ECLI:NL:GHARL:2016:5053
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.176.933/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/162498 / HA ZA 14-486)
arrest van 21 juni 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. W. Sleijfer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.W. Both, kantoorhoudend te Dronten.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 februari 2016 hier over.
1.2
Ter uitvoering van dat arrest heeft op 17 maart 2016 een enkelvoudige comparitie van partijen en gerechtelijke plaatsopneming plaatsgevonden, waarbij de situatie ter plaatse is opgenomen en partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. Daarbij hebben de advocaten van partijen gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
1.3
Gelet op de mededeling van de advocaat [NAAM][appellant] bij rolbericht van 29 maart 2016 zal het hof geen acht slaan op de alleen in het procesdossier van [appellant] aangetroffen notities met producties van mr. [NAAM], nu niet is gebleken dat die notities toen in het geding zijn gebracht.
1.4
Vervolgens heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. Bij die stukken ontbrak de memorie van antwoord. Het hof heeft daarvoor acht geslagen op het eerder vóór het tussenarrest door
[appellant] overgelegde exemplaar.
2
De feiten
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis van 3 juni 2015 onder 2.1 tot met 2.4 een aantal feiten vastgesteld, waartegen geen grieven zijn gericht en waartegen ook anderszins niet van bezwaren is gebleken, zodat ook het hof bij de beoordeling van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog is komen vast te staan, gaat het om het volgende.
2.2
[appellant] is sinds 25 april 1991 eigenaar van het perceel, kadastraal bekend gemeente [B] sectie [Y] nummer [00] (verder ook: het dienende erf).
2.3
[geïntimeerde] is sinds 24 juli 2006 door inschrijving in de openbare registers van een akte van 21 juli 2006 eigenaar van het perceel, kadastraal bekend gemeente [B] sectie [Y] nummer [01] (verder ook: het heersende erf).
2.4
In de door [appellant] (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) in het geding gebrachte leveringsakte van 25 april 1991- verleden voor notaris mr. R. Heule ter standplaats Kampen – is het volgende opgenomen:
“(…)
Erfdienstbaarheden.
Voor het bestaan van erfdienstbaarheden wordt verwezen naar een akte van ruilverkaveling op negenentwintig december negentienhonderdachtenzeventig verleden voor de destijds te Kampen gevestigde notaris Martin Siebelink, bij afschrift overgeschreven ten hypotheekkantore te Zwolle op diezelfde dag in deel 3359 nummer 1, bij welke akte onder meer werd gevestigd
de erfdienstbaarheid van weg,
om te komen en te gaan van- en naar de [a-straat] te [A] , gemeente [B] , ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente [B] , sektie [Y] nummer [02] en ten laste van de percelen kadastraal bekend gemeente [B] , sektie [Y] nummers [03] , [01] en [00] .
Tevens verklaarden de comparanten bij deze te vestigen de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van- en naar de [a-straat] te [A] , gemeente [B] ten behoeve van de percelen kadastraal bekend gemeente [B] , sectie [Y] nummers nummer [02] , [03] en [01] en ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente [B]
,
sectie [Y] nummer [00] , welke erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend op de thans bestaande wijze over de thans aanwezige weg:
komende het onderhoud van de laatstbedoelde weg voor rekening van de eigenaren der percelen, die krachtens het voorgaande gebruik maken of gebruik doen maken van meerbedoelde weg, ieder voor één/vierde gedeelte”.
2.5
In de door [geïntimeerde] (productie 1 conclusie van antwoord) in het geding gebrachte leveringsakte van 21 juli 2006 wordt verwezen naar een akte van ruilverkaveling van
30 december 1997, verleden voor notaris S. De Jong te Kampen, waarin woordelijk staat vermeld:
“Tenslotte werd bij een akte van transport op vijfentwintig april negentienhonderd
éénennegentig verleden voor notaris mr. R. Heule ter standplaats Kampen (...) gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van- en naar de [a-straat] te [A] , onder meer ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente [B] sectie [Y] nummer [01] en ten laste van het perceel, kadastraal bekend gemeente [B] sectie [Y] nummer [00] , terwijl werd bepaald dat het onderhoud van de voor de uitoefening van voormelde erfdienstbaarheid te gebruiken weg zal komen voor rekening van de eigenaren van het heersend en het lijdend erf”.
2.6
[geïntimeerde] heeft op zijn perceel een blokhut geplaatst en een voormalige paardenstal verbouwd ten behoeve van een door hem geëxploiteerde “bed and breakfast”.
2.7
Bij een tussen partijen gewezen kort geding-vonnis van de rechtbank Zwolle-
Lelystad van 27 juni 2007 (produktie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) is als volgt beslist:
“7. 1. gebiedt [appellant] om ongestoorde en onvoorwaardelijke toegang te verlenen op zijn dienend erf ten behoeve van het heersende erf door alle roerende goederen - meer in het bijzonder de in rechtsoverweging 2.3 genoemde twee betonnen palen, de coniferen haag, de bielsen, de daarachter/daarop liggende ongedefinieerde zaken en het dichtst bij het rijvlak staande boompje - van dat pad te verwijderen en verwijderd te houden;
7.2.
verbiedt [appellant] om het dienend erf geheel of/en dele ter zake het recht van overpad af te sluiten of afgesloten te houden;
7.3.
bepaalt dat [appellant] voor elke dag, een gedeelte daarvan daaronder begrepen, dat [appellant] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis met de bovengenoemde ge- en verboden in strijd handelt, een dwangsom verbeurt van EUR 500,- met een maximum van EUR 25.000,00;
7.4
machtigt [geïntimeerde] om ter effectuering van het recht van overpad — zonodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, en steeds op kosten van [appellant] – zichzelf toegang tot het dienend erf verschaffen ten behoeve van het heersende erf binnen één week na betekening van dit vonnis;
7.5.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op EUR 1.239,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.6.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7. 7. wijst het meer of anders gevorderde af.”
2.8
[geïntimeerde] heeft na betekening van het vonnis van 27 juni 2007 aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen en voor het verhaal daarvan ten laste van [appellant] derdenbeslag doen leggen. De door [appellant] bij dagvaarding in kort geding van 20 november 2014 ingestelde vorderingen tot opheffing van de bij vonnis van 27 juni 2007 opgelegde dwangsommen en tot ongedaan making van invorderingsmaatregelen zijn bij vonnis van
16 december 2014 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, afgewezen. Tegen dat vonnis heeft [appellant] hoger beroep ingesteld, waarin het hof bij arrest van heden met het nr. 200.163.421/01 het gelegde derdenbeslag opheft.
3
De procedure in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft – samengevat- gevorderd primair de op 25 april 1991 gevestigde erfdienstbaarheid om te komen en te gaan ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde] en ten laste van het perceel van [appellant] op te heffen en subsidiair voor recht te verklaren dat deze erfdienstbaarheid slechts ziet op het agrarisch gebruik ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde] , onder verbeurte van een dwangsom indien [geïntimeerde] op een andere wijze van het recht van weg gebruik maakt, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten, vermeerderd met rente.
3.2
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen gesteld dat uit de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de akte van 25 april 1991 volgt dat deze alleen ziet op agrarisch gebruik en dat [geïntimeerde] niet meer op die wijze van de erfdienstbaarheid gebruik maakt, maar recreatief, waarmee het belang aan de erfdienstbaarheid is komen te ontvallen. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de op deze grondslag gestoelde vorderingen.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 3 juni 2015 waarvan beroep de vorderingen van
[appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit de bewoordingen van de akte, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte, niet blijkt dat de erfdienstbaarheid slechts is bedoeld voor agrarisch gebruik, overeenkomstig het beweerdelijk gebruik ten tijde van de vestiging. De rechtbank heeft verder overwogen dat niet valt in te zien dat [geïntimeerde] geen redelijk belang heeft bij de erfdienstbaarheid van weg, nu het praktisch onmogelijk is om zijn tussen andere percelen ingesloten perceel met gemotoriseerde voertuigen te bereiken over zijn woonperceel.
4
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1
[appellant] heeft bij dagvaarding van 2 september 2015 hoger beroep tegen het vonnis van 3 december 2014 ingesteld.  [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd, aldus dat deze thans is komen te luiden:
“
dat het uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, onder rol- en zaaknummer C/08/162498/ HA ZA 14-486 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- 	voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid van weg luidt: “bij deze te vestigen de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van- en naar de [a-straat] te [A] , sectie [Y] nummers [02] , [03] en [01] en ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente [B] , sectie [Y] nummer [00] , welke erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend op de thans bestaande wijze over de thans aanwezige weg; Komende het onderhoud van de laatstbedoelde weg voor rekening van de eigenaren der percelen, die krachtens het voorgaande gebruik maken of gebruik doen maken van meerbedoelde weg, ieder voor één/vierde gedeelte.”
- 	voor recht te verklaren dat voornoemde erfdienstbaarheid van weg alleen ziet op agrarisch gebruik ten behoeve van perceel kadastraal bekend gemeente [B] , sectie [Y] nummer [01] .
-     voor recht te verklaren dat voornoemde erfdienstbaarheid van weg alleen ziet op de
bestaande thans aanwezige weg exclusief de bermen.
-    geïntimeerde te veroordelen in het nasalaris van de advocaat [NAAM]€ 205,- voor zover betaling wordt verkregen zonder dat betekening van het te wijzen arrest nodig is, respectievelijk ad € 273,- voor zover betaling binnen 14 dagen na aanschrijving uitblijft en betekening van het in deze te wijzen arrest nodig is, en hem te veroordelen in de kosten van het geding, in eerste aanleg en in appel, beide te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest.”
4.2
[geïntimeerde] heeft tegen deze wijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ambtshalve geen aanleiding deze eiswijziging wegens strijd met een goed procesorde niet toe te staan, zodat het hof de vorderingen zal beoordelen zoals die in hoger beroep zijn komen te luiden.
4.3
[geïntimeerde] heeft ten aanzien van de door [appellant] gevorderde verklaringen voor recht aangevoerd dat [appellant] bij die vorderingen geen belang heeft gelet op de wijze waarop [geïntimeerde] gebruik maakt van de erfdienstbaarheid. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Op grond van artikel 3:302 BW, in verbinding met artikel 3:303 BW, spreekt de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon een verklaring van (voor) recht uit, mits daarbij voldoende concreet belang bestaat. In het algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld, terwijl de rechter terughoudend dient te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bij die vordering zou zijn (HR 17 september 1993, ECLI:HR:1993:ZC1058, NJ 1994/118). Het hof is van oordeel dat [appellant] , die onmiddellijk betrokken is bij de rechtsverhouding met [geïntimeerde] , een voldoende concreet belang bij de vorderingen heeft. Dat belang is reeds voldoende gelegen in de omstandigheid dat de inhoud (en de wijze van uitoefening) van de erfdienstbaarheid tussen partijen al gedurende vele jaren in geschil is en geleid heeft tot diverse procedures, (mede) veroorzaakt door het feit dat de formulering van de erfdienstbaarheid in de aankomsttitels van [appellant] en [geïntimeerde] verschillend is.
4.4
[appellant] heeft in
grief 1
gesteld dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep ten onrechte in het midden heeft gelaten welke tekst van de erfdienstbaarheid de juiste is.
[appellant] heeft daartoe verwezen naar een akte van 28 december 1978 en naar zijn  leveringsakte van 25 april 1991, waarin de tekst van de bij akte van 29 december 1978 gevestigde erfdienstbaarheid is opgenomen. In de akte van 21 juli 2006 met welke akte [geïntimeerde] eigenaar is geworden van zijn perceel ontbreekt weliswaar de zinsnede
“welke erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend op de thans bestaande wijze op de thans bestaande weg”
– welke zinsnede wel voorkomt in de akten uit 1978 en 1991 – maar dat betekent niet dat [geïntimeerde] niet gebonden is aan deze tekst. De verwijzing in de akte van 21 juli 2006 naar een akte van 30 december 2007 – waarin de betreffende zinsnede ook niet voorkomt – heeft niet dat gevolg gehad. [geïntimeerde] wordt niet beschermd tegen een omissie, nu hij de openbare registers had kunnen raadplegen.
4.5
In
grief 2
maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 in het vonnis van de rechtbank dat de woorden
“op de thans bestaande wijze”
zelfstandige betekenis ontberen. Met deze woorden wordt volgens [appellant] tot uitdrukking gebracht dat de erfdienstbaarheid moet worden gebruikt voor agrarische doeleinden.
4.6
Met
grief 3
komt [appellant] er tegen op dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis ten onrechte de erfdienstbaarheid zo heeft uitgelegd dat [geïntimeerde] nog immer belang heeft bij de erfdienstbaarheid van recht van weg. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] met zijn recreatieve activiteiten het agrarisch gebruik van het perceel beëindigd. [geïntimeerde] heeft geen boomkwekerij – hij heeft slechts willekeurig wat bomen geplant, aldus [appellant] . Van gebruik op de “thans bestaande wijze” is daarom geen sprake meer. Ten aanzien van het gebruik
“van de thans aanwezige weg”
stelt [appellant] dat [geïntimeerde] de naast de weg gelegen stroken grond niet mag gebruiken. Een berm heeft volgens [appellant] een wegenbouwkundige functie – de berm geeft steun aan de weg en dient ter eventuele verbreding van de weg – en een verkeerskundige functie, daarnaast biedt zij plaats aan wegmeubilair en heeft zij een uitwijkfunctie in noodgevallen. Al die functies ontbreken bij de stroken grond aan weerzijden van de weg waar het in deze zaak om gaat. Toen [appellant] het perceel in 1999 kocht was de weg volgens hem aan weerszijden begroeid met bomen, heesters en struiken.
4.7
Met
grief 4
komt [appellant] op tegen de beslissingen van de rechtbank dat zijn vorderingen zijn afgewezen en dat hij in de proceskosten is veroordeeld.
4.8
Het hof stelt vast dat [appellant] zijn vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid niet langer heeft gehandhaafd en zijn hoger beroep niet mede heeft gericht tegen de afwijzing van die vordering. Dit volgt uit de gewijzigde eis in de memorie van grieven. In lijn daarmee is namens [appellant] bij de comparitie van partijen nadrukkelijk aangegeven dat niet langer een beroep op artikel 5:78 (en 5:79) BW wordt gedaan. Dat betekent dat voor zover met grief 3 door [appellant] wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank over het (ontbreken van) belang van [geïntimeerde] bij gebruik van de erfdienstbaarheid reeds moet worden verworpen vanwege het feit dat het (redelijk) belang van [geïntimeerde] bij dat gebruik voor de door [appellant] gevorderde verklaringen voor recht geen relevant aspect is.
4.9
De grieven stellen verder de vraag aan de orde welke tekst van de erfdienstbaarheid tussen partijen heeft te gelden en wat de inhoud van de erfdienstbaarheid is, zodat het hof deze grieven daarom gezamenlijk zal bespreken.
4.10
Het hof overweegt het volgende ten aanzien van de vraag welke tekst van de erfdienstbaarheid in de rechtsverhouding tussen partijen heeft te gelden. Een erfdienstbaarheid ontstaat - naast de in dit geschil niet aan de orde zijnde mogelijkheid van het ontstaan door verjaring – door vestiging bij een daartoe strekkende notariële akte van vestiging, gevolgd door de inschrijving daarvan in de openbare registers, op grond van artikel 3:98 in samenhang met artikel 3:89 BW.
Het hof is van oordeel dat de in geschil zijnde erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde] en ten laste van het perceel van [appellant] is gevestigd bij de notariële akte van 25 april 1991, zoals die in deze akte is vermeld (r.o. 2.4) en geformuleerd. In die akte wordt weliswaar verwezen naar een bij akte van 29 december 1978 gevestigde erfdienstbaarheid (welke akte niet in het geding is gebracht), maar die erfdienstbaarheid is blijkens die verwijzing gevestigd ten behoeve van het perceel met nummer [02] en
ten laste
van de percelen van [appellant] (nummer [00] ) en het perceel van [geïntimeerde] (nummer [01] ). Dat die verwijzing onjuist of onvolledig is, is niet gesteld of anderszins gebleken. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat de onderhavige erfdienstbaarheid gevestigd is bij akte van 29 december 1978  maar het hof gaat daaraan voorbij. Niet valt in te zien dat dezelfde erfdienstbaarheid zowel in 1978 als in 1991 gevestigd zou kunnen zijn. Een nadere toelichting op dat punt ontbreekt.
4.11
[geïntimeerde] heeft op zich er terecht op gewezen dat in zijn leveringsakte van 21 juli 2006 met betrekking tot de erfdienstbaarheid wordt verwezen naar een akte van 30 december 1997, maar hij verliest daarbij uit het oog dat in die verwijzing wordt verwezen naar de akte van 25 april 1991. Het hof gaat er vanuit dat er van is afgezien de juiste en volledige tekst van de betreffende bepaling in de akte van 25 april 1991 in de akte van 21 juli 2006 op te nemen (er ontbreken bijvoorbeeld ook enkele perceelnummers). Mede gezien de verwijzing naar de akte van 25 april 1991 heeft [geïntimeerde] niet op toereikende feitelijke gronden aannemelijk weten te maken dat de bij akte van 25 april 1991 gevestigde erfdienstbaarheid bij akte van 30 december 1997 is komen te vervallen of een andere formulering zou hebben gekregen. De verwijzing in de akte van 30 december 1997, zoals geciteerd, naar de akte van 25 april 1991 wijst immers veeleer op het tegendeel. Daar komt voorts bij dat [appellant] heeft betwist comparant bij de akte van 30 december 1997 te zijn geweest en dat hij heeft gesteld dat bij die akte van vrijwillige ruilverkaveling geen andere erfdienstbaarheid dan destijds is gevestigd. [geïntimeerde] heeft die stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken, bijvoorbeeld door de akte van 30 december 1997 in het geding te brengen. Nu hij dat heeft nagelaten moet van de juistheid van de stellingen van [appellant] op dit punt worden uitgegaan.
4.12
Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat tussen partijen als (tekst van de)  erfdienstbaarheid heeft te gelden de erfdienstbaarheid zoals die bij de akte van 25 april 1991 is gevestigd en geformuleerd. Dat oordeel brengt mee dat de daartoe strekkende verklaring voor recht  (achter het eerste gedachtestreepje) van [appellant] toewijsbaar is.
4.13
Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de grieven van [appellant] die zien op de vraag hoe de betreffende erfdienstbaarheid moet worden uitgelegd en welke betekenis daarbij toekomt aan de zinsnede
“op de thans bestaande wijze over de thans aanwezige weg”
.  Volgens [appellant] moet aan het zinsdeel
“op de thans bestaande wijze”
de  betekenis worden toegekend dat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de weg slechts gebruikt mag worden voor agrarische doeleinden, te weten om toegang te geven tot het achterliggende weiland ten behoeve van het weiden van vee, op de wijze zoals dat sinds  1978 en de jaren nadien het geval was. Bij memorie van grieven en ter comparitie in hoger beroep heeft [appellant] daartoe gesteld dat op het perceel van [geïntimeerde] een agrarische bestemming rust, ook door rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] voor agrarische doeleinden werd gebruikt en dat daarom de weg alleen bestemd is voor gebruik met landbouwvoertuigen en niet met auto’s of fietsen. [geïntimeerde] heeft het agrarisch gebruik beëindigd met zijn huidige activiteiten, terwijl er, anders dan [geïntimeerde] beweert, geen sprake is van een boomkwekerij op het perceel. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geen betekenis toegekend aan dit zinsdeel, waarmee ten onrechte de betreffende woorden als kennelijk overbodig zijn gekwalificeerd. Volgens [appellant] volgt uit de zinsnede
“over de thans bestaande weg”
dat door [geïntimeerde] geen gebruik mag worden gemaakt van de naast de weg gelegen stroken grond, die volgens [appellant] zoals gezegd de functie van berm hebben.
4.14
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 5:73 BW de inhoud (en de wijze van uitoefening) van een erfdienstbaarheid worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in de akte regels daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bestaat er ook dan nog twijfel, dan is beslissend de wijze waarop de erfdienstbaarheid geruime tijd te goeder trouw is uitgeoefend. Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het daarbij aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte ( HR 2 december 2005 ECLI:NL:HR:2005:AU2397, NJ 2007,5,  HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, NJ 2011,9 en HR 19 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013, 240).
4.15
Het hof is van oordeel dat grief 2 terecht is voorgedragen. Het feit dat beide zinsdelen naast elkaar zijn opgenomen – waarbij tussen de zinsdelen het woordje “en” gelezen zou kunnen worden - brengt mee dat aan beide zinsdelen betekenis toekomt. Of het feit dat de grief terecht is voorgedragen [appellant] kan baten – in die zin dat zijn vorderingen alsnog kunnen worden toegewezen – zal hierna worden beoordeeld.
4.16
Het hof overweegt dat het feit dat in de akte de woorden
“op de thans bestaande wijze”
zijn gebruikt geen houvast biedt voor de stelling van [appellant] dat daarmee – naar objectieve maatstaven, ook voor derden kenbaar door raadpleging van de openbare registers – een beperkt gebruik als door [appellant] gesteld bedoeld is, namelijk alleen met landbouwvoertuigen, niet met auto’s en fietsen, ten behoeve van het weiden van vee.
Het hof voegt daaraan toe dat ook overigens in de overgelegde leveringsakte van 25 april 1991 naar objectieve maatstaven geen aanknopingspunten voor de door [appellant] bepleite  uitleg  van de betreffende zinsnede zijn te vinden. [appellant] heeft ook in hoger beroep geen aan de akte  van vestiging ontleende gezichtspunten genoemd die steun bieden aan die uitleg.
4.17
Het ligt ook om andere redenen niet voor de hand dat destijds bij de vestiging van de erfdienstbaarheid een dergelijk beperkt gebruik beoogd is. Artikel 5:74 BW bepaalt dat de erfdienstbaarheid op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze moet worden uitgeoefend. Nu het gebruik van de weg met landbouwvoertuigen als bezwarender moet worden beschouwd dan het gebruik van de weg met een auto of een fiets, zoals door [geïntimeerde] onweersproken is gesteld, valt niet in te zien dat bij de vestiging van de erfdienstbaarheid dat bezwarender gebruik niet en juist dat minder bezwarender gebruik wel zou zijn uitgesloten. Dat het weiden van vee enkel door middel van landbouwvoertuigen zou kunnen geschieden – en niet per fiets of te voet – ligt evenmin, behoudens een nadere toelichting, die ontbreekt, zonder meer voor de hand. Bij dit alles komt nog dat uit de bezichtiging ter plaatse is gebleken dat het achterliggende perceel van [geïntimeerde] - dat vanwege de ingesloten ligging, behoudens te voet door de tuin van het woonperceel van [geïntimeerde] , enkel via de onderhavige weg bereikt kan worden – wordt gebruikt wordt als grasland en als perceel voor het planten van bomen en in zoverre nog steeds agrarisch wordt gebruikt. Grief 2 faalt derhalve.
4.18
Ten aanzien van de in grief 3 aan de orde gestelde vraag of de stroken grond aan weerszijden van de (met asfalt) verharde weg tot die weg behoren overweegt het hof het volgende. [appellant] heeft gesteld dat met de woorden
“op de thans aanwezige weg”
enkel het verharde deel van de weg bedoeld is. Het  hof deelt die opvatting niet. Uit deze woorden blijkt niet dat destijds bij de vestiging van de erfdienstbaarheid beoogd is om de erfdienstbaarheid in de door [appellant] bedoelde zin te beperken. Ook in dit opzicht biedt de akte daarvoor, mede door het ontbreken van door [appellant] aan de akte ontleende gezichtspunten, geen steun.
Zoals [appellant] zelf ook stelt behoort de berm tot de weg indien deze een aan de weg ondersteunende functie heeft, bijvoorbeeld om zo nodig uit te kunnen wijken. Dat van een berm in die zin geen sprake is heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd met zijn stelling dat het pad (het verharde deel) verzonken ligt tussen de stroken grond. De in dat verband door [appellant] als productie 7 in het geding gebrachte foto is daartoe bepaald niet overtuigend, nu [geïntimeerde] heeft gesteld, hetgeen door [appellant] niet is betwist, dat [appellant] de aanwezige bermen zelf heeft opgehoogd. Uit de foto, hetgeen de raadsheer-commissaris tijdens de bezichtiging ter plaatse ook heeft waargenomen, blijkt die ophoging ook, waardoor de suggestie wordt gewekt dat de berm - aan de linkerzijde van het verharde pad, bezien in de richting van het perceel van [geïntimeerde] - tot de tuin van [appellant] behoort. Onder de aarde/modder aan de rechterzijde van de weg is wegverharding gezien, hetgeen afbreuk doet aan de stelling van [appellant] dat sprake is van een strook grond, terwijl [geïntimeerde] daarnaast onweersproken heeft gesteld dat [appellant] in 2006/2007 struiken naast de weg heeft geplant. Ook deze grief slaagt niet.
4.19
Grief 4
die geen zelfstandige betekenis heeft deelt het lot van grief 3.
5
Slotsom
Het hof zal het vonnis van 3 juni 2015 slechts in zoverre vernietigen dat alsnog een verklaring voor recht wordt gegeven ( r.o. 4. 12). Dat leidt niet tot een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg, nu deze vordering eerst in hoger beroep is ingesteld. Het hof zal voor het overige in zoverre het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Als de ook in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 311,- aan verschotten en op € 1.788,-
(2 punten in tarief II) voor geliquideerd salaris van de advocaat.
Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van 3 juni 2015 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle,
voor zover daarbij de hierna te formuleren verklaring voor recht niet is gegeven en in zoverre opnieuw rechtdoende,
verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg luidt: “bij deze te vestigen de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van- en naar de [a-straat] te [A] , sectie [Y] nummers [02] , [03] en [01] en ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente [B] , sectie [Y] nummer [00] , welke erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend op de thans bestaande wijze over de thans aanwezige weg; komende het onderhoud van de laatstbedoelde weg voor rekening van de eigenaren der percelen, die krachtens het voorgaande gebruik maken of gebruik doen maken van meerbedoelde weg, ieder voor één/vierde gedeelte”,
bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige,
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- aan verschotten en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. L. Janse en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
21 juni 2016.