ECLI:NL:PHR:2016:37
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/05680
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 5 februari 2016
Conclusie inzake:
[de zoon],
eiser tot cassatie,
verweerder in het incidenteel beroep,
(hierna: [de zoon])
adv.: mr. J.H.M. van Swaaij
tegen
[de dochter],
verweerster in het principaal beroep,
eiseres in het incidenteel beroep,
(hierna: [de dochter])
adv.: mr. M.E. Bruning
Deze zaak ziet op de verdeling van een nalatenschap. Vast staat dat gelden die bij leven van de erflaatster door haar kinderen onrechtmatig aan haar vermogen zijn onttrokken, moeten worden terugbetaald aan de boedel. In cassatie gaat het vooral om de vraag welke rentevergoeding over de onttrokken bedragen verschuldigd is en over welke periode deze berekend moet worden.
1
Feiten en procesverloop
1.1
De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.
(a)	[de vader], de vader van partijen, is op 20 juli 1982 overleden. Bij testament van 4 maart 1976 heeft de vader beschikt over zijn nalatenschap, waarin hij een ouderlijke boedelverdeling heeft opgenomen met benoeming van zijn echtgenote [de moeder], de moeder van partijen, tot executeur.
(b)	[de moeder] (hierna: de moeder of erflaatster) is op 5 december 2008 overleden. Bij testament van 4 maart 1976 heeft de moeder beschikt over haar nalatenschap, waarbij geen erfstelling is opgenomen, zodat [de zoon] en [de dochter] (hierna ook wel: de kinderen) de (enige) erfgenamen bij versterf zijn.
(c)	De kinderen hebben uit hoofde van het testament van de vader ieder een vordering van € 58.884,- op de nalatenschap van de moeder.
(d)	De moeder heeft in de periode van 1982 tot 2003 aan de kinderen schenkingen gedaan, telkens zonder vrijstelling van de verplichting tot inbreng. In deze periode heeft zij daarnaast diverse geldbedragen aan de kinderen geleend.
(e)	Op 14 november 2003 heeft de moeder aan ieder van de kinderen een algemene volmacht verleend om namens haar haar zaken te behartigen.
(f)	Bij het overlijden van de moeder had [de zoon] een bedrag van in totaal € 451.532,- aan het vermogen van de moeder onttrokken ten behoeve van zichzelf en een bedrag van € 56.610,- ten behoeve van [de dochter].
(g)	De moeder heeft in de periode van 2003 tot en met 2005 aan ieder van de kinderen schenkingen op papier gedaan tot een bedrag van € 76.124,- per kind.
(h)	Op 15 juni 2009 heeft [de dochter] aan [de zoon] een boedelvolmacht verleend om alle daden betreffende de nalatenschap van de moeder te verrichten.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 30 september 2011 heeft [de dochter] gevorderd, voor zover thans van belang, de omvang van de nalatenschap van de moeder en de verdeling daarvan tussen haar en [de zoon] vast te stellen, rekening houdend met ieders verplichting tot inbreng c.q. terugbetaling aan de nalatenschap, met veroordeling van [de zoon] om het uit deze verdeling resulterende bedrag aan haar te betalen, onder aftrek van het door haar ontvangen voorschot en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het openvallen van de nalatenschap tot aan de dag der voldoening.
[de dochter] heeft daartoe een berekening van de omvang van de nalatenschap per datum overlijden overgelegd.
Wat betreft de onttrekkingen in de periode 2003-2008 heeft [de dochter] zich op het standpunt gesteld dat [de zoon] daardoor zichzelf op onrechtmatige wijze heeft overbedeeld en dat daarover aan de boedel de wettelijke rente dient te worden vergoed vanaf het moment van de onttrekkingen.
Voorts stelt zij dat de overmaking door de moeder in 1984 van een bedrag van fl. 10.000 moet worden beschouwd als een lening aan enkel haar toenmalige echtgenoot, zodat van een vordering op haar geen sprake is.
[de zoon] heeft verweer gevoerd en op zijn beurt een berekening van de omvang van de nalatenschap overgelegd.
Hij heeft betwist onrechtmatig te hebben gehandeld door gelden op te nemen. Indien rente verschuldigd is over de opgenomen bedragen, zijn de termijnen volgens hem verschuldigd vanaf het moment van het openvallen van de nalatenschap.
Voorts heeft hij gesteld dat de moeder in 1984 het bedrag ad fl. 10.000 heeft geleend aan [de dochter] en haar toenmalige echtgenoot, zodat de nalatenschap wel een vordering ad fl. 10.000 (€ 4.538) heeft op [de dochter].
Bij haar Reactie op de conclusie van antwoord en haar Akte van 24 april 2012 heeft [de dochter] een nieuwe berekening van de omvang van de nalatenschap overgelegd
, waarbij voor de rente die de nalatenschap heeft gederfd over de onttrekkingen in de periode 2003 tot en met 2008 wordt uitgegaan van de
“wettelijke rente + 1%”
(prod. 20.9). Volgens deze berekening bedraagt de rente over de onttrekkingen in de genoemde periode een bedrag van € 90.176,- ten laste van [de zoon] en een bedrag van € 10.054,- ten laste van [de dochter].
1.3
Bij tussenvonnis van 10 april 2013 heeft de rechtbank ten aanzien van de onttrekkingen aan het vermogen van de moeder geoordeeld dat [de zoon] daardoor onrechtmatig heeft gehandeld als gevolg waarvan de boedel schade heeft geleden,  welke schade vergoed dient te worden vanaf het moment dat de bedragen op onrechtmatige wijze zijn onttrokken, dat wil zeggen het tijdstip waarop de aanspraak van de moeder op terugbetaling ontstond (art. 6:83 sub b BW) (rov. 4.22). Wat betreft de rentevordering ter zake de onttrekkingen overweegt de rechtbank dat, aangezien [de zoon] tegen de hoogte van de door [de dochter] berekende rente – te weten € 90.176,- te voldoen door [de zoon] en € 10.054,- te voldoen door haarzelf – op zichzelf geen verweer heeft gevoerd en de vordering de rechtbank, ook gelet op de verhouding tussen de door ieder der partijen onttrokken bedragen en de daaraan verbonden rente, niet ongegrond en onrechtmatig voorkomt, de rentevordering van [de dochter] voor de periode tot aan het openvallen van de nalatenschap van de moeder wordt toegewezen overeenkomstig het door [de dochter] gevorderde bedrag (rov. 4.23). Met betrekking tot de lening ad fl. 10.000 heeft de rechtbank geoordeeld dat de nalatenschap ter zake geen vordering heeft op [de dochter] (rov. 4.17). De vordering te bepalen dat het uit de verdeling resulterende te betalen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van openvallen van de nalatenschap is volgens de rechtbank niet toewijsbaar, nu de hoogte van deze vordering eerst bij eindvonnis zal worden vastgesteld en derhalve geen sprake is van verzuim (rov. 4.36).
1.4
Bij  eindvonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank dienovereenkomstig de omvang en de verdeling van de nalatenschap vastgesteld, [de zoon] veroordeeld tot betaling aan [de dochter] van een bedrag van € 103.015,72 uit hoofde van de verdeling van de nalatenschap en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.5
[de dochter] is van beide vonnissen in appel gekomen met conclusie dat het hof deze zal vernietigen en de verdeling van de nalatenschap opnieuw zal vaststellen met inachtneming van de grieven. Voor zover thans van belang heeft [de dochter] in het kader van
grief 3
betoogd dat de rechtbank over de onrechtmatig onttrokken bedragen ten onrechte geen rente heeft toegewezen vanaf 5 december 2008.
1.6
[de zoon] heeft verweer gevoerd en op zijn beurt incidenteel appel ingesteld met conclusie tot vernietiging en vaststelling van de verdeling met inachtneming van de grieven. Met de
incidentele grief 2
wordt opgekomen tegen de afwijzing van de vordering van de boedel jegens [de dochter] betreffende de lening van fl.10.000. Met de
incidentele grief 4
wordt het rentepercentage over de onttrekkingen van 2003 tot 5 december 2008 aan de orde gesteld.
1.7
Onder gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen van de rechtbank heeft het hof Amsterdam bij arrest van 1 juli 2014 de verdeling van de nalatenschap vastgesteld in overeenstemming met de in rov. 3.15 van het arrest vermelde staat van verdeling en [de zoon] veroordeeld tot betaling aan [de dochter] van een bedrag van € 118.722,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het arrest, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.
Wat betreft de over de onrechtmatige onttrekkingen verschuldigde rente over de periode
tot 5
december 2008 volgt het hof de renteberekeningen van [de dochter] in haar prod. 20.9, sluitend op € 90.176 resp. € 10.054 (rov. 3.7 jo 3.15).
Ook over het tijdvak
vanaf
5 december 2008 tot de dag waarop het eindvonnis is gewezen (28 augustus 2013) wordt de boedel over de onttrekkingen een rentevergoeding toegekend, te weten het door [de dochter] (prod. 2 bij memorie van grieven) berekende bedrag ad € 64.207 over de onttrekking behoeve van [de zoon] respectievelijk het door het hof berekende bedrag ad € 8.050 over de onttrekking ten behoeve van [de dochter] (rov. 3.6 en rov. 3.7 (slot) i.v.m. rov. 3.15).
Wat betreft de lening van fl. 10.000 geldt dat [de dochter] aansprakelijk is jegens de boedel (rov. 3.11).
1.8
[de zoon] heeft bij dagvaarding van 1 oktober 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [de dochter] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. [de zoon] heeft in het incidentele beroep voor wat betreft onderdeel 1 geconcludeerd tot referte en voor het overige geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek.
2
Bespreking van het principale en het incidentele cassatieberoep
2.1
Zowel het principale als het incidentele cassatieberoep heeft betrekking op twee in geschil zijnde activa van de nalatenschap, te weten
A.
de rentevergoeding over de onrechtmatige onttrekkingen (principale onderdelen 1 en 2; incidenteel onderdeel 1), en
B.
de lening ad fl. 10.000 uit 1984 (principaal onderdeel 3; incidenteel onderdeel 2). De klachten zullen hierna dienovereenkomstig worden gerangschikt en besproken.
A.
Rentevergoeding over de onttrokken bedragen (principale onderdelen 1 en 2; incidenteel onderdeel 1)
2.2
De hier te bespreken klachten zien op de volgende overwegingen van het hof:
“
rentevergoeding over onttrokken bedragen
3.6.
De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen over de door [de zoon] en [de dochter] aan het vermogen van de moeder onttrokken bedragen op de grondslag onrechtmatige daad. De rechtbank heeft daarbij de berekening van [de dochter] gevolgd (productie 20.9 bij haar reactie op de conclusie van antwoord) waarin de rentevergoeding uitgaande van een samengestelde interest van 6% is berekend tot de datum van overlijden van de moeder, 5 december 2008. [de zoon] heeft deze berekening in eerste aanleg niet gemotiveerd betwist. Na het openvallen van de nalatenschap is de vordering tot terugbetaling van de onttrokken bedragen een vordering van de nalatenschap. Er bestaat voldoende aanleiding voor het toekennen van een rentevergoeding aan de boedel over deze vorderingen over het tijdvak van 5 december 2008 tot aan de dag waarop het eindvonnis van de rechtbank is gewezen, 28 augustus 2013, als gevorderd. [de zoon] stelt immers niet, althans niet voldoende onderbouwd dat hij door betaling van het voorschot van € 103.685,- en van een tweede termijn van € 22.500,- het bedrag van zijn onttrekking van € 451.532,- inmiddels heeft voldaan, mede in aanmerking nemende zijn overige inbrengverplichtingen. [de dochter] heeft de van 5 december 2008 tot 28 augustus 2013 over de onttrokken bedragen gekweekte rente (in productie 2 bij de memorie van grieven) uitgaande van de wettelijke rente berekend op een bedrag van € 64.207,-. [de dochter] berekent niet de rente over haar eigen onttrekking van € 56.610,- vanaf 5 december 2008. De redelijkheid die de rechtsverhouding tussen de deelgenoten beheerst brengt mee dat [de dochter] eveneens de wettelijke rente van 5 december 2008 tot 28 augustus 2013 aan de boedel is verschuldigd. Het hof stelt deze rentevergoeding vast op een bedrag van € 8.050,-.
3.7.
Met zijn incidentele grief 4 betoogt [de zoon] dat in de berekening van de rentevergoeding over de onttrekkingen van een te hoog interestpercentage is uitgegaan. [de zoon] heeft niet bestreden dat de onttrekkingen van de gelden aan het vermogen van de moeder een onrechtmatige daad oplevert en evenmin dat de boedel daardoor schade heeft geleden. [de dochter] heeft deze schade tot 5 december 2008 begroot uitgaande van een samengesteld interestpercentage van 6% en vanaf 5 december 2008 uitgaande van de wettelijke rente. Naar het oordeel van het hof is dit voor de begroting van een schade als hier aan de orde niet een onjuist uitgangspunt. Bij schadebegroting heeft de rechter bovendien een zekere vrijheid. Het hof neemt de berekeningen van [de dochter] over en stelt de schade van de boedel als gevolg van de onrechtmatige onttrekkingen tot 5 december 2008 vast overeenkomstig de door haar overgelegde renteberekeningen. Incidentele grief 4 faalt.
Bij de verdeling van de nalatenschap zal voorts rekening worden gehouden met door [de zoon] respectievelijk [de dochter] aan de boedel te vergoeden rentebedrag[en] van € 64.207,- respectievelijk € 8.050,-. Grief 3 slaagt in zoverre.”
2.3
De geciteerde overwegingen komen er samengevat op neer dat naar het oordeel van het hof de boedel een rentevergoeding toekomt over de door [de zoon] ten behoeve van hemzelf en [de dochter] onrechtmatig onttrokken bedragen, waarbij het hof onderscheid heeft gemaakt tussen
(i)
de periode gelegen tussen het moment waarop de bedragen zijn onttrokken en het overlijden van de moeder op 5 december 2008 (rov. 3.7), en
(ii)
de periode gelegen tussen het moment van overlijden van de moeder op 5 december 2008 en de dag waarop het eindvonnis van de rechtbank is gewezen, 28 augustus 2013 (rov. 3.6 en 3.7 (slot)). Voor de rentepercentages heeft het hof aansluiting gezocht bij de in het geding gebrachte berekeningen van [de dochter], die volgens het hof gebaseerd zijn op een samengesteld interestpercentage van 6% (periode
(i)
) respectievelijk op de wettelijke rente (periode
(ii)
).
2.4
In cassatie staat als onbestreden vast dat de door partijen aan het vermogen van de moeder onttrokken bedragen moeten worden terugbetaald aan de boedel op de grondslag van onrechtmatige daad (rov. 3.6, eerste volzin). Evenmin is in geschil dat de boedel over deze onttrekkingen een (rente)vergoeding toekomt, zulks met ingang van de respectieve data van onttrekking. Partijen zijn het echter niet eens over a) de
hoogte
van de vergoeding en b) de
duur
van de periode waarover deze verschuldigd is.
(i)
Rentevergoeding over de onttrekkingen tot 5 december 2008
2.5
De klachten van het
principale
middel hebben uitsluitend betrekking op het oordeel van het hof omtrent de rentevergoeding over de onttrekkingen over de periode
tot
5 december 2008 (periode
(i)
).
2.6
Onderdeel 1 in principaal beroep
komt met drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3) op tegen het door het hof in rov. 3.7
gehanteerde rentepercentage.
2.7
Subonderdeel 1.1
klaagt dat het hof in rov. 3.7 heeft miskend dat de schadevergoeding die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom bestaat in de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 lid 1 BW, zodat geen ruimte bestaat om bij de vaststelling van de omvang van de door [de zoon] te vergoeden vertragingsschade uit te gaan van de afwijkende renteberekeningen van [de dochter] (‘wettelijke rente + 1%’). Indien het hof het wettelijk fixum van art. 6:119 lid 1 BW niet heeft miskend, heeft het hof volgens de klacht niet (voldoende) gemotiveerd waarom, ondanks het wettelijk fixum, ruimte zou bestaan om de door [de zoon] verschuldigde vertragingsschade vast te stellen overeenkomstig de afwijkende renteberekeningen van [de dochter] (‘wettelijke rente + 1%’). Volgens
subonderdeel 1.2
heeft het hof ten onrechte niet (voldoende) inzichtelijk gemaakt waarom het is voorbijgegaan aan en niet heeft beslist conform de subsidiaire stelling van [de zoon] in zijn vierde grief in het incidentele appel, inhoudende dat de vertragingsschade berekend moet worden op basis van de wettelijke rente.
Subonderdeel 1.3
berust op de lezing dat het hof zijn beslissing baseert op het oordeel dat het in casu ‘een zekere vrijheid’ heeft om af te wijken van art. 6:119 BW of dat voor de begroting van een schade als hier aan de orde het begroten van de schade tot 5 december 2008 op een samengesteld interestpercentage van 6% ‘niet een onjuist uitgangspunt’ is. Het klaagt dat het hof in dat geval miskend heeft dat over het met iedere onttrekking gemoeide bedrag dat niet terstond na deze onttrekking is terugbetaald aan de moeder, niets meer en ook niets minder dan de wettelijke rente verschuldigd is (art. 6:119 BW).
De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.8
De rechtbank heeft, in appel onbestreden, vastgesteld dat nu de ingestelde vordering de vaststelling en verdeling van de nalatenschap betreft, van belang is uit welke bestanddelen de boedel ten tijde van het openvallen bestond (tussenvonnis, rov. 4.16). Zij heeft voorts, evenmin in appel bestreden, geoordeeld dat de als gevolg van het onrechtmatig onttrekken van gelden door de boedel geleden “schade dient te worden vergoed vanaf het moment dat de bedragen op onrechtmatige wijze zijn onttrokken en aldus het tijdstip waarop de aanspraak van erflaatster op terugbetaling ontstond” (rov. 4.22). Uit de verwijzing naar art. 6:83 onder b BW leid ik af dat de rechtbank van oordeel is dat de boedel ter zake de onttrekkingen even zovele vorderingen uit onrechtmatige daad omvat, ten aanzien waarvan het verzuim reeds intreedt indien niet terstond wordt nagekomen. De schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een dergelijke verbintenis bestaat in de wettelijke rente en begint eveneens terstond te lopen (art. 6:119 lid 1 BW).
2.9
[de dochter] is in haar opstelling uitgegaan van een vergoeding over de onttrokken bedragen ter hoogte van ‘wettelijke rente + 1%’.
Zij voert daartoe aan dat moeder een dergelijke rente steeds bij leningen aan [de zoon] placht te bedingen en dat de onttrokken bedragen geen rente meer opbrachten
, waarmee het betoog lijkt aan te sturen op vergoeding van de werkelijk gederfde (‘compensatoire’) rente. In zijn incidentele grief 4 betoogt [de zoon] eveneens dat hij slechts de werkelijk gederfde rente verschuldigd is over de onttrekkingen, zij het dat hij deze berekent op basis van de depositorente (waarmee hij uitkomt op een bedrag van € 30.620,-). Hij heeft echter tevens subsidiair een renteberekening overgelegd op basis van de wettelijke rente (uitkomend op een bedrag van € 57.600,-). Volgens de grief dient de door de rechtbank vastgestelde rentevergoeding van € 90.176,- te worden verminderd tot € 30.620,- althans € 57.600,-.
2.10
In het licht van de onbestreden vaststelling dat de boedel vorderingen tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad omvat, van de subsidiaire stelling van [de zoon] dat over de onttrokken bedragen de wettelijke rente verschuldigd is en van het subsidiair gevorderde, was het hof bij de berekening van de schade als gevolg van het uitblijven van de terugbetaling van de onrechtmatig onttrokken gelden gebonden aan de maatstaf van art. 6:119 lid 1 BW. Door voor die schade tot 5 december 2008 aansluiting te zoeken bij de in het geding gebrachte berekeningen van [de dochter] en de daarin vervatte – ten opzichte van de wettelijke rente hogere – vergoedingspercentages, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 in principaal beroep zijn dus terecht voorgesteld.
2.11
Onderdeel 2 in principaal beroep
keert zich in twee subonderdelen (2.1 en 2.2) tegen de vaststelling van het hof in rov. 3.6 (tweede volzin) dat in de berekening van [de dochter] (prod. 20.9) wordt uitgegaan van een samengestelde interest van 6%. Gelet op het slagen van onderdeel 1 kunnen de klachten van dit onderdeel onbesproken blijven. Ten overvloede merk ik op dat het middel in
subonderdeel 2.1
terecht aanvoert dat bedoelde vaststelling onbegrijpelijk is. Uit de door [de dochter] overgelegde berekeningen (prod. 20.9 bij haar Reactie op de CvA; prod. 5 bij MvA inc.) kan niet anders worden afgeleid dan dat zij zich baseert op ‘wettelijke rente + 1%’. Er is bij het hof kennelijk verwarring opgetreden met de door [de dochter] gehanteerde samengestelde jaarrente van 6% als bedoeld in art. 4:233 BW over de periode na het openvallen van de nalatenschap.
(ii)
Rentevergoeding over de onttrekkingen vanaf 5 december 2008
2.12
De klachten van het
incidentele
middel hebben uitsluitend betrekking op het oordeel van het hof omtrent de rentevergoeding over de onrechtmatige onttrekkingen over de periode
vanaf
5 december 2008 (periode
(ii)
).
2.13
Onderdeel 1 in incidenteel cassatieberoep
valt uiteen in drie subonderdelen. Volgens
subonderdeel 1.1
heeft het hof bij de beoordeling van grief 3 van [de dochter] in rov. 3.6 het petitum in haar MvG (p. 6-7) te beperkt uitgelegd door de toegewezen rentevordering over periode
(ii)
te beperken tot de datum van het eindvonnis van de rechtbank, 28 augustus 2013, “als gevorderd”, terwijl [de dochter] in hoger beroep heeft gevorderd dat [de zoon] zal worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de onttrekkingen tot de dag der
betaling
(verwezen wordt naar MvG, p. 4). Het middel klaagt dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 23 en 24 Rv althans een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven door in zijn oordeelsvorming geen rekening te houden met de rentevordering vanaf 28 augustus 2013 tot aan de dag der betaling. De motiveringsklacht van
subonderdeel 1.2
sluit hierop aan.
2.14
In haar toelichting bij grief 3 heeft [de dochter] gesteld (MvG, p. 4):
“
Appellante stelt mede daartoe, voor zover nodig, dat geïntimeerde jegens de boedel en jegens haar als enig mede-erfgenaam een onrechtmatige daad heeft gepleegd door onrechtmatig gelden van de erflaatster cq uit de boedel zich toe te eigenen en te behouden en niet terug te betalen waardoor de boedel en ook appellante schade heeft geleden en geïntimeerde de wettelijke rente is verschuldigd tot de dag der betaling en vordert veroordeling van geïntimeerde dat bedrag aan haar te betalen.”
In aansluiting hierop wordt in het petitum van haar MvG (p. 7) onder meer gevorderd om
“
geïntimeerde wegens onrechtmatige daad te veroordelen tegen kwijting aan appellante te betalen het bedrag van € 32.104 wegens rente over het saldo van de onttrekkingen en voorschotten tot de dag van het vonnis zijnde 28 augustus 2013, en voorts de wettelijke rente over het bedrag dat geïntimeerde aan appellante schuldig is tot de dag der betaling.”
Gelet op deze opstelling van [de dochter] klaagt het middel terecht dat het hof in rov. 3.6 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan grief 3 en het petitum van de MvG van [de dochter], door de rentevordering “als gevorderd” slechts toe te wijzen tot de dag waarop het eindvonnis van de rechtbank is gewezen, 28 augustus 2013.
2.15
Volgens
subonderdeel 1.3
heeft het hof in rov. 3.6 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijke beslissing gegeven door bij de berekening van de volgens het hof door ieder van partijen wegens de onrechtmatige onttrekkingen aan de boedel verschuldigde rente over de periode vanaf 5 december 2008 tot 28 augustus 2013 niet dezelfde grondslagen te hebben gehanteerd. Terwijl het hof voor de berekening van de door [de dochter] verschuldigde rente is uitgegaan van haar
eigen
onttrekking ad € 56.610,-, heeft het de  door [de zoon] verschuldigde rente (conform de als prod. 2 bij MvG door [de dochter] in het geding gebrachte berekening) berekend over de
overbedeling
ad € 394.922,- (zijnde het verschil tussen de onttrekking van [de zoon] ad € 451.532,- en de onttrekking van [de dochter] ad € 56.610,-). Volgens het middel had het hof de grondslag voor de berekening van de door [de zoon] verschuldigde rente gelijk moet stellen met die van de voor [de dochter] in dezelfde periode berekende rente, te weten
alle
onttrekkingen van [de zoon] ad in totaal € 451.532.
2.16
Ik meen dat de klacht terecht is voorgesteld.	 In het kader van haar grief 3 heeft [de dochter] zich op het standpunt gesteld dat [de zoon] over de onttrekkingen tevens rente is verschuldigd voor de periode vanaf het openvallen van de nalatenschap. Zij is daarbij uitgegaan van het bedrag van € 394.922, zijnde het verschil tussen de onttrekkingen van [de zoon] en die van [de dochter] (door haar in de procedure aangeduid als ‘overbedeling’). Daarvan uitgaande heeft zij de wettelijke rente vanaf het openvallen van de nalatenschap tot de datum van het vonnis berekend op € 64.207, waarvan haar de helft ad € 32.103 toekomt, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag der betaling (MvG p. 3-4, verwijzend naar prod 2).
Het hof heeft de door [de zoon] aan de boedel te vergoeden rente vastgesteld op € 64.207 (rov. 3.6 en 3.7 (slot)), waarmee het derhalve is uitgegaan van het bedrag van de overbedeling als berekeningsgrondslag. Aangezien het hof in rov. 3.6 echter – in cassatie onbestreden – tot uitgangspunt heeft genomen dat ieder van partijen afzonderlijk gehouden is om over het door hem resp. haar onttrokken bedrag rente te betalen voor de periode vanaf het openvallen van de nalatenschap (“
[de dochter] berekent niet de rente over haar eigen onttrekking van € 56.610,- vanaf 5 december 2008. De redelijkheid die de rechtsverhouding tussen de deelgenoten beheerst brengt mee dat [de dochter] eveneens de wettelijke rente van 5 december 2008 tot 28 augustus 2013 aan de boedel is verschuldigd.
”), had het hof de door ieder van partijen voor de periode vanaf 5 december 2008 verschuldigde rente dienen te berekenen op de grondslag van de onttrekkingen van elk hunner. Hoewel het hof voor de berekening van de door [de dochter] over de genoemde periode verschuldigde rente wel haar onttrekking van € 56.610,- tot grondslag heeft genomen, heeft het hof voor de berekening van de door [de zoon] over de genoemde periode verschuldigde rente niet zijn onttrekking van € 451.532,- tot grondslag genomen. Daarmee is de beslissing van het hof op z’n minst onbegrijpelijk.
B. Lening ad fl. 10.000 (principaal onderdeel 3; incidenteel onderdeel 2)
2.17
Ik zie aanleiding om te beginnen met de bespreking van
onderdeel 2 in incidenteel beroep
. Dit is gericht tegen rov. 3.11, luidend:
“lening van NLG 10.000,-
3.11.
[de zoon] stelt met incidentele grief 2 dat de moeder een bedrag van NLG 10.000,- heeft geleend aan [de dochter]. [de dochter] erkent dat dit bedrag aan haar en haar toenmalige echtgenoot ter beschikking is gesteld maar stelt dat niet zij maar haar toenmalige echtgenoot de schuldenaar is. De grief slaagt. Ook indien juist mocht zijn dat in hun interne verhouding haar ex echtgenoot draagplichtig is voor deze schuld, ontslaat dit [de dochter] nog niet u[i]t de aansprakelijkheid jegens de boedel.”
2.18
Onderdeel 2 valt uiteen in drie subonderdelen.
Subonderdeel 2.1
keert zich tegen de vaststelling van het hof dat [de dochter] heeft erkend dat het bedrag van NLG 10.000 aan haar en aan haar toenmalige echtgenoot ter beschikking is gesteld. Geklaagd wordt dat deze vaststelling in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Volgens het middel heeft [de dochter] in feitelijke instanties gesteld dat het bedrag van NLG 10.000,- door de moeder is overgemaakt aan haar toenmalige echtgenoot zelf als persoonlijke geldlening en gesteld dat zij buiten gemeenschap van goederen waren gehuwd, in welke stellingname besloten ligt dat het geld niet aan [de dochter] ter beschikking is gesteld.
2.19
Bij de beoordeling van deze klacht staat voorop dat de uitleg van gedingstukken in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat het daarover gegeven oordeel van de feitenrechter in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. Gelet op dit uitgangspunt meen ik dat de klacht tevergeefs is voorgesteld. Weliswaar heeft [de dochter] zich beroepen op een handgeschreven brief van de moeder van 1 oktober 1994
aan de ouders van de toenmalige echtgenoot van [de dochter] waaruit blijkt dat de moeder stelt het bedrag van NLG 10.000,- te hebben geleend aan de toenmalige echtgenoot van [de dochter] (“
(…) Zoals ik al eerder schreef vroeg [betrokkene] me f 10000 in ’84. (…) Ik heb het uiteindelijk overgemaakt op zijn rekening (…). Als je iets leent, dan geef je terug (…)”
), doch kennelijk heeft het hof op grond van een brief van de toenmalige echtgenoot van [de dochter] aan haar moeder van 13 oktober 1994
aangenomen dat het bedrag van NLG 10.000,- ter beschikking is gesteld aan [de dochter] en haar toenmalige echtgenoot. In deze brief schrijft de toenmalige echtgenoot van [de dochter] onder meer: “
Om de verhuizing naar Canada te kunnen betalen is destijds in 1984 de eenmalige schenking van f10.000, = van u ontvangen en daaraan uitgegeven. Deze schenking is altijd beschouwd als een financiele hulp om ons gezin in Canada een nieuwe start te geven. (…)”
. Aangezien [de dochter] niet heeft betwist dat het genoemde bedrag was bedoeld voor de verhuizing van het gezin naar Canada (zie MvA inc., p. 2-3), heeft het hof daaruit kennelijk afgeleid dat [de dochter] impliciet erkent dat het geldbedrag van NLG 10.000,- aan haar en haar toenmalige echtgenoot ter beschikking is gesteld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.20
Subonderdeel 2.2 in incidenteel beroep
komt op tegen de vaststelling in rov. 3.11 dat [de zoon] met zijn incidentele grief 2 heeft gesteld dat de moeder een bedrag van NLG 10.000,- heeft
geleend
aan [de dochter]. Volgens de klacht is deze vaststelling onbegrijpelijk in het licht van de grief en de toelichting daarop, waaruit blijkt dat [de zoon] zich op het standpunt heeft gesteld dat de moeder het genoemde bedrag in 1984 aan [de dochter] had betaald ten titel van
schenking
. Daardoor zou het hof voorts in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het door [de zoon] aangevoerde verweer hebben aangevuld.
2.21
Naar mijn mening falen de klachten reeds bij gebrek aan belang, nu het erom gaat of een verplichting van [de dochter] ter grootte van fl. 10.000 bij de verdeling van de nalatenschap moet worden betrokken en daarvoor niet relevant is of deze verplichting naar de stelling van [de zoon] berust op een lening aan [de dochter] of op een in te brengen schenking aan [de dochter]. Voorts heeft het hof uit de toelichting bij de incidentele grief 2 van [de zoon] mogen afleiden dat hij aan zijn grief de stelling ten grondslag heeft gelegd dat het bedrag van fl. 10.000,- door de moeder is geleend aan [de dochter]. In deze toelichting wordt namens [de zoon] onder meer gesteld (nr. 33): “
Dat geïntimeerde probeert (via moeder) de lening aan [betrokkene] toe te delen doet niets af van de rechtsverhouding tussen erflaatster en geïntimeerde. Zie ook de brief van [betrokkene] van 1994 (…) waaruit blijkt dat de lening niet aan hem is verstrekt. (…)”
. Hieraan doet niet af dat in de toelichting ook wordt gesproken van een (aanvankelijke) schenking van het bedrag door de moeder aan [de dochter] (nr. 33). Zie in dit verband ook nr. 32 van de toelichting: “
Onbetwist is dat de titel aanvankelijk een schenking is in 1984 aan geïntimeerde. Dat doet van de verplichting tot terugbetaling respectievelijk inbreng van de geïntimeerde niet af. Op geen enkele wijze is aannemelijk gemaakt dat erflaatster afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op geïntimeerde.
” Ik wijs er daarbij nog op dat [de zoon] zich (ook) in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat het bedrag van fl. 10.000,- is betaald ten titel van lening (Akte van 23 mei 2012, p. 4) en dat de rechtbank, in hoger beroep niet bestreden, heeft vastgesteld dat volgens de stelling van [de zoon] het bedrag is geleend aan [de dochter] en haar toenmalige echtgenoot (tussenvonnis, rov. 4.17).
2.22
Incidenteel subonderdeel 2.3
klaagt dat het hof een rechtens onjuiste althans een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven door in rov. 3.11 te beslissen dat, ook indien juist mocht zijn dat in hun interne verhouding de voormalige echtgenoot van [de dochter] draagplichtig is voor de schuld van NLG 10.000,-, dit [de dochter] niet ontslaat uit de aansprakelijkheid jegens de boedel.
De motiveringsklacht
onder (a)
faalt omdat het middel ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de beslissing van de rechtbank in rov. 4.18 dat de moeder ter zake van de geldlening van NLG 10.000,- geen vordering had op [de dochter] in hoger beroep niet is bestreden. Met zijn tegen rov. 4.18 gerichte incidentele grief 2 heeft [de zoon] in hoger beroep juist willen betogen dat de moeder wel een vordering had op [de dochter].
De rechtsklacht
onder (b)
faalt omdat het middel miskent dat het hof in rov. 3.11 kennelijk van oordeel is dat [de dochter] en haar voormalige echtgenoot hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het aan hen ter beschikking gestelde geldbedrag
, zodat [de dochter] daarvoor aansprakelijk is jegens de boedel ongeacht de interne verhouding tussen [de dochter] en haar voormalige echtgenoot.
De rechtsklacht
onder (c)
kan evenmin tot cassatie leiden omdat het middel miskent dat het hof in rov. 3.11 ervan is uitgegaan dat het geldbedrag van NLG 10.000,- aan [de dochter] en haar voormalige echtgenoot ter beschikking is gesteld, zodat de door het middel genoemde omstandigheid dat [de dochter] en haar voormalige echtgenoot buiten gemeenschap van goederen waren gehuwd geen verandering brengt in het oordeel van het hof dat, ook indien juist mocht zijn dat in hun interne verhouding haar voormalige echtgenoot draagplichtig is voor de schuld, dit [de dochter] niet ontslaat uit de aansprakelijkheid jegens de boedel.
2.23
Ten slotte klaagt
onderdeel 3 in principaal cassatieberoep
dat het hof in de gecorrigeerde staat van verdeling in rov. 3.15 ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de lening van NLG 10.000,- waarvoor [de dochter] volgens rov. 3.11 aansprakelijk is jegens de boedel.
De klacht is terecht voorgesteld. Uit de gecorrigeerde staat van verdeling in rov. 3.15 blijkt inderdaad dat het hof geen rekening heeft gehouden met een vordering van de boedel op [de dochter] van NLG 10.000,- uit hoofde van een door de moeder aan haar verstrekte lening. Weliswaar vermeldt de gecorrigeerde staat van verdeling in rov. 3.15 onder ‘Activa’ wel een post ‘lening’, maar achter deze post ‘lening’ wordt het geldbedrag van NLG 10.000,- dat door [de dochter] verschuldigd is aan de boedel niet genoemd.
2.24
Onderdeel 4 in principaal beroep
is een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
4
Conclusie
De conclusie strekt zowel in principaal als in incidenteel beroep tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 2 en 3.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 1 juli 2014 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.5 van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2013.
Dit betekent dat partijen wegens de ouderlijke boedelverdeling na het overlijden van hun vader een vordering op hun moeder verkregen (rov. 2.1 van het tussenvonnis van 10 april 2013).
Zie inl. dagv., p. 11 en het tussenvonnis van 10 april 2013, rov. 3.1. Vgl. het arrest van 1 juli 2014, rov. 3.2.
Inl. dagv., prod. 4.1 t/m 4.10.
Zie het tussenvonnis van 10 april 2013, rov. 4.20. Vgl. inl. dagv., p. 5-6 i.v.m. prod. 4.1, sub 7 en 8. In de berekeningen is uitgegaan van de wettelijke rente over de periode 2003-2008, zie prod. 4.6.
Tussenvonnis van 10 april 2013, rov. 4.17. Vgl. inl. dagv., prod. 18.1, sub 1.
CvA, prod. A.
Zie tussenvonnis van 10 april 2013, rov. 4.21; vgl. Akte d.d. 23 mei 2012, p. 3-4.
Zie tussenvonnis van 10 april 2013, rov. 4.17; vgl. CvA, prod. A, ‘overzicht nominaal’, voetnoot A; Akte d.d. 23 mei 2012, p. 4.
Akte tot het in geding brengen van produkties d.d. 24 april 2012, prod. 20.1 t/m 20.15.
In de Akte tot het in het geding brengen van produkties d.d. 24 april 2012 zijdens [de dochter] wordt het volgende opgemerkt (p. 2): ‘Geschilpunt 4: Rente over onttrekkingen. Moeder bedong steeds rente van gedaagde blijkens de kasboekjes en de leningsovereenkomst uit 1998 en wel de wettelijke rente+1%. Moeder bedong geen rente over de leningen aan eiseres. Gedaagde heeft van 2003 tot 2008 bedragen van de rekening van moeder naar of ten behoeve van hemzelf overgemaakt en naar eiseres, waarbij hij € 451.531 voor zichzelf overmaakte en € 56.610 naar eiseres (…). Eiseres heeft nadeel ondervonden door de overbedeling omdat het bedrag waarmee gedaagde zichzelf bevoordeelde geen rente meer opbracht. Dit nadeel dient gecompenseerd te worden. Eiseres heeft die compensatie aldus berekend: wanneer over bedoelde bedragen de wettelijke rente wordt berekend, zowel aan gedaagde als aan haar, dan dient gedaagde € 90.176 in te brengen en eiseres € 10.054. Het is redelijk en billijk dat op deze wijze het nadeel van eiseres wordt verrekend’.
Zie in het bijzonder rov. 4.35 van het tussenvonnis en rov. 2.23 t/m 2.25 van het eindvonnis.
Vgl. het arrest van 1 juli 2014, rov. 3.3.
Vgl. het arrest  van 1 juli 2014, rov. 3.3.
Het cassatiemiddel vermeldt abusievelijk rov. 2.7; vgl. noot 1 van de st. in cassatie zijdens [de zoon].
Zie o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/212-214.
Prod. 20.9 bij akte d.d. 24 april 2012.
Akte d.d. 24 april 2012, p. 2; MvA inc., nr. 4.2 (p. 4). Zie ook prod. 5 bij MvA inc.
MvA/MvG inc., nrs. 39-40, met verwijzing naar prod. VI.
Prod. 20.10 bij Akte van 24 april 2012 i.v.m. prod. 4.1 (onder 8) en prod. 4.9 bij inl. dagv.
Zie ook de door haar als prod. 4 bij MvA inc. overgelegde berekening.
Zie prod. 18.3 bij inl. dagv.
Zie prod. IV bij MvA/MvG inc.
Vgl. Akte d.d. 23 mei 2012 zijdens [de zoon], p. 4.