ECLI:NL:RBGEL:2016:3692
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/290399 / HA ZA 15-558
Vonnis van 29 juni 2016
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. M. Lagerweij te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. O. Diemel te Rosmalen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 20 januari 2016
het proces-verbaal van comparitie van 5 april 2016.
Op de comparitie zijn partijen in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Ter comparitie heeft mr. [NAAM]. In verband met de comparitie heeft zij op voorhand ook nog aanvullende producties (nrs. 19 en 20)  in het geding gebracht.
1.2.
Na de comparitie is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] was eigenaar van een pand aan [adres] te [plaats] , bestaande uit een winkelruimte op de begane grond en twee daarboven gelegen woningen. Op de begane grond exploiteerde [gedaagde] een schoenenzaak.
Met ingang van 1 september 2004 heeft [gedaagde] de winkelruimte voor vijf jaar verhuurd aan [bedrijf] tegen een aanvangshuur van € 52.225,00 per jaar om daarin een [gedaagde] [winkel] te gaan exploiteren. In het door [gedaagde] en de huurder op 15 april 2004 gesloten huurcontract is in artikel 8 onder meer bepaald dat het draagvermogen van de vloer minimaal 500 kg/m2 dient te zijn en dat de verhuurder instemt met het door de huurder aanbrengen van leidingen in de vloer. Verder is bepaald dat de ’unit’ wordt afgeleverd met een uitgeharde vloer die voor de hele unit op één niveau ligt.
In artikel 3 van het huurcontract is bepaald dat na ommekomst van de eerste termijn van vijf jaar de overeenkomst wordt voorgezet voor een periode van vijf jaar en dat na afloop van die tweede periode de overeenkomst nogmaals met vijf jaar zou worden voortgezet, zodat deze tot en met 31 augustus 2019 zou voortduren.
2.2.
Tussen 15 april 2004 en 1 september 2004 heeft [gedaagde] de winkelruimte door een aannemer laten verbouwen, teneinde te voldoen aan de door de huurder gestelde eisen. Daarbij is ook de vloer aangepakt door de aannemer.
2.3.
Op 9 juni 2005 heeft [gedaagde] de winkelruimte op de begane grond verkocht aan [eiser] voor € 635.000,00 kosten koper. Aan [eiser] is in dat kader de met de huurder gesloten huurovereenkomst ter hand gesteld. In verband met deze verkoop moest er een appartementsrecht worden gevestigd. Levering van het appartementsrecht aan [eiser] heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2005.
2.4.
In 2008 heeft de huurder geconstateerd dat het draagvermogen in het voorste deel van de winkel onvoldoende was. Er was sprake van verzakkingen en loslatende tegels. Een door de huurder ingeschakeld bouwkundig adviesbureau heeft geconstateerd dat in het voorste gedeelte van de winkelruimte de ondergrond van de vloer niet goed was: er was sprake van een oude niet gewapende betonvloer van geringe dikte, die rechtstreeks in het zandbed rustte. Doordat tussen zandbed en betonvloer geen folielaag was aangebracht, heeft vroegtijdige vochtonttrekking plaatsgevonden die ertoe heeft geleid dat het onderste deel van de vloer poreus en niet waterdicht was. Het draagvermogen van dit vloergedeelte bedroeg volgens de deskundige niet meer dan 200 tot 250 kg/m2.
2.5.
Daarop is [eiser] door de huurder aangesproken tot herstel van de vloer. Nadat een eigen deskundige van [eiser] de bevindingen van de deskundige van de huurder had onderschreven, heeft [eiser] bij brief van 12 januari 2009 [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij vanwege de vloer dreigde te gaan leiden.
2.6.
In april 2009 is [eiser] met de huurder overeengekomen dat de huurder het herstel van de vloer zou laten uitvoeren. Dit zou voor rekening van [eiser] zijn, maar over de kosten konden partijen op dat moment geen overeenstemming bereiken. In juli 2009 zijn de herstelwerkzaamheden aan de vloer uitgevoerd. De huurder declareerde vervolgens bij [eiser] de kosten van herstel van de vloer ad € 152.267,00 exclusief btw en overige schade, waaronder omzetderving ad € 24.000,00. Deze claim heeft vervolgens geleid tot een gerechtelijke procedure in twee instanties, die uiteindelijk – nadat het hof had geoordeeld dat de verhuurder zich kon beroepen op de in het huurcontract opgenomen exoneratie voor bedrijfsschade - geëindigd met een schikking op 4 september 2013 waarbij is overeengekomen dat [eiser] de huurder € 100.000,00 betaalt, vermeerderd met € 5.645,50 wegens proceskosten. Vervolgens heeft [eiser] bij brief van 20 september 2013 [gedaagde] aangesproken tot betaling van € 105.645,50. In de tussentijd was [gedaagde] door [eiser] op de hoogte gehouden van het verloop van de procedure met de huurder.
2.7.
De aannemer die in 2004 de verbouwing van het winkelpand heeft uitgevoerd, is na een fusie in 2009, op 30 oktober 2015 in staat van faillissement verklaard. [gedaagde] had deze aannemer in verband met de claim van [eiser] inmiddels ook aansprakelijk gesteld.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - primair de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 180.664,58, vermeerderd met rente en kosten. Subsidiair vordert hij gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en vermindering van de koopprijs met datzelfde bedrag wegens kosten van herstel en schade. Meer subsidiair vordert hij wijziging van de koopovereenkomst op grond van dwaling met opheffing van haar nadeel, welk nadeel hij eveneens begroot op € 180.664,58.
3.2.
Het bedrag van € 180.664,58 bestaat uit het bedrag van de met de huurder getroffen schikking (€ 100.00,00), de proceskosten waartoe [eiser] in verband met de procedure tegen de huurder is veroordeeld (€ 5.645,50) en een bedrag van € 75.019,08 inclusief btw wegens kosten die [eiser] heeft moeten maken in de procedure met de huurder.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eiser] heeft in wezen slechts één vordering ingesteld, te weten betaling van een bedrag van in hoofdsom € 180.664,58. De rechtbank begrijpt de vordering aldus dat hij daaraan primair ten grondslag legt dat de door [gedaagde] geleverde winkelruimte niet beantwoordt aan de koopovereenkomst en dat [gedaagde] gehouden is de kosten van herstel te vergoeden. Subsidiair is de vordering gestoeld op de stelling dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad en meer subsidiar wordt betoogd dat er is gedwaald.
4.2.
Wat betreft de primaire grondslag wordt als volgt overwogen. Ingevolge artikel 7:17 BW moet een afgeleverde zaak aan de koopovereenkomst beantwoorden. Dat is niet het geval indien de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Niet in geschil is dat de vloer in het voorste deel van de door [gedaagde] verkochte winkelruimte niet een draagvermogen van 500 kg/m2 had. Volgens [eiser] beantwoordde de winkelruimte daarmee niet aan de koopovereenkomst omdat dit minimale draagvermogen als voorwaarde door de huurder was gesteld en hem bij het sluiten van de koop de huurovereenkomst ter hand is gesteld.
4.3.
[gedaagde] stelt dat in de akte van levering is vastgelegd dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevond. Doordat [eiser] het geleverde in zijn feitelijke staat heeft aanvaard, hoeft [gedaagde] niet in te staan voor verborgen gebreken, zo stelt hij, ook omdat vanaf dat moment het risico van het verkochte op [eiser] is overgegaan. Bovendien kan [eiser] op grond van de akte van levering ook zelf rechtstreeks de aannemer - die kennelijk bij de verbouwing een fout heeft gemaakt – aanspreken, omdat in artikel 4 alle aanspraken die de verkoper in verband met het verkochte op derden geldend kan maken, aan de koper zijn overgedragen. Tot slot meent [gedaagde] dat de fout die de aannemer heeft gemaakt, hem niet kan worden toegerekend.
4.4.
Onweersproken is dat [gedaagde] het huurcontract bij het sluiten van de koopovereenkomst ter hand heeft gesteld. Ter comparitie is voorts gebleken dat partijen bij het sluiten van de koopvereenkomst het draagvermogen van de vloer niet expliciet hebben besproken. Kennelijk gingen beide partijen er zonder meer van uit dat de winkelvloer voldeed aan de in het huurcontract gestelde norm van 500 kg/m2. Gelet op de recente verbouwing, lag het ook voor de hand daarvan uit te gaan, zeker nu niet gebleken is dat er ook toen al aanwijzingen waren voor de in 2008 aan het licht getreden gebreken.
Omdat het hier gaat om commercieel vastgoed en de waarde daarvan in belangrijke mate wordt bepaald door de daarvoor gesloten huurovereenkomst, komt aan die huurovereenkomst bij de beoordeling van hetgeen de koper op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, veel gewicht toe. Weliswaar gaat het de kopende partij doorgaans vooral om de hoogte en de duur van de huur, maar dit laat onverlet dat die koper ervan mag uitgaan dat hetgeen verder in het huurcontract is afgesproken met de huurder en is toegezegd aan de huurder, ook correct is geregeld. Als koper mocht [eiser] dan ook ervan uitgaan dat het pand voldeed aan de door de huurder gestelde voorwaarde (die ook als toezegging in het huurcontract is opgenomen) met betrekking tot het draagvermogen van de vloer. Aldus beantwoordde het door [gedaagde] geleverde niet aan de koopovereenkomst. Op grond van de tussen partijen bestaande contractuele relatie heeft [gedaagde] , anders dan hij zelf kennelijk meent, jegens zij wederpartij van [eiser] ook in te staan voor een eventuele fout van de door hem ingeschakelde aannemer.
De rechtbank wil wel aannemen dat ook [gedaagde] bij het sluiten van de koopovereenkomst niet wist dat de vloer gebrekkig was, maar naar verkeersopvattingen is hem dit gebrek wel toe te rekenen, niet alleen vanwege de aan de huurder gedane toezegging omtrent het draagvermogen maar ook omdat het [gedaagde] is geweest die aan een aannemer de opdracht heeft gegeven de winkelruimte overeenkomstig de wensen van de huurder te verbouwen.  Het betoog van [gedaagde] dat [eiser] blijkens de akte van levering het gekochte heeft aanvaard in de staat waarin het zich bevindt, snijdt geen hout omdat daarmee niet de aansprakelijkheid van een -  in ieder geval voor de koper - verborgen gebrek kan worden afgeweerd. Juist omtrent de ‘staat waarin de zaak zich bevindt’ blijkt de koper immers geen juist beeld te hebben gehad, terwijl door de verkoper hierover wel een expliciete toezegging is gedaan.
4.5.
Wat betreft het verweer van [gedaagde] dat geen verzuim is ingetreden omdat [eiser] hem niet de mogelijkheid heeft geboden de vloer te herstellen, heeft te gelden dat ook dit faalt. Bij de koop van een onroerende zaak, moet vanwege de aard van overeenkomst, de levering worden beschouwd als een fatale termijn. Na dat moment hoeft een koper in beginsel niet te dulden dat door of namens de verkoper nog werkzaamheden aan de zaak worden verricht.
4.6.
Tot slot heeft te gelden dat de omstandigheid dat [gedaagde] bij de akte van levering al zijn aanspraken op de aannemer heeft overgedragen aan [eiser] , voor de hier te maken beoordeling geen verschil maakt. De omstandigheid dat [eiser] op grond van die afspraak de inmiddels gefailleerde aannemer zelf rechtstreeks zou kunnen aanspreken, brengt niet mee dat [eiser] daarmee zijn aanspraken die hij uit hoofde van de overeenkomst jegens [gedaagde] heeft, is verloren.
4.7.
De conclusie is dan ook dat [eiser] [gedaagde] op de voet van artikel 7:17 BW kan aanspreken tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat de verkochte winkelruimte niet voldeed aan de eis dat het draagvermogen van de vloer tenminste 500 kg/m2 diende te zijn.
4.8.
[eiser] vordert allereerst vergoeding van het bedrag van € 100.000,00 waarvoor hij een schikking met de huurder heeft getroffen. [gedaagde] heeft betoogd dat hij niet kan controleren of de door [eiser] overgelegde facturen uitsluitend zien op de herstelwerkzaamheden voor de vloer, terwijl - zo begrijpt de rechtbank zijn betoog - ook geen rapport van de door de huurder geraadpleegde deskundige is overgelegd waarin de uitgevoerde werkzaamheden getoetst zijn. Hij betwist daarom dat bij voortzetting van de procedure [eiser] veroordeeld zou zijn tot betaling van € 100.000,00.
Nu de procedure tussen [eiser] en de huurder is geëindigd met een schikking, gaat het er niet om waar [eiser] in die procedure toe zou zijn veroordeeld, maar of [eiser] in de gegeven omstandigheden op het moment dat de schikking werd getroffen, in redelijkheid heeft kunnen instemmen met het bedrag van € 100.000,00. De herstelkosten werden door de huurder begroot op € 152.267,00 exclusief btw. Daarnaast werd een bedrag van € 24.000,00 wegens omzetderving gevorderd. Nadat de kantonrechter had geoordeeld dat [eiser] aansprakelijk was en dat hem geen beroep toekwam op de exoneratieclausule, is hoger beroep ingesteld, waarna het hof oordeelde dat [eiser] wel een beroep toekwam op de exoneratieclausule wat betreft de omzetderving. Aldus stond alleen nog het bedrag van € 152.267,00 in debat. Aangezien dit nog steeds aanmerkelijk hoger is dan het schikkingsbedrag van € 100.000,00, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om concreet aan te geven op grond van welke feiten en omstandigheden aannemelijk zou zijn geweest dat bij voortzetting van de procedure het resultaat voor [eiser] niet alleen lager zou zijn geweest dan € 100.000,00, maar ook aanmerkelijk lager zouden zijn geweest. Er moet immers rekening mee worden gehouden dat dan ook nog meer proceskosten gemaakt hadden moeten worden. Alleen dan zou kunnen worden aangenomen dat het schikkingsbedrag niet redelijk is geweest. Nu [gedaagde] dit niet heeft gesteld, moet het ervoor worden gehouden dat het bedrag van € 100.000,00 in de gegeven omstandigheden een redelijk schikkingsbedrag is geweest. [gedaagde] is dan ook gehouden dit aan [eiser] te vergoeden.
4.9.
[eiser] vordert daarnaast een bedrag van € 5.646,50 wegens proceskosten waartoe hij in de procedures met de huurder is veroordeeld en € 75.019,18 inclusief btw wegens kosten van juridische bijstand in die procedures.
4.10.
Tegen het eerstgenoemde bedrag is geen verweer gevoerd, zodat dit toewijsbaar is. Wat betreft de gevorderde kosten voor juridische bijstand heeft te gelden dat dergelijke kosten op de voet van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW in beginsel toewijsbaar zijn. De uitzondering van artikel 6:96 lid 3 BW is niet van toepassing, omdat het hier niet gaat om kosten in zin van artikel 241 Rv nu de gevorderde kosten niet zien op een procedure die tussen [gedaagde] en [eiser] is gevoerd, maar op de kosten in een procedure die [eiser] met een derde (de huurder) heeft gevoerd. Dit zou anders zijn geweest wanneer [gedaagde] ervoor zou hebben gekozen in die procedure tussen te komen of wanneer [gedaagde] door [eiser] in vrijwaring zou zijn opgeroepen, omdat dan op de voet van artikel 241 Rv de kosten van alle procedures volgens de wettelijke regeling geliquideerd zouden worden, maar daarvoor is niet gekozen. Kennelijk is besloten de resultaten van de procedure tussen [eiser] en de huurder af te wachten. De keuze van [gedaagde] om niet tussen te komen, heeft voor hem nu tot gevolg dat hij door [eiser] op de voet van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW voor diens advocaatkosten in de procedure met de huurder kan worden aangesproken.
4.11.
Met betrekking tot de hoogte van de advocaatkosten heeft [gedaagde] bij antwoord aangevoerd dat de kosten niet gespecificeerd zijn, terwijl ze bijzonder hoog zijn. Vanwege het ontbreken van specificaties kan hij zich niet verweren. Voorts heeft hij betoogd dat hij hoogstens aansprakelijk kan zijn voor deze kosten exclusief btw omdat [eiser] als ondernemer voor dit beleggingsobject de btw kan aftrekken. [eiser] is hier verder niet op ingegaan. Wel zijn door [eiser] in verband met de comparitie de gespecificeerde advocaatnota’s in het geding gebracht. Overeenkomstig het door de advocaat [NAAM][gedaagde] ter comparitie gedane verzoek, zal [gedaagde] nog in de gelegenheid worden gesteld op die specificaties een reactie te geven. Omwille van de goede procesorde zal eerst aan [eiser] als eisende partij de gelegenheid worden gegeven haar vordering op dit punt desgewenst nader toe te lichten en haar reactie te geven op [gedaagde] stelling met betrekking tot de btw-aftrek. [gedaagde] kan daar dan vervolgens bij akte op reageren.
4.12.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van  voor uitlating bij akte aan de zijde van [eiser] als bedoeld onder 4.11,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2016.