ECLI:NL:GHARL:2016:3992
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.163.851/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/126991/ HA ZA 13-139)
arrest van 24 mei 2016
in de zaak van
1
[appellante1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante1]
,
2. [appellant2] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[appellant2]
,
3. [appellante3] ,
wonende te [B] ,
hierna: [appellante3]
4. [appellante4] ,
wonende te [C] ,
hierna:
[appellante4]
,
5. [appellant5] ,
wonende te [D] ,
hierna:
[appellant5]
,
6. [appellant6] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant6]
,
7. [appellante7] ,
wonende te [E] ,
hierna:
[appellante7]
,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [F] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 22 oktober 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 januari 2015,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben [geïntimeerden] c.s. de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellanten] c.s. luidt:
"
1. het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. als nog af te wijzen, als zijnde onjuist en/of onbewezen;
2. [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellanten] c.s. van al hetgeen die aan [geïntimeerden] c.s. hebben betaald ter voldoening van het bestreden vonnis, ter vermeerderen met de wettelijke rente van het moment van voldoening aan dat vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
3. [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten in beide instanties
".
3
De feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 van genoemd vonnis van 22 oktober 2014 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten luiden:
3.2
[appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. zijn eigenaren van recreatiebungalows met bijbehorende grond aan de Haan 's Krite te [A] . De woningen zijn gelegen rond een haventje dat toegang geeft tot het Pikmeer. De ingang van het haventje bevindt zich op het perceel van [geïntimeerden] c.s.
3.3
Ten behoeve van de doorvaart naar en van het Pikmeer van en naar de woningen van [appellanten] c.s. is ten laste van het perceel van [geïntimeerden] c.s. en ten gunste van de  percelen van [appellanten] c.s. een erfdienstbaarheid gevestigd om te komen en te gaan van en naar het Pikmeer. Over en weer zijn ten gunste en ten laste van de percelen van de aanwonenden erfdienstbaarheden gevestigd strekkende tot het medegebruik van het haventje. In de akte van levering van de woning aan [geïntimeerden] c.s. van 12 juni 1987 is eveneens als erfdienstbaarheid opgenomen dat  in het gekochte water niet gebouwd mag worden.
3.4
Tussen partijen is niet in geschil dat alle aanwonenden van de Haan 's Krite ("het haventje"), waaronder [appellanten] c.s., recht hebben op vrije doorvaart van en naar het Pikmeer.
3.5
Tussen [geïntimeerden] c.s. enerzijds en [appellanten] c.s. anderzijds is een procedure aanhangig geweest bij deze rechtbank over de vraag of [geïntimeerden] c.s. inbreuk maken op het bij  erfdienstbaarheid gevestigde recht van [appellanten] c.s. op vrije doorvaart van het haventje aan de Haan's Krite naar het Pikmeer en vice versa en of [geïntimeerden] c.s. inbreuk hebben gemaakt op de erfdienstbaarheid geen bouwwerken aan te brengen. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 oktober 2008 beslist dat [geïntimeerden] c.s. geen inbreuk maken op de hiervoor bedoelde erfdienstbaarheden. [appellanten] c.s. hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
3.1.1 3.6
3.6	Na het wijzen van tussenarresten op 4 mei 2010 en 31 januari 2012 - waarbij is overwogen dat [geïntimeerden] c.s. geen inbreuk maken op het gevestigde recht op vrije doorvaart - heeft het (toenmalige) gerechtshof Leeuwarden bij arrest van 4 september 2012 overwogen dat [geïntimeerden] c.s. wél inbreuk maken op de erfdienstbaarheid geen bouwwerken aan te brengen. In dit arrest is (onder meer) het volgende beslist:
"(…)
I. gebiedt [geïntimeerden] c.s. om binnen vier weken na betekening van dit arrest alle (bouw werken die door hen sinds 1987 zijn aangebracht in of op de kadastrale percelen gemeente [A] sectie C nummer [0000] , [0001] en [0002] - voor zover die zijn geplaatst in of op die delen van de betreffende percelen die in 1987 bestonden uit water en/of riet en die gelegen zijn in de ontsluiting van en naar het Pikmeer-, te verwijderen en verwijderd te houden;
(…)
3. veroordeelt [geïntimeerden] e s. hoofdelijk tot betaling van een dwangsom van € 250.-- voor iedere dag dat [geïntimeerden] c.s. nalatig blijven in de nakoming van de onder punt 1 en 2 geformuleerde ge- en verboden, met een maximum van f 100.000.-:
(…)
"
3.7
Bij tussenarrest van 31 januari 2012 had het gerechtshof Leeuwarden voordien het volgende overwogen:
"(…)
De erfdienstbaarheid tot niet bouwen (b).
3.6.
Naar 's hofs oordeel ligt deze erfdienstbaarheid in zoverre in het verlengde van die onder (a) dat het verbod om in het water te bouwen, erfdienstbaarheid (b), de uitvoering van de erfdienstbaarheid tot doorvaart (a) faciliteert. Het aanbrengen van bouwwerken in het water van [geïntimeerden] c.s. zal de doorgang immers, zo al niet onmogelijk maken, in ieder geval bemoeilijken.
3.7.
[appellanten] c.s. stellen dat [geïntimeerden] c.s. in de loop van de jaren na aankoop van de woning steeds omvangrijker werken in het water hebben aangebracht, zoals een walbeschoeiing, damwand, plateau, steiger en een boatsaver, waardoor de ingang van het haventje is versmald. [appellanten] c.s. stellen dat de ingang ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid zeker twaalf meter breed was en dat die thans door de door [geïntimeerden] c.s. aangebrachte werken nog slechts (ongeveer) 7 meter bedraagt. Ter onderbouwing van deze stelling hebben zij bij memorie van grieven een vijftal producties overgelegd waaruit dat zou blijken. [geïntimeerden] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en bij memorie van antwoord producties overgelegd waaruit zou blijken dat de ingang van het haventje nimmer breder is geweest dan 7 meter en dat de door hen geplaatste steiger, plateau en boatsaver niet in het water zijn geplaatst, maar op een plaats waar ten tijde van het vestigen van de
erfdienstbaarheid nog grond was.
3.8.
Het hof overweegt dat de bewijslast van de gestelde inbreuk op deze erfdienstbaarheid bij [appellanten] c.s. ligt. [appellanten] c.s. hebben uitdrukkelijk bewijs aangeboden van hun stelling dat [geïntimeerden] c.s. water hebben "weggenomen" en daarvoor in de plaats grond/werken hebben aangebracht. Alvorens [appellanten] c.s. toe te laten tot bewijslevering middels de door hen genoemde getuigen zal het hof [appellanten] c.s. in de gelegenheid stellen tot het nemen van een akte waarbij desgewenst nadere kadastrale kaarten en andere bescheiden in het geding worden gebracht. Uit hetgeen [appellanten] c.s. tot nu toe aan producties in het geding hebben gebracht wordt het door hen gestelde "bouwen in het water" door [geïntimeerden] c.s. namelijk niet zonder meer duidelijk.
(...)
"
3.8
Bij eindarrest van 4 september 2012 heeft het gerechtshof Leeuwarden onder meerhet volgende overwogen ter motivering van de genomen beslissing:
"(…)
3. Om te bepalen of [geïntimeerden] c.s. in strijd met de erfdienstbaarheid hebben gehandeld dient het hof eerst vast te stellen hoe de situatie was op het moment dat [geïntimeerden] c.s. de woning in juni 1987 geleverd kregen en hoe de situatie thans is. Bij akte van depot van 14 maart 2012 hebben [appellanten] c.s. een viertal originele luchtfoto's in het geding gebracht die naar 's hofs oordeel doorslaggevend zijn voor de uitkomst van het tussen partijen gerezen geschil omtrent erfdienstbaarheid (b), waartoe het volgende wordt overwogen.
4. Op de uit 1986 stammende luchtfoto is te zien dat wanneer een rechte lijn wordt doorgetrokken in het verlengde van de steiger ten westen van de woning van [G] (thans [H] ), deze lijn eindigt op een plaats waar zich uitsluitend water bevindt. Het hof merkt op dat [geïntimeerden] c.s. weliswaar niet in 1986, maar in 1987 de woning hebben gekocht en dat derhalve niet is uitgesloten dat de situatie toen anders was, maar zulks is door [geïntimeerden] c.s. niet gesteld en daarvan is ook anderszins niet gebleken. Het hof gaat er derhalve vanuit dat de situatie op het moment van de koop van de woning door [geïntimeerden] c.s. zo was als weergegeven op de luchtfoto van 1986 en het neemt deze foto als referentiekader.
5. De daarop volgende overgelegde luchtfoto is gemaakt in 1995. Op deze foto valt op dat zich ten westen van de woning van [geïntimeerden] c.s. aanzienlijk meer grond bevindt dan in  1986 het geval was. Wanneer dezelfde lijn als hiervoor onder rechtsoverweging 4 aangegeven wordt getrokken, is waarneembaar dat deze lijn niet langer slechts water snijdt, maar nu ook grond. De zuidwestelijke hoek van het perceel van [geïntimeerden] c.s. is vergroot, waar water was is nu grond te zien.
6. Vervolgens is op de luchtfoto uit 2004 te zien dat een deel van de onder 5 genoemde grond
kennelijk is afgegraven en dat op die plaats een steiger is aangelegd. Duidelijkheidshalve merkt het hof op dat die steiger zich dus bevindt op de plaats waar zich ten tijde van de aankoop van de woning door [geïntimeerden] c.s. alleen water bevond.
7. Tenslotte is op de luchtfoto van 2006 duidelijk te zien dat deze steiger is verlengd in de
richting van de woning van [H] .
8. De conclusie van het hof luidt dat op grond van de overgelegde luchtfoto's duidelijk is
geworden dat [geïntimeerden] c.s. met het plaatsen van de steiger hebben gehandeld in strijd met de erfdienstbaarheid onder (b). De overige overgelegde producties maken dit niet anders en behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. Het enkele verweer van [geïntimeerden] c.s. dat luchtfoto's niet nauwkeurig zijn, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om tot een andere conclusie te geraken.
Het voorgaande betekent eveneens dat de bodem onder de overige verweren van [geïntimeerden] c.s. wegvalt. Waar [geïntimeerden] c.s. stellen dat de walbeschoeiing, de damwand, het plateau en de steiger niet in het water zijn aangebracht maar op uitgegraven grond, moge dit (deels) juist zijn, doch het betreft dan uitgegraven grond die [geïntimeerden] c.s. zich onrechtmatig, namelijk in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid (b) hadden toegeëigend. Waar [geïntimeerden] c.s. stellen dat de damwand reeds 20 jaar ter plaatse is acht het hof dat niet relevant. Mochten [geïntimeerden] c.s. beogen daarmee een beroep op de bevrijdende verjaring van artikel 3.105 BW te doen dan overweegt het hof dat, daargelaten of aan de overige vereisten voor bevrijdende verjaring is voldaan, de verjaring is gestuit door het aangetekend schrijven van de advocaat [NAAM][appellanten] c.s. van 12 februari 2007 gevolgd door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 31 juli 2007.
9. (...)
10. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien met hetgeen bij tussenarrest is overwogen leidt het hof ertoe te oordelen dat [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door in strijd met erfdienstbaarheid (b) bouwwerken in het water aan te brengen. De notariële akte van 12 juni 1987 waarbij [geïntimeerde1] de woning geleverd heeft gekregen bepaalt weliswaar dat de op dat moment aanwezige steiger mag worden gehandhaafd, hersteld, en zo nodig vernieuwd, maar duidelijk is dat [geïntimeerden] c.s. veel verder zijn gegaan dan wat de erfdienstbaarheid op dit punt toelaat. Dat [appellanten] c.s. ondanks deze "landwinning" door [geïntimeerden] c.s. nog steeds de haveningang in en uit kunnen varen doet aan het onrechtmatig karakter van de gepleegde inbreuk niet af. Waar het hof bij tussenarrest van 21 januari 2012 heeft overwogen dat het verbod om in het water te bouwen, erfdienstbaarheid (b), het recht op vrije doorvaart, erfdienstbaarheid (a), faciliteert is daarmee, anders dan [geïntimeerden] c s. bij akte na tussenarrest stellen, niet gezegd dat aan erfdienstbaarheid (b) iedere zelfstandige betekening dient te worden ontzegd. Een andere opvatting zou immers tot de uitkomst leiden dat [geïntimeerden] c.s. zich zoveel water kunnen toe-eigenen ter bebouwing als zij wensen zolang zij maar een zodanige strook water vrij laten dat [appellanten] c.s. nog in en uit kunnen varen. In dat geval zou het vestigen van erfdienstbaarheid (b) volstrekt zinledig zijn geweest.
(…)
"
3.9
[appellanten] c.s. hebben het eindarrest van 4 september 2012 op 7 september 2012, dat inmiddels kracht van gewijsde heeft gekregen, aan [geïntimeerden] c.s. laten betekenen. Tussen (de advocaten van) partijen is gecorrespondeerd omtrent de uitleg van het in het arrest aan [geïntimeerden] c.s. opgelegde gebod.
3.10
Ter uitvoering van het gebod hebben [geïntimeerden] c.s. de boatsaver, de steiger en de nodige grond (laten) verwijderen, waarbij de in de arresten van het gerechtshof Leeuwarden bedoelde rode lijn als uitgangspunt is genomen, aldus, dat hetgeen zich ten westen van deze lijn bevond, is verwijderd.
4
Het geschil en de beoordeling van de rechtbank
4.1
[geïntimeerden] c.s. hebben onder meer primair gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat zij hebben voldaan aan het gebod en dat daarom geen dwangsommen zijn verbeurd. De rechtbank heeft die vordering toegewezen.
5
De grieven 1, 2, 3 en 4
5.1
De eerste vier grieven van [appellanten] c.s. strekken in essentie tot handhaving van det door hen  aan het gebod gegeven uitleg. Het hof leest in die grieven en in de daarop gegeven toelichtingen echter  geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
5.2
Het gaat in dit geschil om de uitleg van het aan [geïntimeerden] c.s. door het hof opgelegde gebod om alle (bouw)werken die door hen sinds 1987 zijn aangebracht in of op de kadastrale percelen gemeente [A] sectie C nummer [0000] , [0001] en [0002] -voor zover die zijn geplaatst in of op die delen van de betreffende percelen die in 1987 bestonden uit water en/of riet en die gelegen zijn in de ontsluiting van en naar het Pikmeer-, te verwijderen en verwijderd te houden. Meer in het bijzonder ligt ter beoordeling de vraag voor of (en in hoeverre) het hof met de formulering 'in de ontsluiting van en naar het Pikmeer' heeft bedoeld de werking van het gebod te beperken tot bebouwing die deze ontsluiting verkleint. Naar het oordeel van de rechtbank is dat inderdaad het geval, en kan  alleen ten aanzien van bouwwerken gelegen aan de ontsluitingszijde van de rode lijn niet in ernst  worden betwijfeld dat die werken tot het gebod behoorden. Volgens [appellanten] c.s. echter, is die uitleg te beperkt. Aan de vordering en het dictum lag immers ten grondslag dat [appellanten] c.s. terug willen naar de situatie van 1987. Dat die feitelijke situatie niet vaststond, maakt volgens hen niet dat daarmee het gebod zelf onduidelijk was en daarom beperkt moest worden uitgelegd.
5.3
Dit standpunt van [appellanten] c.s. is onjuist. Het hof heeft in het arrest van 31 januari 2012 benadrukt dat het er bij de beoordeling van de erfdienstbaarheid tot doorvaart (die nu niet in geschil is) om gaat dat de doorvaart door bebouwingen is bemoeilijkt, waardoor [appellanten] c.s. niet laverend door de haveningang kunnen varen. Vervolgens heeft het hof overwogen dat in de notariële akte niet is vastgelegd hoe breed de ingang van het haventje moet zijn om het recht van doorvaart te waarborgen, maar dat de breedte van de toegang voldoende is om voor boten komend vanaf het Pikmeer het haventje in te varen en omgekeerd. Bij de beoordeling van de erfdienstbaarheid tot doorvaart stond dus de breedte van de ingang centraal. Naar 's hofs oordeel ligt het verbod om in het water te bouwen in zoverre in het verlengde van deze erfdienstbaarheid , dat dat verbod de uitvoering van de erfdienstbaarheid tot doorvaart faciliteert. Het aanbrengen van bouwwerken in het water van [geïntimeerden] c.s. zal de doorvaart immers, zo al niet onmogelijk maken, in ieder geval bemoeilijken. Ook bij de beoordeling van de erfdienstbaarheid om niet in het water te bouwen gaat het naar het oordeel van het hof dus om de breedte van de ingang. De verdere beoordeling daarvan heeft het hof in overeenstemming hiermee toegespitst op die ingang, die volgens [appellanten] c.s. van de oorspronkelijke twaalf meter was teruggebracht naar ongeveer zeven meter.
5.4
In het arrest van 4 september 2012 heeft het hof overwogen dat om te bepalen of [geïntimeerden] c.s. in strijd met de erfdienstbaarheid om niet in het water te bouwen hebben gehandeld, vastgesteld dient te worden hoe de situatie was op het moment dat [geïntimeerden] c.s. de woning in juni 1987 geleverd kregen en hoe de situatie in 2012 was. Het hof heeft zich daaromtrent op grond van de beschikbare fotomateriaal voldoende voorgelicht geacht, en heeft de bewuste rode lijn (in het verlengde van de steiger ten westen van de woning van [H] eindigend op een plaats waar zich uitsluitend water bevond) als referentiekader genomen. Vervolgens is geconcludeerd dat [geïntimeerden] c.s. met het plaatsen van de bij de ingang gebouwde steiger hebben gehandeld in strijd met de erfdienstbaarheid. Het hof besluit daarna met de volgende overweging.
"
Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien met hetgeen bij tussenarrest is overwogen leidt het hof ertoe te oordelen dat [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door in strijd met erfdienstbaarheid (b) bouwwerken in het water aan te brengen
."
5.5
Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat het hof de strekking van het vervolgens opgelegde gebod heeft beperkt tot de (verwijdering van) de op dat moment aanwezige, bij de ingang van de havenmond aangelegde steiger. Dat wil zeggen, de bebouwing die zich bij de ingang van de havenmond ten aan de ontsluitingszijde van de rode lijn bevond.
6
De grieven 5 en 6
6.1
De laatste twee grieven hebben naast de hiervoor besproken grieven geen bijzondere betekenis en kunnen verder onbesproken blijven.
7
Slotsom
7.1
De grieven falen, zodat bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal [appellanten] c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
000,-
- griffierecht
€
311,-
totaal verschotten
€
311,-
en voor salaris advocaat [NAAM]: II
1  punten x € 894,-
€
894,-
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 22 oktober 2014;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 894,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 311,-  voor verschotten;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. K.M. Makkinga en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 mei 2016.