ECLI:NL:GHSHE:2016:4028
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.164.773/01
arrest van 6 september 2016
in de zaak van
de rechtspersoon naar Belgisch recht [Transport] Transport BVBA
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] (België),
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. D. Marcus te Tilburg,
tegen
[Tankcleaning] Tankcleaning [vestigingsplaats 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.W.C. Schreurs te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 februari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 november 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3234188 CV EXPL 14-7743)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	[appellante] is eigenares van een trekker met oplegger met het Belgisch kenteken [kenteken] .
b)	Op 20 november 2012 was een chauffeur van [appellante] met deze trekker met oplegger, geladen met een container, onderweg van [plaats] (België) naar Duitsland.
De container was eigendom van Huktra UK Ltd. (verder: Huktra). Haar naam stond met grote letters op de container vermeld.
c)	Aan het eind van de dag heeft de chauffeur de combinatie geparkeerd op een parkeerterrein bij het bedrijf van [geïntimeerde] te [vestigingsplaats 2] . Dit is geen openbaar parkeerterrein. Bij de ingang van het terrein staan borden met het opschrift “
Private Parking
” (prod. 9 cva).
d)	[geïntimeerde] heeft op 21 november 2012 de chauffeur belet om met de oplegger (met container) te vertrekken van haar terrein, omdat zij een opeisbare vordering had op Huktra. Deze vordering was opgekomen wegens door [geïntimeerde] in opdracht van Huktra uitgevoerde reinigingswerkzaamheden aan auto’s en tanks van Huktra in de periode 14 oktober 2010-27 september 2011 (prod. 1 cva).
e)	De chauffeur heeft aan [geïntimeerde] tevergeefs verzocht te mogen vertrekken. Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is op 21 en 22 november 2012 telefonisch contact geweest over het door [geïntimeerde] gepretendeerde retentierecht.
f)	Per fax heeft de advocaat [NAAM][appellante] op 22 november 2012 om 18.40 uur aan [geïntimeerde] laten weten:
“(..) U heeft echter geen vordering op cliënte en houdt derhalve onrechtmatig de oplegger van cliënte vast. (..) Hedenmiddag heb ik reeds tweemaal telefonisch contact opgenomen teneinde schade voor cliënte (..) te beperken. Voorgesteld is de oplegger en tank los te koppelen en zodoende de chauffeur en oplegger te laten vertrekken. Via uw collega vernam ik dat er niemand aanwezig was die inhoudelijk een beslissing kan nemen. Ik verzoek u dringend de oplegger te laten gaan (..)
.” (prod 3 inl. dagv.).
g)	[geïntimeerde] schreef op 23 november aan (de advocaat [NAAM]) [appellante] dat zij nog steeds geen papieren met betrekking tot de tenaamstelling van de oplegger had ontvangen, waarop deze om 14.14 uur reageerde: “
Van cliënte begreep ik dat zij inmiddels aan uw onderstaande verzoek hebben voldaan. Ik verzoek u dan ook per omgaande te willen bevestigen dat het voertuig van cliënten inmiddels uw terrein heeft kunnen verlaten, dan wel direct het terrein kan verlaten
.” (prod. 6 inl. dagv.)
Blijkens een fax, door [geïntimeerde] overgelegd als prod. 6 cva, heeft [geïntimeerde] op 23 november 2012 om 19.03 uur een document ontvangen waaruit blijkt dat [appellante] eigenares is van de oplegger.
h)	[geïntimeerde] heeft hierop een kraan geregeld en de container van de oplegger gehaald. Daarna is de chauffeur met de combinatie vertrokken.
i. i)	[appellante] heeft op 31 mei 2013 en ter aanvulling hierop op 18 juni 2013 [geïntimeerde] gesommeerd de schade ter hoogte van € 4.927,67 die zij had geleden door de handelwijze van [geïntimeerde] aan haar te voldoen. [geïntimeerde] heeft dit bedrag niet betaald.
3.2.1.
[appellante] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en, na vermeerdering van eis, gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de geleden schade van [appellante] door het onrechtmatig vasthouden van de eigendommen van [appellante] , en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 4.978,53 met de wettelijke rente vanaf 23 november 2012, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2.2.
Bij het thans beroepen vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.3.
Het gaat om een vordering als omschreven in artikel 1 van de – ten tijde van het instellen van de vordering van kracht zijnde – EEX-Vo, de verweerder is  gevestigd in Nederland en derhalve is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 2 EEX-Vo.
De kantonrechter heeft (impliciet) Nederlands recht toepasselijk geoordeeld op de vorderingen van [appellante] . Hiertegen is niet gegriefd en evenmin is gebleken van bezwaren van [geïntimeerde] tegen dit oordeel. Het hof zal eveneens uitgaan van toepasselijkheid van het Nederlandse recht.
3.4.
[appellante] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen een akte vermeerdering eis genomen. De kantonrechter heeft het bezwaar van [geïntimeerde] afgewezen en op de vermeerderde eis rechtgedaan. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar bezwaren hiertegen herhaald. Zij stelt: “
blijft derhalve van mening dat de eiswijziging van [appellante] geweigerd had moeten worden en verzoekt het Hof, voor zover het Hof aan de beoordeling van de schade zou toekomen, dit alsnog te doen
”. (mva nr 22).  Vooruitlopend op de devolutieve werking van het hoger beroep die bij de gegrondbevinding van een van de grieven van [appellante] aan de orde zou komen, beslist het hof dat het in dit hoger beroep recht doet op dezelfde vordering als waarop de kantonrechter in eerste aanleg recht deed. Immers, tegen de beslissing waarbij de rechter in eerste aanleg een eiswijziging toestaat, staat krachtens artikel 130 lid 2 Rv geen hoger beroep open.
3.5.1.
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, dat, wat er ook zij van de onrechtmatigheid, de schade het gevolg is van omstandigheden die aan [appellante] kunnen worden toegerekend (rov 4.4.). Het hof oordeelt dat de grief slaagt op grond van het volgende.
3.5.2.
Uit het over en weer door partijen aangevoerde blijkt dat zij ervan uitgaan dat [geïntimeerde] een retentierecht kon uitoefenen op de aan Huktra toebehorende container, zodat het hof daarvan uit moet (ook al was er geen sprake van enige samenhang tussen de wijze waarop [geïntimeerde] de container in haar macht kreeg en de vorderingen van [geïntimeerde] op Huktra).
3.5.3.
[geïntimeerde] verkeerde in de veronderstelling dat zij ook een retentierecht kon uitoefenen op de oplegger, waarop de container stond. Zij vermoedde, zoals zij zelf stelt, dat Huktra ook eigenares was van die oplegger en daarom kon [geïntimeerde] volgens haar een retentierecht op die oplegger uitoefenen, omdat zij een opeisbare vordering op Huktra had. Thans aan de orde is slechts de kwestie dat dit vermoeden van [geïntimeerde] onjuist is gebleken – Huktra was geen eigenares van de oplegger, maar [appellante] – en dat het retentierecht om die reden ten onrechte door [geïntimeerde] is ingeroepen.
3.5.4.
Het hof merkt ten overvloede op dat [geïntimeerde] geen retentierecht op de oplegger jegens [appellante] heeft ingeroepen, bijvoorbeeld in verband met een aan [geïntimeerde] toekomende vergoeding voor het zonder toestemming parkeren van de oplegger op haar terrein. Het feit dat de trekker met oplegger zonder [geïntimeerde] ’s toestemming op haar terrein stond, maakte dat [geïntimeerde] opmerkzaam werd op de combinatie, maar is verder niet in enig verband gebracht met het uitgeoefende retentierecht. Het hof zal dit zonder toestemming parkeren dan ook verder terzijde laten.
3.6.1.
Door het niet afgeven van de oplegger aan [appellante] heeft [geïntimeerde] inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [appellante] . Deze inbreuk zou niet onrechtmatig zijn geweest, indien [geïntimeerde] een retentierecht op de oplegger had kunnen uitoefenen. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van het retentierecht berusten op [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] stelt dat zij destijds
vermoedde
dat de oplegger van Huktra was. De chauffeur van [appellante] heeft aangegeven dat de oplegger van [appellante] was.
[geïntimeerde] stelt dat het feit dat de chauffeur desgevraagd geen eigendomspapieren kon tonen, haar sterkte in haar vermoeden dat Huktra eigenares was van de oplegger (mva nr 8). In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verder aangevoerd dat de enige naamsaanduiding die van Huktra was en dat zij daarom alle reden had om aan te nemen dat container en oplegger aan Huktra toebehoorden. “
Meestal zijn oplegger en container van dezelfde partij
” (cva nr 26).
3.6.2.
[appellante] heeft betwist dat aan de chauffeur is gevraagd om de eigendomspapieren te tonen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] daarnaast foto’s van de betreffende oplegger (zonder container) overgelegd, waarop is te zien dat de naam en de gegevens van [appellante] aan de zijkant van de oplegger zijn vermeld. Het zou mogelijk kunnen zijn, zoals [geïntimeerde] stelt bij memorie van antwoord maar waarop [appellante] nog niet heeft kunnen reageren, dat die vermelding niet meer leesbaar is als een container op de oplegger is geplaatst. Maar zelfs als dat zo zou zijn, maakt dit het naar het oordeel van het hof nog steeds niet vanzelfsprekend om aan te nemen dat dan Huktra “dus” eigenares was van de oplegger.
3.6.3.
Tussen partijen staat vast dat de chauffeur, toen hij op 21 november tevergeefs wilde wegrijden met de combinatie, heeft gezegd dat [appellante] eigenares was van de oplegger, maar dat hij daarbij geen papieren heeft getoond. Het feit dat de chauffeur wilde wegrijden, impliceert dat hij een sleutel van de combinatie moet hebben gehad. Vast staat verder dat [geïntimeerde] al op 21 november 2012 telefonisch contact heeft gehad met [appellante] . In combinatie met het vaststaande feit dat de naam van Huktra nergens op de oplegger vermeld stond, maakt dit dat [geïntimeerde] naar redelijkheid niet kon veronderstellen dat Huktra eigenares was van de oplegger. Nu [geïntimeerde] slechts een retentierecht jegens Huktra pretendeerde, handelde zij onrechtmatig door de oplegger niet op 21 november 2012 af te geven aan [appellante] . De container van Huktra had zij eventueel op haar, [geïntimeerde] , kosten van de oplegger kunnen halen. Dat zij dit toen heeft aangeboden is gesteld noch gebleken. De stelling van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord (nr 48) dat [appellante] geen toestemming wilde geven om de container van de oplegger te halen, vindt geen steun in de feiten (vgl. onder meer  rov 3.1. onder f).
3.6.4.
Diegene die zich op een recht jegens een ander beroept, waarvan achteraf blijkt dat dit ten onrechte was, heeft dit op eigen risico gedaan. In dit geval komt het voor risico van [geïntimeerde] dat het door haar jegens [appellante] gepretendeerde retentierecht, op grond waarvan [geïntimeerde] de eigendom van [appellante] niet wilde afgeven, achteraf niet bleek te bestaan. Dit klemt temeer nu [geïntimeerde] slechts op grond van een vermoeden van eigendom de oplegger heeft teruggehouden.
Het risico heeft zich gemanifesteerd: Huktra was inderdaad geen eigenares, maar [appellante] , zoals de chauffeur steeds had gezegd. Achteraf gezien heeft [geïntimeerde] dus onrechtmatig gehandeld jegens [appellante] en dient zij de daardoor ontstane schade te dragen.
3.7.1.
[appellante] heeft, na vermeerdering van eis, betaling gevorderd van in hoofdsom
€ 4.978,53. Dit bedrag ziet op
a. a) vergoeding chauffeur
b) vaste kosten en gederfde inkomsten
c) arbeidskosten
d) factuur Huktra
e) kosten bijwonen comparitie.
ad a)	[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd betwist dat de chauffeur 15 uur per dag beloond zou moeten worden. Zij stelt dat dit maximaal negen uur per dag zou moeten zijn. [appellante] heeft hierop bij memorie van grieven niet meer gereageerd, terwijl zij gezien de devolutieve werking van het appel er wel op bedacht had moeten zijn dat dit verweer in hoger beroep alsnog beoordeeld zou worden. Dit geldt overigens ook voor de andere verweren tegen de gevorderde schadevergoeding.
Het hof zal hier daarom uitgaan van negen uur per dag.
Terecht heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat 20 november 2012 niet in de schadeberekening behoort te worden meegenomen, nu [appellante] eerst op 21 november 2012 met het ten onrechte uitgeoefende retentierecht is geconfronteerd.
Naar het oordeel van het hof dienen 21, 22 en 23 november 2012 wel geheel te worden meegenomen in de schadeberekening, nu vaststaat dat de chauffeur vanwege het ten onrechte uitgeoefende retentierecht, die dagen ter plaatse is gebleven. Dat de chauffeur er voor koos om bij de – ten onrechte – teruggehouden oplegger te blijven en niet met slechts de trekker te vertrekken, getuigt van zorg voor eigendommen van zijn werkgever en kan hem zeker niet verweten worden, zoals [geïntimeerde] doet.
De conclusie is dat ter zake deze schadepost aan [appellante] toekomt 3x (€ 24,00 p/u x 9 u) + 3x
€ 15,00 + 2x € 35,76 = € 764,52.
ad b)	Met betrekking tot de vaste kosten geldt eveneens dat 20 november 2012 niet in de berekening betrokken wordt.
[geïntimeerde] heeft de door [appellante] opgevoerde kosten gemotiveerd betwist. Het hof is in dit verband van oordeel dat, alhoewel de trekker niet werd teruggehouden, het terughouden van de oplegger maakte dat niet alleen de chauffeur daar moest blijven, maar dat ook de trekker beschikbaar moest zijn om, zodra de oplegger werd vrijgegeven, te kunnen vertrekken. Het hof zal de schade ter zake de vaste kosten begroten op 3x € 120,00 en ter zake de gederfde winst op 3 x € 250,00.
ad c) 	Terecht stelt [geïntimeerde] dat deze schadepost niet is onderbouwd en ook overigens behoort tot het ondernemersrisico. Deze post zal worden afgewezen.
ad d)	Ook deze vordering wordt gemotiveerd betwist, op welke betwisting door [appellante] niet is gereageerd, terwijl het hof de vraagtekens die [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord bij deze vordering zet, deelt. De vordering wordt afgewezen.
ad e)	Het bedrag van € 720,00 waarmee de eis is vermeerderd, bestaande uit de kosten van het bijwonen van de comparitie door twee medewerkers van [appellante] , wordt afgewezen. In de  proceskostenveroordeling die de rechter uitspreekt, is een vergoeding voor het bijwonen van een comparitie van partijen begrepen.
3.7.2.
Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellante] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellante] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.
3.7.3.
Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] haar schade had behoren te beperken door een andere trekker te huren, wordt verworpen. De verwerping van dit verweer volgt reeds uit dat wat in verband met schadepost a) is overwogen.
3.8.1.
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd en aan [appellante] zal alsnog worden toegewezen € 1.874,52 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2012 tot aan de dag der voldoening.
3.8.2.
Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, de nakosten daarbij inbegrepen.
3.8.3.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het beroepen vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 1.874,52 met de wettelijke rente hierover vanaf 23 november 2012 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op €538,00 aan verschotten in eerste aanleg en op € 500,00 aan salaris advocaat, in hoger beroep op € 812,45 aan verschotten en € 632,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 205,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en
J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2016.
griffier					rolraadsheer