ECLI:NL:RBDHA:2016:7018
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 16/845 en SGR 16/846
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 juni 2016 in de zaak tussen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V.,
te [vestigingsplaats] , (hierna te noemen: [eiseres] )
2. de gemeente Zoeterwoude ,
hierna te noemen: Zoeterwoude )
eiseressen
(gemachtigde: mr. A.M. Nijboer),
en
het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland , verweerder
(gemachtigde: M.J. Sol).
Procesverloop
Bij besluit van 3 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan Zoeterwoude verleende subsidie voor het project “ Recreatief Transferium Papeweg ” lager vastgesteld op € 762.544,47 door de als subsidiabel opgevoerde kosten te verminderen met een bedrag van € 85.710,09 en daarnaast wegens verwijtbaarheid een extra korting toe te passen van € 85.710,09.
Bij besluit van 21 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [eiseres] niet-ontvankelijk en het bezwaar van Zoeterwoude ongegrond verklaard.
[eiseres] en Zoeterwoude hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juni 2016.
Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens is T.G.M. Tetteroo namens [eiseres] verschenen.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde voornoemd,  ing. P.A.J. Jaartsveld en W.R. Strijder.
Overwegingen
1. Op 5 oktober 2010 heeft Zoeterwoude bij verweerder een aanvraag om subsidieverlening voor het project Recreatief Transferium Papeweg ingediend. Bij besluit van 9 augustus 2011 is een subsidie verleend van € 790.034,- (later verhoogd naar € 797.035,-). Bij besluit van 26 juli 2012 is op verzoek van Zoeterwoude het subsidieverleningsbesluit gewijzigd, waarbij onder meer [eiseres] is toegevoegd als gemachtigde aan het project. Zoeterwoude heeft [eiseres] gemachtigd om namens Zoeterwoude aanbestedingen voor te bereiden, financiële verplichtingen aan te gaan, betaling te verrichten aan opdrachtnemers, voortgangsrapportages te verzorgen, betalingsverzoeken in te dienen bij de provincie, subsidiebetalingen te ontvangen van het betaalorgaan, eventuele wijzigingsverzoeken in te dienen bij de provincie en het verzoek tot subsidievaststelling voor te bereiden en bij de provincie in te dienen.
2. Op 10 maart 2014 heeft [eiseres] een aanvraag om subsidievaststelling ingediend bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), het betaalorgaan van de subsidieverstrekking namens verweerder.
3. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de RVO bij e-mail van 2 april 2014 eiseressen meegedeeld dat de loonkosten van het direct bij het project betrokken personeel van de gemeente Zoeterwoude (hierna: loonkosten Zoeterwoude ) niet door middel van een factuur mochten worden gedeclareerd maar dat voor deze kosten het uurtarief van het personeel moest worden aangetoond. Daarbij is Zoeterwoude op voet van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid gesteld de aanvraag binnen 2 weken aan te vullen.
Bij e-mail van 10 april 2014 heeft de RVO medegedeeld dat het verzoek de loonkosten Zoeterwoude te beschouwen als kosten van derden niet kan worden ingewilligd, omdat Zoeterwoude de subsidieaanvrager is en geen derde.
In een gesprek met een vertegenwoordiger van [eiseres] op 7 oktober 2014 heeft de vertegenwoordiger van de RVO meegedeeld dat de loonkosten Zoeterwoude niet subsidiabel zijn en dat dus ten onrechte is verzocht deze te onderbouwen met het uurtarief van het personeel.
4. Op 13 maart 2015 heeft [eiseres] namens Zoeterwoude een gewijzigde aanvraag tot subsidievaststelling ingediend. Daarbij zijn de loonkosten Zoeterwoude en de annuleringskosten [naam] (hierna: kosten [naam] ) niet opgevoerd als subsidiabele kosten.
5. Bij het primaire besluit heeft verweerder op basis van de aanvraag van 10 maart 2014 en de gewijzigde/aangevulde aanvraag van 13 maart 2015 de subsidie vastgesteld op € 762.544,47. Daarbij heeft verweerder een verlaging toegepast. De opgevoerde loonkosten Zoeterwoude ad € 85.060,06 en de kosten [naam] ad € 650,-  zijn buiten de subsidievaststelling gelaten. Daarnaast is vanwege het feit dat in de aanvraag van 10 maart 2014 de loonkosten Zoeterwoude en de kosten [naam] , waarvoor geen subsidie was verleend, wel zijn opgevoerd, met toepassing van artikel 30 van de Verordening (EU) nr. 65/2011 een extra verlaging van € 85.710.09 toegepast.
6. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard, omdat niet [eiseres] maar Zoeterwoude de subsidieverkrijger is, het belang van [eiseres] als gemachtigde van Zoeterwoude slechts indirect bij de subsidietoekenning is betrokken en niet tegenstrijdig is aan het belang van Zoeterwoude .
Het bezwaar van Zoeterwoude heeft verweerder ongegrond verklaard.
Daaraan is samengevat ten grondslag gelegd dat Zoeterwoude bij de aanvraag van 10 maart 2014 ten onrechte de posten loonkosten Zoeterwoude en kosten [naam] heeft opgevoerd en dat dit verwijtbaar is omdat voor deze posten geen subsidie was verleend. Voorts heeft verweerder overwogen dat deze posten niet meer ingetrokken konden worden door het indienen van een nieuwe aanvraag op 13 maart 2015 nu de aanvrager   reeds was geïnformeerd dat deze posten ten onrechte in de aanvraag waren opgenomen. Verweerder heeft het opvoeren van de niet-subsidiabele posten niet als kennelijke fout aangemerkt en overwogen dat de subsidieaanvrager niet aangetoond heeft dat hij geen schuld heeft aan het opnemen van die posten.
7. [eiseres] en Zoeterwoude zijn het niet eens met het bestreden besluit. [eiseres] voert aan dat zij als gemachtigde en eindbegunstigde van de subsidietoekenning een  rechtstreeks betrokken belang heeft bij de subsidievaststelling.
Voorts voeren [eiseres] en Zoeterwoude aan dat verweerder ten onrechte een ‘strafkorting’ van € 85.710,10 heeft toegepast. Immers de aanvraag tot subsidievaststelling van 10 maart 2014 is bij nieuwe aanvraag van 13 maart 2015, derhalve voorafgaande aan het besluit tot subsidievaststelling, ingetrokken waarbij de niet subsidiabele kosten uit de aanvraag zijn gehaald. Ten onrechte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de aanvraag voor zover het de loonkosten en kosten [naam] betrof niet meer kon worden ingetrokken. Subsidiair stellen eiseressen dat er  sprake was van een kennelijke fout omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat  met de wijziging van het verleningsbesluit van 26 juli 2012 [eiseres] eindbegunstigde was geworden en de loonkosten Zoeterwoude derhalve subsidiabel waren geworden. Verder stellen eiseressen dat er geen sprake is van verwijtbaarheid. De RVO zag direct dat er sprake was van een fout en heeft Zoeterwoude aangeraden dit te herstellen. Vervolgens kreeg Zoeterwoude onder toepassing van artikel 4:5 van de Awb de gelegenheid de subsidieaanvraag voor wat betreft de loonkosten aan te passen in die zin dat de loonkosten op een andere wijze werden onderbouwd. Het kan Zoeterwoude dus niet worden verweten dat zij de wijze van opvoeren van de loonkosten heeft aangepast.
Verweerder had dus de fout erkend, zodat Zoeterwoude dit deel van de aanvraag mocht intrekken. Zoeterwoude mocht van de juistheid van de mededelingen van  de RVO uitgaan.
Subsidiair stellen eiseressen dat de loonkosten en kosten [naam] buiten de schuld van Zoeterwoude in de aanvraag zijn gebleven. Immers de vertegenwoordiger van de RVO had in april 2014 erop gewezen de loonkosten anders te verantwoorden.
Meer subsidiair stellen eiseressen dat verweerder in plaats van de 3% regel als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van verordening (EU) nr. 65/2011 de 10% regel als bedoeld in Verordening (EU) 809/2014 had moeten toepassen omdat de aanvraag na 1 januari 2015 is ingediend. Op aanvragen ingediend na 1 januari 2015 is immers Verordening (EU) 809/2014 van toepassing.
8. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
Ontvankelijkheid [eiseres] in bezwaar.
9.1.
Ingevolge artikel 8:1 in verbinding met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb kan alleen een belanghebbende bezwaar maken tegen een besluit. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
9.2.
De rechtbank stelt vast dat Zoeterwoude op 19 maart 2012 een schriftelijke machtiging heeft verstrekt aan [eiseres] om namens haar diverse activiteiten voor de subsidieaanvraag voor het project Recreatief Transferium te verrichten. Bij het wijzigingsbesluit van 26 juli 2012 heeft verweerder op verzoek van Zoeterwoude [eiseres] als gemachtigde aan het project toegevoegd. Dat [eiseres] als gemachtigde optreedt maakt niet dat zij als belanghebbende in de zin van de Awb is aan te merken. Het feit dat [eiseres]  een samenwerkingsovereenkomst met Zoeterwoude is aangegaan en feitelijk uitvoering geeft aan het project, maakt dat niet anders. Zoeterwoude blijft de aanvrager van subsidievaststelling, zoals ook in beide vaststellingaanvragen is vermeld, en daarmee degene wiens belang rechtstreeks bij het besluit tot subsidievaststelling is betrokken.
9.3.
Het subsidiaire standpunt van [eiseres] dat zij als derde-partij tegen een besluit kan opkomen slaagt evenmin, nu daarvoor ook is vereist dat [eiseres] als belanghebbende bij dat besluit kan worden aangemerkt.
9.4.
Het beroep van [eiseres] is ongegrond.
Wettelijk kader Extra korting subsidievaststelling
10.1.
De toegekende subsidie is gedeeltelijk gefinancierd uit het Plattelandontwikkelingsprogramma (POP2) van de Europese Unie. Op de POP2-subsidies is naast de nationale wetgeving ook Europese regelgeving van toepassing.
In verordening (EG) nr. 1698/2005 van de Raad van 20 september 2005 inzake steun voor plattelandsontwikkeling uit het Europees Landbouwfonds voor Plattelandsontwikkeling (ELFPO) staan de voorwaarden en verplichtingen waaraan voldaan moet worden om de Europese gelden te kunnen ontvangen.
Op grond van verordening (EG) nr. 1698/2005 heeft de Commissie nadere regels over de toepassing van controleprocedures en randvoorwaarden vastgesteld. Deze nadere regels zijn vastgelegd in verordening (EU) nr. 65/2011 van de Commissie van 27 januari 2011 houdende uitvoeringsbepalingen van Verordening (EG) nr. 1698/2005 van de Raad met betrekking tot de toepassing van controleprocedures en van de randvoorwaarden in het kader van de steunmaatregelen voor plattelandsontwikkeling.
10.2.
In dit geding zijn van belang de artikelen 3, derde en vierde lid, en 30, eerste lid, van verordening (EU) nr. 65/2011.
Ingevolge artikel 3, derde lid, van verordening (EU) nr. 65/2011 kan een steunaanvraag, betalingsaanvraag of andere verklaring te allen tijde geheel of gedeeltelijk worden ingetrokken. De bevoegde autoriteit registreert het bewijs dat een dergelijke intrekking heeft plaatsgevonden.
Indien de bevoegde autoriteit de begunstigde reeds in kennis heeft gesteld van onregelmatigheden in de in de eerste alinea genoemde documenten of indien zij de begunstigde heeft geïnformeerd over haar voornemen een controle ter plaatse te verrichten, welke vervolgens onregelmatigheden aan het licht brengt, is intrekking van de gedeelten waarop die onregelmatigheden betrekking hebben, niet toegestaan.
Intrekking als bedoeld in de eerste alinea, brengt de begunstigden in de positie waarin zij zich vóór de indiening van de betrokken documenten of de betrokken gedeelten daarvan bevonden.
Ingevolge artikel 3, vierde lid, van verordening (EU) nr. 65/2011 kunnen steunaanvragen, betalingsaanvragen en andere verklaringen te allen tijde na de indiening ervan worden gecorrigeerd in geval van een kennelijke fout die door de bevoegde autoriteit als zodanig wordt erkend.
Ingevolge artikel 30, eerste lid, van verordening (EU) nr. 65/2011 worden de betalingen berekend op basis van hetgeen bij administratieve controles subsidiabel blijkt te zijn.
De lidstaat onderzoekt de van de begunstigde ontvangen betalingsaanvraag en bepaalt de subsidiabele bedragen. Hij bepaalt:
a. a) welk bedrag op basis van uitsluitend de betalingsaanvraag aan de begunstigde moet worden betaald;
b) welk bedrag na een onderzoek naar de subsidiabiliteit van de betalingsaanvraag aan de begunstigde moet worden betaald.
Indien het overeenkomstig punt a) bepaalde bedrag meer dan 3 % hoger is dan het overeenkomstig punt b) bepaalde bedrag, wordt op het overeenkomstig punt b) bepaalde bedrag een verlaging toegepast. Het bedrag van de verlaging is gelijk aan het verschil tussen die twee bedragen.
Er wordt echter geen verlaging toegepast indien de begunstigde kan aantonen geen schuld te hebben aan de opneming van het niet-subsidiabele bedrag in de aanvraag.
Tijdigheid intrekking
11.1.
De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de posten loonkosten Zoeterwoude en kosten [naam] niet subsidiabel zijn. In het besluit tot subsidieverlening is ten aan zien van de loonkosten Zoeterwoude vermeld:
“U heeft aangegeven in de mailwisseling (…) dat de kosten van eigen arbeid (groot € 81.000,00) uit de projectbegroting gehaald dienen te worden.”
11.2.
Niet betwist is dat de vertegenwoordiger van de RVO op 7 oktober 2014 in een gesprek met vertegenwoordigers van Zoeterwoude heeft meegedeeld dat de loonkosten Zoeterwoude en de kosten [naam] niet subsidiabel zijn. De rechtbank is van oordeel dat hiermee Zoeterwoude in kennis is gesteld van onregelmatigheden in de vaststellingsaanvraag in de zin van  artikel 3, derde lid, van verordening (EU) nr. 65/2011. Derhalve kon Zoeterwoude daarna deze posten niet meer intrekken. Aan de omstandigheid dat de RVO eiseres aanvankelijk heeft verzocht de loonkosten  Zoeterwoude op andere wijze te verantwoorden dan in de aanvraag van 10 maart 2014 was gedaan, kon Zoeterwoude geen vertrouwen ontlenen dat deze kosten subsidiabel waren. Immers gelet op het besluit tot subsidieverlening maakten deze kosten geen onderdeel uit van de subsidieaanvraag.
Evenmin kon Zoeterwoude dit vertrouwen ontlenen aan de ter zitting overgelegde    e-mail van 10 februari 2014. Bij deze e-mail zijn een aantal formulieren die kunnen worden gebruikt bij de aanvraag tot subsidievaststelling aan Zoeterwoude toegezonden. Deze e-mail is naar het oordeel van de rechtbank van zodanige algemene strekking dat daaraan geen vertrouwen kan worden ontleend.
Kennelijke fout
12.1
Zoeterwoude heeft aangevoerd dat zij de aanvraag om subsidievaststelling met haar nieuwe aanvraag op 13 maart 2015 mocht corrigeren, ook al was haar meegedeeld dat de loonkosten Zoeterwoude niet subsidiabel zijn, omdat er sprake was van een kennelijke fout, die als zodanig door verweerder was erkend. Zoeterwoude heeft daarbij verwezen naar een werkdocument van de Europese Commissie AGR 49533/2002 over kennelijke fouten en naar jurisprudentie van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Uit deze jurisprudentie volgt dat sprake is van een kennelijke fout indien bij summier onderzoek bij ontvangst van de aanvraag vastgesteld kan worden dat de aanvraag waarschijnlijk geen goede weergave is van hetgeen de aanvrager beoogde.
12.2.
De rechtbank is van oordeel dat van een kennelijke fout, die door verweerder als zodanig is erkend, geen sprake is. Dit blijkt reeds uit het feit dat de RVO bij eerste controle wel direct zag dat de loonkosten Zoeterwoude op een onjuiste wijze waren onderbouwd, maar niet besefte dat het hier om niet-subsidiabele kosten ging.
Er is geen sprake geweest van een verschrijving, maar van het bewust opvoeren van een post die niet subsidiabel was in de veronderstelling dat deze post, doordat [eiseres] gemachtigde en eindbegunstigde was geworden, thans wel opgevoerd kon worden als kosten derden. Het standpunt van Zoeterwoude dat er geen sprake is van verwijtbaarheid omdat haar een hersteltermijn voor het aanvullen van de aanvraag was gegeven, maakt niet dat het opnemen van deze posten als een kennelijk fout gekwalificeerd moeten worden. Zoeterwoude heeft terecht gesteld dat de bezwaarprocedure in beginsel ook is bedoeld om fouten te herstellen. Dit laat onverlet dat in dit geval hogere regelgeving, te weten  artikel 3, derde lid, van Verordening (EU) nr. 65/2011, eraan in de weg staat dat een niet als kennelijk door verweerder erkende fout bij het opvoeren van posten in de aanvraag om subsidievaststelling in de bezwaarprocedure kan worden hersteld.
Het betoog van Zoeterwoude dat er sprake is van een kennelijke fout omdat Zoeterwoude geen opzet had gericht op frauduleus handelen slaagt niet, omdat hiermee aan het begrip “kennelijke fout” in artikel 3, vierde lid, van verordening (EU) een onjuiste invulling wordt gegeven. Van een kennelijk fout is sprake wanneer bij summier onderzoek vastgesteld dan worden dat de aanvraag waarschijnlijk geen goede weergave is van hetgeen de aanvrager beoogde. Een niet frauduleuze niet opzettelijk gemaakte fout bij het opvoeren van subsidiabele posten bij de aanvraag hoeft geenszins bij summier onderzoek direct kenbaar te zijn.
12.3.
Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat Zoeterwoude de aanvraag op het punt van de loonkosten Zoeterwoude niet kon corrigeren op de grond dat het opvoeren van die post een kennelijk fout was.
Schuld
13.1.
Zoeterwoude stelt dat zij geen schuld heeft aan het opnemen van de niet-subsidiabele post loonkosten Zoeterwoude in de aanvraag, zodat verweerder op grond van artikel 30, eerste lid, laatste volzin, van verordening (EU) nr. 65/2011 geen verlaging mocht toepassen.
13.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Zoeterwoude niet heeft aangetoond geen schuld heeft te hebben aan het onterecht opvoeren van de post loonkosten Zoeterwoude . In het besluit tot subsidieverlening van 9 augustus 2011 is immers uitdrukkelijk vermeld dat Zoeterwoude zelf heeft aangegeven dat de kosten van eigen arbeid (groot € 81.000,00) uit de projectbegroting gehaald dienen te worden. Daarbij is vermeld dat dit is gebeurd na overleg tussen Zoeterwoude en verweerder.
Het gewijzigde subsidieverleningsbesluit van 26 juli 2012 heeft hierin geen wijziging gebracht. Aan de mededeling in de bijlage 1 bij dat besluit, onder het hoofd “specifieke verklaringen” onder 3, kon Zoeterwoude in redelijkheid niet het vertrouwen ontlenen dat alsnog subsidie was verleend voor een post loonkosten Zoeterwoude , groot € 81.000,-. Indien daarover twijfel zou zijn ontstaan bij Zoeterwoude had het op haar weg gelegen zich daarover nader te informeren.
De rechtbank is dus met verweerder van oordeel dat van een ontbreken van schuld bij het opvoeren van de post loonkosten Zoeterwoude in de zin van artikel 30, eerste lid, laatste volzin, van verordening (EU) nr. 65/2011 geen sprake is.
10% regeling van toepassing.
14.1.
Zoeterwoude betoogt meer subsidiair dat verweerder in plaats van de
3%-regel als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van verordening (EU) nr. 65/2011 de 10% regel als bedoeld in Verordening (EU) 809/2014 had moeten toepassen omdat de aanvraag na 1 januari 2015 is ingediend. Op aanvragen ingediend na 1 januari 2015 is immers Verordening (EU) 809/2014 van toepassing.
14.2.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 11.2 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat als datum van de aanvraag om subsidievaststelling heeft te gelden 10 maart 2014. Nu de 10%-regeling eerst van toepassing is op aanvragen die na 1 januari 2015 zijn ingediend is hier niet de 10%-regeling, maar de 3%-regeling van toepassing.
15. De conclusie van het voorgaande is dat het beroep Zoeterwoude ongegrond moet worden verklaard.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Soffers, voorzitter, en mr. J. Ghrib en
mr. [NAAM]. L.B.M. Klein Tank, leden, in aanwezigheid van Y.E. de Loos, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2016.
griffier						voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.