ECLI:NL:CBB:2016:187
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 14/594, 14/595, 15/207 en 15/210
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op de hoger beroepen van:
de Autoriteit Consument en Markt
(ACM)
(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes en L.M. Brokx, J.D., LL.M.),
[Onderneming E1]
(Duitsland),
[Persoon E1]
, te Hasede (Duitsland),
[Persoon E2]
, te Hasede (Duitsland), tezamen [Onderneming E1]
(gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. M.R. Baneke),
[Vennootschap H1]
(Duitsland),
[Vennootschap H2]
(Duitsland), tezamen [Onderneming H]
(gemachtigden: mr. C. Treumann en mr. J. van Londen),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerken ROT 12/1710, 12/1721, 12/1722, 12/1764, 12/1765, 12/1766, 12/1804 en 12/1809, in de gedingen tussen
[Onderneming E1] en [Onderneming H]
en
ACM
Procesverloop in hoger beroep
ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5822).
[Onderneming E1] en [Onderneming H] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze rechtbankuitspraak.
Appellanten hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming E1] en [Onderneming H] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming E1] en [Onderneming H] hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2016, 22 januari 2016 en 25 januari 2016. Appellanten hebben zich hierbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is op 21 januari 2016 namens [Onderneming H] verschenen [Persoon H2] . [Persoon H2] is bijgestaan door mevrouw H. Ritter, tolk in de Duitse taal.
Grondslag van het geschil
1.1 		Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2 		ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.
1.3		Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen.
1.4		ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak ontwikkelden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] namen volgens ACM deel aan dit niet-aanvalspact. [Onderneming N] nam deel aan één (losstaand) bilateraal contact, aldus ACM.
1.5		Naast het niet-aanvalspact maakten meelproducenten zich volgens ACM schuldig aan een drietal andere gedragingen, en trachtten zij bij een vierde gelegenheid – zonder succes – tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel. In 2002 werd [Onderneminig P] overgenomen door [Onderneming N] (hierna: opkoop [Onderneminig P] ). Deze overname werd volgens ACM op de achtergrond (mede) gefinancierd door [Onderneming A] , [Onderneming O] , [Onderneming F] en [Onderneming D] , en was bedoeld om te bewerkstelligen dat prijsvechter [Onderneminig P] van de markt verdween en de druk van prijsvechter [Onderneming N] zou verminderen. In 2003 spraken verschillende ondernemingen af om [Onderneming F] te compenseren voor het afzetvolume dat zij had verloren als gevolg van de beslissing van bakkersorganisatie [Afnemer A] om geen meel meer bij haar af te nemen (hierna: afkoop [Onderneming F] ). [Onderneming A] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] , [Onderneming H] en [Onderneming J] namen volgens ACM deel aan deze gedraging. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Onderneming Q] – de fabrieksgebouwen van een gefailleerde meelfabriek, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd, met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ). Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM. Het niet-aanvalspact kwam ten einde doordat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming F] , [Onderneming I] en [Onderneming G] er in de periode eind 2006-begin 2007 niet in slaagden om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop moest worden omgegaan met door afnemer [Afnemer B] veroorzaakte volumeverschuivingen (hierna: overleg [Afnemer B] ).
1.6		Volgens ACM kwamen [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] door middel van het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneminig P] , de afkoop van [Onderneming F] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen een enkele voortdurende overtreding.
1.7		Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding aan [Onderneming E1] een boete opgelegd van € 7.705.000,-- en aan [Onderneming H] een boete van € 908.000,--. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming E1] en [Onderneming H] tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard. De boete van [Onderneming E1] is door ACM verlaagd naar € 3.492.000,-- omdat in het primaire besluit was uitgegaan van een onjuist boetemaximum. De boete van [Onderneming H] is door ACM verlaagd naar € 454.000,-- omdat de verdubbeling van de boetegrondslag van [Onderneming H] , welke in het primaire besluit was toegepast om een redelijke verhouding tussen de boetes van [Onderneming H] en [Onderneming J] tot stand te brengen, bij nader inzien onvoldoende kon worden onderbouwd.
Uitspraak van de rechtbank
2.1		De rechtbank heeft de beroepen van [Onderneming E1] en [Onderneming H] gegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2		De stelling van ACM dat [Onderneming E1] en [Onderneming H] betrokken waren bij het niet-aanvalspact is blijkens het bestreden besluit gebaseerd op de verklaringen van clementieverzoekers [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] . De rechtbank stelt voorop dat clementieverzoekers een eigen belang kunnen hebben om te verklaren zoals ze hebben verklaard. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan niet naar waarheid te verklaren en bewijsmateriaal vertekend weer te geven. Iedere poging om ACM te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid om clementie te verkrijgen in gevaar brengen. Nu [Onderneming E1] en [Onderneming H] echter ontkennen deel te hebben genomen aan het niet-aanvalspact, moeten de clementieverklaringen van [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] naar het oordeel van de rechtbank door andere bewijzen worden gestaafd om een voldoende bewijs van deelname te kunnen vormen.
2.3		Van dat laatste is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Er zijn ten aanzien van [Onderneming E1] alleen de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] . Over de betrokkenheid van [Onderneming E1] bij de telefonische afstemming in 2005-2006 heeft alleen [Onderneming A] verklaard. Ook voor [Onderneming H] geldt dat er alleen de verklaringen van de clementieverzoekers zijn. De stelling van ACM dat de betrokkenheid van [Onderneming E1] bij de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] , en de door [Onderneming A] en [Onderneming B] gestelde aanwezigheid van [Onderneming E1] bij de besprekingen over [Afnemer B] de betrokkenheid bij het niet-aanvalspact meer aannemelijk maakt, is in dat verband – nog daargelaten of ACM de betrokkenheid bij [Onderneming F] en [Onderneming Z] en de besprekingen in december 2006 voldoende bewezen heeft – onvoldoende. Dit geldt evenzeer voor hetgeen ACM in dit verband over [Onderneming H] heeft gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de deelname van [Onderneming E1] en [Onderneming H] aan het niet-aanvalspact dan ook onvoldoende bewezen.
2.4		De rechtbank stelt vast dat de aanwezigheid van [Onderneming E1] en [Onderneming H] bij de bijeenkomsten over de afkoop van [Onderneming F] onder meer is gebaseerd op verklaringen van clementieverzoekers. Door de ontkenning van [Onderneming E1] en [Onderneming H] van hun betrokkenheid, dienen de clementieverklaringen ook op dit punt te worden gestaafd door ander bewijs. Uit de aantekeningen van [Persoon D3] ( [Onderneming D] ) en de verklaring van [Onderneming G] blijkt volgens de rechtbank niet dat [Onderneming E1] en [Onderneming H] deel hebben genomen aan enige bijeenkomst over [Onderneming F] . Dat [Onderneming E1] en [Onderneming H] zouden hebben meebetaald aan de compensatie van [Onderneming F] is enkel gebaseerd op hetgeen door clementieverzoekers is verklaard. Dat [Onderneming B] namens [Onderneming E1] en [Onderneming H] aan [Onderneming A] een bedrag zou hebben betaald van bijna € 85.000 respectievelijk ruim € 35.000 blijkt ook alleen uit de aantekeningen van [Onderneming B] zelf. De rechtbank acht onvoldoende bewezen dat [Onderneming E1] en [Onderneming H] aan de afkoop van [Onderneming F] hebben deelgenomen.
2.5		Ook ten aanzien van de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] geldt dat ACM over meer bewijs dient te beschikken dan de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] , nu [Onderneming E1] en [Onderneming H] hun betrokkenheid betwisten. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat in de schriftelijke overeenkomst tussen [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] is opgenomen dat door
“German mills”
voor € 600.000
“compensation”
zou worden bijgedragen aan de koopsom voor [Onderneming Z] niet – zonder meer – betekent dat [Onderneming E1] en [Onderneming H] ook op de hoogte waren dat zij zouden meebetalen aan de koop. Er blijkt slechts uit dat de bij de overeenkomst betrokken partijen waren overeengekomen dat door
“German mills”
voor dat bedrag zou worden bijgedragen aan de koopsom [Onderneming Z] . Het overzicht waar ACM zich voorts op baseert is door clementieverzoeker [Onderneming B] zelf opgesteld en dus een door één enkele partij opgesteld overzicht. Het overzicht is opgemaakt op 24 november 2004, ruim zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten. Gelet op het moment van betaling is ook aannemelijk dat het bedrag van € 600.000,-- door [Onderneming B] is voorgeschoten. Immers, volgens ACM is het bedrag al in mei 2004 door [Onderneming B] overgemaakt, maar [Onderneming B] is pas een half jaar later bedragen gaan innen bij de andere Duitse molens. De rechtbank volgt ACM dan ook niet in haar stelling dat uit de betaling van de facturen op zich volgt dat de aantekeningen in het overzicht geen weergave zijn van een voornemen van [Onderneming B] . De rechtbank is daarnaast ten aanzien van [Onderneming E1] en [Onderneming H] van oordeel dat niet blijkt van daadwerkelijke verrekening van de gestelde bedragen, zodat ook daarom niet kan worden gesteld dat zou zijn bijgedragen aan afspraken/gedragingen over ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank acht onvoldoende bewezen dat [Onderneming E1] en [Onderneming H] aan de gedraging [Onderneming Z] hebben deelgenomen.
2.6		De rechtbank is van oordeel dat ACM onvoldoende heeft bewezen dat [Onderneming E1] en [Onderneming H] betrokken waren bij het niet-aanvalspact, bij de afkoop van [Onderneming F] en bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . ACM heeft hierdoor ook hun betrokkenheid bij de enkele voortdurende overtreding onvoldoende bewezen en daarmee onvoldoende bewezen dat zij deze overtreding hebben begaan, zodat ACM niet de bevoegdheid toekomt aan [Onderneming E1] en [Onderneming H] een boete op te leggen.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.
Inleiding
ACM heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd naar de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen.
4.
De door de rechtbank gehanteerde bewijsmaatstaf
Standpunt ACM
4.1.1		Met haar eerste hogerberoepsgrond betoogt ACM dat de rechtbank bij haar beoordeling van de beroepen van [Onderneming E1] en [Onderneming H] een verkeerde bewijsmaatstaf heeft gehanteerd. Ten onrechte meent de rechtbank dat de deelname van deze ondernemingen aan de aan hen tenlastegelegde overtredingen niet aan de hand van meerdere (onderling overeenstemmende) clementieverklaringen kan worden bewezen wanneer die verklaringen door de beschuldigde onderneming worden betwist, en dat deze verklaringen in een dergelijk geval door ‘andere bewijzen’ – kennelijk niet zijnde clementieverklaringen – moeten worden gestaafd.
4.1.2		De rechtbank miskent volgens ACM het beginsel van vrije bewijslevering dat zowel in het Nederlandse bestuursrecht als het Unierecht wordt gehanteerd. Op grond van vaste jurisprudentie van het Gerecht kan deelname aan een mededingingsbeperkende gedraging worden gebaseerd op een verzameling van overeenstemmende aanwijzingen die in hun geheel beschouwd de vaste overtuiging schragen dat de onderneming betrokken was bij de betreffende verboden gedragingen. Een bewijsmiddel kan niet van de hand worden gewezen enkel omdat het afzonderlijk beschouwd niet volstaat om betrokkenheid bij de betreffende gedraging(en) te bewijzen. Gelet hierop kunnen clementieverklaringen volgens ACM op zichzelf niet worden uitgesloten als bewijsmiddel, en zeker niet als onderdeel van een geheel van aanwijzingen waarmee (deelname aan) een overtreding van de mededingingsregels kan worden aangetoond.
4.1.3		Daarbij geldt dat het enige relevante criterium voor de beoordeling van vrij aangevoerde bewijsmiddelen de geloofwaardigheid is van dat bewijs. Dat een verklaring is afgelegd in het kader van een clementieverzoek, maakt niet dat deze bewijskracht mist, zoals de rechtbank volgens ACM terecht overweegt. De rechtbank geeft volgens ACM echter een onjuiste uitleg aan de door haar aangehaalde Europese jurisprudentie (de arresten van het Gerecht van 14 mei 1998, ECLI:EU:T:1998:98, Enso-Gutzeit, en van 25 oktober 2005, ECLI:EU:T:2005:367, Groupe Danone). Uit deze arresten volgt niet dat een clementieverklaring altijd door ‘andere bewijsmiddelen’ moet worden ondersteund als deze door de beschuldigde onderneming wordt betwist of ontkend. Dat is volgens ACM pas zo als de juistheid van de clementieverklaring wordt betwist door meerdere beschuldigde ondernemingen, of, als slechts twee partijen bij de inbreuk zijn betrokken, door de enige andere beschuldigde onderneming. In dat geval dient de clementieverklaring (enkelvoud) door ‘andere bewijzen’ te worden gestaafd. De overwegingen van het Gerecht sluiten volgens ACM niet uit dat twee of meer clementieverklaringen genoegzaam bewijs kunnen vormen, ook als de beschuldigde onderneming deze betwist en de verklaringen niet door ‘ander bewijs’, niet zijnde (clementie)verklaringen, worden gestaafd.
4.1.4		In het onderhavige geval zijn er clementieverklaringen van meerdere (vier) bij de enkele voortdurende overtreding betrokken meelproducenten die op de betrokkenheid van [Onderneming E1] en [Onderneming H] wijzen. De rechtbank heeft deze clementieverklaringen in zoverre betrouwbaar geoordeeld, dat het bestaan van de enkele voortdurende overtreding en de betrokkenheid daarbij van diverse meelproducenten – ook niet-clementieverzoekers – mede op die clementieverklaringen kan worden gebaseerd. Daarbij gaat de rechtbank ten onrechte voorbij aan het feit dat [Onderneming E1] en [Onderneming H] wellicht hun eigen deelname betwisten, maar de juistheid van de clementieverklaringen wordt op het punt van hun betrokkenheid niet ook door andere ondernemingen betwist. Voorts geldt dat de betrouwbaarheid van de clementieverklaringen in het onderhavige geval wordt verhoogd doordat diverse clementieverzoekers op basis van verklaringen van destijds betrokken vertegenwoordigers [Onderneming E1] en [Onderneming H] als betrokkenen aanwijzen. In deze omstandigheden kunnen de clementieverklaringen waarin wordt gewezen op de betrokkenheid van [Onderneming E1] en [Onderneming H] niet zonder nadere beoordeling van hun bewijskracht terzijde worden geschoven. Evenmin kan voorbij worden gegaan aan de onderlinge overeenstemming en de bewijskracht van de verklaringen op andere punten, die de bewijswaarde vergroten. De ontkenning van betrokkenheid door [Onderneming E1] en [Onderneming H] volstaat in dit geval dan ook niet om bewijskracht te ontnemen aan de clementieverklaringen, noch aan het schriftelijke bewijsmateriaal betreffende de gedragingen rond de afkoop van [Onderneming F] en de ontmanteling van [Onderneming Z] en de besprekingen op 8 en 11 december 2006 omtrent [Afnemer B] . Verscheidene arresten van het Gerecht bevestigen volgens ACM haar standpunt.
4.1.5		Ook om andere redenen had de rechtbank volgens ACM de bewijskracht van de verschillende clementieverklaringen die aanwijzingen bevatten voor de betrokkenheid van [Onderneming E1] en [Onderneming H] moeten beoordelen. Deze beoordeling is van belang om te bepalen in welke mate de clementieverklaringen ondersteuning behoeven van andere verklaringen of andere schriftelijke bewijsstukken. Niet elk bewijsmiddel behoeft immers noodzakelijkerwijs afdoende bewijs te vormen voor het bestaan van de overtreding. Bovendien had de rechtbank volgens ACM in aanmerking moeten nemen dat de betreffende clementieverklaringen op wezenlijke onderdelen – waar het gaat om het bestaan van een enkele voortdurende overtreding en de betrokkenheid daarbij van zes meelproducenten – worden bevestigd door ander bewijsmateriaal en op deze onderdelen betrouwbaar zijn geoordeeld. Dat maakt dat zij op het punt van de betrokkenheid van [Onderneming E1] en [Onderneming H] bij de enkele voortdurende overtreding, dan wel bij specifieke onderdelen daarvan, minder precieze en nadrukkelijke bevestiging behoeven, aldus ACM.
4.1.6		Voorts betoogt ACM dat de rechtbank een onjuiste maatstaf aanlegt door te oordelen dat ‘ander bewijsmateriaal’ ter ondersteuning van de clementieverklaringen onvoldoende is als dit niet specifiek het onderdeel of aspect van de enkele voortdurende overtreding dat aan de orde is bevestigt, of op zichzelf onvoldoende bewijs oplevert van het betreffende te bewijzen onderdeel of aspect. Op grond van vaste jurisprudentie van het Gerecht kan bewijs van deelname aan een mededingingsbeperkende gedraging worden gebaseerd op een verzameling van overeenstemmende aanwijzingen die in hun geheel beschouwd de vaste overtuiging schragen dat de onderneming betrokken was bij de betreffende verboden gedragingen. Niet elk van de aangevoerde bewijsmiddelen behoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan dit criterium te voldoen. Het is voldoende dat de verzameling bewijzen in haar geheel beschouwd aan dit vereiste voldoet.
4.1.7		Bij de beoordeling van de bewijskracht van clementieverklaringen moet volgens ACM rekening worden gehouden met het belang van overeenstemmende aanwijzingen die de relevantie en geloofwaardigheid van die verklaring staven. Dat een betwiste verklaring dient te worden bevestigd door ‘ander bewijs’ kan worden afgezwakt als de clementieverklaring bijzonder geloofwaardig is. Uit het arrest van het Gerecht van 8 juli 2004, ECLI:EU:T:2004:221 (JFE Engineering) blijkt dat een (clementie)verklaring die op bepaalde specifieke aspecten wordt bevestigd door een reeks van onderling overeenstemmende aanwijzingen, op zich kan volstaan als bewijs van andere aspecten van de in de verklaring beschreven inbreukmakende gedragingen. Zelfs indien de (clementie)verklaring met betrekking tot de gestelde specifieke feiten niet wordt bevestigd, kan zij toch een zekere bewijskracht hebben om het bestaan van de inbreuk te staven in het kader van een reeks van onderling overeenstemmende aanwijzingen. De rechtbank heeft daarom volgens ACM de aanwijzingen voor betrokkenheid van [Onderneming E1] en [Onderneming H] bij de afkoop van [Onderneming F] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] ten onrechte niet betrokken bij haar beoordeling aangaande de betrokkenheid van [Onderneming E1] en [Onderneming H] bij het niet-aanvalspact, aangezien die aanwijzingen maken dat de clementieverklaringen op het punt van het niet-aanvalspact een minder nadrukkelijke bevestiging behoeven. Ook bij de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] neemt de rechtbank de bewijskracht van de clementieverklaringen volgens ACM onvoldoende in aanmerking, waarbij zij ten onrechte vereist dat op basis van het ‘andere bewijsmateriaal’ de betrokkenheid van [Onderneming E1] en [Onderneming H] bij die gedragingen moet kunnen worden vastgesteld.
Standpunt [Onderneming E1]
4.2.1		[Onderneming E1] betoogt dat de rechtbank het beginsel van vrije bewijslevering niet heeft miskend, nu uit de Nederlandse en Europese rechtspraak volgt dat aan het gebruik van clementieverklaringen als bewijsmateriaal een aantal regels verbonden is. Vanwege de subjectieve aard van clementieverklaringen dient aan die verklaringen weinig bewijskracht te worden toegekend (rechtbank Rotterdam, 28 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI:3337). Dit blijkt ook uit de door ACM gevolgde benadering in het Bouwfraude-onderzoek, waarbij zij zelf als regel formuleerde dat de deelname van een onderneming aan het geïdentificeerde kartel moest worden bewezen door ten minste twee clementieverklaringen ondersteund door ten minste twee schriftelijke bewijsstukken. Uit de Bouwfraude-jurisprudentie van het College volgt volgens [Onderneming E1] dat een door de beschuldigde onderneming betwiste clementieverklaring dient te worden ondersteund door aanvullend bewijsmateriaal om als voldoende overtuigend bewijs te kunnen dienen (uitspraak van 5 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BW1393). Aan dit aanvullende bewijsmateriaal worden daarbij bepaalde eisen gesteld, zoals dat dit voldoende authentiek en coherent dient te zijn. Deze regels worden ook door het Gerecht gehanteerd, zo betoogt [Onderneming E1] (zie het arrest van 14 mei 1998, ECLI:EU:T:1998:98, Enso Gutzeit en het eerder aangehaalde arrest JFE Engineering).
4.2.2		Uit de Europese rechtspraak volgt dat het Gerecht met argwaan naar clementieverklaringen kijkt, aldus [Onderneming E1] , waarbij in het bijzonder oog is voor het feit dat de onderneming die clementie verzoekt er belang bij heeft om belastend te verklaren over haar concurrenten, om haar eigen positie op de markt en ten opzichte van haar afnemers zo veel mogelijk te behouden (arrest van het Gerecht van 16 november 2006, ECLI:EU:T:2006:350, Peroxidos Organicos). Uit deze rechtspraak volgt ook dat wanneer de verklaringen van een clementieverzoeker worden betwist door de beschuldigde onderneming, de rechter zal moeten nagaan of deze verklaringen worden onderbouwd door aanvullend bewijsmateriaal dat coherent is met en ondersteunend is aan de clementieverklaring. Dit geldt ook indien een clementieverklaring als bijzonder geloofwaardig wordt beoordeeld (arrest van het Gerecht van 16 juni 2011, ECLI:EU:T:2011:277, FMC Foret).
4.2.3		De rechtbank heeft dan ook geen onjuiste maatstaf aangelegd, nu het onnodig is om bij het ontbreken van aanvullend bewijsmateriaal de bewijskracht van een betwist clementiefragment te beoordelen. Hierbij merkt [Onderneming E1] nog op dat in de Europese rechtspraak verklaringen van (oud-)werknemers van clementieverzoekers niet als aanvullend bewijsmateriaal worden gezien. Hetzelfde geldt voor documenten die door de clementieverzoeker zijn opgesteld rond de periode dat zij de clementieverklaringen heeft ingediend (arrest van het Gerecht van 3 maart 2011, ECLI:EU:T:2011:68, Siemens). Voorts geldt volgens [Onderneming E1] dat een enkele betwisting van een clementieverklaring voldoende is om aanvullend bewijs te vergen, ook wanneer er meer dan twee ondernemingen bij het kartel betrokken waren (arrest van het Gerecht van 16 juni 2011, ECLI:EU:T:2011:276, Solvay). Daarbij merkt [Onderneming E1] op dat ACM ten onrechte beweert dat er vier clementieverklaringen zijn afgelegd; de verklaring van [Onderneming F] kan niet als separate verklaring worden beschouwd, nu [Onderneming F] sinds 2008 volledig in eigendom is van [Onderneming C] .
4.2.4		De door ACM getrokken conclusie, dat een betwist clementiefragment met een ander betwist clementiefragment kan worden onderbouwd, is volgens [Onderneming E1] onjuist. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak per losse gedraging getoetst of ACM de betrokkenheid van [Onderneming E1] daarbij voldoende heeft aangetoond. Hierbij is de rechtbank steeds nagegaan of de relevante clementiefragmenten, in samenhang met het eventueel aanwezige aanvullende schriftelijke bewijsmateriaal, de vaste overtuiging kunnen schragen dat [Onderneming E1] bij de gedragingen betrokken is geweest. Volgens [Onderneming E1] heeft de rechtbank de in de aangevallen uitspraak aangehaalde rechtspraak juist toegepast. De door ACM voorgestane holistische beschouwing van het bewijsmateriaal doet niets af aan het feit dat ACM de betrokkenheid van [Onderneming E1] bij elk van de losse gedragingen, waaruit zij de betrokkenheid bij de enkele voortdurende overtreding afleidt, dient aan te tonen met voldoende relevant bewijsmateriaal.
4.2.5		Ten aanzien van de stelling van ACM dat de rechtbank het beginsel van vrije bewijslevering zou hebben miskend, betoogt [Onderneming E1] dat de rechtbank de clementieverklaringen heeft meegewogen in haar beoordeling. Zij is steeds nagegaan of de verklaringen zijn betwist en, nu dit steeds het geval was, of er voldoende overtuigend aanvullend bewijsmateriaal was aangevoerd. De rechtbank heeft de verklaringen dus niet ‘van de hand gewezen’, of ‘uitgesloten’, zoals ACM betoogt. De rechtbank heeft evenmin miskend dat bewijsmiddelen moeten worden beoordeeld op basis van hun geloofwaardigheid, omdat zelfs bijzonder geloofwaardige clementieverklaringen bij betwisting dienen te worden onderbouwd met aanvullend bewijsmateriaal. Dat de rechtbank de clementieverklaringen tegenover (andere) niet-clementieverzoekers ( [Onderneming G] en [Onderneming D] ) betrouwbaar heeft geacht, zoals ACM stelt, is niet juist. Ten aanzien van deze ondernemingen heeft de rechtbank eenzelfde toets gehanteerd, maar anders dan het geval was bij [Onderneming E1] werden de verklaringen over de betrokkenheid van [Onderneming G] en [Onderneming D] wel gestaafd door meerdere aanvullende fysieke bewijzen.
4.2.6		Met betrekking tot hetgeen ACM betoogt omtrent de duiding van het aanvullende bewijs, betoogt [Onderneming E1] dat het (zeer marginale) bewijs ten aanzien van haar betrokkenheid bij de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] niet kan dienen als bewijs voor haar betrokkenheid bij het niet-aanvalspact, nu dit bewijs geen betrekking heeft op het niet-aanvalspact en een dergelijke benadering bovendien in strijd zou zijn met de onschuldpresumptie en het beginsel in dubio pro reo. Ook zou deze benadering strijdig zijn met de door ACM gehanteerde benadering ten aanzien van meerdere andere meelproducenten, waarvan de betrokkenheid bij bepaalde gedragingen niet als bewijs voor hun betrokkenheid bij het niet-aanvalspact werd beschouwd. Evenmin heeft de rechtbank onvoldoende gewicht toegekend aan het aanvullende bewijs; zij heeft steeds bekeken of de aanvullende bewijsmaterialen voldoende ondersteuning bieden aan de clementieverklaringen om de betrokkenheid van [Onderneming E1] bij de losse gedragingen aan te tonen, en geoordeeld dat dit voor geen van de gedragingen het geval is.
Standpunt [Onderneming H]
4.3.1		[Onderneming H] betoogt dat de rechtbank de regels omtrent bewijs op juiste wijze heeft toegepast. Zij stelt voorop dat het College als hogerberoepsrechter niet bevoegd is om de feiten vast te stellen noch, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die de rechtbank tot staving van die feiten in aanmerking heeft genomen. Volgens [Onderneming H] heeft de rechtbank alle clementieverklaringen inzake [Onderneming H] uitvoerig in beschouwing genomen en de daarbij opgetreden tegenstrijdigheden correct in acht genomen. Zij heeft deze verklaringen niet als een ongeschikt bewijsmiddel beschouwd, maar is in het kader van de beoordeling van de bewijsmiddelen tot de conclusie gekomen dat de clementieverklaringen niet geschikt zijn om een deelname van [Onderneming H] aan het kartel te bewijzen. De bewering van ACM dat de rechtbank uit de (innerlijk tegenstrijdige) clementieverklaringen had moeten concluderen dat [Onderneming H] schuldig zou moeten worden bevonden aan een deelname aan mededingingsbeperkende gedragingen, richt zich in feite tegen de beoordeling van de bewijsstukken door de rechtbank. Deze bewering dient volgens [Onderneming H] al ongegrond te worden verklaard, aangezien ze niet als bezwaar kan worden beschouwd waarmee een schending van de regels inzake de bewijslast en de bewijsvoering en van verdraaiing van deze bewijzen wordt gemotiveerd.
Beoordeling door het College
4.4.1		Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Van een beperkte toetsing van het bewijs, zoals [Onderneming H] betoogt, is dan ook geen sprake.
4.4.2		Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie).
4.4.3		Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en daar aangehaalde rechtspraak).
4.4.4		Uit het eerdergenoemde Siemens-arrest van het Hof van Justitie volgt dat bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs voor het bestaan van een overtreding van het kartelverbod rekening moet worden gehouden met de bijzondere aard van dergelijke verklaringen. In beginsel dient een hoge bewijswaarde te worden toegekend aan verklaringen die ingaan tegen de belangen van de onderneming namens wie zij zijn afgelegd. Dit neemt niet weg dat een clementieverklaring, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, op zichzelf niet kan worden beschouwd als een voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een overtreding hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Hierbij geldt dat een clementieverklaring een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft indien deze verklaring als bijzonder geloofwaardig kan worden beschouwd. Hoewel een vertegenwoordiger van een onderneming die clementie heeft aangevraagd in potentie zo veel mogelijk belastend bewijs zal wensen te verstrekken, daar dit ten bate kan komen van de onderneming in het kader van een clementieverzoek, maakt deze prikkel niet dat dergelijke verklaringen niet geloofwaardig te achten zijn. Immers, deze vertegenwoordiger zal zich ook bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, naar aanleiding waarvan boetekorting of immuniteit zou kunnen worden onthouden. Het risico dat het onjuiste karakter van verklaringen wordt ontdekt, met dergelijke negatieve consequenties tot gevolg, wordt daarbij vergroot doordat een clementieverklaring dient te worden gestaafd door andere bewijselementen (arrest Siemens, punten 135-138).
4.4.5		Ten slotte volgt uit het Siemens-arrest dat de vraag of, en in welke mate, een bewijselement ander bewijs kan staven, niet is gebonden aan bepaalde regels ten aanzien van zaken zoals het soort bewijs of de herkomst daarvan. Bepalend voor de vraag of een bewijselement ander bewijs kan staven is de geloofwaardigheid van dat bewijs. Om die reden kan niet worden gesteld dat clementieverklaringen alleen door ander bewijs, niet zijnde andere clementieverklaringen, kunnen worden gestaafd (arrest Siemens, punten 190-191). ACM betoogt dan ook terecht dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te overwegen dat de clementieverklaringen moeten worden gestaafd door ander bewijs – niet zijnde clementieverklaringen – louter omdat deze verklaringen door verschillende ondernemingen worden betwist.
4.4.6		ACM’s eerste hogerberoepsgrond slaagt in zoverre.
5
Deelname [Onderneming E1] aan het niet-aanvalspact
Standpunt ACM
5.1.1
ACM stelt voorop dat het niet juist is om het bewijs voor de deelname van [Onderneming E1] aan het niet-aanvalspact, de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] volledig los van elkaar te beschouwen. De bewijsmiddelen zijn niet strikt te scheiden of op te delen per onderdeel van de enkele voortdurende overtreding. Nu het hier niet gaat om volledig los van elkaar staande gedragingen, dienen de diverse bewijzen ten aanzien van de verschillende gedragingen in hun onderlinge samenhang te worden bezien, zo betoogt ACM.
5.1.2
Volgens ACM oordeelt de rechtbank ten onrechte dat alleen de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] wijzen op betrokkenheid van [Onderneming E1] bij het niet-aanvalspact. Ook [Persoon F1] ( [Onderneming F] ) heeft in zijn verklaring van 15 januari 2009 verklaard over betrokkenheid van [Onderneming E1] , namelijk bij een bijeenkomst in Hannover in december 2006 waar onder meer de kwestie [Afnemer B] is besproken. De verklaring van [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) van 15 mei 2009 stemt overeen met de verklaring van [Persoon F1] omtrent deze bijeenkomst. De verklaringen van [Onderneming F] en [Onderneming A] bevestigen dus eveneens dat [Onderneming E1] betrokken was bij gesprekken over de
“verdeling van de Nederlandse markt”
en de
“status quo”
. Deze terminologie sluit volgens ACM aan bij het niet-aanvalspact.
5.1.3
Ook heeft de rechtbank volgens ACM de betrokkenheid van [Onderneming E1] bij telefonische afstemming in 2005-2006, waarover [Onderneming A] in haar clementieverzoek heeft verklaard, ten onrechte apart behandeld. Deze telefonische contacten maakten onderdeel uit van het niet-aanvalspact, en daarbij bestond er meer bewijs voor die contacten dan alleen de verklaring van [Onderneming A] . Ook [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) en de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) hebben verklaard dat [Onderneming A] in het kader van het niet-aanvalspact bilateraal contact had met diverse Duitse meelproducenten, waaronder [Onderneming E1] . Door de aard van deze contacten konden zij uiteraard niet verklaren over specifieke gesprekken, zo betoogt ACM. De geloofwaardigheid van het bewijs voor deze contacten wordt voorts vergroot doordat de betreffende clementieverklaringen op andere punten wél geloofwaardig zijn geacht door de rechtbank. Ten slotte geldt dat [Onderneming A] niet alleen heeft verklaard over telefonische bilaterale contacten; [Persoon A2] heeft verklaard over de aanwezigheid van [Onderneming E1] bij meerdere plenaire bijeenkomsten, en [Persoon A1] noemt [Onderneming E1] als één van de Duitse meelfabrikanten met wie [Onderneming A] contact had in het kader van het niet-aanvalspact. Dit wordt bevestigd doordat [Onderneming E1] voorkomt op meerdere overzichten met volumemutaties van diverse meelfabrikanten, die destijds door [Persoon A2] werden opgesteld ten behoeve van bijeenkomsten in het kader van het niet-aanvalspact.
5.1.4
Nu ook [Onderneming C] en [Onderneming B] in specifieke termen hebben verklaard over de deelname van [Onderneming E1] aan het niet-aanvalspact, is er bewijs in de vorm van vier clementieverklaringen alsmede de door [Persoon A2] opgestelde overzichten waaruit blijkt dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact.
Standpunt [Onderneming E1]
5.2.1
herhaalt dat haar betrokkenheid bij het niet-aanvalspact niet kan worden bewezen aan de hand van haar (vermeende) betrokkenheid bij de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . Voorts wijst [Onderneming E1] erop dat het bewijsmateriaal met betrekking tot het niet-aanvalspact louter bestaat uit clementieverklaringen die door meerdere beschuldigde ondernemingen worden betwist. Alleen al om die reden heeft ACM de deelname van [Onderneming E1] niet genoegzaam bewezen.
5.2.2
Ten aanzien van de verklaring van [Persoon F1] ( [Onderneming F] ) stelt [Onderneming E1] voorop dat deze verklaring als onderdeel moet worden beschouwd van het clementieverzoek van [Onderneming C] , nu [Onderneming F] onderdeel uitmaakt van die onderneming. Ook ten tijde van de vermeende overtreding was [Onderneming F] niet geheel onafhankelijk van [Onderneming C] , aangezien [Onderneming C] al sinds 2004 een belang van 49% had in [Onderneming F] . Daarbij toont deze verklaring niet aan dat [Onderneming E1] betrokken was bij enig inbreukmakend handelen. Reeds in bezwaar en beroep heeft [Onderneming E1] erkend dat [Persoon E1] aanwezig was bij een bijeenkomst in Hannover op 8 december 2006. [Persoon E1] is tijdens deze bijeenkomst onder druk gezet om volume af te staan aan concurrenten en heeft daarop de bijeenkomst verlaten. Dit leidt niet tot een overtreding van artikel 6 van de Mw, zo betoogt [Onderneming E1] . De verklaring van [Persoon F1] zegt niets over de rol van [Persoon E1] bij de bijeenkomst, en bevestigt slechts dat hij hierbij aanwezig was – zoals ook door [Onderneming E1] wordt erkend. De verklaring van [Persoon A2] over deze bijeenkomst is op sturende wijze tot stand gekomen en komt volgens [Onderneming E1] niet overeen met de verklaring van [Persoon F1] . Immers, [Onderneming C] heeft gemotiveerd betwist dat [Persoon F1] aanwezig zou zijn geweest bij een vergadering over [Afnemer B] .
5.2.3
Met betrekking tot de verklaringen van [Onderneming A] betoogt [Onderneming E1] dat deze verklaringen volstrekt inconsistent zijn met die van [Onderneming B] en [Onderneming C] . [Persoon A2] verklaart bilaterale contacten te hebben gehad met [Onderneming E1] over prijzen ten aanzien van grote gedeelde klanten in de maanden augustus-december van 2005 en 2006. Andere contacten worden niet genoemd, en er is geen aanvullend bewijs voor deze contacten. De eerste passage die ACM aanhaalt uit de verklaring van [Persoon C1] heeft daarentegen betrekking op de jaren voorafgaand aan een vermeende bijeenkomst in Düsseldorf van 2 september 2003, waarbij werd gesproken over een mogelijke compensatie voor [Onderneming F] . De tweede passage uit zijn verklaring ziet op vermeende bilaterale bijeenkomsten rondom een jaarlijks terugkerende bespreking tussen [Onderneming A] en de Duitse molens, die in ieder geval rond het jaar 2003 zouden hebben plaatsgevonden. De derde passage ziet op een vermeende bijeenkomst inzake [Afnemer B] , waarover niet wordt gesproken in de clementieverklaring van [Onderneming A] . De verklaringen van [Persoon C1] ondersteunen de verklaringen van [Onderneming A] dan ook op geen enkele wijze. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [Persoon B3] ( [Onderneming B] ); zijn verklaring is ten eerste van horen zeggen, en ten tweede stelt [Persoon B3] dat [Persoon A1] namens [Onderneming A] contact zou hebben met [Onderneming E1] , terwijl [Onderneming A] zelf zeer stellig verklaart dat dit [Persoon A2] was.
5.2.4
Ten aanzien van de verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] betoogt [Onderneming E1] dat deze verklaringen evenmin de conclusie kunnen dragen dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact. De verklaring van [Persoon C1] is zeer algemeen, en geeft aan dat de bijeenkomsten in december 2006 betrekking zouden hebben op marktquota – iets dat door [Persoon A2] wordt weersproken. Daarbij zou [Onderneming E1] volgens [Persoon A2] enkel met [Onderneming A] hebben gesproken over prijzen voor gedeelde klanten, waarbij geldt dat [Onderneming A] in het geheel niet duidelijk maakt welke klanten dit zou betreffen. ACM haalt een passage uit de verklaring van [Persoon C1] aan waaruit zou moeten blijken dat [Onderneming E1] compensatie had moeten betalen aan [Onderneming C] , maar dit weigerde. Deze opmerking is nooit eerder door ACM aangehaald, wordt niet gesteund door bewijs, en zelfs niet door een verklaring van of namens een clementieverzoeker. Ook de verklaring van [Persoon B2] overtuigt niet, nu hij later heeft verklaard dat [Onderneming E1] niet betrokken was bij de
“understanding”
. [Persoon B3] , die aanwezig was bij deze verklaring, heeft [Persoon B2] op dit punt niet gecorrigeerd. Er is dan ook volgens [Onderneming E1] onvoldoende bewijs voor haar deelname aan het niet-aanvalspact.
5.2.5
Met betrekking tot de overzichten van volumemutaties betoogt [Onderneming E1] ten slotte dat deze overzichten op zichzelf niets zeggen over haar deelname aan de enkele voortdurende overtreding, en dat de drie clementieverzoekers voorts volstrekt uiteenlopende verklaringen geven over het doel van deze overzichten. [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] lezen volgens [Onderneming E1] in deze documenten wat ze willen lezen om zo hun eigen verklaringen kracht bij te zetten. Het resultaat is dat de werkelijke betekenis van de overzichten onbekend is en dat deze niet als objectief, eenduidig ondersteunend bewijsmateriaal kunnen dienen om de betrokkenheid van [Onderneming E1] bij het niet-aanvalspact mee aan te tonen.
Beoordeling door het College
5.3.1
In de uitspraken van het College van heden in de zaken van [Onderneming G] (AWB 14/581), [Onderneming A] (AWB 14/583) en [Onderneming D] (AWB 14/585) is het College tot het oordeel gekomen dat ACM voldoende heeft bewezen dat een niet-aanvalspact heeft bestaan op de Nederlandse meelmarkt, en dat [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming A] , [Onderneming G] en [Onderneming D] aan dit pact hebben deelgenomen. Ter beoordeling van het College staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat ook [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact.
5.3.2
ACM verwijst in het kader van haar bewijsvoering naar clementieverklaringen en de door [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) opgestelde overzichten van volumemutaties. Ten aanzien van deze overzichten overweegt het College als volgt. [Onderneming E1] betoogt terecht dat de overzichten op zich, doch ook in onderlinge samenhang met de clementieverklaringen, geen direct bewijs vormen voor betrokkenheid van [Onderneming E1] bij het niet-aanvalspact. De clementieverklaringen van [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] lopen uiteen over het doel van deze overzichten, en zijn niet duidelijk over de contacten of bijeenkomsten waarbij de overzichten mogelijk een rol kunnen hebben gespeeld. [Onderneming C] verklaart als enige dat [Onderneming A] met regelmaat dergelijke overzichten opstelde, en dat deze overzichten in de gesprekken met (onder andere) [Onderneming E1] zouden zijn gebruikt. Uit de verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming A] komt naar voren dat de overzichten werden opgesteld in het kader van de [Afnemer B] -problematiek; uit hun verklaringen wordt echter niet duidelijk of deze overzichten ook aan [Onderneming E1] zijn getoond. Uit de verklaringen kan derhalve niet méér worden afgeleid dan dat de overzichten zijn gebruikt in het kader van gesprekken tussen [Onderneming A] , [Onderneming B] en [Onderneming C] .
5.3.3
Aangezien het overige bewijs ten aanzien van [Onderneming E1] volledig bestaat uit clementieverklaringen, dient te worden beoordeeld of deze verklaringen met betrekking tot de deelname van [Onderneming E1] zodanig nauwkeurig zijn en onderling overeenstemmen dat zij de conclusie kunnen schragen dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact.
5.3.4
Het College stelt voorop dat – anders dan ACM in haar verweerschrift betoogt – in de onderhavige zaak niet gesproken kan worden van vier afzonderlijke clementieverklaringen. Ten tijde van het door [Onderneming C] ingediende clementieverzoek was [Onderneming F] voor 100% dochter van [Onderneming C] . De namens [Onderneming F] afgelegde verklaringen dienen daarom als onderdeel van de clementieverklaring van [Onderneming C] te worden beschouwd. In haar besluiten heeft ACM [Onderneming F] ook niet aangeduid als een afzonderlijke clementieverzoeker.
5.3.5
[Onderneming B] noemt [Onderneming E1] in haar clementieverklaring als deelnemer aan de door haar omschreven
“understanding”
, in het kader waarvan in de jaren 2002/2003 tot 2007 door verschillende Duitse molenaars contacten werden onderhouden met [Onderneming A] en Belgische concurrenten omtrent prijzen en volumes voor specifieke afnemers in Nederland. Deze contacten waren zowel bilateraal als multilateraal van aard. [Onderneming E1] wordt hierbij met name genoemd in het kader van de gesprekken omtrent [Afnemer B] , welke plaatsvonden aan het eind van de overtreding. In zijn verklaring van 13 maart 2008 verklaart [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) dat [Persoon E1] van [Onderneming E1] aanwezig was bij een bespreking begin december 2006, alwaar
“the [Onderneming E1] group confessed that they had concluded a contract with [Afnemer B] .”
Hierover merkt [Persoon B2] op:
“everybody knew that was playing foul.”
5.3.6
[Persoon B3] ( [Onderneming B] ) noemt in zijn verklaring van 13 maart 2008 [Onderneming E1] als partij waarmee door [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) werd gesproken over het bevriezen van de marktverhoudingen in Nederland:
“He
[ [Persoon A1] ]
had meetings also with other competitors, German competitors which I heard in the association meetings. I know he met [Onderneming E1] in the Netherlands and others.”
5.3.7
In een gezamenlijke verklaring van de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] van 19 februari 2009 noemt [Persoon B2] [Onderneming E1] niet als deelnemer aan de
“understanding”
. Anders dan [Onderneming E1] betoogt, kan die verklaring echter niet worden beschouwd als ontlastend bewijs. In deze verklaring noemt [Persoon B2] geen enkele Duitse onderneming – ook zichzelf niet – als deelnemende partij aan de
“understanding”
. In de hierop volgende verklaring van 27 februari 2009 antwoordt [Persoon B2] op de vraag of er ook Duitse bedrijven betrokken waren bij de
“understanding”
:
“Yes, [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming E2] ( [Onderneming E2] ), [Persoon H1] ( [Onderneming H] ).”
In deze verklaring bevestigt [Persoon B2] ook aan de hand van de door [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) opgesteld overzichten van volumemutaties nogmaals uitdrukkelijk dat [Onderneming E1] deelnam aan de
“understanding”
.
5.3.8
[Onderneming C] noemt in haar clementieverklaring [Onderneming E1] als deelnemer aan
“contacts as well as understandings about industrial and retail customers, concerning prices and market shares as well as quotas.”
Ook [Onderneming C] beschrijft multilaterale en bilaterale gesprekken, ten aanzien van prijzen en volumes voor de Nederlandse markt. Volgens [Onderneming C] trad [Persoon E1] namens [Onderneming E1] op als vertegenwoordiger bij de afspraken. [Onderneming C] verklaart dat [Onderneming E1] een van de belangrijkste partijen was bij de gesprekken. [Onderneming E1] wordt genoemd als één van de zes partijen waarmee [Onderneming A] individuele gesprekken organiseerde
“intended to set supply quotas and the prices for the coming seasons.”
Voorts wordt [Onderneming E1] genoemd als één van de marktpartijen die bilaterale gesprekken over grote klanten initieerde. Ten slotte wordt [Persoon E1] genoemd door [Onderneming C] als deelnemer aan twee bijeenkomsten in Hotel Luisenhof in Hannover, waar over [Afnemer B] zou zijn gesproken.
5.3.9
[Persoon C1] ( [Onderneming C] ) verklaart in zijn verklaring van 11 maart 2009 als volgt over de jaarlijkse afspraken, en de rol van [Onderneming E1] daarbij:
“De bijeenkomsten verliepen vervolgens zo dat [Onderneming A] eerst met [Onderneming E1] als op één na grootste importeur naar Nederland bijeenkwam. Met hen moest men eerst tot een afspraak komen, aangezien zonder hen een afspraak met de overige Duitse importeurs geen zin zou hebben gehad. Er vonden vervolgens in aansluiting hierop, maar deels ook onmiddellijk bijeenkomsten met [Onderneming E1] , [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming H] plaats.”
Voorts verklaart [Persoon C1] over [Afnemer B] :
“Vanaf mei 2005 waren de cijfers van [Onderneming E1] bij [Afnemer B] enorm gestegen. In eerste instantie probeerden [Onderneming B] , [Onderneming E1] en [Onderneming A] dit onderling op te lossen. Dat sleepte zich vervolgens al met al tot en met 2006 voort. Uiteindelijk is het echter vóór de kartelprocedure niet echt opgelost.”
In een aanvullende schriftelijke verklaring van 12 maart 2009 verklaart [Persoon C1] dat [Onderneming E1] sinds 2002/2003 deelnam aan de
“understanding”
.
5.3.10
Namens [Onderneming C] ’ dochter [Onderneming F] heeft [Persoon F1] op 15 januari 2009 verklaard dat hij in de winter van 2006 een [Onderneming E1] heeft ontmoet op een vergadering in Hannover, waarbij door de aanwezige meelproducenten allerlei verwijten naar elkaar werden geslingerd. Op deze bijeenkomst werd volgens [Persoon F1] over een status quo gesproken, maar niemand was het eens over het status quo jaar.
5.3.11
In de clementieverklaring van [Onderneming A] wordt gesteld dat [Onderneming E1] reeds in het jaar 2000 bij de afspraken op de Nederlandse markt werd betrokken. Volgens de clementieverklaring werden de contacten met de Duitse molens aanvankelijk door [Persoon A1] verzorgd, en later door [Persoon A2] . [Onderneming A] verklaart over betrokkenheid van [Persoon E1] bij verschillende plenaire bijeenkomsten in het najaar van 2003. Voorts verklaart zij dat [Persoon A2] namens [Onderneming A] in de jaren 2005 en 2006 bilateraal telefonisch contact heeft gehad met [Persoon E1] over het te hanteren prijsniveau jegens grote gedeelde klanten. Uit de verklaring blijkt niet met betrekking tot welke klanten [Onderneming A] specifiek met [Onderneming E1] zou hebben afgestemd. Ten slotte verklaart [Onderneming A] als volgt over een gesprek tussen de heren [Persoon C1] , [Onderneming E1] , [Persoon B2] en [Persoon A2] in december 2006 in Hannover:
“In dat gesprek heeft [Persoon E1] [Persoon A2] meegedeeld dat de Nederlandse markt niet “onder controle” was. Daarmee bedoelde hij dat er – anders dan op de Duitse markt – geen strakke regie met vaste prijs en klantverdelingsafspraken bestond op in Nederland. Daarom had hij besloten om niet langer te overleggen over prijzen bij een aantal grote klanten in Nederland, waarover tot dan wel prijsafstemming plaatsvond. De facto heeft hij vervolgens zonder afstemming nieuwe grote contracten afgesloten bij twee grote klanten, [Afnemer B] en [Afnemer I] .”
5.3.12
De heren [Persoon A2] en [Persoon A1] hebben beiden namens [Onderneming A] verklaard dat met onder meer [Onderneming E1] werd gesproken over prijsverhogingen. [Persoon A1] verklaart hierbij dat met ‘de Duitsers’ ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming H] , [Onderneming J] en [Onderneming E1] ) op verschillende manieren werd gesproken, bijvoorbeeld voorafgaand aan een Duitse meelverenigingsbijeenkomst.
5.3.13
Naar het oordeel van het College stemmen de clementieverklaringen overeen met betrekking tot de betrokkenheid van [Onderneming E1] bij het niet-aanvalspact. Zij zijn voorts voldoende nauwkeurig om betrokkenheid van [Onderneming E1] bij dat pact bewezen te kunnen achten. Alle drie de clementieverzoekers hebben [Onderneming E1] van meet af aan aangeduid als deelnemer aan het niet-aanvalspact. Uit de clementieverklaringen komt naar voren dat [Onderneming E1] in ieder geval vanaf 2003 heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact, in het kader waarvan zij bilaterale contacten onderhield met [Onderneming A] . Voorts blijkt uit de verklaringen dat [Onderneming E1] (in de persoon van [Persoon E1] ) aanwezig was bij multilaterale bijeenkomsten ten behoeve van het niet-aanvalspact. Hoewel [Onderneming B] alleen specifiek heeft verklaard over de aanwezigheid van [Persoon E1] bij een bijeenkomst over [Afnemer B] , hebben [Onderneming A] en [Onderneming C] beide expliciet verklaard dat [Persoon E1] ook bij andere, eerdere multilaterale bijeenkomsten aanwezig is geweest.
5.3.14
Het College overweegt dat de door [Onderneming E1] aangevoerde argumenten ten aanzien van de clementieverklaringen niet maken dat die verklaringen tegenstrijdig zijn, of anderszins als ongeloofwaardig moeten worden beschouwd. Dat bepaalde aspecten van een clementieverklaring geen bevestiging vinden in de andere clementieverklaringen maakt die verklaringen immers niet noodzakelijkerwijs tegenstrijdig. De clementieverklaringen zijn niet in tegenspraak met zichzelf of met elkaar ten aanzien van de betrokkenheid van [Onderneming E1] bij het niet-aanvalspact. Dat de verklaringen geen uitsluitsel bieden over afstemming met [Onderneming E1] omtrent andere afnemers dan [Afnemer B] , maakt niet dat de clementieverklaringen onvoldoende bewijs opleveren voor haar deelname. Het gebrek aan specificiteit op dit punt wordt gecompenseerd door de consistentie van de verklaringen ten aanzien van de algemene positie van [Onderneming E1] binnen het niet-aanvalspact, en door de consistentie en nauwkeurigheid van de verklaringen op het punt van [Onderneming E1] rol bij de [Afnemer B] -problematiek.
5.3.15
Het College stelt vast dat de verklaringen unaniem zijn over de problemen die in de laatste periode van het kartel werden veroorzaakt door de opstelling van [Onderneming E1] met betrekking tot afnemer [Afnemer B] . Uit de clementieverklaringen van [Onderneming B] , [Onderneming C] / [Onderneming F] en [Onderneming A] , in combinatie met de declaratie van [Persoon A2] van 11 december 2006, blijkt dat [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming A] en [Onderneming E1] op 8 december 2006 bijeen zijn gekomen om te spreken over (de problemen op) de Nederlandse markt. Vervolgens zijn [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming A] en [Onderneming E1] op 11 december 2006 opnieuw bijeengekomen, omdat het gesprek van 8 december niet leidde tot overeenstemming. Tijdens het gesprek van 11 december werd bekend dat [Onderneming E1] een contract had gesloten met [Afnemer B] .
5.3.16
Het College stelt voorts vast dat [Onderneming E1] in het kader van de verklaringen over de [Afnemer B] -bijeenkomsten door alle clementieverzoekers wordt omschreven als een karteldeelnemer die de wijziging in het inkoopbeleid van de grote afnemer [Afnemer B] aangreep om haar eigen koers te gaan varen. [Onderneming B] en [Onderneming A] hebben hierbij beide expliciet verklaard dat [Onderneming E1] in december 2006 tegen de afspraken in unilateraal met [Afnemer B] nieuwe contracten heeft afgesloten. Deze verklaringen worden naar het oordeel van het College ondersteund door de verklaring van [Persoon F1] ( [Onderneming F] ), waaruit blijkt dat hij in de winter van 2006 een [Onderneming E1] heeft ontmoet op een vergadering in Hannover, bij welke vergadering door de aanwezige meelproducenten allerlei verwijten naar elkaar werden geslingerd. Dat [Onderneming C] op een later moment in de procedure heeft ontkend dat [Persoon F1] aanwezig is geweest bij een vergadering over [Afnemer B] , doet niet af aan de bewijswaarde van die verklaring. De verklaringen van [Persoon A2] van 14 mei 2009 en 15 mei 2009 bevestigen de aanwezigheid van [Persoon F1] bij deze bijeenkomst. Dat [Persoon A2] op enig moment door ACM is geconfronteerd met de verklaring van [Persoon F1] omtrent die bijeenkomst, maakt niet dat de verklaring van [Persoon A2] op sturende wijze tot stand is gekomen. Immers, reeds vóórdat hij de verklaring van [Persoon F1] vernam, had [Persoon A2] uit eigen wetenschap verklaard dat [Persoon F1] aanwezig was bij een bijeenkomst in Hannover in december 2006. Na kennisneming van de verklaring van [Persoon F1] heeft [Persoon A2] verklaard dat [Persoon F1] kennelijk ook aanwezig was bij het gesprek dat [Persoon A2] had met de heren [Persoon C1] , [Onderneming E1] en [Persoon B2] , omdat de verklaring van [Persoon F1] inhoudelijk overeenkwam met het beeld dat [Persoon A2] bij deze bijeenkomst had.
5.3.17
De alternatieve verklaring van [Onderneming E1] voor de aanwezigheid van [Persoon E1] bij de bijeenkomst op 8 december 2006 acht het College, in het licht van de overeenstemmende, nauwkeurige en andersluidende clementieverklaringen ten aanzien van deze bijeenkomst, niet aannemelijk. Uit de clementieverklaringen blijkt dat de andere meelproducenten vanwege [Onderneming E1] deelname aan het niet-aanvalspact de verwachting koesterden dat met haar een regeling zou kunnen worden getroffen om de – mede door de ontwikkelingen bij [Afnemer B] veroorzaakte – onrust op de Nederlandse meelmarkt te verminderen.
5.3.18
Naar het oordeel van het College heeft ACM op basis van de clementieverklaringen terecht vastgesteld dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact. De tweede hogerberoepsgrond van ACM slaagt eveneens.
6.
Deelname [Onderneming H] aan het niet-aanvalspact
Standpunt ACM
6.1.1
ACM betoogt allereerst dat het niet juist is om het bewijs voor de deelname van [Onderneming H] aan het niet-aanvalspact, de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] volledig los van elkaar te beschouwen. De bewijsmiddelen zijn niet strikt te scheiden of op te delen per onderdeel van de enkele voortdurende overtreding. Nu het hier niet gaat om volledig los van elkaar staande gedragingen, dienen de diverse bewijzen ten aanzien van de verschillende gedragingen in hun onderlinge samenhang te worden bezien.
6.1.2
Volgens ACM is er voldoende bewijs, in de vorm van de clementieverklaringen en enkele schriftelijke bewijsmiddelen, voor deelname van [Onderneming H] aan het niet-aanvalspact. Uit de clementieverklaring van [Onderneming A] blijkt dat [Onderneming H] aanvankelijk bilateraal op de hoogte werd gehouden van de afspraken in het kader van het niet-aanvalspact, en vanaf 2003 ook bij meerdere plenaire bijeenkomsten aanwezig is geweest. Zo wijst [Persoon A2] [Persoon H2] ( [Onderneming H] ) expliciet aan als deelnemer aan vier bijeenkomsten in 2003 in Duitsland, waar is gesproken over leveringen aan grote klanten tussen Nederlandse, Belgische en Duitse molens. Daarna, in de periode 2004-2006, zijn er volgens [Persoon A2] ook bilaterale contacten geweest tussen deze partijen. Ook [Persoon A1] noemt [Onderneming H] als één van de Duitse meelfabrikanten met wie [Onderneming A] contact had in het kader van het niet-aanvalspact.
6.1.3
[Onderneming C] wijst [Onderneming H] in haar clementieverzoek aan als één van de bij het niet-aanvalspact betrokken ondernemingen. [Persoon C1] heeft verklaard dat [Onderneming A] contact had met de grotere Duitse molens, waaronder [Onderneming H] , door middel van jaarlijks in Hannover plaatsvindende bijeenkomsten. Van één dergelijke bijeenkomst bestaat daarbij schriftelijk bewijs, in de vorm van aantekeningen van [Persoon D3] ( [Onderneming D] ). [Persoon D3] heeft bevestigd aanwezig te zijn geweest bij deze bijeenkomst, en heeft verklaard dat [Persoon H1] (junior) hierbij aanwezig was. Dat is ook in lijn met de verklaring van de heer [Persoon C1] over deze bijeenkomst. ACM wijst erop dat ook [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) [Onderneming H] aanduidt als één van de betrokkenen bij de
“understanding”
. Voorts blijkt [Onderneming H] betrokkenheid uit het feit dat haar naam is opgenomen op meerdere overzichten van volumemutaties die door [Persoon A2] zijn opgesteld. [Onderneming A] , [Onderneming C] en [Onderneming B] hebben alle drie verklaard dat de op deze overzichten genoemde ondernemingen deelnemers zijn aan het niet-aanvalspact.
6.1.4
Ten slotte ondersteunen de clementieverklaringen over de bijeenkomsten in Hannover in december 2006 de conclusie dat [Onderneming H] betrokken was bij het niet-aanvalspact. Hoewel geen van de clementieverzoekers expliciet verklaart dat [Onderneming H] bij deze bijeenkomsten aanwezig was, blijkt uit de verklaringen wel dat [Onderneming H] gewoonlijk bij dit soort besprekingen in het kader van het niet-aanvalspact aanwezig was. Daarbij sluiten de clementieverzoekers aanwezigheid van [Onderneming H] bij de bijeenkomsten in Hannover in december 2006 niet uit. Zo verklaart [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) dat [Onderneming H] misschien aanwezig was bij deze besprekingen, maar dat [Onderneming H] gezien de datum van die besprekingen waarschijnlijk niet aanwezig was omdat zij in 2005 en 2006 door [Onderneming C] was gecompenseerd wegens het verlies van de klant [Afnemer J] in Rotterdam. Wat daar ook van zij, uit deze verklaring blijkt dat [Onderneming H] deelnam aan het niet-aanvalspact. Voorts wijst ACM erop dat [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) het voor mogelijk houdt dat [Onderneming H] op 8 december 2006 aanwezig was, en dat uit de verklaring van [Persoon F1] ( [Onderneming F] ) blijkt dat niet is uitgesloten dat er nog andere vertegenwoordigers van Duitse meelfabrikanten aanwezig waren. Ten slotte heeft [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) verklaard dat [Persoon H2] waarschijnlijk aanwezig was op bijeenkomsten op 8 en 11 december 2006 in Hannover.
6.1.5
ACM betoogt ten slotte dat de clementieverklaringen van [Onderneming C] , [Onderneming A] en [Onderneming B] op het punt van de besprekingen in Hannover in december 2006 bevestigen dat [Onderneming H] betrokken was bij het niet-aanvalspact, ook indien zou moeten worden aangenomen dat [Onderneming H] niet bij de besprekingen in december 2006 in Hannover aanwezig is geweest.
Standpunt [Onderneming H]
6.2.1
betoogt dat ACM bij haar analyse vergeet dat [Onderneming H] vanaf medio 2003 slechts over één klant beschikte in Nederland, die zij in mei 2004 weer aan [Onderneming B] verloor. Er is geen overtuigend bewijs voor deelname van [Onderneming H] aan het niet-aanvalspact, aldus [Onderneming H] . De naam van [Onderneming H] wordt in de clementieverklaring van [Onderneming C] slechts éénmaal genoemd, waarbij die naam voorts (als enige) verkeerd is gespeld. Het gaat daarbij ook nog eens om informatie van horen zeggen, omdat [Onderneming C] deze kennis van [Onderneming A] zou hebben verkregen. Vervolgens rijst de vraag hoe [Onderneming C] kennis zou hebben verkregen van het feit dat [Onderneming H] vóór 2003 zou hebben deelgenomen aan bilaterale gesprekken met [Onderneming A] , terwijl onbetwist vaststaat dat [Onderneming H] de markt pas medio 2003 betrad.
6.2.2
Ten aanzien van de aantekeningen van [Persoon D3] betoogt [Onderneming H] dat die aantekeningen – zoals de rechtbank ook oordeelde – niets zeggen over de daadwerkelijke aanwezigheid van [Onderneming H] bij de betreffende bespreking. Dat ACM poogt om [Onderneming H] betrokkenheid bij het niet-aanvalspact te staven met de stelling dat zij betrokken zou zijn geweest bij de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] kan evenmin standhouden. ACM stelt de deelname aan de afkoop van [Onderneming F] als voorwaarde om de deelname aan het niet-aanvalspact te motiveren. Omgekeerd stelt ACM de deelname aan het niet-aanvalspact als voorwaarde om de deelname aan de afkoop van [Onderneming F] te motiveren. Dit houdt na een rechterlijke en logische toetsing geen stand, aldus [Onderneming H] .
6.2.3
De aanwijzingen voor een deelname van [Onderneming H] zijn volgens [Onderneming H] dermate vaag en onduidelijk, dat er hoe dan ook geen gegronde bewijswaarde aan kan worden toegekend. Dit geldt ook voor het vermeende bewijs voor de periode 2005-2006. Voordat überhaupt aan het bewijs wordt toegekomen, rijst de vraag welk belang [Onderneming H] erbij kan hebben gehad om op een markt, waarop [Onderneming H] sinds mei 2004 niet meer actief is, deel te nemen aan dergelijke mededingingsbeperkende besprekingen. Het ‘bewijs’ dat ACM ten aanzien van deze periode levert, kan volgens [Onderneming H] nog niet eens als een aanwijzing voor deelname worden bestempeld. Uit de verklaringen blijkt immers alleen dat [Persoon A2] en [Persoon F1] niet kunnen uitsluiten dat [Onderneming H] aanwezig was bij de vergaderingen. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [Onderneming H] niet heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact.
Beoordeling door het College
6.3.1
Ter beoordeling van het College staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact.
6.3.2
ACM verwijst in het kader van haar bewijsvoering naar de clementieverklaringen, een set aantekeningen van [Persoon D3] ( [Onderneming D] ) en de door [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) opgestelde overzichten van volumemutaties. Zoals het College reeds heeft overwogen ten aanzien van [Onderneming E1] , kunnen de overzichten van volumemutaties – ook wanneer zij in samenhang worden beschouwd met de clementieverklaringen – geen direct bewijs vormen voor deelname aan het niet-aanvalspact door andere ondernemingen dan de drie clementieverzoekers.
6.3.3
Met betrekking tot de aantekeningen van [Persoon D3] overweegt het College als volgt. Bovenaan de aantekeningen staat het volgende vermeld:
“6/8/3: Voorbereiding D: Hannover
- [Onderneming H] ,
- [Onderneming B] [Persoon B3] ,
- [Onderneming C] [Persoon C1] ”
Uit de aantekeningen blijkt dat bij deze vergadering onder andere over de
“ [Onderneming F] problematiek”
is gesproken. [Persoon D3] heeft over de aantekeningen verklaard:
“Het zijn persoonlijke aantekeningen waar wij uitgenodigd werden door de Duitsers om in Hannover te vergaderen.
(…)
En dan zie je dat daaronder, dat ik een verhaal schrijf, wat die mensen gezegd hebben.”
Ten aanzien van de aanwezigheid van [Onderneming H] bij de vergadering verklaart hij vervolgens:
“ [Persoon D3] : Er was iemand van [Onderneming H] inderdaad.
NMa: En wie was dat?
[Persoon D3] : [Persoon H1] .
NMa: En welke, [Persoon H2] of [Persoon H1] ?
[Persoon D3] : Ik denk de zoon in ieder geval.”
6.3.4
Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, vormen de aantekeningen in samenhang met de verklaring van [Persoon D3] naar het oordeel van het College voldoende bewijs voor de aanwezigheid van [Onderneming H] bij de bespreking van 6 augustus 2003. Deze aantekeningen kunnen echter geen bewijs opleveren voor betrokkenheid van [Onderneming H] bij het niet-aanvalspact. Hoewel uit de aantekeningen blijkt dat bij deze vergadering over [Onderneming F] is gesproken, blijkt hieruit niet dat over (prijzen of volumes van) afnemers is gesproken. Het College merkt hierbij nog op dat ACM deze aantekeningen eerst in hoger beroep als bewijs voor (deelname aan) het niet-aanvalspact heeft aangemerkt.
6.3.5
Het resterende bewijs ten aanzien van de deelname van [Onderneming H] aan het niet-aanvalspact bestaat uit clementieverklaringen. Beoordeeld dient te worden of deze verklaringen met betrekking tot de deelname van [Onderneming H] zodanig nauwkeurig zijn en onderling overeenstemmen dat zij de conclusie kunnen schragen dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact.
6.3.6
[Onderneming B] noemt [Onderneming H] als deelnemer aan de van 2001/2003 tot 2007 durende ‘understanding’. Ook [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) verklaart dat [Onderneming H] aan de ‘understanding’ zou hebben deelgenomen. Ten aanzien van regelingen omtrent specifieke afnemers wordt [Onderneming H] in de clementieverklaring van [Onderneming B] enkel genoemd bij [Afnemer B] , in het kader waarvan [Onderneming B] en [Persoon B2] afwisselend hebben verklaard dat [Persoon H2] ‘waarschijnlijk’ of ‘mogelijk’ heeft deelgenomen aan de betreffende vergaderingen in december 2006 in Hannover.
6.3.7
[Onderneming C] noemt in haar clementieverklaring [Onderneming H] als deelnemer aan
“contacts as well as understandings about industrial and retail customers, concerning prices and market shares as well as quotas.”
Volgens [Onderneming C] traden de heren [Persoon H1] en [Persoon H2] namens [Onderneming H] op als vertegenwoordiger bij de afspraken. [Onderneming H] wordt genoemd als één van de zes partijen waarmee [Onderneming A] individuele gesprekken organiseerde
“intended to set supply quotas and the prices for the coming seasons.”
Ten slotte wordt [Persoon H2] door [Onderneming C] genoemd als deelnemer aan twee bijeenkomsten in Hotel Luisenhof in Hannover, waar over [Afnemer B] zou zijn gesproken.
6.3.8
[Persoon C1] ( [Onderneming C] ) verklaart in zijn verklaring van 11 maart 2009 als volgt over de jaarlijkse afspraken, en de rol van [Onderneming H] daarbij:
“De bijeenkomsten verliepen vervolgens zo dat [Onderneming A] eerst met [Onderneming E1] als op één na grootste importeur naar Nederland bijeenkwam. Met hen moest men eerst tot een afspraak komen, aangezien zonder hen een afspraak met de overige Duitse importeurs geen zin zou hebben gehad. Er vonden vervolgens in aansluiting hierop, maar deels ook onmiddellijk bijeenkomsten met [Onderneming E1] , [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming H] plaats.”
Voorts verklaart [Persoon C1] dat [Onderneming H] over de band van het Duitse meelkartel zou zijn gecompenseerd door [Onderneming C] voor het verlies van de klant [Afnemer J] in Rotterdam. In een hierop volgende schriftelijke verklaring van 12 maart 2009 verklaart [Persoon C1] dat hij vertegenwoordigers van [Onderneming H] heeft ontmoet bij vergaderingen en ook telefonisch contact met hen heeft gehad, en dat [Onderneming H] sinds 2002/2003 bij de afspraken betrokken is geweest.
6.3.9
[Onderneming A] verklaart dat [Persoon A1] [Persoon H2] van [Onderneming H] in het jaar 2000 heeft geïnformeerd over het niet-aanvalspact, waarbij de [Persoon H1] aangegeven zou hebben ook uitvoering te geven aan deze afspraak. De afspraak zou sindsdien met [Onderneming H] zijn gecontinueerd; in 2003 waren er in dit kader volgens [Onderneming A] ook meerdere plenaire bijeenkomsten waarbij [Onderneming H] aanwezig is geweest. De heren [Persoon A1] en [Persoon A2] , ten slotte, hebben beiden bevestigd dat [Onderneming H] een partij was waarmee zij prijsafspraken maakten.
6.3.10
Het College overweegt als volgt. De clementieverklaringen van [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] stemmen in hoofdlijnen overeen ten aanzien van de deelname van [Onderneming H] aan het niet-aanvalspact. [Onderneming H] , vertegenwoordigd door de heren [Persoon H2] en [Persoon H1] , zou vanaf in ieder geval 2003 hebben deelgenomen aan bilaterale en multilaterale contacten ten aanzien van prijzen en volumes van klanten. Deze verklaringen zijn naar het oordeel van het College echter te algemeen en onvoldoende nauwkeurig om daarop deelname van [Onderneming H] aan het niet-aanvalspact te kunnen baseren. De verklaringen stemmen niet overeen ten aanzien van [Onderneming H] deelname aan enige specifieke bijeenkomst of bilateraal contact. [Onderneming C] ’ verklaring over de aanwezigheid van [Onderneming H] bij de vergaderingen in Hannover in december 2006 wordt niet ondersteund door de clementieverklaring van [Onderneming A] , en wordt evenmin ondersteund door de verklaring van [Persoon F1] ( [Onderneming F] ). De verklaring van [Onderneming B] , dat [Persoon H1] ‘mogelijk’ aanwezig was bij deze vergaderingen, is onvoldoende om de verklaring van [Onderneming C] op dit punt te schragen. Dat [Onderneming H] vanwege het verlies van haar enige Nederlandse klant ( [Afnemer J] ) door [Onderneming C] zou zijn gecompenseerd, zoals [Onderneming C] verklaart, wordt door geen enkel ander bewijsmiddel gestaafd. Ook [Onderneming B] heeft hierover niets verklaard, terwijl zij (net als [Onderneming C] ) deelnam aan het Duitse kartel waarbinnen de compensatie beweerdelijk zou hebben plaatsgevonden.
6.3.11
Ten slotte duidt de uiterst beperkte aanwezigheid van [Onderneming H] op de Nederlandse meelmarkt er niet op dat [Onderneming H] een noemenswaardig belang had bij deelname aan een (jarenlang) niet-aanvalspact. [Onderneming H] heeft immers gedurende een substantieel gedeelte van haar beweerde deelname in het geheel geen omzet gegenereerd in Nederland, zoals ACM ook zelf in het primaire besluit heeft erkend. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat ACM onvoldoende heeft bewezen dat [Onderneming H] aan het niet-aanvalspact heeft deelgenomen.
6.3.12
De derde hogerberoepsgrond van ACM slaagt niet.
7.
Deelname [Onderneming E1] aan de afkoop van [Onderneming F]
Standpunt ACM
7.1.1
ACM betoogt dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan het afkopen van [Onderneming F] . Dit blijkt allereerst uit het feit dat [Onderneming E1] aanwezig is geweest bij twee bijeenkomsten in Düsseldorf, op 2 september 2003 en 11 november 2003, waar is gesproken over de afkoop van [Onderneming F] .
7.1.2
[Onderneming C] en (namens haar) [Persoon C1] hebben verklaard dat er in het najaar van 2003 een bijeenkomst was op Düsseldorf Airport, waarbij de daar aanwezige meelproducenten – waaronder [Onderneming E1] – besloten om [Onderneming F] te compenseren voor haar verloren volume. De concrete afwikkeling van die afspraak was volgens [Persoon C1] vermoedelijk niet meer vastgelegd tijdens deze bijeenkomst. Voorts heeft [Persoon C1] bevestigd dat [Onderneming E1] een bedrag van € 84.525,-- zou bijdragen aan de afkoop. [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) heeft eveneens verklaard over de bijeenkomsten in Düsseldorf waar is gesproken over de afkoop van [Onderneming F] , en dat onder meer [Persoon E1] van [Onderneming E1] daarbij aanwezig was. Volgens [Persoon A2] zou [Persoon A1] hem hebben verteld dat [Onderneming E1] via [Onderneming B] had betaald. [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) heeft verklaard dat [Onderneming E1] daadwerkelijk aan de afkoop van [Onderneming F] zou hebben meebetaald. Ook de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) hebben volgens ACM verklaard dat [Onderneming E1] betrokken was bij de afkoop van [Onderneming F] . Er zijn derhalve drie onderling overeenstemmende clementieverzoeken waarin [Onderneming E1] wordt aangewezen als een van de betrokkenen bij de afspraak om [Onderneming F] te compenseren, en waaruit blijkt dat [Onderneming E1] ook heeft meebetaald.
7.1.3
Dat [Onderneming E1] heeft meebetaald wordt volgens ACM ook bevestigd door de verklaring van [Persoon B2] , waaruit blijkt dat er onenigheid ontstond tussen [Onderneming E1] en [Onderneming C] over het volume waar [Onderneming C] na de overname van [Onderneming F] eind 2006 aanspraak op kon maken. [Onderneming E1] meende dat [Onderneming C] geen aanspraak meer kon maken op het volume dat [Onderneming F] bij [Afnemer A] had verloren en waarvoor zij onder meer van [Onderneming E1] compensatie had ontvangen.
7.1.4
De overeenstemmende verklaringen worden daarbij bevestigd door verschillende schriftelijke bewijsmiddelen, aldus ACM. De betrokkenheid van [Onderneming E1] bij de afkoop van [Onderneming F] blijkt uit de aantekeningen van [Persoon G2] ( [Onderneming G] ) op een print van een interne e-mail van 6 november 2003, waaruit blijkt dat [Onderneming E1] was uitgenodigd voor de vergadering van 11 november 2003 in Düsseldorf. Deze aantekeningen ondersteunen volgens ACM de verklaringen over [Onderneming E1] betrokkenheid bij die vergadering. Dat en hoe [Onderneming E1] heeft betaald blijkt uit de verklaringen van [Persoon A1] en [Persoon B2] , en uit de aantekeningen van [Onderneming B] . De aantekeningen van [Onderneming B] bevatten een verdeling van de Duitse bijdrage aan afkoop [Onderneming F] . Volgens die aantekeningen zou [Onderneming E1] daar een bedrag van € 84.525,-- aan bijdragen. Blijkens de verklaringen van de heren [Persoon B2] en [Persoon A1] heeft [Onderneming B] dit bedrag met [Onderneming E1] verrekend. Volgens [Persoon B2] hield deze verrekening verband met een vordering van [Onderneming E1] die zij op [Onderneming B] had uit hoofde van het Duitse meelkartel waarbij zij beide betrokken waren, in verband met het verlies van klant [Afnemer K] door [Onderneming E1] .
Standpunt [Onderneming E1]
7.2.1
betwist dat [Persoon E1] aanwezig is geweest bij de vermeende bijeenkomsten in Düsseldorf op 2 september 2003 en 11 november 2003. [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) heeft [Onderneming E1] in zijn verklaring van 19 februari 2009 niet genoemd als aanwezige bij de bijeenkomsten omtrent [Onderneming F] . Voorts blijkt uit een bij het clementieverzoek van [Onderneming B] aangeleverde tabel, samengesteld aan de hand van de agenda’s van de heren [Persoon B2] en [Persoon B3] , dat niemand namens [Onderneming E1] aanwezig was bij de beide besprekingen. De door [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) op 11 maart 2009 gedane uitlating omtrent de aanwezigheid van [Persoon E1] bij de bijeenkomsten over [Onderneming F] is volgens [Onderneming E1] onzeker geformuleerd, en is daarbij het resultaat van een sturende vraag. Nu de verschillende clementieverklaringen elkaar tegenspreken, en dus geen eenduidig beeld schetsen over de vermeende aanwezigheid van [Onderneming E1] bij de bijeenkomsten, kan niet worden geconcludeerd dat [Onderneming E1] hierbij aanwezig was. [Onderneming E1] wijst erop dat het zelfs in het geheel onzeker is of de bijeenkomst van 11 november 2003 überhaupt heeft plaatsgevonden, nu de verschillende clementieverklaringen hierover tegenstrijdig zijn. De aantekeningen van [Persoon G2] ( [Onderneming G] ) kunnen de inconsistenties in de verklaringen niet herstellen, aangezien – zoals de rechtbank ook heeft geoordeeld – uit die aantekeningen niet kan worden afgeleid dat [Onderneming E1] aanwezig was bij de betreffende bijeenkomst. [Persoon G2] was immers zelf niet aanwezig bij deze bijeenkomst. ACM heeft derhalve onvoldoende bewezen dat [Onderneming E1] aanwezig was bij de bijeenkomsten over [Onderneming F] .
7.2.2
Met betrekking tot de gestelde verrekening betoogt [Onderneming E1] dat ACM ook hiervan onvoldoende bewijs heeft overgelegd. De aantekeningen van [Onderneming B] zeggen niets over een daadwerkelijke verrekening of schuldovername. Evenmin blijkt daaruit dat [Onderneming E1] opdracht zou hebben gegeven tot verrekening of daar ook maar enige kennis van zou hebben gehad. Volgens de aantekeningen zouden ook [Onderneming L] en [Onderneming E2] hebben bijgedragen aan de afkoop, maar daar heeft ACM verder geen conclusies aan verbonden. Er is ten aanzien van [Onderneming E1] geen ander, meer objectief bewijs, terwijl dat met betrekking tot andere meelproducenten wel voorhanden is.
7.2.3
De clementieverklaringen overtuigen volgens [Onderneming E1] evenmin op het punt van de verrekening. Zo blijkt uit een (door ACM weggelaten) deel van de verklaring van [Persoon C1] dat hij niet weet of de op het overzicht van [Onderneming B] weergegeven bedragen daadwerkelijk zijn betaald. [Persoon A1] verklaart volgens [Onderneming E1] niet over een afspraak tussen [Onderneming B] en [Onderneming E1] , en evenmin blijkt hieruit of de verrekening daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De verklaring van [Persoon A2] wordt niet gesteund door enig ander bewijs. De andere door ACM in haar hogerberoepschrift aangehaalde passages voegen volgens [Onderneming E1] niets toe aan hetgeen al door ACM naar voren is gebracht, namelijk dat [Onderneming B] in het bijzijn van andere meelproducenten heeft beweerd dat een deel van het bedrag dat zij aan [Onderneming F] heeft betaald namens andere Duitse molens is betaald en dat zij dit met hen zou verrekenen. Er bestaat echter geen bewijs voor een daadwerkelijke afspraak tussen [Onderneming E1] en [Onderneming B] , en evenmin is er bewijs dat aantoont dat een verrekening heeft plaatsgevonden.
Beoordeling door het College
7.3.1
Het College stelt voorop dat niet in geschil is dat [Onderneming F] door een aantal concurrenten is gecompenseerd voor het volume dat zij had verloren als gevolg van het besluit van [Afnemer A] om niet langer bij haar af te nemen, in ruil voor de toezegging dat [Onderneming F] zich gedurende een bepaalde periode niet agressief zou opstellen in de markt. Evenmin in geschil is dat [Onderneming A] [Onderneming F] voor ongeveer € 1.100.000,-- heeft gecompenseerd, welk bedrag mede namens een aantal andere ondernemingen – waaronder in ieder geval [Onderneming B] en [Onderneming C] – is voldaan. Ter beoordeling van het College staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat ook [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan het afkopen van [Onderneming F] .
7.3.2
Het College stelt vast dat alle drie de clementieverzoekers [Onderneming E1] van meet af aan hebben aangeduid als deelnemer aan de afspraak om [Onderneming F] te compenseren. Voorts verklaren zij alle dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan bijeenkomsten over [Onderneming F] , waarbij [Persoon E1] als vertegenwoordiger van [Onderneming E1] optrad.
7.3.3
Ten aanzien van de bijeenkomst op 2 september 2003 overweegt het College als volgt. Dat er op 2 september 2003 een bijeenkomst over [Onderneming F] heeft plaatsgevonden op het vliegveld van Düsseldorf blijkt uit verscheidene verklaringen en bewijsmiddelen. [Onderneming B] verklaart aan de hand van de agenda van [Persoon B2] dat er op 2 september 2003 een multilaterale bijeenkomst heeft plaatsgevonden in Düsseldorf. Dit wordt gestaafd door een onkostendeclaratie van [Onderneming B] met betrekking tot Düsseldorf Airport. Ook [Onderneming C] verklaart in haar clementieverklaring over een spoedbijeenkomst op het vliegveld van Düsseldorf, alwaar werd besloten om [Onderneming F] te compenseren. Dat [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) op 2 september 2003 bij Düsseldorf Airport aanwezig is geweest, blijkt uit zijn parkeerticket van die datum. Dat [Onderneming E1] aanwezig was bij de betreffende bijeenkomst, blijkt uit de verklaringen van [Onderneming C] en [Persoon A1] ( [Onderneming A] ). Zij verklaren dat [Onderneming B] , [Onderneming A] , [Onderneming E1] , [Onderneming H] , [Onderneming C] (thans [Onderneming C] ) en [Onderneming D] aanwezig zijn geweest bij een meeting op Düsseldorf Airport. [Onderneming B] heeft weliswaar niet verklaard over de aanwezigheid van [Onderneming E1] bij een bijeenkomst op 2 september 2003, maar dat neemt niet weg dat haar verklaring de verklaringen van [Onderneming C] en [Onderneming A] op dit punt ondersteunt. Immers, [Onderneming B] heeft verklaard dat [Onderneming E1] aanwezig was bij de (twee of drie) bijeenkomsten waar werd besloten om [Onderneming F] te compenseren, en uit het geheel aan bewijs blijkt dat één van deze bijeenkomsten de bijeenkomst op 2 september 2003 moet zijn geweest. ACM heeft naar het oordeel van het College terecht vastgesteld dat [Onderneming E1] aanwezig is geweest bij een bijeenkomst omtrent [Onderneming F] op het vliegveld van Düsseldorf op 2 september 2003.
7.3.4
Voorts zijn er aanwijzingen dat [Onderneming E1] ten minste is uitgenodigd voor een vergadering over [Onderneming F] op 11 november 2003. Duidelijk is dat op die datum een vergadering heeft plaatsgevonden tussen in ieder geval [Onderneming A] ( [Persoon A2] ) en [Onderneming B] (de heren [Persoon B2] en [Persoon B3] ). Uit de aantekeningen van [Persoon G2] ( [Onderneming G] ) blijkt dat ook [Onderneming E1] bij deze bijeenkomst verwacht werd. Omdat [Persoon G2] zelf niet bij de bijeenkomst aanwezig is geweest, en er ook anderszins geen bewijsmiddelen zijn waaruit blijkt dat [Onderneming E1] aanwezig is geweest bij de vergadering, kan echter niet worden vastgesteld dat [Onderneming E1] ook op de uitnodiging is ingegaan.
7.3.5
De stelling van [Onderneming E1] , dat uit de verklaring van [Persoon B3] van 19 februari 2009 blijkt dat [Onderneming E1] niet deelnam aan bijeenkomsten omtrent [Onderneming F] , volgt het College niet. ACM vroeg aan de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] om nader te specificeren op welk moment zij vernamen dat [Onderneming F] dreigde om meel te gaan aanbieden voor zeer lage prijzen. [Persoon B3] antwoordde hierop dat hij dit vernam op een bijeenkomst waar vertegenwoordigers aanwezig waren van [Onderneming A] , [Onderneming C] en mogelijk [Onderneming D] . [Onderneming E1] wordt niet door [Persoon B3] genoemd als deelnemer aan deze specifieke bijeenkomst. Omdat de vraag van ACM echter geen betrekking had op de bijeenkomsten waar werd gesproken over het betalen van compensatie voor [Onderneming F] , doet die verklaring niet af aan het bewijs voor de aanwezigheid van [Onderneming E1] bij de andere, latere bijeenkomsten tussen meelproducenten waar werd besloten om [Onderneming F] te compenseren.
7.3.6
Dat [Persoon C1] in zijn verklaring van 11 maart 2009 onzeker zou zijn geweest over de deelname van [Onderneming E1] , volgt naar het oordeel van het College niet uit zijn verklaring. Bij het betreffende verhoor van [Persoon C1] vormde deelname van [Onderneming E1] aan de afkoop van [Onderneming F] juist één van de uitgangspunten, omdat [Onderneming E1] al in het initiële clementieverzoek van [Onderneming C] was vermeld als deelnemer aan tenminste één bijeenkomst over [Onderneming F] . De door [Onderneming C] opgestelde lijst met deelnemers aan deze bijeenkomst werd reeds aan het begin van het verhoor door ACM aan [Persoon C1] voorgehouden, waarbij hij op dat moment ook geen op- of aanmerkingen plaatste. Dat [Persoon C1] met enige reservering reageerde op de lijst met deelnemende ondernemingen weergegeven in de aantekeningen van [Onderneming B] , lijkt te kunnen worden verklaard doordat in die lijst drie andere ondernemingen worden genoemd ( [Onderneming J] , [Onderneming E2] en [Onderneming L] ) waarover [Onderneming C] tot dan toe nog niet had verklaard in het kader van de afkoop van [Onderneming F] .
7.3.7
Ten aanzien van de vraag of [Onderneming E1] ook daadwerkelijk aan de afkoop van [Onderneming F] heeft bijgedragen, overweegt het College als volgt. [Onderneming B] heeft verklaard dat zij de bijdrage van [Onderneming E1] met een vordering van [Onderneming E1] heeft verrekend. Deze clementieverklaring wordt ondersteund door de verklaringen van de heren [Persoon A1] en [Persoon A2] , waaruit blijkt dat [Onderneming B] tegen [Persoon A1] heeft gezegd dat [Onderneming E1] via [Onderneming B] heeft bijgedragen aan de afkoop van [Onderneming F] . Voorts wordt de verklaring van [Onderneming B] ondersteund door de aantekeningen van [Onderneming B] van 24 november 2004, die zelf bevestiging vinden in andere bewijsmiddelen. De aantekeningen wijzen erop dat [Onderneming E1] een bedrag van € 84.525,-- heeft bijgedragen aan de afkoop van [Onderneming F] , welke bijdrage op 19 mei 2004 en 5 november 2004 door [Onderneming B] met haar is verrekend. [Persoon C1] heeft verklaard dat de in de aantekeningen vermeldde bedragen correct zijn in het licht van de totale Duitse bijdrage van € 350.000,--.
7.3.8
Dat de aantekeningen een weergave vormen van daadwerkelijk gemaakte afspraken, en niet slechts een éénzijdig voornemen van [Onderneming B] betreffen, blijkt naar het oordeel van het College uit het feit dat [Onderneming B] en [Onderneming C] overeenkomstig deze aantekeningen betalingen hebben verricht. Volgens de aantekeningen zou [Onderneming B] – mede namens [Onderneming E1] en [Onderneming H] – een bedrag van € 272.895,-- moeten bijdragen aan de afkoop van [Onderneming F] , en [Onderneming C] een bedrag van € 30.705,--. Uit het onderzoek van ACM is gebleken dat beide ondernemingen betalingen hebben verricht aan [Onderneming A] voor vrijwel exact deze bedragen. [Onderneming B] heeft over een periode van meer dan een jaar in totaal € 272.500,-- aan [Onderneming A] betaald, terwijl [Onderneming C] € 30.000,-- aan [Onderneming A] heeft overgemaakt. In het licht van het hiervoor uiteengezette samenstel van nauwkeurige en overeenstemmende bewijsmiddelen, is de enkele ontkenning door [Onderneming E1] dat sprake zou zijn geweest van verrekening naar het oordeel van het College onvoldoende om het bewijs voor de deelname van [Onderneming E1] aan de afkoop van [Onderneming F] te ontkrachten. Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan de afkoop van [Onderneming F] .
7.3.9
De vierde hogerberoepsgrond van ACM slaagt.
8.
Deelname [Onderneming H] aan de afkoop van [Onderneming F]
Standpunt ACM
8.1.1
ACM betoogt dat ook [Onderneming H] heeft deelgenomen aan het afkopen van [Onderneming F] . Dit blijkt allereerst uit het feit dat [Onderneming H] aanwezig is geweest bij meerdere bijeenkomsten waar is gesproken over (de afkoop van) [Onderneming F] , namelijk bij een bijeenkomst in Hannover op 6 augustus 2003 en bij twee bijeenkomsten in Düsseldorf op 2 september 2003 en 11 november 2003.
8.1.2
[Onderneming C] en (namens haar) [Persoon C1] hebben verklaard dat er in het najaar van 2003 een bijeenkomst was op Düsseldorf Airport, waarbij de daar aanwezige meelproducenten – waaronder [Onderneming H] – besloten om [Onderneming F] te compenseren voor het door haar verloren volume. De concrete afwikkeling van die ‘agreement’ was volgens [Persoon C1] vermoedelijk niet meer vastgelegd bij die bijeenkomst. Voorts heeft [Persoon C1] bevestigd dat [Onderneming H] een bedrag van € 35.535,-- zou bijdragen aan de afkoop, zo betoogt ACM. [Persoon A2] ( [Onderneming A] ) heeft in lijn met deze door en namens [Onderneming C] afgelegde verklaringen verklaard over de bijeenkomsten in Düsseldorf waar is gesproken over de afkoop van [Onderneming F] , en dat onder meer [Persoon H1] van [Onderneming H] daarbij aanwezig was. [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) heeft verklaard dat [Onderneming B] de bijdragen met de participerende Duitse concurrenten heeft verrekend. Ook de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] ( [Onderneming B] ), ten slotte, hebben volgens ACM verklaard dat [Persoon H1] betrokken was bij de afkoop van [Onderneming F] . Er zijn derhalve drie onderling overeenstemmende clementieverzoeken waarin [Onderneming H] wordt aangewezen als een van de betrokkenen bij de afspraak om [Onderneming F] te compenseren, en waaruit blijkt dat [Onderneming H] ook heeft meebetaald.
8.1.3
De overeenstemmende verklaringen worden daarbij bevestigd door verschillende schriftelijke bewijsmiddelen. Uit de aantekeningen van [Persoon D3] ( [Onderneming D] ), die reeds aan bod zijn gekomen bij het niet-aanvalspact, blijkt dat [Onderneming H] op 6 augustus 2003 aanwezig was bij een bijeenkomst waar onder meer de
“ [Onderneming F] problematiek”
aan de orde is geweest. De betrokkenheid van [Onderneming H] bij de afkoop van [Onderneming F] blijkt voorts uit de aantekeningen van [Persoon G2] ( [Onderneming G] ) op een print van een interne e-mail van 6 november 2003, waaruit blijkt dat [Onderneming H] was uitgenodigd voor de vergadering van 11 november 2003 in Düsseldorf. Deze aantekeningen ondersteunen volgens ACM de verklaringen over [Onderneming H] betrokkenheid bij die vergadering. Dat en hoe [Onderneming H] heeft betaald, blijkt uit de verklaringen van [Persoon A1] en [Persoon B2] en uit de aantekeningen van [Onderneming B] . De aantekeningen van [Onderneming B] bevatten een verdeling van de Duitse bijdrage aan afkoop [Onderneming F] . Volgens die aantekeningen zou [Onderneming H] een bedrag van € 35.535,-- bijdragen. Blijkens de verklaringen van de heren [Persoon B2] en [Persoon A1] heeft [Onderneming B] dit bedrag met [Onderneming H] verrekend. Volgens [Persoon B2] hield deze verrekening verband met het Duitse meelkartel, in het kader waarvan [Onderneming B] compensatiebetalingen diende te voldoen aan [Onderneming H] .
Standpunt [Onderneming H]
8.2.1
stelt voorop dat de heren [Persoon A1] en [Persoon B3] zich niet konden herinneren dat [Persoon H1] betrokken was bij de besprekingen omtrent de afkoop van [Onderneming F] . Alleen al daarom zou het volgens [Onderneming H] onjuist zijn om enkel en alleen op basis van de verklaringen van [Onderneming C] te concluderen dat [Onderneming H] betrokken was bij de bijeenkomsten. [Onderneming H] betoogt dat zij geen opdracht heeft gegeven aan [Onderneming B] om een bedrag van € 35.535,-- aan [Onderneming A] te betalen. ACM veronderstelt dat dit zou zijn gebeurd, maar levert hier geen bewijs voor. De clementieverklaringen stemmen volgens [Onderneming H] niet overeen, en er is geen enkel bewijs voor een betaling en/of verrekening door [Onderneming H] aan [Onderneming B] of [Onderneming A] in verband met de afkoop van [Onderneming F] . Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat [Onderneming H] bij deze gedraging betrokken was, zo betoogt zij.
Beoordeling door het College
8.3.1
Ter beoordeling van het College staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan het afkopen van [Onderneming F] . Het College stelt vast dat – evenals gold voor [Onderneming E1] – alle drie de clementieverzoekers [Onderneming H] aanduiden als deelnemer aan de afspraak om [Onderneming F] te compenseren. Voorts verklaren zij alle dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan bijeenkomsten over [Onderneming F] , waarbij [Persoon H1] wordt aangeduid als vertegenwoordiger van [Onderneming H] .
8.3.2
Zoals het College reeds heeft geoordeeld onder 6.3.4 heeft ACM terecht vastgesteld dat [Onderneming H] aanwezig was bij de bespreking van 6 augustus 2003, waar onder andere over de
“ [Onderneming F] problematiek”
werd gesproken. Naar het oordeel van het College heeft ACM ook terecht vastgesteld dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan de onder 7.3.3 beschreven bijeenkomst over [Onderneming F] op 2 september 2003 op het vliegveld van Düsseldorf. Dat alleen [Onderneming C] zou hebben verklaard over aanwezigheid van [Onderneming H] bij de bijeenkomst op Düsseldorf Airport, is niet juist. [Persoon A1] heeft op 24 april 2009 verklaard dat onder andere [Onderneming H] aanwezig was bij de bijeenkomst op het vliegveld van Düsseldorf waar werd besloten om [Onderneming F] te compenseren. Dit stemt overeen met de verklaring van [Persoon A2] van 15 mei 2009, waarin hij heeft verklaard dat [Persoon H1] aanwezig was bij een bijeenkomst over de compensatiebetaling voor [Onderneming F] . Daarbij heeft hij ook verklaard dat [Persoon H1]
“zeker geen nee
[heeft]
gezegd tegen het voorstel.”
Ten slotte worden deze verklaringen ondersteund door de algemene verklaringen van de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] dat met onder andere [Onderneming H] een afspraak werd gemaakt om [Onderneming F] te compenseren zodat zij zich een jaar zou ‘stilhouden’. Ook voor [Onderneming H] geldt daarbij dat er aanwijzingen zijn dat zij ten minste is uitgenodigd voor een vergadering over [Onderneming F] op 11 november 2003, aangezien zij wordt genoemd in de aantekeningen van [Persoon G2] ( [Onderneming G] ).
8.3.3
Ten aanzien van de vraag of [Onderneming H] ook daadwerkelijk aan de afkoop van [Onderneming F] heeft bijgedragen, overweegt het College als volgt. [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) heeft op 17 april 2008 verklaard dat [Onderneming B] de bijdrage van [Onderneming H] heeft verrekend met compensatiebetalingen die [Onderneming B] aan [Onderneming H] diende te verrichten in het kader van het Duitse meelkartel. Dat [Onderneming H] via [Onderneming B] heeft bijgedragen aan de afkoop van [Onderneming F] , wordt voorts bevestigd door de verklaring van [Persoon A1] van 24 april 2009, waarin hij aangeeft dat [Onderneming B] de betaling met de rest van de Duitsers zou regelen. Voorts wordt de verklaring van [Onderneming B] ondersteund door de aantekeningen van [Onderneming B] van 24 november 2004, waarin staat vermeld dat [Onderneming H] een bedrag van € 35.535,-- bij diende te dragen aan afkoop [Onderneming F] . Deze bijdrage is volgens de aantekeningen op 31 oktober 2004 door [Onderneming B] met haar verrekend. De aantekeningen vinden – zoals uiteengezet onder 7.3.8 – bevestiging in andere bewijsmiddelen.
8.3.4
In het licht van het samenstel van nauwkeurige en overeenstemmende bewijsmiddelen waaruit blijkt dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan de afspraak om [Onderneming F] te compenseren, is de enkele ontkenning door [Onderneming H] dat sprake zou zijn geweest van verrekening naar het oordeel van het College onvoldoende om het bewijs voor de deelname van [Onderneming H] aan de afkoop van [Onderneming F] te ontkrachten. Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan de afkoop van [Onderneming F] . De vijfde hogerberoepsgrond van ACM slaagt.
9.
Deelname [Onderneming E1] aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z]
Standpunt ACM
9.1.1
ACM betoogt dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek. Dit blijkt allereerst uit het contract van 26 mei 2004, waarop vermeld staat dat de
“German mills”
€ 600.000,-- zullen bijdragen aan de koop (hierna: de [Onderneming Z] -overeenkomst). De betrokkenheid van [Onderneming E1] blijkt voorts uit de verschillende clementieverklaringen, aldus ACM. [Onderneming A] heeft verklaard dat onder meer met
“enkele Duitse meelbedrijven”
overeen is gekomen om bedrijfsonderdelen van [Onderneming Z] te kopen om te voorkomen dat deze opnieuw voor molenactiviteiten gebruikt zouden worden. Hoewel [Onderneming A] [Onderneming E1] niet bij naam noemt, vormt deze verklaring – waarin onder meer over de wijze van verrekening door [Onderneming B] wordt verklaard – volgens ACM tezamen met de verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] bewijs voor de deelname van [Onderneming E1] .
9.1.2
[Persoon B3] ( [Onderneming B] ) heeft op 7 augustus 2008 verklaard dat [Persoon E1] van [Onderneming E1] aanwezig was bij een bijeenkomst over [Onderneming Z] , waar is afgesproken dat de bijdrage van de ‘Duitse molens’ € 600.000,-- zou bedragen. Bij een volgende bijeenkomst zou de verdeling van dit bedrag zijn besproken. Op verzoek van [Onderneming A] heeft [Onderneming B] er vervolgens mee ingestemd dat zij het totaalbedrag aan [Onderneming A] zou voldoen en de verdeling van dit bedrag onder de betrokken Duitse molens zou organiseren. Uit de verklaring van [Persoon B2] van 13 maart 2008 blijkt dat op één of meer vergaderingen van (onder meer) de Duitse molens die in Nederland meel afzetten – waartoe [Onderneming E1] onbetwist behoort – is gesproken over het plan om [Onderneming Z] te ontmantelen. [Persoon B2] bevestigt voorts dat [Onderneming B] namens de Duitse molens € 600.000,-- heeft bijgedragen. [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) bevestigt deze gang van zaken in zijn verklaring van 30 oktober 2008, en verklaart dat [Onderneming E1] ook aan de gesprekken heeft deelgenomen: zonder [Onderneming B] en [Onderneming E1] had geen afspraak van Duitse zijde tot stand kunnen komen. Daarnaast heeft [Persoon C1] verklaard dat de verdeling van de bijdrage van de Duitse molens vermoedelijk werd gebaseerd op de Fuchs-sleutel, zijnde de verdeelsleutel die al eens eerder binnen het Duitse meelkartel was toegepast bij de stillegging van een molen. Deze van de zijde van [Onderneming B] en [Onderneming C] onafhankelijk van elkaar afgelegde verklaringen ondersteunen en bevestigen elkaar, aldus ACM.
9.1.3
Voorts worden de verklaringen bevestigd door de aantekeningen van [Onderneming B] van 24 november 2004, en de daarop door [Onderneming B] gegeven toelichting. Hieruit blijkt volgens ACM dat de bijdrage van [Onderneming E1] aan [Onderneming Z] € 88.800,-- bedroeg, welk bedrag per 31 oktober 2004 is verrekend met een vordering van [Onderneming E1] . Deze vordering had te maken met een compensatie voor de klant [Afnemer K] in het kader van het Duitse kartel waar beide ondernemingen ook in betrokken waren. Volgens ACM geven de aantekeningen van [Onderneming B] , de verstrekte facturen en de verklaringen van de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] een betrouwbaar beeld van de onderlinge verdeling van de bijdrage van de Duitse molens, en de wijze waarop [Onderneming B] deze bijdragen bij de andere Duitse molens heeft geïnd of verrekend. De aantekeningen gelden daarbij als authentiek bewijs omdat zij dateren van de periode van de overtreding. Dat zij enkele maanden na de totstandkoming van de afspraak zijn opgesteld doet volgens ACM geen afbreuk aan de betrouwbaarheid daarvan. Het geeft slechts aan dat [Onderneming B] , zoals [Persoon B2] ook heeft verklaard, tegen het einde van het jaar de balans opmaakte van vorderingen en schulden uit diverse (Nederlandse en Duitse) kartelafspraken waar zij bij betrokken was.
9.1.4
De heren [Persoon B3] en [Persoon B2] hebben voorts verklaard dat iedereen heeft betaald, met uitzondering van [Onderneming E2] . Volgens ACM is het aannemelijk dat beide heren het zich zouden hebben herinnerd indien er ook problemen waren met de betaling van [Onderneming E1] . De alternatieve verklaring van [Onderneming E1] – dat zij niet op de hoogte was van genoemde verrekening, en dat zij daar niet mee zou hebben ingestemd – is volgens ACM niet geloofwaardig, gezien de betrokkenheid van [Onderneming E1] bij de bijeenkomsten over de ontmanteling van [Onderneming Z] en de verdeling van de bijdrage van de Duitse molens. Dat de aantekeningen van [Onderneming B] over verrekeningen te maken zouden hebben met een
“take or pay-contract”
met [Onderneming E1] , is gezien het voorgaande bewijs evenmin geloofwaardig, mede nu de aantekeningen van [Onderneming B] betrekking hebben op verrekeningen in het kader van kartelafspraken (de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] , de afkoop van [Onderneming F] en de stillegging van Fuchs). Het verband tussen de verrekening inzake [Onderneming Z] en [Afnemer K] wordt volgens ACM ten slotte bevestigd door het feit dat het Bundeskartellamt (BKA) heeft vastgesteld dat [Onderneming E1] betrokken was bij het Duitse kartel, waarvan de
“Hannover Runde”
onderdeel uitmaakte.
Standpunt [Onderneming E1]
9.2.1
betoogt dat er onvoldoende bewijs is om haar deelname aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] vast te kunnen stellen. De verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] overtuigen niet met betrekking tot de bijeenkomsten waar de (verdeling van) de bijdrage van de Duitse molens zou zijn besproken. Uit de verklaringen is niet op te maken wanneer de bijeenkomsten hebben plaatsgevonden, wat er precies op specifieke bijeenkomsten is besproken, en welke personen hierbij een rol hebben gespeeld. De verklaring van [Persoon B3] is ongeloofwaardig; eerst verklaart hij nog stellig over twee bijeenkomsten, waarvan de tweede met de verdeling van de bijdrage te maken zou hebben, maar vervolgens verklaart hij geen idee te hebben waar, hoe, en op basis waarvan de verdeling tot stand zou zijn gekomen. Dit maakt de verklaring volgens [Onderneming E1] compleet ongeloofwaardig.
9.2.2
De verklaring van [Persoon C1] bevat geen enkele concrete datum of locatie van de vermeende besprekingen en is daarom veel te algemeen om daarop enige beschuldiging richting [Onderneming E1] te kunnen baseren. De verklaring is daarnaast zeer inconsistent ten aanzien van de rol van [Persoon E1] bij de totstandkoming van de afspraken. [Persoon C1] heeft in dezelfde verklaring aangegeven [Persoon E1] niet te hebben ontmoet bij meetings in de Benelux, en heeft later – na een stellige verklaring over de aanwezigheid van [Persoon E1] bij gesprekken – verklaard enkel niet te kunnen uitsluiten dat [Persoon E1] aanwezig was bij de vergadering over [Onderneming Z] in het voorjaar van 2004. Zijn verklaring is ten slotte tegenstrijdig met die van [Persoon A2] , zo betoogt [Onderneming E1] , omdat [Persoon C1] verklaart dat [Persoon A2] namens [Onderneming A] een leidende rol had bij [Onderneming Z] , terwijl namens [Onderneming A] consistent is verklaard dat [Persoon A1] dit project vanuit [Onderneming A] regelde.
9.2.3
Uit de verklaringen van de heren [Persoon B2] en [Persoon C1] volgt niet dat zij zouden hebben bevestigd dat [Onderneming E1] heeft betaald aan [Onderneming B] , en evenmin volgt hieruit dat [Onderneming E1] heeft ingestemd met een verrekening. De opmerking van [Persoon B2] ten aanzien van het niet-betalen van [Onderneming E2] werd gemaakt in het kader van de facturen verstuurd aan de kleine Duitse molens, waar [Onderneming E1] niet bij hoort. [Persoon C1] noemt [Onderneming E1] in het geheel niet, en daarbij bevestigt zijn verklaring helemaal niets over de betalingen door de Duitse molens aan [Onderneming B] . Zijn opmerking dat [Onderneming B] heeft geprobeerd bij enkele kleine Duitse molens een vergoeding te krijgen, bevestigt slechts – zoals ook blijkt uit het gebruik van het woord
“Forderung”
op de aantekeningen van [Onderneming B] – dat het om een voornemen van de zijde van [Onderneming B] ging. De verklaringen vormen derhalve geen eenduidig, consistent verhaal over de gebeurtenissen rondom [Onderneming Z] , en bovendien bevatten zij geen concrete aanwijzingen voor het bestaan van een vermeende afspraak tussen [Onderneming B] en [Onderneming E1] over de gestelde betaling of verrekening door [Onderneming E1] .
9.2.4
De aantekeningen van [Onderneming B] overtuigen volgens [Onderneming E1] evenmin. Dat de naam van [Onderneming E1] voorkomt in de aantekeningen betekent immers niet dat zij ook daadwerkelijk met een verrekening of vordering heeft ingestemd, zeker nu uit het voorliggende bewijs niet blijkt dat er een afspraak was met [Onderneming B] . Ten slotte merkt [Onderneming E1] nog op dat haar betrokkenheid bij het Duitse meelkartel geen enkele concrete aanwijzing biedt voor haar betrokkenheid bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . Deze omstandigheid zegt immers niets over een concrete afspraak tussen [Onderneming E1] en [Onderneming B] omtrent de koopsom voor [Onderneming Z] .
Beoordeling door het College
9.3.1
Het College stelt voorop dat niet in geschil is dat verscheidene meelproducenten – waaronder in ieder geval [Onderneming A] , [Onderneming B] en [Onderneming C] – een afspraak hebben gemaakt om de [Onderneming Z] -fabriek op te kopen en te ontmantelen. Zoals blijkt uit de uitspraken van het College van heden in de zaken AWB 14/581, 14/585 en 14/587 heeft ACM naar het oordeel van het College terecht vastgesteld dat [Onderneming G] , [Onderneming D] en [Onderneming I] hebben deelgenomen aan deze afspraak. Ter beoordeling van het College staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat ook [Onderneming E1] aan de gedraging [Onderneming Z] heeft deelgenomen.
9.3.2
Uit de clementieverklaring van [Onderneming B] volgt dat in de context van de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek tweemaal overeenstemming moest worden bereikt omtrent te betalen bedragen. Als eerste diende een verdeling van de totale koopsom van € 4.900.000,-- te worden overeengekomen. Blijkens de verklaring van [Persoon B3] van 7 augustus 2008 werd deze verdeling gebaseerd op
“a gut feel of fairness”
. Het resultaat van de onderhandelingen was dat [Onderneming A] het grootste deel van het bedrag voor haar rekening zou nemen, daarna de Belgische molens, en het restant (€ 600.000,--) zou door de Duitse molens worden voldaan. [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) verklaart als volgt over de totstandkoming van deze afspraak:
“So in the meeting we had the discussion on the amount of money each should pay for [Onderneming Z] .
(…)
And there were several German millers, when I remember well. There were the two [Naam] , [Persoon E3] and [Persoon E1] . It was me and Mr. [Persoon C1] from [Onderneming C] and probably some other German millers. And in this meeting we had a discussion on the [Onderneming Z] -deal and the expectation was to have a higher part of the German millers. Then we had a discussion and finalized on the 600,000 euros.”
9.3.3
Volgens [Persoon B3] was voor alle aanwezigen bij deze vergadering duidelijk dat de Duitse meelproducenten op een nader te bepalen manier via [Onderneming B] aan de koop zouden bijdragen:
“NMa: So, everybody present at the meeting about the division of the 5 million euros knew that [Onderneming B] was to pay for all the German millers and [Onderneming B] would then settle it with the other German millers?
Mr. [Persoon B3] : I would say so, yes.
(…)
The German millers being there, I had agreement from them, that I could work with. For me that was without doubt; that the other German millers would contribute, in a way which we needed to discuss and to find out.”
9.3.4
De Duitse bijdrage van € 600.000,-- diende vervolgens te worden verdeeld over de betrokken Duitse meelproducenten. Op welke wijze de verdeling van de Duitse bijdrage uiteindelijk tot stand is gekomen, en wat hiervoor de grondslag is geweest, kunnen de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] zich niet meer herinneren:
“
Mr. [Persoon B2] : I do not know whether the split of the 600,000 euros was made in some side meeting or how we came to that split. I can only tell you the split itself, because it is in our notes. It may well have been that the split was made on the occasion of one of the Hannover meetings.
(…)
I do not recall when and where the split of the 600,000 euros exactly happened and I also do not recall on which principles the split was made.”
9.3.5
In afwijking van een eerdere verklaring van [Persoon B2] van 13 maart 2008 zijn de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] er echter zeker van dat de verdeling van machines niet de grondslag heeft gevormd voor de verdeling van de bedragen onder de Duitse meelproducenten. [Persoon B3] verklaart dat de verdeling vermoedelijk ook niet op basis van marktaandelen tot stand is gekomen, maar [Persoon B2] sluit niet uit dat marktaandelen een rol hebben gespeeld.
9.3.6
Ten aanzien van de uiteindelijke betaling door de andere Duitse molens, verklaren de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] ten slotte dat [Onderneming B] de bijdragen van [Onderneming E1] ( [Onderneming E1] ), [Persoon H1] ( [Onderneming H] ) en [Onderneming K] ( [Onderneming K] ) heeft overgenomen omdat [Onderneming B] met deze ondernemingen nog andere zaken te verrekenen had. Voorts verklaren zij dat de andere ondernemingen genoemd in de aantekeningen ( [Onderneming J] , [Onderneming C] , [Onderneming E2] [Onderneming L] en [Onderneming M] ) hun bijdragen hebben voldaan, met uitzondering van [Onderneming E2] .
9.3.7
[Persoon C1] ( [Onderneming C] ) verklaart in zijn verklaring van 30 oktober 2008 – vóórdat hij kennis heeft genomen van de aantekeningen van [Onderneming B] – als volgt over de verdeling van de [Onderneming Z] -koopsom en de bijdrage van de Duitse molens daaraan:
“Tijdens het eerste gezamenlijke gesprek werd de grove verdeling van de kosten per land afgesproken. Dat wil zeggen dat het aandeel van de Duitse en Belgische molens werd bepaald op basis van het aandeel van de desbetreffende importen op de Nederlandse markt. Op deze wijze zou een rechtvaardige lastenverdeling worden bereikt. In verdere gesprekken werden vervolgens de aandelen van de afzonderlijke molens in detail afgesproken. Van Duitse zijde namen aan de gesprekken regelmatig [Persoon B2] namens de [Onderneming B] -groep en de heer [Persoon E1] namens [Onderneming E1] Große Mühle Hasede deel. Zonder deze beiden hadden de afspraken van Duitse zijde niet tot stand kunnen komen. Voor de exacte verdeling vond er vermoedelijk geen extra meeting plaats, aangezien het vanuit Duits oogpunt slechts om relatief kleine bedragen ging.
(…)
[Onderneming B] heeft aan [Onderneming A] de aandelen van twee of drie kleinere Duitse molens betaald; zeker weet ik dat voor de [Onderneming E2] en de [Onderneming M] . [Onderneming B] heeft vervolgens geprobeerd een vergoeding van deze molens te krijgen, wat bij mijn weten bij de [Onderneming E2] niet is gelukt, maar bij de [Onderneming M] wel. Tot de kleinere Duitse molens behoorden [Onderneming J] AG, de [Onderneming H] , [Onderneming Y] , [Onderneming K] , de [Onderneming M] en de [Onderneming E2] . Deze molens waren allemaal bij de afwikkeling betrokken, ook al hadden zij niet per se aan alle gesprekken deelgenomen. Zij werden dan eventueel telefonisch over de uitkomst van de gesprekken geïnformeerd en gaven vervolgens hun goedkeuring. Het was in hoofdzaak [Onderneming B] die het op zich had genomen deze informatie te verspreiden.”
Over de verdeling van de Duitse bijdrage verklaart [Persoon C1] voorts:
“De interne verdeling van de bijdrage van de Duitse molens werd onder de exploitanten van de Duitse molens in Hannover besproken. Hierover werd niet lang gediscussieerd. De verdeling werd vermoedelijk gebaseerd op de Fuchs-sleutel, d.w.z. de sleutel die al eens eerder was toegepast bij de stillegging van een molen.”
Ook verklaart hij:
“De betrokken Duitse, Belgische en Nederlandse molens zouden, zoals beschreven, elk in de kosten van de stillegging bijdragen. Ik weet niet hoe de invordering verliep, d.w.z. of en hoe de afzonderlijke bijdragen precies werden betaald. Ik weet wel dat er problemen waren, aangezien de [Onderneming E2] haar bijdrage niet aan [Onderneming B] heeft afgedragen.”
Na te zijn geconfronteerd met de aantekeningen van [Onderneming B] ten aanzien van de verdeling, verklaart [Persoon C1] :
“Met het bedrag van [Vennootschap C2] wordt waarschijnlijk het bedrag voor [Onderneming C] bedoeld. De verhouding van dit bedrag tot de andere bedragen is qua grootte aannemelijk.”
9.3.8
In een aanvullende clementieverklaring van 17 november 2008 vat [Onderneming C] de kern van haar verklaring ten aanzien van [Onderneming Z] als volgt samen:
“In a first step, the costs were allocated to the nationalities – the Netherlands, Germany and Belgium – according to the market relevance on the Dutch market. In a second step the German mills split the German amount in accordance with the so called ‘Fuchs key’(Fuchs Schlüssel) on the basis of which they already had shared the costs with respect to the closing of a mill in Germany.
(…)
[Onderneming B] paid the contribution for its group as well as for [Onderneming E2] . Other mills that direct or indirectly paid were the following: [Onderneming E1] , [Onderneming H] [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming Y] , [Onderneming I] , [Onderneming D] , [Onderneming M] and [Onderneming L] .”
9.3.9
Uit de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] , in combinatie met de aantekeningen van [Onderneming B] , blijkt naar het oordeel van het College dat [Onderneming B] de betaling van € 600.000,-- mede namens een aantal andere Duitse meelbedrijven heeft voldaan. De clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] stemmen overeen ten aanzien van de wijze waarop de koopsom voor [Onderneming Z] werd verdeeld. Uit beide verklaringen blijkt dat in ieder geval één bijeenkomst heeft plaatsgevonden tussen [Onderneming A] en enkele Belgische en Duitse meelproducenten, waarbij een grove verdeling van de koopsom per land werd overeengekomen. [Onderneming B] en [Onderneming C] verklaren beide dat [Onderneming E1] – in de persoon van [Persoon E1] – aanwezig was bij deze bijeenkomst, en heeft ingestemd met de Duitse bijdrage aan de koopsom voor [Onderneming Z] . Dat [Persoon C1] inconsistent zou hebben verklaard over de aanwezigheid van [Onderneming E1] bij de besprekingen, volgt het College niet. Anders dan [Onderneming E1] betoogt, heeft [Persoon C1] niet verklaard dat hij [Persoon E1] niet heeft ontmoet bij vergaderingen in de Benelux. Hij heeft enkel verklaard [Persoon E3] – vertegenwoordiger van een andere Duitse molen, de [Onderneming E2] – niet te hebben ontmoet bij dergelijke vergaderingen:
“De heer [Persoon E3] heeft niet aan meetings in de Benelux deelgenomen waarbij ik zelf aanwezig was, maar werd er anderszins telefonisch bij betrokken.”
9.3.10
Dat de clementieverklaringen geen volledige duidelijkheid bieden over de grondslag van de hierop volgende verdeling van de Duitse bijdrage, of over het moment waarop die verdeling is overeengekomen, doet naar het oordeel van het College niet af aan de geloofwaardigheid van de verklaringen op het punt van de deelname van [Onderneming E1] aan de afspraak omtrent de Duitse bijdrage aan [Onderneming Z] . In dit kader merkt het College op dat er sterke aanwijzingen zijn dat deze bijdrage is verdeeld aan de hand van de marktaandelen van de betrokken Duitse meelproducenten op de Duitse markt. [Onderneming C] heeft verklaard dat de bijdrage werd verdeeld aan de hand van de Fuchs-sleutel, een verdeelsleutel gebaseerd op marktaandelen. [Persoon B2] sluit niet uit dat marktaandelen een rol hebben gespeeld bij de verdeling. Toepassing van de Fuchs-sleutel met gebruikmaking van de marktaandelen van de Duitse meelproducenten op de Duitse markt kan verklaren waarom een onderneming als [Onderneming J] – met een sterke positie op de Duitse markt, doch een zwakke positie op de Nederlandse – een verhoudingsgewijs hoge bijdrage diende te voldoen aan de [Onderneming Z] -koop.
9.3.11
Voorts neemt het College in aanmerking dat er verscheidene bewijsmiddelen zijn die bevestigen dat de aantekeningen van [Onderneming B] een juiste weergave vormen van het eindresultaat van de verdelingsafspraak. [Onderneming C] heeft reeds vóór het zien van de aantekeningen van [Onderneming B] verklaard over de verdeling van de koopsom van [Onderneming Z] , welke verklaring overeenstemt met de verklaring van [Onderneming B] . [Onderneming C] noemt hierbij vrijwel dezelfde groep betrokken meelproducenten als genoemd in de aantekeningen. Daarnaast verklaart zij – net als [Onderneming B] – dat [Onderneming B] de bijdragen van (in ieder geval enkele) meelproducenten namens hen heeft voldaan, en dat [Onderneming E2] (uiteindelijk) niet heeft betaald. Na het zien van de aantekeningen heeft [Onderneming C] vervolgens de juistheid van de daarin weergegeven verdeling bevestigd. Ten slotte blijkt uit de aan verschillende ondernemingen in lijn met de aantekeningen van [Onderneming B] verzonden facturen dat die aantekeningen de grondslag hebben gevormd voor de daadwerkelijke uitvoering van de verdelingsafspraak door [Onderneming B] . Dat de aantekeningen louter een (eenzijdig) voornemen van [Onderneming B] zouden betreffen om de kosten voor de door haar betaalde [Onderneming Z] -bijdrage gedeeltelijk af te wentelen op andere Duitse molens, wordt gezien het voorgaande niet door het College gevolgd.
9.3.12
De verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] zijn naar het oordeel van het College voorts niet inconsistent ten aanzien van de vraag of door de Duitse molens – waaronder [Onderneming E1] – is bijgedragen aan de koop van de [Onderneming Z] -fabriek. [Persoon C1] heeft enkel verklaard niet te weten hoe de invordering van de bijdragen is verlopen, en dat er problemen waren met de bijdrage van [Onderneming E2] . Deze verklaring stemt overeen met de verklaring van [Onderneming B] , waaruit blijkt dat alle molens met uitzondering van [Onderneming E2] hebben bijgedragen aan de opkoop van [Onderneming Z] . Daarnaast heeft [Onderneming C] in haar aanvullende verklaring van 17 november 2008 bevestigd dat de door haar genoemde partijen – waaronder [Onderneming E1] – hebben meebetaald aan de opkoop van de [Onderneming Z] -fabriek.
9.3.13
In het licht van het samenstel van nauwkeurige en overeenstemmende bewijsmiddelen waaruit blijkt dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan de afspraak om de [Onderneming Z] -fabriek op te kopen en te ontmantelen, is de ontkenning door [Onderneming E1] dat sprake zou zijn geweest van verrekening naar het oordeel van het College onvoldoende om het bewijs voor de deelname van [Onderneming E1] aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] te ontkrachten. Ook het bestaan van een
“take or pay-contract”
tussen beide ondernemingen doet hier niet aan af. Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] .
9.3.14
De zesde hogerberoepsgrond van ACM slaagt.
10.
Deelname [Onderneming H] aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z]
Standpunt ACM
10.1.1
ACM betoogt dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek. Dit blijkt allereerst uit de [Onderneming Z] -overeenkomst, en de verklaring van [Onderneming A] dat onder meer met
“enkele Duitse meelbedrijven”
overeen is gekomen om bedrijfsonderdelen van [Onderneming Z] te kopen en te voorkomen dat deze opnieuw voor molenactiviteiten gebruikt zouden worden. Hoewel [Onderneming A] [Onderneming H] niet bij naam noemt, vormt haar verklaring – waarin onder meer over de wijze van verrekening door [Onderneming B] wordt verklaard – volgens ACM tezamen met de verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] bewijs voor de deelname van [Onderneming H] .
10.1.2
Alhoewel de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] [Onderneming H] niet expliciet noemen als aanwezige bij de bijeenkomst waar de afspraak over de gezamenlijke opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] is gemaakt, sluiten hun verklaringen de aanwezigheid van [Onderneming H] hierbij niet uit. [Persoon B3] verklaart dat hij het akkoord had van de Duitse molens die aanwezig waren bij de bijeenkomst met de Belgische en de Nederlandse meelfabrikanten, en dat hij geen twijfels had dat de andere Duitse molens ook zouden bijdragen. Alleen de wijze waarop moest nog worden besproken, aldus [Persoon B3] . Uit de verklaringen van de heren [Persoon B3] , [Persoon B2] en [Persoon C1] volgt volgens ACM dat [Onderneming H] is geïnformeerd over de verdeling van de Duitse bijdrage van € 600.000,--. Uit de verklaringen blijkt dat de verdeling met alle betrokken Duitse molens is besproken, mogelijkerwijs bij een bijeenkomst die te maken had met de zogenaamde
“Hannover Runde”
die onderdeel uitmaakte van het Duitse meelkartel. Uit de verklaring van de heer [Persoon C1] blijkt dat de kleinere Duitse molens – waar hij [Onderneming H] ook onder schaart – die niet aanwezig waren bij alle bijeenkomsten, eventueel telefonisch door [Onderneming B] werden geïnformeerd.
10.1.3
De overeenstemmende verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] worden bevestigd door de aantekeningen van [Onderneming B] en de daarop door [Onderneming B] gegeven toelichting. Uit de aantekeningen blijkt dat de bijdrage van [Onderneming H] aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] € 41.800,--bedroeg, welk bedrag per 31 oktober 2004 is verrekend met een verplichting die [Onderneming B] van [Onderneming A] had overgenomen. Volgens ACM geven de aantekeningen van [Onderneming B] , de verstrekte facturen en de verklaringen van de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] een betrouwbaar beeld van de onderlinge verdeling van de bijdrage van de Duitse molens, en van de wijze waarop [Onderneming B] deze bijdragen bij de andere Duitse molens heeft geïnd of verrekend. De aantekeningen gelden daarbij als authentiek bewijs omdat zij dateren van de periode van de overtreding. Dat zij enkele maanden na de totstandkoming van de afspraak zijn opgesteld, doet volgens ACM geen afbreuk aan de betrouwbaarheid daarvan. Het geeft slechts aan dat [Onderneming B] , zoals de heer [Persoon B2] ook heeft verklaard, tegen het einde van het jaar de balans opmaakte van vorderingen en schulden uit diverse (Nederlandse en Duitse) kartelafspraken waar zij bij betrokken was.
10.1.4
De heren [Persoon B3] en [Persoon B2] hebben voorts verklaard dat iedereen heeft betaald, met uitzondering van [Onderneming E2] . Volgens ACM is het aannemelijk dat beide heren het zich zouden hebben herinnerd indien er ook problemen waren met de betaling van [Onderneming H] . De juistheid van de clementieverklaringen wordt volgens ACM ten slotte bevestigd door het feit dat de BKA heeft vastgesteld dat [Onderneming H] betrokken was bij het Duitse kartel, waarvan de
“Hannover Runde”
onderdeel uitmaakte. Dit strookt met de verklaring van [Persoon C1] dat de onderlinge verdeling tussen de Duitse molens in Hannover is besproken. Dat [Onderneming H] haar deelname en de verrekening ontkent, overtuigt volgens ACM niet. Een alternatieve verklaring voor de aantekeningen van [Onderneming B] en de verklaringen van destijds betrokken personen van [Onderneming C] en [Onderneming B] heeft [Onderneming H] niet gegeven.
Standpunt [Onderneming H]
10.2.1
stelt dat zij geen machines uit de [Onderneming Z] -fabriek heeft verkregen, geen bestellingen daartoe heeft geplaatst of betalingen op dat gebied heeft verricht. Evenmin heeft zij deelgenomen aan onderhandelingen met of over [Onderneming Z] . Van een betaling van compensatie door [Onderneming H] , of een verrekening van een bedrag van € 41.800,--, is volgens haar geen sprake. De aantekeningen van [Onderneming B] tonen niet aan dat [Onderneming H] op enig moment toestemming heeft verleend voor een deelname aan de koop van [Onderneming Z] , of dat een verrekening van deze omvang überhaupt heeft plaatsgevonden. Evenmin sluiten de aantekeningen uit dat het gaat om een voornemen van [Onderneming B] , in plaats van een afspraak met [Onderneming H] . De verklaring van [Onderneming A] dat
“meerdere Duitse meelbedrijven”
bij [Onderneming Z] betrokken waren, is te algemeen om te kunnen stellen dat de verschillende verklaringen elkaar onderling ondersteunen. Voorts herhaalt [Onderneming H] dat zij in mei 2004 al niet meer op de Nederlandse markt actief was, waardoor ACM zich moet afvragen wat het belang van [Onderneming H] kan zijn geweest bij de ontmanteling van [Onderneming Z] . Voor zover zij op deze markt actief is geweest, was dit voor een betrekkelijk geringe hoeveelheid. Dat de verklaringen van de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] de aanwezigheid van [Onderneming H] bij de bijeenkomsten niet uitsluiten, maakt niet dat zij daar ook bewijs voor vormen.
10.2.2
Volgens [Onderneming H] had ACM een aantal omstandigheden moeten meewegen in haar beoordeling. Zo heeft zij niet in haar overwegingen meegenomen dat [Onderneming H] de levering aan haar enige Nederlandse klant ( [Afnemer J] ) graag had voortgezet. Ook had ACM in acht moeten nemen dat [Onderneming H] voornamelijk in andere marktsegmenten actief is dan de andere betrokkenen in de onderhavige procedure. Voorts bestond er voor [Onderneming H] economisch gezien geen aanleiding om zich in enige vorm bezig te houden met de kwestie [Onderneming Z] , omdat verwerving van de [Onderneming Z] -fabriek vanwege haar specifieke karakteristieken geen invloed zou hebben op het Nederlandse marktsegment waarmee de betrokken ondernemingen te maken hebben.
Beoordeling door het College
10.3.1
Zoals het College hiervoor heeft overwogen in de zaak van [Onderneming E1] volgt uit de clementieverklaringen, de aantekeningen van [Onderneming B] en de overeenkomstig die aantekeningen verzonden facturen dat [Onderneming B] mede namens een aantal andere Duitse meelproducenten – waaronder in ieder geval [Onderneming C] en [Onderneming E1] – een bedrag van € 600.000,-- heeft bijgedragen aan de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek. Ter beoordeling van het College staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat ook [Onderneming H] aan deze gedraging heeft deelgenomen.
10.3.2
[Onderneming B] en [Onderneming C] hebben beide verklaard dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan de afspraak om de [Onderneming Z] -fabriek op te kopen en te ontmantelen. Deze verklaringen worden ondersteund door de aantekeningen van [Onderneming B] , waarin [Onderneming H] aandeel in de Duitse bijdrage begroot wordt op € 41.800,--. Anders dan [Onderneming E1] , wordt [Onderneming H] echter noch door [Onderneming B] , noch door [Onderneming C] genoemd als betrokkene bij de bijeenkomst waar werd overeengekomen dat de Duitse molens € 600.000,-- aan de koop van [Onderneming Z] zouden bijdragen. Zoals blijkt uit de verklaring van [Persoon B3] verkeerde [Onderneming B] in de veronderstelling dat ook de niet-aanwezige Duitse molens zouden bijdragen, doch dit diende nog wel nader te worden besproken en bepaald. Op het moment van de door [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming E1] bijgewoonde bijeenkomst waar de afspraak werd gemaakt dat de Duitse molens € 600.000,-- zouden bijdragen aan de koop van de [Onderneming Z] -fabriek, was er derhalve nog geen instemming van alle Duitse ondernemingen die aan de koop zouden moeten bijdragen. Onderzocht dient te worden of [Onderneming H] op een ander moment betrokken is geweest bij een bijeenkomst omtrent [Onderneming Z] , of dat zij op een andere manier over de ten aanzien van [Onderneming Z] gemaakte afspraken is geïnformeerd.
10.3.3
De verklaring van [Persoon C1] , dat de verdeling bij één van de
“Hannoverrundes”
zou zijn besproken, overtuigt naar het oordeel van het College niet. Deze verklaring wordt onvoldoende ondersteund door de clementieverklaring van [Onderneming B] en is daarnaast onvoldoende nauwkeurig. Uit de clementieverklaringen blijkt niet bij welke Hannoverrunde de [Onderneming Z] -molen zou zijn besproken, en evenmin blijkt daaruit dat [Onderneming H] bij die bespreking aanwezig zou zijn geweest. Ook de verklaring van [Persoon C1] over mogelijk telefonisch overleg met [Onderneming H] over de [Onderneming Z] -bijdrage overtuigt niet. Volgens [Persoon C1] zou [Onderneming B] het op zich hebben genomen de informatie omtrent de verdeling van de Duitse bijdrage te verspreiden onder de molens die niet aanwezig waren bij het maken van de afspraken daarover. De clementieverklaring van [Onderneming B] creëert echter geen duidelijkheid op dit punt, omdat [Persoon B2] onzeker is over de vraag of hij überhaupt andere molens heeft gecontacteerd, laat staan dat hieruit concreet zou blijken dat hij met [Onderneming H] contact heeft opgenomen. Onduidelijk is derhalve of, en zo ja, op welk moment, [Onderneming H] kennis heeft genomen van de afspraak om de [Onderneming Z] -molen op te kopen en te ontmantelen.
10.3.4
Omdat ACM evenmin nauwkeurig en overeenstemmend bewijs heeft geleverd van een concrete bijdrage van [Onderneming H] aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] , kan niet worden vastgesteld dat [Onderneming H] betrokken is geweest bij deze gedraging. De clementieverklaringen en de aantekeningen van [Onderneming B] zijn – bij gebrek aan ander bewijs van betrokkenheid van [Onderneming H] – onvoldoende om aan te tonen dat een verrekening heeft plaatsgevonden, met name omdat ACM niet nader heeft gesubstantieerd met welke vordering van [Onderneming H] het bedrag van € 41.800,-- zou zijn verrekend.
10.3.5
Aangezien niet kan worden vastgesteld dat [Onderneming H] heeft bijgedragen aan de afspraak om de [Onderneming Z] -fabriek op te kopen en te ontmantelen, of dat zij op enige andere manier betrokken is geweest bij die afspraak, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [Onderneming H] niet aan de gedraging [Onderneming Z] heeft deelgenomen.
10.3.6
De zevende hogerberoepsgrond van ACM slaagt niet.
11.
Conclusie in het hoger beroep van ACM inzake [Onderneming E1]
De slotsom luidt dat het hoger beroep van ACM inzake [Onderneming E1] gegrond is. Met de gegrondverklaring van het hoger beroep van ACM is de voorwaarde vervuld voor behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat is ingesteld door [Onderneming E1] .
12.
Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [Onderneming E1]
12.1
In haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep betoogt [Onderneming E1] dat de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek, gezien de juridische en economische context, niet kan worden beschouwd als een gedraging met een mededingingsbeperkende strekking. De rechtbank geeft volgens [Onderneming E1] een onjuiste invulling aan het begrip strekkingsbeperking en miskent de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie omtrent dit begrip, zoals nader uiteengezet in het arrest van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires/Commissie). Voorts miskent de rechtbank de omstandigheden waaronder kan worden gesproken van potentiële concurrentie dan wel een beperking van de potentiële productiecapaciteit. Ten slotte betoogt [Onderneming E1] dat de conclusies van de rechtbank een feitelijke grondslag missen, dat de rechtbank tekort is geschoten in de door haar uit te voeren indringende toetsing, en dat de rechtbank een onjuiste invulling geeft aan het merkbaarheidsvereiste.
Standpunt ACM
12.2
ACM betoogt dat zij enkel voor de meelproducenten die uitsluitend zijn beboet voor hun deelname aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] dient aan te tonen dat deze gedraging – op zichzelf bezien – een mededingingsbeperkende strekking of gevolg heeft. Ten aanzien van [Onderneming E1] hoeft ACM slechts aan te tonen dat de overkoepelende enkele voortdurende overtreding een mededingingsbeperkende strekking of gevolg heeft. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep kan daarom vanwege het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a van de Awb niet slagen. Voor zover het College tot een ander oordeel komt, betoogt ACM dat zij op correcte wijze toepassing heeft gegeven aan de in het arrest Cartes Bancaires geformuleerde criteria voor constatering van een strekkingbeperking. Uit de juridische en economische context blijkt dat de meelproducenten door hun gedrag toetreding door (potentiële) concurrenten en uitbreiding van bestaande partijen hebben bemoeilijkt, en productiecapaciteit uit de markt hebben gehaald. Het spreekt voor zich dat dit schadelijk is voor de mededinging op de Nederlandse meelmarkt. Dat ACM aan zou moeten tonen dat de [Onderneming Z] -fabriek potentiële concurrentie vormde, is onjuist. Volgens ACM vormde de [Onderneming Z] -fabriek reële productiecapaciteit. Dat de vennootschappen achter een fabriek failliet zijn gegaan, maakt nog niet dat die fabriek – met een nieuwe exploitant – de overgebleven meelproducenten geen concurrentie kon aandoen. Toetreding of uitbreiding is beduidend eenvoudiger, goedkoper en sneller wanneer dit gebeurt door middel van een overname van een bestaande fabriek, ook als gebreken moeten worden verholpen en renovaties moeten worden uitgevoerd. Dat de fabriek een tijd te koop stond, maakt dit niet anders. Aangezien de koop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek de strekking had de mededinging te beperken, kan onderzoek naar de concrete gevolgen ervan achterwege blijven. Met deze vaststelling is de kwalitatieve merkbaarheid een gegeven. Ten aanzien van de kwantitatieve merkbaarheid, ten slotte, betoogt ACM dat de rechtbank in overweging 7.4 van de aangevallen uitspraak op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan dit vereiste.
Beoordeling door het College
12.3
Het College overweegt als volgt. Zoals blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 1 juli 2010, ECLI:EU:C:2010:389 (Knauf) is niet vereist dat iedere handeling die onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding afzonderlijk beschouwd een ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 101, eerste lid van het VWEU verboden overeenkomst of onderling afgestemde gedraging vormt. ACM hoeft derhalve niet voor iedere gedraging die onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding vast te stellen of sprake is van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, en evenmin hoeft voor iedere gedraging te worden vastgesteld of die gedraging ertoe strekt of ten gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. In het primaire besluit heeft ACM de gedraging [Onderneming Z] desalniettemin aangeduid als een overeenkomst die ertoe strekte de mededinging te beperken.
12.4
Naar het oordeel van het College heeft de gezamenlijke koop en ontmanteling van [Onderneming Z] , gelet op de doelstellingen van die afspraak alsook op de economische en juridische context daarvan, een mededingingsbeperkende strekking. Door de [Onderneming Z] -fabriek te ontmantelen en een kettingbeding overeen te komen, op grond waarvan de fabrieksgebouwen niet meer voor maaldoeleinden zouden mogen worden gebruikt, hebben de betrokken meelproducenten toetreding door potentiële concurrenten en uitbreiding door bestaande partijen bemoeilijkt. Dat er gebreken kleefden aan de molen, en dat er eerder geen voor de bank aanvaardbaar bod was uitgebracht, doet daar niet aan af. Dat ook overheden zich in het verleden in het kader van saneringsoperaties hebben bediend van bedingen die ertoe strekken dat de gebouwen van een (voormalige) meelfabriek niet langer als molen kunnen worden gebruikt, maakt niet dat ondernemingen op eigen initiatief onderling dergelijke afspraken mogen maken. Het College is van oordeel dat de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] , mede in acht nemende het significante marktaandeel van de betrokken ondernemingen, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben.
12.5
Ten aanzien van de merkbaarheid van de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] overweegt het College het volgende. Zoals volgt uit het eerdergenoemde arrest Cartes Bancaires, punt 52, moeten de gevolgen van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen worden onderzocht wanneer uit een analyse daarvan niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord en kan deze vorm van coördinatie slecht worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. Aangezien de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] , zoals het College hiervoor heeft geoordeeld, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, kan een onderzoek naar de merkbaarheid daarvan derhalve achterwege blijven.
13.
Conclusie in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [Onderneming E1]
Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [Onderneming E1] is ongegrond. Het hiervoor overwogene leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank ten onrechte tot vernietiging van het bestreden besluit en herroeping van het primaire besluit is overgegaan. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover deze betrekking heeft op [Onderneming E1] .
14
14.		Het beroep van [Onderneming E1]
14.1
De gegrondverklaring van het hoger beroep van ACM in de zaak van [Onderneming E1] brengt met zich dat het College thans toekomt aan een beoordeling van de gronden die in beroep door [Onderneming E1] zijn aangevoerd tegen het bestreden besluit.
14.2
In haar eerste beroepsgrond betoogt [Onderneming E1] dat ACM haar betrokkenheid bij het niet-aanvalspact, de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] niet heeft bewezen. Het College verwijst naar zijn beoordeling van het hoger beroep van ACM, waar het tot de slotsom is gekomen dat ACM terecht heeft vastgesteld dat [Onderneming E1] heeft deelgenomen aan deze gedragingen. De eerste beroepsgrond slaagt niet.
14.3
In haar tweede beroepsgrond betoogt [Onderneming E1] dat de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] niet de strekking heeft de mededinging te beperken. Het College verwijst naar zijn beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [Onderneming E1] , waar het de argumenten van [Onderneming E1] ten aanzien van de strekking van de gedraging [Onderneming Z] heeft verworpen. Ook de tweede beroepsgrond slaagt niet.
14.4
Met haar derde, vierde en vijfde beroepsgrond betoogt [Onderneming E1] dat zij niet heeft deelgenomen aan de enkele voortdurende overtreding. ACM heeft ten onrechte vastgesteld dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding. Het gemeenschappelijk doel van de overtreding is te ruim gedefinieerd. Het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneminig P] , de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] dienen verschillende doelen en zijn daarbij niet complementair aan elkaar. ACM heeft niet aangetoond dat een overkoepelend totaalplan bestond. Voor zover een dergelijk totaalplan bestond, heeft ACM niet bewezen dat [Onderneming E1] kennis had van dat plan. ACM heeft niet bewezen dat [Onderneming E1] als gevolg van haar deelname aan een vergadering over [Onderneming F] op 2 september 2003 wist of had moeten weten dat de afspraak over de afkoop van [Onderneming F] deel uitmaakte van een groter plan om de Nederlandse markt te stabiliseren. Er is geen enkel bewijs dat [Onderneming E1] is geïnformeerd over het bestaan van het niet-aanvalspact of van een streven de markt te stabiliseren. Voorts betoogt [Onderneming E1] dat de duur van haar overtreding onjuist is vastgesteld. ACM stelt het begin van deelname van [Onderneming E1] aan de afkoop van [Onderneming F] ten onrechte gelijk aan het begin van deelname aan de enkele voortdurende overtreding. Daarnaast heeft ACM onvoldoende bewijs aangedragen voor de stelling dat de vermeende deelname van [Onderneming E1] onafgebroken heeft voortgeduurd tussen 2 september 2003 en 11 december 2006.
14.5
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56 (Zilveruien) kan een overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, ECLI:EU:C:2012:778, Verhuizingen Coppens). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (arrest Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het Hof van Justitie van 4 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:445, Aalberts Industries). Het College zal hierna de term “een enkele voortdurende overtreding” hanteren.
14.6
Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, ECLI:EU:T:2007:380, BASF, en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens).
14.7
Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank geen onjuiste toepassing gegeven aan het hiervoor geschetste beoordelingskader. Zij heeft terecht geoordeeld dat ACM het gemeenschappelijke doel voldoende concreet heeft omschreven door te stellen dat de verschillende gedragingen gericht waren op stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Anders dan [Onderneming E1] betoogt, kan deze omschrijving niet worden aangemerkt als een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt. ACM heeft immers concreet aan de hand van de clementieverklaringen en de economische context van de meelmarkt uiteengezet dat de betrokken ondernemingen de markt wensten te stabiliseren, aangezien (significante) volumeverschuivingen vanwege de hoge vaste kosten en de bestaande overcapaciteit zouden kunnen leiden tot een negatieve prijsspiraal, met lagere prijzen voor de gehele markt tot gevolg. Evenmin was de rechtbank in dit kader gehouden om te onderzoeken of de verschillende gedragingen complementair waren. Zoals volgt uit het Siemens-arrest is complementariteit van de gedragingen geen noodzakelijk vereiste om een enkele voortdurende overtreding vast te kunnen stellen. Voorts geldt – anders dan [Onderneming E1] betoogt – dat ACM niet is gehouden om direct bewijs van een overkoepelend plan te leveren. Zoals blijkt uit het arrest van het Gerecht van 8 juli 2008, ECLI:EU:T:2008:254 (BPB/Commissie) hoeft ACM niet aan te tonen dat de gezamenlijke wil van de ondernemingen los van de verschillende manifestaties van de overtreding bestond. ACM mag het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding afleiden uit de verschillende gedragingen die tezamen de overtreding vormen.
14.8
Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank voorts terecht geoordeeld dat de door ACM beschreven gedragingen bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren. Het niet-aanvalspact was bedoeld om de markt te stabiliseren, aangezien de betrokken ondernemingen via dit pact trachtten te voorkomen dat afnemers van leverancier zouden wisselen. Mede als gevolg van het (unilaterale) gedrag van die afnemers kon het niet-aanvalspact echter niet alle volumeverschuivingen voorkomen, waardoor dit pact op zichzelf onvoldoende was om de markt te kunnen stabiliseren. Een voorbeeld van een dergelijke afnemersbeslissing betreft het besluit van [Afnemer A] om met minder leveranciers te gaan werken, als gevolg waarvan [Onderneming F] een groot deel van haar volume verloor. Ook het in reactie op dit volumeverlies afkopen van [Onderneming F] droeg bij aan het doel van marktstabilisatie, omdat de betrokken ondernemingen zich er op deze wijze van verzekerden dat [Onderneming F] zich niet agressief op de markt zou gedragen door haar concurrenten bij andere afnemers te gaan onderbieden.
14.9
De opkoop van [Onderneminig P] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] waren eveneens gericht op het stabiliseren van de marktverhoudingen. Hoewel deze gedragingen van een andere aard zijn dan het niet-aanvalspact en de afkoop van [Onderneming F] , maakt dat gegeven alleen niet dat de vier gedragingen geen onderdeel zouden kunnen uitmaken van dezelfde enkele voortdurende overtreding. Door middel van de gezamenlijke opkoop van [Onderneminig P] werd de neerwaartse invloed die door prijsvechters [Onderneming N] en [Onderneminig P] werd uitgeoefend op de prijzen teniet gedaan of ten minste verminderd. Terecht betoogt ACM dat dit bijdraagt aan het stabiliseren van de marktverhoudingen, aangezien de aanwezigheid van prijsvechters deze stabiliteit zou kunnen doorkruisen. Ook de gezamenlijke koop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek droeg bij aan het stabiliseren van de marktverhoudingen, aangezien de aanwezigheid van de [Onderneming Z] -fabriek – zoals blijkt uit meerdere verklaringen en andere bewijsstukken – voor onrust zorgde in de markt vanwege de mogelijkheid dat een toetreder of een bestaande concurrent de fabriek opnieuw zou gaan opstarten. Door de fabriek te kopen en te ontmantelen, en via een kettingbeding te bewerkstelligen dat de gebouwen niet meer voor maaldoeleinden mochten worden gebruikt, hebben de hierbij betrokken ondernemingen de capaciteit van de [Onderneming Z] -fabriek uit de markt gehaald, waarmee de weg werd afgesneden voor potentiële toetreding of uitbreiding via die fabriek. Een mogelijke verstoring van de marktverhoudingen werd hiermee voorkomen.
14.10
Ook is het College van oordeel dat [Onderneming E1] deelname aan de afkoop van [Onderneming F] kan worden beschouwd als het beginpunt van haar deelname aan de enkele voortdurende overtreding. Zoals uiteengezet onder 14.5 is voor deelname aan een enkele voortdurende overtreding vereist dat de betreffende onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel. Voorts dient te worden aangetoond dat zij kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Uit dit beoordelingskader volgt naar het oordeel van het College niet dat ACM dient te bewijzen dat vanaf de eerste geobserveerde gedraging waaraan de betreffende onderneming heeft deelgenomen aan alle criteria is voldaan. Dit hangt samen met het gegeven dat ook het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding kan worden afgeleid uit de verschillende zich in de tijd voordoende gedragingen die tezamen een enkele voortdurende overtreding vormen. Met andere woorden, ook het bestaan van het gemeenschappelijke doel hoeft niet louter uit de eerste verschijningsvorm van de enkele voortdurende overtreding te kunnen worden afgeleid. ACM dient aan de hand van de deelname van [Onderneming E1] aan gedragingen die tezamen een enkele voortdurende overtreding vormen aan te tonen dat is voldaan aan de criteria voor deelname van [Onderneming E1] aan die enkele voortdurende overtreding.
14.11
ACM heeft terecht vastgesteld dat [Onderneming E1] in de jaren volgend op de afkoop van [Onderneming F] met dezelfde ondernemingen betrokken bij die afspraak contacten heeft gehad over klanten, en dat zij samen met – onder meer – diezelfde ondernemingen de [Onderneming Z] -fabriek heeft opgekocht en ontmanteld. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [Onderneming E1] met dit gedrag heeft willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel de marktverhoudingen te stabiliseren. Deelname aan het niet-aanvalspact, de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] – gedragingen die, zoals onder punt 14.8-14.9 is overwogen, bij uitstek geschikt zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren – is niet in overeenstemming met de door [Onderneming E1] gestelde onafhankelijk concurrerende positie die zij zou hebben ingenomen op de markt. Ook is het College van oordeel dat is voldaan aan de eis dat [Onderneming E1] de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Voor zover [Onderneming E1] deze gedragingen niet reeds kende als gevolg van haar directe betrokkenheid bij de gedragingen die tezamen de enkele voortdurende overtreding vormen, kon zij deze gedragingen – gezien haar kennis van de aard en strekking van de gedragingen waaraan zij heeft deelgenomen – redelijkerwijs voorzien, en heeft zij het risico daarvan aanvaard. Naar het oordeel van het College moet [Onderneming E1] vanwege het gemeenschappelijke doel van de verschillende gedragingen waaraan zij heeft deelgenomen het verband tussen die gedragingen hebben onderkend. [Onderneming E1] deelname aan de afkoop van [Onderneming F] kan daarom, retrospectief, beschouwd in het licht van de andere gedragingen, worden aangemerkt als het moment van haar toetreding tot de enkele voortdurende overtreding. Hieruit vloeit eveneens voort dat ACM terecht heeft vastgesteld dat [Onderneming E1] vanaf 2 september 2003 – zijnde de eerste bijeenkomst in het kader van de afkoop [Onderneming F] waarbij [Onderneming E1] aanwezig was – heeft deelgenomen aan de enkele voortdurende overtreding.
14.12
Ten slotte heeft ACM naar het oordeel van het College terecht vastgesteld dat [Onderneming E1] tot en met 11 december 2006 heeft deelgenomen aan de enkele voortdurende overtreding. Hiertoe overweegt het College dat uit de drie clementieverzoeken blijkt dat [Onderneming E1] constant heeft deelgenomen aan de afspraken, totdat de betrekkingen met [Onderneming E1] op 11 december 2006 als gevolg van de [Afnemer B] -problematiek werden verbroken. Uit het dossier blijkt niet – en [Onderneming E1] heeft dit ook niet gesteld – dat [Onderneming E1] haar deelname op een eerder moment heeft beëindigd. De derde, vierde en vijfde beroepsgronden van [Onderneming E1] slagen niet.
14.13
De zesde, zevende en achtste beroepsgrond van [Onderneming E1] hebben betrekking op de toerekening van de overtreding aan de heren [Persoon E1] en [Persoon E2] , de hoogte van de opgelegde boete en (schending van) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ter zitting bij het College heeft [Onderneming E1] aangegeven de voorkeur te geven aan terugwijzing naar de rechtbank in geval van een geslaagd hoger beroep van ACM, zodat ook ten aanzien van de niet door de rechtbank behandelde beroepsgronden berechting in twee instanties kan plaatsvinden. ACM heeft zich bij dit verzoek aangesloten. Aangezien de rechtbank niet is toegekomen aan een beoordeling van de laatste drie beroepsgronden van [Onderneming E1] , en het debat zich in hoger beroep daar evenmin op heeft toegespitst, zal het College de zaak vanwege het belang van een toetsing van de boete in twee instanties op grond van artikel 8:115, eerste lid, onder b van de Awb ter beoordeling van die gronden terugwijzen naar de rechtbank (zie de uitspraak van het College van 29 juni 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW9888, punt 5.10).
15.
Conclusie in het beroep van [Onderneming E1]
Het College verklaart het beroep van [Onderneming E1] gedeeltelijk ongegrond, en wijst de zaak voor het overige terug naar de rechtbank.
16.
Conclusie in het hoger beroep van ACM inzake [Onderneming H]
16.1
Ten aanzien van het hoger beroep van ACM inzake [Onderneming H] overweegt het College als volgt. Zoals blijkt uit punt 8.3.4 van deze uitspraak heeft ACM voldoende bewezen dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan de afkoop van [Onderneming F] . Zoals blijkt uit de punten 6.3.11 en 10.3.5 heeft ACM echter onvoldoende bewezen dat [Onderneming H] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] .
16.2
Louter op basis van haar betrokkenheid bij de afkoop van [Onderneming F] , kon [Onderneming H] naar het oordeel van het College niet redelijkerwijs voorzien dat de overige meelproducenten ook op andere manieren trachtten om stabiele verhoudingen te bereiken wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen te bereiken wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. De conclusie van de rechtbank, dat ACM de betrokkenheid van [Onderneming H] bij de enkele voortdurende overtreding onvoldoende heeft bewezen, blijft derhalve in stand.
16.3
De aangevallen uitspraak dient ten aanzien van [Onderneming H] met verbetering van gronden te worden bevestigd. Het door [Onderneming H] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behoeft geen beoordeling, nu de voorwaarde waaronder dit is ingesteld niet is vervuld.
17.
Proceskostenveroordeling en griffierecht
17.1
Voor een proceskostenveroordeling in het hoger beroep van ACM inzake [Onderneming E1] bestaat geen aanleiding.
17.2
Het College veroordeelt ACM in de door [Onderneming H] in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,-- (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 2).
17.3
Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van ACM in het hoger beroep van [Onderneming H] een griffierecht van € 493,-- geheven.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op [Onderneming E1] ;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [Onderneming E1] tegen het bestreden besluit gedeeltelijk ongegrond en wijst de zaak voor het overige terug naar de rechtbank;
bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op [Onderneming H] ;
veroordeelt ACM in de proceskosten van [Onderneming H] tot een bedrag van € 1.984,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2016.
w.g. W.A.J. van Lierop					w.g. A.N. Vroege