ECLI:NL:PHR:2016:492
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/02384
Zitting: 26 april 2016
Mr. G. Knigge
Aanvullende conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 14 maart 2014 door het gerechtshof Amsterdam wegens kort gezegd het door twee of meer verenigde personen plegen van het misdrijf van art. 312 Sr, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren.
Namens de verdachte heeft mr. S.B.J. Hiemstra, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
3
De aanleiding
3.1.
In deze zaak concludeerde ik eerder op 7 juli 2015. Die conclusie strekte tot vernietiging van de bestreden uitspraak omdat de pleitnota die blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aldaar door de raadsman was overgelegd, zich niet bij de processtukken bevond en de bij het gerechtshof ingewonnen informatie daarin geen verandering had gebracht. De Hoge Raad vernietigde bij arrest van 13 oktober 2015 de bestreden uitspraak inderdaad op die grond en wees de zaak terug naar het hof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
3.2.
Bij de voorbereiding van de aldus noodzakelijk geworden behandeling werd bij het hof ontdekt dat de bedoelde pleitnota zich wel degelijk bevond in het dossier zoals dat door de Hoge Raad was teruggestuurd naar het hof. Van die bevinding heeft het hof de vicepresident van de Hoge Raad die de strafkamer had voorgezeten, in kennis gesteld.
3.3.
Vastgesteld kan worden dat bij de Hoge Raad een fout is gemaakt die ook mij aangerekend kan worden. Nader onderzoek heeft daarbij uitgewezen dat de fout in de hand is gewerkt door de raadsman die in hoger beroep voor de verdachte was opgetreden. De pleitnota die hij ter zitting overlegde, verschilde inhoudelijk wel van de in eerste aanleg overgelegde pleitnota, maar het voorblad was hetzelfde. Op dat voorblad stond vermeld:
“Rechtbank Noord-Holland
Sector strafrecht locatie Haarlem
Zaak-/rolnummer: 15-700698-12
Zitting: 21 februari 2013”
Dat het desalniettemin om de pleitnota in hoger beroep ging, kon de oplettende beschouwer toch aan het voorblad afzien. Daarop was namelijk met de hand geschreven: “overgelegd door raadsman ter zitting d.d. 28-2-2014”, terwijl de daarbij geplaatste paraaf kennelijk afkomstig was van de griffier van het hof.
3.4.
Nader onderzoek wees eveneens uit dat (een kopie van) de bedoelde pleitnota door de administratie van de Hoge Raad is gezonden naar de raadsman die de verdachte in cassatie bijstond. Die raadsman, een ander dan die de verdachte in hoger beroep bijstond, is vermoedelijk door het voorblad eveneens op het verkeerde been gezet. Toen hij klaagde dat hij de in appel overgelegde pleitnota niet had ontvangen, werd hem door de administratie opnieuw een kopie van dezelfde pleitnota toegestuurd. Nadat de raadsman vervolgens nogmaals om toezending van de pleitnota in hoger beroep verzocht, is informatie ingewonnen bij het hof met het – achteraf voorspelbare – resultaat dat de pleitnota daar niet te vinden was.
3.5.
Door of namens de strafkamer is aan het hof verzocht de gedingstukken in deze zaak terug te sturen naar de Hoge Raad. Aan de raadsman van de verdachte is vervolgens een schrijven gezonden met de navolgende inhoud:
“
Betreft:
Nadere termijn
(…)
Geachte heer Hiemstra,
Bij arrest van 13 oktober 2015 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak van uw cliënt [verdachte], met het nummer S14/02384 (nummer Hof Amsterdam 23/001272-13). De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof vernietigd en de zaak teruggewezen omdat - kort gezegd - de pleitnota in hoger beroep in het cassatiedossier ontbrak.
Na de verwijzing is bij de voorbereiding van de zaak door het Hof gebleken dat de pleitnota zich reeds ten tijde van de behandeling in cassatie in het dossier bevond.
De pleitnota was evenwel lastig te herkennen omdat de advocaat [NAAM]gebruikt als voor zijn pleitnota in eerste aanleg, met daarop de gegevens uit de eerste aanleg (Rechtbank Noord-Holland, Sector strafrecht, locatie Haarlem etc.). Gelet echter op de aantekening "overgelegd door raadsman ter zitting d.d. 28-2-2014" met een de paraaf van de griffier, moet het ervoor worden gehouden dat dit de pleitnota is die ter terechtzitting in hoger beroep is overgelegd.
Vastgesteld kan worden dat afschriften van deze pleitnota op 4 november 2014 en 10 december 2014 aan u zijn toegestuurd. U heeft dus al die tijd de beschikking gehad over de pleitnota in hoger beroep.
Een afschrift van de pleitnota wordt u hierbij opnieuw toegestuurd.
De rolraadsheer ziet in deze gang van zaken aanleiding om u met het oog op een te wijzen herstelarrest in de gelegenheid te stellen - met betrekking tot uitsluitend dit stuk - de eerder door u ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen dan wel het middel in te trekken.
De nieuwe termijn loopt tot en met
19 februari 2016
.”
Door de raadsman is op dit schrijven niet binnen de gestelde termijn gereageerd.
3.6.
De strafkamer heeft mij in de gelegenheid gesteld om aanvullend te concluderen. Ik heb gemeend dat ik van die gelegenheid gebruik moet maken. Niet met het oog op de beoordeling van het middel, maar wel met het oog op het “te wijzen herstelarrest”.
4
Tijd voor een herstelarrest?
4.1.
Het heeft er alles van weg dat de beslissing om een herstelarrest te wijzen, al ergens in de boezem van de Hoge Raad is genomen. Het is alleen al moeilijk te bedenken hoe het alsnog afzien van het wijzen van een herstelarrest procedureel vorm zou moeten krijgen. Door een arrest waarin beslist wordt dat er geen herstelarrest wordt gewezen? Of door de reeds gezette stappen in de richting van een herstelarrest administratief terug te draaien, waardoor deze conclusie in de lucht komt te hangen? Het
point of no return
lijkt kortom al hoog en breed gepasseerd te zijn. Ik maak mij in elk geval weinig illusies dat ik de Hoge Raad nog op andere gedachten zou kunnen brengen. Ik meen echter dat de stap die de Hoge Raad voornemens is te zetten, van de zijde van het parket bij de Hoge Raad niet onbecommentarieerd mag blijven. Mijn commentaar is daarbij tweeledig van aard. Het gaat enerzijds om de vraag of er in gevallen als de onderhavige wel een goede grond is voor het wijzen van een herstelarrest en anderzijds om de vraag hoe, als aangenomen moet worden dat die grond er is, een herstelarrest in dergelijke gevallen procedureel ingebed zou moeten worden.
4.2.
Een herstelarrest is op zich niet een nieuw fenomeen. Zijn eerste herstelarresten wees de Hoge Raad op 30 oktober 2001.
Het ging daarbij om zaken waarin over het hoofd was gezien dat een schriftuur was binnengekomen. Het ontbreken van een schriftuur leidde destijds nog niet tot de niet-ontvankelijkheid van de verdachte in zijn cassatieberoep, maar het gevolg van de fout was wel dat de middelen bij de peeksgewijze afdoening van de zaak onbesproken waren gebleven. De Hoge Raad besprak de middelen alsnog, hetgeen overigens niet tot een andere uitkomst leidde. De Hoge Raad handhaafde zijn eerdere beslissing (verwerping van het beroep). Van een echt herstelarrest was zo gezien nog geen sprake (de Hoge Raad sprak zelf van een aanvullend arrest), maar de beoordeling van de middelen diende wel, zoals de Hoge Raad overwoog, om de eerder gedane uitspraak “zonodig” te “herstellen”. Na invoering van de schriftuurverplichting volgt in vergelijkbare situaties wel steeds een echt herstelarrest. De Hoge Raad trekt daarbij zijn eerdere arrest (waarin tot niet-ontvankelijkheid was beslist) in.
4.3.
De Hoge Raad beargumenteerde zijn stap in 2001 door te stellen dat het gevolg van de fout was dat de verdachte “tot dusverre” in cassatie geen eerlijke behandeling in de zin van art. 6 EVRM had gekregen en dat “gelet op de ernst van de juridische gevolgen van deze administratieve vergissing en op de omstandigheid dat de Hoge Raad in laatste instantie uitspraak doet” de middelen alsnog dienden te worden beoordeeld. Annotator De Hullu toonde zich kritisch over de geschapen herstelmogelijkheid die een wettelijke grondslag miste en afweek van de strikte rechtspraak met betrekking tot de geslotenheid van het stelsel van rechtsmiddelen. De aangedragen argumenten achtte hij niet overtuigend. Hij vroeg zich ook af waartoe de ingeslagen weg zou leiden.
4.4.
Dat de argumenten waarmee de Hoge Raad het gesloten stelsel van rechtsmiddelen doorbrak niet dwingend zijn, illustreert HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:963, NJ 2015, 400 m.nt. Van Kempen. De voorzitter van het hof had zijn eerder ex art. 410a Sv gegeven beschikking waarbij was bepaald dat het door de verdachte ingestelde hoger beroep buiten behandeling diende te worden gelaten, maar waarover het Comité voor de Rechten van de Mens de staf had gebroken, gerectificeerd. De Hoge Raad ontzegde aan deze herstelbeschikking rechtskracht. Dit ondanks de “ernst van de juridische gevolgen” (dat art. 14 lid 1 IVBPR en dus ook art. 6 EVRM was geschonden, stond buiten kijf) en ondanks het feit dat een voorzittersbeschikking niet aan een rechtsmiddel is onderworpen zodat ook voor de voorzitter geldt dat hij “in laatste instantie” beslist.
Wat aan verschil overblijft, is dat de eerdere voorzittersbeschikking niet het gevolg was van een “administratieve vergissing”. Of dat een relevant verschil is, kan men zich afvragen.
4.5.
Het is niet mijn bedoeling om de discussie over de aanvaardbaarheid van herstelbeslissingen als waarvan in de genoemde arresten uit 2001 sprake was, op te rakelen.  Waarom het gaat, is dat het thans te wijzen herstelarrest van een andere orde is en zijn weerga tot nu toe niet kent in de jurisprudentie van de Hoge Raad. In die jurisprudentie laten zich ruwweg twee typen herstelbeslissingen onderscheiden. Het eerste type kwam al ter sprake en betreft gevallen van ten gevolge van een administratieve fout niet ingediende of onopgemerkt gebleven schrifturen. Het tweede type betreft het herstel van betrekkelijk evidente misslagen.
Dit type herstelbeslissingen blijft dicht in de buurt van de herstelbeslissingen die ook door de feitenrechter gewezen mogen worden.
Het herstelarrest dat de Hoge Raad in de onderhavige zaak voornemens is te wijzen, past in geen van beide categorieën en schept dan ook een precedent. De vraag mag daarom zijn of dat precedent wordt gedragen door de toch al weinig dwingende argumentatie waarmee de introductie van de herstelbeslissing destijds is gerechtvaardigd.
4.6.
In de onderhavige zaak gaat het niet om een evidente misslag die door verbeterde lezing van de eerdere uitspraak kan worden rechtgezet, maar om een fout die alleen door intrekking van de eerdere beslissing kan worden hersteld. Het bijzondere van die intrekking is dat zij zich in dit geval keert tegen de partij die het cassatieberoep instelde.
Het bijzondere is ook dat die intrekking niet een beslissing betreft die een einde aan de zaak heeft gemaakt. De intrekking maakt de vernietiging van de bestreden uitspraak en de terugwijzing van de zaak ongedaan.  De herstelbeslissing kan hier niet gerechtvaardigd worden met een beroep op art. 6 EVRM. Aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces is door de gemaakte fout immers op geen enkele wijze tekort gedaan. Daarin kan dus de “ernst van de juridische gevolgen”, zo daar al sprake van is, niet worden gezocht.
Ook kan niet met droge ogen worden beweerd dat een herstelarrest nodig is omdat de Hoge Raad in laatste instantie rechtspreekt. Doordat de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigde, deed hij juist niet in laatste instantie uitspraak. Ten slotte kan evenmin gezegd wordt dat het hier (alleen) om een door de administratie gemaakte fout gaat, zo dat al een factor van betekenis mocht wezen.
4.7.
Ik heb mij afgevraagd wat het zwaarwegende rechtsbelang is dat in dit geval de doorbreking van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zou moeten rechtvaardigen. Wellicht wordt door een herstelarrest wat zittingscapaciteit bij het hof bespaard, maar erg zwaar lijkt mij dat belang niet te wegen. Daar komt nog bij dat het niet op voorhand vaststaat dat daadwerkelijk capaciteit wordt bespaard. Als de raadsman  in dit geval wel een aanvullend middel had ingediend dat zou zijn geslaagd, had het hof de zaak alsnog moeten behandelen. De enige winst bestaat dan uit een verlenging van het proces. Iets anders is dat een herstelarrest iets van de begrijpelijke frustratie bij het hof (“doen we het een keer goed en dan casseert de Hoge Raad nog”) zal kunnen wegnemen, maar een zwaarwegend rechtsbelang als hiervoor bedoeld levert dat naar mijn bescheiden mening niet op.
4.8.
Wat de Hoge Raad misschien nog aan rechtvaardiging voor ogen zweeft, is dat een verdachte niet zou moeten kunnen profiteren van de slordigheden van zijn raadsman. Het hiervoor onder punt 3.5 weergegeven schrijven lijkt te suggereren dat het aan een gebrek aan alertheid van de raadsman heeft gelegen dat hij niet heeft gezien dat hij de desbetreffende pleitnota al lang in zijn bezit had. De vraag is echter of de pot de ketel kan verwijten dat hij zwart ziet. De raadsman die de verdachte in hoger beroep bijstond, kan wél een verwijt worden gemaakt. Het voorblad waarvan hij zijn pleitnota voorzag, was misleidend. Zelf meen ik dat dit onvoldoende reden oplevert om het gesloten stelsel van rechtsmiddelen te doorbreken, zeker als niet vaststaat dat die misleiding opzettelijk geschiedde teneinde in cassatie over de ontbrekende pleitnota te kunnen klagen.
4.9.
Om te kunnen inschatten hoe groot de precedentwerking is die van het te wijzen herstelarrest uit zal gaan, is het van belang te weten op welke gronden dat arrest berust. Als de gedachte is dat elke vergissing die de Hoge Raad achteraf gezien heeft gemaakt om een herstelarrest vraagt, is moeilijk te overzien waartoe dat uiteindelijk leidt. Men zegt dan wel dat het einde zoek is. Als de gedachte enkel is dat slordigheden van de verdediging niet mogen lonen, zodat fouten die daardoor in de hand zijn gewerkt moeten kunnen worden rechtgezet, is de precedentwerking veel beperkter. Het te wijzen herstelarrest zou dan wel eens kunnen blijken een witte raaf te zijn geweest, of volgens andere vogelkenners: een canard. De vraag is dan natuurlijk of het nodig is voor een dergelijk uitzonderlijk geval het gesloten stelsel van rechtsmiddelen nog verder te doorbreken.
4.10.
Het te wijzen herstelarrest, waardoor een terugwijzing van de zaak ongedaan wordt gemaakt, roept ook vragen van procedurele aard op. In het onderhavige geval werd de fout door het hof bij de voorbereiding van de zaak ontdekt. Wat als het hof de fout pas in een later stadium ontdekt? Kan het de Hoge Raad nog benaderen met het oog op een te wijzen herstelarrest als het onderzoek ter zitting al is aangevangen? Wat als het hof niet voor het uitlokken van een herstelarrest voelt, maar het OM daarop aandringt? Moet het hof daarop reageren? Kan er in cassatie over worden geklaagd dat het hof heeft nagelaten een herstelarrest uit te lokken? Het belang van een antwoord op dit soort vragen neemt natuurlijk toe naarmate de precedentwerking van het te wijzen herstelarrest groter is.
4.11.
Eén procedurele vraag verdient aparte aandacht. Dat is de vraag of de besluitvorming met betrekking tot een te wijzen herstelarrest als het onderhavige niet een betere procedurele inbedding behoeft dan thans het geval is. In de onderhavige zaak heeft een lid van het hof een lid van de Hoge Raad per e-mail benaderd. Dat heeft geleid tot een e-mailtje terug waarin het te wijzen herstelarrest wordt aangekondigd. Die informele communicatie lijkt mij op zich al bedenkelijk. Niet ondenkbaar is dat zich het geval voor zal doen dat (een lid van) het hof meent dat de zaak rijp is voor een herstelarrest, maar dat de Hoge Raad (of althans het lid dat is benaderd) daarover anders denkt. Het gevaar dat dan, om duidelijk te maken dat van een vergissing geen sprake is, per e-mail wordt uitgelegd hoe de Hoge Raad zijn arrest bedoelde, lijkt mij niet denkbeeldig.
Een ander bezwaar tegen de gevolgde werkwijze is dat in de zaak een verstrekkende beslissing wordt genomen zonder dat de verdediging daarin is gekend. In het onder punt 3.5 weergegeven schrijven wordt de raadsman in de gelegenheid gesteld om met het oog op een te wijzen herstelarrest in de gelegenheid gesteld om uitsluitend met betrekking tot de verloren gewaande pleitnota zijn “eerder [..] ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen dan wel het middel in te trekken”. Als ik het goed begrijp wordt de raadsman hier niet in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of een herstelarrest moet worden gewezen, maar enkel een termijn gesteld voor het indienen van aanvullende middelen tegen het door de Hoge Raad reeds vernietigde arrest. Het lijkt er aldus sterk op dat het te wijzen herstelarrest als een voldongen feit is gepresenteerd. Mogelijk heeft de raadsman van het indienen van een aanvullend middel afgezien omdat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij met de heropening van de cassatieprocedure instemde. Een derde bezwaar is ten slotte dat het parket van de Hoge Raad in feite buiten spel wordt gezet. Het – naar het zich laat aanzien vaste - voornemen om een herstelarrest te wijzen, heeft zich gevormd zonder dat het parket vooraf in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten. Deze conclusie heeft daardoor veel weg van mosterd na de maaltijd.
4.12.
Naar ik meen, zou een hof dat van oordeel is dat sprake is van een fout die door een herstelarrest dient te worden gecorrigeerd, daartoe een schriftelijk en ondertekend verzoek moeten indienen bij de Hoge Raad. Het gaat daarbij voor alle duidelijkheid om een verzoek van het college, niet van een individueel lid daarvan. De (rolraadsheer van de) Hoge Raad zou dat verzoek vervolgens dienen voor te leggen, eerst aan de raadsman van de verdachte en daarna aan de A-G die eerder in de zaak concludeerde. Pas als dat is gebeurd, zou de Hoge Raad een beslissing moeten nemen over het al dan niet heropenen van de cassatieprocedure. En pas als die beslissing inhoudt dat de procedure wordt heropend, zou de raadsman in voorkomende gevallen in de gelegenheid moeten worden gesteld om aanvullende middelen in te dienen en de A-G om aanvullend te concluderen.
4.13.
Mijn conclusie is dat de Hoge Raad het arrest dat hij op 13 oktober 2015 in de zaak wees, dient te handhaven. Voor het geval de Hoge Raad overgaat tot het intrekken van dat arrest, bespreek ik het namens de verdachte ingediende middel.
5
Het middel
5.1.
Het middel klaagt dat de in hoger beroep overgelegde pleitnota zich niet (meer) bij de stukken van het geding bevindt, zodat het onderzoek op de terechtzitting naar aanleiding waarvan de bestreden uitspraak is gewezen, nietig is.
5.2.
Zoals uit de onder punt 3 weergegeven gang van zaken blijkt, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak – en dus tot handhaving op die gronden van het op 13 oktober 2015 gewezen arrest – aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt primair tot handhaving van het arrest dat de Hoge Raad op 13 oktober 2015 in de zaak wees en subsidiair tot intrekking van dat arrest en tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Dit was het parketnummer in eerste aanleg. Het parketnummer in hoger beroep was: 23-001272-13.
De paraaf vertoont grote gelijkenis met de paraaf die met soortgelijke aantekening geplaatst is op het schriftelijke requisitoir van de advocaat-generaal.
ECLI:NL:HR:2001:AD4898, NJ 2012, 230 m.nt. JdH en ECLI:NL:HR:2010:AD4903, NJ 2002, 231 m.nt. JdH.
Zie o.m. HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3710. In o.m. HR 10 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2917, NJ 2006, 23 m.nt. Buruma werd nog een iets andere weg gevolgd. De Hoge Raad bepaalde daarin dat het eerdere arrest  “zijn kracht heeft verloren”.
Uiteraard beslist de voorzitter niet in laatste instantie als hij beslist dat het ingestelde beroep aanhangig moet worden gemaakt. Maar ook de Hoge Raad beslist niet, of in elk geval niet noodzakelijkerwijs, in laatste instantie als hij de bestreden uitspraak vernietigt. De strekking van het door de Hoge Raad gebezigde argument lijkt mij te zijn dat de fout niet door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden hersteld en niet dat de Hoge Raad, nu tegen zijn beslissing nooit een hogere voorziening openstaat, kan doen wat hem goeddunkt.
Een tussenvorm is te vinden in HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2766, waarin de Hoge Raad per abuis had overwogen dat het desbetreffende middel buiten bespreking kon blijven.
De Hoge Raad trekt hier het eerdere arrest niet in, maar schrijft verbeterde lezing ervan voor. Zie HR 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8575, HR18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1014 en HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3372.
Het bijzondere is niet dat het herstelarrest zich keert tegen de verdachte. In HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3637 kwam de Hoge Raad het OM tegemoet dat als gevolg van een administratieve vergissing niet tijdig een cassatieschriftuur had ingediend.
Dat was overigens ook al niet het geval in het in de vorige noot genoemde arrest. Het OM kan immers aan art. 6 EVRM geen rechten ontlenen.
Vgl. HR 6 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3458.