ECLI:NL:GHAMS:2016:3698
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-003316-15
datum uitspraak: 18 augustus 2016
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 juli 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13/659391-14 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1979,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
4 augustus 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijzigingen is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 5 oktober 2012 tot en met 06 juni 2014, te Amsterdam en/of Monnickendam, in elk geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten
op een computer (goednummer [nummer 1]) (type Dell Dctr) (ongeveer) 16 kinderpornografische afbeeldingen
bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, (telkens) heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit heeft gehad en/of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang tot die afbeelding(en) heeft verschaft,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (onder meer)
- ([ NTSF_00]\Users\[naam]\Downlaods\ja\young\086.jpg) afbeelding van een meisje in de geschatte leeftijd tussen 11 en 13 jaar oud. Het meisje is geheel naakt en staat in een studio omgeving. Het meisje staat rechtop met haar armen langs haar lichaam en kijkt naar de camera. (pg 12 dossier) en/of
- ([ NTFS_00]\$unallocated$\sectors_96923616-96932639.jpg) afbeelding van een jongen in de geschatte leeftijd tussen 12 en 15 jaar oud. De jongen is geheel naakt en heeft een stijve penis. Hij zit op de rand van een bank. Zijn linkerhand steunt op de bank en zijn rechterhand op zijn rechterbeen. Hij kijkt glimlachend in de camera. (pg 13 dossier) en/of
- ([ NTFS_00]\Users\[naam]\Downloads\ja\young\052.jpg) afbeelding van een meisje in de geschatte leeftijd tussen 13 en 16 jaar oud. Het meisje is geheel naakt en staat kennelijk in een studio omgeving. Haar linkerhand heeft zij achter in haar nek en met haar rechterhand heeft zij haar haar vast ter hoogte van haar rechterschouder. Het meisje kijkt naar beneden. (pg 13 dossier) en/of
- ([ NTFS_00]\Users\[naam]\Downloads\ja\fakes\real\281.jpg) afbeelding van een meisje in de geschatte leeftijd tussen 12 en 15 jaar oud. Het meisje is geheel naakt en staat vermoedelijk in de slaapkamer. links op de foto is het voeteneind van een bed zichtbaar, achter haar de deur. Het meisje kijkt naar de camera en haar linkerarm hangt langs haar lichaam en haar rechterhand lijkt net een kledingstuk, vermoedelijk haar slipje, op het bed te gooien. (pg 14 dossier) en/of
-([NTFS_00]\lost Files\E9966d01) afbeelding van twee meisjes in de geschatte leeftijd tussen 13 en 16 jaar oud. Beide meisjes dragen een stringbikinibroekje en zijn verder naakt. Ze staan op een grasveld met op de achtergrond bomen. Het meisje links op de foto heeft haar armen gekruist en ondersteunt haar borsten. Ze lacht en kijkt naar haar linkerborst. Het meisje rechts op de foto staat schuin achter het andere meisje en heeft haar rechterarm om het andere meisje en haar linkerhand net boven de linnkerborst van het meisje. ook zij kijkt naar d elinkerborst van het andere meisje. (pg 14 dossier) en/of
- ([ NTFS_00]\Users\[naam]\Downloads\ja\fakes\real\096.jpg) afbeelding van een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 12 en 15 jaar oud. Het meisje is geheel naakt en ligt op een bed, maar haar schouders en hoofd steunen tegen de muur. Zij kijkt in de camera. Zij heeft haar benen wijd waardoor haar vagina goed zichtbaar is. Haar linkerhand ligt op haar linkerbeen. Haar rechterarm ligt naast haar op bed. (pg 16 dossier) en/of
- ([ NTFS_00]\Users\[naam]\Downloads\ja\fakes\real\273.jpg) afbeelding van een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 11 en de 14 jaar oud. Haar onderlichaam is naakt en zij draagt verder een mouwloos t-shirt. Het meisje leunt achterover op de grond met haar handen steunend op de grond achter haar. Zij heeft haar benen wijd waardoor haar vagina goed zichtbaar is. Het meisje kijkt naar beneden. (pg 17 dossier)
van welk misdrijf hij, verdachte een gewoonte heeft gemaakt;
2.
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 5 oktober 2012 tot en met 6 juni 2014 te Amsterdam en/of Monnickendam, in elk geval in Nederland, één afbeelding, te weten een foto en/of (een) gegevensdrager(s) (bevattende een afbeelding) (te weten één of meer computer(s)) in bezit heeft gehad,
terwijl op die afbeelding (een) ontuchtige handeling(en) zichtbaar is waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken, welke ontuchtige handeling(en) – zakelijk weergegeven – bestonden uit het betasten en/of in de mond nemen van de penis van een dier (te weten van een paard);
([NTFS_00]\Users\[naam]\AppData\Local\Mozilla\Firefox\Profiles\5e3h6de0.default\Cache\E\51\8B922d01]) afbeelding van een volwassen vrouw en een paard. De vrouw is naakt en heeft alleen gymschoenen aan. Ze zit wijdbeens gehurkt links naast een paard. De vrouw heeft met beide handen de penis van het paard in haar hand en de eikel van de penis van het paard in haar mond. (pg. 17 dossier)
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof met betrekking tot de bewijsvraag tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Standpunt en vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde, met uitzondering van de afbeelding die onder het vijfde gedachtestreepje van het onder 1 ten laste gelegde is opgenomen en met uitzondering van het aldaar ten laste gelegde bestanddeel ‘een gewoonte maken’. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd, te weten een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 dagen met een proeftijd van 2 jaren.
De advocaat-generaal heeft ter onderbouwing van haar vordering betoogd dat de verdachte zich, door zoekopdrachten te geven met behulp van de termen ‘young’, ‘fresh’ en ‘teens’, willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat onder het op die wijze vergaarde pornografisch materiaal ook kinderpornografisch materiaal zit. De gebruiker dient in haar optiek alles in het werk te stellen om het risico op het bezit van kinder- en dierenpornografisch materiaal uit te sluiten, hetgeen de verdachte heeft nagelaten.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft – kort gezegd – betoogd dat de verdachte grote aantallen bestanden met reguliere pornografische afbeeldingen heeft gedownload en nimmer het (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het voorhanden hebben van de onder 1 en 2 ten laste gelegde afbeeldingen, zodat de verdachte van de ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken. Het heeft er in de visie van de raadsman alle schijn van dat de als ongeoorloofd aangemerkte afbeeldingen als ‘bijvangst’ op de computer van de verdachte terecht zijn gekomen.
Vrijspraak
Met de rechtbank, de advocaat-generaal en (impliciet) de raadsman is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte de in het onder 1 ten laste gelegde opgenomen afbeeldingen van beweerdelijke kinderpornografische aard heeft verspreid, aangeboden, openlijk tentoongesteld, vervaardigd, ingevoerd, doorgevoerd, dan wel uitgevoerd.
De ter beantwoording voorliggende vraag is of wél bewezen kan worden dat de verdachte de onder het onder 1 ten laste gelegde opgenomen afbeeldingen heeft verworven dan wel in bezit heeft gehad en de onder 2 opgenomen afbeelding van dierenpornografische aard in bezit heeft gehad.
Daarvoor is vereist dat komt vast te staan dat het opzet van de verdachte – al dan niet in voorwaardelijke vorm – gericht is geweest op het verwerven, dan wel in het bezit hebben van de gewraakte afbeeldingen (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1713). Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals in casu het verwerven c.q. het bezit van kinder- en dierenpornografische afbeeldingen – is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
In dit geval geldt het volgende.
Op een computer die bij de verdachte van medio 2012 tot december 2013 in gebruik is geweest zijn, na inbeslagname daarvan en onderzoek door Bureau Zedenpolitie, in totaal 160.132 afbeeldingen met een pornografisch karakter aangetroffen. Daarvan is door een bij dat bureau dienstdoende politieambtenaar een zeer klein deel als kinder- dan wel dierenpornografisch bestempeld, te weten 16 afbeeldingen als kinderpornografisch en één afbeelding als dierenpornografisch.
De verdachte heeft van meet af aan ontkend dat hij deze afbeeldingen ooit heeft gezien voordat deze door de politie aan hem werden getoond. Deze verklaring is niet onverenigbaar met de inhoud van het dossier en vindt daarin in zoverre zelfs bevestiging dat bij het onderzoek van de politie is gebleken dat bij elk opgeslagen beeldbestand de datum en het tijdstip van de ‘file modified date’, de ‘file created date’ en de ‘file last access date’ gelijk zijn. Daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte de bestanden niet heeft geopend.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte toegelicht dat en op welke wijze hij via het internet en zogenaamde ‘torrents’ heeft gezocht naar pornografische afbeeldingen waarop meerderjarige vrouwen te zien waren. Daarbij downloadde hij grote aantallen bestanden, waarvan hij slechts een deel bekeek. Deze uitleg acht het hof evenmin onverenigbaar met de inhoud van het dossier.
Uit een en ander kan van het opzet van de verdachte op het bezit van strafbaar materiaal niet worden afgeleid; de zeer geringe hoeveelheid van dat materiaal ten opzichte van hetgeen in totaal aan pornografisch materiaal is aangetroffen, vormt in de ogen van het hof zelfs een contra-indicatie.
Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de verdachte bij het zoeken naar regulier pornografisch materiaal gebruik heeft gemaakt van zoektermen als ‘Young’, ‘Fresh’ en ‘Teen’ in deze specifieke zaak onvoldoende zeggingskracht heeft. De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep uitgelegd dat deze termen op pornosites plegen te zijn gekoppeld aan categorieën van afbeeldingen waarin vrouwen in de leeftijd van 18 tot 24 of 25 jaar figureren, hetgeen de raadsman met behulp van de resultaten van een zoekmachine heeft geadstrueerd. Deze stelling komt het hof niet als hoogst onaannemelijk voor, terwijl deze geen weerlegging vindt in de verdere inhoud van het procesdossier. Het hof merkt in dit verband nog op dat de verdachte ook naar pornografisch materiaal heeft gezocht met behulp van de term ‘18+’.
Het hof komt tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte welbewust kinder- en dierenpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad of hiernaar welbewust heeft gezocht. Evenmin staat buiten redelijke twijfel dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat hij door het downloaden van geoorloofd pornografisch materiaal op de wijze waarop hij heeft gedaan tevens kinder- en dierenpornografische afbeeldingen zou verwerven c.q. in zijn bezit zou krijgen, noch dat hij die kans heeft aanvaard.
Dat betekent dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 ten laste gelegde.
Beslag
Het hierna te noemen in beslag genomen voorwerp, dat nog niet is teruggegeven, was in gebruik bij de verdachte en is bij gelegenheid van het onderzoek naar de onder 1 en 2 ten laste gelegde misdrijven aangetroffen. Het zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien het van zodanige aard is, dat het ongecontroleerde bezit van dat voorwerp in strijd is met het algemeen belang en de wet en het kan dienen het begaan van soortgelijk feiten als ten laste gelegd.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Beveelt de
onttrekking aan het verkeer
van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
- 1 computer, kleur grijs, merk DELL, type DCTR, serienummer [nummer 2] (goednummer: [nummer 1]).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. J.J.I. de Jong, in tegenwoordigheid van
mr. A.F. van der Heide, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 augustus 2016.
De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.