ECLI:NL:GHDHA:2016:2121
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.192.399/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/511192 / KG ZA 16/602
arrest van 19 juli 2016
inzake
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. G.P. Dayala te Amsterdam,
tegen
de Staat der Nederlanden (ministerie van Veiligheid en Justitie),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag.
Het geding
Bij (spoed)appeldagvaarding van 3 juni 2016 (met producties) is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 1 juni 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag in kort geding tussen partijen heeft gewezen. In deze appeldagvaarding heeft zij twee grieven tegen het vonnis geformuleerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Staat de grieven bestreden. Vervolgens zijn de stukken overgelegd en is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
[appellante] is bij arrest van 26 januari 2015 van het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden (hierna: de gevangenisstraf) voor medeplegen van oplichting, witwassen en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 februari 2016 niet-ontvankelijk verklaard, zodat de veroordeling onherroepelijk is geworden.
1.2
Bij brief van 7 maart 2016 is [appellante] opgeroepen om zich op 4 april 2016 te melden bij de Penitentiaire Inrichting Nieuwersluis (hierna: de P.I.) om de gevangenisstraf te ondergaan.
1.3
Op 24 maart 2016 heeft [appellante] een gratieverzoek ingediend op sociale en medische gronden. Aan dit verzoek komt geen opschortende werking van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf van rechtswege toe. Bij brief van 30 maart 2016 heeft [appellante] verzocht de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf op te schorten of te schorsen, conform artikel 559a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), zolang nog niet op het gratieverzoek is beslist. De oproep aan [appellante] om zich te melden in de P.I. is in de ‘wachtstand’ gezet.
1.4
Bij brief van 12 februari 2016 heeft de huisarts van [appellante] bericht:
“(…) Op somatisch vlak zijn er momenteel geen alarmerende cardiale bevindingen, wel met een forse, maar adequaat ingestelde risicofactorenburden. Voorts is patient s bekend met depressie en diabetes mellitus. Voor de depressie heeft ze ondersteunende om de twee weken ondersteunende gesprekken bij de psychiater.
Gelet op haar fragiele gezondheidstoestand acht ik patient “detentie ongeschikt”.”
Dit bericht heeft de huisarts op 23 mei 2016 herhaald.
1.5
Bij brief van 23 maart 2016 heeft de psychiater van [appellante] bericht:
“(…) [appellante] (…) is in behandeling vanwege een depressieve stoornis die gepaard gaat met gegeneraliseerde angst. Ze is matig begaafd, onrijp qua persoonlijkheid, verhoogd beïnvloedbaar en weinig weerbaar. Op lichamelijk gebied is sprake van o.a. suikerziekte, hoge bloeddruk en verhoogd cholesterol.
Psychosociale stressfactoren zijn langdurige, ernstige huwelijksproblemen (…), grote financiële problemen; en een dreigende detentie.
Het niveau van functioneren wordt beoordeeld als 55 op een schaal van 0 tot 100.
Voor herstel is behalve een medisch-psychiatrische behandeling ook stressreductie noodzakelijk. Als het tot detentie komt is te verwachten dat bovengenoemde stoornis zal verergeren, met risico van decompensatie.”
1.6
Bij brief van 18 april 2016 heeft de medisch adviseur van het Bureau Individueel Medisch Advies (hierna: de medisch adviseur) bericht:
“(…) Bij het beoordelen van detentie(on)geschiktheid wordt gekeken naar de vraag of de benodigde zorg in of vanuit detentie kan worden geleverd en of er onevenredige schade door detentie is of te verwachten valt. Deze beoordeling doen wij in eerste instantie altijd van papier o.b.v. informatie die wij schriftelijk opvragen bij de behandelaren. In een aantal gevallen hebben we telefonisch contact met één of meerdere behandelaren als iets niet duidelijk is. In een zeer beperkt aantal gevallen wordt de patiënt persoonlijk gezien als wij onvoldoende duidelijke gegevens kunnen krijgen.
Op basis van deze informatie acht ik betrokkene detentiegeschikt en ondersteun ik gratie op medische gronden niet.
De zorg die mevrouw [appellante] nodig heeft voor haar diabetes en haar psychische problemen kunnen in detentie geleverd worden.
Mevrouw [appellante] heeft in mei een aantal afspraken staan bij het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam die doorgang moeten vinden. Vanaf juni kan betrokkene geplaatst worden in een Penitentiaire Inrichting. (…)”
1.7
Bij brief van 20 april 2016 is het verzoek om de detentie op te schorten of te schorsen afgewezen, nu de medisch adviseur [appellante] detentiegeschikt acht. Bij brief van 22 april 2016 is [appellante] opgeroepen om zich op 3 juni 2016 te melden in de P.I. om de gevangenisstraf te ondergaan.
2.1
Op 20 mei 2016 heeft [appellante] de Staat in kort geding gedagvaard en gevorderd de tenuitvoerlegging van de haar opgelegde straf met onmiddellijke ingang op te (doen) schorten, althans te (doen) schorsen, totdat op het gratieverzoek is beslist.
2.2
Op 1 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen. Hij heeft daartoe als uitgangspunt genomen, kort gezegd: Vast staat dat een situatie waarin volgens art. 558a Sv een gratieverzoek de tenuitvoerlegging of ingang van de straf opschort zich hier niet voordoet. Niettemin kan de Staat de tenuitvoerlegging opschorten of schorsen zolang op het gratieverzoek niet is beslist. Dit gebeurt bij hoge uitzondering, waarbij als criterium geldt dat gratieverzoeken voor opschortende dan wel schorsende werking van de tenuitvoerlegging van de straf in aanmerking komen indien op grond van de door de verzoeker aangevoerde informatie aannemelijk is geworden dat het hoogstwaarschijnlijk is dat het gratieverzoek zal worden ingewilligd. Voorts geldt als uitgangspunt dat de straf ten uitvoer mag maar ook moet worden gelegd. Bij het bepalen van de wijze en het moment waarop een straf ten uitvoer zal worden gelegd, komt de Staat een grote mate van beleidsvrijheid toe. In kort geding kunnen beslissingen op grond van artikel 559a lid 2 Sv dus slechts marginaal worden getoetst, zo heeft de voorzieningenrechter overwogen.
Ten aanzien van de medische omstandigheden was bij de voorzieningenrechter niet gebleken dat de door [appellante] benodigde behandeling of zorg niet vanuit een van de justitiële inrichtingen in Nederland kan worden geleverd; de medisch adviseur heeft hierover op basis van de door [appellante] bij het gratieverzoek overgelegde stukken geoordeeld en niet valt in te zien dat niet van de juistheid van dat oordeel uitgegaan kan worden.
De door [appellante] aangevoerde sociale of persoonlijke omstandigheden rechtvaardigen volgens de voorzieningenrechter evenmin het oordeel dat de Staat onrechtmatig handelt door de executie van de gevangenisstraf voort te zetten, nu niet was gebleken dat de zorg voor haar kinderen gedurende de gevangenisstraf niet tijdelijk door derden kan worden overgenomen.
2.3
[appellante] vordert in hoger beroep de vernietiging van het vonnis en, in verschillende varianten, staking van de tenuitvoerlegging van de haar opgelegde gevangenisstraf totdat op het gratieverzoek zal zijn beslist. Zij heeft twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Deze betreffen de medische situatie van [appellante] en de zorg voor haar dochter. De Staat heeft de grieven bestreden. Het hof beoordeelt de grieven als volgt.
3.1
Met haar eerste grief heeft [appellante] aangevoerd dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat [appellante] (naast dat zij medische zorg behoeft die niet kan worden geleverd in de justitiële inrichting) heeft gesteld dat verblijf in een justitiële inrichting zal leiden tot onherstelbare gevolgen voor haar gezondheid. Het rapport van de medisch adviseur is ten onrechte bij het oordeel over de detentiegeschiktheid betrokken. Het is niet zorgvuldig tot stand gekomen, omdat [appellante] niet is onderzocht en er geen informatie is ingewonnen bij de behandelend artsen, aldus [appellante].
3.2
Het hof stelt voorop dat het primair aan de medisch adviseur als arts is overgelaten om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om tot zijn medische advies te kunnen komen. Eerst indien duidelijk is dat zijn advies niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen of de inhoud van zijn advies op onverklaarbare wijze afwijkt van de overige medische adviezen, is er aanleiding om in een kort geding als het onderhavige in te grijpen. De medische situatie van [appellante] is door haar behandelaren (de psychiater en de huisarts) in hun schriftelijke verklaringen uiteengezet. De medisch adviseur heeft deze informatie bij zijn advies betrokken. [appellante] heeft niet gesteld dat deze informatie onjuist, onduidelijk of onvolledig was. Er is daarom onvoldoende grond om te oordelen dat de medisch adviseur nadere informatie had moeten inwinnen of zelf [appellante] had moeten onderzoeken in plaats van op basis van de informatie van de behandelaren te oordelen.
De medisch adviseur heeft geadviseerd de afspraken bij het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam aldaar doorgang te laten vinden en hij heeft verder uitdrukkelijk aangegeven dat de zorg die [appellante] nodig heeft voor haar psychische problemen in detentie geleverd kan worden. Dit laatste betekent dat de depressieve stoornis die gepaard gaat met gegeneraliseerde angst (ondanks haar matige begaafdheid, verhoogde beïnvloedbaarheid en de andere persoonskenmerken die de psychiater heeft genoemd) in detentie behandeld kan worden. Dat de stoornis door de detentie zal (kunnen) verergeren, met een risico op decompensatie, zoals de psychiater heeft geschreven, doet onvoldoende af aan de mogelijkheden om in detentie de nodige medische zorg te leveren (waarover de psychiater zich niet uitlaat). Bij verergering van de depressie zal daarvoor in detentie de zorg kunnen worden verleend. Niets wijst er op dat het risico op decompensatie zodanig groot of de mogelijke decompensatie zodanig ernstig is, dat de medisch adviseur niet tot zijn advies heeft kunnen komen en dat het onrechtmatig is om de gevangenisstraf (met zorgverlening) nu ten uitvoer te leggen.
De eerste grief is ongegrond.
4.1
Met haar tweede grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de zorg voor de dochter van [appellante] tijdelijk overgenomen kan worden door derden. Zij voert aan dat bij beschikking van 1 juni 2016 betreffende haar echtscheiding de hoofdverblijfplaats van haar kinderen (een zoon, geboren op 9 januari 1999, en een dochter, geboren op 20 januari 2004) bij haar bepaald is, dat zij geen familie in Nederland heeft en dat haar dochter lijdt aan het syndroom van Tietze zodat continue zorg nodig is om te monitoren dat de klachten geen hartaanval betreffen.
4.2
[appellante] heeft onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat haar kinderen gedurende de maanden van haar detentie niet door een derde kunnen worden verzorgd. Dat [appellante] geen familie in Nederland zou hebben – daargelaten of dit juist is, nu in de echtscheidingsbeschikking staat dat de vader van haar kinderen de Nederlandse nationaliteit heeft en de echtelijke woning in Amsterdam aan hem is toebedeeld – betekent niet dat niemand, zelfs geen hulpverleningsinstantie, tijdelijk de zorg voor haar kinderen op zich wil en kan nemen.
Uit de door [appellante] overgelegde stukken blijkt ook niet dat het syndroom van Tietze waar haar dochter aan lijdt, tot hartaanvallen leidt zodat de klachten continue gemonitord moeten worden, noch dat alleen [appellante] zelf dat kan doen. Dat de klachten lijken op klachten van een hartaanval, betekent niet dat de dochter een hartaanval zal krijgen. De dochter is ook oud genoeg (geboren in 2004) om zonodig hierover aan verzorgende derden mededelingen te doen.
De tweede grief is ongegrond.
5.	Nu beide grieven ongegrond zijn, zal het vonnis worden bekrachtigd. [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten (door het hof, anders dan door de Staat, begroot naar het tarief van conventie/appel zonder reconventie/incidenteel appel) en rente.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 1 juni 2016;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 718,- aan verschotten, € 894,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J.J. van der Helm en L. Daum en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.