ECLI:NL:GHSHE:2015:4325
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.108.010/01
arrest van 27 oktober 2015
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: C.G.A. Mattheussens te Roosendaal,
tegen
1
[geïntimeerde] BEHEER B.V.,
gevestigd te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Beheer,
niet verschenen
,
2.
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: J.E.J. van Dijk te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda van 28 maart 2012, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Beheer en [geïntimeerde] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 238594 / HA ZA 11-1244)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen Beheer verleende verstek;
de memorie van grieven met productie;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellante] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In overweging 3.1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling bestreden, maar uitsluitend waar het betreft de weergave van de wijze waarop de betaling van het bedrag van € 100.000,- aan Beheer heeft plaatsgevonden. Rekening houdend met het door [appellante] gestelde (voor zover door Beheer en [geïntimeerde] niet weersproken) zal het hof hierna een overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
[appellante] en [geïntimeerde] zijn op [trouwdatum] 1987 gehuwd.
Het huwelijk is gesloten op huwelijkse voorwaarden, inhoudende de uitsluiting van iedere gemeenschap met een Amsterdams verrekenbeding.
Op 21 december 2006 is Beheer opgericht, met [geïntimeerde] als enig bestuurder en aandeelhouder.
In december 2006 hebben partijen de hypothecaire geldlening, rustend op de aan hen in gezamenlijke eigendom toebehorende woning, verhoogd met € 100.000,-. Dit bedrag is gestort op een bankrekening van partijen en is vervolgens op 29 december 2006 door [geïntimeerde] , met medeweten van [appellante] , overgemaakt naar de bankrekening van Beheer.
Het bedrag van € 100.000,- is in januari 2007 gebruikt als startkapitaal voor de inkoop door Beheer in H&G Financieel Adviesbureau B.V. (hierna: H&G).
[appellante] en [geïntimeerde] hebben in verband met hun voorgenomen echtscheiding een convenant gesloten en ondertekend op 8 november 2010. De artikelen 4 en 5.1 tot en met 5.6 bevatten afspraken ter zake de verdeling van de gemeenschappelijke bezittingen en de aflossing van een gemeenschappelijke schuld. Artikel 5.7 bevat een berekening van het bedrag dat [geïntimeerde] , wegens zijn overbedeling, per saldo verschuldigd is aan [appellante] . Het convenant bevat verder (onder meer) de volgende bepalingen:
‘5.8 Partijen verklaren dat buiten hetgeen hierboven is vermeld [te weten: inboedel, banksaldi, personenauto, (afkoopwaarde) levensverzekering, (overwaarde) echtelijke woning; toevoeging hof], aan hen geen te verrekenen vermogensbestanddelen bekend zijn dan in dit convenant genoemd. Partijen verklaren dat ieder tot zich heeft genomen hetgeen van hem/haar is en dat behoudens de in de voorgaande genoemde artikelen geregelde afspraken, er voor zover hen bekend geen te verrekenen vermogensbestanddelen of vergoedingsplichten bestaan.
Nagekomen baten zullen alsnog in de verrekening worden betrokken; onbekende te verrekenen baten zullen onverwijld aan de andere partij worden gemeld (…).
(…)
8.1
Partijen verklaren hierbij dat [zij, toevoeging hof] door uitvoering van de in dit convenant omschreven verdeling van de aan hen in eenvoudige mede eigendom toebehorende goederen en door de in dit convenant geregelde verrekening, waartoe zij conform de notariële akte van huwelijksvoorwaarden verplicht zijn, met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de op hen rustende verplichtingen hebben voldaan.
Zij verklaren dan ook dat zij, behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen (…) hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen.’
Het huwelijk tussen [appellante] en [geïntimeerde] is ontbonden bij beschikking van de rechtbank Breda van 11 februari 2011, ingeschreven in het daartoe bestemde register op 23 februari 2011.
De samenwerking tussen Beheer en H&G is met ingang van 1 september 2011 beëindigd. H&G heeft de aandelen die Beheer hield in H&G teruggekocht, tegen betaling van
€ 120.000,- dan wel € 125.000,- aan Beheer.
i. In een door hem ondertekende, niet geadresseerde brief d.d. 16 december 2013 verklaart [indirect bestuurder H&G] (indirect bestuurder van H&G; hierna: [indirect bestuurder H&G] ) als volgt:
‘Hierbij verklaar ik dat ik bij diverse gesprekken aanwezig ben geweest omtrent de inkoop van [geïntimeerde] bij H&G Financieel Adviesgroep BV. [geïntimeerde] en [appellante] hebben mij toen verteld dat zij ieder een bedrag van 50.000 euro zouden lenen om de inkoop van PMG [geïntimeerde] Beheer BV in H&G Financieel Adviesgroep BV mogelijk te maken.’
3.2.1.
In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd de hoofdelijke veroordeling van Beheer en [geïntimeerde] tot betaling van € 50.000,-, dit bedrag te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat Beheer het gevorderde bedrag verschuldigd is uit hoofde van geldlening en dat [geïntimeerde] het gevorderde bedrag als bestuurder en aandeelhouder van Beheer aan [appellante] dient terug te betalen. [appellante] baseert haar vordering jegens Beheer en [geïntimeerde] voorts op ongerechtvaardigde verrijking.
3.2.3.
Beheer en [geïntimeerde] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
Bij eindvonnis van 28 maart 2012 heeft de rechtbank de vorderingen jegens Beheer en [geïntimeerde] afgewezen, als zijnde onvoldoende onderbouwd, onder compensatie van de proceskosten tussen partijen.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
3.5.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Beheer is in hoger beroep niet verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend.
De vordering jegens Beheer
3.6.1.
Het hof zal eerst ingaan op de vordering van [appellante] jegens Beheer, die is gebaseerd op de stelling dat zij in 2006, al dan niet tezamen met [geïntimeerde] , een overeenkomst van geldlening heeft gesloten met Beheer.
3.6.2.
Het hof stelt voorop dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast ter zake de overeenkomst van geldlening liggen bij [appellante] , die haar vordering tot terugbetaling van € 50.000,- op deze grondslag baseert.
3.7.
[appellante] stelt dat de afspraak over de geldlening is gemaakt vóór het moment dat het geld ter beschikking werd gesteld aan Beheer. Nu het geleende geld niet langer wordt besteed conform de oorspronkelijke bedoeling (namelijk het realiseren van een zakelijke betrokkenheid van Beheer bij H&G) is de lening opeisbaar geworden, aldus [appellante] .
3.8.
In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellante] verder gesteld dat sprake is van een gezamenlijk, door [appellante] en [geïntimeerde] , met Beheer gesloten overeenkomst van geldlening betreffende een bedrag van € 100.000,-. In aansluiting hierop heeft [appellante] gesteld dat zij aanspraak maakt op terugbetaling van € 50.000,-, als zijnde ‘haar deel’ van de lening.
3.9.1.
Tegen deze stellingen heeft Beheer verweer gevoerd, dat erop neerkomt dat het bedrag van € 100.000,-, met instemming van beide partijen, door [geïntimeerde] aan Beheer is verschaft bij wege van risicodragende investering. Van een (al dan niet gezamenlijke) geldlening aan Beheer, die [appellante] het recht geeft om op elk gewenst moment, tegen de waarde van de oorspronkelijke privé-storting en los van de eisen van bedrijfsvoering en continuïteit, gelden op te eisen, is geen sprake geweest. Beheer wijst er in dit verband op dat uit de jaarstukken van de vennootschap over 2007 blijkt dat het bedrag van € 100.000,- is geboekt als een privéstorting in de rekening-courant verhouding tussen Beheer en [geïntimeerde] , dat daarna doorlopend mutaties hebben plaatsgevonden in deze rekening-courantverhouding en dat de vordering van [geïntimeerde] per ultimo 2009 nog slechts € 62.405,- bedroeg. Voorts wijst Beheer erop dat [appellante] geen schriftelijke overeenkomst van geldlening kan tonen. Partijen hebben daarover ook mondeling geen afspraken gemaakt, aldus Beheer.
3.9.2.
Voorts heeft Beheer ten verwere aangevoerd dat [appellante] en [geïntimeerde] de gevolgen van hun echtscheiding hebben geregeld in een convenant. [appellante] kon in verband met de echtscheiding geen recht doen gelden op het vermogen van Beheer. Wel had zij eventueel recht kunnen doen gelden op een deel van (de waarde van) de vordering in rekening-courant van [geïntimeerde] op Beheer en (de waarde van) de aandelen die [geïntimeerde] hield in Beheer. Van deze aanspraken heeft [appellante] bewust afgezien (zonder dat de wilsovereenstemming ter zake met zoveel woorden in het convenant is neergelegd). Na afwikkeling van het convenant heeft te gelden dat [appellante] en [geïntimeerde] niets meer van elkaar te vorderen hebben en dat zij elkaar ter zake finale kwijting hebben verleend (dit conform artikel 8.1 van het convenant). [appellante] kan hierop niet terug komen, ook niet met een vordering rechtstreeks jegens Beheer, op de algemeen-vermogensrechtelijke grondslag van de geldlening.
3.10.1.
In hoger beroep herhaalt [appellante] haar stellingen over de herkomst van het geld (de overwaarde op de gezamenlijke woning is te gelde gemaakt door een verhoging van de gezamenlijke hypotheek bij de bank) en over de handelwijze van partijen met het geld (het geleende bedrag is gestort op een bankrekening van partijen en is vervolgens overgeboekt naar Beheer). Nieuw is dat [appellante] stelt dat een en ander is geschied om uitvoering te geven aan
twee
overeenkomsten van geldlening, tot bedragen van steeds € 50.000,-, welke overeenkomsten [appellante] en [geïntimeerde] afzonderlijk met Beheer hadden gesloten. Hierop aansluitend stelt [appellante] dat aan Beheer daarom ook afzonderlijke bedragen van € 50.000,- zijn overgemaakt. Deze laatste stelling had [appellante] ook al in eerste aanleg ingenomen. Beheer heeft daarop gereageerd met de stelling dat via het internetbankieren geen bedragen hoger dan € 50.000,- konden worden overgeboekt, zodat het geld in twee partijen is overgeboekt. [appellante] erkent nu dat dit laatste juist is, maar voegt daaraan toe dat de overboeking van het geld in twee porties tevens uitdrukt dat [appellante] en [geïntimeerde] ieder € 50.000,- hebben geleend aan Beheer. [appellante] stelt aanvullend dat de twee overboekingen naar Beheer weliswaar hebben plaatsgevonden door [geïntimeerde] , maar dat dit is gebeurd in haar bijzijn en met haar toestemming. De wijze waarop de ontvangst van de € 100.000,- is verwerkt in de boeken van Beheer komt voor rekening van [geïntimeerde] . [appellante] , die geen formele positie had binnen Beheer, had daarop geen invloed. De relatie tussen [appellante] en [geïntimeerde] was in 2006/2007 goed, zodat [appellante] geen reden had om wantrouwend te zijn. In verband met het echtscheidingsconvenant herhaalt [appellante] het door haar in eerste aanleg gestelde: het feit dat zij ten tijde van de echtscheiding geen aanspraak heeft doen gelden op haar aandeel in de waarde van Beheer sluit niet uit dat zij thans Beheer rechtstreeks aanspreekt op basis van de overeenkomst van geldlening. Ten bewijze van haar stellingen inzake de geldlening verwijst [appellante] naar de inhoud van de verklaring van [indirect bestuurder H&G] (zie r.o. 3.1. onder i.), die erop neerkomt dat [indirect bestuurder H&G] aanwezig is geweest bij gesprekken tussen [appellante] en [geïntimeerde] en dat hij toen heeft vernomen dat [geïntimeerde] en [appellante] ieder € 50.000,- zouden lenen (het hof gaat ervan uit dat hier wordt bedoeld: ‘uitlenen’) om de inkoop in H&G mogelijk te maken.
3.10.2.
Het hof is van oordeel dat het echtscheidingsconvenant niet in de weg staat aan de op de overeenkomst van geldlening gebaseerde vordering van [appellante] jegens Beheer. De vennootschap is immers geen partij geweest bij het convenant en wordt, behoudens een nadere toelichting die Beheer niet heeft gegeven, niet gebonden door de (eventuele) afspraken die [appellante] en [geïntimeerde] in verband met het convenant hebben gemaakt. Hetgeen Beheer in eerste aanleg voor het overige ten verwere heeft aangevoerd vormt een voldoende weerspreking van het door [appellante] gestelde, ook waar het de (deels nieuwe) stellingen in de dagvaarding in hoger beroep betreft, zodat het aan [appellante] is om haar stellingen te bewijzen. Het hof zal [appellante] daartoe in staat stellen op de wijze als nader in het dictum te bepalen.
3.10.3.
In afwachting van de resultaten van de bewijslevering inzake de geldlening zal het hof iedere verdere beslissing ten aanzien van de vordering van [appellante] op Beheer aanhouden.
De vordering jegens [geïntimeerde]
3.11.
[appellante] is tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering jegens [geïntimeerde] opgekomen met grief 3. Grief en toelichting hebben uitsluitend betrekking op de vordering voor zover gebaseerd op de grondslag van de ongerechtvaardigde verrijking. Dit betekent echter niet dat [appellante] de primaire grondslag van haar vordering, verband houdend met [geïntimeerde] positie als bestuurder van Beheer, heeft prijsgegeven.
3.12.
Daarvan uitgaande is allereerst relevant [appellante] stelling dat [geïntimeerde] het, als enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer, in zijn macht heeft om de vennootschap te bewegen om het bedrag van € 50.000,- terug te geven aan [appellante] en dat, indien Beheer haar verplichting niet nakomt, [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is en daarom
in privé
€ 50.000,- aan [appellante] dient te betalen. Vervolgens is van belang [appellante] stelling dat, als zij het bedrag van € 50.000,- niet terugontvangt van Beheer, [geïntimeerde] via zijn vennootschap  tot dit bedrag ongerechtvaardigd wordt verrijkt.
3.13.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd bestreden dat hij op grond van zijn bestuurderschap en aandeelhouderschap van Beheer dan wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking
€ 50.000,- verschuldigd is aan [appellante] . [geïntimeerde] heeft hiertoe verwezen naar de afspraken die partijen zijns inziens hebben gemaakt in 2006, in verband met de inkoop in H&G, en voorts naar de inhoud van het echtscheidingsconvenant uit 2010 (deze stellingen komen overeen met de stellingen van Beheer, zoals door het hof weergegeven in de r.o. 3.9.1. en 3.9.2.).
3.14.1.
Gelet op de wijze waarop [appellante] haar - betwiste - vordering jegens [geïntimeerde] heeft onderbouwd, dient ook in dit kader vast komen te staan dat [appellante] € 50.000,- heeft uitgeleend aan Beheer. Het is aan [appellante] om deze stelling te bewijzen. Het hof zal haar daartoe in staat stellen op de wijze als nader in het dictum te bepalen.
3.14.2.
In afwachting van de resultaten van de bewijslevering inzake de geldlening zal het hof iedere verdere beslissing ten aanzien van de vordering van [appellante] op [geïntimeerde]  aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
draagt [appellante] op om te bewijzen dat zij in 2006 uit hoofde van een daartoe gesloten overeenkomst van geldlening € 50.000,- heeft uitgeleend aan Beheer;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te
's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 10 november 2015
voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, S. Riemens en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer