ECLI:NL:RBMNE:2015:238
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: UTR 14/3702, UTR 14/3705, UTR 14/5691, UTR 14/5731, UTR 14/5732 en UTR 14/5733
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 januari 2015 in de zaken tussen
1. 1a
RadioCorp B.V.
, te Naarden,
2. Radio 538 B.V.
te Hilversum,
3. TiDa B.V.
te Rosmalen,
4. Q-music Nederland B.V.
te Amsterdam,
5. Business Nieuws Holding B.V.
te Amsterdam,
6. Young City Media B.V.
te Amsterdam,
gezamenlijk: eiseressen
(gemachtigde: mr. P. Burger),
en
de Minister van Economische Zaken verweerder
(gemachtigden: mr. R. Prins, F. Holl en mr. R.A. Diekema).
Procesverloop
Bij besluit van 1 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van 10 juli 2013 tot openbaarmaking op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) van het rapport ‘Antennediagrammen in de FM-omroepband’ en bijbehorende errata (het rapport), van april 2013, toegewezen.
Bij besluit van 14 mei 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De rechtbank heeft van verweerder de op het verzoek betrekking hebbende documenten ontvangen. Voor zover deze documenten betrekking hebben op het Wob-verzoek zelf, heeft de rechtbank eiseressen toestemming gevraagd om deze documenten bij de beoordeling van het geschil te betrekken. Eiseressen hebben deze toestemming verleend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2014. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ook zijn namens verweerder verschenen [A] en [B].
Overwegingen
1. In het verweerschrift heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseressen geen procesbelang hebben bij een beoordeling van hun beroepen, omdat de gegevens die in het rapport zijn opgenomen al openbaar zijn. De rechtbank is, in tegenstelling tot verweerder, van oordeel dat wel sprake is van een actueel en reëel belang bij een inhoudelijke beoordeling van de beroepen. Verweerder heeft in de maand november 2012 gedurende twee weken metingen verricht en de resultaten van die metingen neergelegd in een (tot op heden) nog niet voor iedereen toegankelijk rapport. Reeds om die reden betreffen de gegevens die in dat rapport staan gegevens die niet voor een ieder openbaar zijn. De enkele stelling dat ook anderen de metingen hadden kunnen verrichten doet, los van de vraag of dat zo is, aan het voorgaande niet af.
2. Eiseressen voeren – samengevat weergegeven – aan dat de gegevens die in het rapport staan bedrijfsvertrouwelijke gegevens zijn die nauwkeurig inzicht geven in de werkwijze van eiseressen. Uit het rapport kan worden afgeleid op welke wijze door eiseressen wordt omgegaan met de aan hun vergunde frequenties, hoe dit zich vertaalt in antennesystemen en wat het praktische bereik is dat hiermee wordt gerealiseerd. Het betreft zeer concurrentie-gevoelige informatie. Dit blijkt ook uit het gegeven dat een geheimhoudingsbeding is overeengekomen tussen de operator Broadcast Partners en eiseressen, en dat er specifieke regelgeving bestaat waaruit volgt dat op vertrouwelijke wijze met dit soort gegevens om dient te worden gegaan. Bovendien is sprake van bedrijfsvertrouwelijke gegevens omdat de gegevens niet door een ieder kunnen worden vergaard. Dit blijkt uit het feit dat verweerder de metingen heeft verricht met behulp van een helikopter voorzien van zeer gespecialiseerde apparatuur. Voorts voeren eiseressen aan dat concurrenten door openbaarmaking van het rapport onevenredig worden bevoordeeld, doordat zij met de informatie die in het rapport staat handhavingsverzoeken kunnen indienen en adverteerders negatief kunnen beïnvloeden. De inhoud van het rapport is bovendien nog onderwerp van discussie, waarbij het belangrijkste discussiepunt de meetnauwkeurigheid is. Het openbaar maken van informatie waarvan niet vast staat dat die juist is, leidt tot imagoschade. Eiseressen worden bovendien geschaad in hun verdediging nu zij het rapport inhoudelijk pas kunnen aanvechten wanneer er een handhavingsbesluit wordt genomen door verweerder. De onjuiste informatie ligt dan echter al op straat. Gelet op het voorgaande is openbaarmaking volgens eiseressen allereerst in strijd met artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob, omdat sprake is van bedrijfs- en fabricagegegevens. Dat de informatie niet door eiseressen is overhandigd maar door verweerder is verzameld, staat volgens eiseressen niet aan toepassing van dat artikellid in de weg, omdat de informatie ook door verweerder gevorderd had kunnen worden op grond van zijn toezichthoudende taak en eiseressen dan verplicht waren geweest de informatie te verstrekken. De informatie in het rapport dient daarom te worden gelijkgesteld met informatie die vertrouwelijk aan de overheid is verstrekt. Voorts is openbaarmaking op grond van het voorgaande in strijd met artikel 10, tweede lid, onder g, van de Wob en met artikel 10, tweede lid, onder f, van de Wob.
3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de FM-gegevens die in het rapport zijn opgenomen uit de aard van de zaak niet vertrouwelijk zijn. Het betreft feitelijk uitgezonden signalen die een ieder kan ontvangen, dan wel meten. Het betreft ook geen informatie die door eiseressen vertrouwelijk aan verweerder is medegedeeld, zodat aan de tweede voorwaarde van artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob niet is voldaan. Openbaarmaking leidt volgens verweerder niet tot bevoordeling van concurrenten. Veruit de meeste concurrenten kennen het rapport al, nu zij daarvan op 30 mei 2013 een exemplaar hebben ontvangen. Van die concurrenten is in de anderhalf jaar die sinds dat moment is verstreken geen enkel handhavingsverzoek ontvangen. De concurrenten die het rapport nog niet hebben betreffen allemaal regionale zenders, die per zender nog niet 1% van het totale marktaandeel bezitten. Zij vormen dan ook geen reële bedreiging voor eiseressen. Volgens verweerder is er geen sprake van een lopende discussie over de inhoud van het rapport. Het rapport is zeer zorgvuldig opgesteld en de gemeten signalen zijn juist. De overleggen die plaatsvinden zien hooguit op de wijze van beëindigen en de consequenties van het niet beëindigen van de geconstateerde overschrijdingen.
4. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.
Op grond van artikel 10, tweede lid, van de Wob, voor zover van belang, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
f. het belang, dat de geadresseerde erbij heeft als eerste kennis te kunnen nemen van de informatie;
g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
5. De rechtbank volgt eiseressen niet in het standpunt dat verweerder openbaarmaking had moeten weigeren op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Blijkens de tekst van dit artikellid dient het te gaan om gegevens die vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld. In dit geval staat vast dat de informatie niet door eiseressen aan verweerder is medegedeeld, maar door verweerder is vergaard door middel van uitgevoerde metingen. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten om eiseressen te volgen in het standpunt dat de informatie gelijkgesteld dient te worden met informatie die vertrouwelijk aan de overheid is medegedeeld. Het enkele gegeven dat verweerder ook gegevens had kunnen vorderen op grond van zijn toezichthoudende taak is daarvoor onvoldoende. Gelet op het voorgaande is niet aan de voorwaarden van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob voldaan, zodat verweerder deze weigeringsgrond terecht niet heeft gehanteerd. De beroepsgrond slaagt niet.
6. De rechtbank ziet ook onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder de informatie had dienen te weigeren op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder f, dan wel onder g van de Wob. Daartoe wordt het volgende overwogen.
7. Dat concurrenten door het rapport nauwkeurig inzicht zullen verkrijgen in de werkwijze en de bedrijfsprocessen van eiseressen, of dat met openbaarmaking van de resultaten van de metingen ook het productieproces van eiseressen wordt prijsgegeven, acht de rechtbank niet aannemelijk gemaakt . Eiseressen hebben deze stelling onvoldoende concreet onderbouwd. Uit het rapport kan wellicht worden afgeleid dat eiseressen zich niet aan de vergunde frequentiediagrammen hebben gehouden, maar hieruit volgt niet zonder meer dat sprake is van informatie waarvan de openbaarmaking tot onevenredig nadeel van eiseressen, danwel onevenredig voordeel van derden zou kunnen leiden. Bovendien is ter zitting gebleken dat, doordat er regelmatig iets wordt gewijzigd aan de antennesystemen, de kans groot is dat metingen na november 2012 weer andere resultaten zouden opleveren dan de metingen van november 2012, zodat niet zonder meer valt in te zien dat de constateringen van november 2012 ook naderhand nog relevante - voor eiseressen benadelende - informatie voor derden zouden kunnen opleveren. De stelling van eiseressen dat het gaat om vertrouwelijke  gegevens die uitsluitend door verweerder kunnen worden verzameld, heeft verweerder gemotiveerd betwist. Bovendien, ook als uitsluitend verweerder de informatie zou kunnen vergaren, betekent dat nog niet dat reeds om die reden openbaarmaking op grond van de Wob achterwege zou moeten blijven. Het enkele gegeven dat er tussen eiseressen en de operators een geheimhoudingsbeding is afgesproken maakt evenmin dat openbaarmaking van de informatie in strijd is met de Wob. Ten aanzien van de door eiseressen gestelde geheimhoudingsverplichting op grond van de genoemde regelgeving in het Besluit Medegebruik Omroepzendernetwerken (BMO) en de Regeling gegevensverstrekking omroepzendernetwerken overweegt de rechtbank dat daarin niet meer staat dan dat over en weer verstrekte gegevens slechts mogen worden gebruikt voor het doel waarvoor de gegevens zijn verstrekt. De bepalingen waaraan door eiseressen is gerefereerd bevatten geen uitputtende openbaarmakingsregeling die dient te prevaleren boven de Wob. Evenmin is daaruit af te leiden dat de informatie in het rapport als zodanig concurrentiegevoelig moet worden beschouwd, dat openbaarmaking op grond van de Wob achterwege dient te blijven. Deze beroepsgrond faalt derhalve.
7. De stelling van eiseressen dat zij onevenredig worden benadeeld door de openbaarmaking van het rapport, omdat het risico bestaat dat concurrenten handhavingsverzoeken in zullen dienen op basis van het rapport, acht de rechtbank eveneens onvoldoende onderbouwd. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat alle nationale radiozenders bij het onderzoek betrokken zijn geweest en dat zij allen op 30 mei 2013 een exemplaar van het rapport hebben ontvangen. Geen van die concurrenten heeft een handhavingsverzoek ingediend. De concurrenten die nog niet over het rapport beschikken zijn, naar door verweerder eveneens onweersproken is gesteld, kleine spelers op de markt, die nog geen 1% van het totale marktaandeel bezitten, zodat de vraag is op welke wijze eiseressen van die concurrenten te vrezen hebben. Dat door deze concurrenten handhavingsverzoeken ingediend zullen worden is bovendien op geen enkele wijze concreet geworden. Hier komt bij dat op voorhand ook niet kan worden vastgesteld dat eiseressen door dergelijke handhavingsverzoeken zodanig zullen worden benadeeld dat openbaarmaking van het rapport achterwege moet blijven. Ook het standpunt dat concurrenten de informatie uit het rapport kunnen misbruiken om adverteerders op negatieve wijze te beïnvloeden is niet nader geconcretiseerd. De door eiseressen geuite vrees is onvoldoende om aan te nemen dat openbaarmaking om deze reden onevenredig nadeel met zich meebrengt voor eiseressen.
9. Over de inhoud van het rapport merkt de rechtbank op dat het op zich juist is dat eiseressen deze inhoud nog niet in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde hebben kunnen stellen. Er is immers nog geen bestuurlijke sanctie opgelegd door verweerder. Dat dit alsnog zal gebeuren is niet uitgesloten. Mocht het zo ver komen dan kunnen eiseressen in een dergelijke procedure alsnog de inhoud van het rapport aanvechten. De rechtbank heeft begrip voor de wens van eiseressen om via deze procedure te bewerkstelligen dat het rapport, voordat een dergelijke procedure kan worden gevoerd, niet in de openbaarheid wordt gebracht. Informatie kan echter uitsluitend worden geweigerd op grond van één of meerdere van de limitatief opgesomde weigeringsgronden in artikel 10 van de Wob. Het enkele gegeven dat eiseressen zich niet in de uitkomsten van de verrichte metingen kunnen vinden is onvoldoende voor het oordeel dat daardoor openbaarmaking op grond van de Wob achterwege dient te blijven. Zelfs als de inhoud van het rapport niet (volledig) juist is, hetgeen door verweerder wordt betwist, dan nog is onvoldoende aannemelijk geworden dat eiseressen door openbaarmaking van het rapport onevenredig in hun belangen worden geschaad. Eiseressen worden ook niet gevolgd in hun stelling dat zij door openbaarmaking van het rapport in hun verdediging worden geschaad.
10. Ten aanzien van de door eiseressen gevreesde imagoschade overweegt de rechtbank ten slotte dat een groot aantal radiozenders in het onderzoek is betrokken en dat bij een groot deel daarvan overschrijdingen van de antennediagrammen zijn geconstateerd. De mate waarin imagoschade wordt opgelopen geldt dus niet uitsluitend voor eiseressen, maar voor meerdere radiozenders. Dat openbaarmaking van het rapport enige imagoschade zal opleveren acht de rechtbank aannemelijk, maar dat daardoor een onevenredige benadeling van eiseressen plaatsvindt is niet aannemelijk gemaakt.
11. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
12. Er zijn momenteel bij deze rechtbank nog twee andere beroepszaken aanhangig ten aanzien van openbaarmaking van het rapport (UTR 14/6271 en UTR 14/3206). Verweerder heeft in het bestreden besluit toegezegd dat het rapport niet openbaar zal worden gemaakt totdat op alle beroepsprocedures is beslist. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat, ondanks dat de onderhavige beroepen thans ongegrond worden verklaard, openbaarmaking van het rapport niet zal plaatsvinden tot twee weken nadat uitspraak is gedaan op de nog genoemde aanhangige beroepen.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, voorzitter, en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse en T. Pavićević, leden, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2015.
griffier								voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.