ECLI:NL:GHARL:2016:4704
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.164.340/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2686850 MC EXPL 14-211)
arrest van 14 juni 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eisende partij in verzet, oorspronkelijk gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. M.A. Hupkes, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Ekris Retail B.V. (mede) h.o.d.n. Ekris Nijkerk,
gevestigd te Veenendaal,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde partij in verzet, oorspronkelijk eisende partij in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Ekris
,
advocaat: mr. T. Prijn, kantoorhoudend te Leiden.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verstekvonnis van 2 oktober 2013 en de vonnissen in de verzetzaak van 7 mei 2014 en 13 augustus 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, sector kanton, zittingsplaats Almere (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 november 2014,
- de memorie van grieven, en
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] in hoger beroep, zoals nader geformuleerd in de memorie van grieven, luidt:
"(…) te vernietigen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, kenmerk 2686850 MC EXPL 14-211 d.d. 13 augustus 2014, in appèl rechtdoende alsnog de vordering van geïntimeerde als vermeld in de inleidende dagvaarding van de procedure in eerste aanleg af te wijzen danwel geïntimeerde daarin niet ontvankelijk te verklaren, een en ander met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
Alhoewel [appellant] de restitutievordering, zoals geformuleerd in de appeldagvaarding onder II, niet herhaalt, gaat het hof ervan uit dat hij deze niet heeft prijsgegeven.
3
De feiten
3.1
In deze zaak staat al enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken het volgende vast.
3.1.1
In januari 2013 heeft [appellant] van Ekris gekocht een auto van het merk BMW X6 xDrive40d met kenteken [kenteken] voor de prijs van € 71.700,-. Ekris heeft hiervan een factuur opgemaakt, die is gedateerd op 24 januari 2013. Op de factuur staat onder meer vermeld:
"Op al onze transacties zijn de BOVAG Voorwaarden Zakelijke Markt van toepassing. Indien de afnemer niet handelt in de uitoefening van een bedrijf of beroep zijn de Algemene Voorwaarden BOVAG van toepassing.
Beide voorwaarden kunt u inzien bij ons bedrijf en gratis meenemen."
3.1.2
In de periode na de aankoop van de auto hebben partijen over de betaling en levering van de auto gecorrespondeerd via de mail:
- 20 maart 2013 van [echtgenote appellant] :
"Excuses voor de late reactie en mijn welgemeende excuses over de bankgarantie.
Naar verwachting beschikken wij aankomende week (eindelijk) over ons geld. Zodra het binnen is nemen wij contact met u op en zullen de auto middels een spoedoverboeking betalen. Waarna wij de auto zo snel mogelijk op kunnen halen."
- 3 april 2013 van [echtgenote appellant] :
"Ik heb vernomen dat de betaling plaatsgevonden heeft.
Ik ga vanmiddag zowiezo een bewijs van storting ophalen.
Binnen enkele dagen zal het nu dus afgehandeld zijn. (…)"
- 4 april 2013 van [echtgenote appellant] :
"Ik wil je toch even wat meer duidelijkheid geven want ik snap dat jij ook denkt wat heb ik aan mijn laars hangen.
In augustus 2012 is door een aantal stortingen van grote bedragen ons geld vastgehouden door FIU. Dit omdat grote bedragen als verdacht aangemerkt kunnen worden en dan de herkomst etc nagegaan wordt.
Hiermee zijn de problemen begonnen en dat heeft tot nu toe zijn doorwerking.
Verder staat ons geld dus vast op termijn deposito's van minimaal 5 en max 10 jaar
We hebben met man en macht geprobeerd dat dus eerder los te krijgen echter zonder resultaat. Iedereen zegt dat je altijd aan je geld kan en mag komen echter deze banken zeggen en dat hebben zij helaas ok in hun algemene voorwaarden staan dat dit sowieso het eerste jaar onmogelijk is.
uiteindelijk komt nu dus alles wel op zijn pootjes terecht maar het is een zeer lange en moeilijke weg geweest.
Hoop hiermee een tipje van de sluier te hebben opgelicht en je iets meer duidelijkheid te hebben verschaft."
- 8 april 2013 van [echtgenote appellant] :
"(…) Tevens zijn wij voornemens de auto donderdag ochtend af te halen. (…)"
- 23 april 2013 van Ekris:
"Wij hebben helaas nog niks ontvangen."
- 23 april 2013 van [appellant] :
"(…) Wat ik jou verteld heb over deposito is wederom verkeerd gegaan! (...)
Ik heb zelfs vrij genomen vandaag om alles proberen in goede banen te leiden en had gehoopt v middag jou te kunnen bellen dat ik het bedrag van 71600 euro overgemaakt zou hebben aan jullie bank rekening. Maar tot op 15 min terug heb ik nog niet het geld op mijn rekening staan. Ik hoop dat ik dat voor 16.00 uur nog kan verwachten zodat ik een spoed opdracht kan doen. Ik weet het verder ook even niet meer."
- 8 mei 2013 interne mail Ekris:
"De heer van het Hart belde om door te geven dat de kogel door de kerk is en hij als het goed is vrijdag het geld op zijn rekening heeft staan. Indien dit op tijd is zou hij graag vrijdagmiddag/zaterdag of maandag de auto komen halen."
3.1.3
Bij factuur van 31 mei 2013 heeft Ekris aan [appellant] annuleringskosten ten bedrage van € 10.775,-, zijnde 15% van de koopprijs, in rekening gebracht.
3.1.4
In zijn brief van 5 juni 2013 schrijft de gemachtigde van Ekris aan [appellant] (onder meer) het volgende:
"(…)  Reeds meerdere keren is U aangezegd dat afname kan geschieden mits de betaling in zijn geheel is voldaan.
Vervolgens heb ik kennis mogen nemen van Uw betalingsproblemen en heeft cliënte zich ruimhartig in het kader van de levering opgesteld.
U bent tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en voor zover deze nakoming niet reeds blijvende is bent U reeds op grond van artikel 6:82 lid 2 BW aansprakelijk voor alle schade en kosten.
Voorts bent U reeds in verzuim omdat uit alle e-mails welke mij ter beschikking zijn gesteld U reeds heeft laten blijken dat U in de verbintenis tekort zal schieten.
Cliënte maakt derhalve tevens via deze weg gebruik van de mogelijkheid om de gesloten overeenkomst met U te ontbinden.
Cliënte blijft echter op grond van artikel 6:277 BW en 6:74 BW dan ook aanspraak maken op vergoeding van de schade welke door Uw tekortkoming is ontstaan.
Deze schade is op grond van de BOVAG voorwaarden gematigd tot een bedrag van 15%.
(…)"
3.1.5
De auto is op 7 juni 2013 aan een derde geleverd voor de prijs van € 61.500,-.
4
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
Ekris heeft in eerste aanleg gevorderd:
"(…) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gedaagde partij te veroordelen tot betaling aan eiser binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis om
1.Aan eiser tegen bewijs van kwijting te betalen de ter zake voorgeschreven verschuldigde
som van € 10.775,00 te vermeerderen met de contractuele rente van 1 % per maand over
€ 107,75 vanaf 1 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening.
2. Gedaagde te veroordelen in de (buitengerechtelijke) kosten van deze procedure, een
bedrag aan salaris voor de gemachtigde van eiser daaronder begrepen
3. Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten en bijkomende dossierkosten deurwaarder."
4.2
Bij het verstekvonnis d.d. 2 oktober 2013 heeft de kantonrechter deze vordering, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, toegewezen.
4.3
In het eindvonnis in de verzetzaak heeft de kantonrechter het verstekvonnis vernietigd en - opnieuw rechtdoende - [appellant] veroordeeld tot betaling aan Ekris van een bedrag van € 10.200,-, zijnde de werkelijk geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening, en de kosten van de procedure.
5
De grieven
5.1
De
grieven I tot en met III
zijn gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Aangezien het hof de feiten zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met de in de genoemde grieven vervatte klachten, behoeven deze grieven geen afzonderlijke bespreking.
5.2
Grief IV
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte onder 4.3 heeft overwogen dat op 24 januari 2013 voor de koopprijs een factuur ter betaling is opgesteld en dat onbetwist is dat [appellant] die factuur ook heeft ontvangen. [appellant] betwist uitdrukkelijk dat hij deze factuur heeft ontvangen en dat deze factuur op 24 januari 2013 zou zijn opgesteld.
Grief V
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat, nu geen leveringsdatum is overeengekomen, moet worden aangenomen dat de levering van de auto zal plaatsvinden na betaling van de factuur. Volgens [appellant] brengt het feit dat geen specifieke leveringsdatum is overeengekomen niet automatisch mee dat de levering van de auto zal plaatsvinden na betaling van de factuur.
Grief VI
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat een betalingstermijn van dertig dagen binnen het handelsverkeer gebruikelijk is. Volgens [appellant] staat deze overweging ter ver af van de 'economische variatie'. In dit verband wijst [appellant] erop dat op de factuur van Ekris in het geheel geen betalingstermijn is vermeld.
Grief VII (1e)
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het niet betalen van de factuur als een toerekenbare tekortkoming door [appellant] beschouwd moet worden. [appellant] betoogt dat een toerekenbare tekortkoming pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is en dat van verzuim in casu geen sprake is bij gebrek aan een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW dan wel één van de in artikel 6:83 BW genoemde gevallen, waarin verzuim van rechtswege intreedt.
Grief VII (2e)
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontbindingsverklaring in de brief van 5 juni 2013 tot ontbinding van de overeenkomst heeft geleid, "gelet op het langdurig uitblijven van betaling van de koopprijs", alsmede gelet op het feit dat Ekris de auto nadien aan een derde heeft verkocht om haar schade te beperken.
5.3
Het hof stelt het volgende voorop.
Tussen partijen staat vast dat zij geen termijn voor betaling van de koopprijs zijn overeengekomen. De koopprijs was derhalve in beginsel direct opeisbaar (artikel 6:38 BW).  Uit de hiervoor onder 3.1.2 weergegeven mailwisseling volgt dat [appellant] van deze betalingsverplichting op de hoogte was, maar dat hij hieraan niet kon voldoen, omdat het daarvoor benodigde geld vaststond op een depositorekening. Of [appellant] de factuur d.d. 24 januari 2013 al dan niet heeft ontvangen, kan dan ook naar het oordeel van het hof in het midden blijven.
5.4
De
grieven IV, V en VI
kunnen dan ook bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
5.5
Kern van het geschil in hoger beroep betreft de vraag of [appellant] in verzuim is geraakt ter zake van zijn verplichting tot betaling van de koopprijs. Het antwoord op deze vraag is van belang voor de vraag of Ekris bevoegd was tot ontbinding van de overeenkomst (artikel 6:265 BW) en of zij recht heeft op (aanvullende) schadevergoeding (artikel 6:74 BW en artikel 6:277 BW).
Uitgangspunt is dat de overeenkomst geen (fatale) termijn voor de betaling van de koopprijs bevat (artikel 6:83 sub a BW) en dat Ekris [appellant] niet in gebreke heeft gesteld op de in artikel 6:82 lid 1 BW beschreven wijze. Ekris heeft in de brief van 5 juni 2013 (zie hiervoor onder 3.1.4) met een beroep op (onder meer) artikel 6:82 lid 2 BW [appellant] aansprakelijk gesteld voor alle schade en kosten.
5.6
Artikel 6:82 lid 2 BW luidt als volgt (vet aangebracht door het hof):
"Indien de schuldenaar
tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn
, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld."
5.7
Zoals hiervoor overwogen, kon [appellant] (tijdelijk) niet aan zijn betalingsverplichting voldoen, omdat zijn geld vaststond op een depositorekening. Tussentijdse opname was slechts mogelijk bij zeer uitzonderlijke omstandigheden, zoals echtscheiding en overlijden, aldus [appellant] (memorie van grieven onder 4). Alle pogingen van [appellant] om het benodigde geld - desondanks - vrij te krijgen, zijn mislukt. Zelfs na het telefoontje van [appellant] aan Ekris op 8 mei 2013 met de mededeling
"dat de kogel door de kerk was en hij als het goed is vrijdag het geld op zijn rekening zou hebben staan, en indien dit op tijd was, hij graag vrijdagmiddag/zaterdag of maandag de auto zou komen halen"
, heeft [appellant] de koopprijs niet betaald. Naar het oordeel van het hof was aldus sprake van een situatie waarin [appellant] tijdelijk - zolang zijn geld vaststond op de depositorekening - niet kon nakomen, dan wel een situatie waarin Ekris uit de houding van [appellant] mocht afleiden dat aanmaning tot betaling nutteloos zou zijn. Dit brengt mee dat de hiervoor onder 3.1.4 geciteerde mededeling in de brief van 5 juni 2013 kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW en dat [appellant] door de ontvangst van deze brief in verzuim is geraakt.
5.8
De in de brief van 5 juni 2013 vervatte ontbindingsverklaring heeft derhalve effect gesorteerd, zodat de overeenkomst als gevolg daarvan is ontbonden. In dit verband is niet
relevant of Ekris de auto al dan niet vóór de ontvangst van de ontbindingsbrief door [appellant] aan een derde heeft verkocht ten einde haar schade te beperken, nu de auto pas nadien is geleverd aan die derde.
5.9
De
grieven VII, 1e en 2e
falen derhalve.
Slotsom
5.10
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ekris zullen worden vastgesteld op € 704,- voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat [NAAM](1 punt in tarief II), alsmede de nakosten zoals in het dictum omschreven.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, sector kanton, zittingsplaats Almere, van 13 augustus 2014;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ekris vastgesteld op € 894,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,-  voor verschotten, alsmede € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft  uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 juni 2016.