ECLI:NL:RVS:2016:1621
Raad van State — Uitspraak 


201601885/5/A1.
Datum uitspraak: 26 mei 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek van:
het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen,
verzoeker,
om opheffing of wijziging (artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht) van de bij uitspraak van 12 april 2016 in zaak nr. 201601885/2/A1 getroffen voorlopige voorziening hangende het hoger beroep van:
[appellant A] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.D.H. Beheer B.V., gevestigd te Amstelveen (hierna te noemen in enkelvoud: [appellant]),
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 11 maart 2016, in zaak nrs. 16/232 en 16/726 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college.
Procesverloop
Bij uitspraak van 12 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van het college van 18 december 2015, kenmerk Z-2015/055805, en van 3 september 2015, kenmerk Z-2015/016994, tot en met 31 juli 2016 geschorst.
Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 mei 2016, heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de Afdeling wederom verzocht deze voorlopige voorziening op te heffen of te wijzigen.
[appellant] heeft een schriftelijke reactie ingediend op dit verzoek.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter doet uitspraak zonder zitting.
2. Bij besluit van 3 september 2015 heeft het college aan de gemeente Amstelveen omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een drijvend zwembad met terras en sanitair aan de Poel te Amstelveen voor een periode van maximaal 10 jaar.
Bij besluit van 18 december 2015 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
3. Het verzoek van het college strekt tot het opheffen van de schorsing van voormelde besluiten. Het college stelt spoedeisend belang te hebben bij het starten van de werkzaamheden zodat het zwembad in de tweede helft van de zomer kan worden geëxploiteerd. Een eerder verzoek van het college om opheffing van de schorsing van deze besluiten is bij uitspraak van 25 april 2016, in zaak nr. 201601885/3/A1, door de voorzieningenrechter afgewezen. Beide verzoeken zijn door de voorzieningenrechter destijds ter zitting behandeld.
4. Het college heeft aan het besluit op bezwaar onder meer het rapport "Activiteitenplan Ringslang, Zwembad de Poel te Amstelveen" van Adviesbureau E.C.O. Logisch van 23 juni 2015 (hierna: het rapport) ten grondslag gelegd. In het rapport is weergegeven dat het projectgebied het leefgebied is van door de Flora- en faunawet beschermde soorten vissen, waaronder de kleine modderkruiper. Hoewel de kleine modderkruiper niet is aangetroffen in het te baggeren gedeelte, dient er toch rekening te worden gehouden met de aanwezigheid van de soort in lage dichtheden. Door de werkzaamheden uit te voeren buiten de gevoelige periode van de kleine modderkruiper zullen de effecten op deze soort verwaarloosbaar zijn. Aanwezige exemplaren binnen de slibwand kunnen ontsnappen doordat de slibwand 10 cm onder het wateroppervlak steekt. Effecten op de gunstige staat van instandhouding van de lokale populatie kleine modderkruipers wordt niet verwacht, aldus het rapport. Als mitigerende maatregel is in het rapport vermeld dat er ten behoeve van de kleine modderkruiper zal worden gewerkt overeenkomstig de gedragscode. Die schrijft voor dat de baggerwerkzaamheden worden uitgevoerd buiten de gevoelige periode van de kleine modderkruiper, van februari tot juli.
Voor zover het betreft het verstoren van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de ringslang, is op 4 september 2015 door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: de RVO) aan de gemeente Amstelveen ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Flora- en faunawet. Met betrekking tot de kleine modderkruiper is in deze ontheffing weergegeven dat de gemeente heeft aangegeven gebruik te zullen maken van de goedgekeurde "Gedragscode Flora- en faunawet gemeente Amstelveen" van 15 februari 2012 (hierna: de gedragscode) en dat derhalve voor de kleine modderkruiper geen ontheffing nodig is. Daarbij geldt dat, indien de gemeente van een vrijstelling voortvloeiend uit een reeds goedgekeurde gedragscode gebruik wil maken, er aantoonbaar conform die gedragscode moet worden gewerkt.
5. Het college heeft zich op 31 maart 2016 ter zitting bij de voorzieningenrechter van de Afdeling op het standpunt gesteld dat met het nemen van mitigerende maatregelen van de gedragscode kan worden afgeweken, zonder dat daarvoor een ontheffing op grond van artikel 75 van de Flora- en faunawet is vereist, omdat geen verstoring zal plaatsvinden van de kleine modderkruiper. De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak waarvan opheffing wordt verzocht de toelichting van het college ter zitting aldus begrepen dat het zich thans op het standpunt stelt dat met het nemen van mitigerende maatregelen van de gedragscode kan worden afgeweken, zonder dat daarvoor een ontheffing is vereist, omdat geen verstoring zal plaatsvinden van de kleine modderkruiper. In deze omstandigheid heeft de voorzieningenrechter in de uitspraak van 12 april 2016 geen aanleiding gezien om af te zien van schorsing van de besluiten van het college van 18 december 2015 en 3 september 2015. De voorzieningenrechter heeft daarbij betrokken dat naar zijn voorlopig oordeel een ontheffing op grond van artikel 75 van de Flora- en faunawet is vereist indien het college wil afwijken van de gedragscode. Volgens zijn oordeel in de uitspraak van 12 april 2016 is onvoldoende komen vast te staat of een dergelijke ontheffing zal worden verleend. De vraag of de ontheffing kan worden verleend, komt in beginsel pas aan de orde in een eventueel te voeren procedure op grond van de Flora- en faunawet. Verder heeft de voorzieningenrechter in de uitspraak waarvan opheffing wordt verzocht opgemerkt dat het college vooruitlopend op de uitspraak in de bodemprocedure kan verzoeken om opheffing van de vermelde voorlopige voorziening indien alsnog een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet zou zijn verleend.
6. Bij het thans aan de orde zijnde verzoek om opheffing van de schorsing van de besluiten van 18 december en 3 september 2015 heeft het college gesteld dat volgens de RVO voor toekomstige werkzaamheden een ontheffing van de Flora- en faunawet niet meer nodig is ten aanzien van de kleine modderkruiper. Het college heeft daarbij verwezen naar een besluit van de RVO van 12 mei 2016, kenmerk, F2016002142. In dat besluit heeft de RVO een verzoek om handhaving van de Flora- en faunawet van H.D.H. Beheer B.V. afgewezen ten aanzien van de werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van een zwembad in de Poel. Volgens de RVO is er voor toekomstige werkzaamheden geen ontheffing meer nodig voor de kleine modderkruiper.
7. Bij afweging van de betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de verzochte opheffing van de schorsing van de besluiten van 18 december en 3 september 2015 toe te wijzen. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter dat met het oordeel van de RVO, die namens de staatssecretaris van economische zaken bevoegd is te beslissen op aanvragen om ontheffing van de Flora- en faunawet, aannemelijk is gemaakt dat de Flora- en faunawet niet op voorhand aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan vóór de in de gedragscode genoemde datum van 1 juli 2016 in de weg staat. Een dergelijk oordeel van het terzake bevoegd gezag ontbrak ten tijde van de uitspraak waarvan opheffing wordt verzocht. Nu volgens de RVO voor de toekomstige werkzaamheden in de Poel voor de modderkruiper een ontheffing van de Flora- en faunawet niet meer is vereist, maakt de enkele omstandigheid dat het college voor de modderkruiper geen ontheffing van de Flora- en faunawet heeft gevraagd en verkregen, niet dat de schorsing van vermelde besluiten niet kan worden opgeheven. In de enkele stelling van [appellant] dat het besluit van de RVO van 12 mei 2016 niet deugdelijk is gemotiveerd en niet in stand kan blijven, kan, daargelaten dat beoordeling van die stelling niet in deze procedure, maar in de procedure die heeft geleid tot het besluit van 12 mei 2016 zal moeten worden plaatsvinden, bij afweging van de betrokken belangen geen grond kan worden gevonden voor het oordeel dat van opheffing van de schorsing moet worden afgezien. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen [appellant] in zijn verzoek om voorlopige voorziening voor het overige naar voren heeft gebracht, onder andere dat de gemeente geen financiële middelen heeft om de pontons na 10 jaar te verwijderen, evenmin aanleiding voor dat oordeel.
8. Het verzoek dient als kennelijk gegrond te worden toegewezen. Dat betekent dat de schorsing van de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen van 18 december 2015, kenmerk Z-2015/055805, en van 3 september 2015, kenmerk Z-2015/016994 wordt opgeheven.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
wijst het verzoek toe en heft de op 12 april 2016 getroffen voorlopige voorziening op.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Soede
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2016
414.