ECLI:NL:GHSHE:2016:3094
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.158.793/01
arrest van 19 juli 2016
in de zaak van
[P&C] B.V.
,
voorheen genaamd Il Finesse B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna (uitsluitend nog) te noemen: [P&C] ,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [Vastgoedontwikkeling] ,
advocaat: mr. E.E.W. Danen te Rosmalen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 januari 2016 in het hoger beroep van het onder zaaknummer 2820675 CV EXPL 14-2181 gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg zittingsplaats Maastricht van 7 mei 2014, tussen [P&C] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [Vastgoedontwikkeling] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. Het hof zet de nummering van het tussenarrest voort.
5
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
5.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het voornoemde tussenarrest waarbij [P&C] niet-ontvankelijk is verklaard in haar hoger beroep tegen het onder zaaknummer C/03/185269 rolnummer HA ZA 13-414 gewezen tussenvonnis van 29 januari 2014 en waarbij [P&C] bewijs is opgedragen;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 1 maart 2016, waarbij [P&C] in enquête drie getuigen heeft doen horen;
de rolaantekening dat [Vastgoedontwikkeling] afziet van het horen van getuigen in contra-enquête;
de memorie na enquête van [P&C] ;
de antwoordmemorie na enquête van [Vastgoedontwikkeling] .
5.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken zoals hierboven vermeld, genoemd in het tussenarrest en die van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
6.1
Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest. Daaruit volgt dat de rechtsstrijd in hoger beroep zich beperkt tot de in het bestreden vonnis
in conventie afgewezen vordering van [P&C] dat [Vastgoedontwikkeling] zal worden veroordeeld tot betaling van € 338.053,41 vermeerderd met rente, tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, tot betaling van € 3.987,47 en in de proceskosten, en de
in reconventie op vordering van [Vastgoedontwikkeling] uitgesproken veroordeling van [P&C] tot betaling van € 38.732,75 vermeerderd met rente en in de proceskosten.
6.2.1
In het tussenarrest heeft het hof met betrekking tot de in conventie afgewezen vordering van [P&C] al beslist
dat de op grond van ongerechtvaardigde verrijking gevorderde € 338.053,41 ook in hoger beroep niet toewijsbaar is en dat de hierop betrekking hebbende grieven V tot en met XI worden verworpen, en
dat de wegens onder meer omzet- en winstderving gevorderde schadestaatveroordeling ook in hoger beroep niet toewijsbaar is en dat de hierop betrekking hebbende grieven XII tot en met XXVII en XX geen doel treffen,
en geconcludeerd
- dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover daarbij de vorderingen in conventie van [P&C] zijn afgewezen (rov. 3.15.1).
6.2.2
Anders dan [P&C] nu verzoekt, gaat het hof niet over tot heroverweging of herziening van in het tussenarrest in en na rov. 3.13.7 gegeven eindbeslissingen over roekeloos handelen van [Vastgoedontwikkeling] . Het hof is daaraan gebonden tenzij de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van die eindbeslissingen moet worden teruggekomen. Hiertoe is onvoldoende dat [P&C] aanvoert
De bekendheid in rapporten met “freatisch water” en de (extra) problemen, die daardoor ontstaan leveren naar de mening van [P&C] nieuwe feiten op.
Voor zover [P&C] hiermee een nog niet eerder ingeroepen omstandigheid wil aanvoeren en dit baseert op de getuigenis van [medewerker van Il Finesse]
Ik ben nog eens in de rapporten gedoken. Volgens mij is er sprake van onderliggend freatisch water.
volgt al uit die verklaring van haar toenmalig bouwkundig adviseur zelf dat het een omstandigheid betreft die [P&C] op grond van de in hoger beroep geldende (in artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering besloten) twee-conclusie-regel bij gelegenheid van haar eerste memorie had kunnen en moeten aanvoeren.
Voor zover [P&C] meent dat het hof haar in rov. 3.13.8 tegenwerpt dat zij een of meer rapporten in het geding had kunnen brengen waarover niet zij maar [Vastgoedontwikkeling] zou beschikken, berust dat op een onjuiste lezing van het tussenarrest.
Ook licht [P&C] niet althans onvoldoende toe dat en waarom de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van de bedoelde eindbeslissingen moet worden teruggekomen. Hetgeen [P&C] aanvoert leidt het hof evenmin tot het oordeel dat op die eindbeslissingen moet worden teruggekomen, vooral omdat zij niet berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag.
6.3
In het tussenarrest heeft het hof verder al beslist
dat de op de benaming van [P&C] betrekking hebbende grief I slaagt maar niet leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis,
dat de tegen de verwijzing in het tussenvonnis van 29 januari 2014 gerichte grief XVIII wordt verworpen en [P&C] niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep tegen dat tussenvonnis, en
dat grief XIX naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft.
6.4
In het tussenarrest heeft het hof met betrekking tot de in reconventie aan [Vastgoedontwikkeling] toegewezen vordering van [P&C] beslist dat de hiertegen gerichte grieven II, III en IV leiden tot het aan [P&C] opgedragen bewijs. In zoverre besliste het hof dat nu [P&C] zich beroept op de rechtsgevolgen van dat als verweer ingeroepen feit, [P&C] wordt toegelaten te bewijzen dat [Vastgoedontwikkeling] jegens [P&C] afstand heeft gedaan van haar aanspraken op huurbetaling over de periode vanaf januari 2011.
6.5
[P&C] heeft in het kader van de bewijslevering de namens haar ter zitting verschenen [directeur van Il Finesse] (hierna te noemen: [directeur van Il Finesse] ) alsmede [getuige 2] (hierna te noemen: [getuige 2] ) en [medewerker van Il Finesse] (hierna te noemen: [medewerker van Il Finesse] ) als getuigen doen horen. [Vastgoedontwikkeling] heeft geen getuigen voorgebracht. Anders dan [P&C] suggereert, impliceert de omstandigheid dat [Vastgoedontwikkeling] zelf geen getuigen heeft voorgebracht niet dat [Vastgoedontwikkeling] berust in de getuigenverklaringen zoals die door de gehoorde getuigen zijn afgelegd. De bewijslevering mag in beginsel door alle middelen plaatsvinden en daarbij is het aan ieder van partijen zelf om te beslissen óf en welke bewijsmiddelen zij in het kader van de bewijslevering willen inbrengen, waarna de bewijswaardering uiteindelijk aan het hof is.
6.6.1
Voor zover relevant getuigt [directeur van Il Finesse] :
Ik was destijds directeur- aandeelhouder van Il Finesse B.V. Op enig moment is in verband met werkzaamheden een verzakking geweest bij het pand dat wij toen huurden van [Vastgoedontwikkeling] . Dat zal in februari 2011 zijn geweest net voor de carnaval. Ik heb met [Vastgoedontwikkeling] afgesproken dat we tot en met juli 2011 in ieder geval geen huur hoefden te betalen. Nu u mij nogmaals vraagt naar de precieze afspraak: er is toen afgesproken dat wij geen huur hoefden te betalen totdat het pand tot rust zou zijn gekomen. Met tot dat het pand tot rust zou zijn gekomen bedoelden wij: dat vast zou staan dat er geen sprake meer zou zijn van verdere verzakkingen.  Die afspraak is gemaakt bij ons in het pand aan de [adres] te [plaats] . (…) Bij die afspraak waren aanwezig mr. [NAAM], [getuige 2] , woordvoerder bij [Vastgoedontwikkeling] namens de tegenpartij en namens ons mr. [NAAM], [medewerker van Il Finesse] , constructeur, en ik. Ik heb die afspraak niet op papier gezet.
6.6.2
Voor zover relevant getuigt [getuige 2] :
Ik was destijds en ook nu nog in loondienst bij [Vastgoedontwikkeling] als projectontwikkelaar. U vraagt mij naar de afspraak dat Il Finesse geen huur meer hoefde te betalen aan [Vastgoedontwikkeling] . Ik ken een dergelijke afspraak niet.
(…)
U houdt mij voor de verklaring die getuige [directeur van Il Finesse] zojuist heeft afgelegd over de afspraken. Ik kan mij een dergelijke afspraak niet herinneren. Ik herinner me dat we hebben gesproken over de maanden maart en april. Een verdere afspraak is niet gemaakt.
(…) Ik weet wel dat in de gesprekken met de raadslieden regelmatig is aangegeven dat wij huur betaling verlangden en dat Il Finesse de huur wilde opschorten. Ook in de mailwisseling is de huurbetaling te sprake gekomen. Ik heb nooit gezegd dat de huur niet hoefde te worden betaald.
(…) Ik herinner me dat ik in 2011 en 2012 regelmatig in [plaats] was in verband met het centrumplan en op gezette tijden met [directeur van Il Finesse] sprak. We spraken dan over vele zaken, (…) Ik neem aan dat ik ook heb gesproken over de huur achterstand, maar dat herinner ik me niet uitdrukkelijk. Er zal echter best over gesproken zijn. Wij vonden dat de huur betaald moest worden.
6.6.3
Voor zover relevant getuigt [medewerker van Il Finesse] :
Ik ben als bouwkundige bij de kwestie betrokken door Il Finesse B.V. In verband met de inventarisatie met een aantal door Il Finesse aangebrachte voorzieningen. Ik heb mijn agenda geraadpleegd en gezien dat ik vanaf 6 juni 2011 bij de kwestie betrokken ben. Ik herinner mij dat er een aantal besprekingen zijn geweest met als aanwezigen [getuige 2] , Danen, [directeur van Il Finesse] , Raets en ik, waarbij een aantal keer ook over de huurprijs is gesproken. Volgens mij is voor het eerst in oktober 2011 van de kant van [Vastgoedontwikkeling] aangegeven dat men met terugwerkende kracht huurbetalingen wilde. Tijdens eerdere besprekingen was mijn indruk dat het item huurbetalingen werd vooruitgeschoven. (…)
U vraagt mij wat ik concreet weet en heb gehoord over een afspraak dat Il Finesse geen huur hoefde te betalen vanaf januari 2011. Ik ben pas bij de zaak betrokken in juni 2011. Maar ik heb [directeur van Il Finesse] in de besprekingen wel enkele keren horen verwijzen naar de gemaakte afspraak dat hij sinds de constatering van de verzakkingen geen huur meer hoefde te betalen aan [Vastgoedontwikkeling] . Ik kan me vagelijk herinneren dat [Vastgoedontwikkeling] verwezen heeft naar de huurovereenkomst. En dat zij tegen [directeur van Il Finesse] zei dat de huurprijs al niet marktconform zou zijn. [Vastgoedontwikkeling] gaf in die gesprekken aan dat zij wilde dat de huurprijs betaald zou worden.
6.7
Het hof oordeelt [P&C] niet geslaagd in het bewijs dat [Vastgoedontwikkeling] jegens [P&C] afstand heeft gedaan van haar aanspraken op huurbetaling over de periode vanaf januari 2011.
Dat [directeur van Il Finesse] directeur van [P&C] is, maakt dat hij partijgetuige is zodat zijn getuigenis omtrent de door [P&C] te bewijzen afstand of afspraak geen bewijs ten voordele van [P&C] mag opleveren tenzij deze strekt ter aanvulling van verder bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het zijn getuigenis voldoende geloofwaardig maakt.
Bovendien verklaart [directeur van Il Finesse] dat de te bewijzen afstand werd gedaan in het bijzijn van onder meer [getuige 2] en [medewerker van Il Finesse] maar alleen [directeur van Il Finesse] zelf verklaart over een afspraak dat langere tijd geen huur zou hoeven worden betaald.
[getuige 2] verklaart een afspraak zoals [directeur van Il Finesse] bedoelt juist niet te kennen. Voor zover [getuige 2] verklaart over een afspraak met betrekking tot de maanden maart en april 2011 heeft dat geen betrekking op de te bewijzen afstand of afspraak maar op de niet gevorderde en niet toegewezen huur zoals bedoeld in rov. 3.8.2 van het tussenarrest.
Zoals uit zijn getuigenis volgt, weet [medewerker van Il Finesse] uit eigen waarneming of wetenschap weinig of niets van de te bewijzen afstand of afspraak omdat hij pas vanaf medio 2011 bij de kwestie werd betrokken en toen vooral de indruk kreeg dat partijen de kwestie van de huur vooruitschoven.
Uit de getuigenissen van [getuige 2] en [medewerker van Il Finesse] volgt dat [Vastgoedontwikkeling] ook na januari 2011 meermalen bij [P&C] op huurbetaling heeft aangedrongen, hetgeen niet te rijmen is met de door [P&C] gestelde (en haar te bewijzen opgedragen) afstand of afspraak.
6.8
Gezien het voorgaande is voor het hof niet komen vast te staan dat [Vastgoedontwikkeling] jegens [P&C] afstand heeft gedaan van haar aanspraken op huurbetaling over de periode vanaf januari 2011. In het tussenarrest heeft het hof al beslist dat als [P&C] in de bewijslevering niet slaagt, ook de over de periode tot en met juni 2012 gevorderde gebruiksvergoeding verschuldigd is. Daarmee falen de grieven II, III en IV en leiden deze grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover [P&C] daarbij in reconventie is veroordeeld tot betaling van € 38.732,75 vermeerderd met rente en in de proceskosten.
6.9
Nu de andere geschilpunten niet tot een ander oordeel leiden, komt het hof tot de slotsom dat grief I niet leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis, dat de grieven II tot en met XVIII en XX falen en dat grief XIX geen zelfstandige betekenis heeft. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, de overwegend in het ongelijk te stellen [P&C] in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen en de door [Vastgoedontwikkeling] verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijzen. Daarom beslist het hof als volgt.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt [P&C] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Vastgoedontwikkeling] begroot op € 5.114,-- aan verschotten en op € 6.526,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenbeslissing uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, P.P.M. Rousseau en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2016.
griffier					rolraadsheer