ECLI:NL:GHARL:2016:5273
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.149.036/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/88291 HA ZA 11-545)
arrest van 28 juni 2016
in de zaak van
Hotel Kop van Zuid B.V.,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
KvZ
,
advocaat: voorheen mr. J. Houkes, kantoorhoudend te Emmen,
tegen
Goebertus Trading B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna:
Goebertus
,
advocaat: mr.  G.M. Pierik, kantoorhoudend te Purmerend.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2015 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
De in voornoemd tussenarrest gelaste comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden, omdat mr. [NAAM]geen nieuwe procesvertegenwoordiger heeft gesteld.
1.2.
Vervolgens heeft Goebertus arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
1.3.
KvZ vordert in het principaal hoger beroep:
"bij arrest, te vernietigen, het door de Rechtbank Assen op 16 april 2014, onder zaaknummer C/19/88291/HA ZA 11-545 gewezen vonnis tussen Goebertus en Hotel Kop
van Zuid, en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden en met behoud van hetgeen de
Rechtbank Assen in r.o. 4.8 in haar vonnis heeft gesteld, Goebertus in haar vorderingen niet
ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, alsmede
primair:
te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen Hotel Kop van Zuid en Goebertus is
ontbonden, alsmede
subsidiair:
de overeenkomst tussen Hotel Kop van Zuid en Goebertus, ex art. 6:265 lid 1 BW jo art 6:267
lid 2 BW te ontbinden, alsmede
Primair en subsidiair:
Goebertus te veroordelen wegens toerekenbaar tekortschieten tot het betalen van
schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te
vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede
Goebertus te veroordelen aan Hotel Kop van Zuid terug te betalen het bedrag ad
€ 118.246,55 ex art 6:271 BW inclusief de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2
oktober 2013 tot aan het tijdstip der algehele voldoening en tot het verwijderen van de door
Goebertus geleverde installatie uit het gebouw van Hotel Kop van Zuid,
Meer subsidiair:
De overeenkomst tussen Hotel Kop van Zuid en Goebertus partieel te ontbinden met
als gevolg dat Hotel Kop van Zuid wordt bevrijd van haar verplichting tot betaling van de
laatste betalingstermijn en Goebertus wordt bevrijd van haar verplichting de installatie op te
leveren;
Goebertus te veroordelen wegens toerekenbaar tekortschieten tot het betalen van
schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te
vermeerderen met de wettelijke rente;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
Goebertus te veroordelen tot vergoeding aan Hotel Kop van Zuid van de door haar gemaakte en te
maken kosten van (rechts-)bijstand, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te
vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten, voor zover deze niet zijn voldaan binnen
veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis,
daarbij het nasalaris advocaat [NAAM]kosten van de betekening, indien
de (proces-)kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest zijn voldaan en
betekening daarvan moet plaatsvinden, met veroordeling van Goebertus in de kosten van beide instanties (eerste aanleg en hoger beroep)."
1.4.
Goebertus vordert in het incidenteel hoger beroep:
" - in aanvulling op de door Goebertus ingestelde vorderingen in eerste aanleg - uw hof te laten bepalen dat zij van haar verbintenis tot herstel c.q. oplevering van de opdracht zal zijn bevrijd;
(…)
Tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie
Assen van 16 april 2014 (zaaknummer C/1988291/HA ZA 11-545) onder
aanvulling van hetgeen door Goebertus in incidenteel appel is gevorderd;
(…)
In principaal en incidenteel appel
Hotel Kop van Zuid te veroordelen in de kosten van de beide procedures,
waaronder het (na)salaris van de advocaat [NAAM]."
2
De vaststaande feiten
2.1.
Op basis van een op 8 april 2008 uitgebrachte offerte is tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen op grond waarvan Goebertus in opdracht van KvZ voor een aanneemsom van € 183.000,- exclusief btw medische communicatiemiddelen geleverd en werkzaamheden verricht (onder meer de aanleg van een tv/entertainment systeem) voor een door KvZ te exploiteren zogenoemd Zorghotel in Emmen.
2.2.
Goebertus heeft in dit kader op 6 maart 2009 een factuur verzonden voor betaling van de (laatste) termijn van € 85.997,73. KvZ heeft van deze factuur een bedrag van
€ 26.287,45 onbetaald gelaten.
2.3.
Op 1 december 2009 heeft tussen Philips Careservant, de ontwikkelaar en de leverancier van de installatie aan Goebertus, en Goebertus een oplevering van het systeem plaatsgevonden, waarvan een overname-protocol d.d. 28 december 2009 is opgemaakt.
2.4.
Goebertus heeft op 16 maart 2010, 27 april 2010 en 15 juni 2010 aan KvZ aanmaningen verzonden met het verzoek om tot betaling over te gaan.
2.5.
Bij brief van 25 juni 2010 heeft KvZ aan (de advocaat [NAAM]) Goebertus onder meer geschreven:
"(…) Wij stellen ons op het standpunt dat de door ons bestelde installatie, nu reeds 1 jaar na
ingebruikname van Zorghotel Kop van Zuid, nog immer niet naar behoren is geïnstalleerd
en ge/opgeleverd. (…)"
2.6.
Op 8 juli 2010 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden waarvan een schriftelijk verslag is opgemaakt. In dit verslag zijn actiepunten opgenomen. In het verslag staat onder meer vermeld:
"(…) Oplevering zal pas plaatsvinden zodra alle punten zijn opgeleverd waarna g. van der Strate het opleverrapport zal accepteren en ondertekenen.
Pas dan zal de laatste betaling aan Goebertus plaatsvinden."
2.7.
Op 16 mei 2012 is een "
Proces-verbaal oplevering Zorghotel Kop van Zuid
" opgemaakt. In het proces-verbaal is opgenomen:
"Status: niet opgeleverd vanwege gebreken"
2.8.
Op 30 mei 2012 bericht Goebertus aan KvZ , onder meer
: "Op het geluid van kamer 7 na werkt alles. Dit wordt een RMA, de tv moet terug en gerepareerd. We zouden alles op kunnen leveren en dan een rma aanvragen en dan is het allemaal achter de rug (…) het zou donderdag de 8e loop van de middag kunnen."
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
Goebertus heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd KvZ te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 29.628,56 (€ 26.287,45 in hoofdsom + € 2.034,38 aan buitengerechtelijke incassokosten + € 1.306,74 aan contractuele vertragingsrente tot 28 juli 2011) te vermeerderen met de contractuele rente dan wel de wettelijke handelsrente vanaf laatstgenoemde datum en de proceskosten. Goebertus heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat zij aan KvZ goederen heeft geleverd en voor KvZ werkzaamheden heeft verricht die door KvZ (deels) onbetaald zijn gelaten.
3.2.
KvZ heeft in reconventie gevorderd primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen KvZ en Goebertus is ontbonden; subsidiair: de overeenkomst tussen KvZ en Goebertus, ex art. 6:265 lid 1 BW jo art 6:267 lid 2 BW te ontbinden. Primair en subsidiair Goebertus te veroordelen wegens toerekenbaar tekortschieten tot het betalen van
schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en Goebertus te veroordelen aan KvZ terug te betalen het bedrag ad € 118.246,55 ex art 6:271 BW inclusief de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2 oktober 2013 tot aan het
tijdstip der algehele voldoening en tot het verwijderen van de door Goebertus geleverde
installatie uit het gebouw van KvZ, met veroordeling van Goebertus in de kosten van deze
procedure. Meer subsidiair de overeenkomst tussen KvZ en Goebertus partieel te ontbinden met als gevolg dat KvZ wordt bevrijd van haar verplichting tot betaling van de laatste betalingstermijn en Goebertus wordt bevrijd van haar verplichting de installatie op te leveren; Goebertus te veroordelen wegens toerekenbaar tekortschieten tot het betalen van
schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dit alles met veroordeling van Goebertus in de kosten van de procedure.
Goebertus heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat Goebertus in de nakoming van verplichtingen uit de overeenkomst is tekortgeschoten.
3.3.
De rechtbank heeft geoordeeld dat weliswaar niet volledig is opgeleverd, maar dat de ondeugdelijke uitvoering voor rekening van KvZ dient te blijven, nu deze onvoldoende medewerking aan Goebertus heeft verleend om de gebreken te herstellen. De rechtbank heeft vervolgens KvZ veroordeeld om aan Goebertus te betalen een bedrag van € 27.325,32, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 28 juli 2011 tot de dag van volledige betaling en in de proceskosten en de nakosten. Alle overige vorderingen in conventie en in reconventie zijn afgewezen.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1.
In de toelichting op
grief 1 in het principaal appel
heeft KvZ aangevoerd, zo begrijpt het hof, dat de rechtbank de mogelijkheid had dienen te onderzoeken, bijvoorbeeld door een deskundigenonderzoek te gelasten, of het door Goebertus geïnstalleerde systeem zonder tekortkomingen had kunnen functioneren (en daarmee of Goebertus had kunnen nakomen), alvorens de tekortkomingen voor rekening van KvZ te brengen.
4.2.
Het hof is van oordeel dat KvZ eraan voorbijgaat dat aan een bewijslast een stelplicht voorafgaat. Tussen partijen is nimmer in debat geweest dat het systeem niet (volledig) zou hebben gefunctioneerd, nadat eventuele gebreken zouden zijn hersteld. De grief faalt.
4.3.
KvZ heeft in de toelichting op de
grieven 2 tot en met 4 in het principaal appel
aangevoerd dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat er geen sprake is geweest van een (volledige) oplevering door Goebertus, maar dat de rechtbank hieraan - kort gezegd - niet de juiste consequenties heeft verbonden. KvZ bestrijdt dat zij geen medewerking heeft verleend aan het oplossen van de gebreken, door geen toegang tot het zorghotel te verlenen of door geen werkende internetverbinding ter beschikking te stellen. Goebertus verkeert, aldus KvZ, in verzuim ten aanzien van de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
4.4.
Goebertus heeft gesteld dat op 1 december 2009 een deugdelijke oplevering heeft plaatsgevonden, waarbij Goebertus en Careservant aanwezig waren. Uit het daarvan opgemaakte overnameprotocol blijkt dat het volledige geluidssysteem in het zorghotel werkend is opgeleverd, aldus Goebertus.
Voor zover moet worden aangenomen dat destijds geen oplevering heeft plaatsgevonden geldt volgens Goebertus het volgende. Tussen partijen heeft op 8 juli 2010 een bespreking plaatsgevonden, waarna Goebertus de daar besproken nog te verrichten werkzaamheden heeft uitgevoerd. Er waren echter steeds problemen met de internetverbinding, waarvoor KvZ verantwoordelijk was, waardoor het voor Goebertus onmogelijk was om de installatie te testen en goed werkend te maken. Nadat de onderhavige procedure reeds was aangevangen, heeft op 15 mei 2012 een bespreking plaatsgevonden die heeft geleid tot een lijst met problemen die op dat moment in het zorghotel zouden bestaan (proces-verbaal van oplevering rov. 2.6.). Vervolgens zijn door Goebertus de daar genoemde werkzaamheden uitgevoerd en is aan KvZ verzocht tot oplevering over te gaan. KvZ heeft echter hieraan geen medewerking willen verlenen. Nu KvZ niet aan de op haar rustende verplichting tot medewerking heeft voldaan, moet zij geacht worden het werk stilzwijgend te hebben aanvaard en daarmee de oplevering van het werk.
4.5.
Het hof stelt vast dat op 1 december 2009 tussen Goebertus en Philips Careservant  weliswaar een oplevering heeft plaatsgevonden, waarvan een zogenoemd overnameprotocol is opgemaakt (rov 2.3.), maar daarbij was KvZ als opdrachtgever van het project niet betrokken. Dit heeft dan ook niet geleid tot oplevering van de installatie van de systemen aan KvZ, evenmin volgt dit, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, uit de enkele ingebruikneming van het Zorghotel (de locatie) door KvZ in december 2009.
4.6.
Het geschil omtrent de installatie en de werking van de systemen (rov. 2.5.), heeft uiteindelijk geleid tot het proces-verbaal van oplevering van 16 mei 2012 (rov. 2.6.), waarin partijen hebben vastgesteld dat er geen oplevering heeft plaatsgevonden. Voorts is daarin vastgelegd welke gebreken aan het werk kleefden. Uit de overgelegde emailwisseling (producties E 25 tot en met E 27) en de gestelde feiten en omstandigheden met betrekking tot (de overige) punten uit het proces-verbaal van oplevering (randnummers 35-46 van de conclusie van repliek in conventie), die niet door KvZ zijn betwist, blijkt dat Goebertus de behandeling van de problemen voortvarend heeft opgepakt en dat zij vervolgens op
30 mei 2012 aan KvZ heeft verzocht om tot oplevering over te gaan. Door feitelijk te weigeren binnen een redelijke termijn aan voormeld verzoek mede te werken noch (al dan niet voorwaardelijk) het werk te aanvaarden of te weigeren, heeft KvZ niet aan de oplevering meegewerkt. Gesteld noch anderszins is gebleken dat een dergelijke medewerking van KvZ in redelijkheid niet kon worden gevergd. Dit leidt tot het oordeel dat KvZ door het niet meewerken aan de oplevering in het licht van artikel 7:758 lid 1 BW geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard en het werk als opgeleverd dient te worden beschouwd. Als gevolg daarvan is KvZ de prijs voor het (gehele) werk verschuldigd.
4.7.
De oplevering heeft tevens tot gevolg dat Goebertus is ontslagen van de aansprakelijkheid voor de gebreken die KvZ redelijkerwijs had moeten ontdekken op het tijdstip van de oplevering.
4.8.
Het voorgaande betekent dat de grieven 2 t/m 4 in het principale appel falen. Hierdoor behoeven de
grieven 5 en 6 in het principale appel
, welke zijn aangedragen voor het geval de eerdere grieven in het principale appel slagen, geen behandeling.
4.9.
Nu hiervoor in rov. 4.6. en rov 4.7 is vastgesteld dat het werk als opgeleverd dient te worden beschouwd en Goebertus ontslagen is uit haar aansprakelijkheid voor de daar genoemde gebreken, behoeft het incidenteel appel geen verdere behandeling. In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat hetgeen bij incidenteel appel is aangevoerd een verweer inhoudt dat reeds binnen de grenzen van de grieven in het principaal appel aan de orde is gekomen.
4.10.
KvZ heeft in hoger beroep in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van haar stellingen. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod niet ter zake dienend is.
Slotsom
4.11.
De grieven in het principaal appel falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal KvZ als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Goebertus zullen worden vastgesteld op € 1.920,- aan verschotten en op € 1.158,- salaris advocaat [NAAM](1 punt/tarief III: € 1.158,-)
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 16 april 2014;
veroordeelt KvZ in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Goebertus vastgesteld op € 1.920,- aan verschotten en € 1.158,- aan  salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
- € 131,- voor nasalaris van de advocaat,
- € 68,- voor nasalaris van de advocaat [NAAM]schrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. W. Breemhaar en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2016.