ECLI:NL:RBGEL:2016:3280
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/298271 / KG ZA 16-96
Vonnis in kort geding van 18 april 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GELDERMALSEN
,
zetelend te Geldermalsen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.W.K. Rameau te Amsterdam.
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] ,
gevestigd te [plaats 2] ,
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres 1] , de gemeente en [eiseres 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van [eiseres 2] aan de zijde van de gemeente
de wijziging van eis van [eiseres 1]
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres 1]
de pleitnota van de gemeente
de pleitnota van [eiseres 2] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 6 januari 2016 is de gemeente een meervoudige onderhandse aanbesteding gestart voor het onderhoud van asfaltverhardingen 2016-2017. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Op deze aanbestedingsprocedure zijn de afdelingen 1.2.1 en 1.2.4, hoofdstuk 1.4 en deel 4 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. Tevens is hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing verklaard. In de inschrijvingsleidraad is onder meer het volgende opgenomen:
5.2
manipulatief biedgedrag
Een Inschrijving die het beoordelingsmechanisme geweld aandoet – waarvan bijvoorbeeld sprake is als de Inschrijver door middel van die Inschrijving de bedoeling van de beoordelingssystematiek verstoort, door kennelijke aannames die aan de beoordelingssystematiek ten grondslag liggen te veronachtzamen, en/of voorbijgaat aan het doel dat de Aanbestedende Dienst met de beoordeling van het gunningscriterium voor ogen heeft – wordt aangemerkt als een ongeldige Inschrijving, die de Aanbestedende Dienst uitsluit van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.
In Bijlage 3 Lijst met Redelijke prijzen is per bestekpost de redelijke minimum en maximum prijs per eenheid aangegeven. Onderschrijding van de minimumprijs alsmede overschrijding van de maximum prijs zal door de Aanbestedende Dienst als manipulatief worden aangemerkt. Ook indien dit slechts een (1) bestekpost betreft wordt een dergelijke Inschrijving waarin dit zich voordoet uitgesloten van verdere deelneming aan de Aanbestedingsprocedure.
2.2.
Bijlage 3 bij de inschrijvingsleidraad is een lijst met prijzen. Voor iedere bestekpost heeft de gemeente aangegeven welke eenheidsprijs zij minimaal en maximaal als redelijk beschouwt. Tevens heeft de gemeente in het naar aanleiding van de tweede nota van inlichtingen aangepaste bestek per bestekpost een fictieve hoeveelheid weergegeven. Het totaal van de inschrijfsom komt tot stand door de prijs waarmee per bestekpost wordt ingeschreven te vermenigvuldigen met de aangegeven fictieve hoeveelheid en vervolgens de bedragen van de bestekposten bij elkaar op te tellen.
2.3.
Er zijn vier nota’s van inlichtingen verschenen.
2.4.
[eiseres 1] , [eiseres 2] en nog twee andere partijen hebben tijdig ingeschreven op de aanbesteding. [eiseres 1] heeft ingeschreven met de laagste prijs.
2.5.
Bij brief van 19 februari 2016 heeft de gemeente [eiseres 1] bericht dat zij de inschrijving van [eiseres 1] ter zijde zal leggen, omdat de door [eiseres 1] geoffreerde eenheidsprijs op de bestekpost 610030 de gestelde redelijke minimum prijs onderschrijdt. De gemeente heeft aangegeven dat zij voornemens is het werk op te dragen aan [eiseres 2] .
2.6.
De advocaat [NAAM][eiseres 1] heeft de gemeente bij brief van 22 februari 2016 verzocht om de vergissing van [eiseres 1] te herstellen door bij post 610030 het bedrag van
€ 57,57 te lezen als € 57,75, haar inschrijving alsnog geldig te verklaren en tot gunning van de opdracht aan [eiseres 1] over te gaan.
2.7.
Bij brief van 23 februari 2016 heeft de advocaat [NAAM][eiseres 1] bericht dat de inschrijving van [eiseres 1] op grond van het bepaalde in paragraaf 5.2 van de inschrijvingsleidraad en artikel 7.16.1 ARW 2012 op juiste gronden ongeldig is verklaard.
3
Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
[eiseres 1] vordert – na een wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter
1.
primair
de gemeente verbiedt de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing of aan enige derde te gunnen en de gemeente gebiedt de opdracht te gunnen aan [eiseres 1] , voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen,
subsidiair
de gemeente verbiedt de opdracht definitief te gunnen op basis van de huidige gunningsbeslissing of aan enige derde totdat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden,
de gemeente gebiedt tot een herbeoordeling over te gaan nadat zij [eiseres 1] de mogelijkheid tot herstel heeft geboden,
de gemeente gebiedt op basis van die herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen,
meer subsidiair
elke andere voorlopige voorziening treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [eiseres 1] ,
2. de gemeente veroordeelt tot betaling aan [eiseres 1] van:
- de nakosten, als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, een bedrag van € 131,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd, en
- de kosten van deze procedure met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
3.2.
[eiseres 1] legt aan haar vorderingen kort gezegd ten grondslag dat sprake is van een kennelijke verschrijving, zodat de ongeldigverklaring van haar inschrijving disproportioneel en niet rechtmatig is.
3.3.
De gemeente voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in het incident
3.5.
[eiseres 2] vordert primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert [eiseres 2] dat de voorzieningenrechter
1. de vorderingen van [eiseres 1] niet-ontvankelijk verklaart, althans haar vorderingen afwijst,
2. de gemeente verbiedt de opdracht aan een ander te gunnen dan aan [eiseres 2] , althans  voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen en [eiseres 1] , voor zover nodig, gebiedt te gehengen en gedogen dat de opdracht aan [eiseres 2] wordt gegund,
met veroordeling van [eiseres 1] en de gemeente in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door [eiseres 2] gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en van € 199,00 met betekening van dit vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
3.6.
[eiseres 2] voert daartoe aan dat geen sprake is van een eenvoudig te herstellen vergissing en dat het bepaalde in paragraaf 5.12 van de inschrijvingsleidraad en in artikel 7.16.1 ARW 2012 geen ruimte bieden om herstel toe te staan.
in de hoofdzaak en in het incident
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
in het incident tot tussenkomst, althans voeging van [eiseres 2]
4.2.
[eiseres 1] en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van [eiseres 2] en bovendien heeft [eiseres 2] een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat [eiseres 2] de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal [eiseres 2] worden toegelaten als tussenkomende partij. [eiseres 1] en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.3.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres 1] .
4.4.
De gemeente heeft er terecht op gewezen dat in paragraaf 5.2 van de inschrijvingsleidraad is opgenomen dat een inschrijving wordt uitgesloten ook indien ten aanzien van slechts één bestekpost de minimumprijs wordt onderschreden of de maximumprijs wordt overschreden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk moet zijn geweest wat hiermee is bedoeld, namelijk dat een inschrijving niet (verder) in behandeling wordt genomen, indien de bedragen per bestekpost niet vallen binnen de door de gemeente vastgestelde bandbreedte van de minimum- en maximumprijs. Bij de inschrijving van [eiseres 1] is dat op het eerste gezicht het geval. Bij bestekpost 610030 heeft zij ingeschreven met € 57,57 per eenheid, terwijl de redelijke minimumprijs was gesteld op € 57,75.
4.5.
Kernvraag in dit kort geding is of de inschrijving van [eiseres 1] op het punt van de prijs voor bestekpost 610030 zich leent voor herstel.
4.6.
Bij het antwoord op die vraag moet allereerst in ogenschouw worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak
Succhi di Frutta
(HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118) en de Hoge Raad in de zaak
Van der Stroom/Staat
(HR 4 november 2005, LJN AU 2806, NJ 2006, 204) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, te weten dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de inschrijvingsleidraad of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.
Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting verzetten zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de (technische) specificaties van het bestek acht.
Gegevens van de inschrijvingen kunnen echter in uitzonderlijke gevallen gericht worden verbeterd of aangevuld, wanneer deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10 (
SAG
) en HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12 (
Manova
)).
4.7.
Een van de (andere) algemene beginselen van aanbestedingsrecht is het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure en brengt onder meer mee dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim dient te staan. Het gaat daarbij in dit geval niet om de disproportionaliteit van een gestelde eis/voorwaarde als zodanig, maar om de toepassing van die eis/voorwaarde in het concrete geval. De stelling van [eiseres 2] dat [eiseres 1] achteraf de volstrekt heldere norm uit paragraaf 5.2 van de inschrijvingsleidraad aan de order stelt, miskent dit verschil. Anders ook dan betoogd, staat artikel 7.16.1 ARW 2012 aan de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel niet in de weg, omdat het betreffende artikel de werking van het proportionaliteitsbeginsel als algemeen beginsel van het aanbestedingsrecht niet uitsluit.
4.8.
De vraag is dus of het in dit geval disproportioneel is om herstel van de inschrijving niet toe te staan.
4.9.
In het onderhavige geval zijn alle verplichte bestekposten op juiste wijze ingevuld, met uitzondering van de post 610030 (Maken constructieboring asfalt + fundering, d<1,0). [eiseres 1] heeft op die post ingeschreven met een bedrag van € 57,57 en stelt dat dit een kennelijke verschrijving is en dat bedoeld was om met een bedrag van € 57,75 in te schrijven.
4.10.
Strikte uitleg van paragraaf 5.2 van de inschrijvingsleidraad dient in een situatie waarin een bestekpost is onderschreden met zich te brengen dat sprake is van een ongeldige inschrijving. In het onderhavige geval is evenwel evident sprake van kennelijke verschrijving en wel om de volgende redenen.
4.11.
De inschrijvingsstaat omvat in totaal circa 350 bestekposten. De betreffende post 610030 maakt onderdeel uit van het bestekpostnummer 61 Asfaltonderzoeken 6100 Onderzoeken aan asfaltverhardingen. Onder deze categorie vallen zeven posten. Op zes van deze zeven posten heeft [eiseres 1] ingeschreven met de door de gemeente vastgestelde redelijke minimumprijs per eenheid. Alleen ten aanzien van post 610030 is dat dus anders. [eiseres 1] heeft op die post met een bedrag van € 57,57 ingeschreven, waarbij de door de gemeente vastgestelde redelijke minimumprijs per eenheid € 57,75 bedroeg. De cijfers achter de komma zijn dus geen andere cijfers, maar verwisseld.
4.12.
Gelet op het voorgaande doet zich hier een uitzonderlijke situatie voor, waarbij objectief kan worden vastgesteld dat ten aanzien van post 610030 de getallen 7 en 5 zijn verwisseld en dat het klaarblijkelijk de bedoeling was om – net als bij de andere zes posten – met de minimumprijs (van € 57,75) in te schrijven. Dit betreft een kennelijke materiële fout, die zich leent voor herstel. Van een manipulatief bod – dat volgens het bepaalde in paragraaf 5.2. van de inschrijvingsleidraad tot uitsluiting van de inschrijving leidt – is geen sprake, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres 1] de beoordelingssystematiek doelbewust en opzettelijk heeft willen beïnvloeden. De bestekpost omvat immers een (fictieve) hoeveelheid van zeven stuks, zodat het verschil 7 x € 0,18 (€ 57,75 - € 57,57) =
€ 1,26 bedraagt, op een totale inschrijvingssom van € 389.800,00. Bovendien heeft de heer [naam] , bestuurder van [eiseres 1] , ter zitting nog toegelicht dat op deze inschrijfsom is uitgekomen door op het totaalbedrag een korting toe te passen, waarmee het bedrag dus naar beneden is afgerond. Indien op de betreffende bestekpost wel met € 57,75 was ingeschreven, was, gelet op het geringe verschil van € 1,26, de inschrijfsom naar alle waarschijnlijkheid gelijk gebleven.
4.13.
Onder al deze omstandigheden is het terzijde leggen van de inschrijving van [eiseres 1] in dit specifieke geval disproportioneel. De inschrijving van [eiseres 1] dient op het aan de orde zijnde punt, de bestekpost 610030 (Maken constructieboring asfalt + fundering, d<1,0), te worden gelezen alsof [eiseres 1] met een bedrag van € 57,75 heeft ingeschreven, terwijl aangenomen kan worden dat dat geen invloed heeft op de totale inschrijfsom, zodat geen sprake is van een nieuwe inschrijving. In dat geval heeft [eiseres 1] de inschrijving met de laagste prijs gedaan. De primaire vordering ligt dan ook voor toewijzing gereed.
4.14.
In hetgeen hiervoor is overwogen, ligt besloten dat de vorderingen van [eiseres 2] , als tussenkomende partij, dienen te worden afgewezen.
4.15.
De gemeente en [eiseres 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres 1] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 77,75
- griffierecht		619,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.512,75
4.16.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst van [eiseres 2]
5.1.
laat [eiseres 2] toe als tussenkomende partij in het kort geding van [eiseres 1] tegen de gemeente,
5.2.
veroordeelt [eiseres 1] en de gemeente in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van [eiseres 2] tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3.
verbiedt de gemeente de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing aan [eiseres 2] of aan enige derde te gunnen en gebiedt de gemeente de opdracht te gunnen aan [eiseres 1] , voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen
5.4.
veroordeelt de gemeente en [eiseres 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres 1] tot op heden begroot op € 1.512,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt de gemeente en [eiseres 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente en [eiseres 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van acht dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders door [eiseres 1] gevorderde af,
5.8.
wijst de vorderingen van [eiseres 2] af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 18 april 2016.