ECLI:NL:OGEAA:2016:477
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 18 mei 2016
Behorend bij A.R. 545 van 2014
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de vennootschap naar vreemd recht
ELEVATED SERVICES SPECIALISTS INC.
,
Gevestigde in de Verenigde Staten van Amerika,
Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,
thans procederende in persoon,
tegen:
de naamloze vennootschap
ODUBER CONTRACTOR N.V.
,
gevestigd te Aruba,
gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. C.B.A. Coffie.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- 	het inleidend verzoekschrift, ingediend op 12 maart 2014;
-	de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie;
-	de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie;
-	de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie
1.2
ESS heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een akte uitlating producties in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie in te dienen, waarna akte niet dienen aan haar is verleend.
1.3
Vonnis is bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Op 17 juni 2011 zijn ESS en Oduber een onderaannemingsovereenkomst aangegaan in het kader van een bij raffinaderij Valero uitgevoerd project voor de reparatie van loopbruggen en een aanlegplaats (hierna: de overeenkomst). Dit project is genaamd het  RB#2 Catwalk Rehabilitation Project (hierna: het project). Om de loopbruggen te kunnen repareren moesten er door ESS speciale steiger- en ondersteuningssystemen worden ontworpen en ingezet. Daarmee zouden de reparatiewerkzaamheden gezamenlijk uitgevoerd worden door Oduber en ESS.
2.2
Oduber heeft op 26 januari 2012 een (aangepaste) offerte en op 14 februari 2012 een aanvullende offerte aan Valero uitgebracht voor het project, welke offertes door Valero zijn aanvaard. Valero heeft vervolgens op 1 maart 2012 een
purchase order
aan Oduber uitgebracht, waarna Oduber op 2 maart 2012 een inkooporder, het zogeheten
WA#1-document
, aan ESS heeft uitgegeven, waarbij ESS de opdracht kreeg om gespecialiseerde steiger- en ondersteuningssystemen in te zetten en om reparatiewerkzaamheden te verrichten tegen een totale vergoeding van USD 1.023.027,60. Daarna hebben Oduber en ESS gezamenlijk een aanvang gemaakt met het project.
2.3
Op 11 juli 2012 heeft Valero 22% van de reparatiewerkzaamheden goedgekeurd. ESS heeft haar facturen RB02-002 t/m RB02-004 die op deze werkzaamheden zien door Oduber betaald gekregen. Op 31 juli 2012 was 24,35% van het reparatiewerk uitgevoerd en goedgekeurd door Valero.
2.4
In juli 2012 heeft ESS lokale lassers ingehuurd van Oduber, omdat ESS met een tekort aan mankracht kampte. Oduber heeft ESS daarvoor gefactureerd. Valero heeft in dezelfde maand aan Oduber verzocht om de reparatiewerkzaamheden van ESS over te nemen. Om die reden werd per 1 augustus 2012 het beheer over de reparatiewerkzaamheden overgedragen aan Oduber en was ESS nog slechts verantwoordelijk voor het inzetten van de gespecialiseerde steiger- en ondersteuningssystemen.
2.5
Op 8 augustus 2012 berichtte Oduber aan ESS dat zij alle betalingen aan ESS wilde opschorten in verband met de overname van de reparatiewerkzaamheden totdat de omvang van de toe te passen reductie van de onderaanneemsom duidelijk zou zijn. Partijen kwamen vervolgens tot overeenstemming over de reductie en ESS zou per 25 september 2012 de tweewekelijkse facturering aan Oduber hervatten. Partijen hebben dit begin november 2012 vastgelegd in het zogeheten
WA#2-document
, waarbij een vermindering op de aan ESS toekomende onderaanneemsom van USD 343.264,49 werd toegepast en de waarde van het onderaannemingscontract werd teruggebracht tot USD 679.863,11.
2.6
In juni 2012 was duidelijk geworden dat bij het uitbrengen van de offerte was uitgegaan van een te laag aantal
weld patches
om de loopbruggen te herstellen. Na een inspectie bleken er 1800 extra patches nodig te zijn, welke werkzaamheden werden aangeduid als “
Discovery (work) welds
”. Oduber heeft Valero verzocht om goedkeuring voor de 1800 extra patches voor een bedrag van US$ 624.795,05. Valero heeft op 26 september 2012 goedkeuring verleend voor slechts 350 extra patches voor een bedrag van US$ 188.869,90.
2.7
Naast de extra patches kende Valero noodreparaties toe aan Oduber onder de naam “
Impact Tank 106
”. Voor beide extra werkzaamheden werd een bedrag van US$ 247.107,58 toegekend. Een gedeelte van het extra werk heeft Oduber aan ESS uitbesteed voor een bedrag van US$ 116.514,51. Dit werd op 1 oktober 2012 vastgelegd in het zogeheten
WA#3-document
.
2.8
Blijkens het WA#2-document had Oduber de einddatum van het project verschoven van 9 december 2012 naar 27 januari 2013. Valero is met die einddatum akkoord gegaan. De einddatum is vastgelegd in het WA#3-document.
2.9
Valero wenste voorts dat de RB#2-meerstoelen werden vervangen, welke werkzaamheden werden aangeduid als “
Breasting Dolphins repairs”
. Deze werkzaamheden werden door Oduber aan ESS uitbesteed. Op 22 maart 2013 zijn Oduber en ESS in het zogeheten
WA#4 document
overeengekomen dat ESS de werkzaamheden voor USD 11.331,60 zou uitvoeren.
2.10
Valero heeft ook ander extra werk aan Oduber toegekend onder de namen
SP-3 steel platform repairs
en
Catwalk 4 handrail repaint
. ESS was bij deze extra werkzaamheden niet betrokken.
2.11
Oduber heeft de aangepaste einddatum niet gehaald en het werk pas opgeleverd op 3 juni 2013.
2.12
Op 21 juni 2013 heeft Oduber een factuur gedateerd 17 juni 2013 aan ESS toegezonden, waarin Oduber zich op het standpunt stelde dat het project verliesgevend was geweest, ESS te kort was geschoten in de uitvoering van het werk en ESS diende mee te delen in het verlies, waardoor de betalingen aan ESS werden opgeschort.
2.13
ESS heeft Oduber bij brief van 26 juni 2013 gesommeerd het op dat moment openstaande bedrag van US$ 285.407,89 te betalen. Oduber had inmiddels op 25 juni 2013 een bedrag van US$ 30.589,22 met betrekking tot factuur RB2-11 al voldaan.
2.14
Oduber heeft de facturen RB2-012 t/m RB2-019 van ESS voor een totaalbedrag van USD 254.818,67 niet voldaan.
2.15
Bij brief van 4 juli 2013 heeft Oduber een bedrag van US$ 456.647,14 van ESS gevorderd en zich op verrekening beroepen voor wat betreft de openstaande facturen van ESS.
3
DE VORDERINGEN OVER EN WEER
In conventie
3.1
ESS vordert, samengevat, dat het gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Oduber veroordeelt tot betaling van US$ 254.818,67, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Oduber in de proceskosten.
3.2
ESS vordert betaling van de facturen RB2-012 t/m RB2-019, die Oduber onbetaald heeft gelaten.
3.3
Oduber heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens, uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met wettelijke rente.
In reconventie
3.4
Oduber vordert, samengevat, dat het gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor ESS veroordeelt tot betaling van US$ 456.647,14, vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, althans voor recht verklaard dat Oduber recht heeft op vergoeding van kosten ad US$ 456.647,14, althans beveelt dat de vergoeding nader wordt opgemaakt bij staat, althans een andere in goede justitie te bepalen beslissing neemt, kosten rechtens, uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met wettelijke rente.
3.5
Oduber legt samengevat het volgende aan haar vordering ten grondslag. ESS heeft slecht werk geleverd, waardoor Oduber laswerk dat werd uitgevoerd door ESS heeft moeten overdoen. Daarnaast heeft ESS volgens Oduber te weinig personeel geleverd en het uit te voeren werk en de tijdsduur van het project te laag ingeschat, waardoor het project vertraging heeft opgelopen en Oduber extra personeel heeft moeten inhuren en andere kosten heeft moeten maken. Het gevorderde bedrag is als volgt opgebouwd:
US$ 46.643,97 voor herstellen van gebreken in laswerk;
US$ 7.745,43 openstaande factuur voor inhuren van Oduber werknemers door ESS in de periode van 2 juli 2012 t/m 13 juli 2012;
US$ 394.098,69 extra kosten door vertraging;
US$ 8.159,05 voor reeds gefactureerde kosten van overmakingen.
3.6
ESS heeft verweer gevoerd.
In conventie en in reconventie
3.7
Op de stellingen van partijen zal in het hiernavolgende, voor zover nodig, nader worden ingegaan.
4
DE BEOORDELING
4.1
Gelet op de verwevenheid van de vordering in conventie met die in reconventie, zullen de vorderingen gezamenlijk worden beoordeeld.
4.2
ESS vordert betaling ter zake van aan Oduber gefactureerde werkzaamheden. Oduber stelt zich op het standpunt dat ESS conform artikel 14 van de overeenkomst heeft gegarandeerd dat zij het werk zou opleveren vrij van gebreken en conform de kwaliteitseisen van Valero en aldus alleen recht had op betaling in geval van deugdelijke nakoming. Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft zij geen recht op (volledige) betaling, aldus Oduber. Oduber stelt voorts dat zij een deel van het werk van ESS heeft overgenomen en op grond van artikel 13 van de overeenkomst de kosten die door het overnemen van de reparatiewerkzaamheden gemaakt zijn, op ESS kan verhalen. Oduber heeft gesteld om die reden een tegenvordering op ESS te hebben en zich op verrekening te kunnen beroepen. ESS heeft deze stellingen van Oduber weersproken. Het gerecht zal zoveel mogelijk puntsgewijs op de vorderingen over en weer ingaan.
Verrekening/tegenvordering ad US$ 46.643,97
4.3
Volgens Oduber heeft ESS geen kwaliteitswerk geleverd, waardoor Oduber veel werk dat door ESS werd uitgevoerd heeft moeten overdoen. ESS heeft dit weersproken en stelt dat het werk gezamenlijk werd uitgevoerd en ook door Oduber lassers uitgevoerd werk werd afgekeurd door Valero. Tussen partijen staat vast dat Oduber de reparatiewerkzaamheden per 1 augustus 2012 van ESS heeft overgenomen en dat vanwege die overname partijen een vermindering van de onderaanneemsom zijn overeengekomen, hetgeen begin november 2012 werd vastgelegd in het WA#2-document. Oduber heeft gesteld dat het herstellen van het door ESS ondeugdelijk uitgevoerde werk heeft geduurd tot 4 september 2012 (zie punt 33 conclusie van antwoord), maar Oduber heeft deze door ESS betwiste stelling niet nader onderbouwd. ESS heeft in dit verband aangevoerd dat het herstelwerk ten tijde van de overname door Oduber voor 24,35% was uitgevoerd en dat al dit uitgevoerde herstelwerk door Valero werd geaccepteerd, zodat Oduber na de overname geen tekortkomingen van ESS kan hebben gerepareerd. Dat het extra herstelwerk niet in het WA#2-document was meegenomen, acht het gerecht ook niet aannemelijk geworden. ESS heeft terecht gewezen op een emailbericht van de heer […] van Oduber aan de heer [directeur], directeur van ESS, van 16 augustus 2012 (productie 27 bij verzoekschrift) waarin hij aangeeft: “
Refer to the attachment for the deletion presented to ESS regarding the RB2 project. This deletion was based on your original lumpsum price, compared to the actual progress and remaining work to be performed by ESS.
” Dit emailbericht doet afbreuk aan de stelling van Oduber dat het herstelwerk geen deel uitmaakte van de overname van de werkzaamheden en reductie van de onderaanneemsom. Nadat Oduber de reparatiewerkzaamheden van ESS al geruime tijd had overgenomen, zijn partijen bovendien nog meerwerk overeengekomen waarvoor ESS extra vergoedingen zou ontvangen. Oduber heeft in het licht van deze feiten en omstandigheden haar stelling, dat de vermindering van de onderaanneemsom niet het herstelwerk omvatte, onvoldoende onderbouwd. Het had naar het oordeel van het gerecht op de weg van Oduber gelegen om bij ondertekening van het WA#2-document aanspraak te maken op een extra vermindering van de aanneemsom vanwege extra herstelwerk indien dit niet al in de reductie was meegenomen, althans om daartoe een voorbehoud te maken. Het verweer van Oduber in conventie wordt op dit punt dan ook verworpen, hetgeen tevens impliceert dat de tegenvordering van Oduber op dit onderdeel niet voor toewijzing vatbaar is.
Verrekening/tegenvordering ad US$ 7.745,43
4.4
Oduber maakt aanspraak op betaling van een openstaande factuur d.d. 17 juni 2013 voor het inhuren van Oduber-werknemers door ESS in de periode van 2 juli 2012 t/m 13 juli 2012. ESS heeft weliswaar inhoudelijk verweer gevoerd tegen deze factuur en gesteld dat het personeel van Oduber ongeschoold zou zijn geweest waardoor een gereduceerd tarief gehanteerd had moeten worden, maar ESS heeft haar verweer op dit punt onvoldoende gesubstantieerd. Oduber heeft zich met betrekking tot deze factuur ad US$ 7.745,43 terecht op verrekening beroepen. Dit bedrag strekt dan ook in mindering op de vordering van ESS.
Verrekening/tegenvordering ad US$ 394.098,69
4.5.1
Oduber heeft gesteld dat zij kosten heeft moeten maken vanwege aan ESS toe te rekenen vertraging door de inzet van te weinig personeel, alsmede vanwege het langer gebruik moeten maken van gereedschappen, het langer moeten laten werken van haar eigen werknemers en de overname van werkzaamheden. Oduber stelt zich daarbij op het standpunt dat ESS een te laag geprijsde offerte heeft uitgebracht en de tijdsduur van het project te laag heeft ingeschat. Voorts is ESS bij het uitbrengen van de offerte aan Valero uitgegaan van een te laag aantal patches. ESS heeft deze stellingen van Oduber weersproken.
4.5.2
Dat ESS te kampen heeft gehad met een personeelstekort kan geen grond voor verrekening of een tegenvordering zijn, nu partijen naar aanleiding van de personeelsproblemen van ESS juist zijn overeengekomen dat Oduber de reparatiewerkzaamheden van ESS zou overnemen tegen een gereduceerde onderaanneemsom, terwijl Oduber de door haar ingezette arbeid voorafgaand aan die afspraak al afzonderlijk bij ESS heeft gedeclareerd (zie hiervoor onder r.o. 4.4). Dat er na de overname van de reparatiewerkzaamheden door Oduber vertragingen zijn ontstaan kan evenmin aan ESS worden toegerekend, nu Oduber na de overname verantwoordelijk is geworden voor de verdere uitvoering van de reparatiewerkzaamheden, terwijl Oduber onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat ESS na de overname door Oduber voor verdere vertraging van het project verantwoordelijk kan worden gehouden.
4.5.3
Het betoog van Oduber, inhoudende dat ESS een te laag geprijsde offerte heeft uitgebracht en de termijn waarbinnen het project zou zijn voltooid te laag heeft berekend, waardoor Oduber extra kosten heeft moeten maken, wordt eveneens verworpen. ESS heeft als verweer aangevoerd dat het juist Oduber was die tegen beter weten in met een te laag geprijsde offerte en een te korte duur van het project akkoord is gegaan. Oduber heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen om het tegenvallende resultaat wegens een te laag geprijsde offerte en een langere tijdsduur van het project dan ingeschat achteraf te kunnen verhalen op ESS. Oduber is als lokale hoofdaannemer de aannemingsovereenkomst aangegaan met Valero en is zelf als directe contractspartij verantwoordelijk voor de uitgebrachte offerte. Uit de door partijen in het geding gebracht emailcorrespondentie blijkt dat de offerte in nauwe samenspraak tussen Oduber en ESS tot stand is gekomen, terwijl Oduber in het kader van de uit te brengen offerte (in ieder geval) in september 2011 ook een
bid walk/job walk
heeft gedaan met Valero, waarna ESS als onderaannemer op basis van de door Oduber verstrekte informatie heeft aangegeven welk werk zij voor welke prijs zou kunnen uitvoeren.
4.5.4
Oduber heeft voorts gesteld dat ESS het aantal patches verkeerd heeft berekend bij aanvang van het project, waardoor Oduber 3600 extra patches heeft moeten uitvoeren, terwijl Valero uiteindelijk maar voor 350 extra patches heeft betaald. Dit betoog faalt eveneens. Uit de overgelegde stukken volgt dat Oduber op 6 juli 2012 toestemming aan Valero heeft verzocht om 1800 extra patches uit te voeren. De stelling van Oduber dat aan ESS als onderaannemer valt toe te rekenen dat er (1800) extra patches uitgevoerd moesten worden, is onvoldoende onderbouwd. De gestelde betrokkenheid van ESS bij het tot stand komen van de offerte biedt daarvoor onvoldoende grondslag. Oduber is zelf direct bij het opstellen van de offerte betrokken geweest en heeft daartoe zelf de
bid walk/job walk
gehouden, zo blijkt uit de overgelegde emailcorrespondentie (productie 6 verzoekschrift), terwijl Valero slechts 350 extra patches van de 1800 verzochte extra patches had goedgekeurd waardoor Oduber wist dat zij geen betaling voor extra patches zou verkrijgen. Bovendien zijn partijen in augustus 2012 overeengekomen dat Oduber het reparatiewerk van ESS zou overnemen tegen een gereduceerde onderaanneemsom. Oduber heeft ook wat dit punt betreft onvoldoende onderbouwd dat deze extra patches niet waren meegenomen in de prijsreductie. Het had bovendien ook wat dit punt betreft op de weg van Oduber gelegen om reeds toen aanspraak te maken op een extra vermindering van de aanneemsom gelet op de extra patches die op dat moment al bekend waren, indien die extra patches niet al waren verdisconteerd in de vermindering van de onderaanneemsom en indien Oduber de daarmee gepaard gaande extra kosten nog afzonderlijk op ESS wenste te kunnen verhalen. Oduber heeft overigens onvoldoende onderbouwd gesteld dat er uiteindelijk 5000 patches zijn uitgevoerd, zodat het gerecht die stelling verder onbesproken laat.
4.5.5
Het verweer en de tegenvordering van Oduber ondergaan hetzelfde lot als hiervoor overwogen voor zover deze betrekking hebben op het langer inzetten van arbeid en machines. Oduber heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen om te kunnen concluderen dat Oduber die kosten op ESS kan verhalen.
4.5.6
Bij hetgeen hiervoor is overwogen komt ook gewicht toe aan de niet weersproken stelling van ESS dat het project mede vertraging heeft opgelopen door het extra werk dat door Valero werd toegekend en waarvoor partijen een vergoeding hebben ontvangen.
Verrekening/tegenvordering ad US$ 8.159,05
4.6
Oduber maakt aanspraak op betaling van reeds gefactureerde kosten van overmakingen. Oduber heeft bloot gesteld dat ESS deze factuur verschuldigd is en de grondslag van dit deel van haar tegenvordering niet nader onderbouwd, terwijl ESS de vordering heeft betwist. Het beroep op verrekening en de tegenvordering wordt dan ook afgewezen.
4.7
Het gerecht overweegt voorts nog als volgt ten aanzien van het beroep dat Oduber gedaan heeft op artikel 13.2 van de overeenkomst, welke bepaling ziet op de mogelijkheid voor Oduber om de overeenkomst te beëindigen wegens wanprestatie van ESS. Dat Oduber de overeenkomst heeft beëindigd wegens wanprestatie aan de zijde van ESS is gesteld noch gebleken. Partijen zijn slechts tussentijds overeengekomen dat Oduber de resterende reparatiewerkzaamheden van ESS zou overnemen tegen een gereduceerde aanneemsom. Van enige tekortkomingen aan de zijde van ESS die een beroep rechtvaardigen op artikel 13.3 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat Oduber bepaalde kosten op ESS mag verhalen in geval van beëindiging van de overeenkomst wegens wanprestatie, is evenmin gebleken, reeds nu Oduber de overeenkomst niet heeft beëindigd en wanprestatie aan de zijde van ESS niet is komen vast te staan. Gelet hierop heeft Oduber onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen die een beroep op deze bepaling kunnen dragen.
4.8
Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering van ESS in conventie toewijsbaar is tot een bedrag van US$ 247.073,24 (US$ 254.818,67 -/- US$ 7.745,43), vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf 4 juli 2013 en dat de vordering van Oduber in reconventie voor afwijzing gereed ligt.
4.9
Het bezwaar van Oduber tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring wordt, na afweging van de wederzijdse belangen, gehonoreerd, nu ESS zelf heeft aangevoerd dat zij inactief is en in financieel zwaar weer verkeert.
4.10
Oduber dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten die aan de zijde van ESS in conventie en in reconventie zijn gevallen te dragen (in conventie inclusief gemachtigdensalaris gebaseerd op 1 punt bij tarief 9 van het liquidatietarief). De kosten in reconventie worden begroot op nihil.
5
DE UITSPRAAK
Het gerecht:
In conventie:
5.1
veroordeelt Oduber om aan ESS te betalen het bedrag van US$ 247.073,24, althans de tegenwaarde daarvan in Arubaanse florijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
5.2
veroordeelt Oduber in de kosten van het geding, aan de zijde van ESS gevallen en tot op heden begroot op Afl. 4.560,00 aan griffierechten, Afl. 251,00 aan oproepingskosten en Afl. 3.800,00 aan salaris voor de gemachtigde;
5.3
wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie:
5.4
wijst de vordering af;
5.5
veroordeelt Oduber in de kosten van het geding, aan de zijde van ESS gevallen en tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Schoemaker, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 18 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.