ECLI:NL:GHDHA:2016:2197
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 22 juni 2016 (bij vervroeging)
Zaaknummer	: 200.181.786/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-2230
Zaaknummer rechtbank	: C/10/472493
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. T.M.T.M. Lindeman te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. L.A. Jansen te Oud-Beijerland.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 10 december 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 18 september 2015 van de rechtbank Rotterdam.
De vrouw heeft op 19 februari 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De man heeft op 4 april 2016 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
op 28 januari 2016 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
op 12 mei 2016 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de vrouw:
- op 11 mei 2016 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 25 mei 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de man, bijgestaan door zijn advocaat;
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
De advocaten van beide partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is ten laste van de man aan de vrouw met ingang van de dag dat de beschikking van echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand  een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 1.750,- per maand, voor wat betreft de na 18 september 2015 te verschijnen termijnen bij vooruitbetaling te voldoen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn gecompenseerd zodat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat vast dat de echtscheidingsbeschikking op 2 maart 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw, hierna ook partneralimentatie, de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man.
2. De man verzoekt het hof om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie met ingang van 2 maart 2015 vast te stellen op € 282,-, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag, althans te bepalen hetgeen het hof in goede justitie juist acht. Ter terechtzitting heeft de man zijn verzoek gewijzigd in die zin, dat hij het hof verzoekt het inleidende verzoek om partneralimentatie van de vrouw op grond van het ontbreken van draagkracht van de man af te wijzen.
3. De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof
in principaal hoger beroep
de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het hoger beroep van de man af te wijzen;
in incidenteel hoger beroep
de bestreden beschikking met betrekking tot rechtsoverweging 3.2.12, de schuld aan de belastingdienst, en rechtsoverweging 3.2.13, de schuld persoonlijke lening [bank] , te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat geen rekening moet worden gehouden met deze schulden en te bepalen dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, althans met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, zal bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met € 2.367,- bruto per maand, bij vooruitbetaling per maand aan haar te voldoen, althans met een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht.
Kosten rechtens.
4. De man verweert zich daartegen en verzoekt het hof de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidenteel hoger beroep, althans het incidenteel hoger beroep van de vrouw af te wijzen, althans te bepalen hetgeen het hof in goede justitie juist acht.
5. Het hof ziet uit proceseconomisch oogpunt aanleiding eerst de draagkracht van de man te bespreken.
Draagkracht van de man
Inkomen uit onderneming
6. De man stelt dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie te voldoen en voert daartoe het volgende aan. De echtscheiding heeft zijn financiële weerslag op de man gehad, nu hij als gevolg van de echtscheiding gedwongen was te verhuizen en door de inmenging van de vrouw de samenwerking met zijn zakenpartner is geëindigd. De rechtbank heeft bovendien ten onrechte alleen acht geslagen op de jaarrekeningen over de jaren 2011 tot en met 2013, en de door de man overgelegde bankafschriften over 2014 en 2015 buiten beschouwing gelaten. Uit die bankafschriften had de rechtbank voldoende informatie over de huidige financiële positie van de onderneming van de man en derhalve ook over het inkomen van de man kunnen ontlenen. Thans zijn ook de aangiften Inkomstenbelasting over 2012, 2013 en 2014 gereed en overgelegd en daaruit blijkt dat de winst in 2014 € 60.834,- bedroeg. Ook heeft de man de jaarrekening 2015 overgelegd. Uitgaande van de jaarrekening is in 2015 het inkomen van de man verder gedaald naar € 16.056,-.
De man stelt dat de grote daling van de winst uit onderneming voor het overgrote deel is veroorzaakt door de beëindiging van de samenwerkingsrelatie met zijn zakenpartner. Als gevolg hiervan is de man nu zelf verantwoordelijk voor zowel acquisitie als uitvoering van het aangenomen werk en heeft hij forse investeringen moeten verrichten in materialen en gereedschappen. Daarnaast is sprake van toegenomen concurrentie, waardoor de man onvoldoende opdrachten kan bemachtigen in zijn ‘core business’ en thans al het werk aanneemt dat hij aangeboden krijgt en kan uitvoeren. Tot slot heeft de noodgedwongen verhuizing van de man geleid tot hogere lasten voor woon-werkverkeer.
7. De vrouw verweert zich daartegen en stelt dat de rechtbank terecht is uitgegaan van de gemiddelde winst over 2010 tot en met 2013. De vrouw betwist dat met een aangifte Inkomstenbelasting moet worden gerekend zolang de bijbehorende aanslag ontbreekt. De vrouw stelt dat sowieso rekening moet worden gehouden met het gemiddelde bedrijfsresultaat en wijst erop dat van de man verwacht mag worden dat hij zijn verdiencapaciteit aanwendt. De man heeft niet gesteld of onderbouwd waarom het slecht gaat met zijn onderneming en de vrouw weet dat de man altijd voldoende werk heeft. De man dient aan te tonen dat hij voldoende inspanningen verricht om meer werk te krijgen. De vrouw plaatst haar vraagtekens bij de jaarstukken over 2015, nu daaruit blijkt dat de omzet over de jaren 2011 tot en met 2014 vrij stabiel is, maar over 2015 fors minder. Wat daarbij opvalt, is dat er wel driemaal zoveel materiaal is ingekocht. Ook valt op dat de brandstofkosten en de acquisitiekosten sterk zijn gestegen, terwijl er minder activiteiten hebben plaatsgevonden. Tot slot merkt de vrouw op dat de privé-opnamen zo hoog zijn, dat het eigen vermogen in de onderneming negatief is geworden. De grief van de man dient te worden afgewezen, aldus de vrouw.
8. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de bedrijfsvoering van de onderneming van de man na de echtscheiding ingrijpend is gewijzigd, doordat de samenwerkingsrelatie met zijn zakenpartner is beëindigd. Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het verbreken van die samenwerkingsrelatie verwijtbaar of vermijdbaar is geweest, zodat het hof het redelijk acht om met de gevolgen daarvan rekening te houden. De man heeft naar het oordeel van het hof bovendien aangetoond dat hij alles in het werk stelt – waaronder het aannemen van opdrachten buiten zijn directe expertisegebied en het aannemen van opdrachten door het hele land heen – om zoveel mogelijk omzet te genereren. Het in de jaren voorafgaand aan 2015 behaalde resultaat is echter vooralsnog niet voor herstel vatbaar gebleken. Uit de in het geding gebrachte liquiditeitsbegroting 2016 blijkt dat inkomensherstel ook in 2016 niet te verwachten valt. Het hof acht het onder die omstandigheden – te weten een ingrijpend gewijzigde bedrijfsstructuur met als gevolg niet verwijtbaar en niet vermijdbaar inkomensverlies dat niet voor herstel vatbaar is gebleken – in strijd met de redelijkheid en billijkheid om bij de berekening van de draagkracht van de man uit te gaan van de gemiddelde omzet over de laatste drie jaren. Bij de berekening van de draagkracht van de man zal het hof dan ook de jaarstukken van 2015 als uitgangspunt hanteren.
9. Ten aanzien van de door de vrouw tegen de jaarrekening 2015 opgeworpen bezwaren, overweegt het hof als volgt. Het hof acht de verklaring van de man voor de toegenomen materiaallasten, te weten investeringen in materiaal en gereedschappen in verband met het verbreken van de samenwerkingsrelatie met de zakenpartner en in verband met het aannemen van opdrachten buiten zijn directe expertisegebied, afdoende. Naar het oordeel van het hof zijn voorts de toegenomen brandstofkosten en de hoogte van de privé-opnamen door de man afdoende verklaard. Het hof acht het derhalve in strijd met de redelijkheid en billijkheid om enige correctie op deze jaarrekeningposten toe te passen. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat het een ondernemer in beginsel vrij staat om zelf bedrijfseconomische beslissingen – over bijvoorbeeld investeringen en de inrichting van zijn werkzaamheden – te nemen en dat de rechter terughoudend moet zijn bij het beoordelen van de noodzaak daarvan.
10. Op grond van het vorenstaande zal het hof bij de berekening van de draagkracht van de man uitgaan van een netto besteedbaar inkomen van € 1.434,- per maand.
Draagkrachtloos inkomen
11. Tussen partijen is niet in geschil dat de volgende, door de rechtbank vastgestelde, lasten in mindering komen op de hiervoor vastgestelde draagkracht:
het op de Participatiewet gebaseerde normbedrag, inclusief vakantiegeld, voor een alleenstaande van € 963,- per maand (de bijstandsnorm);
de woonlasten van € 600,- verminderd met de in de bijstandsnorm begrepen basishuur van € 227,-;
ziektekosten van € 142,-, bestaande uit de premie zorgverzekering, inclusief aanvullende verzekeringen, van € 150,- verminderd met het reeds in de bijstandsnorm begrepen deel van de ziektekosten van € 39,- en vermeerderd met het eigen risico dat aan deze verzekering is verbonden van € 31,-.
De niet in geschil zijnde lasten belopen tezamen een bedrag van € 1.478,- en zijn derhalve hoger dan het netto besteedbaar inkomen van de man.
12. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de man geen draagkracht heeft voor het voldoen van enige partneralimentatie. Hetgeen partijen hebben aangevoerd over de schulden van de man, de behoefte van de vrouw en de verdiencapaciteit van de vrouw kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft derhalve geen bespreking.
Ingangsdatum
13. De man stelt dat de hoogte van de partneralimentatie met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking dient te worden gewijzigd. De man voert daartoe aan dat hij heeft ingestemd met terugwerkende kracht voor het ingaan van de partneralimentatie, zodat die terugwerkende kracht ook voor de ten onrechte verrichte betalingen dient te gelden. De man heeft bij wijze van compromis voor de duur van het geding in hoger beroep een bedrag van € 750,- per maand aan de vrouw voldaan ten titel van partneralimentatie. De vrouw wist van meet af aan dat de man de beslissing van de rechtbank in hoger beroep opnieuw aan de orde zou stellen, zodat zij zich niet kan beroepen op het feit dat het geld is opgesoupeerd.
14. De vrouw refereert zich aan het oordeel van het hof en wijst er in dat kader op dat partijen zijn overeengekomen dat de man in afwachting van de beschikking van het hof een partneralimentatie voldoet van € 750,- per maand. De man heeft dit bedrag maandelijks voldaan en de vrouw heeft dit bedrag geconsumeerd.
15. Het hof overweegt als volgt. De man heeft eerst bij brief van 12 mei 2016 zijn jaarstukken over 2015 in het geding gebracht. Wellicht had de vrouw er rekening mee moeten houden dat de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie van € 1.750,- per maand de draagkracht van de man te boven ging, maar haar kan naar het oordeel van het hof niet verweten worden dat zij er – in ieder geval tot het overleggen van de jaarstukken over 2015 op 12 mei 2016 – vanuit is gegaan dat de man enige draagkracht had. Het kan de vrouw evenmin verweten worden dat zij de door de man betaalde bedragen aan partneralimentatie – die aanzienlijk lager waren dan de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie en de door de rechtbank vastgestelde behoefte – heeft geconsumeerd. Het hof zal derhalve in redelijkheid de partneralimentatie met ingang van heden op nihil bepalen en voor de periode vanaf 2 maart 2015 tot heden op hetgeen daadwerkelijk door de man is betaald of op de man is verhaald.
16. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
17. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
stelt de aan de vrouw over de periode 2 maart 2015 tot heden verschuldigde uitkering tot levensonderhoud vast op het bedrag dat de man tot heden in feite heeft betaald of op hem is verhaald;
bepaalt de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw ten laste van de man met ingang van heden op nihil;
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partijen de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, L.F.A. Husson en A.J. van Montfoort, bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2016.