ECLI:NL:OGHACMB:2016:42
OGHACMB — Uitspraak 


HLAR 76298/15
Datum uitspraak: 3 juni 2016
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Justitie,
appellant,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 24 augustus 2015 in zaak nr. Lar 172 van 2014 in het geding tussen:
[belanghebbende]
en
de minister.
Procesverloop
Bij aanvraagformulier van 8 december 2011, ingediend op 7 maart 2012, heeft [belanghebbende] de minister verzocht haar vergunning tot tijdelijk verblijf te verlenen voor het vervullen van een directeursfunctie. Bij brief van 1 maart 2012 heeft zij dat verzoek aldus toegelicht, dat zij verzoekt om te verklaren dat zij van rechtswege toelating in Sint Maarten heeft, dan wel tot tijdelijk verblijf bij vergunning.
Bij beschikking van 12 april 2012 heeft de minister haar een vergunning tot tijdelijk verblijf in Sint Maarten verleend.
Bij beschikking van 6 oktober 2014 heeft de minister het door [belanghebbende] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 augustus 2015 heeft het Gerecht het door [belanghebbende]  daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, die beschikking vernietigd en bepaald dat de minister binnen acht weken opnieuw op het gemaakte bezwaar beschikt.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[Belanghebbende] heeft een verweerschrift ingediend.
Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 maart 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.A. Kraaijeveld, en [belanghebbende] in persoon, bijgestaan door mr. H.S. Kockx, advocaat, zijn verschenen.
Overwegingen
Ambtshalve overweegt het Hof het volgende.
De uitspraak van 24 augustus 2015 is gedaan, nadat het Gerecht op 20 april 2015 in de zaak tussenuitspraak had gedaan. Zoals het Hof eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 28 juni 2013; ECLI:NL:OGHACMB:2013:53), voorziet de Lar echter niet in de mogelijkheid van het doen van tussenuitspraken. Het hoger beroep is reeds om deze reden gegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Aan een beoordeling van de hoger beroepsgronden komt het Hof niet toe.
Doende hetgeen het Gerecht had behoren te doen, zal het Hof het bij het Gerecht tegen de beschikking van 6 oktober 2014 ingestelde beroep beoordelen aan de hand van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden.
3. Ingevolge artikel 52, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: het VEU), voor zover thans van belang, zijn dat verdrag en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) op het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zweden van toepassing.
Ingevolge het tweede lid wordt het territoriale toepassingsgebied van de Verdragen omschreven in artikel 355 van het VWEU.
Ingevolge artikel 49 van het VWEU, voor zover thans van belang, zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan, alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen die door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn gesteld.
Ingevolge artikel 198 komen de lidstaten overeen de in bijlage II vermelde niet-Europese landen en gebieden die bijzondere betrekkingen onderhouden met Denemarken, Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk, te associëren met de Unie. Het doel van de associatie is het bevorderen van de economische en sociale ontwikkeling der landen en gebieden en de totstandbrenging van nauwe economische betrekkingen tussen hen en de Unie in haar geheel. Overeenkomstig de in de preambule neergelegde beginselen moet de associatie in de eerste plaats de mogelijkheid scheppen de belangen en de voorspoed van de inwoners van die landen en gebieden te bevorderen, teneinde hen te brengen tot de economische, sociale en culturele ontwikkeling die zij verwachten, aldus die bepaling.
Ingevolge artikel 199, aanhef en onder 5 wordt in de betrekkingen tussen de lidstaten en de landen en gebieden het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 203 vastgestelde bijzondere bepalingen.
Ingevolge artikel 202 zal, behoudens de bepalingen betreffende volksgezondheid, de openbare veiligheid en de openbare orde, het vrije verkeer van werknemers uit de landen en gebieden binnen de lidstaten en van werknemers uit de lidstaten binnen de landen en gebieden onder volgens artikel 203 vastgestelde instrumenten vallen.
Ingevolge artikel 203 stelt de Raad op basis van de in het kader van de associatie van de landen en gebieden met de Unie bereikte resultaten en van de in de Verdragen neergelegde beginselen met eenparigheid van stemmen op voorstel van de Commissie de bepalingen vast betreffende de wijze van toepassing en de procedure van de associatie van de landen en gebieden met de Unie anderzijds. Wanneer de bepalingen door de Raad volgens een bijzondere wetgevingsprocedure worden vastgesteld, besluit hij met eenparigheid van stemmen op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement.
Ingevolge artikel 355, aanhef en onder 2 vormen de landen en gebieden overzee, waarvan de lijst als bijlage II is aangehecht, het onderwerp van de bijzondere associatieregeling, omschreven in het vierde deel. Sint Maarten is in die bijlage II vermeld.
Ingevolge artikel 45, tweede lid, van het Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap, 2001/822/EG, (hierna: het LGO-besluit (oud)), gold tot 1 januari 2014, wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, overeenkomstig artikel 183, onder 5 (thans 199) van het VWEU en onder voorbehoud van lid 3 dat:
a. […];
b. de autoriteiten van de LGO vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit de lidstaten op een niet minder gunstige wijze behandelen dan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit derde landen en passen ten aanzien van vennootschappen en ondernemingen uit en onderdanen van de lidstaten geen discriminatie toe.
Ingevolge artikel 51, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit 2013/755/EU van de Raad van 25 november 2013 betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Unie (hierna: het LGO-besluit (nieuw)), zoals deze bepaling sinds 1 januari 2014 luidt, kent een LGO ten aanzien van alle maatregelen die van invloed zijn op de handel in diensten en de vestiging in verband met economische activiteiten aan natuurlijke personen en rechtspersonen van de Unie een behandeling toe die niet minder gunstig is dan de meest gunstige behandeling die van toepassing is op soortgelijke natuurlijke personen van belangrijke handelsmachten, waarmee het na 1 januari 2014 een overeenkomst inzake economische integratie sluit.
Ingevolge artikel II, eerste lid, van het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: het Vriendschapsverdrag) zal het onderdanen van de ene Partij zijn geoorloofd het grondgebied van de andere Partij te betreden en daarbinnen te verblijven:
(a) ten einde handel te drijven tussen de grondgebieden van de twee Partijen en zich bezig te houden met daarmede samenhangende of in verband staande werkzaamheden op handelsgebied;
(b) ten einde de bedrijfsuitoefening van een onderneming waarin zij een aanzienlijk kapitaal hebben belegd of waarin zij daadwerkelijk bezig zijn zulks te doen, te ontwikkelen en te leiden; en
(c) voor andere doeleinden met inachtneming van de wetten met betrekking tot de toelating en het verblijf van vreemdelingen.
Ingevolge het vierde lid laten de bepalingen van dit artikel het recht van ieder der Partijen om maatregelen toe te passen, welke noodzakelijk zijn ter handhaving van de openbare orde en ter bescherming van de volksgezondheid, de goede zeden en de veiligheid, onverlet.
In artikel 3 van het bij het Vriendschapsverdrag behorende Protocol (hierna: het Protocol), dat een integrerend deel van het Vriendschapsverdrag uitmaakt, is bepaald: Met betrekking tot artikel II, lid 1, en de eerste zin van artikel VII, lid 1, zullen onderdanen van de Verenigde Staten van Amerika in een Deel van het Koninkrijk der Nederlanden buiten Europa dezelfde behandeling genieten als Nederlandse onderdanen, die niet in dat Deel zijn geboren.
Ingevolge artikel 2, van de Landsverordening toelating en uitzetting (hierna: de Ltu) wordt toelating tot verblijf van rechtswege toegekend of bij vergunning verleend.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef, en onder f, hebben van rechtswege toelating tot verblijf in Sint Maarten de meerderjarige Nederlanders, niet genoemd in artikel 1, die ten genoege van de Minister van Justitie, aantonen dat zij beschikken over:
1o een verklaring van goed gedrag gedurende de laatste vijf jaar, afgegeven door het bevoegde gezag binnen twee maanden voor hun aankomst in Sint Maarten of een schriftelijke verklaring waaruit genoegzaam van hun gedrag blijkt;
2o huisvesting en voldoende middelen van bestaan om in hun levensonderhoud te voorzien overeenkomstig bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, nader te stellen regels.
4. Aan de beschikking van 6 oktober 2014 heeft de minister ten grondslag gelegd dat [belanghebbende], van Zweedse nationaliteit, niet heeft aangetoond dat het door haar beoogde verblijf in Sint Maarten tot doel heeft zich daar als zelfstandige te vestigen, dan wel aldaar een onderneming op te richten en te beheren.  Omdat het recht van vestiging, bedoeld in artikel 45 van het LGO-besluit (oud), niet ziet op de toelating van werknemers, geeft de aanvraag de minister daarom geen aanleiding te verklaren dat [belanghebbende] van rechtswege toelating heeft, aldus die beschikking.
5.	[ Belanghebbende] betoogt dat de minister in strijd met artikel 45, tweede lid, aanhef en onder b, van het LGO-besluit (oud) heeft gehandeld door niet te verklaren dat zij van rechtswege toelating in Sint Maarten heeft, aangezien zij aldus op een minder gunstige wijze wordt behandeld dan Europese Nederlanders krachtens de Ltu en staatsburgers van de Verenigde Staten van Amerika krachtens het Vriendschapsverdrag. Daartoe voert zij primair aan dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die bepaling niet ziet op de toelating van werknemers en subsidiair dat het door haar beoogde verblijf in Sint Maarten niet tot doel heeft het verrichten van arbeid in loondienst, maar het zich vestigen als zelfstandige, te weten als directeur enig aandeelhouder van een onderneming.
5.1
Een verzoek om toelating als werknemer betreft geen verzoek om toelating in verband met vestiging en verlening van diensten, als bedoeld in artikel 45 van het LGO-besluit (oud). Dat is slechts het geval bij een verzoek om toelating voor het uitoefenen van werkzaamheden als zelfstandige, dan wel het oprichten en beheren van een onderneming (vgl. de uitspraak van het Hof van 15 december 2014; ECLI:NL:OGHACMB:2014:89). Het betoog faalt in zoverre.
5.2.
Voor zover [belanghebbende] betoogt dat de minister zich in de bestreden beschikking ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij niet heeft aangetoond dat het door haar beoogde verblijf in Sint Maarten vestiging in vorenbedoelde zin tot doel heeft, overweegt het Hof als volgt. Zoals het eerder heeft overwogen (uitspraken van 27 november 2006; ECLI:NL:OGHNAA:2006:BG1605 en ECLI:NL:OGHNAA:2006:BG2179 en in de uitspraak van 14 december 2012; ECLI:NL:OGHACMB:2012:BY7643), moet in de fase van de bestuurlijke besluitvorming worden gesteld en aangetoond dat aan de voor de vergunningverlening gestelde eisen wordt voldaan en kan dit in de regel niet voor het eerst in rechte gebeuren. [Belanghebbende] heeft haar aanvraag als volgt toegelicht: “Just recently I made my company operational and would like to reside here in order to operate the company as a director.” Daarbij heeft zij een werkgeversverklaring overgelegd, inhoudende dat zij in dienst van Mermaid Enterprises N.V. als directeur werkzaamheden gaat verrichten, ingaande 1 april 2012, gedurende 40 uur per week voor een salaris van NAf 5.500,- per maand. Deze verklaring is ondertekend door […], naar gesteld directeur van die vennootschap en echtgenoot van [belanghebbende]. Verder heeft zij een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel overgelegd, waaruit valt af te leiden dat die vennootschap op 29 september 2005 is opgericht en [belanghebbende] en haar echtgenoot beiden “managing director” zijn. Voorts heeft zij een aan haar verleende vergunning voor de vestiging van de vennootschap en voor het optreden als directeur daarvan overgelegd.
Aldus heeft zij bij haar aanvraag niet gesteld en aangetoond dat het verzoek ziet op toelating voor de vestiging als zelfstandige, dan wel de oprichting en beheer van een onderneming. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit de overgelegde stukken valt af te leiden dat [belanghebbende] als bestuurder in loondienst van de desbetreffende vennootschap werkzaam zal zijn, niet dat zij daarvan tevens enig aandeelhouder is. De minister heeft dan ook niet door [belanghebbende] gesteld en aangetoond hoeven achten dat zij de directeurswerkzaamheden niet  als werknemer uitoefent, maar “anders dan in loondienst”, als bedoeld in artikel 49 van het VWEU (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 27 juni 1996, C-107/94, Asscher, punt 26) en hij heeft dan ook niet in strijd met artikel 45, tweede lid, aanhef en onder b, van het LGO-besluit (oud) gehandeld door niet te verklaren dat [belanghebbende] van rechtswege toelating heeft.
5.3
Ten tijde van het geven van de beschikking van 6 oktober 2014 gold het LGO-besluit (nieuw). Niet in geschil is dat met toepassing van het LGO-besluit (nieuw) [belanghebbende], ook indien zij bij haar aanvraag wel gesteld en aangetoond zou hebben dat het door haar beoogde verblijf tot doel heeft het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst, geen beroep op een niet minder gunstige behandeling dan aan Europese Nederlanders krachtens de Ltu en staatsburgers van de Verenigde Staten van Amerika krachtens het Vriendschapsverdrag toekomt. Zoals het Hof eerder heeft overwogen, dient de heroverweging van een beschikking, waartegen bezwaar wordt gemaakt, in beginsel te geschieden met toepassing van het recht, zoals dat geldt op het moment waarop de beschikking op bezwaar wordt gegeven en uitgaande van de feiten en omstandigheden ten tijde van dat moment en kan deze regel slechts onder bijzondere omstandigheden uitzondering lijden (vergelijk onder meer de uitspraak van het Hof van 30 mei 2005; ECLI:NL:OGHNAA:2005:BF7453). Reeds omdat, zoals hiervoor onder 5.2 overwogen, toepassing van het LGO-besluit (oud) voor [belanghebbende] niet tot een gunstige uitkomst leidt, bestaat geen aanleiding te onderzoeken of zich in dit geval zodanig bijzondere omstandigheden voordoen, dat die nopen tot het toepassen van dat recht.
Het betoog faalt ook voor het overige.
6.
Het beroep is ongegrond.
7.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
verklaart
het hoger beroep
gegrond;
vernietigt
de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 24 augustus 2015 in zaak nr. Lar 172 van 2014;
verklaart
het in die zaak bij het Gerecht ingestelde beroep
ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. E.J. van der Poel, voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Jussen, griffier.
w.g. Van der Poel
voorzitter
w.g. Jussen
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2016
Verzonden:
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
voor deze,