ECLI:NL:RBOVE:2016:4000
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/1181
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiser]
, te Deventer, eiser,
gemachtigde: mr. H. Nummerdor-Buijs, juridisch adviseur Vakbond voor Burger en Militair defensiepersoneel (VBM),
en
de minister van Defensie, verweerder,
gemachtigde: mr. J.H.L. Rademakers.
Procesverloop
Bij besluit van 23 mei 2014 heeft verweerder aan eiser, geboren op 13 juli 1958, op zijn verzoek ingaande 1 augustus 2014 een FLO-uitkering toegekend tot zijn 65-jarige leeftijd.
Bij brief van 22 juni 2015 is namens eiser aan verweerder meegedeeld dat met genoemde beperking in leeftijd ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt op grond van leeftijd bij de arbeid en is verweerder verzocht de uitkering van eiser eerst te beëindigen bij het bereiken van de AOW-leeftijd.
Bij besluit van 10 november 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het door eiser ingediende verzoek om de einddatum van zijn FLO-uitkering zodanig te herzien, dat de einddatum van zijn FLO-uitkering samenvalt met de datum waarop zijn AOW-uitkering zal ingaan, niet gehonoreerd.
Bij besluit van 16 maart 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2016.
Eiser is verschenen bijgestaan door W.E. Louwerse.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J.W.A. Beulen-Darmstadt.
Overwegingen
1. Bij besluit van 27 maart 2014 heeft verweerder aan eiser met ingang van 1 augustus 2014 eervol ontslag verleend in verband met het door eiser bereiken van de voor hem geldende leeftijdsgrens.
Bij besluit van 23 mei 2014 heeft verweerder aan eiser op zijn verzoek ingaande 1 augustus 2014 een FLO-uitkering toegekend tot zijn 65-jarige leeftijd.
Eiser heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend, zodat het in rechte vast staat.
2. De rechtbank stelt vast dat eiser met zijn verzoek van 22 juni 2015 aan verweerder heeft gevraagd terug te komen van diens besluit van 23 mei 2014 en wel zodanig, dat verweerder dit besluit voor de toekomst wijzigt. Eiser beoogt immers te bereiken dat het moment waarop zijn FLO- uitkering eindigt samenvalt met het moment waarop hij aanspraak maakt op een ouderdomspensioen ingevolge de AOW.
Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (verder: CRvB) (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 maart 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1071 en 8 juni 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW8262) moet bij een verzoek om terug te komen op een eerder genomen besluit in een geval waarin een duuraanspraak aan de orde is, een onderscheid gemaakt worden tussen het verleden en de toekomst. Met betrekking tot de periode na het verzoek om terug te komen van eerdere besluitvorming dient de bestuursrechter een minder terughoudende toets te hanteren dan voor de periode die aan dit verzoek voorafgaat. In de regel zal het bij een duuraanspraak niet met een evenwichtige en zorgvuldige belangen-afweging verenigbaar zijn dat dit besluit blijvend aan de verzoeker wordt tegengeworpen. Eerbiediging van de rechtszekerheid, waarop ook een bestuursorgaan aanspraak kan maken, is voor de toekomst minder van belang dan voor het verleden. Het eerdere toekenningsbesluit staat dan ook niet in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van de door verweerder gehandhaafde weigering om terug te komen van de einddatum van de aan eiser toegekende FLO-uitkering.
3. Namens eiser is aangevoerd dat op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en sub c, van het Besluit FLO het recht op FLO-uitkering eindigt “met ingang van de eerste maand volgend op die waarin de betrokkene de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt”. Hieruit volgt naar de mening  van eiser dat er op basis van leeftijd onderscheid wordt gemaakt tussen vergelijkbare gevallen: ambtenaren die met functioneel leeftijdsontslag zijn gegaan en ambtenaren die de leeftijd van 65 jaar nog niet hebben bereikt, hebben immers nog wel recht op een FLO-uitkering. Dit onderscheid is volgens eiser ongerechtvaardigd. Ter staving van dit standpunt heeft eiser gewezen op het oordeel van het College van de Rechten van de Mens (hierna: het College) van 11 december 2014, nummer 2014-156 inzake de uitkering op grond van de Uitkeringswet gewezen militairen (hierna: UGM) en de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15786, inzake de bovenwettelijke uitkering op grond van het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij uitkeringen voor de sector Defensie (BWDEF). Het wettelijk kader van de UGM-uitkering en de BWDEF-uitkering is naar de mening van eiser vergelijkbaar met dat van de FLO-uitkering. Eiser heeft zich verder op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte niet heeft getoetst of het gemaakte onderscheid objectief kan worden gerechtvaardigd. Verder kan verweerder eiser er niet toe “verplichten” om het ABP-ouderdomspensioen eerder te laten ingaan en kan de Voorlopige voorziening tegemoetkoming inkomensderving als gevolg van ophoging leeftijd AOW-leeftijd (hierna: Voorlopige voorziening) niet gelden als een gerechtvaardigde oplossing. Tot slot heeft eiser gesteld dat artikel 9, eerste lid, aanhef en sub c Besluit FLO buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met artikel 26 IVBPR en artikel 1, 12e Protocol EVRM.
4. Verweerder is - primair - van mening dat geen sprake is van onderscheid op grond van leeftijd, nu in de FLO-regeling, anders dan in de wachtgeldzaken waarin de CRvB inmiddels op 18 juli 2016 uitspraak heeft gedaan, geen sprake is van een uitkering die op grond van een diensttijd een bepaalde duur heeft en op 65 jaar wordt gestopt. Niet valt in te zien waarom een persoon die 65 jaar is ongunstiger wordt behandeld dan iemand die 64 jaar is;  ook voor de 64-jarige zal de uitkering eindigen als hij 65 jaar wordt. Zo er sprake is van onderscheid op grond van leeftijd is verweerder - subsidiair - van mening dat dit onderscheid gerechtvaardigd is, nu voldaan is aan de drie vereisten, te weten een legitiem doel, een passend middel, en een noodzakelijk middel, hetgeen verweerder in het verweerschrift nader heeft toegelicht.
5. De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 9,eerste lid, aanhef en sub c Besluit FLO het recht op FLO-uitkering eindigt “met ingang van de eerste maand volgend op die waarin de betrokkene de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt”.
In haar uitspraak van 24 februari 2015, gepubliceerd onder nummer  ECLI:NL:RBOVE:2015:974, heeft de rechtbank in een procedure waarbij aan een betrokkene wachtgeld was toegekend op grond van het Wachtgeldbesluit burgerlijke ambtenaren defensie (hierna Wachtgeldbesluit), welk besluit een gelijke bepaling kent als artikel 9, eerste lid, aanhef en sub c Besluit FLO, namelijk artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Wachtgeldbesluit, benadrukt dat de leeftijd van 65 jaar inmiddels volstrekt willekeurig is geworden, nu deze niet meer samenhangt met het op deze leeftijd gaan ontvangen van AOW of pensioen. De rechtbank heeft  geen aanleiding gevonden in de onderhavige procedure een ander standpunt in te nemen met betrekking tot het Besluit FLO, dat eenzelfde willekeur bevat, en acht daarbij niet van belang dat de looptijd van de diverse regelingen op een verschillende wijze wordt vastgesteld.
6. De rechtbank is van oordeel dat eiser in dit kader terecht heeft verwezen naar het oordeel van het College van 11 december 2014 (oordeel 2014-156). Het College heeft geoordeeld dat de situatie van de betrokkene aldaar vanaf de leeftijd van 65 jaar vergelijkbaar is met die van jongere collega’s met FLO. De betrokkene zal er op 65-jarige leeftijd in vergelijking met de jongere collega in inkomen substantieel op achteruit gaan. Hiermee is sprake van direct onderscheid naar leeftijd in de zin van de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij Arbeid, aldus het College (WGBLA).
De rechtbank ziet aanleiding dit oordeel van het College en de overwegingen waarop dit berust ook van toepassing te achten op de nu voorliggende kwestie, omdat het wettelijk kader van de UGM-uitkering ook naar het oordeel van de rechtbank vergelijkbaar is met die van de FLO-uitkering en aan het verstrekken van de FLO-uitkering geen sollicitatieplicht of anders-zins de voorwaarde van beschikbaar blijven voor (ander) werk verbonden is. De uitkering is daarom niet aan te merken als een werkloosheidsuitkering.
Dit leidt tot de conclusie dat er sprake is van onderscheid naar leeftijd.
Artikel 7, eerste lid, lid van de WGBLA, bepaalt dat het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet geldt wanneer het objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn.
7.1.
De rechtbank is van oordeel, evenals het College in eerdergenoemd oordeel van
11 december 2014, dat het doel van het gemaakte leeftijdsonderscheid, te weten het afbakenen van (in dat geval) de UGM-uitkering tot diegenen die financiële compensatie nodig hebben, legitiem is te achten. Het is niet discriminatoir van aard en voorziet in een daadwerkelijke behoefte van verweerder. Verweerder heeft aangevoerd dat aan dit doel ook een eerlijke verdeling van de beschikbare gelden ten grondslag ligt. Ook deze doelstelling is legitiem te achten, mede gelet op de uitspraken die de CRvB op 18 juli 2016 (zie onder meer  ECLI:NL:CRVB:2016:2614) heeft gedaan in zaken van voormalige ambtenaren van het ministerie van Defensie die een inkomensverlies hebben geleden vanwege de verhoging van de AOW-leeftijd.
7.2.
Als middel om de doelstellingen te bereiken, beëindigt verweerder het recht op FLO-uitkering als de gewezen militair de 65-jarige leeftijd heeft bereikt en kent een tegemoet-koming toe op grond van de Voorlopige voorziening. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of het middel passend en noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken.
7.3.
Naar het oordeel van de rechtbank is, analoog aan hetgeen in de onder 7.1 genoemde uitspraak door CRvB is geoordeeld, sprake van  een excessieve inbreuk op de gerechtvaar-digde aanspraak van betrokkenen, die verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. De Voorlopige voorziening maakt dit niet anders, nu de tegemoet-koming op grond van deze regeling, ter hoogte van de AOW-uitkering (inclusief vakantiegeld), bruto wordt uitgekeerd en fiscale consequenties en overige effecten niet worden gecompenseerd. Hierdoor is de tegemoetkoming netto veel lager dan een reguliere AOW-uitkering. Ook kan de minister betrokkenen in redelijkheid niet verplichten om gebruik te maken van de mogelijkheid om het door het ABP toe te kennen ouderdoms-pensioen vervroegd vanaf de leeftijd van 65 jaar in te laten gaan. Te minder omdat zij vervolgens voor de rest van hun leven een lager ouderdomspensioen zullen moeten aan-vaarden dan waarop zij aanspraak zouden kunnen maken als zij niet van deze mogelijkheid gebruik maken.
7.4.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder gemaakte onderscheid niet objectief op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de WGBLA wordt gerechtvaardigd. Derhalve is sprake van verboden onderscheid op grond van leeftijd.
7.5.
De overige beroepsgronden kunnen buiten bespreking blijven.
8. Het beroep dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Onder verwijzing naar de uitspraken van de CRvB van 18 juli 2016, overweegt de rechtbank dat het aan verweerder is om het geconstateerde gebrek op een rechtens houdbare wijze te herstellen en ziet zij geen mogelijkheid zelf in de zaak te voor-zien. Verweerder dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1004,40 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van    € 496,-- en een wegingsfactor 1, alsmede de namens eiser in het beroepschrift verzochte reiskostenvergoeding vanwege het bezoeken van de zitting bij de rechtbank ad € 12,40).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming 	van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,-- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1004,40.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.B. Elferink, voorzitter, mr. A. Oosterveld, en mr. D. Hardonk-Prins, leden, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de datum van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.