ECLI:NL:GHSHE:2016:2364
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.163.946/01
arrest van 14 juni 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] (Oostenrijk),
appellant,
advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
tegen
Laser Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.H. van Steijn te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 december 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
's-Hertogenbosch onder zaaknummer 2733718/CV EXPL 14-891/410 gewezen vonnis van 25 september 2014.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 22 december 2015;
de akte na tussenarrest van beide partijen van 16 februari 2016 met producties;
de antwoordakte van beide partijen van 15 maart 2016.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten en stukken in het geding te brengen over de in rov. 3.9. van het tussenarrest omschreven doeleinden.
6.2.
Het hof heeft in rov. 3.5.3.3. van het tussenarrest geoordeeld dat op LaSer de bewijslast rust van haar stelling dat partijen na het aangaan van de kredietovereenkomsten een PPP (beschermingsbijdrage) zijn overeengekomen en dat LaSer zich mag uitlaten over haar mogelijkheden om ter zake bewijs te leveren. Het hof heeft verder overwogen dat indien LaSer in haar bewijsvoering slaagt, de vraag moet worden beantwoord of voldaan was aan de voorwaarden voor de melding van de betalingsachterstand aan BKR. Het hof ziet aanleiding om eerst op de laatstgenoemde vraag in te gaan.
6.3.1
LaSer heeft gesteld dat zij op grond van het Algemeen Reglement van het BKR verplicht is een melding aan BKR te doen als een achterstand op een kredietovereenkomst
niet binnen twee maanden
na de vervaldag is voldaan. Nu de automatische incasso van € 10,- per maand (als aflossing op het uitstaande saldo van het doorlopend krediet) over de maand december 2009 werd geweigerd en deze termijn eerst op 1 februari 2010 is ontvangen, zijnde meer dan twee maanden na de vervaldag, heeft LaSer de betalingsachterstand gemeld aan BKR. LaSer heeft [appellant] voorafgaand aan de melding, bij brief van 29 januari 2010 (prod. 5 inleidende dagvaarding), gewaarschuwd dat zij de achterstand zou melden indien niet binnen twee dagen het achterstandsbedrag van € 20,- zou zijn overgemaakt naar de bankrekening van LaSer. [appellant] heeft ondanks deze waarschuwing niet tijdig, maar eerst op 1 februari 2010, betaald, aldus nog steeds LaSer. LaSer stelt dat aan haar brief van 29 januari 2010 betalingsherinneringen vooraf zijn gegaan.
6.3.2
Partijen zijn het er over eens dat ten tijde van de beweerde betalingsachterstand begin 2010 het Algemeen Reglement van het BKR van juli 2009 (hierna: het reglement) gold. In dit reglement (prod. G4 akte na tussenarrest LaSer) is over de achterstandsmelding het volgende bepaald:
“
Artikel 23
1 a 	Indien een Betrokkene niet voldoet aan de overeengekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van een Overeenkomst, dan dient daarvan aan de Stichting melding te worden gedaan, doch zulks eerst wanneer een termijnbedrag, zonder toestemming van de Deelnemer, twee maanden na de vervaldatum nog niet door de Betrokkene is voldaan. Voor de vaststelling van een achterstand geldt de regel dat door de betrokkene gedane betalingen worden geacht betrekking te hebben op het oudst vervallen termijnbedrag.
(..)
c 	Bij de in artikel 15 lid 1 onder b vermelde Overeenkomst
[het doorlopend krediet, hof]
met een vast aflossingsplan geldt een vooraf met de betrokkene vastgestelde termijn van minimaal twee maanden en maximaal vier maanden na de vervaldatum.
d 	Bij de in artikel 15 lid 1 onder b genoemde Overeenkomst zonder vast aflossingsplan geldt een vooraf met de Betrokkene vastgestelde termijn van minimaal twee maanden en maximaal vier maanden, waarbij gedurende die termijn dan wel aan het begin daarvan een overstand bestaat van (..) minimaal € 500,- (..);”
6.3.3
LaSer heeft in zijn akte na tussenarrest gesteld dat de met [appellant] overeengekomen kredietvorm een doorlopend krediet betreft met een vast aflossingsplan, zodat ingevolge artikel 23 lid 1c van het Reglement een termijn van (minimaal) twee maanden gold zonder een gedefinieerde minimale overstand. [appellant] betwist dat hij een doorlopende kredietovereenkomst heeft gesloten met een vast aflossingsplan en dat hij met LaSer een vooraf vastgestelde termijn van twee maanden heeft afgesproken.
De vraag of LaSer met [appellant] een doorlopend krediet heeft gesloten met een vast aflossingsplan als bedoeld in artikel 23 lid 1c van het reglement dan wel zonder vast aflossingsplan als bedoeld in artikel 23 lid 1d van het reglement behoeft geen beantwoording. In beide leden is immers bepaald dat de Deelnemer, LaSer,
vooraf
met de Betrokkene, [appellant] , een termijn moet overeenkomen van minimaal twee maanden en maximaal vier maanden. Deze vooraf tussen Deelnemer en Betrokkene overeengekomen termijn begint blijkens artikel 23 lid 1a van het reglement te lopen na de vervaldatum van het termijnbedrag. LaSer heeft echter niet gesteld dat de door haar genoemde termijn van minimaal twee maanden vooraf met [appellant] is overeengekomen; zij stelt slechts dat er een termijn van (minimaal) twee maanden gold. Nu tussen partijen kennelijk vooraf geen termijn is overeengekomen kan naar het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet, althans niet zondermeer, worden uitgegaan van een termijn van twee maanden na de vervaldatum van de oudste termijn.
6.3.4
Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat partijen wel vooraf zouden zijn overeengekomen dat twee maanden na de vervaldatum van de (oudste) termijn een achterstandsmelding aan BKR moest worden gedaan, overweegt het hof als volgt.
Blijkens de overeenkomst van 12 maart 2005 heeft [appellant] aan LaSer volmacht verleend om maandelijks omstreeks de eerste het overeengekomen termijnbedrag af te schrijven. Het hof begrijpt uit de stellingen van LaSer en de dag waarop LaSer de maandelijks verschuldigd termijnen heeft geïncasseerd dat de vervaldatum van deze maandtermijn is gelegen op de eerste dag van die maand. LaSer stelt immers dat op 1 januari 2010 de termijn over januari 2010 niet kon worden afgeschreven (par. 9 conclusie van antwoord) en op 1 februari 2010 het termijnbedrag over die maand ook niet kon worden geïncasseerd (par. 17 akte na tussenarrest LaSer). Ook uit het door LaSer overgelegde rekeningoverzicht van het doorlopend krediet (prod. 2 conclusie van antwoord) blijkt dat de maandelijks verschuldigde termijn van € 10,- steeds op de eerste dag van de betreffende maand werd geïncasseerd, zij het dat indien de automatische incasso op de eerste dag van de maand werd geweigerd op een later moment een herstelincasso van het betreffende termijnbedrag plaatsvond.
De door LaSer beweerde achterstand, waarvan zij op 22 februari 2010 melding heeft gedaan aan BKR, heeft betrekking op de door [appellant] verschuldigde termijn van € 10,- over de maand december 2009. Dit termijnbedrag over de maand december 2009 is, uitgaande van de hiervoor genoemde vervaltermijn op de eerste van de maand, vervallen op 1 december 2009.
Dit betekent dat zelfs indien wordt uitgaan van de in artikel 23 lid 1c van het reglement bepaalde
minimum termijn van twee maanden na de vervaldatum
van het over december 2009 verschuldigde termijnbedrag, zijnde 1 december 2009, eerst op of na 1 februari 2010 sprake zou kunnen zijn van een te melden achterstand als bedoeld in artikel 23 lid 1a van het reglement. Vaststaat dat LaSer op 1 februari 2010 van [appellant] een bedrag heeft ontvangen van € 20,-. Deze betaling moet blijkens artikel 23 lid 1a van het reglement geacht worden betrekking te hebben op de op 1 december 2009 vervallen termijn over de maand december 2009 (en de op 1 januari 2010 vervallen termijn van € 10,- over de maand januari 2010). De conclusie luidt derhalve dat de termijn over de maand december 2009 binnen twee maanden na de vervaldatum door [appellant] is voldaan. LaSer heeft derhalve ten onrechte op 22 februari 2010 aan BKR gemeld dat sprake was van een achterstand op de aflossing van het doorlopend krediet (een zogenoemde a-codering).
6.4.
Het hof heeft in rov. 3.5.3.3. van het tussenarrest overwogen dat indien LaSer het bewijs dat partijen een PPP zijn overeengekomen niet kan leveren, [appellant] ter zake geen bijdragen verschuldigd is geweest en dat het dan in de rede ligt de registratie bij BKR ter zake non-betaling van de beschermingsbijdrage aan te merken als onjuist en als een toerekenbare tekortkoming jegens [appellant] in het kader van de overeenkomst betreffende doorlopend krediet.
Nu in rechte vaststaat dat op 1 februari 2010 geen sprake was van een achterstand als bedoeld in artikel 21 lid 1c van het reglement en de melding bij BKR derhalve onjuist was en de daarop gevolgde codering onterecht heeft plaatsgevonden, en LaSer aldus tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] , behoeft de vraag of partijen een PPP zijn overeengekomen geen beantwoording meer. Bewijslevering op dit punt is derhalve niet meer aan de orde. Dit zou anders zijn indien [appellant] naast de schade die hij vordert als gevolg van de onjuiste registratie tevens terugbetaling zou vorderen van de beweerde onverschuldigd betaalde beschermingsbijdragen. Deze vordering heeft [appellant] echter niet ingesteld. [appellant] vordert immers slechts de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de onjuiste achterstandsmelding en de onterechte codering bij BKR.
6.5.1
In rov. 3.7.3.1. van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat op [appellant] de bewijslast rust van het door hem gestelde causaal verband tussen de codering bij BKR en de weigering van BLG aan [appellant] een selfcertified hypotheek (SCH) te verstrekken.
Het hof heeft in dit verband overwogen dat het e-mailbericht van 30 augustus 2010 van de tussenpersoon van BLG, WFD, aan de heer [financieel adviseur] (prod. 13 inleidende dagvaarding) weliswaar de mededeling bevat dat vanwege een recente a-codering met herstel BLG alleen een offerte wil uitbrengen indien volledige jaarcijfers en aangiftes IB over de afgelopen drie jaar worden aangeleverd en dat de aangeleverde verklaring niet afdoende is. Het hof heeft voorts overwogen dat dit e-mailbericht rept van eerdere “aanvullende vragen om een offerte te kunnen uitbrengen”, doch dat ter zake geen bericht is overgelegd noch is aangegeven wat die vragen precies behelsden, en dat woorden “een offerte te kunnen uitbrengen” niet aanstonds wijzen op voortzetting van de behandeling van de door [appellant] aanvaarde offerte van oktober 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). [appellant] is in de gelegenheid gesteld nadere verklaringen van WFD en/of BLG over te leggen.
6.5.2
[appellant] heeft bij akte na tussenarrest een brief overgelegd van BLG aan de advocaat [NAAM][appellant] van 15 februari 2016 (prod. II). In deze brief schrijft BLG:
“Destijds is de A-codering bij het BKR wel de eerste aanleiding geweest, aanvullende gegevens over het inkomen op te vragen en niet alleen te willen werken met de ingevulde inkomensverklaring.
Het is echter geen garantie dat zonder deze a-codering de hypotheekaanvraag dan met alleen de overgelegde inkomensverklaring geaccepteerd zou zijn. Er konden ook nog wel andere redenen zijn op basis waarvan alsnog aanvullende gegevens over het inkomen werden gevraagd. Het ingevulde aanvraagformulier bijvoorbeeld gaf daarvoor soms aanleiding. Maar zoals al eerder genoemd is het aanvraagdossier nooit volledig bij BLG Wonen geweest.
Ik kan op uw vraag dus niet volledig bevestigen dat de hypotheek zonder die a-codering wel geaccepteerd zou zijn zonder aanvullende inkomensvragen. De term Self Certified Hypotheek werd in dit verband overigens niet door BLG Wonen gebruikt.”
6.5.3
Het hof begrijpt uit deze brief dat ook aanvullende gegevens over het inkomen kunnen worden gevraagd indien er geen BKR-registratie (a-codering) is; de hypotheekaanvraag werd destijds dus niet altijd met alleen de overgelegde inkomensverklaring geaccepteerd. Of in het onderhavige geval zonder a-codering de hypotheekaanvraag zou zijn geaccepteerd op basis van de inkomensverklaring wordt naar het oordeel van het hof in deze brief van BLG niet bevestigd.
Wat betreft de vraag of sprake zou zijn van een nieuwe hypotheekaanvraag dan wel een voortzetting van de behandeling van de door [appellant] aanvaarde offerte van oktober 2009 heeft [appellant] in zijn akte na tussenarrest erop gewezen dat het hypotheekdossiernummer steeds hetzelfde is gebleven. Op 23 oktober 2009 heeft WFD de ontvangst van de door [appellant] geaccepteerde offerte bevestigd onder vermelding van het hypotheekdossiernummer [dossiernummer] ; in het e-mailbericht van WFD van 30 augustus 2010 waarin aan [appellant] is bericht dat de hypotheekaanvraag wordt afgelegd, is wederom dit hypotheekdossiernummer vermeld, aldus [appellant] . LaSer heeft betwist dat sprake is van eenzelfde offerte; de offerte van oktober 2009 had slechts een geldigheidsduur van 3 maanden en aan het feit dat de financieel adviseur van [appellant] hetzelfde nummer is blijven gebruiken komt volgens [appellant] geen betekenis toe. Na 1 december 2009 werden door BLG bovendien geen offertes meer uitgebracht op basis van een eigen inkomensverklaring, aldus [appellant] . Gelet op de gemotiveerde betwisting van LaSer en de bewoordingen van het e-mailbericht van 30 augustus 2010 staat nog geenszins vast of in 2010 sprake was van een voortzetting van de behandeling van de door [appellant] aanvaarde offerte op 19 oktober 2009.
Het hof heeft in rov. 3.7.3.3. van het tussenarrest [appellant] verzocht nadere informatie te verschaffen over de in het e-mailbericht van 30 augustus 2010 vermelde “aanvullende vragen” (die volgens dit e-mailbericht 21 dagen eerder ook al waren gesteld). Het hof heeft daarbij overwogen dat in dit verband overlegging van de drie in 2010 beschikbare aangiften van voorgaande jaren alsook daarbij horende cijfers gewenst lijkt. [appellant] heeft in de akte na tussenarrest gesteld dat de “aanvullende vragen” zagen op het aanleveren van de volledige jaarcijfers en de aangiften IB over de jaren voorafgaande aan 2010. [appellant] heeft dit eerdere bericht van (de tussenpersoon van) BLG van op of omstreeks 9 augustus 2010 echter niet in het geding gebracht; onduidelijk is of deze aanvullende vragen zijn gesteld in verband met een reeds door BLG geconstateerde a-codering bij BKR of dat de door de heer [financieel adviseur] op 19 oktober 2009 gedateerde inkomensverklaring van [appellant] (prod. 3, bijlage 3 inleidende dagvaarding) tot het stellen van aanvullende vragen (over het inkomen van [appellant] ) heeft geleid.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] op voorhand nog niet het bewijs heeft geleverd van het door hem gestelde causaal verband. [appellant] zal overeenkomstig zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot (nadere) bewijslevering van het causaal verband tussen de a-codering bij BKR in februari 2010 en de weigering van BLG aan [appellant] een hypotheek te verstrekken op basis van de door de financieel adviseur van [appellant] ingediende inkomensverklaring van [appellant] .
6.5.4.
[appellant] heeft geen gevolg gegeven aan de suggestie van het hof in rov. 3.7.3.3. van het tussenarrest om de medio 2010 beschikbare aangiften IB en de jaarcijfers over de voorgaande drie jaren bij akte in het geding te brengen. Nu partijen het er over eens zijn dat [appellant] op grond van laatstgenoemde gegevens geen financiering had kunnen krijgen en gesteld noch gebleken is dat deze stukken relevant zouden kunnen zijn voor de beoordeling in de onderhavige procedure, kan overlegging van die stukken achterwege blijven.
6.6.
LaSer heeft gesteld dat door [appellant] onvoldoende is ondernomen om zijn schade te voorkomen of te beperken, dan wel dat [appellant] eigen schuld heeft aan de door hem gestelde schade. LaSer stelt dat zij bereid zou zijn geweest om inhoudelijke vragen van WFD en/of BLG over de achterstands- en de herstelmelding te beantwoorden en aldus eventuele zorgen van BLG over de kredietwaardigheid van [appellant] weg te nemen. LaSer stelt dat WFD en/of BLG bereid zouden zijn geweest om na uitleg van LaSer over de achterstands- en herstelmelding alsnog de oorspronkelijk geoffreerde hypothecaire lening aan [appellant] te verstrekken.
Het hof heeft in rov. 3.7.4. van het tussenarrest LaSer in de gelegenheid gesteld schriftelijke verklaringen te overleggen van WFD en/of BLG ter zake de door LaSer gestelde maar door [appellant] betwiste bereidheid van WFD en/of BLG om naar toelichtingen ten aanzien van de registratie te luisteren en daar vervolgens naar te handelen, in die zin dat BLG dan bereid zou zijn geweest alsnog de oorspronkelijk geoffreerde lening aan [appellant] te verstrekken.
LaSer stelt in haar akte dat zij er niet in is geslaagd om een inhoudelijke reactie van WFD en BLG te verkrijgen, maar dat zij ter zake bewijs aanbiedt door het horen van medewerkers van BLG en WFD.
Om redenen van efficiency zal het hof LaSer reeds nu toelaten tot bewijslevering van haar stelling dat WFD en/of BLG bereid zou(den) zijn geweest om naar toelichtingen van LaSer ten aanzien van de registratie bij het BKR te luisteren en dat BLG dan bereid zou zijn geweest om alsnog de oorspronkelijk geoffreerde lening aan [appellant] te verstrekken.
6.7.
Het hof heeft in rov. 3.7.5 van het tussenarrest [appellant] in de gelegenheid gesteld een overzicht in het geding te brengen van de diverse schadeposten en een schatting te maken van toekomstige posten en de gevolgen van de aan LaSer verweten gedraging.
[appellant] stelt in zijn akte na tussenarrest dat hij in verband met de kosten ervoor heeft gekozen eerst de aansprakelijkheid in rechte te laten vaststellen en vervolgens een schadestaatprocedure te doen entameren. Bij wijze van benadering heeft [appellant] (onder verwijzing naar eerdere door hem overgelegde producties) een overzicht opgesteld. Ook LaSer stelt zich blijkens haar antwoordakte na tussenarrest op het standpunt dat de discussie over de beweerdelijk door [appellant] geleden schade in een schadestaatprocedure moet worden gevoerd. Het hof zal op dit punt beslissen in het arrest dat na de memories na enquête zal worden gewezen.
7
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen dat als gevolg van de a-codering bij BKR in februari 2010 BLG heeft geweigerd op basis van de door de financieel adviseur van [appellant] ingediende inkomensverklaring van [appellant] een hypotheek te verstrekken;
laat Laser toe te bewijzen dat WFD en/of BLG bereid zou(den) zijn geweest om naar toelichtingen van LaSer ten aanzien van de registratie bij het BKR te luisteren en dat BLG dan bereid zou zijn geweest om alsnog de oorspronkelijk geoffreerde lening aan [appellant] te verstrekken;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 28 juni 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht
;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, J.I.M.W. Bartelds en T.J. Dorhout-Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2016.
griffier					rolraadsheer