ECLI:NL:RVS:2016:1080
Raad van State — Uitspraak 


201601885/2/A1.
Datum uitspraak: 12 april 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:
[verzoeker A] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.D.H. Beheer B.V., gevestigd te Amstelveen,
verzoekers,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 11 maart 2016 in zaak nrs. 16/232 en 16/726 in het geding tussen:
[verzoeker A] en HDH Beheer B.V.
en
het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen.
Procesverloop
Bij besluit van 3 september 2015 heeft het college aan de gemeente Amstelveen omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een drijvend zwembad met terras en sanitair aan de Poel te Amstelveen.
Bij besluit van 18 december 2015 heeft het college het door [verzoeker A] en HDH Beheer B.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 11 maart 2016 heeft de rechtbank het door [verzoeker A] en HDH Beheer B.V. daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak hebben [verzoeker A] en HDH Beheer B.V. hoger beroep ingesteld. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
[verzoeker A] en HDH Beheer B.V. en het college hebben nadere stukken ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 31 maart 2016, waar [verzoeker A] en HDH Beheer B.V., vertegenwoordigd door mr. R. Ridder, advocaat [NAAM], en [verzoeker A], en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Blonk, werkzaam bij de gemeente, ing. T. van Hoven, E.C.A. van Velzen, ing. M. Bouma en ing. D. Perenboom zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2. [verzoeker A] en HDH Beheer B.V. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat uitvoering van de werkzaamheden zal leiden tot een onomkeerbare situatie, nu voor het plaatsen van de pontons grondwerkzaamheden dienen plaats te vinden op de bodem van de Poel en aan de oeverrand. Verder zouden er geen financiële middelen zijn om de pontons na 10 jaar weer te verwijderen. [verzoeker A] en HDH Beheer B.V. voeren verder aan dat de werkzaamheden ten onrechte plaatsvinden in de periode februari t/m juli, waarin de gemeente volgens haar eigen "Gedragscode Flora- en faunawet gemeente Amstelveen" van 15 februari 2012 (hierna: de gedragscode) en het rapport "Activiteitenplan Ringslang, Zwembad de Poel te Amstelveen" van Adviesbureau E.C.O. Logisch van 23 juni 2015 (hierna: het ecologisch rapport) ter bescherming van de modderkruiper geen baggerwerkzaamheden mag uitvoeren.
2.1. Het college heeft aan het besluit op bezwaar onder meer ten grondslag gelegd het ecologisch rapport, dat in opdracht van de gemeente Amstelveen is opgesteld. In het rapport is weergegeven dat het projectgebied het leefgebied is van door de Flora- en faunawet beschermde soorten vissen, waaronder de kleine modderkruiper. In het rapport is weergegeven dat tijdens onderzoek naar beschermde vissen de beschermde kleine modderkruiper is aangetroffen in het water in de directe omgeving van het projectgebied. Hoewel de kleine modderkruiper niet is aangetroffen in het te baggeren gedeelte, dient er toch rekening te worden gehouden met de aanwezigheid van de soort in lage dichtheden. Door de werkzaamheden uit te voeren buiten de gevoelige periode van de kleine modderkruiper zullen de effecten op deze soort verwaarloosbaar zijn. Aanwezige exemplaren binnen de slibwand kunnen ontsnappen doordat de slibwand 10 cm onder het wateroppervlak steekt. Effecten op de gunstige staat van instandhouding van de lokale populatie kleine modderkruipers wordt niet verwacht, aldus het rapport. Als mitigerende maatregel is in het rapport vermeld dat er ten behoeve van de kleine modderkruiper zal worden gewerkt overeenkomstig de gedragscode. Die schrijft voor dat de baggerwerkzaamheden worden uitgevoerd buiten de gevoelige periode van de kleine modderkruiper, van februari tot juli.
Voor zover het betreft het verstoren van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de ringslang, is op 4 september 2015 door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland aan de gemeente Amstelveen ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Flora- en faunawet. Met betrekking tot de kleine modderkruiper is in deze ontheffing weergegeven dat de gemeente heeft aangegeven gebruik te zullen maken van de goedgekeurde gedragscodes van de gemeente Amstelveen en dat derhalve voor de kleine modderkruiper geen ontheffing nodig is. Daarbij geldt dat, indien de gemeente van een vrijstelling voortvloeiend uit een reeds goedgekeurde gedragscode gebruik wil maken, er aantoonbaar conform die gedragscode moet worden gewerkt.
2.2. Het college heeft voorafgaand aan de zitting, bij brief van 29 maart 2016, het standpunt ingenomen dat de meest gunstige baggertijd voor de modderkruiper gelegen is tussen half maart en half april en dat het om die reden zo spoedig mogelijk een uitspraak wenst. Het college heeft ter zitting toegelicht dat het op korte termijn met de baggerwerkzaamheden wil beginnen. Een ecoloog van het door het college ingeschakelde adviesbureau heeft verder toegelicht dat zich in zeer beperkte mate geschikte habitat voor de modderkruiper bevindt rond de locatie waar het zwembad is voorzien, maar dat ter plaatse wel individuele exemplaren aanwezig kunnen zijn. Die zullen, voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden, door middel van elektrovisserij worden gevangen en uitgezet. Vervolgens zal een damwand rond de locatie worden geplaatst, zodat tijdens de werkzaamheden gewaarborgd is dat geen kleine modderkruipers meer aanwezig zijn.
2.3. De voorzieningenrechter overweegt dat voor de kleine modderkruiper een vrijstelling geldt van de verbodsbepalingen uit de Flora- en faunawet, indien de werkzaamheden worden uitgevoerd in overeenstemming met de goedgekeurde gedragscode. Door het college is niet bestreden dat volgens de gedragscode niet gebaggerd mag worden in de gevoelige periode van de kleine modderkruiper die loopt van februari tot juli. Dit is eveneens weergegeven in het ecologisch rapport, dat het college aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. Tevens heeft het college zich blijkens de aangevallen uitspraak in de procedure bij de rechtbank op het standpunt gesteld de gedragscode te volgen.
2.4. De voorzieningenrechter begrijpt de toelichting van het college ter zitting aldus, dat het zich thans op het standpunt stelt dat met het nemen van de ter zitting genoemde mitigerende maatregelen van de gedragscode kan worden afgeweken, zonder dat daarvoor een ontheffing is vereist, omdat geen verstoring zal plaatsvinden van de kleine modderkruiper. Daargelaten dat het college zich hiermee thans op een ander standpunt heeft gesteld dan het in het bestreden besluit heeft gedaan, neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat naar voorlopig oordeel een ontheffing op grond van artikel 75 van de Flora- en faunawet is vereist indien het college wil handelen in afwijking van de gedragscode. Voor het verlenen van ontheffing geldt als criterium dat geen afbreuk zal worden gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van, in dit geval, de kleine modderkruiper. Onvoldoende is komen vast te staan of een dergelijke ontheffing zal kunnen worden verleend.
De vraag of deze ontheffing kan worden verleend, komt in beginsel pas aan de orde in een eventueel te voeren procedure op grond van de Flora- en faunawet. Echter, gelet op het vorenstaande twijfelt de voorzieningenrechter over het antwoord op de vraag of het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de Flora- en faunawet niet aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent de beoordeling van deze vraag zich niet voor beantwoording in de voorlopige voorzieningsprocedure, maar vergt dit nader onderzoek in de bodemprocedure.
2.5. Bij afweging van de betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter aanleiding de verleende omgevingsvergunning te schorsen tot en met 31 juli 2016, of, indien voor die datum uitspraak in de bodemprocedure is gedaan, tot de datum van die uitspraak.
Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de door het college voorgenomen baggerwerkzaamheden onomkeerbaar zijn en dat negatieve effecten voor de kleine modderkruiper niet zijn uit te sluiten. Het college heeft geen zodanig dringende belangen gesteld die ertoe nopen dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. In de omstandigheid dat het college reeds investeringen heeft gedaan, waaronder de aankoop van het drijvende zwembad, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor een ander oordeel.
2.6. De voorzieningenrechter merkt tot slot op dat het college vooruitlopend op de uitspraak in de bodemprocedure kan verzoeken om opheffing van de vermelde voorlopige voorziening, indien alsnog een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet zou zijn verleend.
3. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. schorst bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen van 18 december 2015, kenmerk Z-2015/055805, en van 3 september 2015, kenmerk Z-2015/016994; tot en met 31 juli 2016, of, indien voor die datum uitspraak in de bodemprocedure is gedaan, tot de datum van die uitspraak;
II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen tot vergoeding van bij [verzoeker A] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.D.H. Beheer B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander;
III. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen aan [verzoeker A] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.D.H. Beheer B.V. het door hen voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. R.J. van den Berg, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Van den Berg
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 12 april 2016
651.