ECLI:NL:RBMNE:2014:7597
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/347211 / HA ZA 13-499
Vonnis van 28 mei 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTUM VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Diemen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KCC BEHEER B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. van Weeren,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.D. Castelijns.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Fortum en KCC Beheer en gezamenlijk Fortum c.s. genoemd worden. Gedaagde zal hierna [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 2 oktober 2013,
de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis in conventie met producties 20 tot en met 24,
de door Fortum c.s. nagezonden productie 20 (nu inclusief bijlagen) behorend bij de conclusie van antwoord tevens houdende wijziging van eis in reconventie,
het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 13 maart 2014,
de brief van [gedaagde] van 3 april 2014,
de brief van Fortum c.s. van 8 april 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
[gedaagde] was eigenaar van de woning met ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend als [adres] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie B, nummer [nummer] , groot zevenendertig are negenenveertig centiare (verder: het perceel). [gedaagde] is thans nog woonachtig in voormelde woning op het perceel.
2.2.
Partijen hebben in 2006 gesprekken gevoerd over de verkoop van het perceel door [gedaagde] aan Fortum c.s. en over de eventuele ontwikkeling van het perceel. In een document van 13 oktober 2006 opgesteld naar aanleiding van die gesprekken staat het volgende:
“
Voorstel [adres]
A.  Verkoop november 2006		€  1.300.000,-- k.k.
+
Te reserveren voor nog te bouwen
Penthouse - complex rechts
in casco (zonder afwerking)
+
Bij positieve afwikkeling van het vergunningstraject
zal [gedaagde] bv [vestigingsplaats] een rekening indienen
van € 200.000,-- exclusief BTW.
Fiscale/juridische contractopstelling in overleg
[adres] onder één projectnaam.
Vergunningstraject wordt begeleid door Jan [gedaagde] onder de projectnaam.
Start november/december 2006 schetsplannen stedenbouwkundige
(Wissing) en gemeente (Lieste/Neef).”
2.3.
Partijen hebben op basis van het onder 2.2. vermelde document op 16 februari 2007 een koopovereenkomst gesloten waarbij [gedaagde] aan Fortum c.s. het perceel heeft verkocht. In die overeenkomst staat, voor zover thans voor de beoordeling van belang, het volgende opgenomen:
“
TEGENPRESTATIE
:
De door koper aan verkoper verschuldigde tegenprestatie omvat:
1. een te betalen koopprijs ad
EUR 1.300.000,00 (een miljoen driehonderdduizend euro)
;
2. de verplichting tot levering van de appartementsrechten zoals bedoeld in artikel 13,
met dien verstande dat deze verplichting vervalt indien geen planrealisatie plaatsvindt.
(…)
Verdere bijzondere bepalingen
Artikel 13
A.	Planontwikkeling
:
1. Koper is voornemens het verkochte (eventueel) tezamen met het hem in eigendom toebehorende nabijgelegen perceel plaatselijk bekend [adres] te (her)ontwikkelen tot een locatie voor de bouw van appartementencomplexen met verdere aanbehoren zoals schetsmatig vermeld op de aan deze koopakte gehechte bijlage, hierna aangeduid als “het plan”.
2. Koper heeft opdracht gegeven aan Wissing Stedebouw om het plan uit te werken.
3. Koper is jegens verkoper verplicht zich naar redelijkheid maximaal in te spannen om te bereiken dat het plan zo spoedig mogelijk de benodigde publiekrechtelijke instemming krijgt (zo mogelijk middels een vrijstellingsprocedure zoals bedoeld in artikel 19 e.v. van de Wet op de ruimtelijke ordening).
4. Indien uit consultatie van de relevante overheidsinstantie(s) blijkt dat het plan om de benodigde medewerking aan de beoogde (her)ontwikkeling te verkrijgen (op onderdelen) moet worden aangepast, zal die aanpassing worden doorgevoerd tenzij als gevolg daarvan het geprognosticeerde resultaat van de (her)ontwikkeling substantieel verslechtert.
(…)
6. Koper verstrekt hierbij last en volmacht aan [gedaagde] en zonen B.V. te [vestigingsplaats] - hierna te noemen als: “gevolmachtigde” - om ter zake van het plan:
a)	overleg te voeren met overheden en nutsbedrijven;
b)	overleg te voeren met onderzoeksbureaus indien en voor zover in het kader van de beoogde (her)ontwikkeling (aanvullende) onderzoeken uitgevoerd moeten worden;
c)	de aanvragen van de benodigde vergunningen voor de realisatie van het plan voor te bereiden.
Verkoper, handelend in zijn hoedanigheid van zelfstandig bevoegd directeur van gevolmachtigde aanvaardt hierbij voormelde last en volmacht, zulks onder de navolgende condities:
(01)	koper en gevolmachtigde zullen nauw samenwerken en zo vaak als één hunner dat wenselijk of noodzakelijk acht overleggen;
(02)	alle opdrachten welke in het kader van de voorbereiding en uitvoering van het plan moeten worden verstrekt zullen door/op naam en voor rekening van koper verstrekt worden;
(03)	gevolmachtigde zal de opdrachtverstrekkingen en vergunningaanvraag voorbereiden;
(…)
(08)	gevolmachtigde zal vorenomschreven werkzaamheden verrichten op basis van no cure no pay, inhoudende:
a.	dat hij voor de hem verrichte werkzaamheden geen vergoeding ontvangt ingeval van weigering van medewerking door de bevoegde overheid/overheden aan de planologische of vrijstellingsprocedure alsmede ingeval door het niet verkrijgen dan wel vernietigen van de voor (her)ontwikkeling benodigde vergunning(en) het (aangepaste) plan niet kan worden gerealiseerd;
b.	dat hij voor de door hem verrichte werkzaamheden een vaste vergoeding ontvangt van twee honderd duizend euro (€ 200.000) te vermeerderen met omzetbelasting, welke vergoeding door koper aan de gevolmachtigde zal worden betaald binnen twee (2) weken nadat de voor planrealisatie benodigde vergunning(en) onherroepelijk dan wel bruikbaar is/zijn geworden.
7. Koper noch gevolmachtigde zal vorenbedoelde last en volmacht opzeggen zo lang redelijkerwijs uitzicht bestaat op het kunnen realiseren van het (aangepaste) plan.
(…)
B.	Planrealisatie
:
 Koper is verplicht om binnen twaalf maanden na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning voor de planrealisatie te starten met de bouw, deze na aanvang in gestaag tempo voort te zetten en de planrealisatie (behoudens vertraging als gevolg van buiten de macht of risicosfeer van koper liggende oorzaken) te voltooien uiterlijk twee jaren (2) na aanvang van de bouw.
C.	Levering appartementsrechten aan verkoper
:
1. Indien het (aangepaste) plan wordt gerealiseerd zal koper als integrerend onderdeel van de onderhavige koop aan verkoper in eigendom leveren: 1 appartementsrecht met bestemming wonen, 1 appartementsrecht met bestemming parkeerplaats en 1 appartementsrecht met bestemming berging.
2. Ter zake gelden de navolgende bepalingen:
a)	op basis van het thans actuele plan zal het appartementsrecht met de bestemming wonen gesitueerd zijn op de bovenste verdieping van het appartementencomplex aan de Spiegelplas;
b)	ingeval van planaanpassing zal verkoper vrijelijk een ander appartementsrecht in het aangepaste plan kunnen kiezen;
c)	het appartementsrecht met de bestemming wonen zal een zogenaamd penthouse betreffen;
(…)
D.	Voortgezette bewoning
1. Verkoper heeft het recht het verkochte te blijven bewonen tot één (1) maand nadat door/namens koper de ontvankelijke (complete) aanvraag voor verlening bouwvergunning voor de beoogde herontwikkeling bij de gemeente is ingediend.
2. Verkoper is ter zake van bedoelde voortgezette bewoning aan koper geen vergoeding verschuldigd.
3. Alle kosten samenhangend met gebruik van nutsvoorzieningen in het verkochte en de gebruikersbelastingen betreffende het verkochte komen gedurende het gebruik voor rekening van verkoper.
E.	Kettingbeding
:
 Bij elke verdere vervreemding van het verkochte of een gedeelte daarvan, vestiging van beperkte zekerheids- en of genotsrechten daaronder begrepen, moet in elke akte van levering of vestiging beperkt genotsrecht het bepaalde in het onderhavige artikel 13 van deze koopakte bij wijze van kettingbeding worden opgenomen en aan de verkrijgende partij worden opgelegd op straffe van een door het enkele feit van niet-opleggen terstond opeisbare boete van vierhonderdduizend euro (€ 400.000) ten bate van de verkoper en zonder enige korting, compensatie/verrekening of terughouding te betalen binnen veertien dagen na een daartoe strekkende aanmaning aan koper.
F.	Zekerheidstelling
:
 Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van al hetgeen waartoe koper jegens verkoper en de gevolmachtigde uit hoofde van het in de onderhavige koopakte verplicht is, zal koper ter gelegenheid van de ondertekening van de notariële akte van levering van het verkochte ten behoeve van verkoper op het verkochte recht van tweede hypotheek vestigen tot een bedrag ad zes honderd duizend euro (€ 600.000,00), (…)”
2.4.
In de bij de koopovereenkomst gevoegde schetstekening is weergegeven een plan waarbij 2 appartementsgebouwen worden gerealiseerd met daarin 18 appartementen verdeeld over 3 bouwlagen per appartementsgebouw en waarbij de woning die thans op het perceel staat zou worden gesloopt.
2.5.
Fortum c.s. heeft [bedrijf] B.V. (verder: [bedrijf] ) ingeschakeld in het kader van de ontwikkeling van het perceel.
2.6.
Bij brief van 12 februari 2009 heeft de gemeente Wijdemeren aan [bedrijf] het volgende meegedeeld:
“Op 30 juni 2008 ontvingen wij aanvragen om bouwvergunning voor het oprichten van 10 appartementen op het perceel [adres] en voor het oprichten van 20 appartementen met parkeerkelder op het perceel [adres] . Door middel van deze brief geven wij aan niet voornemens te zijn om medewerking aan de plannen te verlenen en welke mogelijke oplossing ons voor ogen staat.”
2.7.
Bij brief van 26 februari 2010 heeft de gemeente Wijdemeren aan [bedrijf] het volgende meegedeeld:
“Op 14 januari 2010 heeft er overleg plaatsgevonden tussen u en wethouder [X] over de ontwikkeling van het perceel [adres] en [nummer] te [woonplaats] . Door middel van deze brief informeren wij u over onder welke voorwaarden wij bereid zijn om medewerking te verlenen.
Bereidheid.
Ons college is bereid medewerking te verlenen aan een nieuwe invulling van de beide percelen, mits het plan dat u daartoe gaat indienen uit planologisch oogpunt aanvaardbaar wordt bevonden. Uitgangspunt is verder dat de horecafunctie in het huidige [naam] blijft gehandhaafd.
(…)”
2.8.
Bij brief van 20 december 2010 heeft de gemeente Wijdemeren het volgende aan [bedrijf] geschreven:
“Al geruime tijd wordt tussen u en ons college overleg gevoerd over de ontwikkeling van een plan voor de percelen [adres] en [nummer] te [woonplaats] . Door middel van deze brief geven wij aan helaas niet te kunnen instemmen met het meest recent voor deze percelen ingediende stedenbouwkundige plan.
Stedenbouwkundig plan.
In een poging om uit de ontstane impasse te geraken heeft in onze opdracht [A] en Partners een stedenbouwkundig plan opgesteld, bestaande uit verschillende varianten. Uit overleg met u blijkt dat uw voorkeur bestaat voor het model dat uitgaat van handhaving van het [naam] met aangrenzend de realisering van een feestzaal. Boven en naast deze voorzieningen wordt voorzien in totaliteit 21 appartementen. Op het terrein zijn tevens een parkeerkelder en de bouw van 3 vrijstaande woningen geprojecteerd.
Geen instemming.
Het gekozen model is naar ons oordeel te volumineus en te overheersend ten opzichte van de bestaande bebouwing zoals die voorkomt langs de [adres] . Ook de (nok)hoogte van circa 14 meter is voor ons college niet acceptabel. (…)”
2.9.
Fortum c.s. heeft een ander plan ontwikkeld waarbij op het perceel worden gerealiseerd:
- 2 notariswoningen (450 m2 bruikbare vloeroppervlakte (bvo)),
- 4 seniorenparkwoningen (376 m2 bvo),
- 4 hofwoningen (450 m2 bvo),
- 2 waterwoningen (515 m2 bvo)
Verder blijft in dat plan de voormalige woning van [gedaagde] gehandhaafd.
2.10.
De gemeente Wijdemeren heeft in juni 2013 over dit andere plan het volgende besloten:
“Ontwikkeling percelen [adres] en 4 te [woonplaats]
het college besluit:
1. In te stemmen met het ontwikkelingsplan voor de percelen [adres] en [nummer] te [woonplaats] , mits een planschade- verhaalovereenkomst- en een ontwikkelingsovereenkomst wordt gesloten;
2. De commissie Ruimte en Economie advies te vragen en bij een positief advies een procedure voor partiële herziening van het bestemmingsplan te voeren;
3. Dat het parkeren in het plan op eigen terrein dient te worden gerealiseerd.”
2.11.
De commissie van Ruimte en Economie van de gemeente Wijdemeren heeft op 12 juni 2013 een positief advies uitgebracht aan het college van B&W:
“Al geruime tijd vindt overleg plaats over de herontwikkeling van de percelen [adres] en [nummer] te [woonplaats] te [woonplaats] . Dit heeft betrekking op de bestaande horeca-gelegenheid Het [naam] en de aangrenzende grond waarop de woning [adres] staat.
Dit overleg heeft uiteindelijk geleid tot een plan dat voor ons college in beginsel aanvaardbaar is.
Het plan bestaat uit:
de renovatie en uitbreiding van het [naam] ;
het oprichten van (maximaal) 14 woningen met bijbehorende infrastructuur (dit is inclusief bewoners parkeren op eigen terrein);
het handhaven van de bestaande woning [adres] .
(…)
1.1.
Het plan komt als aanvaardbaar voor.
Het plan voorziet in het verbouwen en uitbreiden van de horecagelegenheid het [naam] .
Boven de nieuw te bouwen feestzaal worden 2 of 3 hotelkamers/appartementen gesitueerd. Naast de feestzaal (evenwijdig aan de [adres] ) wordt voorzien in de bouw van 2 notariswoningen. Door de voorgestane verbouwing/uitbreiding is de intentie om het [naam] voort te laten bestaan duidelijk aanwezig.
Haaks op de notariswoningen worden patiowoningen gebouwd (4 of 6). Op het terrein achter het [naam] wordt in de vorm van een hofje voorzien in de bouw van 4 woningen (type twee-onder-een kapwoningen). Achter dit hofje en de woning [adres] (die wordt gehandhaafd) zijn nog twee woningen (eveneens van het type twee-onder-een kapwoning) geprojecteerd.
Het resterende deel van het perceel zal worden ingericht als tuin, parkeerplaatsen en er zal een verbinding worden gemaakt naar de aanwezige sloot, waardoor een ontsluiting op de Spiegel- en Blijkpolderplas ontstaat. Ontsluiting van de woningen zal plaatsvinden op de [adres] of op het [adres] . De woningen vallen binnen Bestaand Bebouwd Gebied. Er is derhalve geen sprake van een inbreilocatie.”
3
De vordering en het verweer
in conventie
3.1.
Fortum c.s. vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
a. voor recht te verklaren dat:
- de verplichting tot levering van de appartementsrechten aan [gedaagde] , zoals bedoeld in artikel 13.C van de overeenkomst is vervallen;
- het recht van [gedaagde] om het verkochte te blijven bewonen ingevolge artikel 13.D van de overeenkomst is vervallen;
- de grond voor het bepaalde in artikel 13.F van de overeenkomst inzake zekerheidsstelling is vervallen;
b. [gedaagde] te gelasten om uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis de woning leeg en ontruimd op te leveren met de zijnen, met machtiging aan Fortum c.s. om de ontruiming zo nodig te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van politie en justitie, indien [gedaagde] in gebreke blijft met de ontruiming;
c. [gedaagde] te gelasten om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de in artikel 13.F van de overeenkomst omschreven zekerheidshypotheek op het perceel door tussenkomst van een notaris te doen doorhalen, bij gebreke waarvan dit vonnis op de voet van artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte tot doorhaling van voornoemde zekerheidshypotheek en Fortum c.s. gemachtigd zijn de doorhaling zelf te bewerkstelligen;
d. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Fortum c.s. van een gebruiksvergoeding ter grootte van € 2.500,00 per maand per 1 april 2010 tot aan de ontruiming;
e. de overeenkomst tussen partijen (gedeeltelijk) te wijzigen en/of (gedeeltelijk) te ontbinden in de lijn en strekking van het gestelde en gevorderde in deze dagvaarding, althans naar evenredigheid;
f. (indien evenredige vermindering van de overeengekomen prestaties niet mogelijk is) [gedaagde] te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
subsidiair:
g. de overeenkomst tussen partijen te ontbinden en partijen te veroordelen tot ongedaanmaking van hetgeen over en weer is gepresteerd en ter uitvoering daarvan:
- [gedaagde] te veroordelen tot het betalen van € 1.300.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der volledige betaling te voldoen bij de door Fortum c.s. te benoemen notaris bij de teruglevering van het perceel aan [gedaagde] ;
- [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een gebruiksvergoeding ter grootte van € 2.500,00 per maand per 1 april 2010, verschuldigd per maand tot aan de dag dat de betaalde koopsom van € 1.300.000,00 aan Fortum c.s. is terugbetaald;
- [gedaagde] te gelasten de in artikel 13.F van de overeenkomst omschreven zekerheidshypotheek door te halen op de voet van het gevorderde sub c.;
primair en subsidiair:
h. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis.
Ter onderbouwing van haar vordering stelt Fortum c.s. ten aanzien van zowel het primair als subsidiair gevorderde dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW nu partijen niet hebben voorzien dat het plan in zijn geheel niet gerealiseerd zou worden dan wel beroept zij zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid uit artikel 6:248 lid 2 BW met als gevolg dat zij niet gehouden is tot het leveren van appartementsrechten en zij geen vergoeding ter compensatie verschuldigd is aan [gedaagde] . Als subsidiaire grondslag voor de vorderingen stelt Fortum c.s. dat sprake is van dwaling. Tot slot beroept Fortum c.s. zich erop dat [gedaagde] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting om alles in het werk te stellen om de benodigde vergunningen rond te krijgen.
3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer met als conclusie Fortum c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel die vorderingen af te wijzen en Fortum c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis, en de nakosten.
in reconventie
3.3.
[gedaagde] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I.	te verklaren voor recht dat Fortum gehouden is tot onvoorwaardelijke nakoming van haar verplichtingen op grond van de koopakte, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Fortum daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
II.	te verklaren voor recht dat KCC Beheer gehouden is tot onvoorwaardelijke nakoming van haar verplichtingen op grond van de koopakte, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat KCC Beheer daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
subsidiair:
III.	Fortum c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal worden bevrijd, althans Fortum, althans KCC Beheer, althans ieder voor een gelijk deel, te veroordelen tot vergoeding van de schade van € 800.000,00 aan [gedaagde] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
primair en subsidiair:
IV.	Fortum c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal worden bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na dit vonnis;
V.	te vermeerderen met de nakosten.
Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [gedaagde] primair dat Fortum c.s. gehouden is de overeenkomst na te komen en dat nakoming ook nog steeds mogelijk is.
Subsidiair stelt [gedaagde] dat Fortum c.s. jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen door niet een penthouse (t.w.v. € 600.000,00) te leveren aan [gedaagde] en de managementfee van € 200.000,00 niet aan [gedaagde] en Zonen B.V. te betalen. De vordering tot betaling van de managementfee is door [gedaagde] en Zonen B.V. gecedeerd aan [gedaagde] , aldus [gedaagde] .
3.4.
Fortum c.s. voert gemotiveerd verweer met als conclusie [gedaagde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering dan wel deze af te wijzen en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Tussen partijen is in geschil of de gevolgen van het hiervoor onder 2.9. opgenomen nieuw door Fortum c.s. ontwikkelde plan waarbij geen appartementencomplexen maar (hof)woningen zullen worden ontwikkeld in de overeenkomst tussen partijen zijn geregeld en wat die gevolgen zouden moeten zijn. Ook is in geschil tussen partijen of de ontwikkeling van het oorspronkelijke plan tot het realiseren van twee appartementencomplexen nog mogelijk is.
Verklaringen voor recht
Levering appartementsrechten
4.2.
Volgens Fortum c.s. is in de overeenkomst geregeld dat het oorspronkelijke plan op onderdelen zou worden aangepast maar is daarin niet geregeld wat er moet gebeuren als het plan tot realisatie van twee appartementencomplexen niet door zou gaan. Thans is sprake van een geheel ander plan dan het plan dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen hadden. In het huidige plan worden namelijk geen appartementencomplexen gerealiseerd maar een aantal woningen die verspreid staan over het perceel en blijven het Spiegelhuis en de woning die thans op het perceel staat behouden.
Fortum c.s. heeft gewezen op hetgeen is omschreven als tegenprestatie van Fortum c.s. in de overeenkomst. Ten aanzien van de verplichting tot levering van de appartementsrechten is opgenomen dat die verplichting vervalt “
(…) indien geen planrealisatie plaatsvindt.
”
In dit geval zal geen planrealisatie plaatsvinden en kan ook geen planrealisatie plaatsvinden nu de gemeente de vereiste vergunning hiervoor niet zal verlenen.
4.3.
Fortum c.s. stelt zich ook op het standpunt dat partijen de situatie die zich thans voordoet in het geheel niet hebben geregeld nu partijen er vanuit zijn gegaan dat het bij de overeenkomst gevoegde plan - zij het hooguit op onderdelen aangepast - zou doorgaan. Het laatste plan dat ter bespreking is ingediend bij de daartoe ingestelde commissie van de gemeenteraad is een plan waarbij geen appartementen zullen worden gerealiseerd en is ook voor het overige zo wezenlijk anders dan het plan dat bij de overeenkomst is gevoegd, dat de overeenkomst moet worden geacht daar niet op te zien.
Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Fortum c.s. nog gewezen op artikel 13 van de overeenkomst waarin het plan is gedefinieerd. Volgens dit artikel houdt het plan in “
de bouw van appartementencomplexen met aanbehoren
”. Nu er geen appartementencomplexen worden gerealiseerd, vervalt dus de verplichting tot het leveren van de appartementsrechten aan [gedaagde] .
In de overeenkomst is (enkel) rekening gehouden met wijzigingen van het plan die niet ingrijpend waren, bijvoorbeeld dat de indeling van de appartementen zou kunnen wijzigen. Ook is in de overeenkomst rekening gehouden met de situatie dat het doorvoeren van wijzigingen in het plan een substantiële verslechtering van het resultaat zou meebrengen, aldus Fortum c.s.
4.4.
[gedaagde] heeft daarentegen aangevoerd dat thans
een
plan wordt gerealiseerd. In de overeenkomst is rekening gehouden met het geval dat een ander plan dan het bij de overeenkomst gevoegde plan zou worden gerealiseerd. Zodra een plan wordt gerealiseerd blijkt uit de overeenkomst dat Fortum c.s. gehouden is appartementsrechten te leveren aan [gedaagde] . Aan die verplichting kan Fortum c.s. voldoen door een in het laatste plan opgenomen woning zijnde een appartementsrecht, of daarvoor in de plaats een woning niet zijnde een appartementsrecht te leveren of wel de vervangende waarde van € 400.000,00 te betalen.
Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [gedaagde] gewezen op artikel 13 C. van de overeenkomst en hetgeen onder het kopje “Tegenprestatie” is opgenomen. Hierin staat opgenomen dat indien het plan wordt gerealiseerd Fortum c.s. de verplichting heeft de appartementsrechten te leveren.
4.5.
Ook heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij € 2.100.000,00 als kooprijs wilde hebben. Dat bedrag is vervolgens na onderhandeling gedaald naar € 1.900.000,00, bestaande uit € 1.300.000,00 te betalen bij overdracht, € 400.000,00 in de vorm van het leveren van een penthouse en € 200.000,00 te betalen als fee voor de door [gedaagde] te verrichten inspanningen op ‘no cure no pay’ basis. Hieruit volgt volgens [gedaagde] dat Fortum c.s. gehouden is tot levering van een penthouse dan wel de vervangende waarde daarvan.
4.6.
Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat de situatie die zich thans voordoet niet een situatie is die is geregeld in de overeenkomst tussen partijen. Noch de  tekst van de overeenkomst, noch de toelichting die partijen daarop hebben gegeven bieden daar voldoende aanknopingspunten voor. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
4.7.
Partijen hebben verschillende situaties geregeld in de overeenkomst. Allereerst de situatie dat Fortum c.s. het bij de overeenkomst als schets gevoegde plan waarbij 2 appartementsgebouwen worden gerealiseerd met daarin 18 appartementen verdeeld over 3 bouwlagen per appartementsgebouw zou realiseren. In dit geval volgt uit de tekst opgenomen onder het kopje “Tegenprestatie” en artikel 13 C. lid 1 van de overeenkomst dat Fortum c.s. dan gehouden is tot het leveren van de appartementsrechten als nader omschreven onder lid 2 van voormeld artikel 13 C. van de overeenkomst. De tweede situatie die partijen hebben geregeld is in de overeenkomst opgenomen onder artikel 13 A. lid 4. Dit artikellid bepaalt dat indien uit consultatie met de relevante overheidsinstanties blijkt dat het plan om de benodigde medewerking aan de beoogde (her)ontwikkeling te verkrijgen (op onderdelen) moet worden aangepast, die aanpassing zal worden doorgevoerd tenzij als gevolg daarvan het geprognosticeerde resultaat van de (her)ontwikkeling substantieel verslechtert. Hieruit blijkt dat de verplichting om te ontwikkelen voor Fortum c.s. blijft bestaan als het plan (op onderdelen) wordt aangepast en het resultaat niet substantieel verslechtert. In dat geval is Fortum c.s. tevens gehouden tot levering van de onder lid 2 van voormeld artikel 13 C. appartementsrechten.
4.8.
In artikel 13 C lid 2 staat beschreven dat aan [gedaagde] een appartementsrecht zal worden geleverd met de bestemming wonen gesitueerd op de bovenste verdieping van het te realiseren complex en dat in geval van planaanpassing [gedaagde] vrijelijk een ander appartementsrecht zal kunnen kiezen en dat het appartementsrecht met de bestemming wonen een zogenaamd penthouse zal betreffen. Deze omschrijvingen ondersteunen naar het oordeel van de rechtbank de zienswijze van Fortum c.s. dat partijen met het in artikel 13 A. lid 4 beschreven aangepaste plan in ieder geval voor ogen hebben gehad dat een appartementencomplex zou worden gerealiseerd.
Hierbij merkt de rechtbank nog op dat het ter comparitie ingenomen standpunt van [gedaagde] - dat op zichzelf juridisch juist is - namelijk dat ook woningen als appartementsrecht zouden kunnen worden geleverd niet afdoet aan het feit dat uit voormelde tekstgedeelten uit de overeenkomst kan worden afgeleid dat de verplichting tot levering van de appartementsrechten is bedoeld voor het geval een appartementen
complex
zou worden gerealiseerd.
4.9.
Voor het antwoord op de vraag of partijen in de overeenkomst hebben bedoeld de rechtsgevolgen van iedere situatie waarbij een plan zou worden ontwikkeld, te regelen - dus ook een geheel ander plan dan het bij de overeenkomst gevoegde plan - is voorts van belang hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard. Door of namens Fortum c.s. is blijkens het proces-verbaal van comparitie verklaard:
“17.	Tussen partijen is gesproken over de situatie dat het plan heel anders zou worden. Daar ziet de bepaling op die gaat over een substantiële verslechtering van het resultaat. Wij hebben niet gesproken over de situatie dat het helemaal niet zou worden uit gevoerd. Daar zie artikel 13 A van de overeenkomst niet op. Dat ziet op kleine aanpassingen waarbij wel een appartementsgebouw zou worden gerealiseerd, maar de appartementen bijvoorbeeld iets groter of kleiner zouden worden. Wij zijn er nooit vanuit gegaan dat het plan niet door zou gaan. Hierover hebben wij niet gesproken met [gedaagde] . Wij zijn geen experts, daarom hebben wij M. Wieringa ook ingeschakeld.
18.	De overeenkomst met [gedaagde] is aangegaan op grond van een geprognotiseerd resultaat. Dit blijkt ook uit Productie 2C Bijlage B. Op grond van die cijfers is de overeenkomst gesloten. (…)”
4.10.
Door of namens [gedaagde] is blijkens het proces-verbaal van comparitie verklaard:
“12.	Over de situatie dat het plan om een appartementencomplex te realiseren niet door zou gaan, heb ik nooit met Fortum c.s. gesproken. Zowel Fortum c.s. als ikzelf ging er vanuit dat het plan door zou gaan.
13.	Aan de koopovereenkomst ligt niet een geprognotiseerd resultaat van Fortum c.s. ten grondslag. Dit blijkt uit het voorstel van 13 oktober 2006 en uit de overeenkomst zelf. Daarin is geen sprake van een bodemresultaat. Fortum c.s. had wel een begroting opgesteld die bestond uit 1 A4-tje. Die cijfers heb ik niet onderzocht.”
4.11.
In de brief van 3 april 2014 naar aanleiding van voormeld proces-verbaal heeft [gedaagde] geschreven dat hetgeen onder punt 12. van het proces-verbaal staat opgenomen niet zo door [gedaagde] is verklaard. Door Fortum c.s. is hierop gereageerd in de brief van 8 april 2014 met de mededeling dat op dit punt de weergave in het proces-verbaal correct is.
4.12.
De rechtbank gaat op grond van de eigen waarneming van de leden van de meervoudige kamer en de aantekeningen van de griffier van de juistheid op dit punt in het proces-verbaal uit. [gedaagde] heeft tijdens de comparitie verklaard dat hij nooit met Fortum c.s. heeft gesproken over de situatie dat er helemaal geen appartementencomplex  kon worden ontwikkeld vanwege het ontbreken van de medewerking van de gemeente. Partijen gingen ervan uit dat het plan door zou gaan, want “
het was gewoon een mooi plan
”, zo heeft [gedaagde] in dat kader nog verklaard. Deze verklaring en de verklaring van Fortum c.s. ondersteunen aldus de conclusie dat partijen met de regeling omtrent aanpassingen van het plan niet voor ogen hebben gehad de situatie die zich thans voordoet waarbij geen appartementencomplexen worden gerealiseerd, vanwege het ontbreken van medewerking van de gemeente.
4.13.
[gedaagde] heeft ook nog een ander argument aangevoerd ter ondersteuning van zijn standpunt dat de ontwikkeling van ieder plan [gedaagde] recht zou geven op de levering van een appartement of althans betaling van de vervangende waarde daarvan. Volgens [gedaagde] blijkt uit de onderhandelingen die uiteindelijk hebben geleid tot de overeenkomst dat de bedoeling van partijen is geweest dat [gedaagde] een koopprijs van € 1.900.0000 zou ontvangen los van de vraag welke ontwikkeling zou plaatsvinden. Hiertoe heeft hij onder andere gewezen op de als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde stukken. Het betreft twee weergaven van voorstellen, gedateerd op februari 2006, waarin een verkoopprijs staat opgenomen van € 2.100.000,00. Volgens [gedaagde] is die verkoopprijs in de latere onderhandelingen tussen partijen gedaald naar € 1.900.000,00 en hebben partijen een betaling in delen afgesproken omdat Fortum c.s. moeite had met het betalen van de totale koopprijs in één keer. Op één van de als productie 5 overgelegde weergaven staan een aantal handgeschreven aantekeningen van een overleg op 28 februari 2006 onder vermelding van de naam Louis Cirkel waaronder:
“* moeite met betaling nu. (waarde 1.000.000.),
* Rest niet, bij doorgang 20 appartementen.”
4.14.
Fortum c.s. heeft betwist dat partijen een koopprijs van € 1.900.000,00 zijn overeengekomen. Fortum c.s. heeft gesteld dat de koopprijs van € 1.300.000,00 was gebaseerd op een taxatiewaarde van (enkel) de woning van € 920.000,00 en een deel aan te verwachten winst op de ontwikkeling van het perceel welke omstandigheden tezamen hebben gemaakt dat Fortum uiteindelijk bereid was € 1.300.000,00 als koopprijs te betalen. Ten aanzien van de afspraak van het te leveren appartement heeft Fortum c.s. gesteld dat tegen de achtergrond dat Fortum c.s. aan het realiseren van het plan zou verdienen [gedaagde] daarin zou meeprofiteren in de vorm van het verkrijgen van een penthouse. Ten aanzien van de door [gedaagde] aangehaalde productie heeft Fortum c.s. gesteld dat het slechts eigen aantekeningen van [gedaagde] betreffen.
4.15.
Beide partijen hebben verklaard dat het document van 12 oktober 2006 de basis is geweest voor de uiteindelijk door hen gesloten overeenkomst. Door [gedaagde] is het door hem gestelde verband tussen de door hem aangehaalde eerdere documenten en de uiteindelijk gemaakte afspraken onvoldoende onderbouwd, zodat deze stelling door de rechtbank niet wordt gevolgd. In de eerdere voorstellen komt bovendien tot uiting dat [gedaagde] zou meedelen in de winst van de te realiseren ontwikkeling, zodat de daarin genoemde bedragen ook in een ander licht zijn voorgesteld. Ook heeft [gedaagde] zelf aangevoerd dat deze voorstellen (zoals ook blijkt uit productie 5 zelf) zouden vervallen na een termijn van één week. De door [gedaagde] genoemde verkoopprijs van € 1.900.00,00 komt niet terug in het document van 12 oktober 2006 en evenmin in de overeenkomst.
Daarbij betrekt de rechtbank nog dat tegen de achtergrond dat het realiseren van de appartementencomplexen was gebaseerd op bepaalde verwachtingen over de daarmee te behalen winst, de conclusie van [gedaagde] ook niet logisch voorkomt. Die conclusie gaat ervan uit dat het risico of er wel of niet overeenkomstig die verwachtingen ontwikkeld zou kunnen worden geheel bij Fortum c.s. zou liggen. Wat er in de overeenkomst is opgenomen ten aanzien van de ontwikkeling van een aangepast plan en een substantiële verslechtering van het resultaat en het verval van de verplichting tot levering van het appartementsrecht indien het plan niet wordt gerealiseerd, strookt daar niet mee.
4.16.
De slotsom is dat de rechtbank ervan uitgaat dat partijen hebben bedoeld de verplichting tot levering van de appartementsrechten afhankelijk te maken van de te realiseren appartementencomplexen. Het gewijzigde plan waarin (hof)woningen zullen worden gerealiseerd is dan ook niet te brengen onder de in de overeenkomst geregelde situatie van een aangepast plan als omschreven in artikel 13 A. lid 4.
4.17.
Het gevolg hiervan is dat de primaire vordering van [gedaagde] in reconventie die neerkomt op het vorderen van nakoming van de verplichting uit artikel 13 A. lid 4 van de overeenkomst niet kan worden toegewezen.
4.18.
Subsidiair heeft [gedaagde] in reconventie gesteld dat sprake is van wanprestatie aan de zijde van Fortum c.s. Die wanprestatie bestaat volgens [gedaagde] uit het beletten door Fortum c.s. van het vervullen van de voorwaarde van projectontwikkeling. De rechtbank gaat er hierbij vanuit dat [gedaagde] bedoelt de ontwikkeling zoals opgenomen in de overeenkomst (dus tot het realiseren van het -al dan niet op onderdelen aangepaste- plan van appartementencomplexen).
Dat in het ontwikkelingstraject van het perceel Fortum c.s. een verwijt te maken valt is echter door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. Beide partijen zijn ervan uitgegaan dat de gemeente medewerking zou verlenen aan de ontwikkeling van twee appartementencomplexen zoals partijen die bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Het vertrek van de betreffende wethouder die de medewerking van de gemeente had toegezegd en de komst van een nieuwe wethouder die die medewerking namens de gemeente niet wilde geven, is niet aan Fortum c.s. te verwijten. Dat de gemeente niet wil meewerken aan het plan tot ontwikkeling van appartementencomplexen is door Fortum c.s. ook voldoende onderbouwd. Zij heeft in dit kader verwezen naar de brieven van de gemeente aan [bedrijf] van 12 februari 2009, 26 februari 2010 en 20 december 2010. Ook heeft zij verwezen naar het verslag van de vergadering van de commissie van de gemeente van 12 juni 2013 (productie 22 bij conclusie van antwoord in reconventie). Hieruit valt op te maken dat de gemeente ten aanzien van de ontwikkeling van het perceel en de wijzigingen ten aanzien van het oorspronkelijke plan intensief overleg heeft gehad met Fortum c.s. en dat het plan dat thans door Fortum c.s. is ontwikkeld pas aanvaardbaar wordt geacht door de gemeente, vanwege het geringere hoogte en volume en het feit dat de gebouwd wordt binnen de bestaande bouwvlakken volgens het bestemmingsplan. De rechtbank volgt Fortum c.s. dan ook in haar conclusie dat haar geen verwijt is te maken ten aanzien van de planontwikkeling.
4.19.
Blijkens het proces-verbaal van comparitie heeft [gedaagde] bovendien verklaard:
“4.	Ik denk dat het op dit moment niet meer mogelijk is een plan uit te voeren waarin appartementsrechten worden gerealiseerd. Het is wel de vraag hoe het zou zijn gelopen als het oorspronkelijke plan zou zijn ingediend.”
In de brief van 3 april 2014 heeft [gedaagde] gesteld dat het proces-verbaal op dit punt onjuist is en dat namens [gedaagde] tijdens de comparitie heeft verklaard dat nakoming nog steeds mogelijk is. Hierbij heeft [gedaagde] vermeld dat door de heer [Y] is verklaard dat ook een woning als appartementsrecht kan worden geleverd.
4.20.
De rechtbank legt hetgeen in het proces-verbaal is opgenomen echter zo uit dat [gedaagde] met zijn verklaring heeft erkend dat de gemeente op dit moment niet meer wil meewerken aan de ontwikkeling van appartementen
complexen
op het perceel. Op grond van de overgelegde correspondentie van de gemeente en deze verklaring van [gedaagde] gaat de rechtbank ervan uit dat nakoming van de verplichting van Fortum c.s. tot ontwikkeling van een in de overeenkomst bedoeld plan niet meer mogelijk is. De rechtbank heeft overigens hiervoor al geconcludeerd dat de verplichting van Fortum c.s. tot levering van de appartementen afhankelijk was van het ontwikkelen van het plan waarin appartementencomplexen zouden worden gerealiseerd en tot meer niet gehouden was, zodat de overige opmerkingen van [gedaagde] ten aanzien van hetgeen in het proces-verbaal staat opgenomen gepasseerd kunnen worden.
4.21.
De subsidiaire vordering van [gedaagde] gegrond op wanprestatie aan de zijde van Fortum c.s. wordt dan ook afgewezen.
4.22.
Voor het overige heeft [gedaagde] geen feiten en omstandigheden gesteld, althans onvoldoende gemotiveerd, die toewijzing van zijn vorderingen op enige andere rechtsgrondslag kunnen dragen.
4.23.
In conventie heeft Fortum c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat de verplichting tot het leveren van een appartementsrecht is vervallen op de grondslag dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die maken dat [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De stellingen die door haar hieraan ten grondslag zijn gelegd zijn dat de beoogde planrealisatie niet uitvoerbaar is gebleken alsook dat in het huidige plan geen sprake is van winst op de ontwikkeling van het plan maar van een substantieel verlies voor Fortum c.s., zodat bij evenredige vermindering van de wederzijdse rechten en verplichtingen onder de overeenkomst geen appartementsrecht geleverd hoeft te worden en Fortum c.s. geen vervangende vergoeding hiervoor verschuldigd is aan [gedaagde] . In de overeenkomst is geregeld dat in het geval geen planrealisatie plaatsvindt het appartementsrecht vervalt. Fortum c.s. beroept zich in de huidige situatie op dit rechtsgevolg.
4.24.
De rechtbank overweegt als volgt. De rechtbank begrijpt dat Fortum c.s. haar vordering primair baseert op het bepaalde in de overeenkomst. Partijen hebben de rechtgevolgen van de situatie dat een ander plan dan het realiseren van de appartementencomplexen zou worden gerealiseerd met zoveel woorden in de overeenkomst geregeld. Onder het kopje “tegenprestatie” is immers opgenomen dat de verplichting tot leveren van appartementsrechten zoals bedoeld in artikel 13, vervalt indien geen planrealisatie plaatsvindt (zie rechtsoverweging 2.3.). Het enkele feit dat geen van partijen had verwacht dat de beoogde (eventueel op onderdelen gewijzigde) appartementencomplexen niet zouden kunnen worden gerealiseerd, maakt niet dat aan deze bepaling geen doorslaggevende betekenis moet worden gegeven. Immers, zoals hiervoor is overwogen was doel en strekking van de overeenkomst dat alleen dan een appartementsrecht aan [gedaagde] behoefde te worden geleverd als daadwerkelijk de beoogde appartementencomplexen zouden kunnen worden gerealiseerd.
Uit de overeenkomst volgt dan ook dat er onder de huidige planontwikkeling geen verplichting tot levering van appartementsrechten bestaat, terwijl vast staat (zie rechtsoverweging 4.18.) dat Fortum c.s. hieromtrent geen verwijt te maken valt. Uit de stellingen van Fortum c.s. leidt de rechtbank af dat zij stelt dat zij geen compensatie voor het vervallen van de verplichting tot het leveren van de appartementsrechten verschuldigd is aan [gedaagde] . De rechtbank volgt deze stelling omdat in de overeenkomst geen compensatie tegenover het verval van de verplichting tot levering van appartementsrechten is overeengekomen. Door [gedaagde] is niet aangevoerd op welke andere grondslag een vergoeding zou kunnen worden toegewezen. De door [gedaagde] in reconventie gestelde grondslag van wanprestatie aan de zijde van Fortum c.s. is hiervoor al afgewezen.
Bewoning (om niet)
4.25.
In de overeenkomst staat opgenomen dat [gedaagde] het recht heeft om de woning om niet te blijven bewonen tot één maand nadat de bouwaanvraag voor de beoogde herontwikkeling is ingediend.
Fortum c.s. heeft in dit kader gesteld dat partijen de situatie dat de gemeente niet akkoord zou gaan met een (aangepast) bouwplan in het geheel niet hebben voorzien. Het gevolg van de langdurige onderhandelingen met de gemeente is dat [gedaagde] al jarenlang de woning bewoont zonder dat daar inkomsten voor Fortum c.s. tegenover staan. Dit terwijl Fortum c.s. wel de rentelast heeft gehad van de hypothecaire lening die zij voor de koopprijs van € 1.300.000,00 heeft moeten aangaan. Het plan dat thans mogelijk goedkeuring kan verkrijgen van de gemeente leidt tot een aanzienlijk verlies voor Fortum c.s. Ook kan de start van de bouw daarvan nog wel een jaar op zich laten wachten. Voor Fortum c.s., zo heeft zij ter zitting verklaard, is het zaak liquide middelen te verkrijgen door het verkopen van de woning anders draait de bank de geldkraan dicht.
Volgens [gedaagde] ontbreekt iedere grondslag om het recht tot bewoning te beëindigen.  [gedaagde] heeft erop gewezen dat in het thans aan de gemeente voorgelegde plan de woning van [gedaagde] ook behouden blijft, anders dan in het oorspronkelijke plan waarin die woning zou worden gesloopt.
4.26.
De gevolgen voor dit recht op bewoning in het geval dat geen bouwaanvraag voor het (aangepaste) plan als bedoeld in de overeenkomst zou worden ingediend door Fortum c.s. zijn in de overeenkomst niet geregeld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat naar het oordeel van de rechtbank thans sprake is van een situatie waarin een plan wordt ontwikkeld dat partijen niet voor ogen hebben gehad toen zij de overeenkomst sloten. Ten aanzien van het overeengekomen recht tot bewoning zal dus op basis van het bepaalde in artikel 6:248 BW moeten worden beoordeeld welke rechtsgevolgen op grond van de redelijkheid en billijkheid tussen partijen hebben te gelden. De rechtbank stelt daarbij voorop dat in het geval van de oorspronkelijk geplande ontwikkeling het recht van bewoning door [gedaagde] zou eindigen met de sloop van de woning. Die sloop is nu niet meer aan de orde. Dat enkele feit maakt echter niet dat, zoals [gedaagde] kennelijk meent, [gedaagde] een levenslang recht zou hebben om ter plaatse te blijven wonen. Doel en strekking van hetgeen partijen zijn overeengekomen is immers dat het recht van bewoning eindig zou zijn. Voorts is van belang dat Fortum c.s. heeft gesteld dat een reële tegenprestatie voor de woning met toebehoren is betaald, hetgeen [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Beide partijen ondervinden de nadelige gevolgen van het feit dat het beoogde plan geen doorgang heeft gevonden. Fortum c.s. omdat zij nu met een verlieslijdend project zit opgescheept en [gedaagde] omdat hij de “extra” bedongen tegenprestatie (levering van appartementsrechten en een vergoeding van € 200.000,00) mist. Van belang is tenslotte dat [gedaagde] al veel langer de beschikking heeft gehad over de woning dan indertijd door partijen is beoogd. Het hele proces van overleg met de gemeente, het doorvoeren van aanpassingen, het weigeren van de gemeente van medewerking aan het plan waarin appartementencomplexen zouden worden gerealiseerd en het uiteindelijk ontwikkelen van een nieuw plan dat mogelijk wel de instemming van de gemeente zal krijgen, heeft immers lang geduurd, in ieder geval langer dan de situatie die partijen voor ogen hadden en waarin zij ervan uitgingen dat het plan als bedoeld in de overeenkomst er zou komen. In het licht van deze omstandigheden brengt de redelijkheid en billijkheid met zich dat de woning thans op korte termijn dient te worden ontruimd.  De rechtbank zal waar het de termijn tot ontruiming betreft aansluiten bij de termijn die partijen in de overeenkomst hebben opgenomen van één maand.
4.27.
De door Fortum c.s. gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te voeren, zal worden afgewezen, omdat de bevoegdheid tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming reeds voortvloeit uit de artikelen 555 e.v. juncto artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Vergoeding vanaf 1 april 2010
4.28.
De door Fortum c.s. gevorderde vergoeding met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2010 zal worden afgewezen. Een dergelijke vergoeding is door partijen niet overeengekomen en vloeit ook niet voort uit een andere grondslag. Partijen zijn ervan uit gegaan dat [gedaagde] tot een maand na de bouwaanvraag om niet in de woning zou blijven wonen. Een duidelijke termijn waarbinnen die bouwaanvraag zou moeten worden gedaan is in de overeenkomst niet bepaald. Beide partijen hadden zich blijkens de overeenkomst dienen in te spannen zo spoedig mogelijk de plannen te realiseren. Dat het hele traject zo veel langer heeft geduurd dan partijen hebben voorzien is niet aan één van hen te wijten, maar aan het feit dat de gemeente uiteindelijk haar medewerking niet verleende aan de oorspronkelijke bouwaanvraag. Daarmee valt niet te rijmen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [gedaagde] zou worden veroordeeld om de financiële gevolgen daarvan jegens Fortum c.s. te compenseren. De met terugwerkende kracht gevorderde vergoeding van [gedaagde] aan Fortum c.s. voor de bewoning van de woning is dan ook niet op zijn plaats.
Zekerheidsrecht
4.29.
De verplichting van Fortum c.s. tot het vestigen van een recht van een tweede hypotheek tot een bedrag € 600.000,00 op het perceel strekte tot zekerheid van de verplichtingen van Fortum c.s. tot levering van de appartementsrechten (voor een gedeelte van € 400.000,00) en de betaling van de vergoeding voor door [gedaagde] B.V. verrichte werkzaamheden die hebben geleid tot het ontwikkelen van het plan.
4.30.
Uit het voorgaande vloeit voort dat Fortum c.s. niet gehouden is tot het leveren van de appartementsrechten als bedoeld in artikel 13 C en evenmin een vergoeding ter compensatie daarvan verschuldigd is. Voorts is Fortum c.s. niet gehouden tot betaling van de vergoeding van € 200.000,00 nu de inspanningen van [gedaagde] B.V. niet hebben geleid tot de ontwikkeling van het plan (als bedoeld in de overeenkomst). Nu de verplichtingen waarvoor de zekerheid is gesteld zijn komen te vervallen en ook overigens geen betaling verschuldigd is door Fortum c.s. aan [gedaagde] brengt de redelijkheid en billijkheid mee dat die zekerheid dient te worden opgeheven en het recht van hypotheek te worden doorgehaald. Dit onderdeel van de vordering van Fortum c.s. zal worden toegewezen.
4.31.
De rechtbank begrijpt onderdeel f. van de primaire vordering van Fortum c.s. zo dat dit onderdeel onder de voorwaarde dat haar primaire vordering, onderdelen a. tot en met e., niet zou worden toegewezen, is ingesteld. Nu die vordering (onderdeel a. tot en met e.) van Fortum c.s. wordt toegewezen, behoeft onderdeel f. verder geen bespreking. Aan de subsidiair door Fortum c.s. ingestelde vordering komt de rechtbank niet toe.
Uitvoerbaar bij voorraad verklaring
4.32.
[gedaagde] heeft er bezwaar tegen gemaakt dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard. Het door hem aangevoerd bezwaar tegen het samenlopen van een eventueel hoger beroep en de verwijzing naar de schadestaatprocedure doet zich niet voor. De rechtbank ziet geen aanleiding om het vonnis, zoals gevorderd, niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zodat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
Proceskosten
4.33.
In conventie wordt [gedaagde] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fortum c.s. worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	78,34
- griffierecht	€	274,00
- salaris advocaat	€
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.256,34
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
4.34.
In reconventie wordt [gedaagde] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Gelet op de samenhang tussen de conventie en de reconventie zullen de proceskosten in reconventie worden gehalveerd.
De kosten aan de zijde van Fortum c.s. worden begroot op € 452,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat:
- de verplichting tot levering van de appartementsrechten aan [gedaagde] , zoals bedoeld in artikel 13 C. van de overeenkomst is vervallen,
- het recht van [gedaagde] om het verkochte te blijven bewonen ingevolge artikel 13 D. van de overeenkomst is vervallen,
- de grond voor het bepaalde in artikel 13. F inzake zekerheidsstelling is vervallen;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om de woning aan de [adres] met al wie en al wat zich daarin vanwege [gedaagde] bevindt binnen één maand na de betekening van dit vonnis te ontruimen en te verlaten en met overgifte van de sleutels geheel ter vrije beschikking van Fortum c.s. te stellen;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de in artikel 13.F van de overeenkomst omschreven zekerheidshypotheek op het perceel [adres] (kadastraal bekend [woonplaats] , sectie B, nummer [nummer] , groot zevenendertig are negenenveertig centiare) door tussenkomst van een notaris te doen doorhalen, bij gebreke waarvan dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte daartoe;
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Fortum c.s. tot op heden begroot op € 1.256,34, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7.
wijst de vorderingen af,
5.8.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Fortum c.s. tot op heden begroot op € 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp, mr. D.C.P.M. Straver en mr. A.K. Korteweg en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.
type: MT 4253
coll: