ECLI:NL:GHDHA:2016:2312
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.169.953/01
Zaaknummer rechtbank	: C09/452161/ HA ZA 13-1125 en C/09/455056 / HA ZA 13-1317
(gevoegde zaken)
arrest van 2 augustus 2016
inzake
1. V.O.F. [appellant 1]
,
gevestigd te Gauw, gemeente Súdwest-Fryslân,
2. V.O.F. [appellant 2]
,
gevestigd te Groot-Ammers, gemeente Molenwaard,
appellanten,
hierna te noemen [appellant 1] en [appellant 2], en tezamen [appellanten],
advocaat: mr. B.G. van Twist te 's-Gravendeel,
tegen
Soltens B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Soltens,
advocaat: mr. N.J. Linssen te ‘s-Hertogenbosch.
Het geding
1. Bij exploot van 19 maart 2015 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 14 januari 2015. Bij memorie van grieven met producties hebben [appellanten] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Soltens de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. De door de rechtbank in het vonnis van 14 januari 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1
[appellant 2] en [appellant 1] exploiteren beide een groothandel in (onder meer) veevoer. Tot 2013 verkochten zij in dat verband ook perspulp, een product dat vrijkomt bij de verwerking van suikerbieten tot suiker.
2.2
De Suiker Unie is sinds 2007 de enige suikerproducent en tevens de enige producent van perspulp in Nederland.
2.3
Soltens was een vennootschap die behoorde tot het Suiker Unie concern. Vanaf 2010 kocht Soltens de perspulp van de suikerfabriek in en vermarkte zij deze.
2.4
Tot maart 2013 ging het vermarkten van de perspulp door Soltens als volgt. Eenmaal per jaar is de suikerbietenoogst. In april/mei van elk jaar maakte Soltens een inschatting van de hoeveelheid perspulp die na de bietenoogst beschikbaar zou komen. Op basis van die inschatting werd elk jaar een aantal handelaren door middel van een zogenaamde campagne uitgenodigd om een bepaalde hoeveelheid perspulp af te nemen van Soltens. Handelaren waren niet verplicht het aanbod van Soltens te aanvaarden. De hoeveelheid aangeboden perspulp en de prijs daarvan varieerde jaarlijks. De campagne liep ieder jaar van mei tot januari van het opvolgende jaar. In mei startte de voorverkoop van perspulp, begin september startte de suikercampagne, en halverwege januari eindigde deze. Hierna werd tot na de volgende bietenoogst geen perspulp meer geproduceerd.
2.5
Soltens heeft besloten om vanaf 2013 de perspulp nog maar aan drie handelaren aan te bieden, te weten aan Agrifirm-Bonda, Farmfeed-Hedimix en het aan Soltens gelieerde Duynie B.V. In verband daarmee heeft Soltens bij afzonderlijke, gelijkluidende brieven van 1 maart 2013 aan [appellant 2] en [appellant 1] het volgende bericht:
“Onderwerp: beëindiging samenwerking perspulp
(…)
Middels deze brief laten wij u weten dat Soltens BV vanaf heden geen nieuwe overeenkomst voor de afzet van perspulp van de Suiker Unie met u zal sluiten.
Soltens heeft voor de afzet van perspulp gekozen voor een beperkt aantal marktpartijen met een landelijke dekking. Hiermee is de afzet van de beschikbare perspulp voor ons efficiënter te organiseren. Afzet via [hof: uw bedrijf] past helaas niet in deze afzetstructuur.”
2.6
Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat Soltens per 1 mei 2014 is opgehouden te bestaan ten gevolge van een fusie, waarbij de onderneming is overgedragen aan Duynie B.V.
3. [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd:
I.	verklaring voor recht dat Soltens haar economische machtspositie heeft misbruikt in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag [hof: bedoeld is artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Vw EU)], althans artikel 24 Mededingingswet (Mw), door [appellanten] en alle overige handelaren in perspulp, met uitzondering van Agrifirm-Bonda, Farmfeed-Hedimix en het aan Soltens gelieerde Duynie B.V., per 1 maart 2013 uit te sluiten van de levering van perspulp;
II.	Soltens te bevelen de levering van perspulp aan [appellanten] te hervatten en [appellanten] in de toekomst niet meer uit te sluiten van de levering van perspulp, op straffe van een dwangsom;
III.	verklaring voor recht dat Soltens onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] door zich schuldig te maken aan ongeoorloofde mededinging en derhalve in strijd te handelen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt;
IV.	veroordeling van Soltens tot vergoeding van de schade die [appellanten] hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen jegens hen, nader op te maken bij staat;
V.	verklaring voor recht dat tussen Soltens en [appellanten] sprake is van een duurovereenkomst;
VI.	veroordeling van Soltens tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, omdat Soltens ten onrechte de duurovereenkomst heeft beëindigd vanwege het ontbreken van een zwaarwegende opzeggingsgrond, althans Soltens te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, vanwege het feit dat Soltens bij de beëindiging van de duurovereenkomst niet een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen, althans Soltens te veroordelen tot betaling van een (aanvullende) schadevergoeding, nader op te maken bij staat, als tegemoetkoming aan de gerechtvaardigde belangen van [appellanten]
4. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. [appellanten] zijn hiertegen in hoger beroep gekomen. Zij vorderen, kort gezegd, dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en de vorderingen van [appellanten] alsnog toewijst.
Niet-ontvankelijkheidsverweer
5. Van de zijde van Soltens is erop gewezen dat Soltens sinds 1 mei 2014 niet meer bestaat, omdat zij op die datum door een fusie is opgegaan in Duynie B.V. Nu [appellanten] de dagvaarding in hoger beroep hebben uitgebracht tegen een op dat moment niet meer bestaande entiteit, moeten zij niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep, aldus Soltens. [appellanten] stellen dat zij er pas tijdens de procedure in hoger beroep achter kwamen dat Soltens niet meer bestaat. Zij wijzen erop dat (de advocaat [NAAM]) Soltens nooit melding heeft gemaakt van de fusie.
6. Uit rechtspraak van de Hoge Raad (HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7437, NJ 2005, 224) volgt dat het instellen van een rechtsmiddel tegen een verkeerde rechtspersoon niet tot niet-ontvankelijkheid hoeft te leiden indien de partij die het rechtsmiddel instelt niet weet en redelijkerwijs niet hoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering of rechtsovergang heeft voorgedaan. Daarbij kan niet zonder meer worden aangenomen dat op de partij die het rechtsmiddel instelt onder alle omstandigheden een onderzoeksplicht rust alvorens hij het rechtsmiddel instelt tegen zijn wederpartij uit de vorige instantie. Voor een zodanige onderzoeksplicht is geen plaats in een geval waarin de rechtspersoon in de loop van de vorige instantie heeft opgehouden te bestaan, doch niettemin nadien op naam van de rechtspersoon is voortgeprocedeerd zonder dat het feit van de rechtsopvolging op de voet van art. 225 lid 1 sub c Rv aan de wederpartij is betekend dan wel schorsing van het geding bij akte ter rolle is bewerkstelligd.
7. In dit geval is Soltens al tijdens de procedure voor de rechtbank gefuseerd met Duynie B.V. Na deze fusie is Soltens doorgegaan met procederen onder haar eigen naam. Zo is Soltens verschenen op de comparitie voor de rechtbank van 10 juli 2014, zonder te vermelden dat zij inmiddels door de fusie was opgehouden te bestaan en dat zij was opgegaan in Duynie B.V. (waarbij, naar [appellanten] onweersproken hebben gesteld, de rechten en plichten van Soltens onder algemene titel zijn overgegaan op Duynie B.V). Gelet op het voorgaande is een niet-ontvankelijkheidsverklaring niet aan de orde.
Grieven 1 en 2: duurovereenkomst
8. De grieven 1 en 2 komen erop neer dat de rechtbank volgens [appellanten] ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake is van een duurovereenkomst tussen [appellanten] en Soltens. [appellanten] betogen dat sprake was van een langdurige, bestendige handelsrelatie van 33 jaar, waarbij [appellanten] ieder jaar een overeenkomst sloten tot afname van perspulp. [appellanten] wijzen er in dit verband op dat zij al 33 jaar jaarlijks perspulp afnamen van Suiker Unie, eerst via (onder meer) Van den Boogaard en De Vries, die voor Suiker Unie als handelsagent optraden, daarna tot 2009 via Duynie Holding B.V. (een aan Suiker Unie gelieerde vennootschap) en sinds 2010 via Soltens (eveneens een aan Suiker Unie gelieerde vennootschap). Deze verhouding tussen partijen, te weten een bestendige handelsrelatie waarbinnen steeds dezelfde prestatie werd geleverd en dezelfde verplichtingen bestonden, moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, en deze kon niet zomaar door Soltens worden beëindigd, aldus [appellanten] Het hof begrijpt dat [appellanten] aan hun stelling dat sprake is van een duurovereenkomst alleen ten  grondslag leggen dat zij gedurende een tijdspanne van 33 jaar perspulp van Suiker Unie hebben afgenomen (en niet dat zij dit product gedurende drie jaar van Soltens hebben afgenomen).
9. Het hof stelt vast dat het er in deze zaak om gaat of sprake is van een duurovereenkomst (raamovereenkomst), die inhield dat Soltens gehouden was om [appellanten] ieder jaar uit te nodigen om de in dat jaar ter beschikking komende perspulp van haar af te nemen en om, als Soltens op dat aanbod inging, die perspulp aan [appellanten] te leveren. Of een handelsrelatie, waarbij achtereenvolgens afzonderlijke overeenkomsten worden gesloten, moet worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst, hangt af van de verklaringen en gedragingen van partijen en van hetgeen zij in de gegeven omstandigheden over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.
10. Bij de beoordeling of in de relatie tussen [appellanten] en Soltens sprake is van een duurovereenkomst neemt het hof het volgende in aanmerking. De relatie tussen [appellanten] en Soltens, in het kader waarvan jaarlijks door Soltens een aanbod aan [appellanten] werd gedaan en vervolgens een overeenkomst tot levering van perspulp tot stand is gekomen, heeft drie jaar geduurd (van 2010 tot 2013). Anders dan [appellanten] menen, kan de duur niet worden gesteld op 33 jaar. De stelling van [appellanten] dat zij in de jaren voor 2010 ook jaarlijks perspulp afkomstig van Suiker Unie hebben afgenomen via handelsagenten en later via Duynie Holding B.V. (evenals Soltens een aan Suiker Unie gelieerde vennootschap) is - als die stelling inderdaad juist zou zijn - onvoldoende om aan te nemen dat deze voorgaande jaren meetellen bij het bepalen van de duur van de handelsrelatie tussen Soltens en [appellanten] Dat [appellanten] in hun perceptie 33 jaar zaken hebben gedaan met Suiker Unie, via door Suiker Unie aangewezen afzetkanalen (en deels via aan haar gelieerde vennootschappen), moge zo zijn, maar is in dit verband niet van belang. [appellanten] hebben immers de vennootschap Soltens en niet Suiker Unie gedagvaard. [appellanten] hebben onvoldoende feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de overeenkomsten tot afname van perspulp over 33 jaar bij elkaar moeten worden opgeteld, ondanks verweer op dit punt. Het feit dat [appellanten] door Soltens gedurende drie achtereenvolgende jaren zijn uitgenodigd om perspulp van Soltens af te nemen, is - mede gelet op alle overige omstandigheden van dit geval - onvoldoende om te oordelen dat tussen partijen een duurovereenkomst tot stand is gekomen in de hiervoor bij r.o. 9 bedoelde zin - dit nog daargelaten dat [appellanten] dit niet aan hun stelling dat sprake was van een duurovereenkomst ten grondslag hebben gelegd. De grieven 1 en 2 falen derhalve.
Grieven 3 en 4: misbruik van economische machtspositie
11. Met grief 3 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een economische machtspositie van Soltens. Met grief 4 maken zij bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat, ook als wel sprake zou zijn van een economische machtspositie, Soltens geen misbruik van deze positie heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 102 Vw EU, althans artikel 24 Mw.
12. Het hof stelt voorop dat een onderneming een economische machtspositie heeft als zij in staat is de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen doordat zij de mogelijkheid heeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen (artikel 1, aanhef en onder i., Mw en Hof van Justitie EG 14 februari 1978 (United Brands), zaaknr. 27/76, paragraaf 65). Om te kunnen bepalen of sprake is van een economische machtspositie moet eerst de relevante productmarkt en de relevante geografische markt worden afgebakend. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de onderneming in kwestie op die markt een economische machtspositie heeft.
13. [appellanten] stellen dat de relevante productmarkt is beperkt tot perspulp (en cigarant, een product afkomstig van een specifiek soort biet) en dat de geografische markt zich alleen uitstrekt tot Nederland. Op deze Nederlandse markt voor perspulp (en cigarant) heeft Soltens een economische machtspositie, aldus [appellanten] Soltens betoogt daarentegen dat de relevante markt veel ruimer moet worden afgebakend. Zij stelt daartoe onder meer dat er één productmarkt is voor enkelvoudige vochtige diervoeders (waartoe perspulp behoort) en ruwvoeders, welke markt ook mengvoedergrondstoffen omvat. Op die markt heeft Soltens geen economische machtpositie.
14. In dit geval is met name van belang wat de relevante productmarkt is. Deze markt omvat in beginsel alle producten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de afnemer als onderling inwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd (zie ook Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Publicatieblad nr. C 372 van 9 december 1997, blz. 5-13 (hierna: Bekendmaking relevante markt), randnummer 7). Nu op [appellanten] de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van de door hen gestelde economische machtspositie van Soltens, is het ook aan hen om hun stelling betreffende de relevante productmarkt voldoende te onderbouwen en - indien daaraan wordt toegekomen - te bewijzen.
15. Soltens heeft haar standpunt dat de relevante productmarkt de producten enkelvoudige vochtige diervoeders, ruwvoeders en mengvoeders omvat, in eerste aanleg uitvoerig onderbouwd. Zij heeft daarbij met name verwezen naar een reeks beslissingen van de Nederlandse en Europese mededingingsautorititeiten, de ACM en de Europese Commissie, waaruit volgt dat zij de relevante markt op deze wijze afbakenen. Gelet daarop is het vervolgens aan [appellanten] om hun stelling dat in dit geval de relevante productmarkt alleen uit het product perspulp (en cigarant) bestaat, nader te onderbouwen met relevante (economische) feiten en omstandigheden.
16. In eerste aanleg hebben [appellanten] in dit verband verwezen naar een rapport van RBB Economics, waarin wordt geconcludeerd dat perspulp en cigarant naar alle waarschijnlijkheid samen een relevante productmarkt vormen. Deze uitkomst wordt voorafgegaan door een beschrijving van de productkenmerken van verschillende veevoeder producten/product categorieën, waarbij deze kenmerken worden vergeleken met perspulp. Daaraan wordt vervolgens de conclusie verbonden dat deze producten/product categorieën voor de afnemers (waarschijnlijk) geen goed alternatief vormen voor perspulp (en cigarant).
17. Het hof is met Soltens van oordeel dat het rapport van RBB onvoldoende onderbouwt dat andere veevoederproducten in mededingingsrechtelijke zin geen vervangingsproducten voor perspulp (en cigarant) zijn. Verschillen in productkenmerken zijn op zich onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is van substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Die hangt namelijk in hoge mate af van de waarde die de afnemers aan de verschillende kenmerken hechten (zo ook: Bekendmaking relevante markt, randnummer 36). In dit kader wordt in mededingingsrechtelijke zaken de vraag gesteld of afnemers bij een (hypothetische) kleine (tussen 5% en 10%) duurzame verhoging van de prijs van een product zouden overschakelen op vervangingsproducten (waarbij een bevestigend antwoord erop duidt dat het product en de vervangingsproducten tot één markt behoren). Dat wezenlijke aspect hebben [appellanten] niet (op adequate wijze) geanalyseerd en met relevant materiaal onderbouwd.
18. In hoger beroep hebben [appellanten] als nadere onderbouwing van de door hen gestelde uniekheid van het product perspulp verder een studie in het geding gebracht van ing. J. Haaksma, als deskundige op het gebied van veevoeders verbonden aan het Instituut voor Rationele Suikerproductie. Zonder nadere toelichting, die door [appellanten] niet is gegeven, is niet duidelijk hoe deze studie zou aantonen dat in mededingingsrechtelijke zin de relevante productmarkt alleen uit perspulp bestaat.
19. [appellanten] hebben tot slot opgemerkt dat perspulp voor de veehouder niet inwisselbaar is wanneer perspulp voorhanden is. Dit zou blijken uit het feit dat de perspulp op 1 juli 2013 al volledig was uitverkocht, ondanks het wegvallen van veel handelaren (afnemers). Het hof overweegt dat ook dit onvoldoende is om te concluderen dat de relevante productmarkt beperkt is tot perspulp. Uit het feit dat de perspulp in juli 2013 al volledig was uitverkocht blijkt bijvoorbeeld niet dat afnemers niet bereid zijn om dit product te vervangen als de prijs daarvan op de hiervoor in r.o. 17 omschreven wijze zou worden verhoogd.
20. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [appellanten] hun stelling dat in mededingingsrechtelijke zin de relevante productmarkt beperkt moet worden tot perspulp (eventueel aangevuld met cigarant) onvoldoende hebben onderbouwd. Het door [appellanten] gedane bewijsaanbod is onvoldoende concreet en wordt om die reden gepasseerd. Niet duidelijk is welke stelling [appellanten] zouden willen bewijzen. Het kan niet de stelling zijn dat perspulp niet kan worden vervangen door ander veevoer, want in punt 40 van de memorie van grieven hebben [appellanten] zelf opgemerkt dat perspulp door tal van veevoederproducten kan worden vervangen. Bovendien valt - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet goed in te zien hoe in dit verband bewijs door getuigen zou kunnen worden geleverd. Daarnaast geldt dat het hof deskundigenbewijs niet geïndiceerd acht. Het voorgaande betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat de relevante productmarkt veel ruimer is dan door [appellanten] gesteld. Gelet hierop kan in het midden blijven hoe de geografische grenzen van de relevante markt precies afgebakend moeten worden.
21. Nu de stelling van [appellanten] dat Soltens een economische machtspositie heeft is gerelateerd aan een te beperkte invulling van de relevante productmarkt waarop die machtpositie zou bestaan, betekent het voorgaande eveneens dat niet is komen van te staan dat Soltens een dergelijke machtspositie heeft. Grief 3 faalt derhalve. Dit betekent dat grief 4 niet meer besproken hoeft te worden.
Grief 5: onrechtmatige daad
22. Met grief 5 voeren [appellanten] aan dat de abrupte leveringsweigering, zonder inachtneming van een opzeg- of aanzeggingstermijn, onrechtmatig is. Daartoe voeren [appellanten] nader aan dat zij 33 jaar onafgebroken perspulp hebben gekocht van de Suiker Unie en dat zij erop mochten vertrouwen dat Suiker Unie hen, via de door Suiker Unie aangewezen afzetkanalen, perspulp zou blijven leveren.
23. Soltens heeft op 1 maart 2013 aan [appellanten] meegedeeld dat zij de later in dat jaar, na de bietenoogst, beschikbare komende perspulp en ook in de latere jaren beschikbare perspulp om efficiency redenen nog maar aan drie partijen wil aanbieden, en niet meer aan [appellanten] Het hof is van oordeel dat de rechtsverhouding tussen Soltens en [appellanten] niet zodanig was dat dit als onrechtmatig moet worden aangemerkt. [appellanten] baseren hun verwijt ook hier op de lange relatie met Suiker Unie, maar dat ziet eraan voorbij dat het in dit geding gaat om de relatie van [appellanten] met Soltens en niet met Suiker Unie (zie ook r.o. 10).
24. [appellanten] hebben daarnaast nog aangevoerd dat Soltens onrechtmatig heeft gehandeld door de NAW-gegevens van klanten van [appellanten] door te spelen aan Duynie B.V., die daarmee vervolgens deze klanten actief ging benaderen voor het kopen van perspulp en andere diervoederproducten. Soltens heeft een en ander betwist. Het hof overweegt hierover dat [appellanten] hebben nagelaten hun stelling voldoende nader te concretiseren en onderbouwen. Gelet is daarop is niet komen vast te staan dat Soltens in dit opzicht onrechtmatig heeft gehandeld.
Slotsom
25. De conclusie is dat de tegen het vonnis gerichte grieven falen. Voor zover [appellanten] verder nog bewijsaanbiedingen hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij, nu deze geen betrekking hebben op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden danwel op stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
26. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 januari 2015;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Soltens begroot op € 711,-- aan griffierecht en € 894,--. (1 punt x € 894,--) aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.Y. Bonneur en P.H. Blok en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.