ECLI:NL:GHARL:2016:5272
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.189.976/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/130158/HA ZA 13-305)
arrest in het incidenten tot schorsing tenuitvoerlegging dan wel tot zekerheidstelling van
28 juni 2016
in de zaak van
[appellant] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
[geintimeerde] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geintimeerde]
,
advocaat: mr. I. Grijpma, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 juni 2015 en 10 februari 2016 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 april 2016, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 235 en 351 Rv (met producties);
- de memorie van antwoord in het incident.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] vordert in het incident in hoger beroep:
"
primair
: om de executie door [geintimeerde] van het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden (…) te schorsen, totdat onherroepelijk zal zijn beslist in het onderhavige geschil tussen [appellant] enerzijds en [geintimeerde] anderzijds;
dan wel
subsidiair
: om aan de executie door [geintimeerde] van het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden, (…) de voorwaarde te verbinden dat [geintimeerde] aan [appellant] een garantie - voor het bedrag van de hoofdsom (EUR 1.005.347,00) plus de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 1 februari 2006 tot de dag van garantstelling plus 30% voor rente en kosten verstrekt - van een gerenommeerde Nederlandse bank verstrekt, waarin deze bank ten behoeve van [appellant] onvoorwaardelijk garandeert dat zij - indien en voor zover sprake is van een terugbetalingsverplichting aan de zijde van [geintimeerde] - het door [geintimeerde] aan [appellant] verschuldigde bedrag rechtstreeks aan [appellant] zal betalen, indien [appellant] daar aanspraak op maakt;
dan wel
meer subsidiair
: om aan de executie door [geintimeerde] van het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden (…) de voorwaarde te verbinden dat [geintimeerde] aan [appellant] (anderszins) adequate zekerheid stelt (ter beoordeling van [appellant] en/of het Hof) - voor het bedrag van de hoofdsom (EUR 1.005.347,00) plus de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 1 februari 2006 tot de dag van garantstelling plus 30% voor rente en kosten verstrekt - voor het geval na een onherroepelijke uitspraak in het onderhavige geschil tussen [appellant] en [geintimeerde] sprake zou zijn van een terugbetalingsverplichting aan de zijde van [geintimeerde] ;
alles met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van het incident."
De motivering van de beslissing in het incident
Inleiding
2.4
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [geintimeerde] exploiteert een wasserij. [geintimeerde] heeft een brand-bedrijfsverzekering bij Achmea Schadeverzekering afgesloten en heeft haar bedrijfsgebouwen en inboedel eveneens bij Achmea verzekerd. [appellant] treedt voor wat betreft de laatstgenoemde verzekeringen op als assurantietussenpersoon van [geintimeerde] .
2.5
De inventaris van [geintimeerde] was verzekerd op basis van voortaxatie, die verricht werd door een deskundige. De taxatie van de deskundige bleef op grond van de polisvoorwaarden drie jaar van kracht. De taxatie die ten behoeve van de inventaris van [geintimeerde] was verricht was, na verlenging, geldig tot 29 november 2005.
2.6
Op 29 december 2005 heeft in de panden van de wasserij van [geintimeerde] een grote brand gewoed.
2.7
Achmea heeft de inventarisschade van [geintimeerde] vastgesteld op basis van 'open polis' in plaats van op voortaxatie, omdat de geldigheidsduur van de taxatie ten tijde van de brand reeds was verlopen. Voor wat betreft de inventarisschade heeft dit tot gevolg gehad dat de schade-uitkering uiteindelijk € 1.009.877,- lager was dan het schadebedrag dat zou zijn uitgekeerd indien de geldigheid van de voortaxatie niet was verlopen.
2.8
[geintimeerde] heeft [appellant] op 27 juli 2006 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van de omstandigheid dat Achmea de schade niet vergoedt op basis van de getaxeerde waarde van de inventaris. [geintimeerde] stelt daartoe dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichting om de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht, doordat [appellant] heeft verzuimd [geintimeerde] tijdig te wijzen op het verstrijken van de geldigheidsduur van de voortaxatie.
2.9
Op de vordering van [geintimeerde] heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeeld om aan [geintimeerde] te betalen een bedrag van € 1.005.347,- te vermeerderen met rente. [appellant] is voorts in de proceskosten veroordeeld.
De incidenten tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring en tot zekerheidstelling
2.10
In de incidenten vordert [appellant] primair op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 februari 2016 en subsidiair op grond van artikel 235 Rv dat aan de tenuitvoerlegging bij voorraad de voorwaarde zal worden verbonden dat [geintimeerde] zekerheid stelt.
2.11
Het hof overweegt als volgt. Het hof zal eerst nagaan of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv.
Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012) en 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688), voorop dat bij de beoordeling van deze vordering het volgende geldt:
(i) de eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis;
(ii) de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven;
(iii) bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing;
(iv) indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij de beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken;
(v) indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
2.12
De rechtbank heeft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet gemotiveerd, zodat het hof zal beslissen met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
2.13
[appellant] heeft zich in de toelichting op haar incidentele vorderingen op het standpunt gesteld dat sprake is van een groot restitutierisico aan de zijde van [geintimeerde] . Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst [appellant] naar een rapportage van drs. Gierman RA waarin laatstgenoemde de jaarrekeningen over de jaren 2008 tot en met 2014 van [geintimeerde] , alsmede van [geintimeerde] (die 100% van de aandelen in [geintimeerde] houdt) en [holding] (die 100% van de aandelen in [geintimeerde] houdt), heeft beoordeeld. In zijn rapportage stelt drs. Gierman RA onder andere:
" [geintimeerde] respectievelijk [geintimeerde] bevinden zich al jaren in een slechte financiële positie, die niet lijkt te verbeteren en alleen maar lijkt te verslechteren. Het eigen vermogen is zwaar negatief, de netto resultaten zijn zeer slecht (10 en 20% verlies op de omzet per jaar). De bedrijven zijn technisch gezien (en zelfstandig bekeken) feitelijk failliet.".
In zijn rapportage concludeert drs. Gierman RA
"dat het uitbetalen van 1 miljoen extra verzekeringsuitkering aan [geintimeerde] c.q. [geintimeerde] met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid betekent dat een eventuele toekomstige terugbetalingsverplichting (mocht in hoger beroep ten gunste van de tussenpersoon worden beslist) niet zal kunnen worden nagekomen. Immers de vennootschappen hebben per saldo zoveel schulden, dat de ontvangst van dit bedrag zal worden aangewend voor de aflossing daarvan. Niet in de laatste plaats voor het aflossen van schulden aan de bank, mede gezien het feit dat de bank ook een pandrecht heeft op uitkeringen uit de betreffende verzekeringsclaim."
2.14
Het door [appellant] onderbouwde restitutierisico is naar het oordeel van het hof door [geintimeerde] niet afdoende weersproken. De stelling van [geintimeerde] dat de omstandigheid dat zij forse opstartinvesteringen heeft gedaan ten onrechte niet in de rapportage is meegenomen acht het hof hiertoe onvoldoende, nu deze (beweerdelijke) investeringen volgens de stellingen van [geintimeerde] reeds in 2006 en 2007 hebben plaatsgevonden. Ook de door [geintimeerde] aangevoerde omstandigheid dat [holding] nog ruimte heeft op haar rekening courant faciliteit van 4,5 miljoen euro kan haar niet baten, nu drs. Gierman RA gemotiveerd uiteen heeft gezet dat de liquiditeitspositie van [holding] ongunstig is, terwijl de bank een sterke invloed op de financiën van [holding] heeft. De waarde van de garantstelling van [holding] voor schulden van [geintimeerde] , die slechts impliciet uit de jaarrekeningen blijkt, is volgens drs. Gierman RA dan ook discutabel. Voor zover [geintimeerde] nog heeft gesteld dat drs. Gierman RA slechts de cijfers tot en met 2014 heeft bestudeerd, terwijl dit niets zegt over de financiële situatie van [geintimeerde] vandaag de dag, overweegt het hof dat het in deze op de weg van [geintimeerde] had gelegen om opheldering te verschaffen met betrekking tot het antwoord op de vraag of [appellant] ten aanzien van de vordering ook thans nog een restitutierisico te vrezen heeft, hetgeen zij heeft nagelaten.
2.15
Het hof is op grond van het vorenstaande dan ook van oordeel dat [appellant] , met overlegging van de rapportage van drs. Gierman RA, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de financiële positie van [geintimeerde] zodanig is dat er sprake is van een als reëel aan te merken restitutierisico. Het hof acht de kans niet slechts denkbeeldig dat, indien het vonnis waarvan beroep uiteindelijk niet in stand zou blijven, [geintimeerde] niet in staat zal zijn tot terugbetaling van het door [appellant] betaalde bedrag.
2.16
De omstandigheid dat sprake is van een restitutierisico levert echter niet zonder meer voldoende grond op voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank op de voet van artikel 351 Rv; zij betreft een omstandigheid die in de te maken belangenafweging meegewogen dient te worden. Tegenover dit belang van [appellant] , staan de  belangen van [geintimeerde] die erin gelegen zijn dat zij aanspraak heeft op betaling van een geldsom en dat zij niet op het haar krachtens de veroordeling toekomende hoeft te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden (vgl. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998: ZC2602). Nu [appellant] behoudens het ondervangen van het restitutierisico geen andere belangen heeft aangevoerd, komt het hof tot het oordeel dat het belang van [appellant] niet zodanig zwaarwegend is dat zij dient te prevaleren boven het belang van [geintimeerde] bij onverwijlde tenuitvoerlegging.
2.17
Het hof acht op grond van het door [appellant] geconcretiseerde restitutierisico echter wel termen aanwezig om, zoals door [appellant] subsidiair is gevorderd, aan de tenuitvoerlegging van het vonnis de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 2.16 heeft overwogen, is het hof van oordeel dat het belang van [appellant] bij zekerheidstelling ter bescherming tegen een restitutierisico in dit geval dient te prevaleren boven het belang van [geintimeerde] bij voldoening aan de door haar verkregen veroordeling zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Wel ziet het hof aanleiding om de zekerheidsstelling in dit geval te beperken tot het bedrag van de hoofdsom en aan de zekerheidsstelling de nadere voorwaarde te verbinden dat de kosten van de zekerheidsstelling voor rekening worden gebracht van de bij eindarrest (overwegend) in het ongelijk te stellen partij.
De slotsom
2.18
De conclusie luidt dan ook dat, in aanmerking genomen de wederzijdse belangen van partijen, [geintimeerde] slechts de executie van het vonnis waarvan beroep mag voortzetten indien zij voldoende zekerheid stelt voor het bedrag van € 1.005.347,- op de wijze als hierna in het dictum bepaald.
2.19
Omtrent de kosten van het incident zal worden beslist tegelijk met de einduitspraak in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
2.20
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in de incidenten
wijst af de primaire vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis;
wijst de subsidiaire vordering van [appellant] tot zekerheidstelling toe en verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de rechtbank van 10 februari 2016 de voorwaarde dat [geintimeerde] voor de duur van het onderhavige geding bij het hof en voor een bedrag van € 1.005.347,- een door een gerenommeerde Nederlandse bank verstrekte bankgarantie stelt, waarvan de kosten gedragen worden door de bij eindarrest (overwegend) in het ongelijk te stellen partij;
wijst af het meer of anders gevorderde;
bepaalt dat omtrent de kosten van de incidenten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de roldatum van
dinsdag 9 augustus 2016
voor memorie van grieven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, voorzitter, mr. L. Groefsema en
mr. D.H. de Witte en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 juni 2016.