ECLI:NL:GHDHA:2016:2820
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.178.690/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/491277/ KG ZA 15-934
Arrest in kort geding van 4 oktober 2016
in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
BODEMGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
nader te noemen: Bodemgoed,
advocaat: mr. J.P. Nonnekes te Rotterdam,
tegen:
ZUS VASTGOED B.V.,
gevestigd te Maasland, gemeente Midden Delfland,
geïntimeerde,
nader te noemen: Zus Vastgoed,
advocaat: mr. M.M.E. van Veen-Oudenaarden te Den Haag.
Het geding
Voor de gang van zaken tot 3 november 2015 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 14 december 2015. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft Bodemgoed bij memorie van grieven (met producties) vier grieven aangevoerd. Zus Vastgoed heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Hierna  hebben partijen nog akte verzocht (Zus Vastgoed met producties). Aansluitend hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De door de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 29 september 2015 genoemde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Zakelijk weergegeven gaat het in deze kortgedingprocedure om het volgende.
(2.1)	Het onderhavige geschil betreft de vrije toegang over de brug (hierna: de brug) ten gunste van het perceel [adres] (hierna ook: het onroerend goed), welk onroerend goed de (huidige) kadastrale nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] heeft. De brug vormt de verbinding tussen het onroerend goed en de openbare weg (de N468).
(2.2)	Bodemgoed heeft de percelen met nummers [nummer 1] en [nummer 2] , die eigendom waren van de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) en die waren belast met een hypotheekrecht ten behoeve van Rabobank, in 2012 via een door Rabobank geïnstigeerde executieveiling in eigendom verkregen. Perceel [nummer 3] is daarna door Bodemgoed aangekocht van de broer van [betrokkene] .
(2.3)	Ten aanzien van de brug bestaat een recht van opstal – de ondergrond met nummer [nummer 4] is eigendom van het Hoogheemraadschap –, dat heeft toebehoord aan [betrokkene] en in 2013 door hem is verkocht aan Zus Vastgoed (een vennootschap van zijn echtgenote). Hierdoor is Zus Vastgoed thans eigenaresse  van het opstalrecht (de brug).
(2.4) 	Bij akte van ruilverkaveling van 23 juni 2006 zijn de percelen [nummer 1] en [nummer 2] , alsmede het opstalrecht (de brug) toebedeeld aan [betrokkene] . In dezelfde akte ruilverkaveling werd een erfdienstbaarheid (van weg over de brug) gevestigd ten behoeve van de heersende erven, de percelen [nummer 5] , [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 6] (thans [nummer 3] en 1854), en ten laste van perceel [nummer 4] (als dienend erf).
Voorheen waren ook erfdienstbaarheden van weg over de brug gevestigd.
(2.5)	Zus Vastgoed heeft op de brug slagbomen laten plaatsen en een camera op de brug gericht. Onlangs is door haar ook een stellage op de brug geplaatst, waardoor (groot) vrachtverkeer de brug niet meer over kan, terwijl Zus Vastgoed ook een verkeersbord (verbod > dan 20 t) heeft geplaatst.
(2.6)	Bodemgoed heeft zich tot de voorzieningenrechter gewend met een vordering, strekkende tot verwijdering van de belemmeringen en de camera en het toestaan dat (rechtsopvolgers van) Bodemgoed de brug gebruiken op straffe van een dwangsom.
(2.7)	De voorzieningenrechter heeft de vorderingen bij het thans bestreden vonnis afgewezen, kort gezegd op grond van de overweging dat de erfdienstbaarheid van weg over de brug door vermenging (in de zin van artikel 3:81 lid 2 BW) teniet is gegaan.
(2.8)	Bodemgoed is hier met haar grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, tegenop gekomen. Bodemgoed heeft haar vordering gewijzigd in hoger beroep. Zij vordert thans, kort en zakelijk weergegeven:
primair
: toewijzing van de oorspronkelijke vorderingen;
subsidiair
: aanwijzing van de brug als noodweg;
meer subsidiair:
Zus Vastgoed te verplichten mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid over de brug op straffe van een dwangsom, althans het te wijzen arrest in de plaats te doen stellen van de vereiste medewerking van Zus Vastgoed bij de notaris,
met veroordeling van Zus Vastgoed in de kosten van beide instanties.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
Gelet op de aard van de vordering (een behoorlijke uitweg) acht het hof het spoedeisend belang aanwezig. Daarnaast stelt het hof voorop dat het thans optreedt als voorzieningenrechter, zodat (slechts) onderzocht kan worden of een voorziening is geboden.
Niet in geschil is dat op de brug ten gunste van het perceel [nummer 3] (als heersend erf) een erfdienstbaarheid van weg rust. Wél in geschil is of deze erfdienstbaarheid ook geldt voor de percelen [nummer 1] en [nummer 2] . Bodemgoed stelt zich ten aanzien van deze twee percelen primair op het standpunt dat zij op grond van de in 2006 (bij de ruilverkaveling) gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten gunste van (onder meer)  haar percelen [nummer 1] en [nummer 2] het recht van weg heeft om ten behoeve van deze percelen over de brug van en naar de openbare weg te gaan. Subsidiair stelt zij dat een eventuele vermenging (het heersend en lijdend erf zijn in een hand gekomen) op grond van artikel 3:81 lid 3 BW niet ten nadele werkt van de hypotheekhouder.
Dit betoog slaagt. Zoals Bodemgoed met juistheid heeft aangevoerd gaat van de Ruilverkavelingsakte (sinds 2007 ‘akte van herverkaveling’) titelzuiverende werking uit (artikel 208 van de toenmalige Landinrichtingswet). Deze akte heeft rechtsvernieuwing tot gevolg. Dit geldt ook voor de inbrengende eigenaar ( [betrokkene] ) die de ingebrachte onroerende zaken toebedeeld heeft gekregen. ECLI:NL:HR:1997: AA3252). Erfdienstbaarheden vervallen ten gevolge van ruilverkaveling eveneens en moeten bij akte ruilverkaveling opnieuw worden gevestigd. Dat laatste is in dit geval gebeurd.
De vraag is dus of de erfdienstbaarheid op enig moment na 23 juni 2006  door vermenging teniet is gegaan en in het verlengde hiervan of Bodemgoed zich kan beroepen op het bepaalde in artikel 3:81 lid 3 BW.
In het midden kan blijven of in 2006 vermenging heeft plaatsgehad, nu Bodemgoed zich naar het voorlopig oordeel van het hof in ieder geval op lid 3 van artikel 81 van boek 3 BW kan beroepen. Een eventuele vermenging (in 2006 na de ruilverkaveling) werkt immers niet ten nadele van de beperkte gerechtigde, in dit geval de hypotheeknemer Rabobank, die voordien (in 1999) op de heersende erven [nummer 1] en [nummer 2] een recht van hypotheek had verkregen en wier hypotheekrechten bij de ruilverkaveling (beperkte zaaksvervanging ex artikel 160 lid 3 Landinrichtingswet) in 2006 in stand zijn gebleven.
De stelling van Zus Vastgoed dat Bodemgoed zich hier niet op kan beroepen miskent de strekking van lid 3, inhoudende dat het recht van hypotheek wordt uitgeoefend alsof er geen vermenging heeft plaatsgevonden.
“Wordt een erfdienstbaarheid, als volgende de eigendom van een heersend erf, met laatstgenoemd recht, mede verhypothekeerd, dan wordt door een vermenging of afstand van het recht van erfdienstbaarheid het recht van hypotheek niet beïnvloed en wordt dit recht uitgeoefend evenals of er geen vermenging of afstand heeft plaatsgevonden (…)”
Toelichting- Meijers (T.M.) bij artikel.3.4.1.2.1
Het voorgaande leidt ertoe dat Bodemgoed (als heersend erf [adres] ) zich wel degelijk kan beroepen op de erfdienstbaarheid van weg over de brug.
Zo dit anders zou zijn, acht het hof de kans van slagen in een bodemprocedure van het beroep van Bodemgoed op een noodweg over de brug dermate groot dat hierop in kort geding vooruit gelopen kan worden. Bodemgoed heeft immers, anders dan over de brug, geen behoorlijke uitweg naar de openbare weg. Zus Vastgoed heeft ook niet voldoende gemotiveerd aangevoerd dat dit anders is.
Dit betekent dat Zus Vastgoed moet toestaan dat Bodemgoed (en eventuele rechtsopvolgers) de brug gebruiken.  Zus Vastgoed heeft echter belemmeringen opgeworpen in de vorm van een (met een slot afsluitbare) slagboom/hek en/of een constructie (productie 1 memorie van antwoord), waardoor gemotoriseerd verkeer niet op een normale en de voorheen gebruikelijke wijze de brug kan gebruiken om van het onroerend goed (en vice versa) de openbare weg te bereiken. Weliswaar heeft Zus Vastgoed gesteld dat zij haar erf mag afsluiten (ex artikel 5:48 BW) en dat ook bij een erfdienstbaarheid een slagboom is toegestaan, maar naar het voorlopig oordeel van het hof zijn de opgeworpen belemmeringen, zeker gelet op de locatie van de brug – grenzend aan de openbare weg en niet aan een eigen erf, en mede gelet op het gebruik van het onroerend goed: een bedrijfsterrein waarbij auto’s met aanhangwagen moeten kunnen aan- en afrijden  – in dit geval dusdanig bezwarend dat de eigenaar van het heersend erf onredelijk wordt belemmerd en aldus geen onbelemmerde toegang tot zijn erf heeft (ECLI:NL:HR:2006: AW6598). Daar komt bij dat het belang van Zus Vastgoed om de brug te kunnen afsluiten voor het hof onduidelijk is gebleken.
Het hof zal gelasten dat Zus Vastgoed deze belemmeringen (slagboom/hek/constructie/ verkeersbord met maximum tonnage), verwijdert en verwijderd houdt. Dit geldt ook voor de bij of op de brug geplaatste camera(s), omdat het hof aannemelijk acht dat daarvan op de gemiddelde gebruiker van de brug een afschrikwekkende werking uitgaat zodat ook hierdoor de vrije doorgang wordt belemmerd. Ook voor deze camera(s) geldt dat niet is gebleken dat deze aan redelijk doel dienen.
Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de kwestie van het maximaal toelaatbare gewicht van de voertuigen over de brug het bestek van dit kort geding te buiten gaat. Dit geldt zeker nu de akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd hier niets over zegt.
Slotsom
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de primaire vordering van Bodemgoed, waar voor het overige geen verweer tegen is gevoerd, zal alsnog worden toegewezen op na te melden wijze. Het hof komt daarom niet toe aan de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. De overige stellingen van Bodemgoed behoeven geen bespreking.
Zus Vastgoed zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 29 december 2015, en
opnieuw rechtdoende
:
I.	gebiedt Zus Vastgoed om het hek, de slagboom en tevens iedere andere door haar op of bij de brug aangebrachte versperring  alsmede de camera(s) naast de brug, binnen veertien dagen na betekening van dit arrest te verwijderen en verwijderd te houden;
II.	machtigt  Bodemgoed  om op kosten van Zus Vastgoed het onder I genoemde te verwijderen door een ter zake kundig bedrijf, indien Zus Vastgoed niet tijdig gehoor geeft aan de onder I genoemde veroordeling;
III.	veroordeelt Zus Vastgoed om te gehengen en gedogen (toe te laten) dat Bodemgoed en/of haar rechtsopvolgers  ten behoeve van de percelen [nummer 3] , [nummer 1] en [nummer 2] ( [adres] ) de brug (kadastraal Maasland I nr. [nummer 4] ) zullen gebruiken als weg om te komen en te gaan van en naar de openbare weg via de bestaande opritten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere overtreding van deze veroordeling, met een maximum van in totaal € 100.000,--;
veroordeelt Zus Vastgoed in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Bodemgoed tot op 29 september 2015 begroot op € 77,84 aan kosten uitbrengen dagvaarding, € 613,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Zus Vastgoed in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bodemgoed  begroot op € 77,84,-- aan kosten uitbrengen appeldagvaarding, € 711,-- aan griffierecht en €  2.235,--aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, E.J. van Sandick en S.A. Boele en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.