van 10 euro en 1 biljet van 5 euro: totaal € 6.620,=.
6.7. Tot het bewijs is gebezigd de op 4 juni 2015 tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [getuige] (bewijsmiddel 9), met de volgende inhoud:
“U, houdt mij voor dat [verdachte] (hof: de verdachte) heeft gezegd dat ik bankbiljetten heb gewisseld met hem. In de nazomer, augustus-september 2009 heb ik bankbiljetten gewisseld met [verdachte] . U vraagt mij welk bedrag ik toen gewisseld heb. [verdachte] wilde 40.000 euro die hij had in briefjes van 500 euro wisselen in kleinere coupures van 20 en 50 euro.
Ik haal mijn inkomen contant uit de kas van mijn bedrijven. Het is voor mij makkelijker om grote coupures te hebben dan al die kleine coupures en daarom wilde ik op zijn verzoek wel geld wisselen met [verdachte] .”
6.8. Het bij [getuige] gewisselde geld was een totaalbedrag van € 40.000,=. Het hof heeft kennelijk aangenomen, zo leid ik uit de bewijsvoering af, dat het gewisselde geld de bundels met geld in de rugzak betrof en niet het in de broekzak aangetroffen bedrag van € 6.620,=.
Dat maakt het oordeel van het hof dat ten aanzien van het gehele bedrag sprake is van verhullen van de criminele herkomst niet zonder meer begrijpelijk. Voorts geldt ten aanzien van het in de rugtas aangetroffen, gewisselde geld het volgende.
6.9. Een blik in het dossier op de gehele verklaring van deze getuige, biedt meer inzicht in de achtergrond van wat [getuige] als getuige heeft verklaard. [getuige] heeft een aantal cafés, lunchrooms en cafetaria’s, beschikt daardoor over veel kleine coupures en veel contant geld, haalt zijn inkomen contant uit de kas van zijn bedrijven en vindt het makkelijker om grote coupures te hebben. Of de coupures van biljetten van 500 euro niet onhandig zijn? Nee, antwoordt de getuige bij de raadsheer-commissaris, juist niet. De getuige wil zijn geld contant kunnen verstoppen, want hij vertrouwt de banken niet en een stapel in deze grote coupures verberg je makkelijker. De verdachte handelt in auto’s, weet de getuige, en heeft vaak veel contant geld in grote coupures. Ze kennen elkaar al 8-9 jaar, het is een soort klantrelatie in één van zijn cafés. De 500-euro-biljetten zijn door de getuige gecontroleerd met een daarvoor bestemde detector in zijn bedrijf en deze waren niet vals.
6.10. Het wisselen in grotere coupures komt vaker naar voren in strafzaken; het gaat dan niet (zonder meer) om het verbergen van de criminele herkomst, maar om het verbergen van het geld zelf vanwege de kleinere stapels biljetten, zoals [getuige] ook aangeeft. Het wisselen in juist kleinere coupures, wat ten laste van de verdachte is meegewogen, kan wijzen op de wens tot het beschikken over gebruikelijker coupures ter vergemakkelijking van het in het legaal verkeer brengen van crimineel geld. Die mogelijke wens kan mijn inziens evenwel niet als algemeen bekend gegeven worden aangenomen en uit de bewijsmiddelen in de onderhavige zaak volgt de reden van het wisselen niet.
Het bewezen verklaarde witwassen is op 21 oktober 2009 begaan, toen is het geld in de auto aangetroffen. Het wisselen met [getuige] gebeurde geruime tijd daarvoor, augustus-september 2009. De bundels bankbiljetten in de rugtas en broekzak leveren ook in de aangetroffen, grotendeels kleinere, coupures een vermoeden van witwassen op, terwijl kennelijk ten aanzien van dit bedrag nog geen aanvang was gemaakt met het in het legaal verkeer brengen van het geld.
6.11. Om onder deze omstandigheden en met dit tijdsverloop, kennelijk zonder dat het geld reeds voor een deel was of werd uitgegeven, aan te nemen dat de verdachte met het wisselen van het geld in kleine coupures de criminele herkomst van het geld heeft verhuld, acht ik zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Uit de gebezigde bewijsvoering kan immers niet méér worden afgeleid dan dat in rugtas en broekzak een groot geldbedrag aan contanten is aangetroffen, welk bedrag (althans grotendeels) op initiatief van de verdachte in kleinere coupures is gewisseld. De bewezenverklaring is wat betreft het "verhullen" van de herkomst van het geldbedrag, mede gelet op de hiervoor weergegeven wetgeschiedenis, niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
6.12. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
6.13. Opmerking verdient dat het hof in de bestreden uitspraak bij de vraag of sprake is van verhullen van het geld ten onrechte lijkt te betrekken of aannemelijk is dat het geld afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf; de jurisprudentie die daarop ziet is gewezen ingeval de bewezenverklaring ziet op het voorhanden hebben of verwerven van het geld en die bewezenverklaring is in de onderhavige zaak niet aan de orde.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Y Buruma, rov. 3.5 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen.
HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ 2012/145, m.nt. M. J. Borgers, rov. 3.2.2.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen, rov. 2.4.1.
Rov. 2.4.2- 2.4.6.
HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1451.
ECLI:NL:PHR:2014:547, onder 4.6.
HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5; HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3886, rov. 3.3 en HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150, rov. 4.3.
HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1451, waarnaar in bevestigende zin verwezen wordt in HR 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1498.
EHRM 27 maart 2014, Matytsina v. Rusland, 58428/10, onder par. 168-169.
EHRM 24 april 2014, Ivanovski tegen de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, nr. 10718/05, zie met name par. 57 en 60. Zie ook het overzicht van de Straatsburgse jurisprudentie in de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, ECLI:NL:PHR:2013:BZ7150 voorafgaand aan HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150.
Zie Matytsina v. Rusland, par. 184.
EHRM 15 december 2011, Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk, nrs. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, m.nt. T.M. Schalken en A.E. Alkema; en EHRM, Grote Kamer, 15 december 2015, Schatschaswili tegen Duitsland, nr. 9154/10.
HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150.
Zie p. 5 van het proces-verbaal van de zitting van het hof van 27 oktober 2014.
Een en ander binnen de bewijslastverdeling die onder meer in HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, NJ 2010/456 is toegelicht, kort gezegd inhoudende: er moet een fors vermoeden van witwassen liggen en de verdachte moet daar iets niet heel onwaarschijnlijks tegenover stellen, anders behoort eerst nader onderzoek te volgen. Daarna gaat het om de vraag of het niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is.
Zoals ook in HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:14 is geciteerd, Kamerstukken II 1999–2000, 27 159, nr. 3, p. 14, 15; de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven.
Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga, ECLI:NL:PHR:2014:2547, bij HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:214.
Zie ook Kamerstukken I 2000-2001, nr. 288a, p. 9, 2001-2002, 27 159, 33a, p. 5.
Vgl. HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1237, gewezen in het kader van de jurisprudentie bij het voorhanden hebben of verwerven van geld dat uit eigen misdrijf is verkregen en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3687.
HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:14, NJ 2014/63.
Bewijsmiddel 1 lees ik – mede gelet op bewijsmiddel 6 en het onder 2 ten laste gelegde en bewezen verklaarde totaalbedrag –  in die zin verbeterd, dat telkens bedoeld is aan te geven de grootte van de biljetten en dat er dus “van elk” moet worden ingevoegd.
De verdachte verklaart overigens ter terechtzitting in hoger beroep het gehele bedrag – totaal € 50.000 en niet € 40.000 – bij [getuige] (op [getuiges] initiatief) te hebben gewisseld, een groot deel daarvan in de rugtas te hebben gedaan en omdat daarin niet al het geld paste heeft hij de rest in zijn broekzak gestopt (pv p. 3). Deze verklaring heeft het hof niet bij het bewijs betrokken; het hof is uitgegaan van de juistheid van de verklaring die [getuige] als getuige heeft afgelegd.
De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep houdt in dat het de verdachte niet uitmaakte of hij grote of kleine coupures had, als het maar zijn contante geld was want dat is handig in de autohandel, aldus samengevat het niet door het hof meegenomen standpunt van de verdachte.
Zie mijn opmerking hiervoor onder 6.6: het hof heeft kennelijk aangenomen dat het geheel gewisselde bedrag zich in de rugtas bevond, anders dan wat de verdachte had verklaard, nl. dat het aanvankelijk om een hoger bedrag ging en dat het restant van dat gewisselde bedrag verdeeld was over rugtas en broekzak.
Vgl. o.a. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001, NJ 2014/75 m.nt. M.J. Borgers en HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2002, alsmede HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6909, NJ 2013/265.