ECLI:NL:RBDHA:2013:18039
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Middelburg
Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 13/26843 (voorlopige voorziening) en 13/30638 (bodemprocedure)
V-nummer: [nummer]
uitspraak van de voorzieningenrechter in vreemdelingenzaken op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1], verzoekster,
gemachtigde: mr. F. te Braake,
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 7 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoekster afgewezen.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting achterwege te laten totdat op haar bezwaarschrift is beslist.
Voordat een zitting heeft plaatsgevonden, heeft verweerder bij besluit van 28 november 2013 (het bestreden besluit) het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld, zodat het verzoek om voorlopige voorziening geldt als een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2013. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is met bericht van verhindering niet verschenen. Ter zitting is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.
Aangezien nader onderzoek naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zal met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onmiddellijk op het beroep worden beslist. Daartoe wordt als volgt overwogen.
2.
Verzoekster is geboren op [geboortedag] 1970 en bezit de Braziliaanse nationaliteit. Verzoekster is eerder bij besluit van 30 september 2003 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd om te verblijven bij haar echtgenoot [naam 2], welke vergunning laatstelijk was verlengd tot 11 september 2009. Verzoekster stond met ingang van 26 augustus 2005 in de Gemeentelijke Basisadministratie geregistreerd als zijnde ‘aanvang adres buitenland’. Eiseres en haar echtgenoot hebben vanaf die periode in Brazilië gewoond.
Op 14 augustus 2013 zijn eiseres en haar echtgenoot definitief teruggekeerd naar Nederland. Op 27 augustus 2013 heeft verzoekster een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel ‘verblijf bij echtgenoot [naam 2]’ ingediend. Bij het bestreden besluit heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de afwijzing van de aanvraag ongegrond verklaard.
3.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding is om verzoekster op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vrijstelling te verlenen van het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv-vereiste) en dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een beroep op de hardheidsclausule van artikel 3.71, derde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) rechtvaardigen. Niet in geschil is dat verzoekster in Nederland gezinsleven uitoefent met haar echtgenoot en twee kinderen die allen de Nederlandse nationaliteit bezitten. Het niet toestaan van verblijf aan verzoekster levert wel inmenging op in het recht als bedoeld in artikel 8 van het EVRM nu zij eerder een verblijfsvergunning heeft gehad, maar deze inmenging is volgens verweerder gerechtvaardigd. Het persoonlijk belang van verzoekster weegt niet op tegen het algemeen belang van de Nederlandse staat. Aan de door verzoekster ingewonnen telefonisch advies van de Informatielijn van de IND kan zij geen rechten ontlenen. Daarnaast is niet gebleken dat het voor verzoekster gelet op haar gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen. Verzoekster en haar echtgenoot hebben tot aan hun terugkeer naar Nederland op 14 augustus 2013 in ieder geval acht jaar buiten Nederland invulling gegeven aan het tussen hen en hun kinderen bestaande gezinsleven. Niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan dit niet meer mogelijk zou zijn. Niet gebleken is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven (opnieuw) buiten Nederland, in Brazilië, uit te oefenen, aldus verweerder.
4.
Verzoekster is van mening dat zij ten onrechte geen vrijstelling van het mvv-vereiste heeft gekregen op grond van artikel 8 EVRM dan wel op grond van de hardheidsclausule. Zowel de medische situatie van verzoekster als de situatie van de twee kinderen die beiden in Nederland naar school gaan speelt daarbij een rol. Ten onrechte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat zij geen rechten kan ontlenen aan de door haar ingewonnen informatie van de Informatielijn van de IND op 27 mei 2013. Ten onrechte heeft verweerder geen medisch advies bij het Bureau Medische Advisering (BMA) opgevraagd. De kinderen zijn volledig aangewezen op de opvoeding en verzorging door verzoekster nu haar echtgenoot de helft van het jaar voor zijn werk niet thuis verblijft. Verzoekster heeft in beroep doktersverklaringen met betrekking tot haar eigen medische situatie en die van haar zoon ingebracht. Ook zijn stukken van de school van haar kinderen overgelegd. Ten onrechte gaat verweerder voorbij aan de eigen belangen en rechten die kinderen ontlenen aan artikel 8, tweede lid, van het EVRM. Verwezen wordt naar het arrest Osman tegen Denemarken van het Europese Hof van de rechten van de mens van 14 juni 2011 (JV2011/331). Verzoekster is ten onrechte niet gehoord op het ingediende bezwaarschrift en het bezwaar is ten onrechte kennelijk ongegrond verklaard.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
5.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de vergunning is aangevraagd.
Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder l, van dit artikel is van het mvv-vereiste vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn.
Ingevolge het derde lid kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover van toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (de hardheidsclausule).
Artikel 8, eerste lid, van het EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
6.
Niet in geschil is dat verzoekster niet in het bezit is van een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de vergunning is aangevraagd. Ter beoordeling staat of verweerder, gelet op artikel 8 van het EVRM, het mvv-vereiste aan verzoekster had mogen tegenwerpen.
7.
Niet in geschil is dat de weigering om verzoekster verblijf in Nederland toe te staan moet worden aangemerkt als een inmenging in het recht op respect voor het gezinsleven van verzoekster, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM, met haar echtgenoot en hun twee kinderen. Beoordeeld moet worden of de inmenging in het gezinsleven van verzoekster gerechtvaardigd is.
8.
Zowel bij eerste toelating als bij inmenging dient een volledige belangenafweging te worden gemaakt, zij het dat het gewicht dat aan de verschillende belangen toekomt, kan verschillen al naar gelang er sprake is van eerste toelating of inmenging. Er moet na afweging van de belangen sprake zijn van een redelijk evenwicht (fair balance) tussen deze belangen, waarbij aan de staat een zekere beoordelingsruimte (margin of appreciation) toekomt. Bij de belangenafweging speelt ook een rol of er een objectieve belemmering bestaat om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. De rechter dient te toetsen of verweerder alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of verweerder zich, gelet op de fair balance tussen de belangen, niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen sprake is van schending van het recht van de vreemdeling op respect voor het familie- en gezinsleven.
9.
De voorzieningenrechter neemt de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking bij de beoordeling van de belangen van verzoekster, haar echtgenoot en hun twee kinderen. Verzoekster is eerder, in 2003, met een geldige mvv ingereisd. De echtgenoot van verzoekster heeft blijkens de in beroep overgelegde telefoonlijst op 27 mei 2013 gebeld met de Informatielijn van de IND om informatie te verkrijgen over de te nemen stappen bij terugkeer naar Nederland. Verweerder heeft dit blijkens het op 12 december 2013 schriftelijk ingediend standpunt niet langer betwist. De voorzieningenrechter meent dat, los van de vraag of zij op deze informatie af kon gaan, verzoekster hiermee genoegzaam heeft aangetoond nimmer de intentie gehad te hebben de mvv-plicht te willen ontduiken. Door verweerder wordt voorts evenmin expliciet betwist dat verzoekster, zoals zij in bezwaar naar voren heeft gebracht, op het mvv-vereiste na, aan alle overige voorwaarden voor vergunningverlening voldoet. Voorts blijkt uit de verklaringen van verzoekster en de in de bezwaar en beroepsfase ingebrachte stukken dat terugkeer naar Brazilië als te zeer belastend voor haar en haar gezin moet worden geacht.
10.
Gelet op alle bovengenoemde feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden volgehouden dat de inmenging in het gezinsleven van verzoekster gerechtvaardigd is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder door vast te houden aan het mvv-vereiste zich extreem formalistisch opgesteld.
11.
Op grond van het voorgaand kan evenmin gesproken worden van een kennelijk ongegrond bezwaar, zodat verzoekster ten onrechte niet in bezwaar is gehoord.
12.
Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 en artikel 7:2, eerste lid van de Awb. De voorzieningenrechter verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak.
13.
De voorzieningenrechter ziet gelet hierop geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
14.
Er is aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1416,- (1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht ad € 160,- (honderdzestig euro) aan verzoekster te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser, ad € 1416, (veertienhonderdzestien euro), te betalen aan verzoekster
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C. van Boven-Hartogh, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van S.A.K. Kurvink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na bekendmaking daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.