ECLI:NL:GHAMS:2016:1918
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer			: 200.095.546/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem	: 166128/HA ZA 10-188
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 mei 2016
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. H.H.A. Lewin te Uitgeest,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 13 januari 2015 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Bij het tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld - kort gezegd - bij akte zijn vordering nader te adstrueren en toe te lichten. Voor het nemen van die akte is de zaak naar de rolzitting van 10 maart 2015 verwezen. Op 10 maart 2015 heeft [appellant] de bedoelde akte niet genomen, maar een uitstel van zes weken verzocht. Omdat geen klemmende redenen waren aangevoerd is overeenkomstig het procesreglement een uitstel van twee weken verleend. Op de rolzitting van 24 maart 2015 heeft [appellant] geen akte genomen, maar een uitstel van vier weken verzocht, die is geweigerd. Het recht de akte te nemen is vervallen verklaard.
Vervolgens heeft [appellant] pleidooi verzocht. Mr. [NAAM]zich heeft vergist in de termijn voor het nemen van de akte en in plaats van bij akte de zaak ter zitting wenst toe te lichten. Mr Schram heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof heeft vervolgens overwogen dat een mondelinge toelichting uit een oogpunt van waarheidsvinding en de mogelijkheid van [geïntimeerde] om verweer te voeren, onwenselijk is en op grond daarvan [appellant] in de gelegenheid gesteld op de rolzitting van 15 september 2015 alsnog een akte te nemen.
Op 15 september 2015 heeft [appellant] een akte, met producties, genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd.
Vervolgens is weer arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen. Dit komt neer op het volgende.
2.1.1
Het hof heeft geoordeeld dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening heeft bestaan, die door [appellant] per 1 januari 2011 rechtsgeldig is opgezegd (r.o. 3.9). Voorts heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] van de hypothecaire lening bij ING (ad ƒ 300.000,=) alleen dat gedeelte regardeert dat is aangewend voor de gemeenschappelijke kosten van het bouwproject in Oostenrijk, zodat [geïntimeerde] tot 1 januari 2011 alleen over dat gedeelte de overeengekomen rente behoeft te betalen en per 1 januari 2011 alleen dat gedeelte hoeft af te rekenen met [appellant] , waarbij op het door hem verschuldigde in mindering strekt de helft van de waarde van het beleggingsdepot per 1 januari 2011. Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte de besteding van het bedrag van ƒ 300.000,= nader uiteen te zetten (r.o. 3.17).
2.1.2
Voorts heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld dat een door [appellant] gevorderd bedrag van € 4.925,= toewijsbaar is (r.o. 3.20) evenals een door [appellant] gevorderd bedrag van € 4.468,91, behoudens een door [appellant] nog aan te tonen betaling van € 1.174,47 (r.o. 3.22).
2.1.3
Ten slotte heeft het hof overwogen dat [geïntimeerde] bewijs moet leveren van zijn stelling dat partijen hebben afgesproken dat een bedrag van € 5.470,= waarop hij stelt nog aanspraak te hebben jegens [appellant] en [de BV] , zou worden verrekend met de vordering die [appellant] op hem had op grond van de geldlening (r.o. 3.21) en dat [geïntimeerde] ook bewijs moet overleggen van zijn betaling van het bedrag van € 2.434,97 waarvan hij terugbetaling vordert (r.o. 3.26). Met betrekking tot de overige door [geïntimeerde] gevorderde bedragen heeft het hof overwogen dat die niet toewijsbaar zijn.
2.2
In zijn akte heeft [appellant] uiteengezet dat van het geleende bedrag van ƒ 300.000,= ƒ 1.807,38 is besteed aan notariskosten en ƒ 3.000,= aan provisie voor de bank, zodat ter besteding resteerde een bedrag van ƒ 295.192,62. Dit een en ander is door [geïntimeerde] niet bestreden.
2.3
Van genoemd bedrag van ƒ 295.192,62 is ƒ 191.630,83 overgeboekt naar derden en ƒ 101.975,94 naar [appellant] & [de BV] .
2.4.
Van de vanaf de bouwrekening gedane betalingen aan derden (ten bedrage van in totaal ƒ 191.630,83) zijn die aan notaris [notaris 1] , notaris [notaris 2] en architect [architect] door [geïntimeerde] bestreden. Het hof overweegt met betrekking tot die betalingen als volgt.
2.4.1
De betalingen aan de Oostenrijkse notaris [notaris 1] betreffen een aanbetaling ten bedrage van (omgerekend) ƒ 1.121,05 en een betaling van een restant van de koopprijs ten bedrage van (omgerekend) ƒ 437,21. [appellant] heeft een eindafrekening resp. een brief van [notaris 1] overgelegd waaruit de aard van deze betalingen blijkt. Dat deze bedragen zijn voldaan blijkt uit twee door [appellant] overgelegde rekeningafschriften en een overschrijvingsbewijs. Met al deze stukken acht het hof deze kosten voldoende aangetoond. Het daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweer acht het hof in het licht van die stukken onvoldoende gemotiveerd.
2.4.2
De betaling aan notaris [notaris 2] betreft het opmaken van een (concept van een) overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de onderhavige kwestie. [geïntimeerde] heeft de betaling niet betwist maar meent daarin niet te hoeven bijdragen. Het hof verwerpt dit standpunt; het opmaken van een overeenkomst over deze kwestie diende beider belang en de kosten daarvan behoren dus tot de gemeenschappelijke kosten van het project.
2.4.3
De architect [architect] heeft werkzaamheden verricht ten behoeve van het gemeenschappelijke bouwproject, zo blijkt uit de door [appellant] overgelegde kadastrale inmeting van de hand van [architect] . Uit een overgelegd bankafschrift van de bouwrekening met nummer 68.36.14.878 blijkt dat op 5 februari 2001 aan [architect] een bedrag van ƒ 1.181,91 is betaald en op 25 januari 2001 aan [appellant] zelf een bedrag van ƒ 3.029,95 onder de vermelding “terugb. Ltter [architect] + kosten 134,54, 2842,35 en 53,06”. Ltter staat kennelijk voor Itter, de gemeente waarin de appartementen zijn gelegen. [appellant] heeft voorts een overschrijvingsformulier overgelegd waaruit blijkt dat hij het bedrag van (omgerekend) ƒ 2.842,35 van zijn eigen rekening aan [architect] heeft overgemaakt ter zake van “kadasterkosten” en onder vermelding van het kadastrale nummer van het bouwproject van partijen. Het eveneens overgelegde bewijs van betaling van 1.010,00 Oostenrijkse Schilling (ƒ 134,54) aan de gemeente Itter dateert echter van 21 februari 2001, dus van ná de overschrijving aan [appellant] ter terugbetaling van een kennelijk toen al betaald bedrag. Voorts is van de bankkosten ad ƒ 53,06 geen bewijs overgelegd. Een bedrag van (ƒ 134,54 + ƒ 53,06, dat is) ƒ 187,60 kan derhalve niet in aanmerking worden genomen. Voor het overige is in het licht van de overgelegde stukken de bestrijding door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd.
2.5
Het voorgaande resulteert erin dat van de betalingen aan derden een totaalbedrag van  ƒ 187,60 niet mede voor rekening van [geïntimeerde] kan worden gebracht.
2.6.1
Met betrekking tot de verantwoording door [appellant] van de aan [appellant] & [de BV] gedane betalingen heeft [geïntimeerde] als meest ver strekkende verweer aangevoerd dat onduidelijk is waarom een deel van de betalingen niet rechtstreeks vanaf de bouwrekening zou zijn gedaan, maar zou zijn verricht door [appellant] & [de BV] en later aan haar vergoed en dat ook als [appellant] & [de BV] ten behoeve van het gezamenlijke project betalingen zou hebben gedaan, dat nog niet meebrengt dat [appellant] daarvoor een vordering heeft op [geïntimeerde] . Dit betoog wordt verworpen. In het tussenarrest (r.o. 3.16) heeft het hof vastgesteld dat een bedrag van in totaal ƒ 101.975,94 vanaf de bouwrekening is overgemaakt aan [appellant] & [de BV] . Voor zover door [appellant] wordt aangetoond dat tegenover die betalingen aan [appellant] & [de BV] betalingen staan van die vennootschap ten behoeve van het gezamenlijke bouwproject, kan daarmee rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de schuld van [geïntimeerde] . In zoverre hebben de betalingen vanaf de bouwrekening immers betrekking op het gezamenlijke project. Waarom de betalingen zo zijn gelopen acht het hof niet relevant.
2.6.2
[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat hij het door [appellant] geproduceerde overzicht volkomen ondoorzichtig acht. Hij wenst een onderzoek in de boekhouding van [appellant] privé en met name in die van [appellant] & [de BV] . [appellant] heeft in zijn laatste akte medegedeeld dat onderzoek in de administratie van [appellant] & [de BV] , zoals door [geïntimeerde] gevraagd, geen zin heeft omdat er geen ander bewijsmateriaal aanwezig is dan bij de akte is gevoegd en de bankafschriften van [appellant] & Krook uit 2001 niet meer beschikbaar zijn. Het hof acht het door [geïntimeerde] gevraagde onderzoek evenmin zinvol. Het hof zal aan de hand van de overgelegde bewijsmiddelen beoordelen welke betalingen door [appellant] & [de BV] ten behoeve van het gezamenlijke project afdoende zijn komen vast te staan. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod is onvoldoende gespecificeerd en wordt derhalve gepasseerd.
2.6.3
[appellant] heeft in de akte het bedrag van ƒ 101.975,94 dat aan [appellant] & [de BV] is betaald verantwoord in euro’s. Voor het gemak zal het hof hem daarin volgen. Hij heeft aangevoerd dat de betalingen door [appellant] & [de BV] tevens zijn verricht uit twee bedragen van ƒ 50.000,= die door [appellant] en [geïntimeerde] op de rekening van [appellant] & [de BV] zijn gestort. Het totale aldus gefourneerde bedrag van ƒ 201.975,94 is door [appellant] verantwoord. [geïntimeerde] stelt wel dat hij niet weet van de twee betalingen van ƒ 50.000,=, maar nu hij niet stelt dat [appellant] & [de BV] méér betalingen van hem heeft ontvangen dan de door [appellant] genoemde, kan van de opgave door [appellant] worden uitgegaan.
2.6.4
Van een door [appellant] opgevoerde betaling van € 4.002,43 aan Weiss Kompletdach, een betaling van € 207,55 aan PerTiwag, een betaling van € 353,82 aan Larch Bernhard en bankkosten ten bedrage van € 133,= zijn geen bewijzen van betaling overgelegd. Met deze gestelde betalingen kan het hof dan ook geen rekening houden. Daarnaast stelt [appellant] zelf dat van een bedrag van € 719,63 geen verantwoording is te vinden. Ook dat bedrag moet derhalve van het totale bedrag van ƒ 300.000,= worden afgetrokken.
2.6.5
[appellant] heeft voorts opgevoerd betalingen aan notaris [notaris 1] en het Bezirksgerichts Hopfkarten, het Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel en aan de gemeente Itter tot een totaal van € 3.557,96. Het hof komt echter slechts aan een totaal van € 3.165,53, een verschil van € 392,43. Door middel van de nota van notaris [notaris 1] is de aard van de betalingen aan deze voldoende aangetoond en tevens aangetoond dat die het gemeenschappelijke project betroffen. [geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd dat uit het overgelegde verzendbestand niet blijkt dat de betalingen daadwerkelijk door [appellant] & [de BV] zijn verricht, maar het hof verwerpt dat verweer omdat is aangetoond dat deze bedragen verschuldigd waren, niet aannemelijk is dat notaris [notaris 1] van betaling zou afzien en [geïntimeerde] niet heeft aangevoerd dat op enige andere manier voor betaling is zorggedragen. Met betrekking tot de drie overige gestelde betalingen is echter in het geheel geen ondersteunend bewijsmateriaal overgelegd, zodat het hof die betalingen buiten beschouwing zal laten. In totaal is derhalve (€ 392,43 + € 385,16 + € 85,76 + € 407,98, dat is) € 1.271,33 niet afdoende verantwoord.
2.6.6
[appellant] heeft vier betalingen opgevoerd aan de aannemer [aannemer] . De eerste is een bedrag van ƒ 30.000,= dat blijkens een overgelegd bankafschrift door [appellant] & [de BV] is betaald op 24 mei 2001. Dat dit een eerste aanbetaling betreft blijkt uit een door [appellant] overgelegde factuur van [aannemer] van 7 juni 2001, waarin aanspraak is gemaakt op een tweede voorschotbetaling en melding is gemaakt van het reeds gestort zijn van dit eerste voorschot (in Oostenrijkse Schilling). De kale betwisting bij gebrek aan wetenschap dat deze betaling hem aangaat baat [geïntimeerde] niet. In het tussenarrest is vastgesteld dat [geïntimeerde] , vanwege diens betere beheersing van het Duits, de contacten met de Oostenrijkse aannemer heeft onderhouden. Van hem had derhalve, mede aan de hand van de door [appellant] overgelegde facturen, een meer gemotiveerde betwisting mogen worden verwacht. Met de genoemde factuur en het door [appellant] overgelegde verzendbestand acht het hof ook voldoende aangetoond dat het tweede voorschotbedrag (ad ƒ 80.074,97) door [appellant] & [de BV] is voldaan. De gestelde betaling van (omgerekend) € 1.598,80 acht het hof met een onduidelijke fax met daarop het stempel “betaald per bank 09 juli 2001” echter niet aangetoond. Hetzelfde geldt voor een gestelde betaling van (omgerekend) € 11.552,07 op 10 augustus 2001 met betrekking tot een factuur van 20 juli 2001, nu op de door [appellant] overgelegde uitdraai uit het elektronisch bankierenprogramma bij deze betaling is vermeld “wacht op autorisatie” en onvoldoende vast staat dat die betaling is doorgegaan. Voor laatstgenoemde twee facturen geldt bovendien dat onduidelijk is gebleven hoe de daarop vermelde bedragen zich verhouden tot de betaalde voorschotten.
2.6.7
De door [appellant] opgevoerde betalingen aan Gemeindeamt Itter ten bedrage van in totaal € 5.852,41 zijn door [geïntimeerde] niet betwist en kunnen dus in aanmerking worden genomen.
2.7
Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen moet de slotsom zijn dat van het totale leningsbedrag van ƒ 300.000,= moet worden afgetrokken:
ƒ 187,60 	(hiervoor onder 2.5);
ƒ 11.936,24 	(de omgerekende som van € 4.002,43, € 207,55, € 353,82, € 133,= en  € 719,63, 2.6.4);
ƒ 2.801,64 	(€ 1.271,33, 2.6.5);
ƒ 28.980,70 	(€ 13.150,87, 2.6.6).
Aldus resteert een te verdelen bedrag van afgerond ƒ 256.094,=.
2.8
Over de helft van voormeld bedrag van ƒ 256.094,= was [geïntimeerde] tot 1 januari 2011 de overeengekomen rente verschuldigd en die helft dient hij als hoofdsom aan [appellant] terug te betalen (afgezien van verrekening met de waarde van het effectendepot per 1 januari 2011 en wellicht de vorderingen als bedoeld onder 3.21 en 3.26 van het tussenarrest van 13 januari 2015 en afgezien van de twee andere vorderingen van [appellant] , hiervoor onder 2.1.2 en hierna).
2.9
Bij zijn laatste akte heeft [appellant] bewijsstukken overgelegd van de hiervoor onder 2.1.2 genoemde betaling van € 1.174,47. Het daar genoemde totaalbedrag van € 4.468,91 is derhalve door [geïntimeerde] verschuldigd.
2.10
[appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld de hoogte van zijn totale dering, zoals vermeld op bladzijde 9 van zijn laatste akte, opnieuw te berekenen, met name door een herberekening van de achterstallige rente en premie over de lening tot 1 januari 2011. [geïntimeerde] dient over hetgeen hij verschuldigd is aan [appellant] de wettelijke rente te betalen vanaf 1 januari 2011. Het door hem gedane beroep op opschorting wordt verworpen, omdat algehele opschorting van iedere betaling vanaf 2008 onder de gegeven omstandigheden een disproportioneel middel was.
2.11
In zijn antwoordakte zal [geïntimeerde] zich alsnog kunnen uitlaten over hetgeen hiervoor onder 2.1.3 is vermeld en eventuele bewijsstukken kunnen overleggen.
2.12
Partijen wordt wederom in overweging gegeven zich tijd, geld en moeite te besparen door het thans nog resterende geschil in der minne te regelen, waarbij het hof opmerkt dat in een eventueel eindarrest [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding tot nu toe, principaal en incidenteel hoger beroep, conventie en reconventie, met uitzondering van de kosten van het pleidooi in hoger beroep, die door [appellant] nodeloos zijn veroorzaakt.
2.13
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 juni 2016 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] als beschreven onder 2.10, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld voor het nemen van een akte als beschreven onder 2.11;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C. Uriot en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2016.