ECLI:NL:GHDHA:2016:1314
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.177.511/01
Rolnummer rechtbank	: 3525922 CV EXPL 14-50649
arrest van 3 mei 2016 in het incident (bij vervroeging)
inzake
in het incident
Stichting Havensteder,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: Havensteder,
advocaat: mr. G.H.A. Vlierhuis,
tegen
[naam],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in het incident,
hierna te noemen: [H],
advocaat: mr. O. Arslan.
in de hoofdzaak
[H],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. O. Arslan.
tegen
1. Stichting Havensteder
,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat: mr. G.H.A. Vlierhuis,
2. MVGM Vastgoedmanagement B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna te noemen: MVGM,
geïntimeerden.
Het geding
1. Voor het verloop van de procedure tot 10 november 2015 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum, waarbij een comparitie van partijen is gelast op 12 januari 2016. Bij incidentele conclusie oproeping in vrijwaring van 26 januari 2016 heeft Havensteder een vrijwaringsincident opgeworpen. De comparitie van partijen is niet gehouden in verband met het opgeworpen incident. [H] heeft geen antwoordconclusie in het vrijwaringsincident genomen. Vervolgens heeft Havensteder de stukken gefourneerd en is arrest in het incident bepaald.
Beoordeling van de incidentele vordering
2.1.
In eerste aanleg heeft [H] Havensteder en MVGM gedagvaard en gevorderd te bepalen dat gedaagden onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en dat zij uit dien hoofde de door hem geleden en te lijden schade moeten vergoeden, met verwijzing naar de schadestaatprocedure, alsmede veroordeling van gedaagden in de kosten. De kantonrechter heeft bij vonnis van 17 april 2015, hierna: het bestreden vonnis, de vorderingen afgewezen omdat er geen althans onvoldoende aanknopingspunten zijn om vast te stellen dat één van gedaagden de opdracht tot ontruiming heeft gegeven en dat [H] onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat Havensteder dan wel MVGM voor de ontruiming verantwoordelijk is.
2.2.
[H] is van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen en heeft op nader aan te voeren grieven gevorderd het vonnis te vernietigen en zijn vorderingen alsnog toe te wijzen.
3.1.
Havensteder heeft bij incidentele conclusie gevorderd haar toe te staan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid te dagvaarden tegen een door het hof te bepalen terechtzitting teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen.
3.2.
Op grond van artikel 210 Rv is het mogelijk om vóór alle weren iemand in vrijwaring op te roepen, echter niet voor het eerst in hoger beroep. Het hof verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007 (NJ 2008, 9) waarin de Hoge Raad heeft overwogen: “Weliswaar wordt in art. 353 lid 1 Rv de oproeping in vrijwaring niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing is, maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Naar het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht bood de wet immers niet de mogelijkheid een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen, en uit de wetsgeschiedenis van het thans geldende art. 353 blijkt niet dat de wetgever hierin wijziging heeft willen brengen. Bovendien geldt de strekking van de vroegere regel, namelijk - zoals ook het hof terecht heeft overwogen - dat aan de waarborg anders een instantie zou worden ontnomen, onverkort ook naar huidig recht. Daarom moet aan de formulering van de thans geldende wet geen beslissende betekenis worden toegekend.” Nu Havensteder voor het eerst in hoger beroep een vordering tot oproeping in vrijwaring heeft ingesteld, zal het hof Havensteder in haar incidentele vordering niet-ontvankelijk verklaren.
3.3.
Havensteder zal bij deze stand van zaken als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident, zoals hierna in het dictum is vermeld.
Beslissing
in het incident
verklaart Havensteder niet-ontvankelijk;
veroordeelt Havensteder in de kosten van dit incident, aan de zijde van [H] vastgesteld op nihil;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2016 voor opgave verhinderdata (van alle partijen) voor de maanden juni tot en met oktober 2016 in verband met het bepalen van een nieuwe datum voor het houden van een comparitie na aanbrengen.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.E. Honée en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.