ECLI:NL:PHR:2016:489
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/03453
Zitting: 23 februari 2016
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 1 juli 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. en 2. telkens “smaad”, veroordeeld tot een taakstraf van 80 uren, waarvan 40 uren voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door hechtenis. Het hof heeft verder de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 613,83 vermeerderd met de wettelijke rente en voor datzelfde bedrag aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Mr. G. Spong, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.
In het
eerste middel
wordt geklaagd over de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2 voor zover dat betrekking heeft op de aanranding van de eer en goede naam van het gezinshuis [A]. Blijkens de toelichting op het middel is de klacht in het bijzonder gericht tegen het oordeel van het hof dat ten aanzien van het gezinshuis is voldaan aan het klachtvereiste.
3.1. Het hof heeft het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2 als volgt samengevat en verworpen:
“Onder 2. is aan verdachte ten laste gelegd smaad gepleegd ten aanzien van [betrokkene 1] en gezinshuis [A].
Door de raadsvrouw is aangevoerd, dat [betrokkene 1] mede namens gezinshuis [A] aangifte heeft gedaan en dat niet is gebleken dat hij daartoe gemachtigd was. Nu op grond van artikel 269 Sr geen vervolging kan plaatsvinden dan op klacht van diegene tegen wie het misdrijf is gepleegd, dient het openbaar ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard ten aanzien van feit 2 voor zover dit ziet op gezinshuis [A], aldus de raadsvrouw.
Het hof stelt ten aanzien van de feiten het volgende vast.
In het dossier bevindt zich een aangifte van [betrokkene 1] . Hij doet op 21 mei 2012 aangifte tegen verdachte ter zake van het onder 2. ten laste gelegde namens zichzelf en gezinshuis [A], waar hij als pedagogisch medewerker werkzaam is. Daarnaast bevindt zich een proces-verbaal bij de stukken waaruit blijkt dat [betrokkene 1] op 21 mei 2012 klacht doet namens zichzelf en voornoemd gezinshuis van smaadschrift en uitdrukkelijk verzoekt om tot vervolging over te gaan.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Onder ‘Ontvankelijkheid openbaar ministerie feit 1’ is hierboven reeds overwogen dat aangifte dient te worden gedaan door de aangever in persoon of door een ander die daartoe door hem is voorzien van een bijzondere schriftelijke volmacht (artikel 163 Sv). Uit het dossier blijkt niet van een dergelijke schriftelijke volmacht van het gezinshuis aan [betrokkene 1] . Er is derhalve sprake van niet-naleving van dit vormvoorschrift. Dit blijft echter zonder gevolgen, reeds gelet op het feit dat een ieder die kennis draagt van een begaan strafbaar feit bevoegd is tot het doen van aangifte (artikel 161 Sv).
Het feit zoals ten laste gelegd onder 1. wordt niet vervolgd dan op klacht van hem jegens wie het misdrijf is gepleegd. Een dergelijke klacht dient te worden gedaan door degene jegens wie het misdrijf is begaan of namens hem door een ander die daartoe door hem van een bijzondere schriftelijke volmacht is voorzien (artikel 164 Sv). Uit het dossier blijkt niet van een dergelijke schriftelijke volmacht van het gezinshuis aan [betrokkene 1] . Er is derhalve sprake van niet-naleving van dit vormvoorschrift.
Het is vervolgens aan de rechter om aan de hand van de feitelijke omstandigheden te bepalen of de klachtgerechtigde op de juiste wijze een klacht heeft willen indienen. In dat geval kan de niet-naleving van voornoemd voorschrift zonder gevolgen blijven.
Het hof overweegt, dat uit de inhoud van voornoemde aangifte door [betrokkene 1] , het klachtschrift en de in dit geval nagenoeg samenvallende belangen van [betrokkene 1] en het gezinshuis genoegzaam volgt dat zowel [betrokkene 1] als gezinshuis [A] ten tijde van het doen van de aangifte onmiskenbaar de bedoeling hadden dat er vervolging tegen de verdachte ter zake van smaad(schrift) zou worden ingesteld. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat ook het gezinshuis op de juiste wijze een klacht heeft willen indienen ten aanzien van het onder 2. ten laste gelegde. Het niet naleven van voornoemd voorschrift kan in dit geval dan ook zonder gevolg blijven. Het verweer wordt verworpen.”
3.2. Het proces-verbaal van de op 21 mei 2012 door [betrokkene 1] gedane aangifte houdt het volgende in:
“Hij deed aangifte en verklaarde het volgende:
“Ik doe klacht van smaad en smaadschrift namens mijzelf en gezinshuis [A] te [plaats], [a-straat 1]. Als pedagogisch medewerker en direkt betrokkene ben ik daartoe bevoegd.
Ik ben medewerker van genoemd gezinshuis waar in totaal maximaal 10 jeugdigen kunnen worden opgevangen. Kinderen kunnen tot hun 21e levensjaar bij ons wonen. Onder mijn verantwoordelijkheid vallen [betrokkene 9] en [betrokkene 10] van respectievelijk 18 jaar en 17 jaar oud. Meisjes zijn afkomstig uit Irak en hebben een traumatische geschiedenis. Hun vader, [verdachte] , doet er alles aan om de meisjes voor zich terug te winnen. Hij heeft een eigen website , [...] .com, waarop hij uitingen doet, die onder smaad en smaadschrift vallen daar deze grievend en pertinent onjuist zijn.
Op zijn website valt op dit moment te lezen, ik citeer:
‘Hoe is het mogelijk dat onze kinderen met een ander geloof door Buro Jeugdzorg/Leger des Heils uit huis worden geplaatst en dan weer in huis worden geplaatst bij een ”christelijke geloofsgemeenschap” wat zich de [A] noemt hier in [plaats]? Ook moslims worden hier geplaatst en geprobeerd hen te bekeren naar het christelijk geloof. Deze www.[A].com die bekend staat waar drugs, alcohol en seks veel gebruikt word? Ook schijnt een donker gekleurd iemand die daar enige ‘leiding’ uitoefent sex te hebben met de uithuis geplaatsten aldaar? De familie die deze onverantwoordelijke “stichting” runt zou van de meeste praktijken op de hoogte zijn en hun steentje hieraan bijdragen? Eert uw vader en uw moeder zegt het christendom en deze zogenaamde christenen van gezinshuis “De [A]” stoken de kinderen juist op tegen hun vader en moeder en zelfs onder druk van deze mensen heeft een van de dochters vader aangegeven voor bedreiging?
(…)
Verderop is het verhaal, dat veel langer is dan hierboven vermeld is, wordt een oproep gedaan naar mensen die ervaring hebben met gezinshuis De [A], te reageren via [...] .hyves.nl.
Hoewel ik niet de enige donker gekleurde medewerker ben binnen het gezinshuis, ben ik wel de enige die vader [verdachte] ooit ontmoet heeft. Dat ik sex zou hebben gehad met een uithuisgeplaatste is grievend en een grote leugen. Dat de leiding van het gezinshuis van deze praktijken op de hoogte zou en hun steentje hier aan bijdragen is eveneens ronduit grievend en een grote leugen.
Ik laat bij de politie achter een uitdraai van hetgeen nu op de site [...] .com geplaatst is. Ik verzoek de politie een onderzoek te doen en indien mogelijk, de schrijver van het stuk, strafrechtelijk te vervolgen.
Er is aan niemand toestemming gegeven, opzettelijk mijn goede naam en de goede naam van gezinshuis [A] aan te randen middels het op internet plaatsen van een verhaal waar uit op te maken  valt dat ik seksuele handelingen zou verrichten met uit huis geplaatsten en dat de leiding van [A] hieraan haar steentje zou bijdragen. Men had daartoe geen enkel recht. Ik stel de dader civiel aansprakelijk voor alle schade die hieruit voortvloeit.”
3.3. Verder houdt een zich in het dossier bevindend proces-verbaal ‘ontvangst klacht door hulpofficier van justitie’ van 21 mei 2012 in, voor zover van belang:
“De klacht werd gedaan door:
Achternaam:	[betrokkene 1]
Voornamen: 	[...]
(…)
De klager verzocht uitdrukkelijk om tot vervolging van de mogelijke dader(s) over te gaan.
De klager verklaarde tegenover mij het volgende:
Klager doet namens zichzelf en gezinshuis [A] aangifte van smaad en smaadschrift. O[ de site [...] .com is, vermoedelijk uit naam van de vader van twee uit huis geplaatste meisje van 17 en 18 jaar, een stuk geplaatst waarin er werd geschreven, citaat:
‘Deze www.[A].com die bekend staat waar drugs, alcohol en seks veel gebruikt word? Ook schijnt een donker gekleurd iemand die daar enige “leiding” uitoefent seks te hebben met de uithuis geplaatste aldaar? De familie die deze onverantwoordelijke “stichting” runt zou van de meeste praktijken op de hoogte zijn en hun steentje hier aan bijdragen.
Aangever heeft een donkere huidskleur en alhoewel niet de enige donkere medewerker, wel de enige donkere die vader ooit ontmoet heeft.”
3.4. Op grond van art. 269 Sv wordt de ten laste gelegde belediging, waarvan smaad een specifieke vorm is, afgezien van hier niet ter zake doende uitzonderingen, alleen vervolgd op klacht “van hem tegen wie het misdrijf is gepleegd”. Ingevolge art. 164, eerste lid, Sv kan een klachtgerechtigde middels een bijzondere schriftelijke volmacht een ander machtigen namens hem een klacht in te dienen. Indien de klachtgerechtigde een rechtspersoon is zoals hier het gezinshuis De [A], dan moeten de bevoegde organen van die rechtspersoon zelf of door haar daartoe schriftelijk gevolmachtigde personen optreden.
Ingevolge het tweede lid van art. 164 Sv, dat onder andere art. 163, vijfde lid, Sv van overeenkomstige toepassing verklaart, dient de schriftelijke volmacht aan de klacht te worden gehecht.
3.5. In onderhavige zaak staat de vraag centraal of [betrokkene 1] , zonder daartoe door gezinshuis “[A]” schriftelijk te zijn gevolmachtigd ook namens het gezinshuis aangifte kon doen en kon verzoeken om tot vervolging over te gaan. Het gaat hier om een geval van pluraliteit van klachtgerechtigden en niet om een situatie waarbij er gebreken kleven aan de aangifte of als een klacht niet overeenkomstig de wettelijke eisen is opgemaakt.
In dergelijke gevallen is het vaste jurisprudentie dat het bestaan van een klacht als omschreven in art. 164 Sv niettemin kan worden aangenomen, mits op grond van het onderzoek op de terechtzitting door de rechter is vastgesteld dat de klager ten tijde van het opmaken van dat stuk de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld. In die jurisprudentie gaat het steeds om een en dezelfde klager en dan ook nog om situaties waarbij is verzuimd om naast de aangifte ook nog expliciet het verzoek te doen om tot vervolging over te gaan. Het gaat in casu echter om twee afzonderlijke klachtgerechtigden, [betrokkene 1] en het gezinshuis  “[A]” en daarin zit mijns inziens het verschil met de hiervoor aangehaalde jurisprudentie. In dat verband is het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2004
van belang. In dit arrest ging het om een geval van vervolging wegens belaging ingevolge art. 285b Sr, waarvoor ook een klachtvereiste geldt. In deze zaak had het hof overwogen dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij pluraliteit van de klachtgerechtigden volstaan kan worden met één rechtsgeldige klacht. De Hoge Raad vond dit oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en heeft daarover het volgende overwogen:
“3.7. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 27 februari 1985, Stb. 115, strekkende onder meer tot wijziging van titel VII van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht, heeft de wetgever niet uitgesloten dat "in bepaalde gevallen" waarin meerdere personen gelijkelijk als klachtgerechtigden zijn aangewezen, de vervolging kan worden ingesteld indien één van hen een klacht heeft ingediend (Kamerstukken II 1983-1984, 17 337, nr. 5, blz. 5). Het oordeel van het Hof dat uit "de wetsgeschiedenis" blijkt dat zulks ook geldt in geval van een vervolging ter zake van belaging, is echter onjuist, nu de ontstaansgeschiedenis van het nadien - bij de Wet van 27 juni 2000, Stb. 282 - ingevoerde art. 285b Sr daarvoor geen aanknopingspunt biedt. De opvatting die aan 's Hofs oordeel ten grondslag ligt, is ook strijdig met de ratio van het klachtvereiste van art. 285b, tweede lid, Sr. Dat vereiste strekt er immers toe dat het persoonlijk belang van het slachtoffer niet te worden geconfronteerd met eventuele negatieve gevolgen van een strafvervolging, de voorrang heeft boven het algemene belang van strafvervolging. Die gedachte zou worden ondergraven indien in een geval als het onderhavige de ene klachtgerechtigde zou kunnen bewerkstelligen dat de mogelijkheid van strafvervolging ook zou worden geopend voorzover het feit of de feiten zijn begaan ten opzichte van zijn medeslachtoffers. Met die gedachte strookt ook dat art. 164 Sv ertoe strekt te doen vaststaan dat de tot klacht gerechtigde persoon zelf wenst dat een strafvervolging wordt ingesteld. Daarom heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat in het geval van art. 285b Sr bij pluraliteit van klachtgerechtigden kan worden volstaan met één rechtsgeldige klacht. De eerste klacht van het middel is dus gegrond.”
3.6. Ik meen dat deze overweging, met name het laatste onderdeel daarvan, van overeenkomstige toepassing is als het om een klacht wegens  smaad, strafbaar gesteld in art. 261 Sv gaat. Het klachtvereiste is immers juist ingevoerd om te voorkomen dat ter zake van dit soort feiten tegen de wil van het slachtoffer, of één van de slachtoffers zoals in dit geval het zorghuis, zou worden vervolgd.
3.7. De overweging van het hof dat uit de “nagenoeg samenvallende belangen van [betrokkene 1] en het gezinshuis genoegzaam volgt dat zowel [betrokkene 1] als gezinshuis [A] ten tijde van het doen van de aangifte onmiskenbaar de bedoeling hadden dat er vervolging tegen de verdachte ter zake van smaad(schrift) zou worden ingesteld” getuigt naar mijn mening dan ook van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is daarom gegrond.
3.8. Ik heb me nog afgevraagd of gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval het hof heeft kunnen aannemen dat het zorghuis wel de bedoeling had dat tegen de verdachte  vervolging zou worden ingesteld wegens smaad jegens het zorghuis.
3.9. Uit het proces-verbaal van ter terechtzitting in hoger beroep van 17 juni 2014 blijkt niet dat de advocaat-generaal bij het hof heeft gereageerd op het door de raadsvrouw van de verdachte gevoerde betoog dat nu genoemde schriftelijke volmacht ontbrak het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden ten aanzien van feit 2 voor zover dat ziet op het gezinshuis. Ook overigens blijkt niet uit het proces-verbaal dat daarover ter terechtzitting verder is gesproken. Uit het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof dus niet kunnen afleiden dat het de bedoeling van gezinshuis [A] was (of is geweest) dat [betrokkene 1] ook namens dat gezinshuis een klacht zou indienen.
3.10. Ook de door [betrokkene 1] gedane aangifte dat hij ‘klacht doet’ van smaad en smaadschrift namens hemzelf en gezinshuis [A] en dat hij als pedagogisch medewerker en direct betrokkene daartoe bevoegd is en het proces-verbaal van ’ontvangst klacht’ inhoudende dat [betrokkene 1] namens zichzelf en gezinshuis [A] aangifte van smaad en smaadschrift deed, kunnen het verzuim niet repareren, nu een schriftelijke machtiging van het gezinshuis ontbreekt en ook overigens nergens uit blijkt dat het gezinshuis ten tijde van de aangifte door [betrokkene 1] wilde dat er een vervolging zou worden ingesteld.
3.11. Het middel slaagt.
4. Het
tweede middel
bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 voor zover inhoudend dat ten aanzien van het eerste gedachtestreepje sprake is van “telastelegging van een of meer bepaalde feiten”, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4.1. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 21 september 2012 tot en met 21 november 2012 te Emmeloord, in de gemeente Noordoostpolder, in ieder geval in Nederland opzettelijk de eer en de goede naam van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] heeft aangerand door telastlegging van een of meer bepaalde feiten, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij met voormeld doel op zijn/een internetsite (www. [...] .com) (onder andere) de volgende teksten laten plaatsen:
- "Na het nieuws dat de oudste zoon van de familie [betrokkene 5] ook niet meer zijn broertjes en zusjes mag zien tijdens het maandelijkse bezoek van een uurtje van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] aan papa en mama wordt de jongste ook nog verboden tijdens dat uurtje naar de wc te gaan door kampfbewaarster [betrokkene 2] . Gaan we echt naar praktijken van Nazi Duitsland? Ook [betrokkene 3] lijkt er Nazi praktijken erop na te houden om de ouders op alle mogelijke en ziekelijke manieren dwars te zitten om de kinderen terug te krijgen" en/of
- "De oudste zoon [betrokkene 5] is door [betrokkene 3] letterlijk en figuurlijk aangevallen met een zeer dreigende houding en slaande beweging. Dit schijnt allemaal te mogen Jeugdbeschermers die te kust en te keur driegen en misbruik maken van hun positie en mensen intimideren. Tevens heeft deze [betrokkene 3] de andere zoon [betrokkene 8] gedreigd en bang gemaakt dat de politie hem zal ophalen als hij geen handtekening zet op een nieuw psychiatrisch onderzoek. Deze [betrokkene 3] heeft een rare manier van mensen te overtuigen lijkt het en tegen het misdadige aan";
4.2. Het bestreden arrest houdt omtrent de bewezenverklaring van dat feit het volgende in:
“
Overwegingen met betrekking tot het bewijs van feit 1
De raadsvrouw heeft ter zitting van het hof ten aanzien van het eerste gedachtestreepje aangevoerd dat de ten laste gelegde beschuldigingen van verdachte in de richting van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] geen concrete strafbare gedragingen inhouden en/of dat door het woord “lijkt” niet een beschuldiging wordt neergelegd maar dat slechts wordt aangegeven dat hier discussie over kan zijn, en daarom niet valt onder het bereik van artikel 261 sr. (…)
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt, dat in artikel 261 Sr is ten laste gelegd de aanranding van iemands eer of goede naam door middel van telastlegging van een bepaald feit. Het moet gaan om een op zodanige wijze tenlastegelegd feit, dat het een duidelijk te onderkennen concrete gedraging tegen één of meer aanwijsbare personen betreft. Met ‘feit’ wordt gedoeld op een feit dat geschikt is om iemands integriteit aan te tasten. In het algemeen heeft het iemand anders beschuldigen van min of meer concreet omschreven misdrijven óf zodanig omschreven feiten die met de positieve moraal strijden, een smadelijk karakter. De eis die de raadsvrouw stelt dat sprake moet zijn van een concrete strafbare gedraging vindt geen steun in het recht.
Eerste gedachtestreepje
De beschuldiging van verdachte in de richting van [betrokkene 2] zoals ten laste gelegd voldoet in zijn geheel beschouwd aan de vereisten die worden gesteld aan smaad nu [betrokkene 2] wordt beschuldigd van feiten die met een positieve moraal strijden. Dit geldt ook voor de beschuldiging in de richting van [betrokkene 3] . Het gebruik van het woord ‘lijkt’ maakt dit niet anders.”
4.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 261, eerste lid, Sv, dat luidt:
"Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.”
4.4. Volgens de Hoge Raad is sprake van telastlegging van een "bepaald feit" als bedoeld in art. 261 Sr, indien het feit op een zodanige wijze door de verdachte is tenlastegelegd dat het een duidelijk te onderkennen concrete gedraging aanwijst. Daarvan is bijvoorbeeld geen sprake indien het "feit" niet het gedrag van de betrokkene betreft maar een eigenschap die hem wordt toegedicht en evenmin, zo het wel gaat om diens gedrag, indien dat gedrag slechts in algemene termen wordt geduid en derhalve niet wordt toegespitst op een voldoende geconcretiseerde gedraging.
4.5. Het behoort tot de taak van de strafrechter om, afhankelijk van de precieze vormgeving van de door het openbaar ministerie uitgebrachte tenlastelegging, zelfstandig te beoordelen of het bestanddeel "telastlegging van een bepaald feit" als bedoeld in art. 261 Sr kan worden bewezenverklaard dan wel of het bewezenverklaarde het misdrijf van art. 261 Sr oplevert.
4.6. De ratio van de strafbaarstelling van smaad(schrift) ligt in de bescherming van de morele integriteit waarop een ieder in het maatschappelijk verkeer aanspraak kan maken.
Bij het bestanddeel “telastlegging van een bepaald feit” moet het niet alleen gaan om een ernstig feit zoals een misdrijf of een gedraging die moreel verwerpelijk (of: in strijd met de positieve moraal) wordt geacht, maar ook om een duidelijk te onderkennen concrete historische gedraging waarbij de betrokkenheid van het slachtoffer bij dat feit tot uitdrukking komt.
Een vage beschuldiging die niet verder gaat dan het aan iemand toedichten van kwalijke eigenschappen of, in algemene zin, een insinuatie van een dubieuze levensstijl, is dus niet genoeg om van ‘’een bepaald feit” in de zin van art. 261 Sr te kunnen spreken.
Smadelijke uitlatingen moeten, zo stelt mijn ambtgenoot Harteveld, naar algemeen taalgebruik, met voldoende duidelijkheid de suggestie wekken dat de beschuldigde een of meer misdragingen heeft begaan van een bepaalde soort, die zijn aan te merken als in aanmerkelijke mate onrechtmatig of in strijd met fatsoensnormen, zonder dat daarbij nodig is dat de beschuldigingen die misdragingen nader preciseert.
4.7. Uit zijn algemene overweging blijkt dat het hof de voorgaande uitleg van het bestanddeel ‘telastlegging van een bepaald feit’ heeft onderkend. Maar er wordt terecht over geklaagd dat het hof de onder het eerste gedachtestreepje bewezenverklaarde gedragingen en uitlatingen als zodanig heeft aangemerkt en  gekwalificeerd als smaad als bedoeld in art. 261 eerste lid Sv.
4.8. Ten eerste is het gedurende een uur een kind verbieden om naar de wc te gaan zeker geen misdrijf en zie ik evenmin dat dat moet worden aangemerkt als een moreel verwerpelijke gedraging. Verder betreft noch de benaming ‘kampfbewaarster’, noch de vraag “Gaan we echt naar praktijken van Nazi Duitsland?” rechtstreeks het gedrag van de persoon tegen wie de uitlatingen kennelijk waren gericht, laat staan dat daarmee wordt gewezen op een duidelijk geconcretiseerde gedraging die de suggestie wekt dat de beschuldigde een of meer misdragingen heeft begaan die zijn aan te merken als een misdrijf dan wel in strijd zijn met de publieke moraal. De benaming ‘kampfbewaarster’ lijkt meer op een kwalijke eigenschap die de betrokkene wordt toegedicht, terwijl ‘Gaan we echt naar praktijken van Nazi Duitsland?” een algemene vraag is waarmee geen duidelijk te onderkennen (historische) gedraging wordt aangewezen waarbij de betrokkenheid van het slachtoffer bij dat feit tot uitdrukking komt. Ik acht het oordeel van het hof wat deze uitlatingen betreft dus niet begrijpelijk en de bewezenverklaring onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel is daarom terecht voorgesteld.
4.9. Tot cassatie hoeft dat echter niet te leiden nu naast genoemde gedragingen en uitlatingen, onder het tweede gedachtestreepje ook gedragingen zijn bewezenverklaard waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze niet kunnen worden aangemerkt als ‘telastlegging van een bepaald feit’ en dus kunnen worden gekwalificeerd als smaad. Gelet daarop kan de bewezenverklaring van feit 1 worden gelezen met weglating van hetgeen bij het eerste gedachtestreepje is vermeld zonder dat de aard en ernst in belangrijke mate wordt aangetast. Zo gelezen komt aan het middel de grondslag te ontvallen.
5. Het middel leidt niet tot cassatie.
6. In het
derde middel
wordt ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit eveneens geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake is van een ‘telastlegging van een bepaald feit’.
6.1. Onder 2 is ten laste van verdachte bewezenverklaard:
“hij in de periode van 21 mei 2012 tot en met 21 november 2012 te Emmeloord, in de gemeente Noordoostpolder, in ieder geval in Nederland opzettelijk de eer en de goede naam van [betrokkene 1] en gezinshuis [A] heeft aangerand door telastlegging van een of meer bepaalde feiten, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij met voormeld doel op zijn/een internetsite (www. [...] .com) (onder andere) de volgende teksten laten plaatsen:
- "Hoe is het mogelijk dat onze kinderen met een ander geloof door Buro Jeugdzorg/Leger des Heils uit huis worden geplaatst en dan weer in huis worden geplaatst bij een "christelijke geloofsgemeenschap" wat zich [A] noemt hier in [plaats]? Ook moslims worden hier geplaatst en geprobeerd hen te bekeren naar het christelijke geloof. Deze www.[A].com die bekend staat waar drugs en alcohol en sex veel gebruikt wordt? Ook schijnt een donker gekleurd iemand die daar enige "leiding" uitoefent sex te hebben met de uithuis geplaatsten aldaar. De familie die deze onverantwoordelijke "stichting" runt zou van de meeste praktijken op de hoogte zijn en hun steentje daaraan bijdragen? Eert uw vader en uw moeder zegt het christendom en deze zogenaamde christenen van gezinshuis "[A]" stoken de kinderen juist op, tegen hun vader en moeder en zelfs onder druk van deze mensen heeft een van de dochters vader aangegeven voor bedreiging".”
6.2. Volgens de steller van het middel behelst de bewezenverklaarde tekst in de vragende wijs niet meer dan:
i) het tot uitdrukking brengen van ernstige bezorgdheid over het onder één dak samenvoegen van kinderen met een verschillende geloofsovertuiging,
ii) het uiten van een vermoeden van het misdrijf strafbaar gesteld in art. 249 eerste lid Sr en
iii) het met het Christendom onverenigbaar geacht opstoken van kinderen tegen hun ouders. Zonder nadere motivering die ontbreekt zou niet gezegd kunnen worden dat een en ander in strijd moet worden geacht met een positieve moraal.
6.3. Ik verwijs naar hetgeen ik ten aanzien van de uitleg van het bestanddeel ‘telastlegging van een bepaald feit’ als bedoeld in art. 261 eerste lid Sv uiteen heb gezet bij de bespreking van het tweede middel (onder 4.4-4.6). Met de steller van het middel zie ik inderdaad niet direct dat de uitlatingen voor zover inhoudend hoe het mogelijk is dat kinderen met een ander geloof in een christelijke geloofsgemeenschap worden geplaatst, dat wordt geprobeerd moslims te bekeren naar het christelijk geloof en dat kinderen worden opgestookt tegen hun ouders, een ‘telastlegging van een bepaald feit’ inhouden. Van misdrijven is in ieder geval geen sprake. Dat het hof dit in strijd met de positieve moraal of als moreel verwerpelijk heeft aangemerkt is wellicht niet geheel onbegrijpelijk, maar kan hier buiten bespreking blijven, nu genoemde uitlatingen in ieder geval niet wijzen op duidelijk te onderkennen concrete historische gedragingen van [betrokkene 1] en/of het gezinshuis. Er wordt immers slechts in algemene termen over dergelijke ‘praktijken’ gesproken, zonder dat deze worden gekoppeld aan concreet gedrag van [betrokkene 1] of het gezinshuis. Nu het hof ook niet nader heeft gemotiveerd waarom genoemde uitlatingen moeten worden aangemerkt als ‘telastlegging van een bepaald feit’ acht ik zijn oordeel wat dit aangaat onbegrijpelijk. Ik merk hierbij nog op dat, anders dan de steller van het middel kennelijk meent gezien de toelichting op het middel, verdachte niet wordt verweten dat hij bedenkingen heeft tegen het christelijk geloof en deze heeft geuit (want dat staat hem uiteraard vrij). Wat hem wordt verweten is dat hij anderen er kennelijk van beticht dat zij kinderen van een ander geloof bij een christelijke geloofsgemeenschap plaatsen en hen dwingen zich te bekeren tot het christelijk geloof.
6.4. Ook wat betreft de uitlatingen dat “www.[A].com bekend staat waar drugs en alcohol en seks veel gebruikt worden?”, dat een donker gekleurd iemand die daar enige “leiding” uitoefent seks schijnt te hebben met de uit huis geplaatsten en dat de familie die de verantwoordelijke “stichting” runt van de meeste praktijken op de hoogte zou zijn, geldt dat daarmee niet is gewezen op duidelijk te onderkennen concrete gedragingen van [betrokkene 1] en/of het gezinshuis. Er wordt slechts in algemene termen gesproken over de kennelijke gang van zaken in het gezinshuis en er wordt enkel gesuggereerd dat iemand die enige leiding heeft in het gezinshuis (waarmee kennelijk op [betrokkene 1] wordt gedoeld) seks heeft met uithuisgeplaatsten. Die gang van zaken of dat gedrag worden echter niet toegespitst op een voldoende geconcretiseerde gedraging van bepaalde personen of instanties. Mede gelet op het ontbreken van een nadere motivering, acht ik ook in zoverre het oordeel van hof dat sprake is van ‘telastlegging van een bepaald feit’ niet begrijpelijk.
6.5. Het middel is terecht voorgesteld, wat er ook zij van de motivering daarvan. Een verbeterde lezing van de bewezenverklaring van dit feit is niet aan de orde nu na weglating van de hiervoor genoemde uitlatingen, er geen uitlatingen overblijven die kunnen worden aangemerkt als een ‘telastlegging van een bepaald feit’. Dan zou de feitelijke grondslag volledig aan de bewezenverklaring komen te ontvallen .
6.6. Het middel slaagt.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2 met betrekking tot de aanranding van de eer en goede naam van het gezinshuis [A] en de bewezenverklaring van feit 2 en de strafoplegging betreft, tot terug- of verwijzing van de zaak teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg van 10 maart 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BI1938 onder nr. 5 (de HR deed die zaak af met toepassing van art. 81 RO).
In dergelijke gevallen is het vaste jurisprudentie dat indien een stuk wel een aangifte bevat maar geen uitdrukkelijk verzoek om vervolging inhoudt of als de klacht niet overeenkomstig de wettelijke eisen is opgemaakt, het bestaan van een klacht als omschreven in art. 164 Sv niettemin kan worden aangenomen, mits op grond van het onderzoek op de terechtzitting door de rechter is vastgesteld dat de klager ten tijde van het opmaken van dat stuk de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld. Zie HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6662 en HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:380.
HR 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ4289
Vgl. HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1556, waarin ook wordt verwezen naar HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1171, NJ 2009/541 m.nt. Reijntjes.
Zie mijn conclusie van 5 november 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:1541) voor HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1556.
HR 3 mei 1937, NJ 1937, 1022; HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3143, r.ov. 5.3.
Vgl. het in noot 4 genoemde HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1171, r.ov. 3.2.3, en: A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwenhuis, “Uitingsdelicten”, Deventer: Kluwer, derde druk 2011, p. 65-74.
In zijn conclusie van 20 januari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:544 (de HR deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO).