ECLI:NL:PHR:2016:529
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


16/01426
mr. G.R.B. van Peursem
26 april 2016
Conclusie inzake
[verzoekster] ,
(hierna: [verzoekster] ),
verzoekster tot cassatie.
1. Deze zaak gaat over de afwijzing van een verzoek tot toelating in de schuldsaneringsregeling wegens het ontbreken van goede trouw ten aanzien van bepaalde binnen het tijdvak van vijf jaar geleden ontstane schulden (art. 288 lid 1 onder b Fw). Het afwijzende vonnis van de rechtbank
is door het hof
bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof als volgt:
“3.1	Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken. [verzoekster] , geboren op 30 juni 1954, is weduwe. Zij heeft twee kinderen. Een van hen (een zoon) woont bij haar in. Hiervoor betaalt hij € 200.- per maand kostgeld aan [verzoekster] . [verzoekster] is volledig arbeidsongeschikt verklaard. Zij ontvangt een WAO-uitkering van € 645,77 netto per maand. Daarnaast ontvangt zij een uitkering ingevolge de Algemene Nabestaandenwet van € 273,39 netto per maand en een nabestaandenpensioenuitkering van Philips Pensioenfonds van € 574,- per jaar. Sinds 22 september 2014 maakt [verzoekster] gebruik van budgetbeheer.
3.2	De schuldenlast van [verzoekster] bedraagt volgens de bij het Verzoekschrift Wsnp ex art. 284 Fw van 2 september 2015 gevoegde crediteurenlijst in totaal bijna € 43.000,-. Tot deze schuldenlast behoren onder meer een (volgens de crediteurenlijst op 1 januari 1990 ontstane) schuld aan de gemeente Hengelo (O) ter zake van in het begin van de jaren negentig door [verzoekster] gepleegde (en in 1995 ontdekte) bijstandsfraude van € 30.172,03 (oorspronkelijk: € 45.000,-), een (volgens de crediteurenlijst op 1 december 2012 ontstane) schuld aan Fietscross/Mountainbike Vereniging Het Twentse Ros (hierna: Het Twentse Ros) van € 2.956,73 (bestaande uit € 317,90 wegens onrechtmatige toe-eigening door [verzoekster] van verenigingsgelden en € 1.249,08 wegens een toerekenbare tekortkoming door het niet overdragen van de kas van de vereniging, een en ander vermeerderd met rente en kosten) en twee (huur)schulden aan Welbions van € 2.819,06 (volgens de crediteurenlijst ontstaan op 1 januari 2014) en van € 1.212,98 (volgens de crediteurenlijst ontstaan op 25 april 2014).
3.3	De rechtbank heeft het verzoek van [verzoekster] tot toepassing van de wetlelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is dat [verzoekster] in de vijf jaren voorafgaand aan haar schuldsaneringsverzoek te goeder trouw is geweest bij het doen ontstaan en onbetaald laten van de schuld aan Het Twentse Ros. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
De schuld aan Het Twentse Ros is naar zijn aard niet te goeder trouw, omdat deze voortvloeit uit niet door [verzoekster] afgedragen gelden dan wel niet door haar gedane betalingen namens die club. Omtrent deze schuld heeft [verzoekster] nog verklaard dat zij boos was dat zij uit de club was gezet, dat zij andere rekeningen, die zij voor de club had voldaan, niet bij de club heeft ingediend en dat zij, achteraf gezien, er spijt van heeft dat zij geen verweer heeft gevoerd. Dit laatste kan haar volgens de rechtbank echter thans niet baten. Op grond van de overgelegde stukken moet de rechtbank ervan uitgaan dat [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan Het Twentse Ros niet te goeder trouw is geweest, ongeacht wat [verzoekster] daarover thans verklaart. Nu die schuld bovendien is ontstaan in 2012, derhalve binnen vijf jaren voorafgaand aan de indiening van het schuldsaneringsverzoek, staat zij naar het oordeel van de rechtbank aan toepassing van de regeling in de weg.
In hetgeen overigens door [verzoekster] is aangevoerd heeft de rechtbank geen aanleiding gezien de hardheidsclausule van artikel 288, derde lid, van de Faillissementswet (hierna: Fw), toe te passen, nog daargelaten dat [verzoekster] volgens de rechtbank op die clausule geen beroep heeft gedaan. Volgens de rechtbank is niet gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden aangenomen dat de schulden van [verzoekster] zijn ontstaan door bepaalde persoonlijke omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van die schulden, welke omstandigheden thans onder controle zijn.
3.4	[verzoekster] is volgens haar verklaring in 2012/2013 in betalingsproblemen gekomen, omdat de betalingsregeling die zij ter zake de bijstandsfraude met de gemeente Hengelo (O) had getroffen van € 37.- per maand was gestopt nadat zij deze regeling een aantal malen niet was nagekomen en er vervolgens door diverse derdenbeslagen € 300,- per maand op haar inkomens werd ingehouden. Hierdoor daalde haar maandelijkse inkomen tot ver beneden de beslagvrije voet. Vanaf dat moment is volgens [verzoekster] het gros van haar schulden ontstaan. Nadat [verzoekster] zich in 2013/2014 tot de afdeling schuldhulpverlening van de Stadsbank Oost-Nederland had gewend, is de verhoogde maandelijkse afdracht stopgezet, aldus [verzoekster] .
Ten aanzien van de schuld aan Het Twentse Ros stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat zij zo boos en van slag was over het ontslag nadat zij 30 jaar bestuurslid was geweest dat zij niets heeft ondernomen tegen de door Het Twentse Ros ingestelde vordering.
Ten slotte heeft [verzoekster] een beroep gedaan op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288, derde lid Fw, omdat ten aanzien van haar sprake is van een stabiele financiële situatie.
3.5	Het hof oordeelt als volgt.
Ten aanzien van de schuld van [verzoekster] aan Het Twentse Ros verenigt het hof zich met de overwegingen en het oordeel van de rechtbank en maakt deze tot de zijne
. [verzoekster] heeft in haar beroepschrift en ter zitting geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Daargelaten de juistheid van de ter zitting in hoger beroep door [verzoekster] geponeerde stelling dat Het Twente Ros (slechts) een bedrag van € 300,- tot € 600,- van haar tegoed had (een fractie ten opzichte van het bedrag waartoe zij is veroordeeld), geldt dat [verzoekster] geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter waarbij zij tot betaling is veroordeeld en dat dit vonnis onherroepelijk is geworden, zodat het hof in het kader van het onderhavige beroep van de juistheid daarvan moet uitgaan. Het verwijt dat [verzoekster] hierin treft weegt zwaarder, omdat eveneens vaststaat dat zij in de jaren negentig vanwege door haar gepleegde bijstandsfraude tot terugbetaling van een aanzienlijk bedrag is veroordeeld (waartegen zij evenmin in rechte is opgekomen). Het hof is van oordeel dat [verzoekster] hieruit had moeten leren. Niettemin is zij opnieuw de fout ingegaan.
Daar komt bij dat niet is gebleken dat [verzoekster] haar verantwoordelijkheid heeft genomen voor deze niet te goeder trouw ontstane schuld aan Het Twentse Ros, nu gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] zich inspanningen heeft getroost om ook maar iets op deze schuld af te betalen.
Reeds op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [verzoekster] niet kan worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
3.6	Het verzoek om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kan, niettegenstaande het feit dat, zoals in dit geval, de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw zich voordoet, ingevolge het bepaalde in het derde lid van dat artikel toch worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen (de hardheidsclausule).
3.7	Het gaat bij de toepassing van deze clausule om de oorzaak van de problematiek, welke oorzaak de schuldenaar aantoonbaar onder controle moet hebben gekregen en waarbij in het algemeen is vereist dat de schuldenaar een (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Met andere woorden: er dient sprake te zijn van een bestendige gedragsverandering waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan is weggenomen.
3.8	Het is aan [verzoekster] om een en ander aannemelijk te maken nu zij in haar hoger beroepschrift een beroep heeft gedaan op deze hardheidsclausule.
Daargelaten of de gebleken omstandigheden - [verzoekster] maakt gebruik van budgetbeheer en zij lost met name via beslagen op haar uitkering en pensioen af op bestaande schulden - als een dergelijke gedragsverandering kunnen worden aangemerkt, vormen die omstandigheden, mede gelet op de aard van de schuld aan Het Twentse Ros, voor het hof geen aanleiding toepassing te geven aan de hardheidsclausule en daarmee voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw.”
2 Namens [verzoekster] is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Er is geen gebruik gemaakt van het in het cassatieverzoekschrift gemaakte voorbehoud tot aanvulling van het middel naar aanleiding van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel, voor welke aanvulling gelegenheid is geboden tot 29 maart 2016. Het beroep kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden.
3 In het cassatiemiddel wordt geklaagd dat de afwijzing van [verzoeksters] beroep op de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw ontoereikend is gemotiveerd, onder verwijzing naar een arrest van Uw Raad
. De klacht behelst in de eerste plaats dat het hof in rov. 3.7 een (juist) toetsingskader vooropstelt, maar in rov. 3.8 toetst op basis van een ander toetsingskader. Volgens het middel is namelijk wel sprake van “een bestendige gedragsverandering”, nu
i) de oorzaak van de problematiek gelegen is in [verzoeksters] boosheid over de manier waarop zij als bestuurslid moest vertrekken bij Het Twentse Ros, die inmiddels is weggenomen en in het verleden ligt;
ii) uit rov. 3.8 van het bestreden arrest blijkt dat [verzoekster] op dit moment aflost op de bestaande schulden, dus óók op de vordering van Het Twentse Ros, en
iii) [verzoekster] gebruik maakt van budgetbeheer en ervoor kiest om dat te blijven doen.
4 Een schuldsaneringstoelatingsverzoek kan, in weerwil van het ontbreken van goede trouw met betrekking tot bepaalde binnen de wettelijke termijn van vijf jaar ontstane schulden, toch worden toegewezen, indien een beroep op de hardheidsclausule slaagt. Daarvoor is vereist dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van die niet te goeder trouw ontstane schulden onder controle heeft gekregen. Dat wil zeggen, zoals het hof heeft vooropgesteld in rov. 3.7 en 3.8, dat er sprake moet zijn van een bestendige, uit concrete omstandigheden blijkende gedragsverandering, waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan is weggenomen. Welke omstandigheden zo’n verandering indiceren, is een grotendeels feitelijke aangelegenheid die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Verwerping van toepassing van deze discretionaire bevoegdheid van de rechter moet duidelijk zijn gemotiveerd
.
5 Naar het hof heeft vastgesteld in rov. 3.2 gaat het in onze zaak bij de als niet te goeder trouw aangemerkte schuld aan Het Twentse Ros om onrechtmatige toe-eigening van verenigingsgelden en toerekenbare tekortkoming door het niet teruggeven van de verenigingskas van Vereniging Het Twentse Ros (van tezamen  € 2.956,73 vermeerderd met rente en kosten). De vraag in cassatie is of onbegrijpelijk is dat het hof, mede gelet op de aard van deze schuld, geen gedragsverandering heeft afgeleid uit de door het middel genoemde omstandigheden.
Dat is volgens mij klaarblijkelijk niet zo. Het hof heeft kennelijk gemeend dat [verzoekster] onvoldoende heeft geadstrueerd dat zij het gedrag dat heeft geleid tot deze niet te goeder trouw ontstane schulden onder controle heeft gekregen. Anders gezegd: zij heeft daar volgens het hof een onvoldoende veranderd gedragspatroon tegenover gesteld. Ik meen dat het hof dit zo kon doen, zonder dat het zijn motiveringsplicht schond. Van een toets in rov. 3.8 die het toetsingskader van rov. 3.7 te buiten gaat, is geen sprake, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist.
Dat de directe oorzaak van het ontstaan van de schuld - volgens [verzoekster] boosheid over royement na 30 jaar bestuurswerkzaamheden - in het verleden ligt (omstandigheid i)) kan op zichzelf niet worden beschouwd als een indicator voor een breuk met gedragspatronen uit het verleden. Waar het om gaat is dat het hof geen concrete indicaties heeft aangevoerd gezien dat sprake is van een veranderd gedragspatroon (mede gelet op de aard van de schuld aan de fietsvereniging).
Omstandigheid ii) kan dat in combinatie met omstandigheid i) ook niet veranderen, omdat omstandigheid ii) feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in rov. 3.8 van het arrest niet vastgesteld [verzoekster] op dit moment aflost op de schuld aan op Het Twentse Ros, maar daarentegen juist in rov. 3.5 in cassatie onbestreden geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] zich inspanningen heeft getroost om iets op de schuld aan Het Twentse Ros af te betalen. Het gegeven dat dat feitelijk wel gebeurt vanwege gelegde beslagen betrekt het hof in rov. 3.8 uitdrukkelijk in zijn overwegingen, maar weegt het als te licht voor meerbedoelde gedragsverandering. Dat is geenszins onbegrijpelijk.
Wat omstandigheid iii) betreft heeft het hof in rov. 3.8 geoordeeld dat (onder meer) het gegeven dat [verzoekster] gebruik blijft maken van budgetbeheer geen voldoende concrete aanwijzing vormt voor een verandering in haar gedrag wat betreft het ontvangen en/of zich toe-eigenen van gelden die haar niet toekomen, dus voor een “keer ten goede”, mede gelet op de (kennelijk is bedoeld: frauduleuze) aard van de schuld aan de fietsvereniging. Dat oordeel is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijk in cassatie-technische zin.
Conclusie
Ik concludeer tot niet ontvankelijkverklaring van het beroep op grond van art. 80a RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Rb Overijssel, zittingsplaats Almelo, 8 december 2015, zaaknr. C08/176097 FT RK 15/1412.
Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 7 maart 2016, zaaknr. 200.182.088.
De rechtbank overwoog daarover dit:
“1. (...) Deze schuld is naar zijn aard niet te goeder trouw, omdat deze voortvloeit uit niet door verzoekster afgedragen gelden c.q. niet door haar gedane betalingen namens de club.
2. Verzoekster heeft omtrent de schuld aan Het Twentse Ros nog verklaard dat zij boos was dat zij uit de club was gezet, dat zij andere rekeningen, die zij voor de club had voldaan, niet bij de club heeft ingediend en dat zij, achteraf gezien, spijt heeft dat zij geen verweer heeft gevoerd. Dit laatste kan haar echter thans niet baten.
3. De rechtbank moet er op grond van de overgelegde stukken vanuit gaan dat verzoekster ten aanzien van het doen ontstaan van de schulden aan Fietscrossvereniging Het Twentse Ros niet te goeder trouw is geweest, ongeacht wat verzoekster daar thans over verklaart. Nu die schuld bovendien is ontstaan in 2012, derhalve binnen vijf jaren voorafgaand aan de indiening van het schuldsaneringsverzoek, staat zij aan toepassing van de regeling in de weg.
4. In hetgeen overigens door verzoekster is aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw toe te passen, nog daargelaten dat op die clausule door verzoekster geen beroep is gedaan. Er is immers niets gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden aangenomen dat de schulden zijn ontstaan door bepaalde persoonlijke omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van die schulden, welke omstandigheden thans onder controle zijn.”
HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4931, RvdW 2011/79, vgl. m.n. rov. 3.5.
Zie het in de vorige voetnoot genoemde arrest en HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3338, NJ 2015/483, m. red. aant., rov. 3.4.3.