ECLI:NL:RBROT:2014:10185
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 13/5065
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 december 2014 in de zaak tussen
Tele2 Nederland B.V. (Tele2), te Diemen, eiseres,
gemachtigde: mr. J. Bessems en mr. W.A.M. Steenbruggen,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigde: mr. J. Bootsma en mr. C.A. Geleijnse,
waarbij als derde-partijen aan het geding hebben deelgenomen,
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. (KPN), te Den Haag,
gemachtigde mr. L.P.W. Mensink en mr. J. Krings.
Procesverloop
Bij besluit van 8 juli 2010 heeft ACM het verzoek van Tele2 om handhavend op te treden tegen KPN ter zake van de beweerdelijke overtreding van de in het door ACM op
27 september 2006 genomen Wholesale price cap-besluit (WPC-besluit) neergelegde price caps voor CPS-diensten door Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen (KPN) afgewezen.
Tele2, BT Nederland N.V. (BT), Colt Technology Services B.V. (Colt), Esprit Telecom B.V. (Esprit), Scarlet Telecom B.V. (Scarlet), UPC Nederland Business B.V. (UPC) en Verizon Nederland B.V. (Verizon) hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Voorts hebben zij ACM verzocht terug te komen van het WPC-besluit.
Bij besluit van 28 maart 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren tegen haar besluit van 8 juli 2010 ongegrond verklaard en het verzoek om terug te komen van het WPC-besluit afgewezen. Omdat de naam van een van de bezwaarmakers in het besluit van 28 maart 2012 ontbrak, heeft ACM op 17 april 2012 een inhoudelijk gelijkluidend besluit op naam van Verizon genomen.
Tele2, BT, Colt, Esprit, Scarlet, UPC en Verizon hebben bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Bij uitspraak van 20 juni 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:6) heeft het College zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het beroep tegen de handhaving van het besluit van 8 juli 2010, omdat dit mede een beslissing om al dan niet een bestuurlijke boete op te leggen omvat, en heeft hij het beroep tegen de weigering terug te komen van het WPC-besluit ongegrond verklaard. Het College heeft voorts het beroep voor zover het ziet op de handhaving van het besluit van 8 juli 2010 naar de rechtbank gezonden op de voet van artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
ACM heeft de rechtbank verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29, derde lid, van de Awb met betrekking tot twee zogenoemde B-stukken.
Bij brief van 28 oktober 2014 hebben BT, Colt, Esprit, Scarlet, UPC en Verizon het beroep ingetrokken.
Bij beslissing van 3 november 2014 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van kennisneming van eerder genoemde B-stukken gerechtvaardigd is. Tele2 en KPN hebben toestemming verleend in de zin van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2014. Tele2 en KPN hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden en ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.A. Geleijnse en mr. L.H. Partiman. Voorts is verschenen [naam], werkzaam bij Tele2.
Overwegingen
1. ACM heeft op 27 september 2006 het WPC-besluit genomen. Dat besluit is voor de hier van belang zijnde tarieven in werking getreden per 1 april 2006 en had een looptijd van drie jaar. Het WPC-besluit operationaliseerde de groothandelsverplichtingen voor tariefregulering met kostengeoriënteerde tariefplafonds, zoals die in de relevante marktanalysebesluiten aan KPN waren opgelegd. Annex A van het WPC-besluit (annex A) bevat tariefplafonds op basis van de gemiddelde kostprijs per minuut. De kosten van een telefoongesprek worden gevormd door een starttarief en een vergoeding voor de gespreksduur. Bij de vergoeding voor de gespreksduur wordt onderscheid gemaakt naar piekverkeer, dalverkeer of weekend nachttarief. Vanwege die tariefstructuur wordt, voor het bepalen van de geldende tariefplafonds, de gemiddelde kostprijs per minuut teruggerekend (ontmiddeld) naar de verschillende tariefelementen. Bij die ontmiddeling wordt uitgegaan van een gegeven (over een bepaalde periode vastgestelde) verkeersstroom.
2. Voor de diensten carrier (pre)select (CPS) bevat annex B van het WPC-besluit (annex B) lagere tariefplafonds op basis van een (op verzoek van ACM) door KPN gedaan en door andere marktpartijen aanvaard voorstel. Dit voorstel behelsde een nullijn voor aan telefonieverkeer gerelateerde diensten, waarbij de bestaande tarieven zijn doorgetrokken als tariefplafond voor de periode 2006 tot en met 2008 en daarmee gebaseerd op verkeersgegevens van vóór 2003. ACM heeft afgezien van een actualisering van de ontmiddeling en die keuze in randnummer 153 van het WPC-besluit als volgt toegelicht:
“Het [ACM] onderschrijft het standpunt van KPN dat het frequent (bijvoorbeeld jaarlijks) aanpassen van de ontmiddeling van wholesaletariefplafonds op basis van de actuele retailtariefstructuur een administratieve last is. Vooral nu de retailtariefstructuur met steeds meer specifieke aanbiedingen, zoals flat-fee, complexer wordt. Frequente aanpassing betekent dat regelmatig complexe gegevens over de retailtariefstructuur moeten worden verzameld, die moeten worden geanalyseerd en omgezet naar een aangepaste ontmiddeling voor wholesale. Vervolgens moet het [ACM] dat beoordelen.”
3. In randnummer 145 van het WPC-besluit is expliciet aangegeven dat de wijze waarop tot de ontmiddelde tarieven wordt gekomen de methode is zoals deze is beschreven in annex 13 bij de EDC methodiek van 8 november 2001 (annex 13). Hierin is de methode beschreven om van gemiddelde tarieven te komen tot ontmiddelde tarieven. Voor de gemiddelde tarieven wordt uitgegaan van volumeprognoses. Om te komen tot ontmiddelde tarieven wordt de gemiddelde kostprijs als uitgangspunt genomen. Deze gemiddelde kostprijs wordt in eerste instantie uitgesplitst naar een set up- en een verkeerstarief. Het verkeerstarief wordt vervolgens omgerekend naar piek, dal en weekend nachttarieven. De gemiddelde tarieven in het WPC-besluit zijn in de visie van ACM slechts een tussenstap om te komen tot ontmiddelde tarieven en voor de beoordeling of KPN de CPS-tarieven uit het WPC-besluit heeft overschreden, zijn de ontmiddelde tarieven leidend. Omdat het voorstel van KPN onder de tariefplafonds lag van annex A, heeft ACM er van afgezien om in annex A voor deze diensten een ontmiddeld tarief op te nemen en daarover in randnummer 157 van het WPC-besluit overwogen:
“Op grond van het voorgaande is [ACM] van oordeel dat de huidige ontmiddeling dient te worden doorgetrokken in de WPC-periode. Omdat die ontmiddelde tariefplafonds van telefonieverkeer in het voorstel van KPN significant onder de tariefplafonds liggen die op basis van dit besluit gelden, heeft de ontmiddeling van die laatste tariefplafonds geen praktische betekenis. De ontmiddelde tariefplafonds zijn daarom niet in annex A van dit besluit opgenomen.”
Voor CPS-diensten heeft ACM in voetnoot 118 bij tabel 4 van Annex A van het WPC-besluit aangegeven dat voor deze diensten een afwijkend tariefplafond geldt op grond van het voorstel van KPN, die zijn genoemd in annex B.
4. KPN heeft zich bij de facturering van CPS-diensten gehouden aan de ontmiddelde tariefplafonds zoals deze zijn opgenomen in annex B. Vanwege de uiteindelijke verkeersvolumes zijn de gemiddelde CPS-tarieven van KPN gedurende de reguleringsperiode uitgekomen op een niveau dat ligt boven de in annex A opgenomen gemiddelde CPS-tarieven.
5. Op 15 januari 2010 vond overleg plaats tussen Tele2 en ACM. Tijdens dit gesprek is ook gesproken over de ontmiddeling van CPS-tarieven in het WPC-besluit. Tele2 concludeerde toen dat zij (mogelijk) CPS-tarieven had betaald die hoger zijn dan het WPC-besluit toeliet. Dat leidde tot een verzoek van Tele2 van 18 januari 2010 om een onderzoek te doen en uiteindelijk tot (voor zover thans nog van belang) het handhavingsverzoek van Tele2 in haar brieven van 3 en 5 februari 2010. In haar brief van 15 maart 2010 herhaalt zij dat verzoek nog eens en verduidelijkt zij dat het haar er om gaat dat ACM KPN opdraagt te hoge facturen uit het verleden te redresseren. Omdat het verzoek ziet op een inmiddels verstreken periode en er dus geen overtredingen meer kunnen plaatsvinden of doorlopen, heeft ACM het verzoek (mede) opgevat als een verzoek om een bestuurlijke boete op te leggen. Met haar besluit van 8 juli 2010 heeft ACM dat verzoek afgewezen, welk besluit is gehandhaafd bij het bestreden besluit.
6. ACM heeft aan het bestreden besluit – voor zover hier van belang – ten grondslag gelegd dat voor KPN de ontmiddelde tariefplafonds van annex B gelden. Sinds 2001 is het uitgangspunt dat in de tariefregulering definitieve, maximale tarieven worden vastgesteld. Verrekening achteraf wordt uitgesloten, wat de reguleringszekerheid ten goede komt. Inherent aan die systematiek is dat achteraf de daadwerkelijk gerealiseerde volumes anders kunnen blijken te zijn dan van te voren geschat. Dat KPN de gemiddelde tarieven van annex A overschreden heeft, is, volgens ACM, in overeenstemming met het WPC-besluit, omdat de ontmiddelde tarieven het uitgangspunt zijn. Door het specifieke afnamevolume (set up, piek, dal en weekend) kan het voorkomen dat de door Tele2 betaalde gemiddelde CPS-tarieven hoger uitkomen dan de in annex A neergelegde gemiddelde tariefplafonds. In het WPC-besluit is bepaald dat de in de voorgaande reguleringsperiode toegepaste ontmiddeling wordt doorgetrokken en dat de systematiek zoals neergelegd in annex 13 niet opnieuw hoeft te worden toegepast. De hogere gemiddelde annex A tarieven zouden anders op dezelfde manier zijn ontmiddeld als de lagere gemiddelde annex B tarieven (en dus per definitie hoger uitvallen). KPN heeft steeds de tarieven gehanteerd die zij mocht hanteren, te weten de ontmiddelde annex B tarieven. Er is dan ook geen sprake van strijd met de verplichting van kostenoriëntatie op grond van artikel 6a.7 van de Telecommunicatiewet (Tw), zoals die bepaling gold ten tijde in geding.
7. Tele2 heeft aan aantal hieronder te bespreken beroepsgronden aangevoerd. KPN onderschrijft het standpunt van ACM. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
8.1.
Tele2 heeft betoogd dat KPN heeft gehandeld in strijd met de kostenoriëntatie-verplichting zoals deze voortvloeide uit artikel 6a.17, vierde lid, van de Tw, door hogere tarieven in rekening te brengen dan de gemiddelde annex A tariefplafonds. Tele2 voert verder aan dat in het bestreden besluit wordt miskend dat KPN heeft gehandeld in strijd met het WPC-besluit. In dit verband heeft Tele2 aangevoerd dat KPN de in het dictum van het WPC-besluit gespecificeerde en vastgestelde annex A tariefplafonds voor CPS-dienstverlening heeft overschreden. Voorts voert Tele2 aan dat de door KPN voorgestelde ontmiddelde annex B tarieven door ACM ten onrechte zijn aangemerkt als gereguleerde door KPN in rekening te brengen tarieven. Zij wijst in dit verband op het WPC-besluit en op de uitspraak van het College van 23 juli 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK3455), waaruit zou volgen dat de gereguleerde maximumtarieven zijn opgenomen in annex A en niet annex B. Volgens Tele2 zijn de jaren 2000, 2001 of 2002 geen gefixeerde referentiejaren als onderdeel van de door ACM goedgekeurde ontmiddelingssystematiek. De in annex 13 neergelegde ontmiddelingssystematiek gaat namelijk uit van ontmiddeling op basis van de verkeersmix en gemiddelde gespreksduur uit een recente periode, waaronder ten tijde van het WPC-besluit niet de jaren 2000, 2001 en 2002 konden worden verstaan. Voorts acht ACM het volgens Tele2 ten onrechte relevant dat Tele2 de effecten van de annex B tarieven voor haar bedrijf kon beoordelen.
8.2.
Artikel 6a.7, eerste lid, van de Tw bepaalt dat ACM op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door ACM te bepalen vormen van toegang een verplichting kan opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door ACM voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.
Op grond van het tweede lid kan een verplichting als bedoeld in het eerste lid inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door ACM te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.
Artikel 6a.17 van de Tw is vervallen met ingang van 5 juni 2012. Ten tijde in geding hield het vierde lid van die bepaling in dat een onderneming die krachtens artikel 6a.16, eerste lid, is aangewezen voldoet, voor zover zij is aangewezen, aan redelijke verzoeken tot toegang tot haar openbare telefoonnetwerken op een vaste locatie van aanbieders die ten minste een substantieel onderdeel van de openbare telefoondienst op een vaste locatie door middel van de in het tweede lid bedoelde keuze of voorkeuze willen aanbieden. De tarieven voor de in de eerste volzin bedoelde toegang zijn op kosten georiënteerd.
8.3.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat bij de beantwoording van de vraag of ACM ten onrechte heeft afgezien van handhaving van het WPC-besluit niet rechtstreeks toepassing kan worden gegeven aan de laatste zin van het vierde lid van artikel 6a.17 van de Tw, zoals dat luidde ten tijde in geding. Die verplichting kan niet los worden gezien van de toepassing van artikel 6a.7 van de Tw. Zoals hiervoor is aangegeven operationaliseerde het WPC-besluit de groothandelsverplichtingen voor tariefregulering met kostengeoriënteerde tariefplafonds, zoals die in de relevante marktanalysebesluiten aan KPN waren opgelegd. Met het WPC-besluit – dat onherroepelijk is – is invulling gegeven aan de in voornoemde wetsbepalingen neergelegde maatstaf.
8.4.
Het College heeft – voor zover hier van belang – het volgende in zijn eerdergenoemde uitspraak van 20 juni 2013 overwogen:
“6.4.5. (…) Met ACM is het College van oordeel dat het WPC-besluit de in annex B opgenomen (ontmiddelde) CPS- tarieven aan KPN als tariefplafonds oplegde. Dat is uitdrukkelijk en duidelijk verwoord in het WPC-besluit, zoals met name blijkt uit voetnoot 118 bij Annex A van het WPC-besluit en door ACM ook op overtuigende wijze uiteengezet onder verwijzing naar deze en andere onderdelen van het WPC-besluit. Annex B maakt deel uit van het WPC-besluit. De inhoud van deze bijlage is in gelijke mate bindend als de regeling waarbij zij behoort, dat strookt ook met Aanwijzingen 94 en 102 van de Aanwijzingen voor de regelgeving. Tele2 e.a. beroepen zich vergeefs op de uitspraak van het College van 23 juli 2009 (LJN: BK3455). Daarin was niet, zoals hier, aan de orde of voor KPN de ontmiddelde tarieven van annex B gelden, maar de daarvan te onderscheiden vraag of een andere aanbieder dan KPN haar FTA-tarief mocht baseren op annex A van het WPC-besluit.
6.4.6.
De voor deze meerjarige ex ante tariefregulering gekozen systematiek, laat geen ruimte voor verrekening achteraf op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde verkeersstromen. Dat betekent dat de enkele omstandigheid dat achteraf blijkt dat KPN meer heeft gefactureerd dan de gemiddelde tarieven in annex A van het WPC-besluit geen novum vormt dat de basis kan zijn voor een herzieningsverzoek. In dat verband is van geen betekenis of Tele2 e.a., zoals zij stellen, door het gemis aan kennis over marktbrede verkeersgegevens niet in staat waren een inschatting te maken van de gevolgen van het KPN tariefvoorstel voor de eigen business case. Als die stelling al juist is, dan hebben Tele2 e.a. immers bewust ingestemd met een tariefvoorstel waarvan zij de gevolgen niet konden overzien en hebben zij deze gevolgen, als uitvloeisel van het WPC-besluit, voor hun rekening genomen. (…)
6.4.7.
In verband met het tariefvoorstel van KPN is in het WPC-besluit aangegeven dat dit inhoudt dat de ontmiddelde tarieven uit de voorgaande reguleringsperiode, die zijn gebaseerd op de oude retailtariefstructuur welke is gebruikt bij de EDC-VI beoordeling in 2003, worden doorgetrokken als tariefplafonds voor de periode 2006 tot en met 2008 (zie randnummers 154 en 157 en voetnoot 61). Tele2 e.a. hadden hieruit kunnen afleiden dat de voor genoemde EDC-beoordeling gehanteerde verkeersgegevens via die weg weer in beeld kwamen. Eventuele bezwaren hiertegen hadden Tele2 e.a. derhalve ter beoordeling kunnen en moeten voorleggen aan het College in het kader van een daartoe in te stellen beroep tegen het WPC-besluit. (…)”
8.5.
Uit de hiervoor geciteerde overwegingen, die weliswaar zien op de weigering van ACM om terug te komen van het WPC-Besluit, volgt dat het College in zijn uitspraak van 20 juni 2013 in feite tevens de hiervoor genoemde beroepsgronden van Tele2 die betrekking hebben op de veronderstelde overtreding van KPN heeft besproken en verworpen. De geciteerde overweging 6.4.5. ziet immers op de toepasselijkheid van de ontmiddelde annex B tarieven, de geciteerde overweging 6.4.6. op de mogelijkheid dat die tarieven die van de annex A zouden overstijgen en de geciteerde overweging 6.4.7. ten slotte op de gehanteerde verkeersgegevens voor de vaststelling van de ontmiddelde tarieven. Voorts heeft de rechtbank Rotterdam in zijn vonnis van 14 mei 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5325) vorderingen van een aantal partijen, onder wie Tele2, gericht tegen KPN ter zake van onder meer gestelde niet-nakoming van het WPC-besluit gemotiveerd verworpen. De rechtbank ziet thans geen aanleiding om tot een andere beoordeling dan het College en de burgerlijke rechter te komen. De aangevoerde gronden treffen daarom geen doel.
9.1.
Tele2 heeft ten slotte nog aangevoerd dat ACM miskent dat het hier gaat om een verzoek om handhaving, zodat ACM zich er niet op kan beroepen dat het reguleringskader niet voorziet in verrekening na afloop van de reguleringsperiode. Door niet te handhaven miskent ACM volgens Tele2 de beginselplicht tot handhaving.
9.2.
Uit het voorgaande volgt dat ACM met het WPC-besluit het voorstel van KPN heeft gevolgd te kiezen voor een systematiek van meerjarige ex ante tariefregulering, die geen ruimte laat voor verrekening achteraf op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde verkeersstromen. Ter zake van de handhaving van het WPC-besluit kan dan niet met succes worden betoogd dat dan niettemin achteraf een verrekening dient plaats te hebben. Een andere zienswijze zou er toe leiden dat de handhaving verder strekt dan het WPC-besluit, ter zake waarvan handhaving wordt verzocht. Nu geen sprake is van een overtreding, is ACM niet te kort geschoten in de beginselplicht tot handhaving.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2014.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.