ECLI:NL:GHDHA:2016:1248
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 9 maart 2016
Zaaknummer	: 200.175.033/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15/3143
Zaaknummer rechtbank	: C/09/487452
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoeker, tevens voorwaardelijk incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. A. Neermawatie Nandoe te Rijswijk (Zuid-Holland),
tegen
[verweerster] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerster, tevens voorwaardelijk incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. M.A. de Boer te Odijk.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
regio Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
Als degene wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, is aangemerkt:
de stichting Samen Veilig Midden-Nederland,
te Utrecht,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 14 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 29 juli 2015 van de rechtbank Den Haag. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.175.033/01. Voorts heeft de vader in het beroepschrift een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking gedaan. Dit schorsingsverzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.175.033/02.
Bij uitspraak van het hof van 30 september 2015 is laatstgenoemd verzoek afgewezen en is de vader veroordeeld in de proceskosten van die procedure tot schorsing.
De moeder heeft op 7 oktober 2015 in de zaak met zaaknummer 200.175.033/01 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend.
De vader heeft op 16 november 2015 een verweerschrift op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 17 augustus 2015 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;
- op 27 augustus 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
- op 1 september 2015 een brief van diezelfde datum met bijlage;
- op 8 september 2015 een brief van 7 september 2015 met als bijlage een V-formulier van 7 september 2015 met bijlagen;
- op 19 januari 2016 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van 19 januari 2016 met bijlagen;
- op 21 januari 2016 een brief van diezelfde datum met bijlage;
van de zijde van de moeder:
- op 13 januari 2016 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.
De raad heeft bij brief van 12 januari 2016 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
De zaak is op 27 januari 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
De gecertificeerde instelling is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is aan de moeder in het kader van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) vervangende toestemming verleend – welke toestemming die van de vader vervangt – om met de na te noemen minderjarige te verhuizen naar [woonplaats 2] , alsmede om de minderjarige met ingang van het schooljaar 2015/2016 in te schrijven op de [naam school] te [woonplaats 2] . Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat vast dat beide partijen het gezag hebben over de minderjarige.
In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de echtscheiding op 7 december 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en dat na te noemen minderjarige bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 8 september 2015 onder toezicht is gesteld voor de duur van een jaar, tot 8 september 2016, van de Stichting Samen Veilig Midden-Nederland.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. Aan de orde is de door de rechtbank verleende vervangende toestemming aan de moeder om met de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedag] 2010 te [geboorteplaats] , hierna: de minderjarige, te verhuizen naar [woonplaats 2] .
2. De vader verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
- de bestreden beschikking te vernietigen en het hoger beroep gegrond te verklaren, dan wel de toestemming tot verhuizing alsnog te weigeren althans deze af te wijzen;
- te bepalen dat de minderjarige naar haar oude school in [woonplaats 3] (terug) gaat;
- te bepalen dat de moeder met de minderjarige naar (de omgeving van) [woonplaats 1] zal verhuizen;
- te bepalen dat de minderjarige haar hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben althans dat de minderjarige aan hem wordt toevertrouwd, in elk geval totdat de moeder naar [woonplaats 1] is verhuisd, althans een woonplaats binnen een straal van 20 kilometer, waarbij de woonplaats van de vader centraal staat,
kosten rechtens.
3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof de vader in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen als zijnde ongegrond.
In voorwaardelijk incidenteel appel verzoekt de moeder, indien het hof onverhoopt mocht beslissen dat de bestreden beschikking, waarvan hoger beroep, dient te worden vernietigd, om bekrachtiging van de bestreden beschikking, zo nodig met aanvulling en verbetering van de gronden, onder veroordeling van de vader in de kosten van deze procedure.
4. De vader voert, samengevat, het volgende aan. De rechtbank is in haar beschikking ten onrechte afgeweken van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BV:2363) door niet het rapport van de raad af te wachten. De rechtbank heeft hierdoor niet het belang van de minderjarige voorop gesteld zoals de rechtbank had behoren te doen. De Hoge Raad heeft in voornoemde beschikking overwogen dat de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding ervan uit gaat dat de ouders hun gelijkwaardigheid met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de kinderen na echtscheiding behouden. En dat zij in overleg trachten te komen tot, onder andere, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Het onderzoek van de raad was er in casu juist op gericht te onderzoeken welke zorgregeling en welke hoofdverblijfplaats in het belang van de minderjarige is. Daarbij hadden partijen nog geen (begin van een) ouderschapsplan en dus geen overeenstemming bereikt over de hoofdverblijfplaats noch de zorgregeling. Door de toestemming tot verhuizing te verlenen heeft de rechtbank het risico dat de gelijkwaardigheid niet meer kan worden nagestreefd of bereikt, bijzonder groot gemaakt. De rechtbank had om die reden de toestemming niet mogen geven. Zeker niet nu de raad een wekelijks contact tussen de vader en de minderjarige heeft geadviseerd. Vanwege de reisafstand van ongeveer 2 uur is dit praktisch niet haalbaar, aldus de vader, nu hij geen auto heeft. Verder is de rechtbank volledig voorbij gegaan aan het verzoek van de vader om een co-ouderschapsregeling. Ook is de woonomgeving van Den Haag veel beter voor de minderjarige. Voorts is de rechtbank volgens de vader ten onrechte voorbij gegaan aan het belang van de minderjarige om regelmatig contact te hebben met beide ouders. Door de verleende toestemming staat dat onder druk.
De moeder heeft inmiddels geen baan meer en is derhalve niet economisch gebonden aan de regio [naam regio] . De noodzaak voor de moeder om te verhuizen is derhalve komen te ontbreken.
De vader stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de moeder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door toedoen van de vader de echtelijke woning heeft moeten verlaten. De vader betwist voorts dat door zijn handelen, met name bestaande uit het informeren van de woningbouwvereniging over het niet betalen van huurpenningen door de moeder aan haar vader op basis van hun onderlinge (onder)huurcontract, de moeder noodgedwongen die woning in [woonplaats 1] heeft moeten verlaten. Daarbij heeft de rechtbank de verklaring van de moeder dat zij op korte termijn geen vervangende woonruimte kon krijgen in [woonplaats 1] en dat de familie van de vader haar vijandig zou bejegenen, waardoor zij naar haar moeder in [woonplaats 2] is uitgeweken, ten onrechte als onweersproken aangenomen. Dit terwijl de vader in zijn verweerschrift en ter zitting voldoende bewijzen heeft overgelegd waaruit het tegendeel blijkt.
De vader kan zich voorts niet vinden in de overweging van de rechtbank dat het goed gaat met de minderjarige en dat het niet in het belang is van de minderjarige om voorlopig weer bij de vader te gaan wonen. De vader is van mening dat door de verhuizing de minderjarige uit haar vertrouwde omgeving is gehaald en dat de moeder niet in staat is om de minderjarige een veilige en stabiele woonomgeving te bieden. De moeder handelt niet in het belang van de minderjarige, mede gelet op de vervalste identiteit van de minderjarige. De rechtbank heeft hier ten onrechte geen acht op geslagen, aldus de vader.
De rechtbank heeft ten onrechte niet de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria gevolgd bij haar uitspraak.
5. De moeder verweert zich daartegen als volgt. De moeder betwist dat het door haar verhuizing komt dat partijen niet slagen in het opstellen van een ouderschapsplan. Partijen hebben het getracht, maar het is niet gelukt, hun wensen lopen te zeer uiteen. De rechtbank verwachtte ook niet dat partijen zelf in staat zouden zijn om tot afspraken te komen over de verblijfplaats van de minderjarige, en heeft dit later ook nogmaals bevestigd, in haar beschikking van 8 september 2015. Volgens de moeder is de beschikking van de Hoge Raad waarnaar de vader verwijst niet van overeenkomstige toepassing. Er is in casu sprake van een goed bereisbare afstand tussen [woonplaats 2] en [woonplaats 1] , zodat die afstand aan een wekelijks contact tussen de vader en de minderjarige niet in de weg staat. De moeder betwist voorts dat de vader geen beschikking heeft over een auto en betwist de reistijd van 2 uur met het openbaar vervoer, dat is anderhalf uur volgens de moeder. De moeder acht, gezien de slechte communicatie tussen partijen een co-ouderschapsregeling niet in het belang van de minderjarige.
De moeder is al verhuisd naar [woonplaats 2] , heeft daar inmiddels een eigen woning en de minderjarige gaat naar de [naam school] . Het is in het belang van de minderjarige dat zij daar kan blijven. Ook zit de minderjarige op de naschoolse opvang op maandag en dinsdag in verband met de nieuwe baan van de moeder. De moeder kan zich verenigen met de bestreden beschikking en de overwegingen die ten grondslag liggen aan de beslissing om haar toestemming te verlenen om te verhuizen, ook al was het raadsrapport nog niet gereed. De moeder heeft sinds 1 oktober 2015 een nieuwe baan als apothekersassistente in [woonplaats 2] en heeft dus economische binding met [woonplaats 2] ; ook heeft zij sociale binding met [woonplaats 2] omdat een deel van haar familie daar woont. De moeder is het niet eens met de vader dat de minderjarige beter af is in [woonplaats 1] . De rechtbank is het hier ook niet mee eens, aldus de moeder. De overige stellingen van de vader omtrent de verhuizing worden eveneens gemotiveerd betwist door de moeder.  Zij betoogt – onder meer – dat zij door toedoen van de vader de echtelijke woning heeft moeten verlaten en dat haar verhuizing naar [woonplaats 2] legitiem was gezien genoemd handelen van vader.
Ten aanzien van het verzoek van de vader om het hoofdverblijf van de minderjarige bij hem te bepalen, stelt de moeder dat de vader niet-ontvankelijk is omdat die kwestie nog bij de rechtbank aanhangig is en daarover nog geen eindoordeel is gegeven in de bodemprocedure. Wel is het hoofdverblijf door de rechtbank voorlopig vastgesteld bij de moeder. Voorts betoogt de moeder dat het thans terugverhuizen naar [woonplaats 1] niet in het belang is van de minderjarige. Zij heeft belang bij ononderbroken voortzetting van het schooljaar en de moeder heeft er belang bij dichtbij haar werk te wonen. De voorlopige toevertrouwing zoals door de vader verzocht is niet aan de orde geweest in de bestreden beschikking. Het hof kan derhalve niet oordelen over dit verzoek, aldus de moeder. De vader is niet-ontvankelijk in zijn verzoek ten aanzien van de voorlopige toevertrouwing en ten aanzien van de voorlopige verblijfplaats. De vader heeft geen belang meer bij zijn verzoeken door de beslissing van (het hof begrijpt:) 6 oktober 2015 in de bodemzaak.
6. Het hof overweegt als volgt. De vader heeft in eerste aanleg ook een verzoek gedaan als genoemd. Daarmee is de kwestie van het hoofdverblijf bij de vader althans de toevertrouwing aan de vader in eerste aanleg nog aan de orde, zoals ook blijkt uit de beschikking van 6 oktober 2015. Daarmee is voor het ook doen van identieke verzoeken in hoger beroep geen ruimte meer: dat zou de vrouw van een mogelijke appelinstantie beroven. Het hof zal de vader ten aanzien van deze verzoeken daarom niet-ontvankelijk verklaren.
7. Het hof overweegt voorts als volgt. Op grond van artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of één van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Daaruit mag niet worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. Het gaat dan onder andere om:
- het recht en belang van de verhuizende ouder en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten;
- de onmogelijkheid om op een andere wijze aan dat belang tegemoet te komen;
- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor het kind te verzachten en/of te compenseren;
- de leeftijd van de kinderen;
- de te overbruggen afstand, en
- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg.
8. Het hof moet in de onderhavige zaak toetsen aan voornoemde criteria, maar dient ook de situatie op dit moment te beoordelen. De huidige situatie is thans dat de minderjarige inmiddels circa driekwart jaar bij de moeder in [woonplaats 2] woont, daar op school zit, daar vriendjes en vriendinnetjes heeft, en zich goed ontwikkelt. De basisveiligheid van de minderjarige bij de moeder is gegarandeerd. Gelet op het feit dat de minderjarige, gezien haar leeftijd in een precaire periode zit wat betreft het belang van het proces van de hechting aan voor haar vertrouwde personen, acht het hof het niet in het belang van de minderjarige om haar verblijfplaats wederom te wijzigen. Het hof heeft daarbij tevens in aanmerking genomen dat blijkens de beschikking betreffende de ondertoezichtstelling van de minderjarige er bij de minderjarige gedragsproblemen zijn gesignaleerd. Daarnaast heeft de moeder inmiddels eigen huisvesting en een baan in [woonplaats 2] . Het belang van de minderjarige is er naar het oordeel van het hof thans het beste bij gebaat, mede gezien het tijdsverloop, de verstoorde zorgregeling tussen de vader en de minderjarige, en de op korte termijn te starten behandeling van de minderjarige in verband met traumaverwerking, om zich in de voor haar nu vertrouwde omgeving verder te ontwikkelen en te groeien. Het hof weegt voorts mee dat de moeder in beginsel de vrijheid toekomt haar leven opnieuw en naar eigen inzicht in te richten, ook al brengt dat mee dat zij verhuist naar een andere woonplaats, in casu [woonplaats 2] . De moeder heeft een weloverwogen keuze gemaakt, mede daartoe genoodzaakt door het handelen van de vader ten aanzien van de voormalige echtelijke woning in [woonplaats 1] , zoals ook door de rechtbank is overwogen, om in [woonplaats 2] te gaan wonen en de minderjarige is gebaat bij continuering van de situatie waarin de moeder de hoofdverzorgende ouder is. Bovendien staat de reisafstand aan een zorgregeling met de vader niet in de weg.
9. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. Het hof geeft partijen mee dat het in het belang van de minderjarige is om hun onderlinge strijd te staken en hulp te zoeken om hun onderlinge communicatie te verbeteren.
10. Nu het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen komt het hof niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van de overige stellingen en grieven van partijen of het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de moeder.
11. Het hof ziet geen reden, zoals door de moeder is verzocht, om de vader te veroordelen in de kosten van de procedure. Zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard zal het hof de kosten van het geding compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
12. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
verklaart de vader niet-ontvankelijk ten aanzien van zijn verzoek om te bepalen dat de minderjarige haar hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben, althans dat de minderjarige aan hem wordt toevertrouwd;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Kempen, P.B. Kamminga en H. Mollema-de Jong, bijgestaan door mr. M.A.J. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 2016.