ECLI:NL:GHDHA:2016:1099
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.158.753/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/443294/HA ZA 13-586
Arrest van 26 april 2016
in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
[naam],
wonende [woonplaats],
appellante,
nader te noemen: [appellante],
advocaat:
mr. R.B. van Heijningen te Den Haag (volgens het administratieve systeem van het hof ), thans waarschijnlijk feitelijk: mr. E.C. Rozeboom te Den Haag
tegen:
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
nader te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P. van den Berg te Utrecht,
Het geding
Voor de gang van zaken tot 16 december 2014 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 12 februari 2015 en is ter plaatse voortgezet op 11 maart 2015. Hiervan is beide keren proces-verbaal opgemaakt. [appellante] heeft ter zitting van de eerste comparitie blijkens het opgemaakte proces-verbaal nog een akte vordering ex artikel 351 Rv genomen en na de comparitie ter plaatse nog een akte (met producties). Vervolgens heeft [appellante] bij memorie van grieven (met productie) tien grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Hierna hebben beide partijen nog een akte genomen. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.
In de tussentijd heeft [appellante] over hetzelfde geschilpunt een verzoekschriftprocedure aanhangig gemaakt. Deze is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.174.244/01. Bij de mondelinge behandeling van laatstbedoelde zaak heeft het hof bepaald dat zowel in de onderhavige dagvaardingsprocedure (hierna: de rolzaak) als in voormelde verzoekschriftprocedure (hierna: de rekestzaak) op dezelfde dag uitspraak zal worden gedaan.
Beoordeling van het hoger beroep
De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8. van het tussenvonnis van 27 november 2013 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Het onderhavige geschil gaat, zakelijk weergegeven, om het volgende.
(2.1)	[appellante] is sinds begin 2012 eigenaar van het onderappartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitende gebruik van de bedrijfsruimte aan het [adres] in [plaats] (hierna: de winkel), die 2/3 aandeel uitmaakt in de gemeenschap bestaande uit het hoofdappartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van - zakelijk weergegeven - de begane grond en kelder van [adres] te [plaats]. [geïntimeerde] is (aanvankelijk tezamen met [naam], zijn inmiddels overleden partner, van wie hij de enig erfgenaam is) sinds eind 2011 eigenaar van het onderappartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de hal en kelder aan het [adres] in [plaats] (hierna: de gang), die 1/3 deel uitmaakt van de gemeenschap bestaande uit het hoofdappartementsrecht en die toegang biedt tot de daarachter gelegen woning van [geïntimeerde] (hierna: het achterhuis). De winkel (links) en de gang naar het achterhuis (rechtdoor) zijn toegankelijk via een gemeenschappelijke hal (hierna: de entreehal). De entreehal wordt aan de straatzijde afgesloten door een gemeenschappelijke buitendeur, die tijdens winkeluren openstaat. De voordeur van [geïntimeerde], die toegang geeft tot de gang, bevindt zich tegenover de buitendeur. De winkel is toegankelijk via een deur links in de entreehal (hierna: de winkeldeur). Links naast de winkeldeur bevond zich een venster.
(2.2)	Het hoofdappartement maakt deel uit van een monumentaal pand, dat in 1950 ingrijpend is verbouwd. Uit die periode dateert in ieder geval de entreehal met toegang naar winkel en achterhuis. In 2011 is voormelde ondersplitsing tot stand gekomen, waarbij als splitsingsreglement heeft te gelden het reglement zoals dat is vastgelegd in de akte van hoofdsplitsing met enkele – voor dit geding niet relevante wijzigingen. In de akte van hoofdsplitsing is – opnieuw behoudens enkele voor dit geding niet relevante aanvullingen en wijzigingen – het Modelsplitsingsreglement 1983 van de KNB toepasselijk verklaard. [appellante] en [geïntimeerde]/[naam] zijn/waren de enige twee leden van de Vereniging van Eigenaars ‘Ondersplitsing [adres] te […]’ (hierna: de VvE). Zij hebben in de VvE ieder één stem. [appellante] en [geïntimeerde]/[naam] plachten VvE-aangelegenheden informeel – zonder een officiële VvE-vergaderingen te beleggen – te regelen. Gesteld noch gebleken is dat de VvE beschikt over een bestuur of een voorzitter.  Blijkens artikel 37 lid 1 van het toepasselijke reglement worden, voor zover thans van belang, alle besluiten in de VvE met volstrekte meerderheid van stemmen genomen, terwijl blijkens lid 2 bij staking van stemmen het voorstel wordt geacht te zijn verworpen. Ingevolge artikel 14 mogen de gebruikers en eigenaars zonder toestemming van de vergadering geen veranderingen in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan wordt gewijzigd.
(2.3)	In mei 2012 heeft [appellante] de bestaande winkeldeur (met een breedte van één meter en gedeeltelijk van glas voorzien), het aangrenzende raam en een deel van de muur vervangen door een dubbele glazen deur van (inclusief kozijnen) ruim twee meter breed (hierna: de nieuwe winkeldeur). De nieuwe winkeldeur beslaat vrijwel de gehele linkermuur van de entreehal. Het venster naast de oorspronkelijke winkeldeur is weggehaald, alsmede de daaronder gelegen marmeren lambrisering, om plaats te maken voor de nieuwe winkeldeur.
(2.4)	De nieuwe winkeldeur is inzet van het onderhavige geding. Tussen partijen is hierover tevens een rekestprocedure aanhangig. Deze is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.174.244/01. In de rekestzaak wordt vandaag ook uitspraak gedaan.
(2.5)	Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] de winkeldeur, het aangrenzende raam en een deel van de muur buiten hem om en zonder zijn toestemming laten uitbreken en vervangen, hetgeen wanprestatie, althans onrechtmatige daad jegens hem oplevert. Hij vordert als schadevergoeding primair herstel in de oude toestand en subsidiair gedeeltelijk herstel in de oude toestand. [appellante] heeft zich verweerd en op het standpunt gesteld dat het om een VvE-aangelegenheid gaat. VvE-zaken werden steeds mondeling besproken zonder formeel een vergadering te beleggen. De door haar voorgestelde verbreding van de winkeldeur is besproken met [geïntimeerde] en zijn toenmalige (inmiddels overleden) partner, die naar haar overtuiging hebben ingestemd met de door haar gewenste verbreding van de winkeldeur, aldus nog steeds [appellante].
Hierover zijn door de rechtbank getuigen gehoord. De rechtbank  heeft [appellante] niet in dit bewijs geslaagd geacht en geoordeeld dat [appellante] aldus inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [geïntimeerde]. Vervolgens heeft de rechtbank, kort weergegeven, bij vonnis van 3 september 2014  (hierna: het bestreden vonnis) de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen, op straffe van een dwangsom. Bij vonnis in kort geding van 3 november 2014 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [appellante] de opgelegde dwangsom niet eerder verbeurt dan na het verstrijken van twee maanden nadat de gemeente Den Haag voor het herstel een omgevingsvergunning heeft verstrekt.
3. [appellante] is met haar grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, tegen deze beslissing opgekomen.
Beoordeling van de grieven
4. De klacht van [appellante] over de bewijswaardering wordt verworpen, evenals de verwerping door de rechtbank van het door [appellante] gestelde opgewekt vertrouwen. Niet in geschil is dat de wens van [appellante] om de winkeldeur te verbreden tussen partijen aan de orde is geweest en met enige welwillendheid door [geïntimeerde] en zijn partner tegemoet is getreden. Naar het oordeel van het hof is echter van een accordering van de huidige uitvoering van de winkeldeur geen sprake geweest. Het concrete ontwerp is immers niet aan [geïntimeerde] en zijn partner voorgelegd. Het hof onderschrijft de beoordeling van de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden eindvonnis. Verdere relevant bewijs is ter zake niet aangeboden.
[appellante] heeft dus nagelaten om de vereiste toestemming van de VvE-vergadering, althans de medegerechtigde te verkrijgen.
5. In de onderhavige zaak moet worden beoordeeld wat de consequentie daarvan is. Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis met juistheid heeft overwogen, zou een redelijke afweging van de verschillende belangen van partijen – eventueel door tussenkomst van de kantonrechter – waarschijnlijk tot een verbreding van de winkeldeur hebben geleid, met behoud van zoveel mogelijk marmer en privacy voor [geïntimeerde]. De rechtbank heeft de vordering tot gedeeltelijk herstel echter niet toegewezen, omdat dit onder meer op financiële bezwaren van [appellante] stuitte, terwijl de rechtbank de door [appellante] gepresenteerde variant van afplakken van de nieuwe winkeldeur met niet-transparante glasfolie tot onvoldoende herstel van de schade voor [geïntimeerde] achtte.
6. Thans is inmiddels tevens de rekestzaak aanhangig. Deze rekestzaak betreft, zeer kort weergegeven, onder meer een verzoek van [appellante] tot het alsnog verlenen van een vervangende machtiging in de zin van artikel 5:121 BW voor een nieuwe winkeldeur.
Het hof beslist bij beschikking van heden dat er grond is deze vervangende machtiging in enige vorm te verlenen, zij het dat het hof partijen de gelegenheid wil bieden om inspraak te hebben in het ontwerp. Dit maakt dat niet goed valt in te zien welk rechtens te respecteren belang [geïntimeerde] nog heeft bij instandhouding van zijn vordering (in de rolzaak) tot herstel in oude toestand. De meervoudige kamer van het hof wil bovendien ter plaatse komen kijken alvorens definitief te beslissen. Voor een nadere motivering wordt verwezen naar de beschikking van heden in de rekestzaak.
Daarnaast wordt opgemerkt dat het hof ervan uitgaat dat partijen in afwachting van de verdere beslissing van het hof in beide zaken de bestaande situatie handhaven.
7. In afwachting hiervan zal iedere verdere beslissing worden aangehouden en zal het hof in de rolzaak tegelijkertijd met de bezichtiging in de rekestzaak een comparitie ter plaatse gelasten.
Beslissing
Het hof:
beveelt partijen in persoon, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof
ter plaatse in de entreehal van het [adres] in [plaats]
op vrijdag 27 mei 2016 te 9.30 uur;
bepaalt dat, indien één der partijen
binnen veertien dagen na heden
, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden juni tot en met augustus 2016, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de mondelinge behandeling zal vaststellen;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de mondelinge behandeling niet nodig is;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.J. van der Ven en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.