ECLI:NL:CBB:2013:296
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 12/577	24 december 2013
28201
Tussenuitspraak op het hoger beroep van
:
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen
, appellante,
tegen de uitspraak van rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 26 april 2012, met kenmerk AWB 11/2284, in het geding tussen appellante en
Barts B.V.
, te Amsterdam (hierna: Barts).
Gemachtigden van appellante: mr. E. Lutjens en mr. B. Degelink, advocaten te Amsterdam.
Gemachtigde van Barts: mr. A.J. Abbing, advocaat [NAAM].
1
Het procesverloop in hoger beroep
Op 13 juni 2012 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 4 mei 2012 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 9 juli 2012 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 31 juli 2012 heeft Barts op het hoger beroep gereageerd.
Op 23 mei 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante en Barts werden door hun gemachtigden vertegenwoordigd. Van de zijde van Barts is tevens verschenen
A. Keizer, bestuurder van Barts.
2
De grondslag van het geschil
2.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (aangehecht). Het College volstaat met het volgende.
2.2
Artikel 1 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“	In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. werkgever: de werkgever, bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet;
e. werknemer: de werknemer, bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet;
(…)”
Artikel 1 van de Pensioenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“	Voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
- pensioenovereenkomst: hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen;
(…)
- werkgever: degene die een werknemer krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten;
(…)
- werknemer: degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht voor een werkgever, met uitzondering van de directeur-grootaandeelhouder en de werknemer die onder de werkingsfeer van een verplichtgestelde beroepspensioenregeling als bedoeld in de Wet verplichte beroepspensioenregeling valt;”
Artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: Vrijstellingsbesluit) luidt als volgt:
“	Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien:
a. die werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, van kracht was; of
b. indien de werkgever voor die werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, van kracht was.”
2.3
Barts houdt zich volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Amsterdam bezig met de groothandel in, im- en export van, alsmede het ontwerpen en laten produceren van kleding en accessoires. De datum van vestiging van de onderneming is 1 januari 1999. De rechtspersoon Barts B.V. is opgericht op 29 mei 2007. Van 1 januari 1999 tot 29 mei 2007 was de rechtsvorm een vennootschap onder firma (te weten: V.O.F. Bart’s Caps ’n Hats van 1 januari 1999 tot 9 februari 2004 en Barts v.o.f. van 9 februari 2004 tot 29 mei 2007).
Barts v.o.f. heeft op 1 september 2005 voor haar werknemers een pensioenregeling getroffen bij Legal & General Nederland Levensverzekering Maatschappij N.V.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister) heeft op 2 augustus 2006 een aanvraag ontvangen van organisaties van werkgevers en van werknemers in de bedrijfstak voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de minister bij besluit van 20 oktober 2006 (Stcrt. 2006, nr. 208), op grond van artikel 10, eerste lid, Wet Bpf 2000 het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 april 2003 (Stcrt. 2003, nr. 77) zodanig gewijzigd dat de naam van de Stichting Prepensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen wordt omgezet in Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen.
Het verplichtstellingsbesluit is met ingang van 27 oktober 2006 in werking getreden.
Met deze wijziging van de verplichtstelling werd met ingang van 2006 voorzien in een aanvullend pensioen. Dit was ingegeven door de wens van organisaties van werkgevers en van werknemers in de bedrijfstak om, ondanks de wettelijke beperking van de mogelijkheden voor VUT en prepensioen, een fiscaal vriendelijke vorm van prepensioen te handhaven. De deelneming aan het fonds kon aldus worden gebruikt als aanvulling op een eigen regeling zowel voor als na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Met ingang van 1 januari 2010 heeft appellante door een reglementswijziging in een volledige pensioenopbouw voorzien.
Bij besluit van 28 oktober 2009 heeft appellante aan Barts meegedeeld dat Barts vanaf
29 mei 2007 verplicht deelneemt aan het door appellante beheerde bedrijfstakpensioenfonds.
Bij brief van 9 juni 2010 heeft Barts appellante verzocht om haar van die verplichte deelname vrijstelling te verlenen, welk verzoek appellante bij besluit van 19 oktober 2010 heeft afgewezen.
2.4
Bij het besluit van 21 april 2011, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft appellante het bezwaar van Barts ongegrond verklaard. Voor zover hier van belang heeft appellante het volgende overwogen, waarbij voor “stichting” appellante moet worden gelezen:
“	Ook na heroverweging geldt onverkort dat er geen sprake is geweest van een bestaande pensioenvoorziening van Barts B.V. in de zin van artikel 2 VBB (Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000). Immers Barts B.V. bestaat als rechtspersoon en als werkgever pas sinds 29 mei 2007. Een bestaande pensioenvoorziening van Barts B.V. moet aanwezig zijn geweest op 2 februari 2006 wil Barts B.V. in aanmerking kunnen komen voor een vrijstelling op grond van artikel 2 VBB.
Daaraan kan niet afdoen hetgeen namens Barts B.V. in bezwaar is opgemerkt; dat Barts B.V. een rechtsvoorganger zou hebben gehad, welke over een bestaande pensioenvoorziening in de zin van artikel 2 VBB zou hebben beschikt en welke vermeende rechtsvoorganger naar de mening van eiser een vrijstelling had kunnen krijgen als ze die zou hebben aangevraagd. Ten bewijze van dat Barts V.O.F. een rechtsvoorganger zou zijn is bij schrijven van
4 februari 2011 overgelegd een akte van oprichting van Barts B.V. Ten overvloede overweegt de stichting dat uit de akte niet/onvoldoende blijkt dat Barts B.V. een rechtsopvolger is van Barts V.O.F. en/of er sprake is geweest van overgang van onderneming in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Verder heeft de beweerde rechtsvoorganger nooit een vrijstelling op grond van artikel 2 VBB verkregen in dezen en deze zelfs niet aangevraagd.”
3
De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van Barts gegrond verklaard, het besluit van 21 april 2011 vernietigd en appellante opgedragen opnieuw op het bezwaar van Barts te beslissen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellante niet deugdelijk gemotiveerd waarom Barts niet voor een vrijstelling op grond van artikel 2, aanhef en onder a, Vrijstellingsbesluit in aanmerking komt. Het enkele feit dat de vennootschap onder firma met ingang van 29 mei 2007 is omgezet naar een besloten vennootschap houdt volgens de rechtbank in deze zaak niet in dat er daardoor vanaf die datum ook sprake is van een andere werkgever. De rechtbank wijst erop dat op grond van artikel 1 van de Pensioenwet onder werkgever wordt verstaan degene die een werknemer krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten. Deze definitie laat volgens de rechtbank ruimte voor een materiële benadering en laat ruimte om in de situatie van Barts uit te gaan van één en dezelfde werkgever. De rechtbank ziet, gezien de stukken en hetgeen door Barts naar voren is gebracht, geen reden om aan te nemen dat er bij Barts meer is veranderd dan alleen de rechtsvorm van de werkgever. In artikel 2, aanhef en onder a, Vrijstellingsbesluit ligt voorts de nadruk op de werknemers (van die werkgever) en niet, zoals bij artikel 2, aanhef en onder b, op de werkgever (van die werknemers). Bovendien overweegt de rechtbank dat appellante de verplichtstelling met terugwerkende kracht tot
29 mei 2007 heeft laten ingaan voor Barts en de rechtsvoorganger van Barts voorafgaand aan 29 mei 2007 niet heeft aangeschreven, terwijl de verplichtstelling voor deze rechtsvoorganger ook al gold ingaande 2 augustus 2006.
4
De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1
Appellante stelt dat de rechtbank heeft miskend dat de twee in artikel 2 Vrijstellingsbesluit genoemde situaties op grond waarvan recht bestaat op vrijstelling, zich in het geval van Barts niet voordoen. Barts is immers een nieuwe werkgever die pas is opgericht nadat de verplichtstelling in werking is getreden. De rechtbank is ten onrechte tot de conclusie gekomen dat Barts recht heeft op een vrijstelling op grond van artikel 2, aanhef en onder a, Vrijstellingsbesluit. Een werkgever die nog niet bestond op het moment dat de verplichtstelling in werking trad kan nooit recht hebben op een vrijstelling op grond van dit artikel.
Volgens appellante is de opvatting dat rechtsopvolging ertoe zou leiden dat een B.V. en een V.O.F. als een en dezelfde werkgever/persoon zouden moeten worden gezien op zichzelf al onjuist. Daarnaast verzuimt de rechtbank te vermelden wat er onder ‘rechtsopvolging’ zou moeten worden verstaan, waardoor dit volledig onduidelijk blijft. Appellante wijst er in dit verband op dat een vennootschap onder firma als zodanig niet eens (volledige) rechtspersoonlijkheid bezit.
Appellante is van mening dat op een situatie van rechtsopvolging slechts de artikelen 7a tot en met 7e Vrijstellingsbesluit inzake fusie, splitsing en doorstart van toepassing kunnen zijn. Die artikelen regelen immers de situaties van rechtsopvolging, in die zin dat - als aan bepaalde voorwaarden is voldaan - door de nieuwe werkgever een vrijstelling kan worden aangevraagd en verkregen. Volgens appellante is evident dat Barts niet aan die eisen voldoet en evenmin aan de in de artikelen 1 en 7a tot en met 7e Vrijstellingsbesluit opgenomen definities van fusie, splitsing of doorstart. Appellante wijst erop dat ten aanzien van rechtsopvolging als gevolg van fusie, splitsing of doorstart van belang is de situatie van de vorige werkgever, waarbij een bestaande situatie van vrijstelling als het ware kan worden verlengd. Hiermee strookt niet dat een nieuwe rechtspersoon, zoals Barts, vrijstelling zou moeten krijgen voor een pensioenregeling van een oude werkgever, die helemaal geen vrijstelling had. Overigens is de pensioenregeling van de V.O.F. niet eens actuarieel en financieel gelijkwaardig aan de regeling van het door appellante beheerde pensioenfonds, hetgeen al met zich brengt dat de V.O.F. nimmer een vrijstelling verkregen zou hebben.
Appellante stelt dat de rechtbank buiten de bedoeling van de wetgever treedt door een situatie van rechtsopvolging onder te brengen bij artikel 2 Vrijstellingsbesluit. Hiermee schept de rechtbank volgens appellante een gevaarlijk precedent dat zou inhouden dat elke nieuwe rechtspersoon, die van meet af aan onder de verplichtstelling valt, op eenvoudige wijze een vrijstelling kan overnemen van een andere rechtspersoon die een pensioenregeling heeft (ongeacht of die pensioenregeling tot vrijstelling heeft geleid). Volgens appellante betekent dit bijvoorbeeld dat een groot textielbedrijf op het moment dat het door haar wordt aangeschreven simpelweg een klein textielbedrijfje kan overnemen met een bestaande pensioenregeling en dat appellante dan op grond van artikel 2 Vrijstellingsbesluit verplicht vrijstelling zou moeten verlenen voor alle werknemers van dat textielbedrijf. Appellante acht dit zeer onwenselijk en strijdig met de tekst en de bedoeling van het Vrijstellingbesluit.
Naar de mening van appellante heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste opvatting ten aanzien van artikel 2 Vrijstellingbesluit, die ertoe zou leiden dat waar een ware rechtsopvolger - in het geval van een fusie, splitsing of doorstart - aan vele aanvullende eisen van de artikelen 7a tot en met 7e van dat besluit moet voldoen, een nieuwe B.V., die stelt een rechtsopvolger van een V.O.F. te zijn, zonder verdere voorwaarden op verplichte grond zou moeten worden vrijgesteld van deelname aan het pensioenfonds.
4.2
Barts heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1
Met artikel 2 Vrijstellingsbesluit is beoogd de gevolgen van een besluit tot verplichtstelling van de deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds te ondervangen in twee specifieke situaties waarin sprake is van een bestaande pensioenvoorziening, te weten: (a) als ten tijde van de inwerkingtreding van de verplichtstelling de werknemers van de werkgever al in een pensioenregeling deelnemen, of (b) als na die inwerkingtreding de verplichtstelling als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op de werkgever van toepassing wordt en die werkgever voor zijn werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen. In de onder a genoemde situatie - waarop in dit geval een beroep wordt gedaan - wordt, indien die grond van toepassing is, vrijstelling verleend met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt.
5.2
Niet bestreden is dat de verplichtstelling vanaf de inwerkingtreding op 27 oktober 2006 op Barts van toepassing is. Voorts kan worden vastgesteld dat Barts v.o.f. al op 1 september 2005 voor haar werknemers een pensioenregeling heeft getroffen, zodat wordt voldaan aan de in artikel 2, aanhef en onder a, Vrijstellingsbesluit bedoelde voorwaarde om recht op vrijstelling te doen gelden, te weten dat de werknemers van de werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling van kracht was.
5.3
Appellante stelt dat de wijziging van rechtsvorm van vennootschap onder firma naar besloten vennootschap in het hier aan de orde zijnde geval betekent dat niet meer aan de in artikel 2, aanhef en onder a, Vrijstellingsbesluit gestelde voorwaarden voor het verlenen van vrijstelling wordt voldaan. Volgens appellante bestaat alleen recht op vrijstelling op grond van artikel 2 Vrijstellingsbesluit als Barts zélf - vóór 2 februari 2006 - een pensioenregeling voor háár werknemers heeft getroffen. Naar de mening van appellante heeft Barts echter voor haar medewerkers pas in 2007 een pensioenregeling getroffen, omdat zij op 29 mei 2007 is opgericht en die medewerkers pas toen bij haar in dienst zijn getreden. Voor haar opvatting meent appellante steun te kunnen vinden in de Nota van Toelichting bij het Vrijstellingsbesluit en de jurisprudentie.
5.4
Het College volgt de uitleg die appellante aan het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder a, Vrijstellingbesluit geeft niet. De tekst daarvan biedt geen aanknopingspunten voor de opvatting van appellante, althans daaruit valt niet op te maken dat het recht op vrijstelling in zoverre afhangt van de werkgever dat alleen vrijstelling kan worden verleend voor werknemers die in een pensioenregeling deelnemen die door diezelfde werkgever is getroffen. Het artikel regelt een recht op vrijstelling voor werknemers die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling al een eigen regeling hadden. Met “die werkgever” in onderdeel a wordt bedoeld de werkgever bij wie de werknemers in dienst zijn en die in het Vrijstellingsbesluit is aangewezen als degene die voor de betreffende werknemers het in artikel 2 bedoelde verzoek kan indienen. Uit niets blijkt dat met die zinsnede is beoogd tevens als voorwaarde te stellen dat bedoelde pensioenregeling ook door die specifieke werkgever moet zijn getroffen. De tekst van dit artikel sluit niet uit dat die regeling ook kan zijn getroffen door een andere werkgever dan de werkgever die het vrijstellingsverzoek indient.
5.5
Ook de Nota van Toelichting bij het Vrijstellingsbesluit (Stb. 2000, 633) biedt geen steun voor het betoog van appellante. Artikel 2, aanhef en onder a, wordt daarin als volgt toegelicht:
“	In het geval de werknemers van een werkgever op het moment dat het verplichtstellingsverzoek wordt ingediend (dit is het moment dat het verzoek door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wordt ontvangen) deelnemen in een pensioenregeling die reeds zes maanden vóór de indiening van het verzoek om verplichtstelling gold, moet door het bpf vrijstelling worden verleend.”
De uitspraak van het College van 5 september 2002 (AWB 01/645, ECLI:NL:CBB:2012:AE8299) biedt evenmin steun voor het door appellante gestelde. Het verschil met het hier aan de orde zijnde geval is dat het in die zaak, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, ging om de situatie die thans is geregeld in artikel 2, aanhef en onder b, Vrijstellingsbesluit.
5.6
Het voorgaande brengt met zich dat de rechtsvormwijziging voor de toepassing van de onderhavige regeling betekenis mist. Ook als moet worden aangenomen dat het feit dat de werknemers van Barts door het in dienst treden bij de besloten vennootschap een andere werkgever hebben gekregen, dan blijft overeind dat die werknemers al in een pensioenvoorziening deelnemen die ten minste zes maanden voor het moment van indienen van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, te weten 2 februari 2006, van kracht was. Aan dit feit kan Barts recht op vrijstelling voor die werknemers ontlenen. Hetgeen appellante nog heeft aangevoerd omtrent de artikelen 7a tot en met 7e Vrijstellingsbesluit en de bedoeling van de wetgever bij artikel 2 Vrijstellingsbesluit, kan aan de lezing door het College van laatstgenoemde artikel niet afdoen.
5.7
Het College is in navolging van de rechtbank van oordeel dat het besluit van 21 april 2011, waarbij appellante de afwijzing van het verzoek om vrijstelling op grond van artikel 2, aanhef en onder a, Vrijstellingsbesluit heeft gehandhaafd, niet op een deugdelijke motivering berust.
5.8
Ingevolge artikel 22, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, zoals deze wet luidde vóór 1 januari 2013, kan het College het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. In het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil, ziet het College aanleiding appellante op grond van deze bepaling op te dragen het gebrek in het bestreden besluit van 21 april 2011 te herstellen, of dit besluit te vervangen. Hiertoe zal het College een termijn van dertien weken stellen.
Nadat het bestreden besluit van 21 april 2011 is hersteld of vervangen, zal Barts in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk te reageren. Vervolgens zal op het hoger beroep van appellante worden beslist.
6
De beslissing
Het College draagt appellante op om binnen dertien weken na verzending van deze uitspraak:
- het bestreden besluit van 21 april 2011 te herstellen of te vervangen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, en
- bedoeld besluit aan het College toe te zenden.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 december 2013.
w.g. W.E. Doolaard	De griffier is buiten staat
de uitspraak te ondertekenen.