ECLI:NL:GHAMS:2016:1628
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 26 april 2016
Zaaknummer: 200.168.417/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C15/213207/FARK 14-1379
Beschikking van de meervoudige familiekamer
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L. Hopman te Zwanenburg.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 17 april 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 februari 2015 van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem), met kenmerk C15/213207/FARK 14-1379.
1.3.
De vrouw heeft op 30 juni 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 17 juli 2015 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5.
De man heeft op 10 juli 2015 een nader stuk (proces-verbaal van de rechtbank) ingediend.
1.6.
De zaak is op 10 september 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
1.8.
Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting heeft zowel de man (op 16 september 2015) als de vrouw (op 17 september 2015) nog stukken aan het hof toegezonden. Beide partijen hebben daarvan een afschrift ontvangen.
2
De feiten
2.1.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.2.
Partijen zijn [in] 1998 gehuwd. Hun huwelijk is op 24 mei 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 17 mei 2005 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn [in] 1999 [kind A] (hierna: [kind A] ) en [kind B] (hierna: [kind B] ) geboren (hierna ook: de kinderen).
2.3.
In het door partijen (ongedateerde) getekende echtscheidingsconvenant is onder meer, voor zover thans van belang, bepaald:
(…)
2.1.
Met ingang van de datum van echtscheiding of zoveel eerder als partijen niet meer met elkaar zullen samenleven, betaalt de man aan de vrouw een alimentatie voor de kinderen van € 200,- (zegge: tweehonderd euro) per kind per maand. Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW voor het eerst op 1 januari 2006.
2.4.
Bij de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat partijen zijn gehouden tot naleving van de door hen getroffen regelingen, zoals opgenomen in het door hen ondertekende echtscheidingsconvenant, welk convenant in zoverre deel uitmaakt van de beschikking.
2.5.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1966. Hij is alleenstaand.
Hij was sinds 17 februari 2011 in loondienst bij [X] B.V. Zijn salaris bedroeg daar € 3.500,- bruto per maand, exclusief de bijtelling ZWV en leaseauto, alsmede vakantiegeld. Het jaarloon voor loonheffing bedroeg € 45.360,-. Blijkens de jaaropgave over 2014 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 48.628,-.
Per 1 juni 2015 is hij in loondienst getreden bij [Y] B.V. Het salaris bedraagt € 3.675,- bruto, exclusief vakantiegeld. Als jaarloon BT staat vermeld: € 46.588,-.
2.6.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1970. Zij heeft een nieuwe partner en vormt samen met hem en de kinderen een gezin.
Zij ontvangt geen kindgebonden budget.
Zij is in loondienst van [Z] . Haar loon bedroeg volgens de jaaropgaven over 2013 en 2014 in beide jaren € 35.958,-.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van het echtscheidingsconvenant van partijen dat deel uitmaakt van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 17 mei 2005, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 januari 2015 op € 192,- per kind per maand bepaald.
De man had de rechtbank verzocht -met wijziging van de beschikking van 17 mei 2005- de door hem te betalen bijdrage met ingang van 1 februari 2011 op € 100,- per kind per maand te bepalen, zonder onderworpen te zijn aan de wettelijke indexering, en per 25 april 2014 op € 50,- per kind per maand, zonder onderworpen te zijn aan de wettelijke indexering, dan wel een bedrag vast te stellen lager dan € 200,- per kind per maand. Ter zitting in eerste aanleg  heeft de man zijn verzoek aangevuld in die zin dat hij verzocht de door hem met ingang van 1 januari 2015 te betalen bijdrage op € 19,95 per kind per maand te bepalen.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de door hem te betalen bijdrage met ingang van 1 februari 2011 op € 100,- per kind per maand te bepalen, zonder onderworpen te zijn aan de wettelijke indexering, en per heden (16 april 2015) op € 50,- per kind per maand, zonder onderworpen te zijn aan de wettelijke indexering.
3.3.
De vrouw verzoekt het principaal appel van de man af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt zij, naar het hof begrijpt, het inleidend verzoek van de man alsnog geheel af te wijzen.
3.4.
De man verzoekt het incidenteel appel af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Aan de orde is de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A] en [kind B] . De grieven van de man richten zich tegen het oordeel van de rechtbank  met betrekking tot de door hem gestelde nadere afspraak tussen partijen, de behoefte van de kinderen en de huidige draagkracht van de man om in die behoefte te voorzien. De grief van de vrouw richt zich tegen de door de rechtbank per 1 januari 2015 aangenomen wijziging van omstandigheden en de daarmee samenhangende verlaging van de alimentatie.
nadere afspraak tussen partijen
4.2.
Partijen hebben bij het uiteengaan afspraken over onder meer de door de man te betalen kinderalimentatie gemaakt, welke afspraken zijn neergelegd in een door hen ondertekend echtscheidingsconvenant. Dit convenant, voor zover hier relevant weergegeven onder 2.3, is aan de echtscheidingsbeschikking gehecht.
De man stelt dat partijen nadien een nadere afspraak hebben gemaakt, die inhoudt dat zowel de man als de vrouw € 100,- per kind per maand (in totaal dus € 200,- per kind per maand) zou gaan betalen. De onderliggende reden voor die nadere afspraak was volgens de man dat hij geen draagkracht meer had voor een hogere bijdrage. In 2008 is hij slachtoffer geworden van een geweldsmisdrijf, hetgeen ertoe heeft geleid dat hij zijn werkzaamheden als zelfstandig ondernemer niet meer kon uitvoeren. Dat heeft geresulteerd in (zakelijke) schulden, en de combinatie met andere, (onder meer) privé-factoren heeft ertoe geleid dat partijen in februari 2011 een nadere afspraak omtrent de alimentatie hebben gemaakt. Sinds deze afspraak storten zowel de man als de vrouw iedere maand € 200,- op de gezamenlijke (kind)rekening, aldus de man.
De vrouw betwist dat partijen een definitieve afwijking van het convenant zijn overeengekomen en verzoekt de oorspronkelijke beschikking, waarin het convenant is opgenomen, in stand te laten.
4.3.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat partijen in ieder geval voor de maand februari 2011 een andersluidende afspraak hebben gemaakt inzake de door de man verschuldigde kinderalimentatie. De man heeft immers met goedvinden van de vrouw € 200,- in plaats van € 400,- betaald en de vrouw heeft het restant van de bijdrage zelf vanaf haar eigen rekening naar de gezamenlijke kindrekening overgemaakt. De man stelt dat deze afwijking van de afspraak uit het convenant definitief was, hetgeen de vrouw heeft weersproken. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij de man, -toen deze in februari 2011 aangaf de bijdrage niet te kunnen betalen-, gelet op zijn financiële omstandigheden op dat moment heeft verzocht dan in ieder geval de helft van de oorspronkelijke bijdrage van € 400,- te betalen waarop zij zelf de overige € 200,- zou bijpassen. Vervolgens heeft de vrouw -zo blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep- niet alleen in februari 2011, maar in alle daaropvolgende maanden en jaren -in ieder geval tot maart 2014- € 200,- op de gezamenlijke kindrekening gestort. Zij heeft die bedragen via een periodieke overschrijving van haar eigen rekening naar de kindrekening laten overboeken. Niet is gebleken dat de vrouw dat voor die afspraak ook deed. Voorts is uit niets gebleken dat de vrouw in de periode tot in elk geval het einde van 2013 aan de man te kennen heeft gegeven dat het hier een voorlopige afspraak betrof en dat de man het volgens het convenant resterende deel nog moest bijleggen, ook niet nadat haar duidelijk was geworden dat de man al vanaf februari 2011 weer werk had. Naar het oordeel van het hof is deze handelwijze van de vrouw in tegenspraak met haar verweer dat het haar in februari 2011 om een eenmalige of tijdelijke tegemoetkoming jegens de man ging. Ook overigens vindt dat verweer geen bevestiging in de stukken. De stortingen van de zijde van de vrouw zijn doorgegaan totdat het LBIO, ter uitvoering van de door de vrouw gestarte invorderingsactie jegens de man, in dat verband ook beslag legde op de gezamenlijke kindrekening (en derhalve ook op de door de vrouw gestorte bijdragen). Op dat moment is de vrouw gestopt met de stortingen op de gezamenlijke kindrekening en heeft de man de inleidende procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt, waarin hij -kort gezegd- heeft verzocht om vastlegging van de nadere afspraak tussen partijen.
Het hof is, gezien het voorgaande,  van oordeel dat de vrouw de stelling van de man dat partijen een definitieve afwijking van het convenant inzake de kinderalimentatie waren overeengekomen, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dat leidt ertoe dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen, in afwijking van het tussen hen gesloten convenant, zijn overeengekomen dat de man met ingang van februari 2011 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 100,- per kind per maand diende te betalen. Het hof zal de beschikking van de rechtbank Haarlem van 17 mei 2005 dan ook in zoverre wijzigen en de door de man vanaf 1 februari 2011 te betalen bijdrage op € 100,- per kind per maand bepalen. Het verzoek van de man te bepalen dat hij geen wettelijke indexering verschuldigd zal zijn, zal eveneens worden toegewezen. Nu noch de man noch de vrouw gedurende de jaren vanaf 2011 een geïndexeerde bijdrage op de kindrekening heeft voldaan, moet ervan uit worden gegaan dat partijen dat eveneens zijn overeengekomen.
4.4.
Zoals het hof de grieven van de man begrijpt, verzoekt hij wijziging van de bijdrage van € 100,- per kind per maand naar € 50,- per kind per maand, ingaande op 16 april 2015. Een eerdere wijziging van de bijdrage is dan ook niet aan de orde.
Het hof stelt vast dat de bovengrens van de door de man te betalen bijdrage wordt bepaald door de overeenkomst van partijen zoals hiervoor onder 4.3 weergegeven, dat wil zeggen dat de bijdrage ook na 16 april 2015 niet op een hoger bedrag dan € 100,- per kind per maand kan worden vastgesteld. De vrouw heeft in eerste aanleg immers niet (subsidiair) om een hogere bijdrage verzocht voor het geval het verzoek van de man om de overeenkomst te wijzigen, zou worden toegewezen. De door de man met ingang van 16 april 2015 te betalen bijdrage kan dan ook, indien aan de wettelijke vereisten voor wijziging van de bijdrage wordt voldaan, tussen de € 50,- en € 100,- per kind per maand worden bepaald. Voor zover tussen partijen in geschil is of de bijdrage per 16 april 2015 wel opnieuw beoordeeld kan worden, stelt het hof vast dat de man, reeds met het stellen van een wijziging van omstandigheden -zoals hij heeft gedaan- ontvankelijk is in zijn verzoek. Of zich wijzigingen hebben voorgedaan die dienen te leiden tot een verlaging van zijn bijdrage, zal hierna worden onderzocht.
4.5.
De rechtbank heeft overwogen dat met de inwerkingtreding van de Wet hervorming kindregelingen per 1 januari 2015 een relevante wijziging van omstandigheden is ontstaan en heeft dientengevolge de bijdrage opnieuw berekend. Nu het hof uitgaat van een door de man te betalen bijdrage van € 100,- per kind per maand, levert de inwerkingtreding van deze wet echter geen wijziging van omstandigheden meer op. Met een bijdrage van € 100,- per kind per maand kwam de man ook voor inwerkingtreding van deze wet immers niet aanmerking voor de forfaitaire aftrek inzake de bijdrage in de kosten van de kinderen. Omdat de vrouw geen kindgebonden budget ontvangt, zijn ook de wijzigingen in dat kader niet relevant. Daarbij overweegt het hof dat het geen reden ziet uit te gaan van de fictieve situatie waarin de vrouw wel recht heeft op kindgebonden budget en zij geen fiscale eenheid met haar partner vormt, zoals door de man betoogd, nu dat niet in overeenstemming is met de werkelijke situatie en dit de vrouw niet nagedragen kan worden.
Evenmin kunnen de door de man gestelde schulden tot een relevante wijziging van omstandigheden leiden. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de man immers verklaard dat hij deze schulden ook al had ten tijde van het maken van de nadere afspraak tussen partijen, en dat hij daarom de oorspronkelijke bijdrage niet meer kon betalen. De advocaat [NAAM]nadere afspraak reden was voor het indienen van het inleidend verzoekschrift. Onder die omstandigheden is ter zake van de schulden van de man geen sprake van een relevante wijziging van omstandigheden. De man heeft voorts ter zitting in hoger beroep gesteld dat hij per 1 juni 2015 een andere baan heeft waarbij zijn (gelijkblijvende) brutoloon vanwege een hogere pensioenafdracht een lager netto inkomen oplevert. De vrouw heeft dat laatste betwist. Uit de door de man nagezonden salarisspecificatie van juni 2015 staat als jaarloon BT € 46.588,- vermeld. Uit de salarisspecificatie van april 2011 blijkt een jaarloon voor loonheffing van € 45.360,-. Nu de man geen geïndexeerde bijdrage hoeft te betalen, is uitgaande van deze salarisgegevens het huidige inkomen van de man tegenover dat uit 2011 niet dusdanig gewijzigd dat in die zin sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden.
4.6.
Overigens merkt het hof op dat ook al zou het overgaan tot een hernieuwde berekening van de draagkracht van de man, dit niet tot een lagere bijdrage dan € 100,- per kind per maand zou leiden. In dat verband wordt overwogen dat het hof met de rechtbank uitgaat van een behoefte van de kinderen van in totaal € 1.000,- per maand. De stelling van de man dat zijn huidige lagere inkomen (ten opzichte van dat ten tijde van het uiteengaan van partijen) dient te leiden tot een lagere behoefte van de kinderen, kan niet slagen. De behoefte van de kinderen wordt gebaseerd op het netto besteedbaar inkomen dat partijen tijdens het huwelijk ter beschikking stond. Zolang ouders niet gescheiden zijn, is het gezinsinkomen immers bepalend voor de uitgaven die ten behoeve van het kind worden gedaan en uitgangspunt is dat kinderen in beginsel niet slechter af dienen te zijn na en door de echtscheiding van hun ouders. Op grond van dit uitgangspunt behoort verlaging of wegvallen van het inkomen van (een van) de ouder(s) na de echtscheiding geen invloed te hebben op de behoefte van de kinderen. Gelet op die behoefte dient de bijdrage van de man, ook indien wordt uitgegaan van een zorgkorting van 25%, niet minder dan € 100,- per kind per maand te bedragen. Ten overvloede merkt het hof op dat de man geen beroep heeft gedaan op de aanvaardbaarheidstoets, zodat ook op die grond geen lagere bijdrage aan de orde is.
Daarmee blijft de (gewijzigde) afspraak van partijen, dat de man € 100,- per kind per maand (zonder toepassing van wettelijke indexering) dient te betalen, in stand.
4.7.
Het hof gaat ervan uit dat de vrouw de betalingsachterstand, die per 1 februari 2011 op basis van het echtscheidingsconvenant en de echtscheidingsbeschikking bij de man was ontstaan, reeds (grotendeels) op de man heeft verhaald. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en hierna zal worden beslist, dient de vrouw dat bedrag in beginsel aan de man terug te betalen. Ter beoordeling is thans de vraag of die terugbetalingsverplichting in het onderhavige geval in redelijkheid kan worden aanvaard. Bij de beoordeling daarvan is volgens vaste jurisprudentie onder meer van belang: de omvang van de terugbetalingsverplichting, hetgeen is gebleken omtrent de financiële situatie van partijen, in hoeverre de teveel verhaalde bijdragen reeds zijn verbruikt, of deze bijdragen in overeenstemming waren met de behoefte, en het belang van de onderhoudsplichtige bij terugbetaling van de teveel op hem verhaalde bijdragen.
Het belang van de man bij terugbetaling van de op hem teveel verhaalde bijdragen is, mede gelet op zijn financiële situatie, evident. Daartegenover staat dat de omvang van terugbetalingsverplichting van de vrouw aanzienlijk is, mede gelet op het feit dat de ingangsdatum van de wijziging ruim vijf jaar geleden is. Daar komt bij dat de op de man teveel verhaalde bijdragen geacht moeten worden ten behoeve van de kinderen te zijn verbruikt, nu deze lager zijn dan hun maandelijkse behoefte als vermeld onder 4.6. In het licht van deze omstandigheden en gelet op het inkomen van de vrouw als vermeld onder 2.6, acht het hof het niet redelijk de terugbetalingsverplichting van de vrouw voor het geheel van de op de man teveel verhaalde bijdragen te aanvaarden. Wel neemt het hof in aanmerking dat de vrouw, zonder een eerste rechterlijke beslissing over het onderhavige geschil van partijen af te wachten, al in maart 2014 met de executie van de volgens het echtscheidingsconvenant verschuldigde bijdragen is begonnen. Van de vrouw mocht, gelet op de aard en inhoud van het geschil, worden verwacht dat zij daarmee wachtte tot de rechtbank uitspraak had gedaan.
Al het voorgaande in aanmerking genomen en tegen elkaar afgewogen, komt het hof tot het oordeel dat de terugbetalingsverplichting van de vrouw beperkt dient te worden tot de helft van de bijdragen die per 1 februari 2011 tot heden teveel door de man zijn betaald of op hem zijn verhaald.
4.8.
Het voorgaande leidt ertoe dat de man geen belang meer heeft bij bespreking van zijn verdere grieven omtrent de verdeling van de kosten van de kinderen tussen partijen.
4.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van het echtscheidingsconvenant dat partijen hebben gesloten en dat deel uitmaakt van de beschikking van 17 mei 2005, de door de man met ingang van 1 februari 2011 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A] en [kind B] op € 100,- (HONDERD EURO) per kind per maand, met uitsluiting van de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402 BW;
bepaalt dat de helft van hetgeen met ingang van 1 februari 2011 tot heden ter zake van voornoemde bijdragen teveel door de man is betaald of op hem is verhaald, niet door de vrouw aan de man behoeft te worden terugbetaald;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en mr. S.F.M. Wortmann in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.