ECLI:NL:RBDHA:2016:6026
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/500923 / HA ZA 15/1346
Vonnis van 1 juni 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. W.P.M. Mulder te Alphen aan den Rijn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E. de Jongh te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 30 september 2015, met producties;
de conclusie van antwoord van 27 januari 2016, met producties;
het tussenvonnis van 10 februari 2016 waarbij een comparitie van partijen is
bevolen;
- het proces-verbaal van de comparitie van 7 april 2016 en de daarin genoemde 	stukken.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De heer [A] en mevrouw [B] zijn bestuurders van [eiseres] . Tot 2 januari 2004 waren zij ook aandeelhouders van [gedaagde] . Op voornoemde datum zijn de aandelen van [gedaagde] verkocht en geleverd aan [… 1] B.V., waarvan de heer [C] aandeelhouder is.
2.2.
[gedaagde] is een bouw- en aannemingsbedrijf dat zich tevens bezighoudt met projectontwikkeling. Sinds 2007 heeft [gedaagde] onder meer gewerkt aan de volgende twee projecten:
- de herontwikkeling van het [Q] tot een appartementencomplex
aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: [X] );
- de ontwikkeling en de bouw van 25 appartementen, 5 rijwoningen en 6 twee-
onder-een-kapwoningen aan de [adres 2] te [plaats] (hierna: [Plan Y] ).
2.3.
Op 11 januari 2007 heeft Fortis Bank Nederland N.V., thans ABN AMRO, aan [gedaagde] een ‘Algemene kredietofferte’ verstrekt voor de financiering van [X] en [Plan Y] (hierna: de kredietofferte). De kredietofferte is op 15 januari door, voor zover relevant, Fortis en [gedaagde] ondertekend. In de kredietofferte staat – voor zover relevant – vermeld:
“A. Een multi purpose faciliteit
met een limiet van EUR 884.000,-
(zegge: achthonderdvierentachtigduizend euro).
Deze multi purpose faciliteit kunt u gebruiken in de vorm van:
- rekening-courant
- kasgeldleningen van 1 tot 12 maanden
- het doen stellen van garanties voor uw rekening en risico.
Kredietnemer(s):	[gedaagde]
Doel: 	Financiering en ontwikkeling van het pand aan de [adres 1] (locatie [Q] ) te [plaats] .
Bij verkoop van een appartement dient EUR 90.000,- afgelost te worden,
waarbij de kredietlimiet dienovereenkomstig zal worden verlaagd.
Deze faciliteit staat tot uw beschikking tot wederopzegging.
B. Een multipurpose faciliteit
met een limiet van EUR 2.040.000,-
(zegge: tweemiljoenveertigduizend euro).
Deze multi purpose faciliteit kunt u gebruiken in de vorm van:
- rekening-courant
- kasgeldleningen van 1 tot 12 maanden
- het doen stellen van garanties voor uw rekening en risico.
Kredietnemer(s):	[gedaagde]
Doel:	Financiering en ontwikkeling van het pand aan de [adres 2] (locatie [locatie 1] ) te [plaats] .
De netto verkoop opbrengst zal aangewend worden ter aflossing van de faciliteit
waarbij de kredietlimiet dienovereenkomstig zal worden verlaagd.
Deze faciliteit staat tot uw beschikking tot wederopzegging.
CONDITIES
Tot nader aankondiging zullen de navolgende condities van toepassing zijn:
Debetrente op jaarbasis 1,50% boven het 1-maans EURIBOR tarief
(…)
Hierin genoemde rente en/of provisies worden per kalenderkwartaal achteraf in rekening gebracht.
(…)
ZEKERHEDEN
Tot meerdere zekerheid voor de voldoening van al hetgeen u ons op enig moment, uit dezen of uit welken hoofde dan ook, zult blijken schuldig te zijn, ontvangen wij:
- Een bankhypotheek, 1e in rang, groot EUR 900.000,- op het pand aan de
[adres 1] te [plaats] .
- Een bankhypotheek, 1e in rang, groot EUR 2.100.000,- op het pand aan de
[adres 2] te [plaats] .
- Achterstelling door [de Holding] B.V. van haar vordering
groot EUR 160.000,-.
- Verpanding van creditgeld ad EUR 300.000,- ten behoeve van de
rentebetalingen waarvan EUR 100.000,- voor faciliteit A en EUR
200.000,- voor faciliteit B.
- Borgtocht ad EUR 300.000,- afgegeven door de heer [C] .
OVERIGE VOORWAARDEN EN BEPALINGEN
(…)
De faciliteit B. zal beschikbaar worden gesteld na ontvangst van de onvoorwaardelijke bouwvergunning en nadat is vastgesteld dat de noodzakelijke eigen middelen daadwerkelijk zijn ingebracht.
De bank houdt zich het recht voor dit kredietarrangement te beëindigen en het uitstaande saldo (alsmede lopende rente, provisies en kosten) op te eisen op het moment dat enige vordering van welke financier dan ook vervroegd opeisbaar is om welke reden dan ook, zonder nadere ingebrekestelling.
(…)
Op onze rechtsverhouding zijn mede de Algemene Voorwaarden en de Algemene Kredietvoorwaarden van onze bank van toepassing, die worden geacht integraal onderdeel van deze Algemene kredietofferte uit te maken. Exemplaren daarvan doen wij u bijgaand toekomen. Door acceptatie van deze Algemene kredietofferte verklaart u dat u genoemde voorwaarden heeft ontvangen en daarmee akkoord gaat.”
2.4.
Op 23 januari 2007 heeft [de Holding II] B.V., thans [eiseres] , € 100.000 gestort op rekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van [gedaagde] . Bij de omschrijving van de betaling staat vermeld:
“van rek [rekeningnummer 2] [de Holding II] borgstelling tbv [gedaagde] aannemersbedr betr [… ] ”.
2.5.
Diezelfde dag heeft [de Holding II] B.V. € 200.000 gestort op rekeningnummer [rekeningnummer 3] ten name van [gedaagde] . Bij de omschrijving van deze betaling staat vermeld:
“BORGSOM TBV [gedaagde] AANNEMINGSBEDRIJF / PROJECT [… 1] [de Holding II] B.V. [adres 3] [postcode] [plaats 2] ”.
2.6.
In 2007 en 2008 heeft [gedaagde] uit de opbrengsten van de verkoop van negen appartementen van [X] een bedrag van in totaal € 90.000 aan [eiseres] betaald.
2.7.
Op 12 december 2011 heeft [D] (hierna: [D] ), Senior Relatiemanager Bedrijven bij ABN AMRO, een e-mail aan mevrouw [B] gestuurd. In deze e-mail schrijft [D] onder meer:
“a.s. Donderdag hebben wij een bespreking bij [gedaagde] . Ik zal dan de borgstelling aan de orde brengen.
Mijn insteek zal zijn:
1) vrijgave van de laatste EUR 10/m welke tbv [… 2] werd ingebracht;
2) verlaging van de EUR 200.000,- naar ? – ikzelf denk aan EUR 100/m of misschien wel nihil..
Voor de goede orde benadruk ik dat dit goedkeuring behoeft van onze kredietfiatterende instantie…
Wellicht dat u een beter rendement kunt behalen wanneer u de vrije beschikking over deze gelden heeft.
Voor een evt.restant borg kunnen wij langere termijn-afspraken maken (afhankelijk van het vorderen van de bouw “ [Plan Y] – [locatie 1] ” en de verkoop van de appartementen..).”
2.8.
Tot en met het derde kwartaal van 2012 heeft [gedaagde] de rentevergoeding die zij van de bank ontving op het door haar aangehouden banktegoed van € 300.000 aan [eiseres] doorbetaald.
2.9.
Op 30 april 2015 heeft [gedaagde] in het kader van de verkoop van het tiende en laatste appartement van [X] € 10.000 aan [eiseres] betaald. Bij de omschrijving van deze betaling staat vermeld:
“retourstorting borg de heer en mevrouw [A] ”.
2.10.
Op 17 augustus 2015 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd tot betaling van
€ 206.035,07 over te gaan, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten.
2.11.
Op 16 september 2015 heeft [eiseres] een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag op het onroerend goed van [gedaagde] ingediend. Bij beschikking van 17 september 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot:
- betaling van de vordering van € 200.000 per 17 april 2014, vermeerderd met de
wettelijke handelsrente en de incassokosten volgens het Besluit Normering
Incassokosten, zijnde een bedrag van € 221.281,45;
betaling van de proceskosten, inclusief nakosten;
betaling van de beslagkosten.
3.2.
Aan deze vordering legt [eiseres] ten grondslag dat partijen een mondelinge geldleningsovereenkomst hebben gesloten voor een bedrag van € 300.000. [gedaagde] heeft
€ 100.000 terugbetaald, zodat een bedrag van € 200.000 resteert. Nu geen termijn voor nakoming is bepaald, volgt uit artikel 6:38 BW dat terstond nakoming van de verbintenis kan worden gevorderd. Voorts vordert [eiseres] betaling van de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW en de buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 6:96 BW.
3.3.
[gedaagde] voert verweer en beroept zich primair op verjaring, althans rechtsverwerking. Subsidiair betwist [gedaagde] dat partijen een overeenkomst van geldlening hebben gesloten. Meer subsidiair stelt [gedaagde] dat de vordering van [eiseres] niet opeisbaar is.
4
De beoordeling
4.1.
Kern van het geschil is of [eiseres] en [gedaagde] een overeenkomst van geldlening hebben gesloten en zo ja, of [gedaagde] thans gehouden is het door [eiseres] geleende bedrag (in één keer) aan haar terug te betalen.
De titel van de betalingen
4.2.
Vast staat dat [eiseres] op 23 januari 2007 een bedrag van € 300.000 aan [gedaagde] heeft overgemaakt. Vast staat voorts dat [gedaagde] geld nodig had om de financiering voor de projecten [X] en [Plan Y] bij de bank rond te krijgen. De bank had namelijk een aantal zekerheden bedongen, onder meer de verpanding van creditgeld tot een bedrag van
€ 300.000 ten behoeve van de rentebetalingen, waarvan € 100.000 voor project [X] en € 200.000 voor project [Plan Y] (zie 2.3.). Aangezien [gedaagde] zelf niet de beschikking had over dit bedrag, heeft [gedaagde] zich, zoals ter zitting niet is betwist, tot [eiseres] gewend. [eiseres] heeft daarop op een en dezelfde dag op de rekening van [gedaagde] een bedrag van € 100.000 en een bedrag van € 200.000 overgemaakt, de ene keer met als omschrijving “borgstelling” en de andere keer met als omschrijving “borgsom” (zie 2.4. en 2.5.).
4.3.
Volgens [eiseres] is toen tussen partijen een geldleningsovereenkomst gesloten, waarbij partijen zouden hebben afgesproken dat [eiseres] het geld bij verkoop van de appartementen zou terugkrijgen. [gedaagde] stelt hiertegenover dat partijen uitsluitend hebben afgesproken dat [eiseres] een borgstelling van € 300.000 zou verstrekken, en dat hoogstens
€ 100.000 door [gedaagde] zou worden terugbetaald, hetgeen ook is gebeurd. Hierbij heeft [gedaagde] aangevoerd dat het bedrag van € 200.000 door [eiseres] aan [gedaagde] beschikbaar is gesteld als ‘werkkapitaal’, hetgeen volgens [gedaagde] wordt bevestigd door de ruime en open omschrijving van de betaling: “borgsom tbv [gedaagde] Aannemingsbedrijf/ Project [… 1] [de Holding II] B.V.” (zie 2.5.). De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.4.
Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt mocht stellen dat sprake is van een overeenkomst van borgtocht, overweegt de rechtbank - duidelijkheidshalve - dat daar geen sprake van is. Kenmerk van borgtocht is immers dat een borg zich verplicht tegenover een schuldeiser een bepaalde prestatie te leveren als een derde, die hoofdschuldenaar is, zijn verplichtingen niet nakomt. De borg is dan hoofdelijk verbonden voor de schuld van de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser. Uit de geschetste feiten kan niet worden afgeleid dat partijen de bedoeling hebben gehad een overeenkomst van borgtocht, een vorm van persoonlijke zekerheidsstelling, te sluiten.
4.5.
De bedoeling van partijen is kennelijk geweest dat [eiseres] aan [gedaagde] geld ter beschikking zou stellen, zodat [gedaagde] kon voldoen aan de door bank verlangde zekerheidsstelling van de rentebetalingen. Dat het geld met die bedoeling is overgemaakt, blijkt niet alleen uit het feit dat twee bedragen zijn overgemaakt die exact corresponderen met de twee verlangde zekerheden, maar ook uit de bijbehorende omschrijving. Deze is weliswaar juridisch niet precies, maar kan in de context van de gebeurtenissen worden geduid als het verstrekken van geld ten behoeve van verlangde zekerheid. [gedaagde] diende immers creditgeld ter hoogte van een bedrag van € 300.000 aan de bank te verpanden, waarvan € 100.000,- voor faciliteit A ( [X] ) en € 200.000 voor faciliteit B ( [Plan Y] ). Anders dan [gedaagde] betoogt, is dit bedrag door [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank aan [gedaagde] versterkt ten titel van geldlening. [gedaagde] heeft namelijk desgevraagd ter zitting verklaard dat het altijd haar bedoeling is geweest om de € 200.000 na de realisatie van [Plan Y] terug te betalen aan [eiseres] . Dit betekent dat zij erkent dat er op haar een verbintenis rust tot terugbetaling van het gestorte bedrag, zodat sprake is van een overeenkomst van geldlening. De rechtbank beschouwt het verweer van [gedaagde] dat de
€ 200.000 door [eiseres] als werkkapitaal beschikbaar is gesteld, als betrekking hebbend op het moment van de opeisbaarheid van de vordering en niet op de titel, zodat zij daaraan voorbij gaat.
De opeisbaarheid van de vordering
4.6.
Vervolgens is aan de orde de vraag of de vordering van [eiseres] op [gedaagde] opeisbaar is, zoals [eiseres] met een beroep op artikel 6:38 BW betoogt en [gedaagde] betwist.
4.7.
De rechtbank stelt voorop dat, gelet op het feit dat sprake is van een overeenkomst van geldlening de daarop betrekking hebbende speciale bepalingen uit boek 7A van het BW van toepassing zijn. Artikel 7A:1797 BW bepaalt dat wanneer geen tijdsbepaling is overeengekomen, de rechter naar gelang van de omstandigheden aan degene die het goed ter leen heeft ontvangen, enig uitstel kan toestaan. Voor de opeisbaarheid is dus niet beslissend dat omtrent de opeisbaarheid geen uitdrukkelijk beding is gemaakt. Met “naar gelang van de omstandigheden” is immers bedoeld dat ook aanvullende bronnen als genoemd in artikel 6:248 lid 1 BW een rol kunnen spelen, zoals overigens ook de zinsnede in artikel 6:38 BW “indien geen tijd voor nakoming is bepaald” mede verwijst naar deze aanvullende bronnen (vgl. HR 12 november 1999, NJ 2000, 67).
4.8.
Partijen hebben omtrent het moment van terugbetaling niets op schrift gesteld. Uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, leidt de rechtbank af dat partijen, mede gelet op het feit dat partijen in 2007 nog vanuit het volste wederzijds vertrouwen met elkaar omgingen, daaromtrent evenmin mondeling duidelijke afspraken hebben gemaakt. Vast staat dat, zoals hiervoor is overwogen, het bedrag van € 300.000 door [eiseres] aan [gedaagde] is geleend ten behoeve van de door de bank geëiste zekerheid voor de rentebetalingen van de verstrekte kredietlimieten. Met betrekking tot het kredietlimiet dat is verstrekt ten behoeve van [X] heeft [gedaagde] , zoals ook in de kredietofferte is bepaald, steeds aflossingen gedaan, waarna de kredietlimiet steeds dienovereenkomstig is verlaagd. Dat had tot gevolg dat het zekerheidsrecht is komen te vervallen en het geleende bedrag van € 100.000 door [gedaagde] aan [eiseres] is terugbetaald. De rechtbank acht het om die reden voor de hand liggend om voor het antwoord op de vraag wanneer het bedrag van € 200.000 opeisbaar is eveneens aansluiting te zoeken bij hetgeen daaromtrent tussen de bank en [gedaagde] is afgesproken.
4.9.
Uit de kredietofferte blijkt volgens [eiseres] dat zowel ten aanzien van [X] als ten aanzien van [Plan Y] dezelfde afspraken zijn gemaakt, namelijk dat de kredietlimiet stapsgewijs wordt verlaagd en dat het bedrag waarop het pandrecht van de bank rust stapsgewijs wordt vrijgegeven. Weliswaar is in de omschrijving van [Plan Y] minder helder geformuleerd welk bedrag na de verkoop van een appartement, rijwoning of twee-onder-een-kapwoning dient te worden afgelost, maar de reden hiervoor is dat [Plan Y] ten tijde van de totstandkoming van de kredietofferte zich nog in een prematuur stadium bevond. Uit het woord “dienovereenkomstig” kan echter worden afgeleid dat voor beide projecten dezelfde aflossingsregeling is overeengekomen, aldus [eiseres] .
4.10.
[gedaagde] betoogt evenwel dat de bank vasthoudt aan het pandrecht en dat de bank de € 200.000 pas vrijgeeft na volledige realisatie van [Plan Y] , hetgeen ook zou blijken uit de kredietofferte. Derhalve is de vordering van [eiseres] op [gedaagde] pas opeisbaar na de realisatie van [Plan Y] , aldus [gedaagde] . [eiseres] betwist evenwel dat de bank vasthoudt aan het pandrecht op de € 200.000 en verwijst ter toelichting naar de e-mail van [D] van 12 december 2011 (zie 2.7.).  Uit die e-mail zou blijken dat de bank bereid is om te praten over het vrijgeven van (een deel van) dit bedrag.
4.11.
De rechtbank overweegt dat de tekst van de kredietofferte niet zonder meer duidelijk is en dat de bedoelde e-mailwisseling in deze niet doorslaggevend is. De rechtbank acht het, gelet op de nauwe samenhang tussen de geleende som geld en het pandrecht van de bank dat is gevestigd tot zekerheid van de rentebetalingen, van belang te weten wat in de pandakte is opgenomen omtrent de rechten van de bank. [gedaagde] wordt als de meest gerede partij in de gelegenheid gesteld genoemde pandakte bij akte na tussenvonnis in het geding te brengen. Zo nodig kan [gedaagde] een verklaring van de bank in het geding brengen waaruit blijkt dat de bank vasthoudt aan het pandrecht en dat de € 200.000 pas wordt vrijgegeven na volledige realisatie van [Plan Y] . Voorts dient [gedaagde] in haar akte per woning van [Plan Y] inzichtelijk te maken wanneer deze is verkocht en wat daarvan steeds de opbrengst is geweest. Vervolgens kan [eiseres] bij antwoordakte reageren.
De rente
4.12.
[eiseres] vordert tevens vergoeding van de rente sinds het vierde kwartaal van 2012 en stelt hiertoe dat partijen in 2007 mondeling de afspraak hebben gemaakt dat [gedaagde] de rentevergoeding die zij van de bank ontvangt over het bedrag van € 300.000 één op één zou doorbetalen aan [eiseres] . De hoogte van het rentepercentage was in eerste instantie opgehangen aan het Euribor-tarief, maar zou later omgezet zijn naar het Flexible Cash Management Deposit met een rentepercentage van 1,9%, aldus [eiseres] .
4.13.
[gedaagde] betoogt hiertegenover dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] een rentevergoeding gebaseerd op het Euribor-tarief zou ontvangen, en dat [gedaagde] deze afspraak altijd is nagekomen. Dat sinds het vierde kwartaal van 2012 geen rentevergoeding meer is betaald, komt omdat het Euribor-tarief sindsdien nagenoeg nihil is. Ter zitting heeft [gedaagde] voorts verklaard dat zij niet is overgestapt naar het Flexible Cash Management Deposit met een rentepercentage van 1,9%.
4.14.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit blijkt dat [gedaagde] is overgestapt naar het Flexible Cash Management Deposit met een rentepercentage van 1,9%. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagde] sinds het vierde kwartaal van 2012 van de bank steeds een rentevergoeding heeft ontvangen ter hoogte van het Euribor-tarief. De stelling van [gedaagde] dat zij geen rentevergoeding heeft betaald omdat deze nagenoeg nihil is, doet niet af aan haar verplichting de rentevergoeding door te betalen aan [eiseres] . [eiseres] heeft een rekeningafschrift in het geding gebracht waaruit blijkt dat [gedaagde] voor het vierde kwartaal van 2012 een rentevergoeding heeft ontvangen van € 833,02. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] deze rentevergoeding heeft doorbetaald aan [eiseres] . Ook van latere rentebetalingen aan [eiseres] is niet gebleken. Derhalve zal [gedaagde] de achterstallige rentevergoedingen ter hoogte van het Euribor-tarief in ieder geval tot en met het eerste kwartaal van 2014 aan [eiseres] moeten betalen. De rente is door [eiseres] berekend in productie 23 en komt neer op een bedrag van in totaal € 3.930,52. Aangezien [gedaagde] stelt dit stuk niet te hebben ontvangen en het stuk kort voor de zitting in het geding is gebracht, kan [gedaagde] zich hierover nog bij genoemde antwoordakte uitlaten.
4.15.
In afwachting van de aktewisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak in verband met hetgeen in 4.11. is bepaald naar de rol van 29 juni 2016 voor akte aan de zijde van [gedaagde] en vervolgens naar de rol van 27 juli 2016 voor antwoordakte aan de zijde van [eiseres] , ook in verband met hetgeen is overwogen in 4.14;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Montijn en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016.