ECLI:NL:PHR:2016:13
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/05226
mr. J. Spier
Zitting 22 januari 2016 (bij vervroeging)
Prejudicieel
Conclusie inzake
1. [betrokkene 1]
2. [betrokkene 2]
(hierna: [betrokkene] c.s.)
tegen
Stichting Portaal
(hierna: Portaal)
1
Inleiding
1. In zijn arrest van 10 november 2015
heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden de volgende prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad:
“1. Heeft een huurder aanspraak op een bijdrage in de kosten van verhuizing, zoals bedoeld in artikel 11g Bbsh
(oud)/artikel 7:220 leden 5 en 6 BW, als de renovatiewerkzaamheden die nopen tot het tijdelijk moeten verlaten van het gehuurde, worden uitgevoerd op basis van door de huurder geïnitieerd overleg tussen huurder en verhuurder?
2. Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 verschil als de verhuurder dringende werkzaamheden zoals bedoeld in artikel 7:220 lid 1 BW uitvoert en hij de huurder de keuze geeft voor het tegelijkertijd uitvoeren van renovatiewerkzaamheden zoals bedoeld in artikel 7:220 lid 2 BW, waarbij deze renovatiewerkzaamheden nopen tot het tijdelijk moeten verlaten van het gehuurde, mede in het licht van de bewoordingen van lid 2
(“wanneer de verhuurder ... wil overgaan tot renovatie ”
)? Wanneer is bij groot onderhoud sprake van dringende werkzaamheden en wanneer van renovatie?
3. Heeft de rechter de vrijheid in geval van een combinatie van uitvoering van dringende werkzaamheden als bedoeld in artikel 7:220 lid 1 BW en renovatiewerkzaamheden als bedoeld in artikel 7:220 lid 2 BW die tezamen nopen tot het tijdelijk moeten verlaten van het gehuurde, de verhuiskostenvergoeding van artikel 11 Bbsh (oud)/artikel 7:220 leden 5 en 6 BW toe te kennen, zonder het causaal verband tussen de renovatiewerkzaamheden en de verhuizing te behoeven vast te stellen, (a) in het geval de verhuurder schadeplichtig is op grond van art. 7:220 lid 1 BW of (b) zelfs zonder vast te behoeven te stellen dat de verhuurder schadeplichtig is?
4. Is artikel 11g Bbsh (oud) in dier voege dwingend recht, dat een huurder geen afstand kan doen van de verhuiskostenvergoeding als hij een redelijk voorstel van de verhuurder tot uitvoering van renovatiewerkzaamheden zoals bedoeld in artikel 7:220 lid 2 BW aanvaardt, althans dat hij daarvan alleen afstand kan doen met een uitdrukkelijk in het renovatievoorstel opgenomen bepaling? Zou het antwoord anders luiden, als de aanspraak van de huurder is gebaseerd op artikel 7:220 leden 5 en 6 BW?”
2
Feiten
2.1.
De beantwoording van de prejudiciële vraag dient plaats te vinden tegen de achtergrond van de navolgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 e.v. van ’s Hofs tussenarrest van 2 juni 2015.
2.2
[betrokkene] c.s. huren sinds 1990 van Portaal en haar rechtsvoorgangers de woning te Nijmegen (verder te noemen: de woning), destijds tegen een huurprijs van f 568,25 per maand inclusief een voorschot ad f 12,80 voor bijkomende leveringen en diensten.
2.3
In een brief van 15 februari 2007 aan Portaal hebben [betrokkene] c.s. meegedeeld dat de woning circa dertig jaar geleden voor het laatst gerenoveerd is, een groot aantal problemen en gebreken aan de woning opgesomd en verzocht om een oplossing daarvoor.
2.4
Portaal heeft bij brief van 27 maart 2007 aan [betrokkene] c.s. laten weten dat het jaar 2007 wordt gebruikt om het complex waartoe hun woning behoort “onder de loep te nemen” en dat zij verwacht voor december 2007 meer duidelijkheid te kunnen geven over het onderhoud dan wel mogelijke verkoop van de woningen.
2.5
Portaal heeft vervolgens op 8 december 2007, voor zover hier van belang, aan [betrokkene] c.s. geschreven:
“Hierbij ontvangt u onze brief waarin ik de afspraken heb vermeld die wij hebben gemaakt tijdens ons telefoongesprek in oktober. De afspraken hebben allen betrekking op ons aanbod ten aanzien van de renovatie van de binnenzijde van uw woning.
Aanbod
Op uw verzoek, om de woning weer te laten voldoen aan uw wensen als bewoners, stelt Portaal het volgende voor:
1. Uitvoeren van werkzaamheden in opdracht en op kosten van Portaal
Op uw verzoek wil Portaal de woning in goede staat brengen. Dat betekent dat de technische staat van de binnenzijde van uw woning op het basisniveau wordt gebracht en het esthetisch niveau wordt verhoogd.
2. Uitvoeren van werkzaamheden in opdracht van Portaal en op kosten van u als bewoner Op uw verzoek kunnen er ook werkzaamheden uitgevoerd worden die niet tot ons basisniveau behoren maar die wel degelijk een meerwaarde hebben voor de woning of voor u als bewoner. De kosten van deze werkzaamheden worden aan u doorberekend middels een huurprijsverhoging of middels een eenmalige betaling.
Tevens kunt u ervoor kiezen om de werkzaamheden zelf uit te (laten) voeren. In de meeste gevallen betaalt Portaal u dan een vergoeding voor deze zelf aangebrachte voorziening (ZAV). Voor alle zekerheid stuur ik u ook de ZAV folder toe zodat u over dit ontwerp nog het een en ander terug kunt lezen.”
2.6
Portaal heeft aan [betrokkene] c.s. drie keuzes voor de omvang van de werkzaamheden gegeven, te weten een basis-aanpak, een basis aanpak+ en een basis aanpak++. Portaal zou de kosten van de basis-aanpak voor haar rekening nemen en zou de kosten van de extra werkzaamheden doorberekenen in de huur. Een overzicht van Portaal van de werkzaamheden ziet er als volgt uit:
“Basis aanpak:
Meest in het oog springende veranderingen:
Nieuw keukenblok en nieuwe wandtegels keuken (…)
Nieuwe wand- en vloertegels douche (…)
Nieuwe wand- en vloertegels toilet (…)
Stuckwerk (schuurwerk) wanden boven nieuwe wandtegels in toilet en keuken
Sauswerk plafond keuken
Nieuw sanitair te weten: toiletpot + reservoir (spaar), en wastafel
Nieuw garnituur douche
Aanpassen groepenkast elektra
Basis aanpak+:
Werkzaamheden zie boven aangevuld met:
Nieuw plafond in woonkamer (stucplafond)
Nieuwe binnendeuren gehele woning
Schakelmateriaal en wandcontactdozen vernieuwen
Wandtegels achter wastafel (spatscherm) slaapkamer vernieuwen
Enkelglas wordt isolatieglas inclusief aanpassingen en vernieuwen ramen
Tochtwand in hal inclusief deur (portiekje)
Basis aanpak++:
Zie voorgaande met als extra:
Woonkamer aanbrengen vloerplaat (zacht/hardboard)
Uitbreiding aantal wandcontactdozen o.a. in woonkamer en keuken
Slaapkamer 2e verdieping wordt slaapkamer nieuwe badkamer (douche/bad/toilet)
Compleet tegelwerk vloer en wand tot plafondhoogte (…)
Cv ketel wordt verplaatst naar zolder incl alle aanpassingen hiervoor
Extra trap naar zolder inclusief hekwerk (bestaande douche wordt trapopgang).”
2.7
[betrokkene] c.s. hebben gekozen voor de basis aanpak++. Op 26 mei 2009 hebben [betrokkene] c.s. per e-mail aan [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5], allen functionaris van Portaal, onder meer het volgende meegedeeld:
“Allereerst een bericht voor [betrokkene 5] over de laatste details van de verbouwing. Na het laatste bezoek aan ons huis met de aannemer hebben [betrokkene 2] en ik het volgende besloten:
- graag willen wij ingaan op het aanbod in de offerte om een vaste trap te plaatsen naar de zolderverdieping;
- tevens zouden wij de oude badkamer op de overloop van de tweede verdieping geheel verwijderd willen zien;
- verder willen wij (zo nodig) graag gebruik maken van het aanbod van de aannemer om onze woonkamer te gebruiken als opslag van onze meubels en andere spullen, voorzover we die niet meenemen naar een wisselwoning.”
2.8
Vanaf augustus 2009 heeft Portaal werkzaamheden in en aan de woning uitgevoerd. [betrokkene] c.s. hebben gedurende vier maanden in een wisselwoning aan de [a-straat 1] te Nijmegen verbleven. [betrokkene] c.s. hebben de huur en de energie- en waterkosten van de woning doorbetaald en verder de energie- en waterkosten van de wisselwoning betaald. [betrokkene] c.s. hebben zelf gezorgd voor de verhuizing naar en van de wisselwoning en hebben hun inboedel deels in de woning achtergelaten en deels meeverhuisd. Partijen hebben overeenstemming bereikt over verhoging van de huur met € 145 per maand (van € 466,82 naar € 611,82).
2.9
Tot de verrichte werkzaamheden behoren het aanbrengen van dubbele beglazing en de plaatsing van een trap naar de zolderverdieping.
2.10
[betrokkene] c.s. hebben Portaal op 5 september 2011 per e-mail onder meer bericht dat zij aanspraak maken op de verhuis- en inrichtingsvergoeding ad € 5.264,28 als bedoeld in art. 11g Bbsh zoals dat in 2009 gold, thans art. 7:220 leden 5 en 6 BW.
3
Procesverloop
3.1
[betrokkene] c.s. hebben in deze procedure de forfaitaire verhuiskostenvergoeding gevorderd als bedoeld in art. 11g Bbsh (oud), thans art. 7:220 lid 5 en 6 BW.
3.2
In zijn vonnis van 27 september 2013 heeft de Kantonrechter van de Rechtbank Gelderland de betwisting door Portaal dat sprake was van renovatie verworpen, beslist dat de renovatie bestond uit het aanleggen van een vaste trap naar de zolder en het aanbrengen van dubbele beglazing, dat daarvoor geen verhuizing noodzakelijk was en voorts dat deze twee vernieuwingen de huurverhoging rechtvaardigden. Nadat hij had overwogen dat niet van belang is dat de werkzaamheden op verzoek van [betrokkene] c.s. zijn uitgevoerd, heeft hij de vordering afgewezen.
3.3
[betrokkene] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij bestrijden het oordeel dat de renovatie louter de dubbele beglazing en de aanleg van een vaste trap naar zolder betrof en dat die werkzaamheden de huurverhoging rechtvaardigden, de impliciete aanname dat nagegaan moet worden welke werkzaamheden moeten worden beschouwd als dringende werkzaamheden in de zin van art. 7:220 lid 2 BW, waarvoor volgens de Kantonrechter geen verhuiskostenvergoeding bestaat en welke als renovatie in de zin van 7:220 lid 2 BW, waarvoor volgens de Kantonrechter wel een verhuiskostenvergoeding bestaat; zij betogen dat bij herstel van gebreken en uitvoering van dringende werkzaamheden de verhuurder verplicht is tot schadevergoeding aan de huurder op grond van art. 7:220 lid 1 BW.
3.4
Portaal heeft verweer gevoerd. Zij stelt dat op verzoek van [betrokkene] c.s. in 2009 in de woning naast het plegen van groot onderhoud in de zin van art. 7:220 lid 1 BW enkele het woongerief verbeterende veranderingen of toevoegingen zijn aangebracht en dat  meer renovatiewerkzaamheden zijn uitgevoerd dan de beglazing en de trap. Primair voert zij aan dat de huurder geen aanspraak heeft op de verhuiskostenvergoeding als hij zelf om renovatie verzoekt. Subsidiair stelt zij dat alle werkzaamheden zijn te kwalificeren als groot onderhoud in de zin van art. 7:220 lid 1 BW. Meer subsidiair stelt zij dat [betrokkene] c.s. ermee hebben ingestemd dat de verhuiskosten voor eigen rekening komen. Volgens haar staat de wettelijke regeling toe dat de huurder afstand doet van zijn aanspraak op de verhuiskostenvergoeding.
3.5.1
In het tussenarrest van 2 juni 2015 wordt overwogen dat art. 11g Bbsh met inwerkingtreding van de Wet van 4 februari 2010 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek (opneming verhuiskostenvergoeding bij renovatie) is overgeheveld naar de leden 5, 6 en 7 van art. 7:220 BW. Gelet op art. II van de Wet is evenwel art. 11g Bbsh (oud) op de rechtsverhouding tussen [betrokkene] c.s. en Portaal van toepassing (rov. 3.1).
3.5.2
Het Hof overwoog voorts dat in het onderhavige geval sprake is van een combinatie van onderhoudswerkzaamheden met renovatiewerkzaamheden (rov. 3.6 tweede volzin) en dat de in de woning uitgevoerde werkzaamheden zo ingrijpend waren dat verhuizing door [betrokkene] c.s. en hun twee kinderen noodzakelijk was (rov. 3.7).
3.5.3
Volgens het Hof vragen partijen om beslissingen waarover in rechtspraak en literatuur controverses bestaan (rov. 3.6). Voor zover thans van belang wordt vervolgens overwogen:
“1. Renovatie op verzoek van de huurder
3.8
Artikel 7:220 BW is opgenomen in afdeling 7.4.3 BW (
De verplichtingen van de huurder
). Reden daarvoor is dat de huurder een - primaire - gedoogplicht heeft voor de uitvoering van op initiatief van de verhuurder ondernomen dringende werkzaamheden of renovatiewerkzaamheden. De verplichting van de verhuurder tot vergoeding van de verhuiskosten is een secundaire verplichting die onlosmakelijk is verbonden met de gedoogplicht (MvT,
Kamerstukken II
(2007-08) 31 528 nr. 3 p. 6). Een voorstel om huurders een soort initiatiefrecht te geven tot het uitvoeren door de verhuurder van dringende of renovatiewerkzaamheden heeft het in het parlement niet gehaald, met de gedachte dat een redelijke verhuurder zich zal laten overhalen door zijn huurder(s) tot het uitvoeren van dergelijke werkzaamheden (
Handelingen II
(2000-2001) 26 089 nr. 19 p. 28, l.k.). Betekent dit nu dat een huurder geen aanspraak op de verhuiskostenvergoeding van artikel 11g Bbsh (oud) – thans: artikel 7:220 lid 5 BW – heeft, als hij zelf het initiatief tot overleg over renovatie heeft genomen en daarop misschien zelfs bij de verhuurder heeft aangedrongen? Tegen zo’n aanspraak zou pleiten dat de verhuurder als het ware wordt gestraft voor zijn coöperatieve opstelling. Bovendien is het element van gedogen dan niet of nauwelijks aanwezig. Ervoor zou pleiten dat het ontbreken van een aanspraak van de huurder op een verhuiskostenvergoeding strategisch gedrag van de verhuurder kan uitlokken, in de zin dat hij wacht op initiatief van de huurder. Er zijn dan ook uitspraken van kantonrechters die de huurder - in beginsel - aanspraak op de vergoeding geven, ook al hebben zij het initiatief voor de renovatie genomen (zie het bindend advies van de rijdende rechter van 17 juli 2008, genoemd in de brief van de Nederlandse Woonbond van 23 september 2011 (onderdeel van productie 2 bij inleidende dagvaarding),
het vonnis van de kantonrechter (Nijmegen) van 5 februari 2010, zaaknummer 619173 (productie 10 bij conclusie van antwoord) en het bestreden vonnis).
2. Renovatie naar keuze van de huurder
3.9
Daarnaast en daarmee samenhangend speelt in jurisprudentie en literatuur de controverse of de verhuurder de verhuiskostenvergoeding verschuldigd is, als hij de huurder medewerking vraagt voor dringende werkzaamheden en deze ook de mogelijkheid biedt om renovatiewerkzaamheden uit te laten voeren in het gehuurde. Als de huurder vervolgens kiest voor de extra renovatiewerkzaamheden, die bovendien verhuizing noodzakelijk maken, heeft hij volgens Hof Amsterdam 20 april 2010,
LJN
BN4093,
WR
2010/115 aanspraak op de forfaitaire verhuiskostenvergoeding van artikel 7:220 leden 5 en 6 BW. Dit arrest is kritisch besproken door H.J. Rossel,
Huurrecht Algemeen
, Deventer: Kluwer 2013/5.8.6.2.
3. Dringende werkzaamheden en renovatie
3.10
De wetgever kiest als vertrekpunt dat verhuizing bij het uitvoeren van onderhoud als bedoeld in artikel 7:220 lid 1 BW doorgaans niet nodig zal zijn. Mocht dat wel zo zijn, dan zal de verhuurder ex artikelen 7:220 lid 1 j° 7:204 j° 7:208 BW aansprakelijk kunnen zijn voor de schade die de huurder lijdt, waaronder de concreet geleden verhuiskosten. De wetgever heeft ervan afgezien de verhuiskostenregeling van toepassing te laten zijn op verhuizing ten gevolge van de uitvoering van dringende werkzaamheden (MvT
Kamerstukken II
(2007-08) 31 528 nr. 3 p. 4, NV
Kamerstukken II
(2008-09) 31 528 nr. 7, p. 6-7). Voor het geval onderhoudswerkzaamheden worden gecombineerd met renovatiewerkzaamheden heeft de regering
enerzijds vermeld dat er causaal verband moet bestaan tussen de renovatiewerkzaamheden en de verhuizing, wil de huurder aanspraak hebben op de forfaitaire verhuiskostenvergoeding, zoals blijkt uit het navolgende citaat (NV
Kamerstukken II
(2008-09) 31 528 nr. 7, p. 5):
“De leden van de PvdA-fractie merkten op dat in de praktijk onderhoudswerkzaamheden regelmatig gecombineerd worden met renovatie. Zij vroegen zich af of een huurder wanneer hij wegens gecombineerde werkzaamheden moet verhuizen recht heeft op een onkostenvergoeding, of dat in een dergelijke situatie moet vaststaan welk deel van de ingreep (onderhoud of renovatie) de verhuizing noodzakelijk maakt. In geval van renovatie zal het zich kunnen voordoen dat van de gelegenheid gebruik wordt gemaakt ook werkzaamheden te verrichten ter zake van onderhoud. Dit doet evenwel aan de toepasselijkheid van de regels betreffende renovatie, zoals mede neergelegd in dit wetsvoorstel en gedefinieerd in artikel 7:220 lid 2, derde zin, niet af. Wel moet er uiteraard causaal verband zijn tussen de verhuizing en de renovatie in die zin dat, als men de werkzaamheden die voor de renovatie nodig zijn, achterwege zou laten, geen verhuizing nodig zou zijn. Als de verhuizing nodig wordt, omdat de verhuurder niet alleen onderhoud wil plegen, maar ook renovatie, dient dit voor rekening van de verhuurder te komen.”
3.11
Anderzijds wordt in dezelfde nota naar aanleiding van het verslag (p. 7) het volgende opgemerkt:
“Opmerking verdient nog dat in geval artikel 7:208 de verhuurder verplicht tot volledige schadevergoeding, inclusief de kosten van de verhuizing waartoe de huurder krachtens artikel 7:220 lid 1 genoodzaakt wordt, het voor de hand ligt om voor wat betreft de hoogte van de verhuis- en inrichtingskosten aansluiting te zoeken bij de bedragen die voor wat betreft renovatie krachtens het onderhavige wetsvoorstel verschuldigd zijn. De rechter kan, waar het geval zich daartoe leent, de regeling van het wetsvoorstel dan ook analogisch toepassen.”
3.12
De onderhavige procedure laat zien dat het in de praktijk lastig kan zijn om vast te stellen welke werkzaamheden nopen tot verhuizing, als zowel dringende werkzaamheden als renovatiewerkzaamheden worden uitgevoerd. De wet wordt gemakkelijker hanteerbaar als in zo’n geval de verhuiskostenvergoeding verschuldigd is, mits vaststaat dat de verhuizing noodzakelijk is. In geval de verhuurder verwijtbaar in de zin van artikel 7:220 lid 1 BW heeft gehandeld door het groot onderhoud te lang uit te stellen, pleit voor deze opvatting ook de billijkheid, maar het komt de hanteerbaarheid ten goede als dezelfde regel geldt als van een dergelijke verwijtbaarheid/schadeplichtigheid geen sprake is.
4. Afstand van verhuiskostenvergoeding
3.13
Aangenomen wordt dat artikel 11g Bbsh - anders dan artikel 7:220 leden 5 en 6 BW - dwingend recht is (Hof Amsterdam 4 december 2012
LJN
BZ1999). Tegelijkertijd ligt aan het in artikel 7:220 leden 3 en 4 BW voorziene overleg tussen verhuurder en huurder over de redelijkheid van het renovatieplan de gedachte ten grondslag dat partijen over de verhuiskosten afspraken kunnen maken. De vraag rijst dus of de huurder met zijn instemming met het renovatieplan geheel of gedeeltelijk afstand kan doen van zijn aanspraak op de verhuiskostenvergoeding en zo ja, of die afstand dan uitdrukkelijk dient te geschieden of ook stilzwijgend en uit gedragingen mag blijken.
3.14
Artikel 11 Bbsh (oud) is op 27 februari 2010 vervangen door de leden 5 tot en met 7 van artikel 7:220 BW. Het zou dienstig zijn als de Hoge Raad zou kunnen aangeven of het antwoord anders luidt, als de aanspraak van de huurder is gebaseerd op artikel 7:220 leden 5 en 6 BW.
3.15
Partijen twisten over de vraag op welke wijze de verhuiskostenregeling in het vooroverleg over de werkzaamheden aan de orde is gekomen. Zij zijn het er over eens dat het onderwerp aan de orde is gekomen tijdens een gesprek tussen [betrokkene] c.s. en [betrokkene 5] en [betrokkene 4] van Portaal op 21 april 2009. Volgens [betrokkene] c.s. heeft [betrokkene 4] gezegd dat zij niet in aanmerking kwamen voor een verhuiskostenvergoeding, omdat deze vervallen zou zijn, wat een onjuiste mededeling is (nr. 7 inleidende dagvaarding, p. 2 p-v van comparitie van 3 april 2014 en nr. 9 MvG). Volgens Portaal is toen namens haar - mondeling - gezegd dat [betrokkene] c.s. niet in aanmerking kwamen voor een verhuiskostenvergoeding, omdat de renovatie op eigen verzoek plaatsvond (nr. 26 MvA). Portaal verwijst ook naar haar brief van 8 december 2008, waarin zij vermeldt:
“Kosten als gevolg van de renovatie zoals bijvoorbeeld tijdelijke vervangende huisvesting of afwerking van de woning, komen voor uw rekening”
(nr. 19 MvA, productie 5 CvA).”
3.6
Het Hof overwoog dat het voorgaande aanleiding geeft tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (rov. 3.16); het heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich over de te stellen vragen uit te laten (rov. 3.17). Iedere verdere beslissing is aangehouden.
3.7
Na akte uitlating van partijen, heeft het Hof in zijn arrest van 10 november 2015 de hiervoor onder 1 weergeven prejudiciële vragen voorgelegd.
3.8
Partijen hebben afgezien van het maken van schriftelijke opmerkingen.
4
Inleiding
4.1
Art. 392 lid 1 Rv. opent de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad wanneer aan twee voorwaarden is voldaan: 1) het antwoord moet voor een beslissing in de zaak nodig zijn en 2) het moet gaan om kwesties die – kort gezegd – in veel zaken spelen.
4.2
Zoals vermeld onder 3.5.1 heeft het Hof vastgesteld dat ten deze het oude recht van toepassing is. Vragen die betrekking hebben op het nieuwe recht vallen reeds daarom buiten het onder 4.1 vermelde juridische kader.
4.3
Mijn ambtgenoot die zich heeft gebogen over de vraag of de door het Hof aan Uw Raad gestelde vragen in behandeling moeten worden genomen, heeft er al op gewezen dat niet is gebleken dat het hier gaat om een problematiek die in veel procedures speelt. Het Hof vermeldt één artikel en twee rechterlijke uitspraken. Aan opvattingen van de zich rijdende rechter noemende persoon komt in dit opzicht m.i. geen relevante betekenis toe. Wat resteert is een erg smalle basis om de poort van art. 392 lid 1 Rv. te passeren. Nu Uw Raad de zaak in behandeling heeft genomen, volsta ik met deze opmerking. Ik zal beantwoording niet daarom achterwege laten.
4.4.1
De onder 4.2 vermelde kwestie is evenwel nauw verwant met een andere. Ik gaf al aan dat deze zaak door het oude recht wordt beheerst. “Oud” moet hier vrij letterlijk worden genomen. De in art. 7:220 leden 5 – 7 BW opgenomen regeling is ingevoerd op 27 februari 2010; zij geldt voor verhuizingen als daarin bedoeld op en na die datum.
4.4.2
Nu niet is gebleken dat hier sprake is van veelvuldig voorkomende geschillen over deze problematiek, is a fortiori niet gebleken van een prangend probleem met betrekking tot het hier nog toepasselijke oude recht. Daarbij valt te bedenken dat dergelijke procedures gemeenlijk snel worden afgewikkeld zodat eens te minder aannemelijk is dat de praktijk (nog) behoefte heeft aan opheldering van het te dien aanzien geldende oud vaderlands recht. Dat brengt mee dat weinig grond bestaat om vragen die daarop betrekking hebben te gaan beantwoorden; die vragen vallen bovendien buiten de reikwijdte van de wettelijke bepaling. Dat is allicht niet meegewogen bij de beslissing om de zaak in behandeling te nemen omdat zulks de marginale toets in dat kader ver te buiten gaat.
4.5
Voor zover al van belang zou zijn of de huurder afstand heeft gedaan van de litigieuze vergoeding had het op de weg van het Hof gelegen om uit te zoeken
of
van zodanige afstand sprake is. Het is, met alle respect voor het Hof, zeker niet de bedoeling van art. 392 Rv. dat feitenrechters hun problemen rijp en groen bij de Hoge Raad neerleggen zonder zelf de moeite te nemen om relevante kwesties eerst behoorlijk uit te zoeken. Helaas zien we dat vaker, zoals bijvoorbeeld is gebleken in de zaak Mac Donald-van Biezen/Delta Lloyd
waarin van alles wat er
niet
toe deed was uitgezocht, maar het antwoord op vragen die
wel
van belang waren niet in de uitspraak waarin de prejudiciële vragen worden gesteld, was te vinden. De hier verdedigde opvatting is geïnspireerd door en geheel in lijn met de rechtspraak van Uw Raad
waaraan ik met volle overtuiging zou willen vasthouden.
4.6
Er is ook een inhoudelijke reden om de vragen niet te beantwoorden; vooral die grond weegt voor mij heel zwaar. Tussen het oude en het nieuwe recht bestaat, volgens het Hof, een relevant verschil. Dat is daarin gelegen dat, volgens het Hof, niet van de oude maar wel van de huidige regeling kan worden afgeweken. Hoewel daarover ook anders kan worden gedacht omdat het hier niet gaat om een “feit”, komt het mij voor dat ervan uitgegaan zal moeten worden dat het Hof hier de spijker op de kop slaat.
’s Hofs opvatting lijkt me bovendien juist; zie hierna onder 4.10 – 4.12.
4.7
Los van de zojuist bedoelde mogelijkheid dat partijen afwijken van het huidige wettelijk regime, bestaan tussen beide versies van de regels nopens de verhuisvergoeding verschillen. De nieuwe regeling is in zoverre ruimer dat zij ziet op een groter aantal gevallen, zoals reeds blijkt uit vergelijking van de tekst van art. 7:220 lid 6 BW met art. 11g Bbsh leden 1 en 3.
4.8.1
Met name de omstandigheid dat, volgens het Hof, onder het oude recht geen afwijkingsmogelijkheid bestond, zou aanleiding kunnen geven om in voorkomende gevallen art. 11g Bbsh (oud) zo uit te leggen dat geen vergoeding behoeft te worden betaald omdat een andere uitkomst in het concrete geval onredelijk zou zijn. Zo’n uitleg zou dan kunnen worden opgehangen aan het (in relevante mate) ontbreken van het door art. 11g lid 1 Bbsh (oud) vereiste verband tussen verhuizing en renovatie. Ik zou zeker niet willen uitsluiten dat een andere uitleg van het thans geldende art. 7:220 lid 5 BW aangewezen zou kunnen zijn, juist omdat onder de vigeur van de huidige regeling thans wél van de wettelijke regeling kan worden afgeweken zodat minder behoefte bestaat aan een (mogelijk creatieve) interpretatie van art. 7:220 lid 5 BW.
4.8.2
Ter vermijding van misverstand: ik zeg niet dát art. 11g Bbsh (oud) zou moeten worden uitgelegd zoals vermeld onder 4.8.1 eerste twee volzinnen. Maar zo’n uitleg kan zeker niet op voorhand worden uitgesloten. Het lijkt mij wenselijk om te voorkomen dat één en dezelfde bewoordingen onder het oude en het huidige recht anders moeten worden uitgelegd.
4.9
Omdat op het stuk der vergoeding tussen art. 11g lid 1 Bbsh (oud) en art. 7:220 lid 5 BW geen inhoudelijke verschillen bestaan, zou de rechtsontwikkeling in moeilijkheden kunnen worden gebracht door thans om de onder 4.8.1 eerste volzin genoemde reden eerstgenoemde bepaling op een bepaalde wijze uit te leggen. Het is vooral ook om deze reden dat beantwoording van ‘s Hofs vragen mij niet alleen ongewenst (want buiten het wettelijke criterium vallend) maar daarenboven niet opportuun voorkomt.
4.10
Hiervoor werd aangegeven dat art. 11g Bbsh (oud), anders dan art. 7:220 leden 5 en 6 BW, volgens het Hof van dwingend recht is. Het Hof baseert dat oordeel op een arrest van het Hof Amsterdam.
Die opvatting berust m.i. op een verkeerde lezing van dat arrest. In die zaak had de Kantonrechter geoordeeld dat de stelling of art. 7:220 BW van regelend recht is geen beantwoording behoeft, nu gesteld noch gebleken is dat partijen daarvan in de huurovereenkomst zijn afgeweken. Het Hof volstaat in die zaak met het oordeel dat niet “valt in te zien waarom deze overweging onjuist zou zijn” (rov. 3.3). Dat arrest zegt dus, anders dan het arrest a quo meent, niets over art. 11g Bbsh (oud)
en het zegt niet wat het Hof denkt met betrekking tot art. 7:220 BW.
4.11
Twee advocaten van het kantoor dat optreedt voor Portaal hebben zonder enige motivering betoogd dat art. 11 Bbsh (oud) wél en art. 7:220 leden 5 en 6 BW geen dwingend recht is.
Voor deze opvatting is ook steun te vinden in de parlementaire behandeling van de Wijziging van het Burgerlijk Wetboek (opneming verhuiskostenvergoeding bij renovatie).
4.12.1
Aan het volstrekt ongemotiveerde betoog van advocaten werkzaam van Potaal hecht ik geen betekenis. De andere onder 4.11 genoemde bron is een te smalle basis om uit te gaan van het dwingendrechtelijke karakter van art. 11g (oud) Bbsh. M.i. zou zo’n karakter uit de wet moeten voortvloeien en niet uit posterieure uitlatingen in de Staten-Generaal, hoe belangrijk en zwaarwegend deze vaak ook zijn.
4.12.2
Niet geheel zonder aarzeling denk ik dat in de wet inderdaad een voldoende basis kan worden gevonden voor het dwingendrechtelijke karakter van art. 11g Bbsh (oud). Dat besluit is – kort gezegd – gericht op verhuur door toegelaten instellingen als bedoeld in art. 70 lid 1 Woningwet en art. 4 Bbsh (oud). Op grond van art. 11 lid 1 Bbsh neemt zo’n instelling de “paragrafen 2-6” in acht. Ik veronderstel dat daaronder onder meer art. 11g lid 1 Bbsh (oud) valt, maar zelfs als dat niet de bedoeling zou zijn, doet de tekst van laatstgenoemde bepaling uitkomen dat het hier gaat om een verplichting van de toegelaten instelling. Blijkens art. 49 lid 1 Bbsh (oud) kan de minister afwijkingen van het Bbsh toestaan ten behoeve van experimenten die zijns inziens in het belang van de volkshuisvesting zijn. Voor zover van zodanige afwijking of zodanig toestaan geen sprake is (daarover heeft het Hof niets vastgesteld) is afwijking klaarblijkelijk niet toegestaan.
4.13
Voor het huidige recht zie ik geen basis om uit te gaan van het dwingendrechtelijk karakter van art. 7:220 leden 5 - 7 BW omdat ik daarvoor geen gezaghebbende bronnen heb gevonden en nog minder een wettelijke bepaling. Dit artikel wordt met name ook niet genoemd in art. 7:242 BW waarin wordt aangegeven van welke artikelen niet kan worden afgeweken.
5
Afhandeling van de vragen
5.1
Om de onder 4 genoemde redenen, ieder voor zich
en a fortiori tezamen, zie ik af van beantwoording van de door het Hof gestelde vragen.
5.2
Ik mocht er reeds op wijzen dat de meeste onder 4 genoemde redenen een summier onderzoek over het al dan niet in behandeling nemen van de vragen verre te buiten gaat. De enkele omstandigheid dat Uw Raad de vragen (vooralsnog) in behandeling heeft genomen, behoeft geen beletsel te zijn om tot het inhoudelijke oordeel te komen dat al met al verstandiger is om (alsnog) van beantwoording af te zien. Art. 393 lid 8 Rv., dat is geplaatst ná lid 7 dat betrekking heeft op de conclusie van het Parket, onderstreept dat die mogelijkheid bestaat.
5.3
Voor de onder 5.2 geformuleerde opvatting biedt ook het Reglement prejudiciële vragen van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden
steun. Het Reglement maakt onderscheid tussen het “aanstonds” afzien van beantwoording (art. 6.1) en het doen van uitspraak (art. 15.1). Het woordje “aanstonds” doet trefzeker uitkomen dat de in art. 15.1 genoemde uitspraak in kan houden dat de Hoge Raad (alsnog) afziet van beantwoording. Het regelement is aldus, het ligt ook voor de hand, geheel in lijn met de desbetreffende wettelijke bepaling.
Conclusie
Deze conclusie strekt ertoe de door het Hof gestelde vragen niet te beantwoorden omdat de vragen buiten de grenzen van art. 392 lid 1 Rv. vallen en ook omdat beantwoording van een deel van de vragen problemen kan opleveren voor de uitleg van het thans geldende recht.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
ECLI:NL:GHARL:2015:8436. Zie naar aanleiding van dit arrest D. Sauer en W. van Osch, Verhuiskostenvergoeding bij renovatie op verzoek van of naar keuze van de huurder, VGR 2015/4, p. 105 e.v. Beide auteurs zijn werkzaam bij het kantoor van de advocaat [NAAM].
Besluit Beheer Sociale Huursector.
Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3900, WR 2015/11.
Zie de samenvatting in rov. 3.2 van het tussenarrest van 2 juni 2015.
Zie de samenvatting in rov. 3.3 van het tussenarrest van 2 juni 2015.
Zie de samenvatting in rov. 3.4 van het tussenarrest van 2 juni 2015.
Zelf zou ik zo’n advies geen uitspraak van een kantonrechter willen noemen. Ik zou het evenmin onder rechtspraak willen scharen.
Ik vraag me af of dat juist is, maar dat terzijde.
Wet van 4 februari 2010 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek (opneming verhuiskostenvergoeding bij renovatie), Stb. 2010, 90 art. II en III.
Rolnr. 15/03541.
HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1614, NJ 2013/321.
Zie art. 392 lid 3 Rv. Art. 393 lid 7 Rv. tweede volzin biedt de Hoge Raad de mogelijkheid de vraag anders te formuleren. Of die mogelijkheid zo ver gaat dat het er het tegendeel komt te staan, laat ik rusten.
Ook denkbaar zou zijn om in voorkomende gevallen ten aanzien van de verhuisvergoeding van art. 11g Bbsh te grijpen naar art. 6:248 lid 2 BW, al zou dat in het licht van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf tot andere uitkomsten (kunnen) leiden dan de in de hoofdtekst bedoelde uitleg van art. 11g Bbsh. Het Hof heeft geen op deze bepaling toegesneden vragen gesteld.
4 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ1999.
Het Amsterdamse arrest kan, zo men wil, ook anders worden gelezen. Maar de in mijn ogen meest plausibele lezing van rov. 3.1 is dat het daar uitsluitend gaat om een weergave van het standpunt van appellant.
D. Sauer en W. van Osch, Verhuiskostenvergoeding bij renovatie op verzoek van of naar keuze van de huurder, Vastgoedrecht 2015/4, p. 107.
TK 2008-2009, 31 528 nr. 7 p. 5 en 6.
Het Bbsh is – kort gezegd – ingetrokken bij Besluit van 16 juni 2015, Stb. 2015, 231.
Met uitzondering van die genoemd onder 4.3.
Stcrt. 2012, 10675.