ECLI:NL:RBGEL:2016:5696
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Nijmegen
zaakgegevens	4895795 \ CV EXPL 16-1552 (hoofdzaak) en 4902965 \ CV EXPL 16-1562 (incident) \ 398
uitspraak van 20 mei 2016
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ca’Vera B.V.
gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende te Eindhoven
eiseres in conventie en verweerster in reconventie in de hoofdzaak
eiser in het incident
gemachtigde: mr. B.F.H.L. van Campfort
tegen
[Veehandelaar]
handelende onder de naam
Veehandelaar [Veehandelaar]
wonende te [woonplaats]
gedaagde in conventie en eiser in reconventie in de hoofdzaak
gedaagde in het incident
gemachtigde: mr. R.J. Verweij
Partijen worden hierna Ca’Vera en [Veehandelaar] genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 maart 2016 in de hoofdzaak en in het incident
- de conclusie van antwoord in het incident en conclusie van antwoord in de hoofdzaak tevens conclusie van eis in reconventie
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de ten behoeve van de comparitie van partijen door Ca’Vera toegezonden productie XVII
- de ten behoeve van de comparitie van partijen door [Veehandelaar] toegezonden producties 9 tot en met 11
- de aantekeningen van de griffier van de op 4 mei 2016 gehouden comparitie van partijen.
1.2
Vervolgens is vonnis bepaald, in het incident op twee weken en in de hoofdzaak op vier. De datum van de uitspraak in de hoofdzaak is vervroegd naar twee weken en valt daardoor samen met die in incident.
2
De feiten
2.1
Ca’Vera is eigenaar van 20 huurwoningen in het door haar gerealiseerde project “Droogsehof” te Malden. Het betreft het kadastrale perceel gemeente Heumen, sectie [sectienummer] . Het perceel is in 2014 door Ca’Vera in eigendom verkregen. De huurwoningen zijn op 1 juni 2015 aan Ca’Vera opgeleverd. Vóór 2014 waren op dit perceel kassen aanwezig. Ten behoeve van de door Ca’Vera gerealiseerde woningbouw is het perceel opgehoogd.
2.2
[Veehandelaar] is eigenaar van een in de lengte aan perceel [sectienummer] grenzend weiland, kadastraal bekend gemeente Heumen, sectie [sectienummer] , waar hij schapen houdt. Alle onder 2.1 genoemde huurwoningen hebben uitzicht op dit weiland.
2.3
Op het weiland bevonden zich tot 1 januari 2016 een boogloods en een overkapping, die daar vele jaren terug zonder de daartoe vereiste vergunning waren gebouwd. Ca’Vera heeft dienaangaande begin 2015 bij de gemeente Heumen met succes een handhavingstraject ingezet. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente [Veehandelaar] op 28 januari 2016 onder meer geschreven:
“Wij hebben u op 1 juni 2015 aangeschreven om de boogloods en overkapping (..) te verwijderen onder oplegging van een last onder dwangsom. De begunstigingstermijn voor het verwijderen van de bouwwerken liep tot en met 28 december 2015. Op 19 januari 2016 hebben wij een controle uitgevoerd. Daaruit blijkt dat u de bouwwerken hebt verwijderd. U heeft daarmee aan onze aanschrijving voldaan.
In de bezwaarprocedure is gesproken over een eventuele tijdelijke (seizoensgebonden) stal gedurende de lammerperiode. U stelde de vraag welke regels hiervoor gelden. Het plaatsen van een tijdelijke stal is vergunningvrij wanneer deze maximaal 31 dagen aanwezig is.”
2.4
[Veehandelaar] heeft in het voorjaar van 2015 vier rijen dennenboompjes geplant over (vrijwel) de volle lengte van zijn weiland en aan de zijde daarvan die grenst aan het perceel van Ca’Vera. Omdat één rij van die boompjes zich bevond binnen de door artikel 5:42 BW voor bomen voorgeschreven afstand van twee meter van de erfgrens heeft [Veehandelaar] die rij later weggehaald en meer inwaarts op zijn perceel geplaatst. De boompjes zijn thans ongeveer een meter hoog.
2.5
Bij brief van 12 oktober 2015 heeft [Veehandelaar] Ca’Vera onder meer het volgende geschreven:
“Al eerder heb ik contact gehad met de heer [persoon A] over de afvoer van regenwater. Daarvan heb ik geconstateerd dat dit vanaf het terrein De Droogsehof over de gehele breedte mijn perceel op stroomt (..)
De heer [persoon A] geeft aan dat hij hier rekening mee heeft gehouden, echter heb ik geconstateerd dat de door hem getroffen maatregelen niet afdoende waren ten tijde van een zware regenbui. De reden waarom de getroffen maatregelen mogelijk niet afdoende zijn, is dat door de nieuwbouw een niet natuurlijk hoogteverschil is gecreëerd tussen de gevels van de woningen en mijn perceel. Dat bedraagt zo’n 15 cm. Alleen wanneer dit een natuurlijk hoogteverschil is, dan had ik het regenwater moeten accepteren (..) Daar is hier geen sprake van, doordat het hoogteverschil pas is ontstaan door de nieuwbouw. Dit maakt, dat u nog extra voorzieningen zult moeten treffen om te voorkomen dat bij zware regenval (t=10), het regenwater vanaf uw perceel op die van mij stroomt. Zelfs een bewoner van De Droogsehof klaagt dat zijn grond wegspoelt naar mijn terrein. Uitgaande dat u op korte (uiterlijk binnen drie maanden na dagtekening van deze brief) de hiervoor benodigde extra voorzieningen treft, verblijf ik (..)
De door [Veehandelaar] verlangde extra voorzieningen zijn niet getroffen.
2.6
[Veehandelaar] heeft in het voorjaar van 2016 gedurende maximaal 31 dagen een tijdelijke stal op zijn perceel gehad.
3
Het geschil in conventie en in het incident
3.1.1
Ca’Vera stelt dat [Veehandelaar] sinds 2014 jegens haar onrechtmatig hinder heeft toegebracht door het hebben van de illegale bouwwerken en het houden van de schapen. Ook stelt Ca’Vera dat [Veehandelaar] de bouwwerken op het weiland nog steeds niet geheel heeft verwijderd en dat [Veehandelaar] daardoor aan Ca’Vera onrechtmatige hinder blijft toebrengen, met als gevolg dat de twee huurwoningen die het dichtst bij de (overblijfselen van de) bouwwerken liggen ten tijde van de dagvaarding (25 februari 2016) nog steeds niet verhuurd waren.
3.1.2
Volgens Ca’Vera zijn de - volgens haar honderden - boompjes door [Veehandelaar] in strijd met artikel 5:42 BW te dicht bij de erfgrens geplant en derhalve onrechtmatig. Ook buiten strijd met artikel 5:42 BW brengt de aanwezigheid van de boompjes volgens Ca’Vera mee dat binnen enkele jaren het uitzicht van de aan het weiland grenzende huurwoningen volledig zal worden weggenomen. Ook vanwege deze dreigende onrechtmatigheid, zo begrijpt de kantonrechter, is hun aanwezigheid thans niet geoorloofd.
3.1.3
Volgens Ca’Vera waren de huurwoningen na oplevering vrijwel alle onmiddellijk verhuurd. Het kan niet anders, aldus Ca’Vera, dat de onverhuurbaarheid van de twee genoemde woningen het gevolg is van het gestelde (en onder 3.1.1 weergegeven) onrechtmatige handelen van [Veehandelaar] . De misgelopen huurpenningen bedragen vanaf de oplevering tot en met de maand waarin de dagvaarding is uitgebracht € 14.720,-. Als de woningen onverhuurd blijven, zal er tot het beëindigen van de onrechtmatige daad van [Veehandelaar] maandelijks een schade worden geleden van € 1.840,-, aldus Ca’Vera.
3.2
Op bovengenoemde gronden vordert Ca’Vera in de hoofdzaak dat de kantonrechter [Veehandelaar] zal veroordelen tot, kort gezegd en voor zoveel thans van belang:
a.	verwijdering van de genoemde (overblijfselen van de) bouwwerken en deze verwijderd te houden, ook als het gaat om een tijdelijke seizoensgebonden stal, alsmede staking van de daarmee samenhangende stank- en geluidsoverlast veroorzakende bedrijfsactiviteiten;
b.	verwijdering van de honderden dennenboompjes althans zodanige verplaatsing daarvan  dat er geen strijd meer bestaat met artikel 5:42 BW;
c.	betaling aan haar van € 14.720,-, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, over de periode tot en met februari 2016;
d.	betaling aan haar van een bedrag van € 1.840,- per maand vanaf maart 2016, zolang de onrechtmatige gedragingen voortduren.
3.3
In het incident vordert Ca’Vera, bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv, hetzelfde als onder 3.2, a en b, is weergegeven. Het spoedeisend belang hierbij is volgens Ca’Vera gelegen in de omstandigheid dat de als gevolg van de genoemde hinder veroorzaakte schade met de dag verder oploopt.
3.4
[Veehandelaar] voert verweer waarop hierna zo nodig nog zal worden ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1
[Veehandelaar] stelt dat hij door het ophogen van het perceel van Ca’Vera ernstige wateroverlast ondervindt, nu al het water van het perceel van Ca’Vera op zijn perceel afwatert. Volgens [Veehandelaar] handelt Ca’Vera daarmee onrechtmatig en in strijd met artikel 5:39 BW. Op grond daarvan vordert hij dat Ca’Vera zal worden veroordeeld die wateroverlast te
beëindigen en beëindigd te houden door het aanbrengen van een passende voorziening, bijvoorbeeld een afwateringssysteem over de gehele lengte van de afscheiding.
4.2
Ca’Vera voert verweer waarop hierna zo nodig nog zal worden ingegaan.
5
De bevoegdheid van de kantonrechter
Uit de onder 3.2 genoemde bevelsvorderingen a en b vloeit al voort dat er geen duidelijke aanwijzingen bestaan - als bedoeld in artikel 93 Rv - dat de vordering geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 25.000,-. De kantonrechter had zich dus eigenlijk onbevoegd moeten verklaren en de zaak moeten verwijzen naar een kamer van deze rechtbank voor de behandeling van andere dan kantonzaken. Ter comparitie hebben partijen evenwel aangegeven dat zij verdere behandeling van deze zaak door de kantonrechter wensen. Naar het oordeel van de kantonrechter moet dat zo worden uitgelegd dat partijen ingevolge artikel 96 Rv zijn beslissing inroepen. De zaak zal daarom op die voet verder worden afgedaan.
6
De beoordeling in conventie
6.1
De door Ca’Vera gestelde onrechtmatigheid houdt in de eerste plaats in dat [Veehandelaar] zonder de daartoe vereiste vergunning twee bouwwerken op zijn perceel aanwezig heeft gehad, waardoor Ca’Vera (vanaf 2014) hinder en overlast is toegebracht. Volgens Ca’Vera is deze gedraging jegens haar onrechtmatig. De kantonrechter acht dat inderdaad het geval. In overeenstemming met HR 17 september 1982, NJ 1983, 278 (Zegwaard/Knijnenburg) moet ook het bouwen (en vervolgens aanwezig hebben) van een bouwwerk zonder de daartoe vereiste bouwvergunning onrechtmatig worden geoordeeld tegenover de eigenaar van een aangrenzend perceel die daarvan hinder of overlast ondervindt. Volgens Ca’Vera is, toen de bouwwerken er nog stonden, sprake geweest van uitzicht-, stank- en geluidhinder. Uit de door [Veehandelaar] als productie 7 overgelegde foto’s blijkt dat in ieder geval de boogloods, die als onderkomen voor de schapen fungeerde, zeer kort op de voormalige kassen heeft gestaan, waardoor dergelijke hindervormen (in de zin van geschade, door de verbodsnorm beschermde, belangen) wel aannemelijk zijn. Een bepaalde mate van hinder of overlast is voor de hier bedoelde onrechtmatigheid niet vereist. Die onrechtmatigheid is immers gelegen in de overtreding van een wettelijke plicht, niet in de overschrijding van een ongeschreven hindernorm.
6.2
Ca’Vera stelt als gevolg van deze onrechtmatige daad tot de dagvaarding acht maanden huur te hebben gederfd. Het gaat om de woningen met de huisnummers 8 en 12. Nadien is woning nummer 8 tot 1 mei 2016 onverhuurd gebleven, aldus Ca’Vera. Woning nummer 12 is vanaf 1 april 2016 verhuurd aan de gemeente Heumen voor € 185,- beneden de door Ca’Vera eerder gevraagde huurprijs (conclusie van antwoord in reconventie, onder 1.9). Zij stelt dus wat die laatste woning betreft nog steeds schade te lijden.
6.3
[Veehandelaar] heeft aangevoerd dat Ca’Vera al vanaf 2010 met het project “Droogsehof” bezig is en tot na afloop van de bestuursrechtelijke handhavingsprocedure nooit actie jegens hem heeft ondernomen. Volgens [Veehandelaar] heeft een aansprakelijkstelling eerst na afloop van die procedure plaatsgevonden. Ca’Vera heeft dat laatste niet bestreden. Nu de kantonrechter in het dossier geen aanmaning tot verwijdering of aansprakelijkstelling ter zake van de gestelde schade heeft aangetroffen en Ca’Vera deze ook niet noemt, gaat hij ervan uit dat de dagvaarding pas de aanspraken van Ca’Vera jegens [Veehandelaar] tot uitdrukking brengt. In dat
verband doet hetgeen [Veehandelaar] heeft aangevoerd omtrent de late claim van Ca’Vera de vraag rijzen of Ca’Vera aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Het moet haar immers vanaf de start van het project duidelijk zijn geweest dat de bouwwerken van [Veehandelaar] zonder vergunning waren opgericht. Onduidelijk is dan ook waarom Ca’Vera tot begin 2015 met haar handhavingsacties heeft gewacht. Ook is niet duidelijk of en in hoeverre Ca’Vera haar project wellicht zodanig anders had kunnen inrichten dat de gestelde overlast voor de woningen 8 en 12 beperkt had kunnen worden.
6.4
Nu dit punt op de comparitie niet ter sprake is geweest, zal de kantonrechter de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating bij akte daaromtrent, eerst door Ca’Vera en vervolgens door [Veehandelaar] .
6.5
Gelet op de brief van de gemeente van 28 januari 2016 (zie onder 2.3) gaat de kantonrechter ervan uit dat [Veehandelaar] vanaf dit jaar geen met het publiekrecht strijdige situatie meer in stand heeft gehouden. Ca’Vera heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat - wat zij noemt - de overblijfselen van de eerdere bouwwerken nog strijd met voorschriften uit het publiekrecht opleveren. Ook de tijdelijke stal, zo bleek ter comparitie, is niet langer dan 31 dagen op het perceel van [Veehandelaar] aanwezig geweest, zodat daaruit evenmin een dergelijke strijdigheid kan volgen.
6.6
Een bevel als bedoeld onder 3.2 sub a kan dus alleen worden gebaseerd op onrechtmatige hinder, voortvloeiend uit een op zichzelf rechtmatige exploitatie van het weiland. Daarvoor geldt de norm van artikel 5:37 BW. De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt - daargelaten de hier niet aan de orde zijnde betekenis van ter zake geldende specifieke wettelijke regels - af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder ook de plaatselijke omstandigheden. Die plaatselijke omstandigheden kunnen ook in die zin een rol spelen dat voor het antwoord op de vraag of de hinder onrechtmatig is, van belang is of degene die zich over de hinder beklaagt zich ter plaatse heeft gevestigd vóór, dan wel ná het tijdstip waarop de hinderveroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In het laatste geval zal hij ook een zekere mate van hinder eerder hebben te dulden (HR 3 mei 1991, NJ 1991, 476 en HR 18 september 1998, NJ 1999, 69).
6.7
Ca’Vera heeft de volgens haar toegebrachte hinder vrijwel uitsluitend gerelateerd aan het onrechtmatig in stand houden van de illegale bouwwerken. Daarop is onder 6.1 al ingegaan. Voor zover zij die hinder ook in het kader van artikel 5:37 BW wil benoemen heeft zij echter te weinig daarover gesteld. De ernst van de stank- en geluidsoverlast wordt nauwelijks onderbouwd, zeker in het licht van de laatste twee volzinnen van de vorige rechtsoverweging. Het is Ca’Vera die met haar woningbouw actief ingrijpt in een bestaande agrarische omgeving, waar geur en geluid afkomstig van schapen in het algemeen plegen te worden geduld. Aldus beïnvloedt hetgeen men in een dergelijke omgeving van elkaar pleegt te accepteren de norm. Er is sprake van een zeker plaatselijk gebruik die de tolerantiegrens in dit opzicht hoog houdt. Dat geldt ook in het onderhavige geval, waar oprukkende woningbouw allengs de tolerantiegrens voor dit soort gevallen van hinder zal gaan verlagen.
6.8
Voorts heeft Ca’Vera nagelaten te stellen dat de aard, de ernst en de duur van de hinder zodanig zijn dat [Veehandelaar] gehouden is zijn tijdelijke stal, gegeven de mogelijkheden daartoe, elders te plaatsen. De kantonrechter begrijpt uit de door Ca’Vera overlegde brief van de huurder van woning nummer 8 dat deze zich voornamelijk stoort aan de tijdelijke stal, die volgens hem niet alleen het uitzicht verpest maar ook dermate dicht bij zijn tuin staat dat ook zijn privacy ernstig verstoord wordt. De kantonrechter overweegt dat volgens de
memorie van antwoord bij artikel 5.1.2/5.4.0 NBW (het latere artikel 5:37 BW) het bederven van een uitzicht dat men over eens anders erf heeft niet aan de hand van de hinderbepaling dient te worden beoordeeld maar aan de hand van de leer van het rechtsmisbruik (Parl. Gesch. boek 5, blz. 49). Ware dat anders dan zou hier overigens moeten worden benadrukt dat de tijdelijke stal slechts één maand van het jaar aanwezig is. Ca’Vera klaagt ook nog over losse voorwerpen (“rommel”) op het weiland die het uitzicht zouden bederven maar daarvoor geldt m.m. hetzelfde. Ter comparitie heeft Ca’Vera nog gesuggereerd dat hier sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid (“een pesterijtje”), maar zij heeft dit niet uitgewerkt, zodat de kantonrechter daaraan voorbijgaat.
6.9
Al met al kan dus niet worden geoordeeld dat [Veehandelaar] , los van de onder 6.1 bedoelde onrechtmatige daad, door de exploitatie van zijn weiland onrechtmatige hinder veroorzaakt. Hetzelfde geldt voor de dennenboompjes, die thans nog veel te klein zijn om hinder te kunnen veroorzaken.
6.10
Die boompjes staan nu op voldoende afstand van de erfgrens, maar dat was niet altijd zo. De kantonrechter is niet duidelijk wanneer de boompjes op voldoende afstand van de grens zijn gezet. Partijen kunnen zich hierover nog uitlaten bij de onder 6.4 bedoelde akte.
6.11
Het voorgaande leidt ertoe dat de onder 3.2, a en b, bedoelde bevelsvorderingen zullen worden afgewezen.
7
De beoordeling in het incident
7.1
Ca’Vera had ten tijde van de dagvaarding al geen belang meer bij het opheffen van de onder 6.1 bedoelde onrechtmatigheid. Deze was immers op 1 januari 2016 al opgeheven. Voor het overige is geen sprake van onrechtmatigheid, zoals onder 6 is geoordeeld. Dat maakt dat een voorlopige voorziening voor de duur van het geding niet zou zijn toegewezen, als zij voor het vonnis in de hoofdzaak zou zijn uitgesproken.
7.2
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Ca’Vera in de kosten van het incident worden veroordeeld.
8
De beoordeling in reconventie
8.1
Tussen partijen staat vast dat Ca’Vera haar terrein ten behoeve van de bouw van de woningen heeft opgehoogd. Volgens [Veehandelaar] veroorzaakt het hoogteverschil erosie door het aflopend water op zijn perceel. Ca’Vera heeft dat niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat het eveneens vaststaat.
8.2
De aard van de door [Veehandelaar] ondervonden hinder (erosie door aflopend water als gevolg van ophoging van het terrein van Ca’Vera) maakt dat van Ca’Vera kan worden gevergd dat zij afdoende maatregelen neemt om die hinder tegen te gaan, bij gebreke waarvan deze hinder in het algemeen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Ca’Vera
heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom dergelijke maatregelen niet van haar hadden kunnen worden gevergd. Dat haar perceel voldoet aan de volgens de bouwvergunning gestelde eisen met betrekking tot de afwatering, zoals zij aanvoert, ontslaat haar niet van de verplichting zich de belangen van [Veehandelaar] aan te trekken als haar duidelijk had moeten zijn dat de verhoging van haar terrein tot vermeerdering van de waterafvoer richting diens weiland zou gaan leiden.
8.3
Onduidelijk is welke maatregelen afdoende zijn. De rechtbank is voornemens ter beantwoording van die vraag een deskundigenbericht in te winnen. De kantonrechter zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen zich te laten uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen.
9
Slotsom
9.1
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor gelijktijdige uitlating bij akte door partijen, Ca’Vera over hetgeen onder 6.4, 6.10 en 8.3 is overwogen, en [Veehandelaar] over hetgeen onder 8.3 is overwogen. Het gaat dus om twee aktes. Partijen kunnen daarna op elkaars aktes bij antwoordakte reageren, waarna de zaak weer voor vonnis zal komen te staan.
9.2
Behoudens de beslissing in het incident zal de kantonrechter iedere verdere beslissing aanhouden.
10
De beslissing in de hoofdzaak
De kantonrechter
in conventie en in reconventie:
10.1
verwijst de zaak naar de rol van 17 juni 2016 voor gelijktijdige akte door beide partijen: door Ca’Vera over hetgeen onder 6.4, 6.10 en 8.3 is overwogen, en door [Veehandelaar] over hetgeen onder 8.3 is overwogen, waarna partijen bij antwoordakte op elkaars uitlatingen kunnen reageren,
10.2
houdt iedere verdere beslissing aan,
11
De beslissing in het incident
11.1
wijst de vordering af,
11.2
veroordeelt Ca’Vera in de kosten van het incident, tot dit vonnis aan de zijde van [Veehandelaar] bepaald op € 452,- voor salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht en uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2016