ECLI:NL:GHDHA:2016:2367
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 13 juli 2016
Zaaknummers	: 200.191.070/02 en 200.191.070/03
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-4595
Zaaknummer rechtbank	: C/09/490649
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. L.M.J. Duijverman te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. K.J. Kerdel te Den Haag.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag.
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 11 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 11 februari 2016 van de rechtbank Den Haag. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.191.070/01.
Bij dat beroep heeft de man tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van ieder der ouders (hierna ook: zorgregeling) en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie) gedaan. Dit schorsingsverzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.191.070/02. Voorts heeft de man een verzoek ingediend tot het vaststellen van een voorlopige voorziening met betrekking tot de zorgregeling voor de duur van het hoger beroep als bedoeld in artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Deze voorlopige voorziening is ingeschreven bij dit hof onder zaaknummer 200.191.070/03.
De raad heeft bij brief van 1 juni 2016 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
Op 3 juni 2016 is van de zijde van de man een V-formulier van 2 juni 2016 met bijlagen ingekomen.
De zaak is op 22 juni 2015, uitsluitend voor zover het betreft de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking dan wel het treffen van een voorlopige voorziening, mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang en uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van ieder der ouders vastgesteld, in die zin dat de minderjarigen [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] en [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen, bij de man zullen zijn:
in week 1
:
op woensdag van 12.30 uur tot 18.00 uur, waarbij de man de minderjarigen die dag naar school brengt en weer ophaalt;
van vrijdagmiddag 15.00 uur tot zondagmiddag 18.00 uur, waarbij de man de minderjarigen op vrijdag naar school brengt en weer ophaalt en waarbij de minderjarigen in de nacht van vrijdag op zaterdag en in de nacht van zaterdag op zondag bij de man blijven overnachten;
in week 2
:
op maandag van 15.00 uur tot 18.00 uur, waarbij de man de minderjarigen die dag naar school brengt en weer ophaalt;
op dinsdag van 15.00 uur tot 18.00 uur, waarbij de man de minderjarigen die dag naar school brengt en weer ophaalt;
op donderdag van 15.00 uur tot na zwemles (circa 19.00 uur), waarbij de man de minderjarigen die dag naar school brengt en weer ophaalt;
alsmede gedurende de helft van de vakanties.
Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 11 februari 2016 voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 125,00 per maand per kind, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN
DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD DAN WEL HET TREFFEN VAN EEN VOORLOPIGE VOORZIENING
1. In geschil is de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking met betrekking tot de zorgregeling en de kinderalimentatie.
2. De man verzoekt het hof te bevelen de schorsing van de werking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking met betrekking tot de zorgregeling en de kinderalimentatie, totdat op het hoger beroep zal zijn beslist. Voorts verzoekt de man bij wijze van voorlopige voorziening een tijdelijke zorgregeling vast te stellen als verzocht onder punt 3 van het hoger beroepschrift.
3. De man stelt zich op het standpunt dat hij niet in staat is enige kinderalimentatie te voldoen aan de vrouw. De door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie is volgens hem niet in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. De man wijst erop dat hij per 26 januari 2015 werkloos is geraakt. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden door de kantonrechter. Eind januari 2015 heeft hij zijn laatste salaris ontvangen, alsmede een nabetaling van salaris uit 2014. Vervolgens heeft de man via het UWV een ziektewetuitkering ontvangen. In verband met de lopende beroepsprocedure tegen zijn ex-werkgever ( [naam] ) is zijn WW-uitkering opgeschort/ beëindigd. Ook merkt de man op dat hij meer dan gemiddeld 2,5 dag voor de minderjarigen zorgt, hetgeen een zorgkorting van 35% oplevert. Voorts is de man van mening dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling niet in stand kan blijven. De regeling brengt – gelet op het strakke schema van halen/brengen – veel onrust teweeg voor de minderjarigen door het vele heen en weer reizen. Door deze zorgregeling werd de man erin belemmerd om – nadat hij eind januari 2015 na een arbeidsconflict zijn baan was kwijtgeraakt – een passende baan te vinden. Inmiddels heeft de man per 2 mei 2016 weer een baan gevonden voor 24 uur bij [naam] in [vestigingsplaats] . Hij heeft het met zijn werkgever kunnen regelen dat hij de ene week halve dagen kan werken in verband met de zorg voor de minderjarigen en de andere week voltijds. De man acht het daarom noodzakelijk de zorgregeling te wijzigen in die zin dat de minderjarigen in de even weken bij de vrouw verblijven en in de oneven weken bij de man. Van zondagavond 19.00 uur tot zondagavond 19.00 uur de week erop, waarbij de ouder bij wie de minderjarigen die week zullen verblijven, de minderjarigen zal ophalen bij de andere ouder. Verder wenst de man de vakanties, feestdagen en vrije dagen in onderling overleg te verdelen (50%-50%). De man verwacht dat deze regeling meer rust zal brengen voor de minderjarigen en hem in de gelegenheid stelt om de zorg voor de minderjarigen te combineren met een baan.
4. De vrouw heeft ter zitting van het hof de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. Zij stelt ten aanzien van de kinderalimentatie dat deze in gezamenlijk overleg is bepaald en niet te hoog is. Uit de arbeidsovereenkomst van de man, blijkt volgens de vrouw dat de man niet veel minder is gaan verdienen. Verder is de vrouw van mening dat een wijziging van de zorgregeling niet in het belang van de minderjarigen is. Deze regeling verloopt al geruime tijd op deze wijze en volgens de vrouw is continuïteit en regelmaat belangrijk voor de minderjarigen. De huidige zorgregeling is evenwichtig verdeeld en de minderjarigen zijn aan deze regeling gewend. Partijen wonen ook nog steeds dicht bij elkaar. De vrouw acht het – mede gelet op de jonge leeftijd van de minderjarigen – van belang dat zij regelmatig met beide ouders contact hebben. Ook acht de vrouw het niet wenselijk dat er nu een andere regeling wordt bepaald en in de hoofdprocedure weer een andere zorgregeling wordt vastgesteld. Nu geen  sprake is van een feitelijke/ juridische misslag of een wijziging van omstandigheden, dient volgens de vrouw uit te worden gegaan van de bestreden beschikking. Zij verzoekt het hof daarom het schorsingsverzoek en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, af te wijzen.
Schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad
5. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL: Hoge Raad:2015:688 en 30 mei 2008, nr. 07/12668, ECLI:NL:HR:2008:BC5012):
( i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking;
(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven;
(iv) indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken;
( v) indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
6. Nu de rechtbank de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet heeft gemotiveerd, zal het hof het verzoek van de man toetsen aan de onder (i) tot en met (iii) weergegeven criteria. Dit betekent dat het hof de belangen van de ouders tegen elkaar zal afwegen, waarbij het hof de bestreden beschikking en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen tot uitgangspunt zal nemen.
Kinderalimentatie
7. Voor de afweging van de belangen van partijen stelt het hof voorop dat de vrouw bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad belang heeft. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem of haar toekomt.
8. Het belang van de man is in zijn visie onder meer erin gelegen dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om de hem opgelegde alimentatieverplichtingen te kunnen voldoen en de vrouw de  bestreden beschikking ten aanzien van de kinderalimentatie ten uitvoer kan leggen, waardoor hij een financieel risico loopt.
9. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft de man geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat zijn belang bij de door hem verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking groter is dan het belang van de vrouw bij handhaving van de tenuitvoerlegging. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man
– in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw – onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan zijn zijde sprake is van een noodtoestand. Hoewel vast is komen te staan dat de man een tijdlang werkloos is geweest en daardoor zijn inkomen is gedaald, is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat hij thans niet in staat is de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie te voldoen. De man heeft daartoe zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. Zo ontbreken recente financiële gegevens van de man, zoals een recente salarisspecificatie en een arbeidsovereenkomst. Het hof is hierdoor thans niet in staat om te beoordelen hoeveel draagkracht de man thans heeft om kinderalimentatie te voldoen en of de man daadwerkelijk in een financiële noodsituatie zal terechtkomen bij het ongewijzigd laten doorlopen van zijn alimentatieverplichtingen. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat geen sprake is van een situatie dat van de man niet gevergd kan worden dat hij de eindbeslissing in de hoofdzaak afwacht. Het hof zal het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ten aanzien van de kinderalimentatie dan ook afwijzen.
Zorgregeling
10. Uit het verhandelde ter zitting en de overgelegde stukken, is het hof van oordeel dat de man belang heeft bij een wijziging van de zorgregeling. Gebleken is dat de man – na een periode werkloos te zijn geweest – inmiddels een nieuwe baan voor de duur van zes maanden heeft gevonden. Vanwege de huidige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft de man grote moeite om hierop zijn werkuren te kunnen afstemmen. Hoewel de man in overleg met zijn  werkgever tot op heden in staat is geweest om zijn werkuren op de zorgregeling af te stemmen, is de kans aanzienlijk dat de werkgever van de man – die reeds aan de man heeft aangegeven meer gebruikelijker werktijden te willen hanteren – de arbeidsovereenkomst van de man niet zal verlengen en de man zijn baan zal verliezen met alle gevolgen van dien. Nu de vrouw ter zitting heeft verklaard niet te werken en verder geen concrete feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht, waaruit blijkt dat haar belang (en die van de minderjarigen) bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad groter is dan het belang van de man bij de door hem verzochte schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, acht het hof het niet wenselijk dat de huidige zorgregeling wordt gehandhaafd. Het hof zal het hof verzoek van de man tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de zorgregeling derhalve toewijzen.
Provisionele voorziening
11. Voorts is aan de orde het verzoek van de man om  een tijdelijke zorgregeling, voor de duur van het geding in hoger beroep, tussen de man en de minderjarigen vast te stellen.
12. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering.
13. Bij uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen, daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek kan worden gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding overeenkomstig hetgeen artikel 223 Rv bepaalt voor dagvaardingsprocedure.
14. Het hof is van oordeel dat de verzochte voorlopige voorziening voldoende samenhang vertoont met het verzoek in de bodemprocedure, zodat de man kan worden ontvangen in zijn verzoek.
15. Nu het hof de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling heeft geschorst en het hof het  in het belang van de minderjarigen acht dat zij omgang met de man hebben, zal het hof een voorlopige zorgregeling vaststellen inhoudende dat de minderjarigen bij de man verblijven:
in week 1
:
op donderdagmiddag van 15.00 uur (vanuit school) tot vrijdagmiddag 18.00 uur, waarbij de man de minderjarigen op vrijdag naar school brengt en weer ophaalt en waarbij de minderjarigen in de nacht van donderdag op vrijdag bij de man blijven overnachten;
in week 2
:
van donderdagmiddag van 15.00 uur (vanuit school) tot zondagmiddag 18.00 uur, waarbij de man de minderjarigen op vrijdag naar school brengt en weer ophaalt en waarbij de minderjarigen in de nacht van donderdag op vrijdag, van vrijdag op zaterdag en in de nacht van zaterdag op zondag bij de man blijven overnachten;
alsmede gedurende de helft van de vakanties.
Door de vaststelling van voornoemde zorgregeling wordt de man in staat gesteld om zijn werk met zijn zorgtaken te combineren en zijn er minder overdrachtsmomenten, zodat partijen niet vaker dan nodig met elkaar worden geconfronteerd. Gelet op de slechte verstandhouding tussen partijen en hun moeizame communicatie, acht het hof dit in het belang van de minderjarigen. Het hof gaat ervan uit dat de man de minderjarigen stipt op tijd terug bij de vrouw brengt en zij daarvoor reeds hebben gegeten. Deze regeling geldt totdat in de hoofdzaak is beslist.
16. Ten aanzien van de zomervakantie 2016 zijn partijen ter zitting overeengekomen dat de man binnen een week na de mondelinge behandeling aan de vrouw laat weten of hij de eerste of laatste drie weken van de eerstkomende vakantie de minderjarigen bij zich kan hebben. De vrouw is daar op voorhand mee akkoord gegaan. Voorts hebben beide ouders ter zitting verklaard om op vrijwillige basis via het Centrum Jeugd & Gezin een gezinscoach aan te stellen, teneinde de communicatie tussen hen te verbeteren. Het hof gaat ervan uit dat beide ouders hun toezegging gestand zullen doen.
17. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING DAN WEL HET TREFFEN VAN EEN VOORLOPIGE VOORZIENING
Het hof:
wijst het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor wat betreft de kinderalimentatie af;
schorst de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de zorgregeling met onmiddellijke ingang totdat op het hoger beroep in de zaak onder nummer 200.191.070/01 is beslist ten aanzien van de zorgregeling;
stelt totdat op het hoger beroep in de zaak onder nummer 200.191.070/01 is beslist als een voorlopige zorgregeling vast tussen de man en de minderjarigen, inhoudende dat de minderjarigen bij de man verblijven:
in week 1
:
op donderdagmiddag van 15.00 uur (vanuit school) tot vrijdagmiddag 18.00 uur, waarbij de man de minderjarigen op donderdagmiddag uit school ophaalt en op vrijdagmiddag om 18.00 uur bij de vrouw terug brengt;
in week 2
:
van donderdagmiddag van 15.00 uur (vanuit school) tot zondagmiddag 18.00 uur, waarbij de man de minderjarigen op donderdagmiddag uit school ophaalt en op zondagmiddag om 18.00 uur bij de vrouw terug brengt;
alsmede gedurende de helft van de vakanties.
verklaart deze beschikking ten aanzien van de voorlopige zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat de behandeling van de zaak met zaaknummer 200.191.070/01 zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen;
wijst af het in dit incident meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. L.F.A. Husson, I. Obbink-Reijngoud en N.P.C. van Wijk, bijgestaan door mr. G. Evertsen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2016.