ECLI:NL:RBDHA:2016:7770
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/511285 / KG ZA 16/610
Vonnis in kort geding van 13 juli 2016
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
SlijtersUnie,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven,
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.J.M. Drykoningen te Eindhoven,
tegen:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Vereniging van Nederlandse Gemeenten,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.H.A. van der Grinten te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de SlijtersUnie’ en ‘de VNG’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding  met daarbij en nadien overgelegde producties;
-	de door de VNG overgelegde producties;
-	de op 5 juli 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Van de SlijtersUnie kunnen natuurlijke of rechtspersonen die het slijtersbedrijf als bedoeld in artikel 1 van de de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) uitoefenen lid worden. In de statuten van de SlijtersUnie is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
DOEL EN MIDDELEN
Artikel 3
1. Het doel van de SlijtersUnie is het behartigen van de sociale en economische belangen van haar leden, voor zover betrekking hebbende op het slijtersbedrijf en het bestrijden van al hetgeen deze belangen zou kunnen schaden.
2. SlijtersUnie tracht dit doel te bereiken langs wettige weg door:
(…)
i. het voeren van procedures ten behoeve van de branche in het algemeen en de leden in het bijzonder;
j. alle andere wettige middelen, die voor het doel van de SlijtersUnie bevorderlijk zijn.
(…)”
2.2.
De VNG heeft, kort gezegd en voor zover nu relevant, ten doel haar leden collectief en individueel bij te staan bij de vervulling van bestuurstaken.
2.3.
De DHW regelt de verkoop van alcohol in Nederland. Sinds 1 januari 2013 zijn het toezicht op de naleving en de handhaving van de DWH overgegaan van de Voedsel en Waren Autoriteit naar de gemeenten. Eind 2016/begin 2017 wordt de DHW geëvalueerd. Ingevolge de DHW is het – kort gezegd en voor zover nu relevant – verboden om een mengfunctie van winkel en drankverkoop en/of drankgebruik in dezelfde ruimte te hebben. Tevens is het verboden om in een horecagelegenheid producten (anders dan hetgeen ter plaatse wordt genuttigd) te verkopen. Voorts is het verboden om proeverijen van alcoholhoudende dranken in slijterijen of andere winkels te organiseren (al deze mengvormen worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als “de mengvormen”).
2.4.
Op 26 oktober 2015 heeft de VNG gemeenten als volgt, voor zover nu relevant, aangeschreven:
“(…)
Een aantal gemeenten, waaronder Amsterdam, Rotterdam, Utrecht en leden van de G32, heeft in 2014 de VNG benaderd met het verzoek om samen met hen na te gaan of er mogelijkheden zijn om een pilot of te wel een praktijkonderzoek te doen naar een aantal verboden in de Drank- en Horecawet (lees verder: DHW).
Na uitvoerig beraad is gebleken dat er mogelijkheden zijn. Vervolgens is aan de VNG gevraagd om namens de gemeenten als opdrachtgever te fungeren voor het houden van de pilot “reguleren mengvormen winkel/horeca”.
(…)
Met deze mailing willen wij u attenderen op de mogelijkheid voor deelname aan de pilot. (…)
De pilot start op 1 januari 2016 en loopt tot 1 januari 2017.
(…)”
2.5.
In het projectplan “Pilot reguleren mengvormen winkel/horeca” (hierna te noemen, respectievelijk, het projectplan en de pilot) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
Inleiding
Managementsamenvatting
(…)
Inmiddels zijn gemeenten verantwoordelijk voor het algehele toezicht en handhaving van de DHW. Zij hebben direct contact met burgers en/of ondernemers en zien dat het consumentengedrag in de afgelopen jaren (…) sterk is veranderd. Bij de uitvoering en handhaving van de wet worden zij geconfronteerd met mengfuncties en/of vormen die niet meer passen binnen de huidige structuur van de wet.
(…)
Al dit soort mengvormen vindt al sinds jaar en dag plaats en groeit als een olievlek. Gemeenten willen deze nieuwe mengfuncties toestaan door deze te inventariseren en te onderzoeken onder welke voorwaarden mengvormen toe te staan. Men gaat zich hierop oriënteren aan de hand van een pilot in de praktijk. Zo wil men nagaan welke vormen uitvoerbaar en handhaafbaar zijn zonder daarbij tevens de volksgezondheid en openbare orde uit het oog te verliezen.
Met de conclusies en gevolgen van deze pilot willen gemeenten een positieve bijdrage leveren aan de evaluatie van de DHW eind 2016/begin 2017. Het beoogde doel is om met de resultaten uit de pilot de wet op deze onderdelen te versoepelen en/of aan te passen.
(…)
3
Projectactiviteiten en de rol van de VNG
Gemeenten hebben bij de VNG aangegeven dat zij problemen ervaren met de handhaving van mengvormen en willen in de praktijk een pilot houden om te kijken of er ruimte kan worden gecreëerd voor een eigen afweging in samenspraak met ondernemers.
Daarvoor dienen de volgende zaken te worden geïnventariseerd en onderzocht:
-
Inventarisatie van soorten mengvormen, zowel bestaande als nieuwe mengvormen;
-
Of en op welke wijze de volksgezondheid in het geding is, en als deze in het geding is te komen met oplossingsgerichte maatregelen;
-
Inzicht in de overlast bij mengvormen;
-
Op welke onderdelen kan dan wel moet worden gehandhaafd;
-
Aan de hand van bovengenoemde punten onderzoeken op welke wijze en onder welke criteria invulling kan worden gegeven aan bepaalde soorten mengvormen.
Concrete opdracht voor dit project is om aan de hand van een proef te komen tot conclusies en aanbevelingen voor de evaluatie van de DHW eind 2016.
Opdrachtgevers van dit project zijn gemeenten die het verzoek hebben ingediend bij de VNG om hen te ondersteunen door middel van een pilot.
Rol van de VNG
De VNG ondersteunt het verzoek van de gemeenten om de activiteiten zoals benoemd in dit projectplan uit te voeren. Onder bepaalde voorwaarden kunnen gemeenten ervoor kiezen om bepaalde mengvormen van winkel/horeca in beperkte vorm toe te staan. Tijdens de pilot zullen gemeenten samen met ondernemers onderzoeken op welke wijze de mengvormen het beste gereguleerd kunnen worden. Voor de gemeente is dit belangrijk want aan de hand van de resultaten ontstaat er draagvlak voor een eerlijk, krachtig en eigentijds handhavingsinstrument.
De VNG ondersteunt deelnemende gemeenten o.a. met een toolkit, met jurisprudentie, kaders en voorwaarden opgesteld met brancheorganisaties etc. en geeft opdracht voor de pilot aan een extern bureau die in samenspraak met de VNG de pilot monitort en de conclusies schrijft.
Modelbesluiten zijn voor rekening van deelnemende gemeenten en zij dragen ook zorg voor de verspreiding hiervan. Gemeenten kunnen kiezen voor het gedogen van een bepaalde situatie, maar zij dienen daarvoor zelf de randvoorwaarden te scheppen en derhalve individuele gedoogbesluiten te nemen.
De VNG zal niet actief bijdragen aan het ontstaan van wetsovertredingen. Gemeenten kunnen in de pilot zelf de keuze maken welk risico zij willen dragen en op welk moment zij handhavend willen optreden.
De VNG draagt bij aan het scherp krijgen van de afwegingen van gemeenten en een goed verloop van de pilot waarbij de uiteindelijke conclusies alle waarden en wegingen bevatten.
Dit onderzoek vindt daarom plaats met inachtneming van de individuele verantwoordelijkheid van elke deelnemende gemeente. De VNG heeft een adviserende, coördinerende en ondersteunende rol. De uitvoering en vormgeving van de individuele pilot is geheel aan het gemeentebestuur zèlf.
(…)
4. 	Projectplan
(…)
Zijn er risico’s?
Ja, natuurlijk blijven er risico’s aan verbonden omdat gemeenten niet optreden tegen bepaalde handelingen die in strijd zijn met de wet. Handhavingsverzoeken van derden blijven mogelijk en gemeenten zijn in beginsel wel verplicht daarop te reageren. Tevens zijn er politieke en maatschappelijke risico’s. Zo kan de weerstand bij het Ministerie van VWS de rol van de onderzoeksresultaten in de DHW-evaluatie bemoeilijken.
(…)”
2.6.
De staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport is van mening dat experimenteren met mengvormen – en dus ook de pilot – uitsluitend toelaatbaar is indien dit geschiedt binnen de wettelijke kaders, zo blijkt (onder meer) uit de op 18 januari 2016 gegeven
“Antwoorden op Kamervragen van het Kamerlid Volp (PvdA) over het bericht VNG-pilot toch in strijd met Drank- en Horecawet (2015Z22667)”
, een brief van de staatssecretaris aan de VNG van 18 januari 2016, op 29 maart 2016 gegeven
“Antwoorden op kamervragen van het Kamerlid Volp (PvdA) over horecamengvormen die strijdig zijn met de wet (2016Z01958)”
en een brief van de staatssecretaris aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 13 mei 2016.
3
Het geschil
3.1.
De SlijtersUnie vordert – zakelijk weergegeven – de VNG op straffe van een dwangsom te veroordelen om de gemeenten die deelnemen aan de pilot schriftelijk op te roepen de pilot met onmiddellijke ingang te staken, met veroordeling van de VNG in de kosten van deze procedure.
3.2.
Daartoe voert de SlijtersUnie – samengevat – het volgende aan. De VNG handelt onrechtmatig jegens (de leden van) de SlijtersUnie door (gemeenten op te roepen om) ondernemers bewust de DHW te laten overtreden en experimenten aan te gaan buiten de kaders van de wet, alsmede door gemeenten te ondersteunen in de uitvoering van de pilot. Dit is aan te merken als onrechtmatig handelen jegens de bij de SlijtersUnie aangesloten leden. De bij de SlijtersUnie aangesloten leden hebben direct belang bij naleving van de in de DHW vervatte regels, omdat anders het in die wet verankerde systeem van gescheiden distributie van alcohol in gevaar komt. Dit systeem vormt het bestaansrecht van de slijter. Iedere dag dat de pilot voortduurt worden consumenten blootgesteld aan productconfrontatie buiten de in de DHW aangewezen situaties. Dit leidt tot een direct risico voor de volksgezondheid. Gezien dit risico is er een spoedeisend belang bij het treffen van een ordemaatregel. Daar komt nog bij dat de pilot loopt tot 1 april 2017, zodat de uitkomst van een eventuele bodemprocedure ook niet afgewacht kan worden.
3.3.
De VNG voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
De SlijtersUnie baseert haar vordering op onrechtmatig handelen van de VNG jegens haar. Van onrechtmatig handelen van de VNG is evenwel naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken.
4.2.
Sinds ruim drie jaar zijn de gemeenten, in het bijzonder de burgemeesters, belast met de toezicht op de naleving van de DHW. Zij zijn geconfronteerd met de situatie dat de DHW niet altijd strikt wordt nageleefd doordat er mengvormen voorkomen van winkel- en horeca-activiteiten (zoals het wijntje bij de kapper). Bij veel gemeenten bestaat de indruk dat sommige mengvormen die voorkomen een goede aanvulling zouden kunnen zijn op de mogelijkheden voor ondernemers in de detailhandel om hun aantrekkelijkheid te vergroten zonder dat daarvan zonder meer negatieve effecten te verwachten zijn. Omdat de gemeenten zich niet te gemakkelijk op het standpunt willen stellen dat de DHW om die reden moet worden aangepast, heeft een aantal burgemeesters besloten dat in een beperkt aantal gemeenten, onder strikte voorwaarden, een proef van beperkte duur zou worden georganiseerd met mengvormen van horeca en winkels.  Uit zowel de aanschrijving van de gemeenten door de VNG op 26 oktober 2015 als uit het projectplan blijkt dat de VNG op verzoek van een aantal gemeenten de mogelijkheden van de pilot heeft onderzocht en vervolgens in opdracht van de gemeenten de pilot is gestart. De keuze om wel of niet deel te nemen aan de pilot ligt bij de individuele gemeenten. Voorts is het, óók binnen de uitvoering van de pilot, aan de gemeenten te bepalen hoe zij om gaan met het gedogen van een bepaalde situatie, het scheppen van randvoorwaarden en het nemen van individuele gedoogbesluiten. In het projectplan benoemt de VNG expliciet dat gemeenten in de pilot zelf de keuze maken op welke momenten zij handhavend optreden. De VNG stelt terecht dat haar rol beperkt is tot een adviserende en coördinerende, in die zin dat zij de deelnemende gemeenten ondersteunt met
“een toolkit, met jurisprudentie, kaders en voorwaarden opgesteld met brancheorganisaties etc. en geef opdracht voor de pilot aan een extern bureau die in samenspraak met de VNG de pilot monitort en de conclusies schrijft”.
De VNG stelt bovendien terecht dat zij de pilot niet feitelijk zelf kan uitvoeren, omdat zij geen plaatselijke ondernemingen drijft, geen bestuurlijke bevoegdheden heeft en ook geen contact met de aan de pilot deelnemende ondernemers heeft.
4.3.
Nu de gemeenten ingevolge de DHW belast zijn met het toezicht op de naleving van de DHW is het ook aan hen om een handhavingsbeleid vast te stellen, te bepalen hoe zij omgaan met het toezicht op de naleving van de DHW en te bepalen of zij – in het kader van de uitvoering van de aan hen in de DHW opgelegde taken – deelnemen aan de pilot. De pilot neemt dit ook uitdrukkelijk tot uitgangspunt. Zoals de VNG terecht aanvoert staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open indien een gemeente besluit overtredingen van de DHW (al dan niet in het kader van de pilot) te gedogen. In die bestuursrechtelijke procedure kan, anders dan in de onderhavige procedure, de gemeente ook zelf verweer voeren met betrekking tot de door haarzelf genomen beslissingen omtrent de deelname aan de pilot en het door haar gevoerde handhavingsbeleid.
4.4.
Gezien de beperkte rol die de VNG bij de uitvoering van de pilot heeft en nu de beslissing om feitelijk deel te nemen aan de pilot en de wijze van uitvoering daarvan (het wel of niet gedogen en in welke mate) is voorbehouden aan de individuele gemeentebesturen is reeds gelet hierop onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van onrechtmatig handelen van de VNG sprake is. De omstandigheid dat de VNG gemeenten heeft aangeschreven om deel te nemen aan de pilot levert als zodanig ook geen onrechtmatig handelen op. Die aanschrijving laat onverlet dat (de wijze van invulling van) de deelname aan de pilot een verantwoordelijkheid is die ligt bij de individuele gemeenten. De vraag of de uitvoering van de pilot door de individuele gemeenten onrechtmatig handelen oplevert, moet in de daarvoor aangewezen bestuursrechtelijke procedure beantwoord worden. Conclusie is dan ook dat er geen aanleiding is voor het treffen van de gevorderde ordemaatregel.
4.5.
Overigens is het nog de vraag of er aanleiding zou bestaan om op verzoek van de SlijtersUnie  een ordemaatregel te treffen als de VNG wel een grotere rol zou hebben bij de uitvoering van de pilot. Daarvoor is immers vereist dat SlijtersUnie een zelfstandig belang heeft bij toewijzing van haar vordering. De ratio van het verbod op mengvormen van winkel- en horeca-activiteiten is het feit dat alcoholische drank een gevaarlijke invloed kan hebben op een individu of samenleving. Voor het verstrekken van alcoholische drank is daarom in veel gevallen een vergunning vereist waarbij men aan zeer zware eisen moet voldoen om deze te verkrijgen. Dit zijn echter geen belangen die SlijtersUnie, gelet op haar statuten, behartigt. De SlijtersUnie richt zich op het behartigen van de sociale en economische belangen van haar leden. Uit de statuten van de SlijtersUnie blijkt niet dat zij zich tevens richt op de bescherming van de openbare orde en de volksgezondheid. Weliswaar is het in algemene zin in het (economisch) belang van de slijters dat de openbare orde en de volksgezondheid niet – althans zo min mogelijk – door alcoholgebruik worden geschaad, doch de voorzieningenrechter is van oordeel dat dat belang zodanig ver verwijderd is van de doelstelling van de SlijtersUnie – zoals opgenomen in haar statuten – dat de SlijtersUnie niet, in een civielrechtelijke procedure, ter bescherming van dat belang in rechte kan optreden.
4.6.
Slotsom van het vorenstaande is dat de vordering zal worden afgewezen. De SlijtersUnie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt de SlijtersUnie in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de VNG begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 619,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groenveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016.
idt