ECLI:NL:GHSHE:2016:749
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.163.473/01
arrest van 1 maart 2016
in de zaak van
[appellant] ,
handelend onder de naam [golfservice] Golfservice,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.P.E. de Brouwer te Roosendaal,
tegen
Golfpark [het golfpark] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [het golfpark] ,
advocaat: mr. B. Maat te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2015 ingeleide hoger beroep van:
 het vonnis van 15 januari 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 2524112 en rolnummer CV EXPL 13-7702 gewezen tussen [appellant] als verweerder in het incident en [het golfpark] als eiseres in het incident;
 het vonnis van 22 oktober 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/276404 en rolnummer HA ZA 14-63 gewezen tussen [appellant] als eiser en [het golfpark] als gedaagde.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2524112 CV EXPL 13-7702 en zaak-/rolnummer C/02/276404 / HA ZA 14-63)
Voor het geding dat in eerste aanleg onder beide zaak- en rolnummers is gevoerd, verwijst het hof naar voormelde vonnissen en haar het in zaak C/02/276404 / HA ZA 14-63 gewezen tussenvonnis van 30 april 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende een vermeerdering van eis, met dertien grieven en veertien producties;
de memorie van antwoord met een productie;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van [het golfpark] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van 22 oktober 2014 heeft de rechtbank enkele feiten vastgesteld. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten in het onderstaande weergeven:
 [appellant] geeft golflessen en verkoopt golfmaterialen.
 [het golfpark] exploiteert een golfbaan in [vestigingsplaats] . De bestuurder en enig aandeelhouder is [de bestuurder en enig aandeelhouder] B.V., waarvan de heer [enig aandeelhouder en bestuurder] enig aandeelhouder en bestuurder is.
 Op 29 augustus 2009 hebben [appellant] en [het golfpark] een overeenkomst geheten “Head Professional” (hierna: de overeenkomst) gesloten. Hierin staat, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:
“(…)
in aanmerking nemende dat:
1. [het golfpark] en [appellant] zijn overeengekomen dat [golfservice] Golfservice de werkzaamheden van Head Professional op golfpark [het golfpark] als zelfstandige zal uitvoeren;
(…)
Artikel 1
lid 1
[het golfpark] geeft bij deze opdracht aan [appellant] , welke opdracht [appellant] bij deze aanvaardt, tot het als zelfstandige verzorgen van lessen verbonden aan “Golfschool [het golfpark] ” alsmede de werkzaamheden van Head Professional.
lid 2
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande 1 oktober 2009, waarbij [appellant] zijn werkzaamheden zal verrichten gedurende zeven dagen van de week. [appellant] is verantwoordelijk voor de samenstelling en inhoud van het lesprogramma. (…)
De overeenkomst kan door beide partijen sub 1 en sub 2 ontbonden worden middels aangetekend schrijven met in achtneming van een opzegtermijn van 6 maanden.
lid 3
[appellant] zal zijn werkzaamheden naar eigen inzicht indelen en uitvoeren, waarbij de data en tijdstippen in overleg met [het golfpark] , worden vastgesteld.
(…)
lid 5
[appellant] is verantwoordelijk voor de bezetting van het aantal golfprofessionals. De overige golfprofessionals zullen door [appellant] worden voorgedragen aan [het golfpark] en met goedkeuring van zowel [appellant] als [het golfpark] zullen deze worden aangesteld. Het is de verantwoordelijkheid van [appellant] of dit gebeurt op basis van loondienst danwel als zelfstandige. Indien er sprake is van loondienst zijn deze niet in dienst bij Golfpark [het golfpark] tenzij nadrukkelijk in overleg en met wederzijdse goedkeuring is overeengekomen.
lid 6
Het is [het golfpark] niet toegestaan zonder overleg en zonder schriftelijke goedkeuring van [appellant] andere golfprofessionals aan te stellen.
(…)
Artikel 6
Wijzigingen en/of aanvullingen op deze overeenkomst zullen slechts rechtsgeldig zijn indien schriftelijk overeengekomen.
Bijzondere bepalingen:
(…)
- [het golfpark] stelt shopruimte ter beschikking aan [appellant] .
- [appellant] exploiteert voor eigen rekening en risico de golfshop.
- De inrichting van de golfshop is voor rekening [appellant] .
- Bij aanvang van deze overeenkomst bedraagt de uurvergoeding voor het gebruik van de oefenfaciliteiten (inclusief driving range ballen) voortvloeiend uit de werkzaamheden als golfprofessional, conform artikel 2 lid 1 en 2, € 4,50/ uur (zegge viereurovijftigcent) exclusief BTW.
- De vergoeding voor de shop wordt vastgesteld aan de hand van het aantal m2 welke ter beschikking worden gesteld.(…)”
 In 2010 stelt [het golfpark] [appellant] voor om een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Hierop reageert [appellant] op 18 januari 2012, met het verzoek aan [het golfpark] om zich te houden aan het lopende contract en een nieuw voorstel te doen. Het door [het golfpark] gedane voorstel is voor [appellant] onacceptabel.
 Bij brief van 21 november 2011 zegt [het golfpark] de overeenkomst op tegen 31 mei 2012. Na overleg komen partijen overeen dat de overeenkomst per 18 juni 2012 eindigt. Na voormelde beëindiging heeft [appellant] de exploitatie van de golfshop op [het golfpark] voortgezet. [het golfpark] heeft een andere golf-professional in loondienst aangenomen voor halve dagen om de golflessen te verzorgen.
 Tussen partijen is een geschil ontstaan met betrekking tot de vraag of [appellant] op [het golfpark] exclusief gerechtigd is tot exploitatie van een golfwinkel.
 Bij brief van 21 maart 2013 heeft [appellant] [het golfpark] medegedeeld dat zij vanwege de vermeende exclusiviteit ten gunste van [appellant] wanprestatie pleegt indien zij een voorgenomen Demodag van golfmateriaal in samenwerking met een andere golfwinkel op [het golfpark] organiseert. Hierbij is [het golfpark] aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden en te lijden schade.
 Op 11 juli 2013 heeft de gemachtigde van [appellant] [het golfpark] gesommeerd te bevestigen dat uitsluitend [appellant] exclusiviteit heeft ter zake de verkoop en verhuur van golfmateriaal op [het golfpark] . Hierop heeft [het golfpark] niet gereageerd.
 [appellant] exploiteert nog steeds een golfwinkel op [het golfpark] . Vanaf april 2014 verkoopt [appellant] op een andere golfpark golfclubs en geeft hij aldaar tevens golfles.
3.2.1.
Bij inleidende dagvaarding van 5 november 2013 heeft [appellant] [het golfpark] gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda en gevorderd, kort gezegd:
 een verklaring voor recht dat [appellant] exclusiviteit heeft voor de exploitatie van een golfshop, inclusief de verhuur van golfmateriaal op golfpark [het golfpark] ;
 veroordeling van [het golfpark] tot betaling van een boete van € 2.000,-- althans van een door de kantonrechter te bepalen bedrag voor iedere keer dat [het golfpark] , of een derde met haar toestemming, in concurrentie treedt met [appellant] op het gebied van verkoop en verhuur van golfmaterialen op golfpark [het golfpark] , met bepaling dat boven een bedrag van € 75.000,--, althans boven een door de kantonrechter te bepalen bedrag, geen verdere boetes worden verbeurd;
met veroordeling van [het golfpark] in de proceskosten.
3.2.2.
[het golfpark] heeft de kantonrechter bij incidentele conclusie verzocht om zich onbevoegd te verklaren en de zaak te verwijzen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, team handelsrecht. De kantonrechter heeft vervolgens bij het genoemde vonnis van 15 januari 2014 geoordeeld dat niet de kantonrechter maar het team handelsrecht van de rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. De kantonrechter heeft de zaak daarom ter verdere behandeling verwezen naar het team handelsrecht van de rechtbank.
3.2.3.
[appellant] heeft daarna bij akte van 12 februari 2014 zijn eis gewijzigd en vermeerderd. Na deze eiswijziging vorderde [appellant] , kort gezegd:
 een verklaring voor recht dat [appellant] exclusiviteit heeft voor de exploitatie van een golfshop, althans de verkoop en/of verhuur van golfmateriaal op golfpark [het golfpark] ;
 veroordeling van [het golfpark] tot betaling van een boete van € 2.000,-- althans van een door de rechtbank te bepalen bedrag per keer dat [het golfpark] , of een derde met haar toestemming, in concurrentie treedt met [appellant] op het gebied van verkoop en verhuur van golfmaterialen op golfpark [het golfpark] , met bepaling dat boven een bedrag van € 75.000,--, althans boven een door de rechtbank te bepalen bedrag, geen verdere boetes worden verbeurd;
 voorwaardelijk, voor het geval de gevorderde verklaring voor recht wordt gegeven, veroordeling van [het golfpark] tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] , op te maken bij staat, ter zake de schending van de genoemde exclusiviteit;
met veroordeling van [het golfpark] in de proceskosten.
3.2.4.
[het golfpark] heeft bij conclusie van antwoord van 9 april 2014 gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. [het golfpark] heeft bij de genoemde conclusie voorts een eis in reconventie ingesteld. [het golfpark] heeft die eis in reconventie op de hierna te melden comparitie van partijen ingetrokken. De eis in reconventie speelt in dit hoger beroep verder geen rol.
3.2.5.
Bij het tussenvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.2.6.
In het eindvonnis van 22 oktober 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.3.1.
[appellant] heeft bij zijn dagvaarding in hoger beroep zijn eis wederom gewijzigd. Hij vordert nu, naast vernietiging van de vonnissen van 15 januari 2014 en 22 oktober 2014:
I. een verklaring voor recht dat tussen partijen sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot de huidige bedrijfsruimte die [appellant] in gebruik heeft op het golfpark [het golfpark] en dat deze huurovereenkomst valt onder het regime van boek 7, titel 4, afdeling 6 van het Burgerlijk Wetboek;
II. een verklaring voor recht dat [appellant] exclusiviteit heeft voor de exploitatie van een golfshop, althans de verkoop en/of verhuur van golfmateriaal in de breedste zin van het woord, op golfpark [het golfpark] ;
III. veroordeling van [het golfpark] tot betaling van een boete van € 2.000,-- althans van een door de rechtbank te bepalen bedrag per keer dat [het golfpark] , of een derde met haar toestemming, in concurrentie treedt met [appellant] op het gebied van verkoop en verhuur van golfmaterialen in de breedste zin van het woord op golfpark [het golfpark] , met bepaling dat boven een bedrag van € 75.000,--, althans boven een door de rechtbank te bepalen bedrag, geen verdere boetes worden verbeurd;
IV. voorwaardelijk, voor het geval de onder II gevorderde verklaring voor recht wordt gegeven, veroordeling van [het golfpark] tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] , op te maken bij staat, ter zake de als een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen te kwalificeren schending van de genoemde exclusiviteit;
met veroordeling van [het golfpark] tot terugbetaling van de door [appellant] op grond van het beroepen vonnis betaalde proceskosten en met veroordeling van [het golfpark] in de proceskosten van de gedingen in eerste aanleg en in hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
3.3.2.
Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Het hof zal verder van de gewijzigde eis uitgaan. Na behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
3.3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep een grief aangevoerd tegen het vonnis van 15 januari 2014 en twaalf grieven (de grieven 2 tot en met 13) tegen het vonnis van 22 oktober 2014. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de twee genoemde vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vermeerderde vorderingen.
Met betrekking tot grief 1: het vonnis van 15 januari 2014
3.4.1.
Grief 1 is gericht tegen het door de kantonrechter onder zaak-/rolnummer 2524112 CV EXPL 13-7702 gewezen vonnis van 15 januari 2014, waarbij de kantonrechter zich onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van het geschil en de zaak ter verdere behandeling heeft verwezen naar het team handelsrecht van de rechtbank. In de toelichting op deze grief concludeert [appellant] dat de kantonrechter de zaak niet had moeten verwijzen naar de rechtbank maar de zaak zelf had moeten afdoen.
3.4.2.
Het hof stelt vast dat de verwijzing van de zaak door de kantonrechter naar de rechtbank heeft plaatsgevonden op grond van het bepaalde in artikel 71 lid 1 Rv. Ingevolge artikel 71 lid 5 Rv staat tegen deze verwijzing geen hogere voorziening open. Dat brengt mee dat grief 1 geen doel kan treffen en dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen het vonnis van 15 januari 2014.
3.4.3.
Overigens heeft op grond van artikel 71 lid 3 Rv te gelden dat het oordeel dat de kantonrechter in het vonnis heeft gegeven over de reikwijdte van de overeenkomst van 29 augustus 2009, slechts voorlopig is. De kantonrechter heeft dat in zijn vonnis ook uitdrukkelijk overwogen. De rechtbank was aan dat voorlopige oordeel niet gebonden. In zoverre heeft [appellant] dan ook geen belang bij zijn eerste grief.
Met betrekking tot de grieven 2 tot en met 13
3.5.1.
Door middel van de grieven 2 tot en met 13 heeft [appellant] zijn in hoger beroep gewijzigde vorderingen aan het oordeel van het hof voorgelegd. Het hof zal beoordelen of deze vorderingen kunnen worden toegewezen op grond van hetgeen [appellant] in de memorie van grieven heeft aangevoerd. Het hof zal de grieven daarbij niet allemaal afzonderlijk behandelen, maar de grieven in onderlinge samenhang beoordelen.
3.5.2.
[appellant] heeft een kopie overlegd van het procesdossier van het geding in eerste aanleg. In dat overgelegde (kopie-)procesdossier bevindt zich na de inleidende dagvaarding van 5 november 2013 een set van veertien producties. Bij kennisname van die producties is het aan het hof gebleken dat deze veertien producties niet horen bij de inleidende dagvaarding van 5 november 2013, maar bij de dagvaarding in hoger beroep van 14 januari 2015. Uit de tekst van de inleidende dagvaarding van 5 november 2013 blijkt dat bij die inleidende dagvaarding zeventien producties horen. Die zeventien producties heeft [appellant] in hoger beroep niet overgelegd als onderdeel van het door hem overgelegde dossier van het geding in eerste aanleg. Het betreft belangrijke producties, waaronder de overeenkomst van 29 augustus 2009 waarop [appellant] in elk geval een deel van zijn vorderingen baseert. Het hof wenst over die zeventien producties te beschikken, alvorens nader over de grieven 2 tot en met 13 te oordelen. Het hof zal de zaak daarom verwijzen naar de rol zodat [appellant] de bij de inleidende dagvaarding van 5 november 2013 behorende zeventien producties alsnog bij akte in het geding kan brengen. De akte is uitsluitend voor dat doel bestemd. Een antwoordakte van [het golfpark] wordt niet verwacht.
3.5.3.
Het hof zal elk verder oordeel aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 2524112 en rolnummer CV EXPL 13-7702 gewezen vonnis van 15 januari 2014;
verwijst de zaak ter zake het hoger beroep tegen het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/276404 en rolnummer HA ZA 14-63 gewezen vonnis van 22 oktober 2014 naar de rol van 29 maart 2016 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor in rov. 3.5.2 aangegeven doel (waarna geen antwoordakte);
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, D.A.E.M. Hulskes en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2016.
griffier					rolraadsheer