ECLI:NL:GHSHE:2014:2238
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.136.528/01
arrest van 22 juli 2014
in de zaak van
Proximedia Nederland B.V.,
tevens handelend onder de naam BeUp,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als: Proximedia,
advocaat: mr. E. Douma te Almere,
tegen
[geïntimeerde] ,
voorheen handelend onder de naam [eenmanszaak van geintimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P. Leemans te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom van 4 september 2013, gewezen tussen Proximedia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 769453 CV EXPL 13-1687)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 22 mei 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord met producties (productie 2 zijn de Aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 8 juli 2013).
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Op 8 november 2011 heeft Proximedia, handelende onder de naam BeUp, met [geïntimeerde] een "overeenkomst voor internet prestaties met een publicitair karakter" gesloten voor € 278,46 inclusief btw per maand (€ 234,-- exclusief btw) voor de duur van 48 maanden en eenmalig € 90,-- inclusief btw aan dossierkosten.
3.1.2.
Volgens de schriftelijke overeenkomst heeft [geïntimeerde] gekozen voor de volgende producten:
"
Ontwikkeling van een website met CMS
: incl. hosting, domeinnaam en e-mail adres
SEA
: Aanmaak, beheer en opvolging van de Search Engine Advertising campagne 3000 pj
+ website"
3.1.3.
Op 10 november 2011 heeft Proximedia aan [geïntimeerde] een welkomstbrief gezonden.
3.1.4.
Op 16 november 2011 is de eenmanszaak van [geïntimeerde] , [eenmanszaak van geintimeerde] , ambtshalve uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel omdat al geruime tijd geen ondernemingsactiviteiten meer plaatsvonden.
3.1.5.
Op 23 november 2011 heeft [geïntimeerde] de brief van 16 november 2011 van de Kamer van Koophandel, onder vermelding van het klantnummer [klantnummer KvK] , per telefax verzonden naar Proximedia.
3.1.6.
Op of omstreeks 5 januari 2012 is [geïntimeerde] telefonisch benaderd door Proximedia voor het maken van een afspraak. [geïntimeerde] heeft toen laten weten dat hij geen gebruik wenste te maken van de diensten van Proximedia en dat [eenmanszaak van geintimeerde] uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was uitgeschreven.
3.1.7
Bij brief van 13 januari 2012 heeft Proximedia aan [geïntimeerde] medegedeeld dat hij in schuldeisersverzuim verkeert omdat hij geen medewerking verleent aan de uitvoering van de overeenkomst.
3.1.8.
Proximedia heeft aan [geïntimeerde] drie facturen gezonden over de maanden februari tot en met april 2012 voor een totaalbedrag van € 835,38, welk bedrag [geïntimeerde] – ondanks aanmaningen – niet heeft betaald.
3.1.9.
In een e-mailbericht van 11 april 2012 heeft Proximedia aan [geïntimeerde] het telefoongesprek van die middag bevestigd dat Proximedia bereid is om uit coulance een afkoopsom van € 1.500,-- exclusief btw in rekening te brengen in plaats van de 40% verbrekingsvergoeding. [geïntimeerde] heeft niet op dit e-mailbericht gereageerd.
3.1.10.
Bij brief van 15 oktober 2012 heeft Proximedia onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
"Wij stellen vast dat u ondanks onze diverse brieven nog steeds geen medewerking verleent en dat u uw facturen onbetaald laat. U laat ons geen andere mogelijkheid dan de ontbinding van onze overeenkomst in uw nadeel, conform artikel 10. (…)"
3.1.11.
Artikel 10 van de overeenkomst, waarin [geïntimeerde] wordt aangeduid met "de Abonnee", luidt onder meer als volgt:
"10.1.2. In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt geraamd op een som die gelijk is aan minimum 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. (…)"
3.1.12.
Bij brief van 13 mei 2013 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] de overeenkomst van 8 november 2011 namens [geïntimeerde] – voor zover als noodzakelijk – buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling en misbruik van omstandigheden.
3.2.1.
In de inleidende dagvaarding van 22 februari 2013 heeft Proximedia de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.963,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2013 tot de dag der algehele voldoening over € 5.047,38.
3.2.2.
Proximedia heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde] geen medewerking heeft verleend aan de uitvoering van de overeenkomst, dat zij, Proximedia, daardoor niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft kunnen voldoen en dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:84 BW de door Proximedia geleden schade dient te vergoeden. Volgens Proximedia bestaat deze schade uit de openstaande facturen van februari tot en met april 2012 van in totaal € 835,38 en uit de verbrekingsvergoeding van 40% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen conform artikel 10 van de overeenkomst ad (45 x [40% x € 234,--]) € 4.212,--. Verder heeft Proximedia gesteld dat ondanks aanmaningen deze bedragen niet zijn betaald, dat zij aan de gemachtigde een bedrag van € 757,10 aan invorderingskosten verschuldigd is geworden en dat dit bedrag op grond van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden, althans op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor rekening van [geïntimeerde] komen.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft als verweer een beroep gedaan op (oneigenlijke) dwaling, althans misbruik van omstandigheden. Hij heeft ter onderbouwing van zijn verweer zijn persoonlijke situatie toegelicht en de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen en aangevoerd dat de medewerkster van Proximedia hem niet juist over de inhoud van de overeenkomst heeft voorgelicht. Verder heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat de ontbinding van de overeenkomst door Proximedia op 15 oktober 2012 betekent dat partijen jegens elkaar zijn bevrijd, dat ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan, maar dat niet valt in te zien waarom hij enig bedrag aan Proximedia verschuldigd zou zijn. Tot slot heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij de overeenkomst bij brief van 13 mei 2013 heeft vernietigd, dat deze vernietiging terugwerkende kracht heeft en dat daardoor de schade van Proximedia nihil is.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 22 mei 2013 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. De comparitie is gehouden op 8 juli 2013, waarna vonnis is bepaald.
3.2.5.
In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter het beroep van [geïntimeerde] op eigenlijke dwaling in de zin van artikel 6:228 BW verworpen en zijn beroep op oneigenlijke dwaling in de zin van artikel 3:33 BW gehonoreerd. Kort gezegd heeft de kantonrechter daartoe overwogen dat de verkoopster van Proximedia uit de door Proximedia niet, dan wel onvoldoende, weersproken omstandigheden had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] de overeenkomst tekende terwijl hij niet goed op de hoogte was van de inhoud van de voorwaarden die daaraan waren verbonden en dat de in de overeenkomst vervatte verklaring van [geïntimeerde] derhalve niet in overeenstemming was met zijn wil. De kantonrechter heeft de vordering van Proximedia vervolgens afgewezen met veroordeling van Proximedia in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot de uitspraak begroot op € 500,--.
3.3.
Proximedia is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft één grief aangevoerd waarmee zij zich op het standpunt stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat (1) de overeenkomst in rap tempo is doorgenomen, (2) dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal niet goed beheerst en geen kennis heeft van computers en (3) dat [geïntimeerde] de overeenkomst eerst niet wilde tekenen, maar dit na aandringen van de verkoopster toch heeft gedaan, en de kantonrechter daarom ten onrechte het beroep op oneigenlijke dwaling heeft gehonoreerd.
In de toelichting op de grief betoogt Proximedia allereerst dat de stellingen van [geïntimeerde] een beroep op artikel 3:33 BW niet rechtvaardigen. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst ondertekend en volgens Proximedia was er geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de wil en de verklaring van [geïntimeerde] niet overeenstemden ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst. Proximedia beroept zich op de bescherming van artikel 3:35 BW.
Daarnaast stelt Proximedia dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd na ondertekening van de overeenkomst heeft aangevoerd dat zijn wil en verklaring niet overeenstemden (artikel 6:89 BW) nu hij eerst bij brief van 13 mei 2013 een beroep heeft gedaan op dwaling en de overeenkomst van 8 november 2011 heeft vernietigd. Door het schenden van de klachtplicht zijn in de visie van Proximedia alle rechten en bevoegdheden die [geïntimeerde] ten dienste stonden vervallen.
Verder betwist Proximedia in de toelichting op de grief dat de overeenkomst in rap tempo zou zijn doorgenomen, dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal niet machtig zou zijn en niet bekend is met computers, en dat [geïntimeerde] de overeenkomst eerst niet wilde tekenen, maar dit na aandringen van de verkoopster toch heeft gedaan. Volgens Proximedia begrijpt [geïntimeerde] de Nederlandse taal in ieder geval voldoende om te begrijpen waarvoor hij zijn handtekening zou zetten en heeft de verkoopster niet op ondertekening aangedrongen. Daarnaast is tijdens het verkoopgesprek niet naar voren gekomen dat [geïntimeerde] niet bekend is met computers, zoals [geïntimeerde] stelt.
Verder voert Proximedia aan dat zij geen kennis heeft kunnen nemen van de aantekeningen van de mondelinge behandeling van de griffier, welke aantekeningen de kantonrechter blijkbaar als leidraad voor het vonnis heeft gebruikt, en dat dit tot een onjuiste weergave van de stellingen van Proximedia heeft geleid.
Tot slot stelt Proximedia dat zij de stellingen van [geïntimeerde] heeft betwist, dat [geïntimeerde] daarom de bewijslast en het bewijsrisico heeft van zijn stellingen en dat de kantonrechter hieraan ten onrechte voorbij is gegaan.
3.4.
[geïntimeerde] gaat in de memorie van antwoord gemotiveerd in op de grief en handhaaft
– kort gezegd – zijn in eerste aanleg gevoerde verweer.
3.5.1.
Het hof zal allereerst ingaan op de stelling van Proximedia dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd – in de zin van artikel 6:89 BW – na ondertekening van de overeenkomst heeft aangevoerd dat zijn wil en verklaring niet overeenstemden.
Op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW dient een schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt, daarover binnen bekwame tijd bij de schuldenaar te protesteren. In het onderhavige geval betreft de klacht van [geïntimeerde] echter de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen en niet de ondeugdelijke nakoming van de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof gaat het dus niet om een gebrek in een prestatie waarop artikel 6:89 BW betrekking heeft, zodat het beroep van Proximedia op deze bepaling faalt.
3.5.2.
Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat [geïntimeerde] door ondertekening van de overeenkomst van 8 november 2011 heeft verklaard een overeenkomst te hebben afgesloten voor de duur van 48 maanden volgens de op de vier pagina's van de overeenkomst beschreven kernvoorwaarden en een exemplaar van de overeenkomst te hebben ontvangen, gelezen en goedgekeurd. Op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil kan [geïntimeerde] alleen een beroep doen indien Proximedia onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet mocht afgaan op de verklaring van [geïntimeerde] (artikel 3:35 BW). Daarvan zou naar het oordeel van het hof niet alleen sprake kunnen zijn indien Proximedia wist dat aan de zijde van [geïntimeerde] sprake was van een discrepantie tussen wil en verklaring, maar ook indien zij dat behoorde te weten. Die laatste zinsnede wijst op een onderzoeksplicht aan de zijde van de vertrouwende persoon, de vertegenwoordigster van Proximedia. De omvang van de onderzoeksplicht is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.
3.5.3.
[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op de volgende omstandigheden:
a. a)	[geïntimeerde] was op 8 november 2011 69 jaar oud;
b)	[geïntimeerde] beheerst de Nederlandse taal slecht;
c)	[geïntimeerde] kan lezen noch schrijven;
d)	[geïntimeerde] heeft geen kennis op het gebied van internet en heeft geen computer of 	laptop;
e)	Proximedia heeft op 7 november 2011 zelf contact opgenomen met [geïntimeerde] ;
f)	[geïntimeerde] wenste in eerste instantie geen afspraak te maken, maar hij is hiertoe 	overgehaald;
g)	[geïntimeerde] stond op 7/8 november 2011 op het punt uitgeschreven te worden uit het 	handelsregister van de Kamer van Koophandel;
h)	Op 8 november 2011 heeft een gehaast gesprek plaatsgevonden;
i. i)	Over de inhoud van de overeenkomst is niet gesproken en er was geen ruimte om 	vragen te stellen of de overeenkomst aandachtig door te nemen;
j)	De verkoopster heeft niets gezegd over het opzetten van een website en welke 	initiatieven hiervoor nodig zijn.
k)	Proximedia heeft een niet authentiek, onvolledig en onzorgvuldig marketingrapport 	in het geding gebracht met meerdere nietszeggende antwoorden;
l)	[geïntimeerde] wilde op 8 november 2011 de overeenkomst eerst niet ondertekenen en heeft 	dit na aandringen van de verkoopster toch gedaan;
m)	De verkoopster heeft [geïntimeerde] meerdere keren medegedeeld dat het een aanbieding 	betrof waarvan hij alleen op 8 november 2011 gebruik kon maken;
n)	Proximedia heeft zich niet verdiept in de situatie van [geïntimeerde] .
3.5.4.
Proximedia heeft betwist dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal slecht beheerst, dat in het verkoopgesprek naar voren is gekomen dat hij geen kennis heeft op het gebied van internet, dat het marketingrapport – dat volgens Proximedia als leidraad en naslagwerk geldt voor de verkoopster – te snel is ingevuld en dat de overeenkomst te snel is doorgesproken.
3.5.5.
Het hof stelt vast dat Proximedia nog niet in de gelegenheid is geweest om op alle bij memorie van antwoord door [geïntimeerde] aangevoerde nieuwe feiten en omstandigheden te reageren. Ook heeft Proximedia nog geen reactie kunnen geven op de aantekeningen van de mondelinge behandeling van de griffier, die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht. Het hof zal daarom een comparitie van partijen bepalen waar Proximedia op een en ander kan ingaan en waarop partijen het hof nadere inlichtingen kunnen verstrekken, bijvoorbeeld ook in het kader van de overige verweren van [geïntimeerde] die beoordeling zullen behoeven voor het geval de grief van Proximedia doel zal treffen. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling.
3.5.6.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat [geïntimeerde] in persoon en Proximedia deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met het hiervoor vermelde doel;
verwijst de zaak naar de rol van 5 augustus 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen en hun advocaten op de maandagen, woensdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.