ECLI:NL:RBROT:2016:5028
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/3861
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 juli 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Naam] B.V., te [plaats] , verzoekster,
gemachtigde: mr. E. Smits,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland.
Procesverloop
Bij besluit van 18 februari 2016 (besluit 1) heeft verweerder verzoekster verboden levensmiddelen – in dit geval visserijproducten – in de handel te brengen tenzij:
deze levensmiddelen in de handel worden gebracht met een houdbaarheidstermijn die minder is dan vijf dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek; of
de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn, waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 5 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie.
Daarbij is bepaald dat het verbod van kracht blijft totdat verzoekster tot genoegen van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) kan aantonen dat de levensmiddelen die verzoekster in de handel brengt voldoen aan de eisen gesteld in de toepasselijke voorschriften van levensmiddelenwetgeving en met name aan
volgende door verordening (EG) 2073/2005 verplicht gestelde taken:
verzoekster dient haar op HACCP-beginselen gebaseerde procedures en goede hygiënepraktijken te valideren of te verifiëren en op basis van een risicobeoordeling een eigen microbiologisch controleprogramma op te zetten voor de in deze verordening genoemde microbiologische criteria;
verzoekster moet specifieke studies met betrekking tot de uitgroei van micro-organismen en in het bijzonder Listeria monocytogenes uitvoeren;
verzoekster dient zich te houden aan microbiologische voedselveiligheid met betrekking tot de aanwezigheid (een bepaalde hoeveelheid) van pathogene micro-organismen en indien deze criteria overschreden worden, zijn de producten te beschouwen [als] schadelijk voor de volksgezondheid en moeten deze uit de handel genomen worden dan wel een nadere behandeling ondergaan waardoor het desbetreffende gevaar wordt weggenomen.
Tegen het bestreden besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
Bij e-mailbericht van 23 februari 2016 heeft de NVWA verzoekster bericht dat is besloten tot het verlenen van instemming met het verzoek tot verlenging van de houdbaarheidsperiode tot 17 dagen. Daarbij is onder meer vermeld dat NVWA zal toezien op de juiste toepassing van de normen, wat inhoudt dat HACCP-procedures operationeel moeten zijn, procesparameters moeten vallen binnen de gestelde normen en dat het gaat om een product voor de Nederlandse markt.
Bij e-mailbericht van 20 mei 2016 heeft NVWA verzoekster bericht dat geen instemming aan verzoekster wordt verleend voor de aangevraagde houdbaarheidsverlenging.
In het aanvullend bezwaarschrift heeft verzoekster aangegeven dat haar bezwaren tevens zijn gericht tegen de e-mailberichten van 23 februari 2016 en 20 mei 2016.
Bij brief van 9 juni 2016 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2016. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. Smits, mr. G.J.M. de Jager en mr. M. van Tuijl. Als deskundige namens verzoekster is verschenen H. Rietveld. Voorts zijn van de zijde van verzoekster verschenen [Naam] en [Naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.C.M. Nijland. Voorts zijn namens verweerder verschenen A.H.M. Aarts, P.H. in ’t Veld en D.D. Hameryck, allen werkzaam bij NVWA.
Overwegingen
1.1.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Uit het vierde lid volgt dat artikel 6:19 van de Awb van overeenkomstige toepassing is.
In artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bezwaar of beroep van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.
1.2.
Uit artikel 2, vierde lid, van Verordening (EG) nr. 882/2004 volgt dat onder “bevoegde autoriteit” wordt verstaan: de centrale autoriteit van een lidstaat die bevoegd is officiële controles te organiseren, of elke andere autoriteit waaraan die bevoegdheid is gedelegeerd.
Artikel 54 van Verordening (EG) nr. 882/2004 luidt:
“1. Wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, treft zij maatregelen om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. In haar besluit over die maatregelen houdt de bevoegde autoriteit rekening met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van de exploitant.
2. Indien nodig, behelzen deze maatregelen het volgende:
(…);
b) het beperken of verbieden van het op de markt brengen, invoeren of uitvoeren van diervoeders, levensmiddelen of dieren;
c) monitoring en, waar nodig, het terugroepen, uit de handel nemen en/of vernietigen van diervoeders of levensmiddelen;
(…);
h) een andere maatregel die de bevoegde autoriteit passend acht.
3. De bevoegde autoriteit verschaft de exploitant, dan wel diens vertegenwoordiger:
a) een schriftelijke kennisgeving van haar besluit met betrekking tot de overeenkomstig lid 1 te nemen maatregelen en de redenen daarvoor; en
b) informatie over de rechtsmiddelen die voor hem openstaan en over de ter zake geldende procedures en termijnen.
(…)”
1.3.
In artikel 5, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 852/2004 is bepaald dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven zorgdragen voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van een of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen.
Verordening (EG) 2073/2005 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 2
Definities
De volgende definities zijn van toepassing:
(…)
g) „kant-en-klare levensmiddelen”: levensmiddelen die door de producent of de fabrikant bedoeld zijn om rechtstreeks door de mens te worden geconsumeerd, zonder dat verhitting of een andere bewerking nodig is om relevante micro-organismen te elimineren of tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen;
(…)
Artikel 3
Algemene voorschriften
1. Exploitanten van levensmiddelen zorgen ervoor dat levensmiddelen voldoen aan de desbetreffende microbiologische criteria zoals aangegeven in bijlage I. Daartoe nemen de exploitanten van levensmiddelenbedrijven in alle stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, met inbegrip van de detailhandel, de nodige maatregelen, in het kader van hun op HACCP gebaseerde procedures en de toepassing van goede hygiënepraktijken, om te bereiken dat:
a) de bevoorrading met en de behandeling en verwerking van de grondstoffen en levensmiddelen onder hun beheer zodanig geschieden dat aan de proceshygiënecriteria wordt voldaan;
b) de producten onder redelijkerwijs te verwachten omstandigheden bij de distributie, de opslag en het gebruik kunnen voldoen aan de voedselveiligheidscriteria die voor hun hele houdbaarheidstermijn gelden.
2. Voorzover nodig verrichten de voor de vervaardiging van het product verantwoordelijke exploitanten van levensmiddelenbedrijven studies overeenkomstig bijlage II om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de criteria wordt voldaan. Dit geldt met name voor kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen en waarbij die bacterie een risico voor de volksgezondheid kan inhouden.
Levensmiddelenbedrijven mogen bij de uitvoering van die studies samenwerken.
Er kunnen richtsnoeren voor de uitvoering van de studies worden opgenomen in de gidsen voor goede praktijken bedoeld in artikel 7 van Verordening (EG) nr. 852/2004.
Artikel 5
Specifieke voorsch[r]iften voor testen en bemonstering
(…)
2. De monsters worden genomen in verwerkingsruimten en van voor de voedselproductie gebruikte uitrusting wanneer dat nodig is om na te gaan of aan de criteria wordt voldaan. Bij deze bemonstering wordt ISO-norm 18593 als referentie gebruikt. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die kant-en-klare levensmiddelen produceren waaraan een risico voor de volksgezondheid als gevolg van Listeria monocytogenes verbonden kan zijn, bemonsteren de verwerkingsruimten en uitrusting in het kader van hun bemonsteringsschema op Listeria monocytogenes.
(…)
Artikel 7
Ontoereikende resultaten
(…)
2. Indien bij het testen aan de hand van de in hoofdstuk 1 van bijlage I vastgestelde voedselveiligheidscriteria ontoereikende resultaten worden verkregen, wordt het product of de partij levensmiddelen uit de handel genomen of teruggehaald overeenkomstig artikel 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002.
In de handel gebrachte producten die zich nog niet in de detailhandel bevinden en die niet aan voedselveiligheidscriteria voldoen, mogen echter een nadere behandeling ondergaan waardoor het desbetreffende gevaar wordt weggenomen. Deze behandeling mag alleen worden uitgevoerd door exploitanten van levensmiddelenbedrijven die niet in de detailhandel werkzaam zijn.
(…)”
Uit Bijlage I volgt dat voor levensmiddelencategorie 1.2, te weten kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen, met uitzondering van zuigelingenvoeding en voeding voor medisch gebruik een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van 100 kve/g, waarbij kve staat voor kolonievormende eenheden, voor de aanwezigheid van Listeria monocytogenes, welk criterium van toepassing is als de producent tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat het in de handel gebrachte product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan deze grenswaarde zal voldoen. Daarbij geldt referentieanalyse-methode EN/ISO 11290-2.
Uit Bijlage I volgt verder dat voor deze levensmiddelencategorie 1.2 een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van  Listeria monocytogenes in 25 g, welk criterium geldt voor producten voordat zij de directe controle van de exploitant van het levensmiddelenbedrijf die ze geproduceerd heeft, hebben verlaten, indien die exploitant niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten
kan aantonen dat het product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g zal voldoen. Daarbij geldt referentieanalyse-methode EN/ISO 11290-1.
Bijlage II luidt als volgt:
“De in artikel 3, lid 2, bedoelde studies omvatten:
— specificaties betreffende de fysisch-chemische eigenschappen van het product, zoals pH, aw, zoutgehalte, concentratie conserveermiddelen en aard van het verpakkingssysteem, met inachtneming van de opslag- en verwerkingsomstandigheden, de mogelijkheden van besmetting en de houdbaarheidstermijn, en
— raadpleging van de beschikbare wetenschappelijke literatuur en onderzoeksgegevens betreffende de groei- en overlevingseigenschappen van de betrokken micro-organismen.
Indien dit op grond van bovengenoemde studies nodig geacht wordt, verricht de exploitant van een levensmiddelenbedrijf aanvullende studies, zoals:
— ontwikkeling van wiskundige voorspellingsmodellen voor het desbetreffende levensmiddel met behulp van kritische groei- of overlevingsfactoren voor de relevante micro-organismen in het product;
— testen om na te gaan of het micro-organisme na inoculatie in het product kan groeien of daarin kan overleven onder uiteenlopende redelijkerwijs te verwachten opslagomstandigheden;
— studies ter evaluatie van de groei of overleving van de relevante micro-organismen die in het product aanwezig kunnen zijn gedurende de houdbaarheidstermijn onder redelijkerwijs te verwachten omstandigheden bij distributie, opslag en gebruik.
Bij bovengenoemde studies moet rekening gehouden worden met de inherente variabiliteit van het product, de desbetreffende micro-organismen en de verwerkings- en opslagomstandigheden.”
1.4.
Het Technical guidance document on shelf-life studies for Listeria monocytogenes in ready-to-eat foods, EU-RL for L. monocytogenes, versie 3 - 6 juni 2014 (het Technical guidance document) – waarin exploitanten van levensmiddelenbedrijven worden aangeduid als food business operators (FBO’s) – bevat onder meer het volgende:
“3.2.1.2 Protocol of a challenge test to assess growth potential
(…)
e. Storage conditions
(…)
Storage temperature and duration
The temperature(s) used to determine shelf-life of the product has (have) to be properly justified and documented by the FBO.
 When the FBO has its own data on the two first stages of the cold chain (from manufacturing to retail, storage at retail), the use of this information is preferred (in particular for exported products). In this case, use the 75th percentile of own FBO data’s observation.
 If no FBO data is available, Table 3 has to be followed.”
In de tabel 3 op bladzijde 19 van het Technical guidance document is achter “Consumer storage” vermeld “Temperature justified by detailed information*”, daarachter is vermeld “Or if not known 12°C”. In de legenda is achter * vermeld: “Temperature justified by detailed information: the 75th percentile of the observations for the country where the stage of the cold chain is located.”
1.5.
Het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 2
1 Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen (…) 5, eerste lid, tweede lid, laatste alinea, en vierde lid, (…) van verordening (EG) 852/2004.
(…)
3 Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen 3, (…) 5, eerste, tweede en vierde lid, 6, eerste lid, 7, (…) van verordening (EG) 2073/2005.
Artikel 3
1 Bevoegde autoriteit:
a. bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder d, van verordening (EG) 852/2004 (…) is de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit;
(…)
2 In afwijking van het eerste lid is Onze Minister de bevoegde autoriteit:
(…)
b. inzake het bij niet-naleving van verordening (EG) 852/2004 (…) indien nodig:
(…);
2°. beperken of verbieden van het op de markt brengen van bepaalde eet- en drinkwaren;
3°. bevelen van de monitoring, het terugroepen, uit de handel nemen of vernietigen van eet- en drinkwaren;
4°. machtiging verlenen om eet- en drinkwaren aan te wenden voor andere doeleinden dan waarvoor zij oorspronkelijk waren bedoeld; of
5°. tijdelijk, geheel of gedeeltelijk, gelasten van de sluiting van het betrokken bedrijf;
(…)”
1.6.
NVWA heeft een “Interpretatiedocument NVWA m.b.t. Verordening (EG) nr. 2073/2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen” (het Interpretatiedocument) vastgesteld. In het Interpretatiedocument – waarin Verordening (EG) 2073/2005 is aangeduid als VMC – is onder meer te lezen:
“4.1.2 UITGROEI LISTERIA MONOCYTOGENES
In artikel 3, tweede lid van de VMC is opgenomen dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven voor zover nodig specifieke studies met betrekking tot de uitgroei van pathogene micro-organismen en in het bijzonder Listeria monocytogenes moeten uitvoeren. Daarnaast dienen exploitanten van kant-en-klare levensmiddelen waaraan een volksgezondheidsrisico m.b.t. L. monocytogenes verbonden kan zijn, de bemonstering van verwerkingsruimten en uitrusting op te nemen in het beheersplan voor L. monocytogenes (artikel 5, tweede lid). De bemonstering van verwerkingsruimten en uitrusting is toepasbaar voor exploitanten van de hierna genoemde levensmiddelencategorieën.
Met betrekking tot de norm voor L. monocytogenes zijn er twee verschillende categorieën levensmiddelen, te weten:
 Kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor L. monocytogenes kunnen dienen. Producenten van deze categorie levensmiddelen dienen studies te verrichten om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn wordt voldaan aan het criterium <100 kolonie vormende eenheden (kve) L. monocytogenes per gram.
 Kant-en-klare levensmiddelen die niet als voedingsbodem voor L. monocytogenes kunnen dienen. Producenten van deze categorie producten moeten er voor zorgdragen dat gedurende de gehele houdbaarheidstermijn het aantal L. monocytogenes lager is dan 100 kve/g. Tot deze categorie behoren producten met een pH ≤4,4 of aw ≤0,92, producten met pH≤5,0 en aw ≤0,94, producten met een houdbaarheidstermijn korter dan vijf dagen en bevroren of diepgevroren producten. Andere categorieën producten kunnen ook in deze categorie worden ingedeeld indien daar wetenschappelijk redenen voor zijn. Daarnaast zijn er nog producten waarvan regelmatig testen op het gestelde criterium voor deze categorie onder normale omstandigheden niet zinvol is (…)
Ter ondersteuning van de implementatie van de specifieke studies m.b.t. de uitgroei van L. monocytogenes, zijn in Europees verband twee documenten opgesteld die als leidraad kunnen dienen voor exploitanten van kant-en-klare levensmiddelen:
(…)
De NVWA zal tijdens haar toezicht beide EU-protocollen als uitgangspunt hanteren voor het beoordelen van door bedrijven opgestelde HACCP-plannen, hygiënecodes en uitgevoerde studies ter bepaling van de houdbaarheidstermijn van een product m.b.t. L. monocytogenes. In het Guidance document (SANCO/1628/2008 ver 9.3) is een beslisboom opgenomen die aan de hand van vragen het risico op uitgroei van aanwezige L. monocytogenes tot boven de norm aangeeft voor verschillende typen levensmiddelen. Hierbij wordt ook vermeld hoe men dit risico dient te beheersen. In bijlage 1 van dit infoblad is een Nederlandstalige versie van deze beslisboom opgenomen met de daarbij behorende toelichting uit het Guidance document aangevuld met de interpretatie van de NVWA.
(…)
Indien bij bedrijven waar de verplichting tot het uitvoeren van studies zoals bedoeld in bijlage II wel aan de orde is, onvoldoende informatie aanwezig is waaruit blijkt dat het levensmiddel gedurende de hele houdbaarheidstermijn voldoet aan de norm < 100 kve/g, dient elke partij die wordt geproduceerd voor dat het de fabriek verlaat gecontroleerd te worden of zij vrij is van L. monocytogenes (n=5, c=0). Zie hiervoor ook bijlage 1”
In het Interpretatiedocument is een tabel opgenomen waaruit volgt dat voor de Nederlandse markt wordt uitgegaan van een bewaartemperatuur door de consument van 9°C.
2.1.
Verzoekster produceert kant-en-klare levensmiddelen die mogelijk een voedingsbodem vormen voor Listeria monocytogenes zijn. Haar producten vallen daarom onder categorie 1.2 van Bijlage I van Verordening (EG) 2073/2005. Of de levensmiddelen een voedingsbodem zijn voor Listeria monocytogenes hangt af van de wateractiviteit (Aw) en de zuurgraad (pH). NVWA heeft verzoekster naar aanleiding van de uitkomsten van een inspectie op 11 september 2015 bij brief van 29 oktober 2015 een schriftelijke waarschuwing gegeven. In die brief is onder meer opgenomen:
“Uit de uitgevoerde studies kon volgens het auditteam niet worden geconcludeerd, dat het onderzochte product gedurende de gehele houdbaarheid van 21 dagen onder de grens voor Listeria monocytogenes van 100 kve/g zal blijven, vanwege de aanzienlijke spreiding in de analyseresultaten van het kiemgetal Listeria monocytogenes aan het einde van de houdbaarheid van 21 dagen.
Ook in andere microbiologische parameters is er sprake van een grote spreiding.
Dit is verklaarbaar uit het feit dat in het productieproces, met name bij het pekelen / droogzouten en drogen / roken, een aantal variabelen aanwezig zijn die in meer of mindere mate leiden tot de spreiding van het zoutgehalte, de zuurgraad (pH) en de wateractiviteit (Aw) in het eindproduct.
De geconstateerde spreiding in de microbiologische waarden bestaat ondanks het feit dat de 3 onderzochte batches op dezelfde dag zijn geproduceerd. Mogelijk is de spreiding nog groter als de 3 batches op 3 verschillende dagen zouden worden bemonsterd.
Hoewel de mediane waarden voldoen aan de grens voor Listeria monocytogenes van maximaal 100 kve/g is de spreiding dermate groot dat er onvoldoende is aangetoond dat het product gedurende de gehele houdbaarheid van 21 dagen onder de grens voor Listeria monocytogenes van 100 kve/g zal blijven.
Het onderzochte product zal dus onverminderd moeten voldoen aan het voedselveiligheidscriterium voor Listeria monocytogenes “afwezig in 25 gram voordat het levensmiddel de directe controle van de exploitant van het levensmiddelenbedrijf die het geproduceerd heeft, heeft verlaten” volgens het schema n=5 c=0.
Op basis van het NVWA Informatieblad 85 inzake Microbiologische Criteria, versie
1 september 2013, met name hoofdstuk 41.2 en Bijlage 1 op www.nvwa.nl. dient:
- het proces of product zodanig te worden aangepast, dat het product wel aan de
criteria zal voldoen, en - elke partij onderzocht te worden tegen het criterium
afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 gram af fabriek volgens het
schema n=5 c=0.
Volgens auditee werd de gerookte zalm niet dagelijks (elke partij) onderzocht tegen het criterium afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 gram af fabriek volgens het schema n=5 c=0.
Overtreding:
de voor de vervaardiging van het product verantwoordelijke exploitant van het
levensmiddelenbedrijf verrichtte, voorzover nodig, geen studies overeenkomstig
bijlage II om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de
criteria werd voldaan.
Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 3, tweede lid, van de Verordening (EG)
nr. 2073/2005, hetgeen een overtreding is van artikel 2, derde lid, van het
Warenwetbesluit Hygiëne van levensmiddelen.
Deze overtreding dient vóór 11 december 2015 te worden opgeheven.”
2.2.
Op 10 februari 2016 heeft opnieuw een inspectie plaatsgevonden bij verzoekster. In het verslag van NVWA van deze uitgevoerde systeemaudit is onder meer te lezen:
“1.2.1
Bij de beoordeling van de studies zoals bedoeld in artikel 3, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 2073/2005 (zie ook verder onder punt 10 van dit auditverslag) bleek, dat er voor het kant en klare levensmiddel “heet gerookte forelfilet” geen dergelijke studies konden worden voorgelegd. Hieraan werd toegevoegd dat dit product uit Turkije werd geïmporteerd en dat elke partij heet gerookte forelfilet bij binnenkomst werd onderzocht op onder andere Listeria monocytogenes. Op de vraag of er bij dergelijk onderzoek mogelijk Listeria monocytogenes was aangetoond, bleek dat dit inderdaad een keer het geval was geweest. Uit het betreffende analysecertificaat met nummer 1002063282 van 1 december 2015 bleek dat er Listeria monocytogenes was aangetoond in 25 g in een monster “Forel naturel 125 gram” met lotcode 153170 door het laboratorium KBBL Wijhe. Op het analysecertificaat was als “Judgement” “Unacceptable” vermeld. Uit navraag bleek dat dit een product voor de Amerikaanse markt betrof, waarbij werd aangegeven dat het product diepgevroren naar de Amerikaanse afnemer (Ocean Beauty) werd geëxporteerd die het vervolgens ontdooide en als gekoeld product verder uitleverde. Op de vraag of er een houdbaarheid van meer dan 4 dagen werd meegegeven aan het ontdooide product door de Amerikaanse afnemer, was het antwoord dat men van mening was dat dit inderdaad zo was. Uit een aantal foto’s die later door de auditee zijn gemaild, bleek dit inderdaad het geval te zijn.
Uit bovenstaande bleek dat deze ontdooide gerookte forelfilet een kant en klaar levensmiddel was dat als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kan dienen (Categorie 1.2 van Bijlage 1 van de Verordening (EG) nr. 2073/2005).
De bewuste partij bleek na het ontoereikende resultaat te zijn geblokkeerd in het vrieshuis.
Omdat niet kon worden aangetoond dat dit product voor de duur van de houdbaarheid zal voldoen aan de grenswaarde van 100 kve/g Listeria monocytogenes (zie hiervoor ook de constateringen in onderdeel 10 van dit auditverslag), was het van toepassing zijnde voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten”.
Door het analyseresultaat “Present” (aanwezigheid) voldeed het product niet aan dit
voedselveiligheidscriterium, waardoor er sprake was van een ontoereikend testresultaat met als gevolg een schadelijk levensmiddel als bedoeld in artikel 14 van de Verordening (EG) nr. 178/2002.
Ingevolge artikel 7 van de Verordening (EG) nr. 2073/2005 moet dan worden gehandeld volgens artikel 19 van de Verordening (EG) nr. 178/2002, inhoudende in dit geval het onverwijld melden aan de NVWA volgens artikel 19, derde lid, van de Verordening (EG) nr. 178/2002. Bij auditoren was een dergelijke melding niet bekend. Op de vraag of dit was gemeld aan de NVWA, was het antwoord dat dit niet was gebeurd.
(…)
1.2.2
Bij aanvang van de middagsessie van de audit omstreeks 13:30 uur deed directeur D. van Prooijen mededeling van het feit dat gisteren, 9 februari 2016, via een email bericht door het laboratorium Eurofins KBBL melding was gemaakt van 2 positieve analyseresultaten voor Listeria monocytogenes in contramonsters die in opdracht van H. van Wijnen waren onderzocht naar aanleiding van een monsterneming door de NVWA op dinsdag 2 februari 2016. Aan het auditteam werden desgevraagd het email bericht en de betreffende analysecertificaten verstrekt. Het email bericht bleek te zijn verstuurd op 9 februari 2016 om 11:47 uur en had als onderwerp : “Let op: Listeria aanwezig” . De analyses bleken te gaan om de producten “Sandwich plakken 30 gram (9x9 cm) O5AK reference 87021343 order code 160203-111” (Analyserapport 1002147561) en “Raucherlachs honing kusten gold 100 gram O4CL reference 87021254 order code 160203-129” (Analyserapport 1002147549).
Het product “sandwichplakken 30 gram” was diepgevroren voorradig. Op basis van de productiecode O5AK kon worden herleid, dat het was geproduceerd (gesneden en verpakt) op 2 februari 2016. Het product werd volgens auditee na ontdooien koelvers in de handel gebracht met een houdbaarheid van meer dan 5 dagen en is daarmee een kant en klaar levensmiddel dat als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kan dienen (Categorie 1.2 van Bijlage 1 van de Verordening (EG) nr. 2073/2005).
Van het product “Raucherlachs honing kusten gold” kon op basis van de productiecode O4CL worden herleid, dat het was geproduceerd (gesneden en verpakt) op 20 januari 2016. Het is een kant en klaar levensmiddel[…] dat als voedingsbodem voor Listeria Monocytogenes kan dienen (Categorie 1.2 van Bijlage 1 van de Verordening (EG) nr. 2073/2005).
Omdat van beide producten niet kon worden aangetoond dat ze voor de duur van de houdbaarheid zullen voldoen aan de grenswaarde van 100 kve/g Listeria monocytogenes (zie hiervoor ook de constateringen in onderdeel 10 van dit auditverstag), moeten deze producten voldoen aan de grenswaarde “afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten”. Door het analyseresultaat “Present” (aanwezigheid) voor beide producten voldeden deze producten niet aan deze grenswaarde, waardoor er sprake was van ontoereikende testresultaten met als gevolg voor beiden de kwalificatie van een schadelijk levensmiddel als bedoeld in artikel 14 van de Verordening (EG) nr. 178/2002. Ingevolge artikel 7 van de Verordening (EG) nr. 2073/2005 moet dan worden gehandeld volgens artikel 19 van de Verordening (EG) nr. 178/2002, inhoudende in dit geval het onverwijld melden aan NVWA volgens artikel 19 derde lid van de Verordening (EG) nr. 178/2002. Een dergelijke melding was niet onverwijld gedaan.
(…)
Het product “Sandwich plakken 30 gram (9x9 cm) O5AK” bleek nog volledig op voorraad in de diepvries. Het product “Raucherlachs honing kusten gold 100 gram O4CL” bleek te zijn uitgeleverd aan een klant in Duitsland. Op de vraag of er onmiddellijk procedures waren gestart om dit product uit de handel te nemen, te beginnen met het informeren van de Duitse klant over de vastgestelde non-conformiteit, werd ontkennend geantwoord. Op aangeven van auditoren zijn deze procedures vervolgens direct gestart.
(…)
10.2
Na de heraudit van 11 september 2015 was door auditee aangegeven dat er nieuwe studies zouden worden uitgevoerd. Er bleken 4 nieuwe studies te zijn uitgevoerd.
(…)
Deze studies waren niet geheel uitgevoerd volgens het Technical guidance document on shelf-life studies for Listeria monocytogenes in ready-to-eat foods, EU-RL for L. monocytogenes, version 3 - 6 June 2014, vanwege :
De challengetesten waren uitgevoerd met moten zalm, dit is niet het meest belangrijke product van van Wijnen, dit zijn de in plakken gesneden (gerookte of gemarineerde) zalm die vacuüm worden verpakt. Het grootste verschil zal er in zitten dat bij het rookproces de zalm en de moten die daarvan worden gemaakt aan de buitenkant droger zullen zijn en meer rookcomponenten bevatten die een remmende werking op Listeria monocytogenes zal hebben. De moten zijn voor de challengetest alleen aan de buitenkant besmet.
Bij de analyses bleek ook meerdere keren dat er sterke uitschieters in de resultaten van individuele monsters zaten en dus ook een erg grote spreiding in de groeipotentie tussen de 3 monster van dezelfde batch. Dit bevestigt de sterke heterogeniteit van het product. De sterke variatie in resultaten werd door Eurofins/KBBL in hun rapportage ook geweten aan de heterogeniteit van het product.
De challengetest voor combi salted gerookte zalm (RAP7166-I) was uitgevoerd voor een product met een Aw-waarde van 0,950 plus of min 0,010 (specificatie in het hoofdstuk productinformatie). Uit Bijlage V van deze studie bleek dat 2 van de 3 batches bij aanvang van de test een Aw-waarde hadden die niet aan deze specificatie voldeed, namelijk 0,917 en 0,935. De gemiddelde Aw-waarde van 0,933 bij aanvang van de test viel feitelijk buiten de specificatie van het geteste product.
De challengetest voor droog gezouten gerookte zalm (RAP7166-III) was uitgevoerd voor een product met een Aw-waarde van 0,950 plus of min 0,010 (specificatie in het hoofdstuk productinformatie). Uit Bijlage V van deze studie bleek dat alle 3 batches bij aanvang van de test een Aw-waarde hadden die niet aan deze specificatie voldeed, namelijk 0,925, 0,928 en 0,935. De gemiddelde Aw-waarde van 0,929 bij aanvang van de test viel feitelijk buiten de specificatie van het geteste product.
De challengetest voor gravad lachs (RAP7166-IV) was uitgevoerd voor een product met een Aw-waarde van 0,950 plus of min 0,010 (specificatie in het hoofdstuk productinformatie). Uit Bijlage V van deze studie bleek dat 1 van de 3 batches bij aanvang van de test een Aw-waarde had die niet aan deze specificatie voldeed, namelijk 0,938.
Bij de uitvoering van de challengetesten zijn telkens drie batches ingezet. Wanneer er ten minste drie batches worden getest, dient bij de batch-keuze te worden geselecteerd op die batches met de gunstigste fysicochemische eigenschappen (pH en Aw) inzake groei van Listeria monocytogenes. Dit bleek niet het geval te zijn: zo was bijvoorbeeld de Aw-waarde (wateractiviteit) van batch 1 bij de challengetest Combi-Salted gerookte zalm 0,9 17 terwijl batch II en III respectievelijk een Aw-waarde van 0,946 en 0,935 hadden. Bij een Aw-waarde van 0,917 is groei eigenlijk al op voorhand te verwaarlozen.”
2.3.
Op grond van deze bevindingen heeft NVWA verzoekster onder verscherpt toezicht geplaatst en heeft zij geoordeeld dat verzoekster een houdbaarheidstermijn hanteert die niet wordt geborgd door een microbiologisch controleprogramma. Bij het bestreden besluit is gelet op dit oordeel van NVWA door verweerder de verhandelbaarheid gekoppeld aan een houdbaarheidstermijn van 5 dagen.
2.4.
Op 18 februari 2016 hebben verzoekster en NVWA overleg gevoerd over modellering van de studies om de simultane groei van Listeria monocytogenes in gekoelde visserijproducten te voorspellen, waarbij van de zijde van NVWA is gesuggereerd over te stappen op de Food Spoilage and Safety Predictor, wat door partijen ook wel het Deense model wordt genoemd. Bij brief van 22 februari 2016 heeft verzoekster een nieuwe onderbouwing gegeven van de houdbaarheid van 17 dagen van de door verzoekster geproduceerde “Combi Salted” eindproducten. Daarbij is aangegeven dat alle producten die vanaf 22 februari 2016 op de markt worden gebracht zijn geproduceerd met behulp van het nieuwe recept (waarbij de recepturen in de injectiepekelmix zijn aangepast) en dat vanaf 22 februari 2016 aan die producten citroenzuur wordt toegevoegd, omdat wordt verwacht dat daardoor de Aw en pH worden verlaagd. Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft verzoekster nog een aantal vragen van NVWA beantwoord inzake de producten die verzoekster nog in het assortiment heeft en de bewaartemperatuur. Op grond daarvan heeft NVWA besloten in te stemmen met verhandelbaarheid met een houdbaarheid van 17 dagen onder een aantal voorwaarden, waaronder dat de producten bestemd zijn voor de Nederlandse markt. NVWA heeft verzoeker hiervan op de hoogte gesteld bij e-mailbericht van 23 februari 2016. Voorts is in dat e-mailbericht aangegeven dat zal worden toegezien op een juiste toepassing en is een concrete toezegging verzocht over het uit te voeren validatie-onderzoek in de vorm van een challengetest op het eindproduct waarbij de variaties in pH en Aw meegenomen worden. Naar ter zitting is gebleken heeft NVWA die verlengde houdbaarheidstermijn beperkt tot de Nederlandse markt, omdat verzoekster geen challenge testen had uitgevoerd aan de hand van bewaartemperaturen van 12 ºC, welke temperatuur in het in 1.4 genoemde Technical guidance document wordt aangehouden als de gemiddelde bewaartemperatuur voor consumenten.
2.5.
Bij brief van 17 maart 2016 heeft NVWA verzoekster in verband met de uitkomsten van de eerdere inspectie van 10 februari 2016 opnieuw een schriftelijke waarschuwing gegeven. In die brief is een deel van het eerdere verslag van NVWA ter zake daarvan opgenomen en is aangegeven dat deze overtreding vóór 10 mei 2016 dient te worden opgeheven.
2.6.
Bij e-mailbericht van 22 april 2016 heeft verzoekster NVWA het volgende bericht:
“Naar aanleiding van de op 23 februari 2016 van u ontvangen tijdelijke goedkeuring voor een houdbaarheidstermijn (THT) van gesneden gerookte zalmproducten van 17 dagen, waarvan 5 dagen interne opslag bij een temperatuur < 3ºC en 12 dagen in de retail en consumenten omgeving, en de daarbij gevraagde onderbouwing/validatie, is door H. van Wijnen een traject van houdbaarheidsonderzoeken ingezet.
Ten tijde van deze tijdelijke goedkeuring werd bij H. van Wijnen gewerkt met recepturen die, naast keukenzout, alleen het voedingszuur natriumlactaat bevatten. Door voortschrijdend inzicht is intern bij H. van Wijnen besloten om een aanpassing van de recepturen te introduceren, met als doel de voedselveiligheid van het bestaande product verder te verbeteren. Door de toevoeging van een voedingszuur op basis van azijn (acetaat) in de recepturen op te nemen, wordt het risico op uitgroei van mogelijk aanwezige ongewenste bacteriën, zoals Listeria monocytogenes, naar verwachting verder beperkt.
Door de additionele toevoeging van acetaat is ons inziens de reeds in gang gezette challenge test, met een receptuur met alleen natriumlactaat, niet meer representatief. Dit heeft er toe geleid dat besloten is de lopende challenge test te staken en een nieuwe challenge test te starten met de aangepaste receptuur. De resultaten van deze test zullen omstreeks 10 mei aanstaande bekend zijn voor een externe THT van 15 dagen na 4 dagen interne opslag.
Het tweede aspect van onderbouwing van de houdbaarheid, namelijk de uitvoering van microbiologische analyses op aeroob kiemgetal, Enterobacteriaceae en Listeria monocytogenes, zowel aan- en afwezigheidstest in 25 gram, als onderzoek per gram (verdunning 4 en -2), is onverminderd voortgegaan.
Ondanks de nog lopende challenge test zijn wij van mening dat de voedselveiligheid van de gesneden gerookte zalmproducten bij de op dit moment gehanteerde houdbaarheidstermijn van 12 dagen na 4 dagen interne opslag in voldoende mate beheerst wordt.
Dit baseren wij op de resultaten van microbiologische analyses, zowel uitgevoerd in opdracht van Van Wijnen als in opdracht van externe partijen, zoals Jumbo, NVWA en Consumentenbond. Met name de resultaten van analyses op einde THT laten zien, dat ondanks dat in sommige monsters L. monocytogenes werd aangetoond per 25 g, geen telbare aantallen L. monocytogenes aanwezig waren (< 10 of < 100 per g) op einde THT. Dit geeft aan dat L. monocytogenes zich niet onder praktijkomstandigheden in het gesneden gerookte zalmproduct binnen de gehanteerde houdbaarheidstermijn heeft kunnen ontwikkelen. Deze waarnemingen zijn in overeenstemming met de resultaten van modelberekeningen, waarbij zelfs langere houdbaarheidstermijnen dan 12 dagen worden voorspeld.
De resultaten van de analyses betreffende af productie en einde THT (12 dagen), bijgevoegd in de bijlagen, laten zien dat in deze analyses indien aanwezigheid geconstateerd is, ook op einde THT geen aanwezigheid boven de 10 kve/g listeria aangetroffen is.
Uw berichtgeving van 20-4 inzake de beoordeling van een aanvraag voor verlenging van de houdbaarheidstermijn van door H. van Wijnen geproduceerde gesneden gerookte zalmproducten hebben wij ontvangen. Graag komen wij op zeer korte termijn hierop terug.”
2.7.
Bij het e-mailbericht van 20 mei 2016 van NVWA, dat strekt tot het niet geven van toestemming tot een verdergaande houdbaarheidsverlenging, is overwogen dat uit de gegevens een erg grote spreiding in groeipotentie in één batch blijkt, dat deze constatering over grote spreiding in groeipotentie eerder is gemaakt, dat er kennelijk onvoldoende verbetering van procesbeheersing is terwijl die essentieel is voor de voedselveiligheid van alle gerookte zalmproducten en dat van verzoekster geen motivatie is ontvangen waarin wordt ingegaan op de overwegingen om de vorige challengetesten af te breken, welke challengetest voorwaarde was voor de vorige instemming.
3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder de bevoegdheidsgrondslag van het bestreden besluit heeft gebaseerd op artikel 54, tweede lid, onderdeel b (lees: onderdelen b en c), van (EG) nr. 882/2004 gelezen in samenhang met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, onder 3° (lees: onder 2° en 3°), van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. Gelet hierop is verweerder het bevoegde bestuursorgaan. Het bestreden besluit is ook namens verweerder genomen door NVWA. Omdat het e-mailbericht van NVWA van 23 februari 2016 voorziet in een verlenging van de houdbaarheidstermijn waaronder de visserijproducten van verzoekster in Nederland in de handel mogen worden gebracht, maar die termijn nog steeds beperkingen tot het in en buiten Nederland in de handel kunnen brengen van visserijproducten oplevert, is dit bericht aan te merken als een besluit tot wijziging van het bestreden besluit. De voorzieningenrechter zal dit e-mailbericht toerekenen aan verweerder, zodat dit e-mailbericht kwalificeert als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb waartegen het bezwaar en het verzoek tevens zijn gericht, omdat verzoekster daar een belang bij heeft nu het bericht niet voorziet in de toestemming tot het in de handel brengen van de visserijproducten onder de iets langere houdbaarheidstermijn van 19 dagen (dan wel – met het oog op export – 21 dagen, zoals ter zitting is aangevoerd), die verzoekster heeft verzocht. Omdat het verzoek om verlenging van die termijn is afgewezen met het e-mailbericht van 20 mei 2016 zal de voorzieningenrechter ook dit bericht toerekenen aan verweerder als zijnde een weigering om de voornoemde beperking op te heffen. Overeenkomstig artikel 6:19 van de Awb zal de voorzieningenrechter ook die beslissing in haar beoordeling betrekken.
4. De voorzieningenrechter ziet voldoende aanleiding om van spoedeisendheid uit te gaan, reeds omdat ter zitting onweersproken door verzoekster is gesteld dat het slechts toestaan van kortere houdbaarheidstermijnen dan 19 dagen met zich brengt dat zij haar producten niet meer kan exporteren, terwijl zij voor het grootste deel van haar inkomsten en – daardoor – voor haar voortbestaan afhankelijk is van export.
5. Verzoekster betoogt dat niet is gebleken dat haar HACCP-plan niet voldoet. Volgens verzoekster stelt verweerder met het bestreden besluit hogere eisen stelt dan het Interpretatiedocument voorschrijft, waardoor een aantal challengetesten van verzoekster ten onrechte bij de audits door NVWA terzijde zijn gesteld. Volgens verzoekster is het niet aan NVWA om te bepalen wat de receptuur dient te zijn van het product, maar is dat een keuze voor verzoekster, waarbij geldt dat verzoekster dan bijpassende challengetesten dient te verrichten. Verzoekster stelt dat de laatste challengetesten laten zien dat in het meest negatieve scenario (grote spreiding, hoge Aw en pH waarden en laag zoutgehalte) de kans dat na 19 dagen een overschrijding van het criterium van 100 kve/g niet aannemelijk is. De grote variatie in uitkomsten van de challengetesten duiden volgens verzoekster niet op onvoldoende procesbeheersing, maar op natuurlijke verschillen van het product. Verzoekster heeft verder aangevoerd dat de houdbaarheidstermijn van vijf dagen arbitrair is. De termijn van vijf dagen is namelijk een hulpmiddel voor het indelen van bepaalde levensmiddelen in de levensmiddelencategorieën 1.2 en 1.3 in Bijlage I bij Verordening (EG) 2073/2005. Volgens verzoekster is het niet zinvol om testen te doen op producten die bewaard worden op een temperatuur van 12 ºC, omdat algemeen bekend is dat in Europa inmiddels koelproducten worden bewaard op aanzienlijke lagere temperaturen, ook door consumenten. Als bewijs daarvan is een challengetest uit het Verenigd Koninkrijk overgelegd ter zake van gerookte zalm voor de Italiaanse markt. Bovendien wordt op de verpakking van de producten van verzoekster een maximale bewaartemperatuur van 7 ºC voorgeschreven, waaraan ook consumenten zich dienen te houden. Daarom dient de langere houdbaarheidstermijn ook voor de exportproducten van verzoekster te gelden. Verzoekster heeft voorts gesteld dat wanneer de challengetesten niet voldoen dat dan teruggevallen moet worden op de controle af fabriek, waarbij een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van  Listeria monocytogenes in 25 g. Ten onrechte stelt NVWA dan toch weer de eis dat verzoekster tot tevredenheid van NVWA kan aantonen dat het in de handel gebrachte product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g zal voldoen. Volgens verzoekster geldt deze controle af fabriek-norm eerst als niet is voldaan aan de norm van 100 kve/g gedurende de hele houdbaarheidstermijn en kan in dat geval niet meer worden teruggegrepen op de norm van 100 kve/g gedurende de hele houdbaarheidstermijn. Verzoekster stelt voorts dat zij ten onrechte niet eerst is gewaarschuwd. En ten slotte heeft zij ter zitting aangevoerd dat een minder vergaande maatregel voldoende effectief kan zijn met het oog op de volksgezondheid, namelijk door een langere houdbaarheidstermijn te vergunnen en de producten te controleren bij “af fabriek” aan de hand van een zogenoemde “positive release”, daarbij doelend op de bemonstering aan de hand van het criterium van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 g.
6. De voorzieningenrechter zal zich eerst buigen over de vraag of NVWA tot het oordeel heeft kunnen komen dat verzoekster niet voldeed aan artikel 5, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 852/2004 en artikel 3 van Verordening (EG) 2073/2005 en de bijlagen bij laatstgenoemde verordening.
7. Niet in geschil is dat verzoekster met betrekking tot door haar geproduceerde visserijproducten te exporteren geen challengetesten heeft verricht waarin een bewaartemperatuur van 12 ºC is aangehouden. NVWA heeft ter zitting aangegeven dat zij bij de beoordeling van de challengetesten het Technical guidance document tot uitgangspunt neemt dat voor de Nederlandse markt afdoende is aangetoond dat de bewaartemperatuur lager ligt, maar dat dit niet geldt voor andere landen binnen de Europese Unie (EU) en dat verzoekster daarom bij haar challengetesten uit zal moeten gaan van een door consumenten in het buitenland te hanteren bewaartemperatuur van 12 ºC. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft NVWA zich zonder enige rechtsregel te schenden kunnen baseren op het Technical guidance document dat in juni 2014 door het
EU Referentielaboratorium (EU RL) voor Listeria monocytogenes in samenwerking met Nationale Referentie Laboratoria is opgesteld. Hetgeen verzoekster op haar verpakking over de bewaartemperatuur heeft vermeld kan hier niet aan afdoen. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat het op de weg van verzoekster ligt aan de hand van verifieerbare data aan te tonen dat voor andere landen ook geldt dat consumenten feitelijk hun producten bewaren op een lagere bewaartemperatuur van 7 of 8 ºC. Het overleggen van een challengetest uit het Verenigd Koninkrijk waarin is uitgegaan van een bewaartemperatuur van 8 ºC ter zake van gerookte zalm voor de Italiaanse markt is gelet op meergenoemde leidraad onvoldoende om af te kunnen wijken van een bewaartemperatuur van 12 ºC. Reeds hieruit volgt dat verzoekster voor wat betreft haar exportproducten niet tot tevredenheid van NVWA heeft kunnen aantonen dat het product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g Listeria monocytogenes zal voldoen.
8. Daar komt bij dat NVWA ten aanzien van alle challengetesten het standpunt heeft ingenomen dat de spreiding van Listeria monocytogenes onder batches zodanig groot is dat aannemelijk is dat visserijproducten voor de gehele duur van de houdbaarheid zullen voldoen aan de grenswaarde van 100 kve/g Listeria monocytogenes. Ten aanzien van een aantal challengetesten heeft NVWA voorts bij de audit van 10 februari 2016 vastgesteld dat uit Bijlage V van de desbetreffende studie bleek dat een of meer batches bij aanvang van de test een Aw-waarde hadden die niet aan deze specificatie voldeed, wat deze testen ongeschikt maakt. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verweerder in het kader van deze beoordeling ten nadele van verzoekster is afgeweken van het Interpretatiedocument.
9. Omdat gelet op de stukken – waaronder de schriftelijke waarschuwing van 29 oktober 2015 – en het verhandelde ter zitting volgt dat de gerookte zalm niet dagelijks (elke partij) werd onderzocht (aan de hand van het criterium afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 gram af fabriek volgens het schema n=5 c=0) en bovendien in door NVWA genomen monsters in de fabriek van verzoekster en monsters van producten van verzoekster die in schappen van een supermarkt lagen is vastgesteld dat die Listeria monocytogenes bevatten, staat naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter voorts genoegzaam vast dat verzoekster evenmin heeft voldaan aan de alternatieve eis van een bemonsteringschema van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van  Listeria monocytogenes in 25 g, voor producten voordat zij de directe controle van verzoekster, hebben verlaten.
10. Uit het voorgaande volgt dat verzoekster in gebreke was bovengenoemde bepalingen na te leven, zodat verweerder bevoegd was een of meer maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 54 van Verordening (EG) nr. 882/2004. Met betrekking tot de wijze waarop verweerder van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt overweegt de voorzieningenrechter op grond van wat partijen hebben aangevoerd als volgt.
11. De stelling van verzoekster dat verweerder haar eerst een waarschuwing had moeten geven alvorens toepassing te geven aan 54 van Verordening (EG) nr. 882/2004 faalt reeds bij gebrek aan een feitelijke grondslag. Voorafgaand aan het bestreden besluit heeft NVWA immers op 29 oktober 2015 een schriftelijk waarschuwing uitgebracht, terwijl het bestreden besluit is gebaseerd op de resultaten van een inspectiebezoek op 10 februari 2016 na die eerdere waarschuwing. De stelling dat het bestreden besluit, zoals aangepast bij
e-mailbericht van 23 februari 2016 uitgaat van willekeurige houdbaarheidsdata en disproportioneel is volgt de voorzieningenrechter evenmin. De houdbaarheidstermijn van (uiterlijk) vijf dagen waarin het bestreden besluit voorziet – en die gelet op het e-mailbericht van 23 februari 2016 – uitsluitend nog ziet op de exportproducten van verzoekster acht de voorzieningenrechter mede gelet op het Interpretatiedocument niet zodanig willekeurig dat verweerder niet zou mogen uitgaan van een dergelijke termijn. Omdat niet in geschil is dat de kans op de ontwikkeling van Listeria monocytogenes kleiner is naarmate het product korter wordt bewaard, gaat verweerder er van uit dat kant-en-klare levensmiddelen met een kortere bewaartermijn dan vijf dagen niet als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen. De 17 dagen voor de binnenlandse markt is vervolgens vastgesteld aan de hand van de door verzoekster zelf aangeleverde gegevens. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder ook met e-mailbericht van 20 mei 2016 het verzoek om verlenging tot 19 dagen, wat ter zitting is uitgebreid tot 21 dagen, kunnen afwijzen. Hoewel het in beginsel aan verzoekster is om de visserijproducten te bewerken tot een eindproduct, heeft wel te gelden dat zij tot genoegen van NVWA zal moeten voldoen aan de microbiologische criteria voor levensmiddeleneisen die Verordening (EG) 2073/2005 stelt. Omdat gebleken is dat verzoekster daar herhaaldelijk niet aan voldeed, NVWA verzoekster vervolgens had gesuggereerd over te gaan tot modellering van de studies om de simultane groei van Listeria monocytogenes in gekoelde visserijproducten te voorspellen naar het Deense model, verzoekster dit aanvankelijk heeft opgevolgd en haar daarom bij het in de handel brengen van haar producten voor de Nederlandse markt een langere houdbaarheidstermijn is vergund, onder de voorwaarde dat wel challengetesten zouden worden uitgevoerd, is het eenzijdig afbreken van die testen in verband met een nieuw receptuur een gedraging die voor rekening en risico van verzoekster dient te komen. Daar komt nog bij dat NVWA ook de nieuwste challengetesten vanwege de grote spreiding onvoldoende achtte. Het betoog ter zitting dat het alsnog hanteren van het vereiste van een zogenoemde “positive release” een afdoende waarborg vormt is van de zijde van verweerder ter zitting voldoende weerlegd. De beperkte bemonstering die dan zal plaatshebben op grote partijen visserijproducten “af fabriek” levert gelet op de resultaten van eerdere onderzoeken door NVWA volgens verweerder te grote gevaren op voor de volksgezondheid.
12. Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter niet in dat verweerder verzoekster langere houdbaarheidstermijnen dient te vergunnen. Het verzoek om voorlopige voorziening zal dan ook worden afgewezen.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2016.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.