ECLI:NL:GHSHE:2016:4278
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.132.473/01
arrest van 27 september 2016
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. F.P. G .F. de Moel te Eindhoven,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 24 mei 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 846522/410 tussen partijen gewezen vonnis van 4 juli 2013.
5
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 24 mei 2016;
- het bericht H16 op de rol van 21 juni 2016, waarbij [geïntimeerden] meedeelt af te zien van bewijslevering.
Partijen hebben daarop arrest gevraagd.
6
De verdere beoordeling
Bewijslevering
6.1.1.
Bij tussenarrest van 24 mei 2016 heeft het hof [geïntimeerden] opgedragen om (met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 3.7.12.) te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [verkoper] c.s. en [appellanten] in de periode van 1990 tot 8 augustus 2012 gedurende ten minste twintig aaneengesloten jaren niet het bezit hebben gehad van de tot het perceel [sectieletter] , nr. [sectienummer 1] ( [straatnaam][huisnummer B] ) behorende strook grond, grenzend aan de achtertuin van de woning op het perceel [sectieletter] , nr. [sectienummer 2] ( [straatnaam][huisnummer A] ).
6.1.2.
[geïntimeerden] heeft afgezien van bewijslevering en heeft deze beslissing als volgt toegelicht:
‘ [geïntimeerden] vragen arrest en zullen geen gebruik meer maken van de mogelijkheid om bewijs te leveren. Er is niet meer bewijs dan nu in de procedure is ingebracht. Getuigenverhoor hoeft niet meer plaats te vinden.’
6.1.3.
Het hof zal nu eindarrest wijzen, rekening houdend met het door [geïntimeerden] ingenomen standpunt inzake de bewijslevering en verder met de in het tussenarrest door het hof genomen (maar nog niet in het dictum neergelegde) beslissingen op andere onderdelen van de vorderingen van partijen.
De grens tussen de percelen van partijen
6.2.1.
In verband met de grens tussen de percelen van partijen heeft het hof in r.o. 3.5.4. vooropgesteld dat hij ervan uitgaat dat deze grens verloopt conform de grensreconstructie door het Kadaster (prod. 1 dagvaarding in hoger beroep), tenzij blijkt dat in het grensverloop wijziging is gekomen door verjaring.
Uit deze grensconstructie in combinatie met de stellingen van partijen volgt dat de kadastrale grens een rechte lijn vormt die:
aan de straatzijde begint bij een punt, door het Kadaster gemarkeerd met een ijzeren buis, in het midden van de gemetselde pilaar (zie 3.1. onder k.),
ter hoogte van de voorgevel van de woning van [geïntimeerden] loopt door een punt op 65 cm uit het hoekpunt van die voorgevel,
ter hoogte van de voorgevel van de garage van [appellanten] loopt door een punt op 55 cm uit de zijgevel van de woning van [geïntimeerden] , en
ter hoogte van de achtergevel van dezelfde garage loopt door een punt op 34 cm uit het hoekpunt van die achtergevel.
6.2.2.
[geïntimeerden] stelt dat in het grensverloop wijziging is gekomen door verjaring. De stellingen van [geïntimeerden] hebben betrekking op een strook grond grenzend aan de achtertuin van [geïntimeerden] en een strook grond grenzend aan diens voortuin. [geïntimeerden] heeft zich beroepen op de verjaring ex artikel 3:99 BW (in verband met de achtertuinen) en op de verjaring ex artikel 3:105 jo. art. 3:306 BW (in verband met de achtertuinen en de voortuinen).
6.2.3.
Het hof heeft in r.o. 3.7.9. geoordeeld dat ten aanzien van de strook grond grenzend aan de
achtertuin
van [geïntimeerden] geen sprake kan zijn van eigendomsverkrijging door verjaring op grond van artikel 3:99 BW, omdat de daarvoor vereiste goede trouw ontbreekt.
In verband met het beroep op de verjaring ex artikel 3:105 BW heeft het hof in r.o. 3.7.12. geoordeeld dat [geïntimeerden] aan zijn stelplicht heeft voldaan, maar dat [appellanten] het gestelde ook afdoende heeft betwist, waarna het hof [geïntimeerden] de eerder genoemde bewijsopdracht heeft gegeven. Nu [geïntimeerden] heeft afgezien van bewijslevering, zijn de feiten die het beroep op verjaring ex artikel 3:105 BW kunnen doen slagen, niet vast komen te staan.
Dit betekent dat ten aanzien van de achtertuinen van partijen vaststaat dat de grens verloopt conform de kadastrale reconstructie.
6.2.4.
In verband met de strook grond grenzend aan de
voortuin
van [geïntimeerden] heeft het hof in de r.o. 3.8.3. en 3.8.4. geoordeeld dat geen sprake is van bezit door [geïntimeerden] , zodat geen sprake kan zijn van eigendomsverkrijging door verjaring op grond van artikel 3:105 BW.
Hieruit volgt dat ook ten aanzien van de voortuinen van partijen komt vast te staan dat grens verloopt conform de kadastrale reconstructie.
6.2.5.
Dit een en ander betekent dat het hof de vorderingen van [geïntimeerden] onder 1-primair en subsidiair alsnog zal afwijzen. Hetzelfde zal gebeuren met de vordering onder 3 (in verband met de openbare registers), voor zover deze ziet op de achtertuinen.
In verband met de voortuinen heeft de kantonrechter daarentegen op goede gronden geoordeeld dat
geen
sprake is van eigendomsverkrijging door verjaring en dat de vordering van [geïntimeerden] onder 2-primair daarom dient te worden afgewezen.
6.2.6.	[appellanten] vordert (zie r.o. 3.4.1. onder a.) dat het hof zal bepalen dat de erfgrens tussen de percelen van partijen verloopt (kort gezegd) conform de kadastrale reconstructie. Het hof begrijpt, zoals ook [geïntimeerden] heeft kunnen begrijpen, dat [appellanten] aldus vordert dat het hof een verklaring voor recht uitspreekt over het verloop van de grens. Aldus opgevat kan de vordering, gelet op het voorgaande, worden toegewezen.
vordert thans tevens (zie r.o. 3.4.1.) dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld om de kosten van de kadastrale grensreconstructie ad € 580,- (met rente) te betalen aan [appellanten] De vordering is niet voorzien van een toelichting, zodat onduidelijk is gebleven waarom [geïntimeerden] volgens [appellanten] het volledige bedrag van de reconstructie zou moeten dragen. Het hof overweegt in dit verband dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd volgt dat [geïntimeerden] zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat de grens verloopt conform de kadastrale reconstructie en dat juist [appellanten] zich - aanvankelijk - op andere standpunten heeft gesteld. De reconstructie heeft daarom niet gediend ter onderbouwing van enige stelling waarop [appellanten] zich jegens [geïntimeerden] heeft beroepen, zodat de vordering . zal worden afgewezen.
De erfdienstbaarheden met betrekking tot de achtertuinen
6.3.
[geïntimeerden] vordert onder 1-meer subsidiair en -uiterst subsidiair dat het hof voor recht verklaart dat door verjaring op grond van artikel 3:99 BW respectievelijk artikel 3:105 BW een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het perceel van [appellanten] en ten behoeve van het eigen perceel, inhoudend dat [appellanten] moet dulden dat [geïntimeerden] de strook grond aan de achterzijde van de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] gebruikt als tuin en betreedt om onderhoud te kunnen verrichten aan de zijgevel en de dakgoot van zijn woning.
[appellanten] heeft de vorderingen en het daartoe gestelde gemotiveerd bestreden.
Het hof is van oordeel dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hij heeft overwogen in r.o. 3.9.3. inzake het ontbreken van het
bezit
van de gestelde erfdienstbaarheid in verband met de voortuinen. Deze overweging is ook hier van overeenkomstige toepassing is. Het hof overweegt verder dat het recht, om met uitsluiting van de eigenaar een strook grond als tuin te gebruiken, niet kan worden ontleend aan een erfdienstbaarheid, omdat dit gebruik een grotere inbreuk op het eigendomsrecht oplevert dan de last als bedoeld in artikel 5:70 BW.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [geïntimeerden] onder 1-meer subsidiair en -uiterst subsidiair zullen worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering onder 3 (in verband met de openbare registers), voor zover deze ziet op de erfdienstbaarheid in verband met de achtertuinen.
De erfdienstbaarheden met betrekking tot de voortuinen
6.4.1.
Het hof heeft in r.o. 3.9.3. geoordeeld dat geen sprake is van de door [geïntimeerden] gestelde erfdienstbaarheid, omdat [geïntimeerden] op het (gestelde) moment van de voltooiing van de verjaring geen bezitter was van deze erfdienstbaarheid.
Het hof heeft in r.o. 3.9.4. aan dit oordeel de conclusie verbonden dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de gestelde erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, zodat het beroepen vonnis in zoverre niet in stand kan blijven, en dat hetzelfde geldt voor de bepaling inzake de inschrijving in de openbare registers. Het hof zal de vordering van [geïntimeerden] onder 2-subsidiair en 3 (voor zover betrekking deze ziet op de erfdienstbaarheid in verband met de voortuinen) alsnog afwijzen.
6.4.2.
Zoals al overwogen in r.o. 3.9.5. zal het hof de vordering van [appellanten] tot het terugsnoeien van de beukenhaag (zie r.o. 3.4.1. onder c.) alsnog toewijzen en aan deze veroordeling een dwangsom verbinden op de wijze als aan te geven in het dictum.
De schutting in de achtertuin
6.5.1.
[appellanten] wil in zijn achtertuin, op de grens van zijn eigendom, een schutting plaatsen en vordert dat het hof dienaangaande verklaart voor recht.
De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, kennelijk oordelend dat de beslissing dat [geïntimeerden] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond in de achtertuin, aan de toewijzing ervan in de weg staat.
6.5.2.
Het hof overweegt dat, zoals in het voorgaande is gebleken, met betrekking tot de achtertuinen geen sprake is van eigendomsverkrijging of verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring door [geïntimeerden] Dit betekent dat het [appellanten] in beginsel is toegestaan om zijn achtertuin af te sluiten door tegen de erfgrens aan een hekwerk te plaatsen (zie artikel 5:48 BW). Zoals blijkt uit de vordering en de daarop gegeven toelichting, wil [appellanten] over de volle lengte van zijn achtertuin een hekwerk plaatsen dat twee meter hoog is.
6.5.3.
[geïntimeerden] verweert zich hiertegen op basis van de redelijkheid en billijkheid en voert verder aan dat de door [appellanten] geplande schutting hem geen nut zal opleveren, omdat achter de schutting een zeer smalle strook grond (15 tot 24 cm breed) zal resteren, waarvan [appellanten] geen gebruik zal kunnen maken en die hoogstens ongedierte zal aantrekken. Daarnaast voert [geïntimeerden] aan dat de plaatsing van de schutting bij [geïntimeerden] tot veel overlast zal leiden, omdat de schutting alleen kan worden gerealiseerd vanuit de achtertuin van [geïntimeerden] Gelet op deze onderbouwing gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerden] hier een beroep doet op ‘misbruik van recht’ (artikel 3:13 BW) en dat hij meer in het bijzonder een beroep doet op de onevenredigheid tussen het belang van [appellanten] bij het plaatsen van de schutting en het door de plaatsing ervan geschade belang van [geïntimeerden]
6.5.4.
Het hof is van oordeel dat de vordering kan worden toegewezen voor zover zij betrekking heeft op het plaatsen van een schutting tegen de erfgrens van het perceel van [appellanten]
achter
de garage. Het hof overweegt hiertoe dat de schutting tegen de erfgrens achter de garage een reële afscheidende functie heeft. De schutting kan ook worden geplaatst (en onderhouden) vanaf het perceel van [appellanten] Van enige onevenredigheid (en/of strijd met de redelijkheid en billijkheid) zoals door [geïntimeerden] gesteld is hier geen sprake.
6.5.5.
Dit is anders waar het betreft de plaatsing van een schutting tegen de erfgrens van het perceel van [appellanten]
naast
de garage. De aan [appellanten] toebehorende strook grond is hier ongeveer 25 tot 30 centimeter breed. Na het plaatsen van de schutting zal een zeer smal strookje grond resteren, dat voor [appellanten] geen reëel gebruiksnut heeft. De schutting voegt verder - als afgrenzing - niets toe aan de garagemuur. [appellanten] heeft niets gesteld dat afdoet aan deze oordelen. Hier staat tegenover dat plaatsing (en onderhoud) van de schutting alleen mogelijk is vanaf het perceel van [geïntimeerden] en bij deze tot overlast zal leiden. Daarnaast kan niet worden uitgesloten dat de situatie zoals die zal ontstaan na plaatsing van de schutting, zal leiden tot overlast in de vorm van ongedierte. [appellanten] heeft niet betwist dat deze kans bestaat.
Gelet op dit alles geldt dat een onevenredigheid bestaat tussen het belang dat [appellanten] met de schutting naast de garage wil dienen en het belang van [geïntimeerden] dat erdoor wordt geschaad. Deze onevenredigheid staat eraan in de weg dat [appellanten] hier zijn eigendomsrecht uitoefent op de wijze zoals door hem beoogd.
6.5.6.
Het voorgaande betekent dat de kantonrechter de vordering van [appellanten] onder b. ten onrechte volledig heeft afgewezen en dat het vonnis waarvan beroep in zoverre niet in stand kan blijven. Het hof zal de vordering toewijzen voor zover het betreft het plaatsen van een schutting tegen de erfgrens achter de garage, onder afwijzing van dit onderdeel van de vordering voor het overige. Het hof ziet geen reden om aan de uit te spreken veroordeling, die neerkomt op een veroordeling tot nalaten, een dwangsom te verbinden.
6.5.7.
De vordering van [appellanten] onder b. betreft niet alleen de plaatsing van een schutting. [appellanten] vordert tevens dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld om de afsluiting met bielzen ter hoogte van de achterzijde van de loods van [appellanten] te verwijderen en verwijderd te houden, en daarnaast de veroordeling van [geïntimeerden] om de strook grond tussen de zijgevel van de garage van [appellanten] en de erfgrens te ontruimen en ontruimd te houden, dit een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
[geïntimeerden] heeft de vorderingen en het daartoe gestelde gemotiveerd bestreden. Deze verweren zijn in het voorgaande besproken en verworpen (de verkrijging door verjaring van de eigendom van de strook grond of van een erfdienstbaarheid dienaangaande). Andere gronden waarom [appellanten] het gebruik van de strook grond naast en achter de garage door [geïntimeerden] zou moeten dulden zijn gesteld noch gebleken.
Het hof zal [geïntimeerden] daarom veroordelen om de aan [appellanten] in eigendom toebehorende strook grond naast en achter de garage te ontruimen en ontruimd te houden en om in dit kader ook de bielzen schutting te verwijderen. Het hof zal aan deze laatste veroordeling een dwangsom verbinden op de wijze als aan te geven in het dictum.
De schutting in de voortuin
6.6.
In verband met het voornemen van [appellanten] om in zijn voortuin, tegen de erfgrens aan, een lage schutting te plaatsen heeft het hof in r.o. 3.10.6. geoordeeld dat dit [appellanten] is toegestaan. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het beroepen vonnis, waarin de desbetreffende vordering is afgewezen, in zoverre niet in stand kan blijven en dat deze vordering zal worden toegewezen. Het hof ziet andermaal geen reden om aan de uit te spreken veroordeling een dwangsom te verbinden.
De afvalkliko’s
6.7.
In verband met de vordering van [geïntimeerden] om [appellanten] te verbieden om zijn afvalkliko’s en andere storende materialen voor het raam van [geïntimeerden] te plaatsen, heeft het hof in r.o. 3.11.4. geoordeeld dat deze dient te worden afgewezen.
Ten slotte
6.8.
Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 3.4.4. staat de afwijzing van de vordering van [appellanten] inzake buitengerechtelijke kosten vast.
6.9.	Gelet op al het voorgaande is [geïntimeerden] de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Dit betekent dat [appellanten] in eerste aanleg ten onrechte is veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en dat ten aanzien van de procedure in reconventie de proceskosten ten onrechte zijn gecompenseerd. De desbetreffende beslissingen kunnen niet in stand blijven. Het hof zal [geïntimeerden] alsnog veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie.
Het hof zal [geïntimeerden] tevens veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten			€ 107,40
- griffierecht
€ 207,00
totaal verschotten		€ 314,40
en voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief € 400,- voor de procedure in conventie en € 200,- voor de procedure in reconventie.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten			€   99,34
- griffierecht
€ 299,00
totaal verschotten		€ 398,34
en voor salaris advocaat [NAAM]:
1. punt x € 894,-			€ 894,-.
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op € 447,- voor salaris advocaat [NAAM](0,5 punt x € 894,-).
6.10.
Ter wille van de overzichtelijkheid zal het hof het bestreden vonnis volledig vernietigen en in volle omvang opnieuw recht doen.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de erfgrens tussen de percelen van partijen loopt overeenkomstig de grensreconstructie door het Kadaster, zoals opgenomen in productie 1 bij de dagvaarding in hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerden] om te gehengen en te gedogen dat [appellanten] in zijn voortuin tegen de erfgrens aan een hekwerk plaatst tot de hoogte van de onderzijde van de ramen in de zijgevel van de woning van [geïntimeerden] ;
veroordeelt [geïntimeerden] om te gehengen en te gedogen dat [appellanten] in zijn achtertuin, op de strook grond
achter
de garage van [appellanten] , tegen de erfgrens aan een hekwerk plaatst tot een hoogte van twee meter;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om de afsluiting met bielzen
achter
de garage van [appellanten] te verwijderen en verwijderd te houden en voorts om de strook grond tussen de zijgevel van de garage van [appellanten] en de erfgrens te ontruimen en ontruimd te houden, dit een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20,- per dag dat [geïntimeerden] na vier weken na betekening van het arrest niet volledig hebben voldaan aan deze veroordelingen;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om de beukenhaag aan de voorzijde van de woning van [geïntimeerden] in te snoeien tot aan de erfgrens, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20,- per dag dat zij na vier weken na betekening van het arrest niet hebben voldaan aan deze veroordeling;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 314,40 aan verschotten en op (in totaal) € 600,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 398,34 aan verschotten en op (in totaal) € 1.341,- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest tot zover - en met uitzondering van de verklaring voor recht - uitvoerbaar bij vooraard;
wijst af het meer of anders door [appellanten] gevorderde;
wijst af het door [geïntimeerden] gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, W.J.J. Beurskens en G .A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2016.
griffier					rolraadsheer