ECLI:NL:GHSHE:2016:2610
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.119.939/01
arrest van 28 juni 2016
in de zaak van
Beleggingsmaatschappij BHC B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als BHC,
advocaat: mr. C.B.E. Gramberg te Eindhoven,
tegen
Bouwfonds Ontwikkeling B.V.,
thans genaamd: B.P.D. Ontwikkeling B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Bouwfonds,
advocaat: mr. M.H.L. van Dijkman te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 april 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1067) in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 242987/HAZA 12-145 gewezen vonnis van 14 november 2012.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 15 april 2014 waarbij het hof een bewijsopdracht heeft gegeven;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 24 juni 2014;
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 12 september 2014;
het proces-verbaal van contra-enquête van 15 januari 2015;
akte inzake enquête tevens akte houdende overlegging producties door Bouwfonds;
de memorie na enquête van BHC;
de memorie na enquête van Bouwfonds.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
7
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
7.1.
In genoemd tussenarrest heeft het hof reeds de zeven grieven van BHC in principaal appel en de eerste grief van Bouwfonds in incidenteel appel beoordeeld.
In het kader van de behandeling van de tweede en derde grief van Bouwfonds in incidenteel appel heeft het hof de nader te noemen bewijsopdracht aan BHC gegeven.
Huurkortingen
7.2.1
Bij genoemd tussenarrest is BHC toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst van 27 mei 2008 de koopsom per blok dient te worden bepaald op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde aanvangshuur, dus los van de huurprijslijst, ten tijde van de juridische levering gedeeld door 0,06.
7.2.2
Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft BHC als getuigen laten horen:
- [vennootschapsdirecteur] , vennootschapsdirecteur,
- [vastgoed adviseur 1] , vastgoed adviseur (ZZP),
- [vastgoed adviseur 2] , vastgoedadviseur.
In contra-enquête heeft Bouwfonds als getuigen laten horen:
- [zelfstandig adviseur, voormalig directeur Bouwfonds] , zelfstandig adviseur, voormalig directeur Bouwfonds,
- [voorheen mede-eigenaar VP&A Groep B.V.] , gepensioneerd, voorheen mede-eigenaar VP&A Groep B.V.
7.2.3
Het hof is van oordeel dat BHC geslaagd is in het leveren van het opgedragen bewijs. Het bewijsthema wordt immers ondersteund door alle getuigen.
[vennootschapsdirecteur] , die als aanvankelijk koper de meeste onderhandelingen heeft gevoerd met Bouwfonds, heeft als getuige onder meer en kort weergegeven verklaard:
“
…Die huurlijsten geven een indicatie van het totaalbedrag van de huursom. Voor de uitgangspunten die Bouwfonds en ik hanteren (BAR) is zo’n lijst richtinggevend. (… )
Wat betreft de koopsom. [betrokkene 1] zei alles verhuurd te hebben bij oplevering. Ik stelde hem toen de vraag: als je een incentive weggeeft, wat is dan de huur? Met incentive bedoel ik bijvoorbeeld een huurvrije periode of andere financiële tegemoetkomingen, bijvoorbeeld een huurkorting. Ik heb daar nooit inzage in gehad. Men is er nooit op teruggekomen. Dat is de reden dat wij bespraken dat de huursom zou zijn de feitelijke huursom bij oplevering. Ik haal dat uit mijn gespreksnotities. Ik heb dat met [betrokkene 1] besproken. Dat is op dat moment verder niet op schrift gesteld. Maar het is simpel: huur maal factor BAR is de koopsom, en voor de huur is het peilmoment de oplevering, het juridische transport. Voor mij is feitelijke, werkelijke huur en keiharde huur allemaal eenzelfde begrip, te weten de werkelijke huur bij oplevering.
”
[vastgoed adviseur 2] , die als adviseur van BHC als opvolgend koper (nader te noemen meester) het resultaat van de onderhandelingen van [vennootschapsdirecteur] met Bouwfonds overnam, bevestigt de verklaring van [vennootschapsdirecteur] . [vastgoed adviseur 2] heeft als getuige onder meer en kort weergegeven verklaard:
“
Ik ben ook betrokken geweest richting Bouwfonds. [vennootschapsdirecteur] schoof [betrokkene 2] naar voren, want die had hem al vertegenwoordigd. Ik ben toen bij gesprekken geweest met [betrokkene 2] en Bouwfonds. Voor [betrokkene 2] was dat [vastgoed adviseur 1] . En voor Bouwfonds [betrokkene 3] en een makelaar, [voorheen mede-eigenaar VP&A Groep B.V.] . De gesprekken gingen over de aankooponderhandelingen. Nou ja, de raamovereenkomst tussen [vennootschapsdirecteur] en Bouwfonds lag er al. We moesten kijken of BHC dit zo wilde accepteren. (…)
BHC had aangekocht voor een bedrag van 6 procent. (…)
Het huurvolume werd bepaald op basis van de gerealiseerde huur per bouwblok. (…)
Het ging allemaal om de gerealiseerde huur per bouwblok. De werkelijke huur was bepalend. (…) Daar zou de factor van de koopsom op losgelaten worden. (…)
De huurprijslijsten waren een indicatie. De koopsom zou pas definitief worden als de huursom bij de huurovereenkomst is gerealiseerd. De uitleg die Bouwfonds daaraan geeft past niet bij wat ik ervan heb begrepen en bij wat ik daarover aan BHC heb verteld. Er is niet uitgebreid over de tekst gesproken, maar het lag voor de hand
”.
[vastgoed adviseur 1] (destijds van [international] International) heeft namens [vennootschapsdirecteur] onderhandelingen met Bouwfonds gevoerd en heeft op zijn briefpapier de koopovereenkomst opgenomen. Alhoewel zijn getuigenverklaring op onderdelen minder helder was, heeft hij de verklaringen van [vennootschapsdirecteur] en [vastgoed adviseur 2] bevestigd voor zover hij onder meer en kort weergegeven verklaart:
“
De 6% werd berekend over de huur die op het moment van transport gerealiseerd was. Ik bedoel daarmee op basis van de huren zoals die in de huurovereenkomsten zijn opgenomen. U vraagt mij of dit ook het geval was als de huren van de huurlijsten afweken. Als een huur afweek, werd berekend wat op basis van 6% betaald moest worden. (…)
”
Deze verklaring van [vastgoed adviseur 1] komt ook overeen met de door hem schriftelijk afgelegde verklaring (zie r.o. 4.5.2 van het tussenarrest van 15 april 2014).
[zelfstandig adviseur, voormalig directeur Bouwfonds] , destijds directeur regio zuid van Bouwfonds, heeft onder meer en kort weergegeven verklaard:
“
Ik ben niet bij alle besprekingen/onderhandelingen tussen Bouwfonds en [vennootschapsdirecteur] aanwezig geweest. Bij de directe onderhandelingen ben ik niet aanwezig geweest. Die werden door [voorheen mede-eigenaar VP&A Groep B.V.] gedaan. Ik werd door hem geïnformeerd.  (…)
Op het moment van het ondertekenen van het koopcontract waren de huurcontracten van het eerste blok (bijna) allemaal getekend. Het eerste blok was toen in aanbouw. De koopsom van dat eerste blok kon je dus helemaal uitrekenen. Voor de andere blokken kon dat niet. Voor de andere blokken is de koopsom gerelateerd aan de huursom per vierkante meter, de indexering en de exacte gerealiseerde oppervlakte. U vraagt mij wat er zou gebeuren als er een hogere aanvangshuur zou worden afgesproken dan de in het contract genoemde huurprijzen. Ik heb me daar nooit zorgen over gemaakt. Voor mij waren de genoemde huurprijzen voldoende om het risico af te dekken. Mocht de prijs hoger worden, dan zou het alleen maar beter worden, maar ik heb me daar niet in verdiept. (…)
Mr. [NAAM]met een koopprijs gebeurt indien de huurprijs omhoog gaat en je de BAR-methodiek hanteert. Als je de definitie van de BAR uit de boekjes volgt dan gaat de koopprijs omhoog. Als de huurprijs daalt dan gaat op die manier de koopprijs omlaag
”.
Deze verklaring ligt in het verlengde van de drie reeds genoemde getuigenverklaringen en komt daarmee geenszins in strijd.
[voorheen mede-eigenaar VP&A Groep B.V.] , die op een gegeven moment namens Bouwfonds de onderhandelingen heeft voortgezet, heeft onder meer en kort weergegeven verklaard:
“
De definitieve huur zoals die met de huurder in het huurcontract wordt afgesloten, is de werkelijke huursom. Op grond daarvan wordt de koopsom berekend aan de hand van de afgesproken BAR. Als de werkelijke huur tot datum oplevering van het bouwblok afweek van de huurprijslijst, dan werd dit verrekend. Als die werkelijke huur dus hoger of lager zou zijn, zou daarmee ook de koopsom wijzigen. Die zou hoger of lager worden. Dit gold alleen voor de winkels die vóór de oplevering van het blok verhuurd waren. Met oplevering bedoel ik de eigendomsoverdracht. Voor de niet-verhuurde ruimten ten tijde van de oplevering, gold de huurprijslijst. (…)
U vraagt nogmaals of het hoger of lager worden van de koopsom bij hogere of lagere aanvangshuren voorafgaand aan oplevering zo besproken is met [vastgoed adviseur 1] . Ik zeg u dat dat volgt uit dat we besproken hebben dat de koopsom zou worden berekend op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde huursommen
”.
Hiermee heeft ook [voorheen mede-eigenaar VP&A Groep B.V.] het bewijsthema bevestigd.
7.2.4
De door Bouwfonds na de enquête bij akte in het geding gebrachte producties brengen het hof niet tot een ander oordeel. In het debat tussen partijen is niet geheel duidelijk geworden welke conclusie Bouwfonds aan deze producties ontleent, maar in ieder geval strijdt de inhoud van de producties niet met de getuigenverklaringen, noch met de bewezenverklaring.
7.2.5
Het hof komt derhalve tot het oordeel dat in rechte vaststaat dat ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst van 27 mei 2008 de koopsom per blok dient te worden bepaald op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde aanvangshuur, dus los van de huurprijslijst, ten tijde van de juridische levering gedeeld door 0,06.
In zoverre faalt het incidenteel appel.
7.3.1
Nu BHC in de bewijslevering is geslaagd, dient beoordeeld te worden of de door Bouwfonds verleende huurkortingen en incentives van invloed zijn op het begrip ‘daadwerkelijk gerealiseerde huursommen’ dat ten grondslag ligt aan de berekening van de koopsom.
Het hof acht het voorstelbaar dat, teneinde een toekomstig huurder te bewegen een huurovereenkomst voor vijf jaar aan te gaan, die huurder korte tijd geheel vrijgesteld wordt van de huurverplichtingen of gedurende enige tijd enige korting op de volle huurverplichting ontvangt. In het licht van de overeenkomst van partijen is een periode van één jaar hiervoor acceptabel. BHC ondervindt hiervan geen nadeel omdat Bouwfonds de aldus ontstane tekorten op de huurontvangsten heeft aangevuld. Een korting, die erop neerkomt dat over (nagenoeg) de gehele huurperiode van vijf jaar minder huur betaald hoeft te worden, gaat dit bestek echter te buiten, omdat dan van aanvang af duidelijk is dat het uitgangspunt van 6% BAR onbereikbaar is. Dit brengt mee dat voor de berekening van de koopsom de aanvangshuur dient te worden gesteld op de daadwerkelijk huursom bij aanvang indien daarop geen kortingen of incentives in mindering zijn gebracht. In de gevallen waarbij wel kortingen of incentives in mindering zijn gebracht, dient uit te worden gegaan van de gemiddelde huur in het tweede tot en met het vijfde jaar.
Voor de beoordeling hiervan dient BHC na verwijzing naar de rechtbank per blok 15, 7 en 6 een integraal overzicht in het geding te brengen van verhuurde ruimtes onder vermelding van de in de huurovereenkomst bedongen (volle) huurprijs en de hoogte en geldingsduur van de door Bouwfonds verleende huurkortingen en/of incentives en, in voorkomend geval, de gemiddelde huur in het tweede tot en met vijf jaar.
Ingevolge de hoofdregel rust op BHC de plicht om deze informatie aan de rechtbank over te leggen, maar voor zover niet BHC, maar Bouwfonds over deze informatie beschikt, rust op Bouwfonds een verzwaarde onderbouwingsplicht om BHC hierbij behulpzaam te zijn.
Aangezien partijen over blok 16 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, hoeven de gegevens van dat blok niet in het geding te worden gebracht.
In zoverre slaagt het incidenteel appel gedeeltelijk.
7.3.2
Voor het overige zijn door partijen met betrekking tot de door hen ingestelde vorderingen en gevoerde verweren over en weer geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat beider bewijsaanbod als te algemeen, dan wel niet relevant gepasseerd wordt.
7.4
De conclusie uit het voorgaande is dat het principaal appel faalt en het incidenteel appel gedeeltelijk slaagt. Het hof zal de zaak terug naar de rechtbank wijzen (zie r.o. 4.7 van het tussenarrest van 15 april 2014).
Na verwijzing zal het debat in ieder geval nog (deels) moeten plaatsvinden en zal de  rechtbank in ieder geval nog te hebben oordelen over:
- de gevorderde boete (r.o. 4.1 van het bestreden vonnis), inclusief de grondslagwijziging in hoger beroep;
- de herberekening van de koopsom (r.o. 4.11 van het bestreden vonnis), met inachtneming van r.o. 7.3 van dit arrest;
- de herberekening leegstand (r.o. 4.13 van het bestreden vonnis);
- de vorderingen, zoals in hoger beroep geformuleerd/gehandhaafd onder III, IV, V en VI.
7.5
Als de in principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal BHC in de kosten daarvan worden veroordeeld. Het gehouden pleidooi zal voor de helft aan het principaal appel worden toegeschreven. Op vordering van Bouwfonds wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In incidenteel hoger beroep zijn partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld zodat de kosten gecompenseerd zullen worden.
8
De uitspraak
Het hof:
in het principaal hoger beroep
8.1
bekrachtigt het bestreden vonnis;
8.2
veroordeelt BHC in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Bouwfonds tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.961,00  aan verschotten (griffierecht) en € 9.160,00  aan salaris advocaat [NAAM]voorraad;
in het incidenteel hoger beroep
8.3
bekrachtigt het bestreden vonnis met dien verstande dat de rechtbank zal oordelen conform hetgeen hiervoor onder 7.3.1 is overwogen en beslist;
8.4
compenseert de proceskosten tussen partijen met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
8.5
verwijst de zaak terug naar de rechtbank Oost-Brabant teneinde de zaak verder te behandelen en beslissen met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.K. Veldhuijzen van Zanten en D. Wachter en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2016.
griffier					rolraadsheer