ECLI:NL:RBNNE:2015:5300
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/106247 / HA ZA 14-177
Vonnis van 18 november 2015
in de zaak van
1
[vader] ,
wonende te [woonplaats vader] ,
2.
[moeder]
,
wonende te [woonplaats moeder] ,
eisers,
procederende met toevoeging,
advocaat [NAAM]. M. de Winter te Noordscheschut,
tegen
1
[zoon 1] ,
wonende te [woonplaats zoon 1] ,
2.
[zoon 2]
,
wonende te [woonplaats zoon 2] ,
gedaagden,
advocaat: mr. J.P. Schrale-Oranje te Roden.
Partijen zullen hierna vader en moeder respectievelijk [zoon 1] en [zoon 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 februari 2015
de door vader en moeder in het geding gebrachte nadere stukken
de akte van vader en moeder
de antwoord-akte van [zoon 1] en [zoon 2]
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 mei 2015
het proces-verbaal van (tegen)getuigenverhoor van 13 augustus 2015
de conclusie na getuigenverhoor van vader en moeder
de conclusie na getuigenverhoor van [zoon 1] en [zoon 2]
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van vader en moeder
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van [zoon 1] en [zoon 2] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De inhoud van voornoemd tussenvonnis dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.
A. 	De geldlening aan [zoon 1]
2.2.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [zoon 1] de geldlening van vader aan hem van € 95.833,33 alsnog dient af te lossen. Voorts is overwogen dat de over deze geldlening gevorderde rente zal worden afgewezen. Partijen zijn door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om zich bij akte nader uit te laten - zo mogelijk voorzien van financiële gegevens - welk maandelijks aflossingsbedrag in de gegeven omstandigheden redelijk zou zijn en hoe het reeds in het verleden opgebouwde af te lossen bedrag kan worden afbetaald.
A1.	Terugkomen op de oordelen zoals gegeven in het tussenvonnis
2.3.
Beide partijen hebben in de door hen genomen aktes voormelde oordelen van de rechtbank (deels) bestreden.
2.3.1.
Vader en moeder zijn het oneens met het oordeel van de rechtbank dat [zoon 1] geen rentevergoeding verschuldigd is. Alle voorwaarden van de overeenkomst van geldlening dien(d)en volgens hen nog invulling te krijgen; zo ook de renteverplichting. Dat geen rente overeen zou worden gekomen, is ook om fiscale redenen volstrekt onwaarschijnlijk. Immers geld lenen zonder rente verschuldigd te zijn levert fiscaal een belaste schenking op. Voorts kan het arrest van de Hoge Raad waarnaar de rechtbank in het tussenvonnis heeft verwezen, het niet verschuldigd zijn van rente niet dragen. Ten slotte zijn vader en moeder het oneens met de overweging van de rechtbank dat het niet overeenkomen van rente voor hun rekening, althans die van vader zou komen. Vader en moeder wisten niet van de geldlening af en zij konden dan ook geen actie ondernemen ter zake. Tegen de achtergrond van het vorenstaande verzoeken vader en moeder de rechtbank om terug te komen op het oordeel omtrent de rentevergoeding.
2.3.2.
[zoon 1] is het oneens met het oordeel van de rechtbank dat hij gehouden is om de geldlening aan vader af te lossen. Partijen hebben volgens [zoon 1] nimmer de bedoeling gehad om de vordering uit hoofde van de koopprijs om te zetten in een lening die zou moeten worden afgelost. In dat geval hadden partijen wel meteen afspraken gemaakt over rente en aflossing van die lening, hetgeen niet is geschied. Dat aflossing van de geldlening nadrukkelijk niet de bedoeling was, blijkt ook uit de bij akte na tussenvonnis overgelegde schriftelijke verklaring van [zoon 2] . De bedoeling van partijen is geweest, zoals [zoon 1] immer heeft aangegeven en ook [zoon 2] nu uitdrukkelijk heeft verklaard, dat de woning voor een derde deel op naam van [zoon 1] zou komen te staan om de geldlening bij ELQ te kunnen financieren en dat het aankoopbedrag ad € 95.833,33 in de toekomst verrekend zou worden met de erfenis.
2.4.
De rechtbank stelt bij de (nadere) beoordeling van onderhavige geschilpunten het volgende voorop. De rechtbank heeft ten aanzien van de aflossing van de geldlening als zodanig en de niet-verschuldigdheid van rente over de geldlening in het tussenvonnis reeds bindende eindbeslissingen genomen. De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechter in dezelfde instantie in beginsel niet meer kan terugkomen van door haar gegeven eindbeslissingen. Het is ook niet de bedoeling dat partijen na het wijzen van een tussenvonnis met daarin gegeven bindende eindbeslissingen als het ware 'intern hoger beroep' daartegen kunnen instellen, door de betreffende geschilpunten wederom aan de rechtbank voor te leggen, met herhaling dan wel aanvulling van hun eerdere argumenten. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (vgl. Hoge Raad 25 april 2008, LJN: BC2800).
2.5.
De rechtbank gaat ervanuit dat beide partijen beogen dat de rechtbank terugkomt van de hiervoor onder 2.2. aangeduide bindende eindbeslissingen. De rechtbank ziet daartoe echter geen aanleiding. Hetgeen beide partijen in hun aktes na tussenvonnis hebben aangevoerd, vormt naar het oordeel van de rechtbank een herhaling van argumenten die door partijen reeds eerder naar voren zijn gebracht en die in het tussenvonnis door de rechtbank reeds gemotiveerd zijn verworpen. In hetgeen partijen nader hebben aangevoerd, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de dat bindende eindbeslissingen ten aanzien van de aflossing van de geldlening en de niet-verschuldigdheid van rente over deze geldlening op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag berusten. Ook uit de getuigenverklaringen is dit niet gebleken. Wat betreft de opeising van de geldlening, kan uit de getuigenverklaringen van [zoon 1] en [zoon 2] hooguit worden afgeleid dat [zoon 1] en [zoon 2] ervan uitgingen dat na het overlijden een en ander zou worden verrekend. Dat vader heeft ingestemd met een verrekening na overlijden, is niet gebleken en kan ook niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat, anders dan bij de schuld van vader bij [zoon 1] en de schuld van [zoon 2] bij [zoon 1] , geen nadere afspraken zijn gemaakt over aflossing en opeising. De rechtbank handhaaft deze bindende eindbeslissingen dan ook onverkort.
A2.	De wijze van aflossing van de geldlening van vader aan [zoon 1]
2.6.
Vader en moeder stellen bij akte na tussenvonnis dat de in de dagvaarding geformuleerde wijze van aflossing in de gegeven omstandigheden een juiste wijze van aflossing is.
2.7.
[zoon 1] heeft bij akte na tussenvonnis het volgende ter zake aangevoerd. Volgens [zoon 1] dient rekening te worden gehouden met de bij ELQ afgesloten geldlening van vader, moeder en [zoon 1] - waarvan (slechts) [zoon 1] de lasten draagt - ad € 500,00 per maand. Voorts hebben vader en moeder in het kader van de verbouwing van hun woning een bedrag van € 50.000,00 ter beschikking gekregen. Dit bedrag van € 50.000,00 dient te worden verrekend met de geldlening van € 95.833,00, aldus [zoon 1] , zodat er maximaal een af te lossen bedrag van € 45.833,33 zou overblijven. Ook dient er rekening mee te worden gehouden dat [zoon 1] niet meer het genot van de woning heeft, nu hij als gevolg van de onderhavige kwestie in april 2013 de woning abrupt heeft moeten verlaten. Vader en moeder dienen [zoon 1] dan ook een gebruiksvergoeding te betalen van ca. € 150,00 per maand. Indien de kosten van de verbouwing van de woning van vader en moeder niet kunnen worden verrekend zoals hiervoor vermeld, dan heeft [zoon 1] een tegenvordering op vader en moeder van € 50.000,00. Als gevolg van de onduidelijke wijze van procederen van vader en moeder in de inleidende dagvaarding is aan [zoon 1] de kans ontnomen om deze vordering als tegenvordering in te dienen. De verbouwingskosten, waarop hij bij conclusie van antwoord reeds is ingegaan, dienen daarom alsnog in deze procedure te worden meegenomen, zo stelt [zoon 1] . Indien van enig bedrag aan aflossing per maand zou worden uitgegaan, dan is dat, in aanmerking nemend een aflossingstermijn van 30 jaar en vorenbedoelde gebruiksvergoeding van € 150,00, maximaal € 116,20 per maand. Indien de rechtbank niet met laatstgenoemd bedrag akkoord zou gaan, dan stelt [zoon 1] dat hij geen (verdere) financiële mogelijkheden heeft om aflossingen op de geldlening te doen.
2.8.
De rechtbank oordeelt als volgt. [zoon 1] beoogt kennelijk om de door hem gestelde verbouwingskosten van de woning van vader en moeder alsnog in verrekening te brengen met het bedrag van de geldlening van vader aan [zoon 1] . De rechtbank zal [zoon 1] hierin niet volgen. Nog daargelaten dat [zoon 1] dit beroep op verrekening naar het oordeel van de rechtbank in een te laat stadium van het geding heeft gedaan, is de rechtbank van oordeel dat het beroep op verrekening reeds op grond van artikel 6:136 BW dient te worden gepasseerd, nu de gegrondheid van onderhavig beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering tot aflossing van de lening overigens voor toewijzing vatbaar is. De omstandigheid dat er geen vordering in reconventie in onderhavige procedure door [zoon 1] is ingediend, komt voor zijn eigen rekening. Het lag geheel en al op de weg van [zoon 1] als procespartij om te beslissen of hij een dergelijke vordering bij conclusie van antwoord wilde indienen. Het nalaten daarvan kan hij niet op het conto van vader en moeder schrijven. [zoon 1] dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook de
gehele
geldlening ten bedrage van € 95.833,33 aan vader af te lossen.
2.9.
Vervolgens dient te worden bezien welk bedrag aan maandelijkse aflossing in de gegeven omstandigheden redelijk kan worden geacht.
2.9.1.
De rechtbank zal in het onderhavige geval een aflossingstermijn van 30 jaar als uitgangspunt nemen, nu dit in het algemeen een bij aflossing van hypothecaire geldleningen gebruikelijke termijn is. Dit zou dan neerkomen op een jaarlijkse aflossing van (€ 95.833,33 / 30 =) € 3.194,00 en per maand (afgerond) € 266,00. De rechtbank ziet in hetgeen [zoon 1] (nader) heeft aangevoerd met betrekking tot zijn inkomsten en uitgaven geen althans onvoldoende grond om van een lager aflossingsbedrag per maand uit te gaan.
2.9.2.
Voor het bepalen van de door [zoon 1] bepleite gebruiksvergoeding vanaf het moment dat [zoon 1] de woning heeft verlaten, ziet de rechtbank evenmin grond. De redelijkheid brengt in dit geval naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat vader en moeder zodanige vergoeding, die bedoeld is als compensatie voor het genot en gebruik van de woning die één van de rechthebbenden mist, aan [zoon 1] verschuldigd zijn. Daartoe is redengevend dat de woning enkel voor 1/3 deel aan [zoon 1] is overgedragen om het mogelijk te maken om een lening af te sluiten mede ten behoeve van [zoon 1] en [zoon 2] en niet opdat [zoon 1] de woning zelf zou gaan bewonen.
2.9.3.
Derhalve zal de rechtbank de maandelijkse aflossing door [zoon 1] op de geldlening aan vader vaststellen op € 266,00, vanaf het moment dat vader tot opeising van de geldlening is overgegaan. In het tussenvonnis van 25 februari 2015 is overwogen dat vader in 2013 tot opeising is overgegaan. Bij nader inzien is de rechtbank van oordeel dat dit niet uit de stellingen en stukken kan worden afgeleid. In 2013 hebben vader en moeder zich beroepen op de nietigheid van de koopovereenkomst en de nietigheid van het afstand hebben gedaan van hun vorderingsrecht tot voldoening van de koopprijs en van de leenovereenkomst ter hoogte van de koopprijs (productie 11 bij dagvaarding). Eerst bij dagvaarding is nakoming gevorderd, waarmee de lening is opgeëist. De redelijkheid en billijkheid brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat de aflossingsverplichting eerst ingaat de maand volgend op betekening van dit vonnis.
A3.	Conclusie
2.10.
De vordering sub 2. van de dagvaarding, strekkende tot aflossing van de geldlening van vader aan [zoon 1] door laatstgenoemde is toewijsbaar, zoals hiervoor sub 2.9.3. is vermeld.
B.	Onrechtmatige daad
2.11.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis reeds overwogen dat de vorderingen sub 3. tot en met 5. van de dagvaarding niet op grond van de (primaire) grondslag nakoming toewijsbaar zijn.  Ten aanzien van de (subsidiaire) grondslag onrechtmatige daad heeft de rechtbank - samengevat - het volgende overwogen:
- Als van de juistheid van de stellingen van vader en moeder wordt uitgegaan, is sprake van een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, welke als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt, en welk handelen aan [zoon 1] en [zoon 2] moet worden toegerekend. [zoon 1] en [zoon 2] zijn in dat geval verplicht de schade die vader en moeder als gevolg van het onrechtmatig handelen hebben geleden, te vergoeden (artikel 6:162 BW);
- Vader en moeder zullen op grond van artikel 150 Rv hun stellingen moeten bewijzen.
- Het standpunt van [zoon 1] en [zoon 2] wordt ondersteund door de in het geding gebrachte authentieke en onderhandse aktes. Deze aktes leveren op grond van artikel 157 lid 2 Rv in beginsel tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaringen. Dat houdt concreet in dat, behoudens tegenbewijs, er vanuit dient te worden gegaan dat waar is hetgeen in deze aktes is verklaard.
- Dit brengt - gelet op de inhoud van de notariële akte van geldlening,
hypotheekstelling en verpanding van 8 mei 2006 - allereerst met zich dat er, behoudens tegenbewijs, vooralsnog vanuit dient te worden gegaan dat vader en moeder en [zoon 1] bij de notaris hebben verklaard dat tussen ELQ en hen als schuldenaren is overeengekomen een geldlening met hypotheekstelling (en verpanding) aan te gaan, waarbij een hypotheekrecht wordt gevestigd op de woning van vader en moeder aan de [adres 1] . Tevens dient er, behoudens tegenbewijs, vooralsnog vanuit te worden gegaan dat vader en moeder van de
volledige inhoud van deze notariële akte op de hoogte waren, nu in de akte is vermeld dat vader, moeder en [zoon 1] hebben verklaard tijdig vóór het verlijden van de akte een conceptakte te hebben ontvangen, van de inhoud van de akte te hebben kennis genomen en te zijn gewezen op de gevolgen die voor beide partijen uit de akte voortvloeien;
- Voorts moet er - gelet op de inhoud van de notariële leveringsakte d.d. 8 mei 2006
strekkende tot levering van 1/3 deel van de eigendom van de woning aan [zoon 1] -
behoudens tegenbewijs, vooralsnog vanuit worden gegaan dat vader heeft verklaard dat hij ter uitvoering van na te noemen koopovereenkomst voormeld aandeel in de eigendom van de woning aan [zoon 1] wilde leveren en dat vader, zoals in de akte is vermeld, daarbij verklaard heeft dat hij tijdig voor het verlijden van de akte een ontwerp daarvan heeft ontvangen, dat aan hem vóór het verlijden van de akte mededeling is gedaan van de zakelijke inhoud daarvan en dat de notaris daarop een toelichting heeft gegeven, waarbij gewezen is op de gevolgen die uit de akte voortvloeien. Ten slotte moet er, behoudens tegenbewijs, voorshands vanuit worden gegaan dat vader ten overstaan van de notaris heeft verklaard van de inhoud van de akte kennis te hebben genomen en daarmee in te stemmen en dat na (beperkte) voorlezing van de akte deze door vader (mede) is ondertekend.
- Vader en moeder hebben niet (stellig) ontkend dat de handtekeningen onder de
overeenkomst van geldlening met ELQ niet van hen afkomstig zijn. Moeder heeft ter comparitie verklaard dat de handtekening onder de geldlening haar niet bekend voorkomt. Deze verklaring kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een stellige ontkenning van ondertekening worden aangemerkt als bedoeld in artikel 159, tweede lid, Rv. Dit brengt met zich dat op grond van artikel 157, tweede lid, Rv, behoudens tegenbewijs, tussen partijen er vanuit dient te worden gegaan dat vader en moeder deze overeenkomst wilden aangaan. Het laatste geldt - mutatis mutandis - ook voor het koopcontract ter zake de verkoop van 1/3
deel van de eigendom van de woning aan de [adres 1] .
2.12.
De rechtbank heeft vader en moeder vervolgens opgedragen te bewijzen dat [zoon 1] en [zoon 2] hen op basis van valse en gebrekkige informatie ertoe hebben bewogen om mee te gaan naar de notaris en hun handtekeningen te zetten onder overeenkomsten en aktes waarvan zij de strekking niet kenden en vader en moeder toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de waarheid van de verklaringen die zijn neergelegd in het koopcontract van 28 april 2006, de overeenkomst van geldlening voor een ELQ hypotheek van 28 april 2006, de notariële akte van 8 mei 2006 tot levering van 1/3 deel van de eigendom van de woning aan [zoon 1] en van de notariële akte van geldlening, hypotheekstelling en
verpanding van 8 mei 2006. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat als vader en moeder niet slagen in het tegenbewijs, rechtens heeft te gelden dat zij wisten waarvoor zij tekenden en er geen sprake is van onrechtmatig handelen door [zoon 1] en [zoon 2] .
2.13.
Vader en moeder hebben zichzelf, hun dochter [dochter] en de heer [getuige] als getuigen doen horen en als bewijs twee ordners aan stukken gedeponeerd.
- Getuige [getuige] heeft onder meer verklaard:
"(…) De familie was er van overtuigd dat zij een borg hadden gesteld ten behoeve van een lening. Ik constateerde dat er een hypotheek was verstrekt waarbij het huis als onderpand ter zekerheid van de lening was gesteld. De zoon was formeel voor een derde eigenaar geworden. Hij moest dat later
terugbetalen. Dit komt neer op een hypotheek met achtergestelde lening. De ouders waren
geschrokken. Ik ben bij een gesprek geweest waarbij ik de zoon heb geconfronteerd met mijn bevindingen. Ik verwijs naar mijn verklaring die ik op verzoek van de ouders heb opgemaakt. Er zijn drie tot vier gesprekken met de ouders en de dochter geweest. In die gesprekken zeiden de ouders dat zij uit waren gegaan van een borgstelling. Daarna was het gesprek met zoon [zoon 1] . Bij dat gesprek waren aanwezig; vader, moeder, zus, [zoon 1] en ik. In dat gesprek schrok [zoon 1] . Hij zei dat hij niet op de hoogte was van deze constructie. Zijn zus kreeg van hem toestemming om alles uit te zoeken.
(….) In het gesprek met [zoon 1] heb ik geen kwalificatie gegeven over de gekozen constructie. Wel heb ik gezegd dat het mij bevreemde dat deze constructie was gekozen. Ten eerste was er een hypotheek afgesloten, ten tweede wisten de ouders niet waarvoor ze tekenden. Deze informatie baseer ik op de gesprekken die ik met de ouders heb gevoerd. Ik heb ook gezegd dat het raar is dat er een hypotheek is afgesloten terwijl er een testament is. Dat testament is niet herroepen. De constructie gaat er anders dan het testament vanuit dat [zoon 1] aanspraak kan maken op een kindsdeel. De hypotheek betreft een aflosvrije. Deze zou na het overlijden van de ouders worden ingelost door middel van het kindsdeel. Het onderliggende testament zegt iets anders."
- Vader heeft als getuige verklaard:
"Ik kan mij herinneren dat ik in 2006 bij de notaris ben geweest. Ik herinner mij van die tijd dat ik net uit het ziekenhuis was. Ik zat in de kamer. Toen hebben de jongens de papieren opgemaakt met [adviseur] . Het ging om een geldlening van [zoon 1] . Ik weet niet om hoeveel geld dat ging. Ik had geen geld nodig. Ik heb niet gehoord wat er besproken is. Zij zaten in de keuken. Het was ook niet mijn zaak. Op het laatst moest er getekend worden voor de geldlening van [zoon 1] . Ik weet niet waarom ik moest tekenen. Ik heb bij de notaris een handtekening gezet. Thuis heb ik geen handtekening gezet. Ik weet niet meer hoe laat we bij de notaris moesten zijn. Het was vroeg op de dag, een uur of acht. Ik heb er niemand gesproken. In het kantoor van de notaris waren aanwezig: [adviseur] , twee dames, de notaris zelf, [zoon 1] , [zoon 2] , mijn vrouw en ik. [adviseur] stond in het midden. Hij deed het woord. Hij zei dat de stukken niet voorgelezen hoefde te worden, want de jongens moesten aan het werk. Volgens mij heeft de notaris niets gezegd. Volgens mij de dames ook niet. Ik weet niet meer wat [adviseur] heeft gezegd. Ik heb een handtekening gezet. Ik heb het stuk waaronder ik mijn handtekening heb gezet niet gelezen. Ik weet niet waarom ik dat niet heb gedaan. U toont mij een koopcontract (productie 3 bij de dagvaarding). Ik kan niet goed zien. Ik kan dus niet zien of dit mijn handtekening is. Ik geloof niet dat ik dit getekend heb. Ik weet niet waarom ik dat niet geloof. U toont mij een leningsovereenkomst (productie 5 bij de dagvaarding). Volgens mij heb ik die ook niet getekend. Ik moest een handtekening zetten voor een lening van [zoon 1] . Anders kon hij geen geld krijgen. Er is niet gesproken over een borgstelling. Voordat we naar de notaris gingen heb ik geen stukken thuisgekregen van de notaris. Ik weet niet hoe lang we bij de notaris zijn geweest. U zegt mij dat het volgens de notaris zo’n dertig minuten was. Ik weet het niet precies. U zegt dat de notaris zou hebben gezegd dat het eigendom naar de zoon zou gaan. Volgens mij is daar niets over gezegd. Dit is pas later aan het licht gekomen, toen mijn dochter alles ging uitzoeken. Volgens mij is het huis gestolen. Ik wist niets van een verkoop.
Op vragen van mr. [NAAM]:
Wij wilden het huis niet verbouwen. Ik heb nooit eerder een hypotheek afgesloten. Als een kind van mij zou vragen of hij het huis mocht kopen, dan denk ik niet dat ik dat zou doen. Ik kende [adviseur] al. Hij heeft voor ons belastingpapieren ingevuld."
- Moeder heeft als getuige onder meer verklaard:
"(…) Op een zaterdag kwam ik thuis. [adviseur] kwam bij [zoon 1] langs voor een
lening van [zoon 1] . Dat was toen ik terug was van het ziekenhuis. [adviseur] is meerdere keren langs geweest. Ik schonk koffie. Ze zaten in de keuken. [zoon 2] was er ook alle keren bij. Ik zat met mijn man in de kamer. Op een gegeven moment riepen ze ons en vroegen of wij borg zouden willen staan voor de lening van [zoon 1] . Mijn man en ik hebben besproken of we dat wilden. Wij wilden dat wel. [zoon 1] verdiende op dat moment genoeg. Ik wist toen niet om hoeveel geld dat ging. Er is mij op een gegeven moment toen wel verteld dat het om € 150.000,00 ging. [zoon 1] wilde een andere auto. Ik denk dat de rest nodig was voor de aflossing van schulden. Ik weet niet waarom [zoon 2] er bij was. Ik wist wel dat [zoon 2] een huis wilde kopen en een hypotheek nodig had. Ik had zelf geen geld nodig.
De keuken is verbouwd. Dat wilden wij niet, maar dat moest van [zoon 1] en van [adviseur] . Dit was een paar dagen nadat wij bij de notaris waren geweest. Wij schrokken daarvan. Ik zei uiteindelijk: als jij dat doen wilt, oké. Mijn man was boos. De verbouwing is betaald uit het bouwdepot. Ik wist dat het bouwdepot werd betaald uit de lening van [zoon 1] . (…).  Op donderdag moest ik weer naar het ziekenhuis. Toen zou het koopcontract getekend zijn. Dat is niet door ons getekend. Ik heb maar één keer getekend. Dat was bij de notaris. U toont mij het koopcontract (productie 3 bij de dagvaarding). Dat is mijn handtekening. Ik teken altijd met [handtekening moeder] . Ik kan mij niet herinneren dat ik deze handtekening heb gezet. U toont mij productie 5 bij de dagvaarding. Dat is ook mijn handtekening. Ik weet niet waarvoor die handtekening is gezet. Ik weet niet beter dan dat ik maar één handtekening
heb gezet. Voordat we naar de notaris gingen heb ik geen stukken thuis gekregen. Ik ga er
vanuit dat [zoon 1] ze heeft onderschept. Mijn dochter heeft de stukken later gevonden. 		Een paar dagen nadat we bij de notaris waren geweest, belde de notaris dat hij een afspraak
wilde maken om het testament te wijzigen. Wij wilden het testament niet wijzigen, wij vonden het raar dat het testament gewijzigd zou moeten worden voor een borg. (…) Ik herinner me nog goed dat we naar de notaris gingen om te tekenen. Er was een vrouwelijke notaris. Er was nog een mevrouw. Verder waren mijn man en ik, beide zoons en [adviseur] aanwezig. Het heeft niet lang geduurd, misschien een klein halfuurtje. Ik weet het niet precies. De notaris wilde de stukken voorlezen. [adviseur] zei dat dat niet nodig was. U vraagt mij wat er in dat halfuur is gebeurd. Ze stelden zich voor en we hebben getekend. We hebben geen uitleg gekregen wat we zouden tekenen. We hebben een handtekening gezet. U houdt mij de slotakte van de leveringsakte voor. Ik ben niet ingelicht over de inhoud van de stukken die ik moest tekenen. Voor die tijd hebben we niets ontvangen. Als we het wel hadden geweten, was het nooit gebeurd. Het was het huis van mijn man, hij was daar trots op. (…)"
- [dochter] heeft als getuige onder meer verklaard:
"(…) Het was op een dag in het weekend. Ik was daar en [zoon 1] kwam ‘s avonds langs. Hij had het over de lening. [zoon 1] wilde geld opnemen voor zichzelf en voor [zoon 2] . Hij zei dat ze wel mee moest om de handtekening te zetten. Ik wist dat ze mee moesten naar de notaris. Er was een afspraak bij de notaris voor het huis van [zoon 2] . Dan kon gelijk de lening van [zoon 1] getekend worden. [zoon 1] zat in de BKR. Thuis een keer had [zoon 1] gevraagd, dat als hij de lening niet een keer kon betalen, zij dat konden voorschieten. Dat was in het stookhok. Ik heb gehoord dat hij dat gevraagd heeft aan mijn ouders. Meer weet ik niet. Ik ben niet bij de notaris geweest. Mij is niets gevraagd. Toen wist ik wel dat [adviseur] bij [zoon 1] langs zou komen. Ik heb [adviseur] één of twee keer gezien. Ik heb zelf niet
met [adviseur] gesproken. Ik kwam een keer bij mijn ouders en toen ging [adviseur] net weg. Van mijn ouders heb ik gehoord dat zij niet bij het gesprek waren geweest. [zoon 2] was er wel bij geweest. Mij is niet verteld waarover er is gesproken. Ik heb er ook niet om gevraagd.
In 2013 heb ik een gesprek gehad met [getuige] . [getuige] heeft een gesprek gehad met mij en [zoon 1] . [zoon 1] snapte niet dat de constructie zo in elkaar zat. Hij wist niets van een verkoop en een hypotheek. Hij was verbouwereerd. Het zweet brak hem uit. De zondag daarop heeft hij met mijn moeder gesproken. Hij zei tegen mijn moeder dat dit niet de bedoeling was geweest. Hij zei dat hij mij wilde bellen. Daarop heeft hij mij gebeld. Hij is toen ‘s avonds bij mij langs geweest. Hij deed mij het voorstel dat ik een andere woning voor hem zou kopen waarop een extra hypotheek zou worden genomen waarmee hij de lening zou kunnen afbetalen. Ik heb [zoon 2] gebeld. [zoon 2] zei dat pa en ma wel wisten wat ze hadden gedaan. Ik heb hem geadviseerd om daarover met pa en ma te gaan praten. Dat heeft hij niet gedaan. Toen draaide [zoon 1] ook om. (…) Mijn ouders wilden geen nieuwe keuken. Zij hadden geen geld nodig. Ik had ook geen geld nodig. Mijn vader had een lening bij de bank om zijn zus uit te kopen. Er stond nog € 6.000,00 open. Via de notaris is die lening afbetaald. Daar wisten mijn ouders niets vanaf. Dat heb ik van mijn ouders begrepen. Als een van de kinderen zou vragen om het huis te kopen, zouden ze dat nooit doen. In ieder geval niet bij leven.
Ik heb alle laatjes en dozen van [zoon 1] doorgezocht. Ik ben er maanden mee bezig geweest. Zo heb ik een taxatierapport gevonden van de woning van mijn ouders. Dat was geadresseerd aan [zoon 1] . In dat rapport stonden valse gegevens. Er staan dingen in die niet kloppen. De verbouwing die ze voor ogen hadden is nooit gebeurd. Volgens het taxatierapport zouden er twee dakkappellen en dubbele beglazing en een inbouwkeuken moeten komen. Gelden uit het bouwdepot zijn gebruikt voor [zoon 2] . Dat heb ik ontdekt aan de hand van rekeningen. Ik leid hieruit af dat [zoon 1] en [zoon 2] wilden dat er een nieuwe keuken kwam zodat het bouwdepot gebruikt kon worden voor de rekeningen van [zoon 2] .
[adviseur] had voor die tijd geen contact met ons. [zoon 1] was met [adviseur] komen aanzetten. (…)"
2.14.
[zoon 1] en [zoon 2] hebben als getuigen in tegenverhoor zichzelf laten horen.
- [zoon 1] heeft als getuige onder meer verklaard:
"Mijn broer [zoon 2] wou een huis kopen, hij kon dat financieel niet rond krijgen we hebben gekeken of ik hem kon helpen. [adviseur] heeft ons geadviseerd, dat was in 2005. Het huis dat hij wilde kopen stond vlakbij het huis van mijn ouders. Er is besproken of mijn ouders in dat huis zouden gaan wonen en dat [zoon 2] en zijn vriendin in het ouderlijk huis zouden gaan wonen. Mijn vader wilde dat op een gegeven moment niet meer, mijn ouders zeiden dat hun eigen huis was verouderd. We hebben met [adviseur] de situatie bekeken en hij heeft een plan gemaakt. Hij stelde voor het huis te verbouwen middels een bouwdepot. Dit heb ik samen met mijn ouders, [zoon 2] en [adviseur] besproken. Er zijn meerdere gesprekken geweest, die gesprekken vonden plaats aan de [adres 1] , we zaten in de keuken. Mijn ouders zaten erbij. Soms liep er wel één weg. Eén van de twee zat er altijd bij. Het klopt niet dat mijn ouders in de woonkamer zaten. [adviseur] heeft een stuk opgesteld waarin staat dat een derde van het huis naar mij zou gaan. Dat was nodig voor het bouwdepot. Ik weet niet waarom. Het was een soort achterpand voor mij. Voordat [adviseur] dit stuk had opgesteld, is het plan besproken. Er is gezegd dat één derde deel naar het huis zou gaan. Beide ouders waren daarbij. Zij zijn akkoord gegaan. Ik weet zo niet meer hoe ze dat gezegd hebben. Bij het overlijden zou dat verrekend worden. Dat staat in een stuk van de notaris. Het stuk van [adviseur] is besproken aan de keukentafel, mijn ouders waren erbij. Ik heb gezien dat ze het gelezen hebben, ze hebben geen vragen gesteld. Ik weet niet meer wat ze zeiden. Ze hebben geen bezwaar gemaakt. Er is niet gesproken over bevoordeling en ook niet over een testament. (…)  De stukken van de notaris zijn naar de [adres 1] gestuurd. Mijn ouders hebben die uit de brievenbus gehaald, ik was veel weg. Ze zeiden dat er post was gekomen. Ik heb de stukken gelezen. Er stond in wat bedoeld was. Ik weet niet of mijn ouders de stukken hebben gelezen. De envelop was open gemaakt. Ik weet niet aan wie de envelop was gericht. Mijn ouders maakten nooit zonder mijn toestemming brieven die aan mij gericht waren. open. Ik weet niet of het koopcontract is getekend voor het bezoek aan de notaris. Er is wel iets getekend voor het bezoek aan de notaris. Ik weet niet meer wat dat was. Ik ben samen met mijn ouders en [zoon 2] naar de notaris gegaan. Het was in de ochtend. [adviseur] was er ook bij. De notaris was er en nog iemand van het kantoor. Er zijn handtekeningen gezet. Ik weet niet meer hoeveel. Het heeft twintig minuten à een
halfuur geduurd. De notaris heeft de stukken voorgelezen. Ik weet niet of het woordelijk was. Het was een vrouwelijke notaris. Ik weet niet of ter sprake is geweest dat het huis voor een derde deel verkocht zou worden aan mij. Maar als het in de stukken staat, moet het wel aan de orde zijn geweest. Er zijn geen vragen over gesteld. Niemand heeft gezegd dat de stukken niet voorgelezen hoefde te worden. We hadden geen haast. [adviseur] heeft niet veel gezegd. De notaris voerde het woord.
U houdt mij de getuigenverklaringen van mijn ouders voor. Het klopt dat aan mijn ouders is gevraagd of zij borg wilden staan voor mijn lening. Ze zaten erbij in de keuken. Dat wilden ze wel. Het ging om de lening van € 150.000,00. Daarvan was € 50.000,00 voor het bouwdepot, € 50.000,00 voor mijn broer en € 50.000,00 voor mij. Daar is ook voor getekend bij de notaris. U houdt mij voor de leningsovereenkomst van 28 april 2006 met een acceptatieverklaring van 8 mei 2006 (productie 5 bij dagvaarding). Dat zal de borg zijn. Ik zou de lening betalen, mijn ouders stonden borg als ik niet zou kunnen betalen. Het was niet de bedoeling dat we gezamenlijk de lening zouden aangaan. (…)
Op vragen van Mr. [NAAM]. [adviseur] zei dat mijn zus bij de gesprekken moest zijn, mijn moeder zou mijn zus vragen. Mijn zus zei tegen ons, dat als alles goed op papier zou worden gezet zij er niet bij hoefde te zijn. Ze heeft de stukken niet gezien.
Op vragen van mr. [NAAM]. In eerste instantie was het rond met [zoon 2] . Ik zou [zoon 2] helpen met € 50.000,00. Dat zou zonder betrokkenheid van de ouders gaan. Uit het bouwdepot is geen geld besteed aan het huis van [zoon 2] . Zijn huis was toen al klaar. Er is geen geld uit het bouwdepot naar mij gegaan. Ik betaal de aflossingen van ELQ. Er zijn geen achterstanden. Ik heb één maand niet betaald, omdat zij spullen vasthouden. Er is dus één maand achterstand. Deze wordt volgende week voldaan. Ik hoop voortaan alles te kunnen betalen. Ik heb nog meer lasten, zoals huur. Mijn ouders betalen niets aan ELQ."
- [zoon 2] heeft als getuige onder meer verklaard:
(…) Later kwam de verbouwing van mijn ouders ter sprake. Mijn keuken is geleverd in maart, die is in de schuur van mijn ouders geplaatst. Eind april, begin mei kwam het financiële plaatje van de verbouwing van mijn ouders rond. Mijn ouders wilden een nieuwe keuken. Er is over gesproken dat mijn ouders in mijn huis zouden gaan wonen. Dat heb ik voorgesteld. Het huis wat ik had gekocht was bewoond door oude mensen, één van mijn ouders wilde dat niet  De gesprekken met [adviseur] vonden plaats in de bijkeuken van mijn ouders. Daarbij waren aanwezig, mijn ouders, [zoon 1] , [adviseur] en ik. Als er gesprekken waren die alleen [zoon 1] en mij aangingen, waren mijn ouders er niet bij.
Ik ben ook niet bij de gesprekken geweest die alleen mijn ouders en [zoon 1] aangingen. Als het over mijn ouders ging, waren mijn ouders er ook bij. Mijn ouders wilden een nieuwe keuken. [zoon 1] wilde mijn ouders en mij helpen. Hij zou een lening afsluiten. Er is over gesproken dat mijn ouders borg zouden staan. Ik weet niet meer wat er precies is gezegd. Ik denk wel dat mijn ouders akkoord zijn gegaan, want anders was het allemaal niet doorgegaan. Het was de bedoeling dat zij borg zouden staan. Er is ook besproken dat één derde van het huis verkocht zou worden aan [zoon 1] . Anders kon het niet door gaan. Er is ook gesproken over de hypotheek, zonder hypotheek zou er geen geld komen. Ik kan me niet herinneren wat er precies is gezegd. Omdat mijn ouders al op leeftijd waren, heeft [adviseur] dit zo bedacht. Ik wist dat één derde deel van het huis naar [zoon 1] zou gaan. Als mijn
ouders uit de tijd zouden komen, zou alles verdeeld worden over de drie kinderen. Er is nog een vierde kind, maar die kwam niet meer over de vloer. Daar is niet over gesproken. Ik denk dat [adviseur] dit ook niet wist. Mijn ouders waren ervan op de hoogte dat één derde van het huis zou worden verkocht en dat een hypotheek zou worden gevestigd. Zij hebben geen bezwaar gemaakt. Ze hadden weinig vragen. Mijn indruk was dat ze blij waren dat het zo geregeld was. Mijn ouders hebben allebei een zware operatie gehad. Ik weet niet meer zeker of de operatie van mijn moeder voor of na het bezoek aan de notaris was. Mijn moeder is nog mee geweest tegels uitzoeken voor haar nieuwe keuken. Volgens mij is er thuis geen stuk getekend voor dat we naar de notaris gingen. Ik weet niet
of er stukken van de notaris naar buis zijn gestuurd. Ik was veel bij mijn vriendin. Na het bezoek aan de notaris zijn er wel stukken naar ons gestuurd. Ik heb ze niet gelezen. Bij de notaris waren aanwezig, twee medewerkers, mijn ouders, [zoon 1] , [adviseur] en ik. Het heeft een halfuur à drie kwartier geduurd. Er zijn meerdere stukken ondertekend. Eerst was de koop van mijn huis aan de orde, daar waren mijn ouders niet bij. Daarna kwamen mijn ouders erbij. De notaris heeft de stukken voorgelezen. Het hele verbaal zoals dat op papier stond, heeft ze verteld. Exact weet ik het ook niet meer. Ik herinner me dat aan de orde is geweest dat één derde deel aan [zoon 1] is verkocht en dat er een hypotheek zou komen. Mijn ouders hebben geen vragen of opmerkingen gemaakt. [adviseur] heeft niet veel gezegd. De medewerker van de notaris heeft het zegje gedaan. Ik kan me niet herinneren dat gezegd zou zijn dat de stukken niet voorgelezen hoefden te worden. Ik had geen haast. ‘s Middags zijn we wel weer aan het werk gegaan. [adviseur] heeft gezegd dat mijn zus bij de gesprekken betrokken moest worden. Wij hebben mijn moeder gevraagd dat aan haar te vragen. Later is ons verteld dat dit van mijn zus niet hoefde. Als alles maar netjes op papier kwam, dan was het goed. De ophef die in 2013 is ontstaan verbaasde me wel. Ik ging er vanuit dat zoals [adviseur] het had geregeld het goed zou zijn.
Op vragen van mr. [NAAM]. Er is geen geld uit het bouwdepot naar mijn huis gegaan. We hebben elkaar wel geholpen, er zijn wel rekeningen van mijn verbouwing op hun naam gezet, zodat zij geld uit het bouwdepot zouden krijgen. Dat geld heb ik niet gekregen. Volgens mij is er ook geen geld uit het bouwdepot naar [zoon 1] gegaan. Hoofdzakelijk ging het geld naar de verbouwing van mijn ouders. [zoon 1] zou de rente aan ELQ betalen. Ik zou rente aan [zoon 1] betalen, dat heb ik tot op heden ook altijd gedaan."
2.15.
[zoon 1] en [zoon 2] hebben voorts nog een schriftelijke verklaring van de heer [verbouwer] in het geding gebracht. In deze verklaring is - voor zover van belang - vermeld:
"Zo ben ik bij de ouders van [zoon 2] terecht gekomen voor de verbouwing aldaar. Met het verzoek om een verklaring te geven over de verstand houding tijdens de periode dat ik ( [verbouwer] , [bedrijf verbouwer] ) een c.v. installatie, een badkamer in een voormalige slaapkamer heb gerealiseerd, tussen de familie leden onderling.
Dat wil zeggen tussen de Heer [zoon 1] , [zoon 2] , [dochter] (zus van [zoon 2] en [zoon 1] ) en de ouders [vader] (vader) hierna ook te noemen als vader en [moeder] (moeder) hierna ook te noemen als moeder.
In hierna volgende verklaring wil ik mijn bevindingen uit een zetten. In de periode dat ik bij de Familie [vader] aan het werk ben geweest heb ik met de moeder en met [zoon 1] het overleg gevoerd in goede sfeer. waar ook de dochter [dochter] een paar maal bij aanwezig is geweest. Destijds heb ik niets van ontevredenheid over de verbouwing vernomen en waren de ouders zeer tevreden over de vernieuwde keuken en de voortgang en het comfort van de nieuwe douche met vloerverwarming er in. Ook waren zij blij met de verwarming door het hele huis zo dat het overal nu aangenaam warm werd."
2.16.
Voor het slagen van het door vader en moeder te leveren tegenbewijs is voldoende dat het dwingend bewijs erdoor ontzenuwd wordt. Ontzenuwen betekent in dit geval dat er zoveel twijfel wordt gezaaid dat het wettelijk vermoeden dat hetgeen in de (notariële) aktes is vermeld juist is, niet langer kan standhouden.
2.17.
De rechtbank stelt bij de waardering van het bewijs voorop dat vader en moeder partijgetuigen in de zin der wet (artikel 164 lid 1 Rv) zijn, aan wier verklaringen beperkte bewijskracht toekomt (lid 2). Deze verklaringen kunnen geen bewijs in hun voordeel opleveren, tenzij de verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Vader en moeder dragen immers de (volledige) bewijslast van het door hen gestelde onrechtmatig handelen van [zoon 1] en [zoon 2] .
2.18.
De rechtbank is van oordeel dat vader en moeder niet in het door hen te leveren tegenbewijs zijn geslaagd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.18.2.
Náást de getuigenverklaringen van vader en moeder is er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende zelfstandig bewijs van de door vader en moeder gestelde misleiding door [zoon 1] en [zoon 2] . [getuige] noch [dochter] hebben het in hun getuigenverklaringen over eigen waarnemingen aangaande de gestelde misleiding uit 2006. Zij hebben alleen uit eigen waarneming kunnen verklaren over de wijze waarop [zoon 1] en [zoon 2] hebben gereageerd op hun bevindingen. Dat [zoon 1] toen schrok, is onvoldoende bewijs om aan de juistheid van de (notariële) aktes te twijfelen. De verklaringen  van [getuige] en [dochter] zijn voor het overige gestoeld op stukken en op hetgeen vader en moeder hen nadien hebben verteld over misleiding door [zoon 1] en [zoon 2] . Ook de (gedeponeerde) stukken kunnen het dwingend bewijs niet ontzenuwen. Integendeel. De (schriftelijke) verklaring van de notaris van 2 augustus 2013 die door vader en moeder is overgelegd, bevestigt dat een concept van de aktes aan vader en moeder is toegestuurd. Bovendien blijkt daaruit dat de stukken pas na 30 minuten gesprek zijn gepasseerd. Door vader en moeder zijn ook de brieven overgelegd van de notaris waarbij de concepten zijn toegestuurd. Er is zowel een brief naar [zoon 1] gestuurd aan de [adres 2] als naar vader en moeder aan de [adres 1] . Die brief was aan hen persoonlijk gericht. Als zij geen kennis hebben genomen van de brief, komt dat voor hun rekening en risico. Er is geen (zelfstandig) bewijs dat [zoon 1] of [zoon 2] die brief heeft verdonkeremaand. De verklaringen van vader dat bij het bezoek aan de notaris, de notaris zelf niets heeft gezegd en van moeder dat ze bij dit bezoek geen uitleg hebben gekregen van de notaris, worden weerlegd door de verklaringen van [zoon 1] en [zoon 2] en zijn op zich onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van de notaris in zowel de akte van levering als de akte tot vestiging van het recht van hypotheek dat aan partijen mededeling is gedaan van de zakelijke inhoud van de aktes, dat daarop een toelichting is gegeven en hen is gewezen op de gevolgen die uit deze aktes voortvloeien.
De rechtbank stelt verder vast dat ook ELQ diverse berichten aan vader en moeder heeft gestuurd, waarvoor - mutatis mutandis - hetzelfde geldt als voor de brieven de notaris aan vader en moeder. Voor zover verklaard is dat het koopcontract nooit is getekend of in ieder geval niet op 28 april 2006, overweegt de rechtbank dat het koopcontract in ieder geval bij de notaris op tafel is geweest toen er werd geleverd. Als vader en moeder het koopcontract niet zouden hebben getekend, had dat bij de notaris aan het licht moeten zijn gekomen. Nu dat niet is gebeurd, gaat de rechtbank ervan uit ook het koopcontract door vader en moeder voorafgaand aan de levering is getekend.
2.19.
Nu vader en moeder niet zijn geslaagd in het door hen te leveren tegenbewijs tegen de waarheid van de verklaringen als neergelegd in het koopcontract van 28 april 2006, de overeenkomst van geldlening van 28 april 2006, de notariële leveringsakte van 8 mei 2006 en de notariële akte van geldlening, hypotheekstelling en verpanding van 8 mei 2006, dient in rechte van de waarheid van die verklaringen te worden uitgegaan. De door vader en moeder gestelde misleiding door [zoon 1] en [zoon 2] is daarmee niet komen vast te staan.
2.20.
Daarmee faalt de op onrechtmatige daad gestoelde subsidiaire grondslag van de vorderingen 3 tot en met 5. Deze vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.
C.	Proceskosten
2.21.
Nu partijen familie van elkaar zijn, zal de rechtbank de kosten van de procedure aldus compenseren dat beide partijen de eigen proceskosten dienen te dragen.
3
BESLISSING
De rechtbank:
3.1.
veroordeelt [zoon 1] tot voldoening aan vader van een aflossing ter grootte van € 3.194,00 per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen van € 266,00, met ingang van de maand volgend op betekening van dit vonnis aan [zoon 1] ;
3.2.
veroordeelt [zoon 2] tot betaling aan vader en moeder van een bedrag van
€ 2.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding, 2 augustus 2014, tot aan de dag der algehele voldoening;
3.3.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.4.
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
3.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015
343/MP