ECLI:NL:GHSHE:2016:3746
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.169.340/01
arrest van 23 augustus 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen [appellant] ,
advocaat: mr. A.F.G. Bergmans-Jeurissen te Sittard,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.E.V. Boersma te Maastricht,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 september 2015 en 1 december 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/186679/HA ZA 14-6 gewezen vonnis van 4 februari 2015.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 1 december 2015;
de memorie van grieven tevens overleggen procesdossier in eerste aanleg met producties;
de memorie van antwoord met producties;
een akte met producties namens [geïntimeerde] ;
een akte namens [appellant] ;
een antwoordakte met producties namens [geïntimeerde] ;
een antwoordakte namens [appellant] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
9.1.2.
Partijen hebben van 1999 tot september/oktober 2009 een affectieve relatie gehad. Uit hun relatie zijn twee, thans nog minderjarige, kinderen geboren.
9.1.3.
Vanaf 1 juni 2003 woonden partijen samen in de woning aan de [adres] te ( [postcode] ) [plaats] . Deze woning hadden zij gezamenlijk gekocht. Derhalve is sprake van een eenvoudige gemeenschap.
De koopprijs van de woning bedroeg € 140.000,00. De woning is vanwege een lening bezwaard met een eerste recht van hypotheek van € 175.000,00 voor de Direktbank N.V.. Op naam van partijen is bij Levensverzekering Maatschappij Stad Rotterdam N.V. een levensverzekeringspolis (polisnummer [polisnummer] ) afgesloten.
9.1.4.
In september 2010 is de feitelijke samenwoning van partijen geëindigd.
9.1.5.
Partijen hebben een convenant gesloten om de gevolgen van de verbreking van hun samenleving te regelen. Dit convenant is op 19 januari 2012 in een notariële akte vastgelegd.
9.1.6.
In de notariële akte is het hiernavolgende, kort samengevat, bepaald:
de woning en de rechten op en uit de levensverzekeringspolis worden toebedeeld en geleverd aan [appellant] onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] door de hypothecaire schuldeiseres zal worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld;
[appellant] is verplicht om vanaf 1 december 2011 alle verplichtingen, voortvloeiende uit de akte van geldlening met hypotheekvestiging, alle achterstallige verplichtingen aan de hypotheekhouder en/of verzekeringsmaatschappij en alle andere financiële verplichtingen die (in)direct verband houden met de woning en het eigendomsrecht daarvan voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen;
[appellant] is verplicht om per 1 december 2011 alle uit de levensverzekeringspolis voortvloeiende premieverplichtingen voor zijn rekening te nemen en [geïntimeerde] deswege te vrijwaren;
[appellant] is verplicht om bij verkoop en levering van de woning door hem aan derden [geïntimeerde] wegens overbedeling een bedrag van € 10.000,00 te voldoen.
9.2.1.
Bij dagvaarding van 19 december 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] in rechte betrokken. Zij vordert in conventie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten dat:
primair:
de woning en de rechten van de levensverzekeringspolis worden verdeeld, waarbij de rechtbank de wijze en voorwaarden bepaalt, waarop/waaronder de woning zal worden verkocht;
wordt bepaald dat voor het geval [appellant] zijn medewerking niet verleent aan de door de rechtbank te bepalen wijze van verkoop en levering, het vonnis in de plaats treedt van de voor verkoop en levering noodzakelijke wilsverklaring van [appellant] , zoals bedoeld in art. 3:300 lid 2 BW, waaronder begrepen de verkoopopdracht aan een door de rechtbank aan te wijzen makelaar;
[appellant] wordt veroordeeld om na levering van de woning aan een derde € 10.000,00 aan [geïntimeerde] te voldoen vanwege overbedeling;
subsidiair:
[appellant] wordt veroordeeld tot nakoming van het tussen partijen gesloten convenant, met dien verstande dat hij zich inspant om [geïntimeerde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te doen ontslaan binnen zes weken na het te wijzen vonnis;
indien [geïntimeerde] niet binnen deze termijn is ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, het primair gevorderde wordt toegewezen.
9.2.2.
[geïntimeerde] legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. [appellant] is de bepalingen uit het convenant niet nagekomen in die zin dat de woning niet aan hem is overgedragen, [geïntimeerde] is niet ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld en zij is nog steeds aansprakelijk voor de andere eigenaarslasten, terwijl zij de woning niet bewoont.
9.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
9.2.4.
In reconventie vordert [appellant] , na vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
dat hem ten minste drie maanden wordt gegund om de woning aan hem te doen overdragen waarbij [geïntimeerde] wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid;
subsidiair
dat de woning wordt verkocht aan een derde, waarbij partijen elk de helft van de verkoopkosten dragen, [geïntimeerde] hem een vergoeding betaalt voor de door hem ten gunste van haar betaalde hypothecaire- en andere eigenaarslasten in de periode vóór 1 december 2011, althans de helft daarvan en dat [geïntimeerde] hem een vergoeding voldoet voor de door hem gedane investering;
te verklaren voor recht dat door partijen de waarde waartegen de woning in de verdeling moet worden betrokken is bepaald op € 139.857,00 te vermeerderen met de door [appellant] vanaf 1 december 2011 verrichte premiebetalingen voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekeringspolis;
[geïntimeerde] te verplichten haar medewerking te verlenen aan een overdracht van de woning aan hem, daaronder begrepen een ontslag van [geïntimeerde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid;
[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
9.2.5.
[appellant] legt aan deze vordering ten grondslag dat hij – nadat hem hiertoe een termijn is gegund – in staat is een hypotheek ter financiering van de woning af te sluiten en [geïntimeerde] daarbij te doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Bij verkoop van de woning aan een derde is [geïntimeerde] hem een vergoeding verschuldigd voor door hem gedane betalingen en investeringen.
9.2.6.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
9.3.
De rechtbank heeft de primaire vorderingen in conventie sub i) en sub ii) toegewezen. De overige vorderingen in conventie en in reconventie zijn afgewezen. De proceskosten zijn door de rechtbank gecompenseerd.
9.4.1.
[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft vier grieven geformuleerd.
9.4.2.
[appellant] concludeert tot vernietiging van het vonnis en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[geïntimeerde] te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de afspraken zoals opgenomen in het convenant, in het bijzonder door hem in de gelegenheid te stellen binnen een nadere termijn van ten minste zes maanden na het in dezen te wijzen arrest de woning over te nemen en door een ontslag van [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de op die woning rustende hypothecaire verplichtingen te realiseren tegen een tussen partijen gehanteerde (overname)waarde van € 143.000,00 althans tegen een waarde van € 160.000,00, althans tegen een in goede justitie te bepalen waarde en termijn;
indien de overname niet binnen de daartoe gestelde termijn mogelijk is, te bepalen dat de woning verkocht dient te worden aan een derde waarbij partijen vanaf dat moment alle hypothecaire en overige eigenaarslasten van de woning ieder voor de helft dienen te voldoen;
[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten.
9.5.
[geïntimeerde] heeft deze grieven gemotiveerd bestreden. Zij concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.
9.6.
Op 20 januari 2016 is [appellant] door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (zaaknummer C/03/213759 / KG ZA 15-609) op vordering van [geïntimeerde] kort weergegeven veroordeeld tot:
medewerking aan taxatie van de woning op verbeurte van een dwangsom;
eenmalige toelating van [geïntimeerde] vergezeld van haar makelaar/taxateur tot de woning op verbeurte van een dwangsom;
medewerking aan diverse noodzakelijk geachte handelingen, op verbeurte van een dwangsom.
Ontvankelijkheid
9.7.1.
Het hof stelt vast dat het hoger beroep door betekening van de appeldagvaarding op 29 april 2015 is ingesteld. Inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister heeft plaatsgevonden op 6 juli 2015.
9.7.2.
Op grond van art. 3:301 lid 2 BW moet hoger beroep, indien de rechter in eerste aanleg heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of een deel daarvan, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel, worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, zoals bedoeld in art. 433 Rv. Het hof stelt ambtshalve vast dat het hoger beroep in deze zaak niet tijdig is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.
9.7.3.
Volgens [appellant] is artikel 3:301 lid 2 BW niet van toepassing en kan de niet-ontvankelijkheid niet verder strekken dan dat gedeelte van het hoger beroep dat zich richt tegen de door de rechtbank geformuleerde indeplaatsstelling van het bestreden vonnis.
[geïntimeerde] betoogt dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
9.7.4.
In het tussenarrest van 29 september 2015 heeft het hof reeds overwogen waartoe het voorschrift van inschrijving binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel als bedoeld in art. 3:301 lid 2 BW volgens vaste rechtspraak strekt. Het hof verwijst hiervoor naar rov. 3.6.3. van dit tussenarrest.
9.7.5.
Anders dan [appellant] heeft betoogd, kan de omstandigheid dat in deze zaak derden niet zouden zijn benadeeld door het niet naleven van het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW, er niet toe leiden dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid buiten toepassing dient te blijven. Een dergelijke beperking van dit artikel is strijdig met (de strekking van) deze bepaling, waarbij overigens ook geen plaats is voor onderzoek door de rechter naar de vraag of sprake is (geweest) van benadeling van derden als gevolg van het verzuim. Inschrijving in het rechtsmiddelenregister dient derhalve – ongeacht of belangen van derden in het geding zijn – steeds tijdig te geschieden. Voor de beoordeling van de niet-ontvankelijkheid is enkel de termijn van inschrijving van het hoger beroep relevant en dus niet of derden in hun belangen zijn geschaad.
9.7.6.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat [appellant] niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep, voor zover dat hoger beroep zich richt tegen oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat volgens het dictum in de plaats treedt van een tot levering bestemde akte. Voor zover de grieven van [appellant] zich richten tegen oordelen die hier niet op zien, is hij wel ontvankelijk in zijn hoger beroep. Bij de beoordeling van de grieven zal het hof vaststellen of [appellant] ten aanzien van de desbetreffende grief al dan niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
Bevoegdheid
9.8.1.
De eerste grief bestrijdt de bevoegdheid van de rechtbank. [geïntimeerde] heeft het convenant, waarin een geschillenregeling is opgenomen, geschonden en alvorens tot dagvaarding over te gaan was een ingebrekestelling vereist.
9.8.2.
[geïntimeerde] bestrijdt dat de geschillenregeling van toepassing is. [appellant] heeft volgens haar voldoende tijd gehad om de verplichtingen uit het convenant na te komen. Geen sprake is van rauwelijks dagvaarden.
9.8.3.
Het hof stelt allereerst vast dat deze grief niet wordt bedreigd met niet-ontvankelijkheid gelet op hetgeen is overwogen in rov. 9.7.6.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de geschillenregeling slechts valt af te leiden dat partijen elkaar toezeggen dat zij eerst zullen proberen geschillen zonder tussenkomst van de rechtbank te beslechten. Rechtstreekse toegang tot de rechter is evenwel niet uitgesloten. Bovendien – en ook hierin volgt het hof het oordeel van de rechtbank – is in deze zaak geen sprake van “een verschil van mening over de interpretatie van het convenant”. Onderwerp van de onderhavige procedure is de nakoming van het convenant en dan in het bijzonder de vraag of [appellant] de voorwaarden heeft vervuld dan wel kan vervullen waaronder de woning aan hem is toegedeeld.
9.8.4.
Verder is het hof van oordeel dat in de omstandigheden van het onderhavige geval geen ingebrekestelling vereist was, alvorens [geïntimeerde] haar primaire vorderingen kon instellen. Het hof overweegt hiertoe het volgende.
De (rechts)verhouding tussen deelgenoten wordt op grond van art. 3:166 lid 2 BW juncto art. 6:2 BW beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Op grond van de aanvullende of beperkende werking van deze eisen van redelijkheid en billijkheid is volgens de parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 296) niet in alle gevallen – naast de al in art. 6:83 BW genoemde en niet limitatief opgesomde uitzonderingen – een ingebrekestelling vereist. Het hof verwijst hiervoor naar de arresten van de Hoge Raad van 6 oktober 2000 (NJ 200/691 Verzicht/Van Eijndhoven) en van 4 oktober 2002 (NJ 2003/257 Fraanje/Götte).
In deze zaak stelt het hof vast dat, gelet op de tussen partijen geldende eisen van redelijkheid en billijkheid, het tijdsverloop tussen het sluiten van het convenant, dat op 19 januari 2012 in een notariële akte is vastgelegd, en het moment van dagvaarding (19 december 2013) aanmerkelijk lang is. Daarbij komt dat kan worden vastgesteld dat [appellant] gedurende die lange periode zijn verplichtingen uit het convenant, ongeacht wat daarvan de oorzaak is, niet is nagekomen. Onder deze omstandigheden is gelet op art. 3:166 lid 2 juncto 6:3 BW een ingebrekestelling niet vereist.
9.8.5.
Het vorenstaande betekent dat de rechtbank zich terecht en op goede gronden bevoegd heeft geacht kennis te nemen van het geschil. De eerste grief faalt derhalve.
De inhoudelijke beoordeling
9.9.1.
De tweede grief betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het [appellant] niet is gelukt de hypotheek over te sluiten en [geïntimeerde] te laten ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid.
9.9.2.
Het hof is van oordeel dat deze grief onlosmakelijk is verbonden met het oordeel van de rechtbank dat voor zover [appellant] en/of [geïntimeerde] geen medewerking verleent aan de door de rechtbank bepaalde wijze van verkoop en levering van de woning, het vonnis in de plaats treedt van de voor verkoop en levering noodzakelijke wilsverklaring zoals bedoeld in art. 3:300 lid 1 BW.
Rechtsoverweging 3.3. van de rechtbank inhoudende dat het [appellant] vanaf 19 januari 2012 kennelijk niet is gelukt om de hypothecaire geldlening over te sluiten en [geïntimeerde] te doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, ook niet nadat hij daartoe door de rechtbank in de gelegenheid is gesteld en inmiddels bijna drie jaar na sluiting van het convenant is verstreken, vormt naar het oordeel van het hof de grondslag voor de toepassing van art. 3:300 lid 1 BW. Dit betekent dat, overeenkomstig hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 9.7.6. van zijn tussenarrest van 1 december 2015, [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn beroep voor zover dat wordt bestreken door zijn tweede grief. Beoordeling van deze grief door het hof blijft dan ook achterwege.
9.10.1.
Grief 3 houdt het bezwaar in dat de rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over een door [appellant] gevorderde verklaring voor recht.
9.10.2.
[geïntimeerde] bestrijdt deze grief. Zij acht het onmogelijk voor recht te verklaren voor welke waarde de woning in de verdeling diende te worden betrokken, omdat het convenant hierover geen bepaling bevat en de stelling van [appellant] dat een waarde van € 143.000,00 realistisch is, niet toetsbaar is.
9.10.3.
Het hof stelt vast dat de rechtbank in het dictum het meer of anders gevorderde heeft afgewezen. Daaronder moet ook worden begrepen de gevorderde verklaring voor recht. Daarmee heeft de rechtbank art. 23 Rv niet geschonden en is geen sprake van rechtsweigering zoals bedoeld in art. 26 Rv. Weliswaar heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht niet opgenomen in rov. 2.12 welke een beknopte weergave bevat van het in reconventie gevorderde, maar daarmee is geen wettelijk voorschrift geschonden of anderszins sprake van schending van goede procesorde. Verder levert de omstandigheid dat geen uitdrukkelijke overweging is gewijd aan het afwijzen van de vordering weliswaar een motiveringsgebrek op, maar gelet op de niet (voldoende) onderbouwde toelichting van [appellant] op deze grief, kan dit er niet toe leiden dat de grief slaagt.
9.11.1.
De vierde grief ten slotte komt er op neer dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op de vordering van [appellant] om bij verkoop en levering van de woning aan een derde [geïntimeerde] te veroordelen om mee te betalen aan de lasten die verbonden zijn aan de woning. Zonder nadere motivering is afwijzing van deze vordering onbegrijpelijk.
9.11.2.
Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] sinds september 2010 het exclusieve gebruik van de woning en ontvangt hij huurpenningen voor deze woning. Er bestaat geen grond voor veroordeling van [geïntimeerde] om voor de helft mee te betalen aan de hypothecaire en overige eigenaarslasten van de woning.
9.11.3.
Deze grief van de man berust op een onjuiste lezing van het vonnis. In rov. 3.6. heeft de rechtbank immers het volgende overwogen:
“De vordering van de man in reconventie om bij de verkoop dan de vrouw te veroordelen om aan hem alles (of minstens de helft) te vergoeden wat hij aan hypothecaire- en andere eigenaarslasten heeft betaald voor de periode vóór 1 december 2011, toen niet hij, maar alleen de vrouw in de woning zat, wordt afgewezen. Over de verrekening/compensatie van zulke betalingen in de periode voor 1 december 2011 is niets opgenomen in het convenant bij de notaris. Kennelijk heeft de man daar toen ook niet een punt van gemaakt. Het is niet redelijk en billijk dat de man nu alsnog voor die periode wil “afrekenen” met de vrouw.”
.
Het hof stelt vast dat in het dictum deze vordering in reconventie is afgewezen. Voor zover de man beoogt dit geschilpunt opnieuw ter beoordeling aan het hof voor te leggen, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof overneemt, tot dit oordeel is gekomen. De vierde grief kan dus niet slagen.
9.12.
Nu geen enkele grief slaagt, komt het hof aan de bewijslevering door [appellant] , zoals door hem is aangeboden, niet toe. Een beoordeling van de stelling van [geïntimeerde] dat het bewijsaanbod zoals gedaan bij akte van 1 maart 2016 tardief is, blijft om dezelfde reden achterwege. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.
9.13.
Gelet op de omstandigheid dat partijen voormalige levensgezellen zijn, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd als na te melden.
10
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn tweede grief;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 4 februari 2015 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2016.
griffier					rolraadsheer