ECLI:NL:RBROT:2015:8146
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 14/9072, ROT 15/1510 en ROT 15/1509
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 november 2015 in de zaken tussen
zaaknummer ROT 14/9072:
[eiseres 1]
te [plaats 1] , eiseres (hierna: [eiseres 1] ),
gemachtigde: J.K. de Vries,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. G.A. Dictus;
zaaknummers: ROT 15/1509 en ROT 15/1510:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2]
te [plaats 2] , eiseres (hierna: [eiseres 2] ),
gemachtigde: J.K. de Vries,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. G.A. Dictus.
Procesverloop
Zaaknummer ROT 14/9072:
Bij besluit van 22 augustus 2014 (primair besluit I) heeft verweerder aan [eiseres 1] een boete opgelegd van € 600,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.
Bij besluit van 18 november 2014 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van [eiseres 1] ongegrond verklaard.
[eiseres 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
[eiseres 1] heeft nadere stukken ingediend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Zaaknummer ROT 15/1510:
Bij besluit van 26 [eiseres 1] 2014 (primair besluit IIa) heeft verweerder aan [eiseres 2] een boete opgelegd van € 4.500,- wegens (herhaalde) overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.
Bij besluit van 26 september 2014 (primair besluit IIb) heeft verweerder aan [eiseres 2]  een boete opgelegd van € 4.500,- wegens (herhaalde) overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.
Bij besluit van 22 januari 2015 (bestreden besluit II) heeft verweerder de tegen de primaire besluiten IIa en IIb gerichte bezwaren van [eiseres 2] ongegrond verklaard.
[eiseres 2] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
[eiseres 2] heeft nadere stukken ingediend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Zaaknummer ROT 15/1509:
Bij brief van 13 oktober 2014 heeft een aantal horecaondernemers, waaronder [eiseres 2] , de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) verzocht handhavend op te treden tegen overtredingen van de Tabakswet door zestien paracommerciële instellingen en vijftien illegale jeugdhonken in de gemeente [plaats 3] , zoals vermeld op de bij die brief gevoegde lijst.
Bij brief van 13 november 2014 heeft de NVWA in reactie hierop geantwoord dat zij in de eerste helft van 2015 bij de legale paracommerciële instellingen een controle zal uitvoeren en dat zij, waar de Tabakswet wordt overtreden, zal optreden. Verder heeft zij medegedeeld dat het handhavingsverzoek wordt doorgezonden aan [verweerder] , omdat hij bevoegd is handhavend op te treden tegen illegale jeugdhonken en deze eventueel kan sluiten.
Bij brief van 18 december 2014 heeft [eiseres 2] bezwaar gemaakt tegen verweerders brief van 13 november 2014.
Bij brief van 22 december 2014 hebben de horecaondernemers, waaronder [eiseres 2] , voor zover van belang, het handhavingsverzoek van 13 oktober 2014 aangevuld.
Bij brief van 31 januari 2015 heeft [eiseres 2] de NVWA in gebreke gesteld vanwege het niet tijdig beslissen op het bezwaar van 18 december 2014.
Bij brief van 19 februari 2015 (bestreden besluit III) heeft verweerder op het bezwaarschrift van [eiseres 2] van 18 december 2014 en de ingebrekestelling van 31 januari 2015 beslist.
[eiseres 2] heeft beroep ingesteld.
[eiseres 2] heeft nadere stukken ingediend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Zaaknummers ROT 14/9072, ROT 15/1510 en ROT 15/1509:
Het onderzoek ter zitting heeft in de gevoegde zaken plaatsgevonden op 29 september 2015. [eiseres 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. [eiseres 2] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door J. Otter en M. Romkes. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen namens de gemachtigde en B.M. Kustner.
Overwegingen
Zaaknummers ROT 14/9072 en ROT 15/1510:
1. Tussen partijen is niet in geschil – en de rechtbank heeft geen reden om anders te oordelen – dat de aan eiseressen verweten overtredingen van de Tabakswet hebben plaatsgevonden en in beginsel de aan hen opgelegde boetes rechtvaardigen. Eiseressen  hebben echter betoogd dat er sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan verweerder de boetes had moeten matigen of op nihil had moeten vaststellen. Zij hebben er daarbij op gewezen – voor zover nog van belang, nu een eerder gemaakte vergelijking met paracommerciële instellingen inmiddels van de baan is, nu ook onder deze wordt gecontroleerd en beboet – dat in de gemeente Urk sprake is van een exceptionele situatie, omdat er tientallen illegale jeugdhonken op een bedrijventerrein zijn gevestigd dat in het weekend als uitgaansgebied wordt gebruikt, hetgeen door de gemeente Urk wordt gedoogd en gefaciliteerd. Stipte naleving van de Tabakswet door legale horecabedrijven heeft volgens eiseressen tot gevolg dat een groot deel van de klandizie naar de illegale horeca verdwijnt, waardoor de legale horecabedrijven groot omzetverlies lijden. Deze situatie leidt tot ongelijkheid tussen de illegale en de legale horeca. Zij betogen dat verweerder op dit punt onvoldoende onderzoek heeft verricht en de bestreden besluiten I en II onvoldoende heeft gemotiveerd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de handhaving van de openbare orde en de naleving van de Drank- en horecawet tot het werkterrein van de gemeente Urk behoren.
2. Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven in onder meer zijn uitspraak van 21 juni 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556) heeft geoordeeld, heeft de wetgever met het systeem van gefixeerde boetebedragen reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. Gelet op dit door de wetgever gekozen stelsel van uniforme - niet al te hoge - boetebedragen, waarbij in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan, moet - uit een oogpunt van hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid - sprake zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden, wil gebruikmaking van de matigingsmogelijkheid geboden zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is de door eiseressen geschetste situatie op Urk op zichzelf – los van het hierna te bespreken gelijkheidsbeginsel – niet een zodanige omstandigheid: wanneer de bepalingen uit de Tabakswet op grote schaal worden overtreden, doet dit niet af aan de boetewaardigheid ervan. Voor zover eiseressen betogen dat de boetes mogelijk tot hun faillissement leiden, slaagt dit niet, omdat zij dit betoog niet hebben onderbouwd door bijvoorbeeld overlegging van financiële stukken.
3.1.
In verband met het door eiseressen voorts gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft verweerder betoogd dat illegale jeugdhonken op Urk niet als een horeca-inrichting in de zin van de Tabakswet kunnen worden aangemerkt en dat het tot de bevoegdheid van de burgemeester behoort om vast te stellen of daarin bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt.
3.2.
Op grond van artikel 1, aanhef en onder n, sub 1, van de Tabakswet wordt onder horeca-inrichting verstaan: de inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW). De categorie sub 2 is niet relevant, aangezien die betrekking heeft op alcoholvrije dranken en etenswaren.
Op grond van artikel 1, aanhef en eerste lid, van de DHW, voor zover hier van belang, wordt onder inrichting verstaan: de lokaliteit waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend. Onder horecabedrijf wordt in hetzelfde artikellid verstaan: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.
3.3.
Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien waarom de illegale jeugdhonken aldus geen horeca-inrichtingen in de zin van de Tabakswet zijn. Het al dan niet (moeten) beschikken over een vergunning op grond van de DHW, noch een registratie bij de Kamer van Koophandel is, anders dan verweerder heeft betoogd, in het licht van de genoemde bepalingen bepalend. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat blijkens de memorie van toelichting bij artikel 1 van de DHW elke verstrekking van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse die bedrijfsmatig geschiedt, ongeacht of dit wel of niet tegen betaling gebeurt, tot de uitoefening van het horecabedrijf wordt gerekend. Ditzelfde geldt voor niet bedrijfsmatige verstrekking van alcoholhoudende drank tegen betaling, waaronder ook valt het vragen van een toegangsprijs, waarna de drankjes gratis zijn (Kamerstukken II 1997-1998, 25 969, nr. 3, blz. 20). Ook uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO3493) en 3 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP3653) kan worden afgeleid dat wanneer sprake is van het betalen van entreegeld, het vragen van een geldelijke bijdrage voor alcoholhoudende consumpties dan wel het onderling verrekenen van de kosten voor de hoeveelheid geconsumeerde drank per persoon, sprake is van het anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank.
3.4.
De rechtbank stelt vast dat verweerder bij de illegale jeugdhonken op Urk niet heeft vastgesteld of bedrijfsmatig of anders dan om niet alcohol wordt verstrekt en evenmin of het rookverbod wordt overtreden, terwijl beide, gelet op hetgeen eiseressen hebben aangevoerd, mede onder verwijzing naar en beschrijving van een televisie-documentaire (waar de rechtbank niet inhoudelijk kennis van heeft genomen), op voorhand aannemelijk zijn en van belang zijn in verband met het beroep op het gelijkheidsbeginsel. De omstandigheid dat het voor verweerder, althans de NVWA, binnen een hechte gemeente als de gemeente Urk lastig is om vast te stellen of bedrijfsmatig of anders dan om niet alcohol wordt verstrekt, zoals verweerder ter zitting heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel, nu niet is gebleken dat het onmogelijk is om, al of niet onder de door eiseressen gesuggereerde inzet van een mysteryguest, dergelijk onderzoek respectievelijk dergelijke controles uit te voeren. Ook wanneer zou blijken dat dit niet mogelijk is, kan echter de vraag worden gesteld of in dat geval is beboet met toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Het bovenstaande betekent dat de bestreden besluiten I en II zijn genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht, Awb) en het motiveringsbeginsel (artikel 7:12, eerste lid, van de Awb). Hieruit volgt tevens dat verweerder [eiseres 1] voorafgaand aan bestreden besluit I ten onrechte niet op het gemaakte bezwaar heeft gehoord. Naar de rechtbank eerder heeft geoordeeld (onder meer in haar uitspraak van 13 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1710, analoog aan hetgeen de Centrale Raad van Beroep oordeelde over kennelijke niet-ontvankelijkheid in zijn uitspraak van 19 mei 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI5301) mag van het in artikel 7:2 van de Awb voorgeschreven horen in bezwaar slechts met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb worden afgezien op de grond dat het bezwaar kennelijk ongegrond is, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaargronden niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Die situatie deed zich hier niet voor.
3.5.
Op grond van het voorgaande dienen de bestreden besluiten I en II, onder gegrondverklaring van de daartegen gerichte beroepen, te worden vernietigd. In het kader van finale geschilbeslechting heeft de rechtbank bezien of aanleiding bestaat voor toepassing van een bestuurlijke lus als bedoeld in afdeling 8.2.2a van de Awb. Naar haar oordeel is dat niet het geval vanwege de aard en omvang van het onderzoek dat verweerder alsnog dient te (laten) verrichten, waarvan de duur niet goed valt in te schatten. Verweerder zal daarom opnieuw op de bezwaren moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
Zaaknummer ROT 15/1509:
4. Verweerder, althans de NVWA, heeft zich in bestreden besluit III op het standpunt gesteld dat de brief van 13 november 2014 niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt, aangezien het handhavingsverzoek van [eiseres 2] van 13 oktober 2014 slechts beoogde dat verweerder zijn handhavingsbeleid ging wijzigen, zoals aan de orde was in de uitspraak van het College van 15 april 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BM3228). Het betrof daarom geen aanvraag waarop verweerder binnen de in artikel 4:13 van de Awb bedoelde termijn een besluit had moeten nemen, aldus verweerder.
5. Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank voorop dat op grond van de uitspraak van het College van 30 oktober 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:219) een belanghebbende die zich tot een bestuursorgaan wendt met het verzoek een handhavingsbesluit te nemen, zijn verzoek voldoende dient te bepalen. [eiseres 2] heeft bij het handhavingsverzoek van 13 oktober 2014 een lijst gevoegd waarop – voor zover nu nog van belang – vijftien illegale jeugdhonken op Urk zijn vermeld. Tevens heeft zij vermeld dat haar verzoek betrekking heeft op handhaving van het rookverbod. Naar het oordeel van de rechtbank is het handhavingsverzoek aldus voldoende bepaald. Uit de omstandigheid dat [eiseres 2] met haar handhavingsverzoek uiteindelijk mogelijk bedoelingen heeft die verder reiken dan handhaving jegens de op de bij het verzoek gevoegde lijst vermelde instellingen, zoals verweerder ter zitting heeft aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af.
6. Het voorgaande betekent dat het verzoek van 13 oktober 2014 als aanvraag – een verzoek om een besluit te nemen – in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb had moeten worden aangemerkt. Bij gebreke van een bijzondere termijn, was verweerder gehouden om binnen de in artikel 4:13 van de Awb bedoelde redelijke termijn van maximaal acht weken na ontvangst van het verzoek op 14 oktober 2014 een besluit te nemen. Verweerder diende derhalve uiterlijk 10 december 2014 een besluit te nemen. Nu verweerder dit ten aanzien van de illegale jeugdhonken heeft geweigerd bij de brief van 14 november 2014 en bestreden besluit III moet worden aangemerkt als een niet-ontvankelijk verklaring van het daartegen gerichte bezwaar, dient bestreden besluit III te worden vernietigd en zal verweerder worden opgedragen opnieuw (inhoudelijk) op het bezwaar te beslissen.
Zaaknummers ROT 14/9072, ROT 15/1510 en ROT 15/1509:
7. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht, totaal € 990,-, vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de samenhangende zaken met de zaaknummers ROT 14/9052 en ROT 15/1510 vast op totaal € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1). In de zaak met zaaknummer ROT 15/1509 stelt de rechtbank deze kosten vast op eveneens € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten I, II en III;
bepaalt dat verweerder opnieuw op de bezwaren beslist, met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 990,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.960,-, te betalen aan eiseressen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. [NAAM]. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2015.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
NB. In deze uitspraak zijn de beroepen (deels) gegrond verklaard en zijn de bestreden besluiten vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van de beroepen en/of (een deel van) de grondslag van de bestreden besluiten uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbenden en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.