ECLI:NL:GHARL:2016:5263
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.105.071/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 88698/HA ZA 06-703)
arrest van 28 juni 2016
in de zaak van
[appellant]
, handelende onder de naam
[technisch bedrijf appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. F.G. Verstraaten, kantoorhoudend te Apeldoorn,
tegen:
Jorritsma Bouw B.V.
,
gevestigd te Bolsward,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna:
Jorritsma Bouw
,
advocaat: mr. M.J.F. Nuijens, kantoorhoudende te Groningen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 december 2015 hier over.
1.2
Op 17 maart 2016 heeft ter uitvoering van genoemd tussenarrest een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt bevindt zich bij de stukken.
1.3
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De feiten
2.1
Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in haar vonnis van 16 mei 2007 zijn geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren gebleken, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
2.2
Jorritsma heeft in opdracht van Jorcom BV aan [adres] een
nieuwbouwcomplex gerealiseerd, bestaande uit vijftien appartementen en een winkel.
Jorritsma heeft met [appellant] omstreeks augustus 2004 een overeenkomst van
onderaanneming gesloten voor onder meer levering en montage van aluminium kozijnen
tegen een aanneemsom van € 421.095,00 exclusief omzetbelasting.
In een bespreking op 27 augustus 2004 hebben partijen overeenstemming bereikt over de
aan de opdracht verbonden voorwaarden, zoals betalingsvoorwaarden en bestek.
2.3
Bij brief van 30 augustus 2004 heeft [appellant] de bij de bespreking van
27 augustus 2004 bereikte overeenstemming over de betalingstermijnen als volgt bevestigd:
'C, Wijziging voorstel betalingsvoorwaarden binnen 30 dagen.
1e Termijn 10% bij opdracht (door u voldaan op 30-08-2004)
2e Termijn van 15% in 3 termijnen van 5 % (...)
3e Termijn van 20% in 4 termijnen van 5 % (...)
4e Termijn van 10% bij aanvoer op de bouw.
5e Termijn van 40% in 8 termijnen van 5% na rato vordering op de bouw.
6e Termijn van 5% bij oplevering. (...)'
2.4
[appellant] is vervolgens gestart met de uitvoering van de overeengekomen
werkzaamheden.
2.5
Bij brief van 4 maart 2005 heeft Jorritsma, voor zover hier van belang, [appellant] als
volgt bericht:
'
In de werkbespreking van 04-03-2005 is in onderling overleg besloten dat Jorritsma Bouw het volgende uit het contract met [appellant] onttrekt: het leveren en monteren van de kozijnen GSA, GSB, GSC en de 5 loggia-puien (meerwerk bewoners).
Van de Schweizer puien voor vliesgevel Vlg-10 wordt alleen de levering onttrokken, zie hiervoor de specificatie opgegeven door dhr [X] van Schweizer dd 15 februari 2005. Montage van deze puien in Vlg-10 blijven voor rekening van [appellant] .'
[appellant] heeft vervolgens bovenstaande brief ondertekend met de
opmerking
'Accoord onder voorbehoud van mijn reactie'
en geretourneerd aan Jorritsma.
2.6
Jorritsma is op 4 november 2005 overgegaan tot dagvaarding van [appellant] in kort
geding, in welke dagvaarding zij onder meer aangeeft dat
' [appellant] ten onrechte weigert om
(na bankgarantie) het werk voort te zetten en te voltooien.'
Op de zitting van 10 november 2005 zijn partijen het volgende overeengekomen (hierna: de vaststellingsovereenkomst):
'Ter beëindiging van het onderhavige geschil hebben partijen de volgende regeling getroffen:
1. [appellant] levert alle voor de voltooiing benodigde materialen op het werk, alsmede een inventarislijst waarop deze materialen staan vermeld.
Jorritsma controleert de compleetheid van de geleverde materialen en de lijst onverwijld; na goedkeuring door Jorritsma ondertekent [appellant] een verklaring waarbij afstand wordt gedaan van de eigendom van deze materialen. Binnen acht dagen daarna betaalt Jorritsma aan [appellant] een bedrag groot € 23.821,50.
2. Na voltooiing van het werk nemen partijen het werk gezamenlijk op waarbij Jorritsma SKG of een gelijkwaardige deskundige zal inschakelen. Na oplevering van het werk betaalt Jorritsma binnen acht dagen aan [appellant] een bedrag van € 23.821,50. Kleine gebreken zullen oplevering niet in de weg kunnen staan.
3. Door Jorritsma goedgekeurd meerwerk wordt na uitvoering en facturering betaald.
4. Met betrekking tot de opleveringstermijn en de eindafrekening worden thans geen afspraken gemaakt.
5. Met betrekking tot de termijn van uitvoering spreken partijen het volgende af:
met uitzondering van de entreepui wordt het gehele werk uiterlijk op 30 november 2005 voltooid aan Jorritsma ter oplevering aangeboden;
met betrekking tot de entreepui geldt dat het zetwerk uiterlijk 7 december 2005 wordt voltooid en ter oplevering aan Jorritsma wordt aangeboden. De hardglazen deuren worden uiterlijk 12 januari 2006 geleverd en geplaatst en ter oplevering aan Jorritsma aangeboden.
Bij overschrijding van een van de hiervoor genoemde termijnen is [appellant] aan Jorritsma een boete verschuldigd groot € 500,- per werkdag, behoudens overmacht of vertragende omstandigheden waarvoor Jorritsma verantwoordelijkheid draagt.'
2.8
Op 16 december 2005 heeft, buiten aanwezigheid van [appellant] , een keuring plaatsgevonden door de Stichting Kwaliteit Gevelbouw (hierna te noemen 'SKG').
Noch op 30 november 2005, noch op 7 december 2005 of op 12 januari 2006 zijn de op
10 november 2005 overeengekomen werkzaamheden ter oplevering aan Jorritsma aangeboden.
Vervolgens is op 2 februari 2006 een bespreking gehouden, waarbij [appellant] en
[A] aanwezig waren en Jorritsma door [Y] - werkzaam als bedrijfsjurist
bij Jorritsma - en [Z] vertegenwoordigd werd. Ook [Q] - werkzaam als
projectleider bij Jorcom - was aanwezig.
Bij brief van 3 februari 2006 heeft Jorritsma aan [appellant] als volgt bericht:
'Naar aanleiding van onze bespreking op 2 februari j.l. te Groningen lijkt het mij juist het besprokene en het vervolgtraject schriftelijk vast te leggen.
1. Om te komen tot een deugdelijke oplevering van Racons werk is het wenselijk dat goed wordt geïnventariseerd wat nu precies de onvolkomenheden zijn en hoe die hersteld moeten worden. Afgesproken is dat SKG een opname doet van 4 reeds genoemde appartementen en het algemeen gedeelte. Daarna zal schriftelijk worden aangegeven door SKG wat er hersteld moet worden en zo mogelijk hoe. De opname van de appartementen is gepland op woensdag 8 februari om 9.00 uur aanvangend in het bovenste aparte enz. Er zal iemand van [appellant] en
Jorritsma bij zijn om zo nodig te assisteren . De volgende dag vindt dan de inspectie buiten plaats en de opname van de algemene ruimten ( [appellant] zorgt voor een hoogwerker). Aan de hand van het SKG rapport zal [appellant] een herstelplan maken ter goedkeuring van Jorritsma/SKG. Aan de hand van het hier voorgenoemde rapport zullen ook de overige appartementen worden hersteld binnen een zo kort mogelijk tijdsbestek. Daarna volgt een
steekproefsgewijze controle door SKG, waarna bij oplevering het werk goedgekeurd wordt geacht. (...)'
Bij brief van 10 februari 2006 heeft [appellant] als volgt gereageerd:
'Inhoudelijk gevoelen wij behoefte op enkele door u omschreven punten aanvullend te reageren te dieneinde wederzijds besproken voorstellen en tegemoetkomingen op een juiste wijze te committeren aan een vervolgtraject en een schriftelijk door ons voor goedkeuring voor te leggen herstelplan.
Ad. Punt 1:Leidraad om tot een deugdelijke oplevering van ons werk te komen is dat door SKG schriftelijk en eindigend wordt aangegeven wat er hersteld moet worden en zo mogelijk ook wordt aangegeven op welke wijze dit naar hun oordeel moet worden uitgevoerd. (...)'
2.9
Op 8 en 9 februari 2006 heeft een tweede keuring door SKG, in aanwezigheid van
een monteur van [appellant] , plaatsgevonden. Op 23 februari 2006 heeft SKG gerapporteerd. In
de conclusie van het rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
'Gelet op de waarnemingen en bevindingen is de conclusie, dat de onderzochte aluminium en stalen gevelelementen (ramen, deuren en vliesgevels) op diverse punten
niet
aan de VMRG KE voldoen. Ten aanzien van de ramen en deuren hebben diverse punten te maken met slordig werk, doch er zijn ook diverse ernstige tekortkomingen geconstateerd, zoals het ontbreken van waterafvoeropeningen, de beglazingsdruk die op diverse locaties onvoldoende is, het ontbreken van kit als topafdichting, het niet inbraakwerend zijn van diverse ramen
en deuren, het te klein zijn van het glas op diverse locaties, e.d. (...)
Ten aanzien van de vliesgevels het volgende. Gezien de aard van de constructie is het de verwachting dat de vliesgevels niet (duurzaam) waterdicht gemaakt kunnen worden. (...)'
2.10
Bij brief van 21 maart 2006 aan [Q] , met een bijlage getiteld 'Beschouwing
rapportage SKG', heeft [appellant] gereageerd op het rapport van SKG. In deze reactie staat
onder meer het volgende:
'(...) Terecht dat u in uw schrijven van 1 maart jl. refereert aan de urgentie van herstellingen mede de emotionele lading welke ligt bij de bewoners van de 15 appartementen, doch ook wij zijn van oordeel dat de
thans
in beeld gebrachte herstellingen
niet
alle gevallen eenzijdig kunnen worden belicht zonder concreet in te willen gaan op het bestaan van nog steeds niet opgeloste geschillen (...)'
In voornoemde bijlage heeft [appellant] zijn uitleg en reactie gegeven en "verzamelinformatie"
terzake de door hem te verrichten herstellingen gegeven.
Bij e-mail van 31 maart 2006 heeft Jorritsma [appellant] , voor zover hier van belang, als volgt bericht:
'(...) Uitgangspunt is dat uw werk door SKG gekeurd is en dat het werk zo hersteld wordt dat skg dit in de nakeuring er door heen komt. (...) u heeft aangegeven dat u daartoe bereid bent en dat de werkzaamheden aansluitend aan de pui beneden (die op 11 april en volgende zullen plaats vinden. (...) Het herstel betreft alleen die onderdelen die betrekking hebben op werk van [appellant] en dus niet de schweizer en stalen puien. Dit betreft de navolgende onderdelen: merk L2, GS-B, GA-S, GS-C, VL09-10 I en 2, stalen stolpdeur, stalen enkele deur. (...)'.
Bij brief van 10 april 2006 heeft [appellant] Jorritsma als volgt bericht:
'Na bestudering van uw verslag kan in algemene zin gezegd worden dat de door S.K.G. gedane waarnemingen (bouwplaatsonderzoeken) verwoord in haar meest actuele 2de rapportage nr. 06-22, een totaal beeld geeft van ons [appellant] , en derden aan te rekenen tekortkomingen en onvolkomenheden.'
Bij brief van 13 april 2006 heeft Jorritsma [appellant] bericht dat zij er van uitgaat
dat het werk vanaf 18 april 2006 op basis van het rapport van SKG wordt hersteld.
Bij fax van 28 april 2006 heeft [appellant] Jorritsma als volgt bericht:
'(.. .) Zoals als de eerste start dag van de montage, was de af gelopen donderdag eveneens. Uitsparingen voor de vloerveren waren verkeerd uit genomen (...) Verder is de houten betimmering krom niet haaks, (...)verder zakt het houtwerk van het plafon door welke na ons inmeten van beplating is aangebracht zodat hardglazen deuren slecht passen (…)  Met het resultaat 4 verloren montage dagen en 2 stuks nieuwe aluminium plafon platen. Wij zullen deze stagnatie en kosten u in rekening brengen. (...)'
Vervolgens heeft [appellant] bij fax van 1 mei 2006 aan Jorcom, ter attentie van [Q] ,
verzocht de betaling van bovenstaande kosten ten bedrage van € 2.513,28 voor 12:00 uur
2 mei 2006 te laten plaatsvinden.
In een tweede verzoek, bij fax van 2 mei 2006, bericht [appellant] Jorcom dat hij de
werkzaamheden opschort indien de factuur niet wordt voldaan.
2.11
Bij brief van 4 mei 2006 heeft Voorthuijsen, die de brief heeft ondertekend namens
Jorcom, [appellant] met betrekking tot de plaatsing van de entreepui voor de winkel
Het volgende geschreven [naar het hof begrijpt mede namens Jorritsma]:
'Naar aanleiding van uw fax van 1 mei jl., met bijlage hebben wij telefonisch overleg gevoerd en U heeft aangegeven dat u uw opschorting gehandhaafd hield.
(...) Het betreft hier een zeer spoedeisend deel van de bouw dat reeds herhaaldelijk door u is uitgesteld. Aangezien betaling van het gevorderde bedrag verder ook geen zekerheid zou opleveren dat dit onderdeel feitelijk gereed komt, is besloten de overeenkomst voor wat betreft dit gedeelte te ontbinden.(…)Wij zullen deze kwestie voor leggen aan mr. [NAAM], u bekend en hem verzoeken dit verder af te handelen.'
2.12
Bij brief en fax van 9 mei 2006 heeft mr. E.F.A. Dams, advocaat [NAAM],
[appellant] gesommeerd om uiterlijk 15 mei 2006 schriftelijk te verklaren zonder enige voorwaarde of voorbehoud gevolg te geven aan de uitvoering van de herstelwerkzaamheden. In de brief staat onder meer vermeld:
'Voor zover u aan deze sommatie geen gevolg geeft c.q. voorbehouden maakt c.q. afwijkende voorwaarden stelt zal cliënte ervan uit moeten gaan dat u niet bereid bent uw verplichting tot deugdelijke oplevering van het werk na te komen, en zal cliënte tot onmiddellijke ontbinding van de met u gesloten aannemingsovereenkomst overgaan. Cliënte zal vervolgens aan een derde opdracht geven voor het verrichten van het nodige herstelwerk; de daarmee gemoeide kosten, alsmede de overigens door cliënte geleden en nog te lijden schade c.q. de door u
verschuldigde boete van € 500,- per werkdag, zullen met eventueel openstaande bedragen worden verrekend c.q. op een andere wijze op u worden verhaald. (...)
2.13
Bij brief van 22 mei 2006 heeft Jorritsma vervolgens de aannemingsovereenkomst
met [appellant] , voor zover betrekking hebbend op de nog door [appellant] te verrichten
werkzaamheden, gedeeltelijk ontbonden.
2.14
Bij brief van 7 juni 2006 heeft [bedrijf C] uit [vestigingsplaats] , op verzoek van Jorritsma, een offerte uitgebracht waarin de door SKG vermelde herstelwerkzaamheden, worden begroot op een bedrag van € 139.596,-. De offerte is vervolgens door Jorritsma geaccepteerd.
3
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
3.1	Jorritsma heeft [appellant] gedagvaard en heeft gesteld dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 10 november 2005. Jorritsma heeft van [appellant] de betaling van de kosten van herstel (€ 139.596,-) gevorderd, alsmede een bedrag aan extra kosten (€ 75.568,- ). Voorts heeft Jorritsma aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 500,- per werkdag, berekend over de periode 30 november 2005 tot en met
22 mei 2006, de datum van gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van onderaanneming (€ 61.500,-). Jorritsma heeft, onder verrekening van de restant opdrachtsom van € 40.252,81, per saldo aanspraak gemaakt op een bedrag van € 236.411,19.
3.2
[appellant] heeft verweer gevoerd. Hij heeft betwist (uitsluitend) verantwoordelijk te zijn voor de vertraging. [appellant] heeft benadrukt dat hetgeen hij heeft geleverd conform de met Jorritsma gesloten overeenkomst is. In reconventie heeft hij van Jorritsma ter zake van nog openstaande facturen betaling van een bedrag van € 50.336,46 gevorderd. Daarnaast heeft hij bij wijze van schadevergoeding betaling van een aantal bedragen gevorderd.
3.3
Ten aanzien van de door Jorritsma gevorderde boete heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] tekort is geschoten nu het werk niet op de in de vaststellingsovereenkomst omschreven data is voltooid en ter oplevering aangeboden (r.o. 4.1.2 van het vonnis van
16 mei 2007). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet gerechtigd was zijn werkzaamheden op 2 mei 2006 op te schorten (r.o. 4.1.5 van genoemd vonnis), zodat de boete in ieder geval van 2 tot 22 mei 2006 is verbeurd.
Met betrekking tot de periode 30 november 2005 tot 2 mei 2006 heeft de rechtbank [appellant] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat er sprake was van vertragende omstandigheden waarvoor Jorritsma verantwoordelijkheid droeg.
Bij vonnis van 10 februari 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet in dat bewijs is geslaagd en dat  [appellant] de boete verschuldigd is over de periode 30 november 2005 tot
22 mei 2006.
3.4
De door Jorritsma gevorderde betaling van herstelkosten is gebaseerd op een offerte van [bedrijf C] , die is gebaseerd op het rapport van SKG van 23 februari 2006. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juni 2007 overwogen dat genoemd rapport als uitgangspunt voor de beoordeling van Jorritsma’s vordering kan dienen nu [appellant] de door SKG genoemde punten op zichzelf niet betwist, maar ten aanzien van een deel daarvan heeft betwist dat dit een tekortkoming oplevert. [appellant] heeft namelijk gesteld dat hetgeen hij geleverd heeft conform de met Jorritsma gesloten overeenkomst is. De rechtbank heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld stukken over te leggen waaruit dat blijkt. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] schadeplichtig is ten aanzien van de door SKG geconstateerde en door [appellant] niet betwiste gebreken (r.o. 4.5 van het vonnis van 16 juni 2007).
Bij vonnis van 6 augustus 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat het hang- en sluitwerk alsmede de beglazing volgens de overeenkomst aan de NEN-normen diende te voldoen en dat [appellant] tekort is geschoten, nu dat niet het geval was.
Daarnaast heeft de rechtbank bij vonnis van 16 juni 2010 een deskundigenonderzoek door SKG gelast ter beantwoording van een aantal in dat vonnis gestelde vragen, met betrekking tot de bouwkundige verplichtingen van Jorritsma en de brandwerendheid van de gevels.
Bij vonnis van 15 februari 2012 heeft de rechtbank de bevindingen van SKG – inhoudende dat Jorritsma niet tekort is geschoten in haar bouwkundige verplichtingen en dat de door [appellant] geleverde gevels niet aan de eisen van brandwerendheid voldeden – gevolgd en de door Jorritsma gevorderde betaling van herstelkosten en boete toegewezen onder verrekening van het nog onbetaalde deel van de opdrachtsom, derhalve een totaalbedrag van € 160.843,19.
De vordering tot betaling van ‘extra kosten’ is afgewezen omdat de rechtbank die onvoldoende onderbouwd achtte.
De vordering van [appellant] is afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de kosten in conventie en in reconventie.
4
Beoordeling van de grieven
4.1
[appellant] heeft acht grieven opgeworpen, waarvan er twee als 5 zijn genummerd.
Het hof zal deze grieven aanduiden als 5-I en 5-II. Jorritsma heeft primair betoogd dat de memorie van grieven nietig is omdat deze niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 347 Rv te stellen eisen, nu [appellant] niet duidelijk maakt tegen welke specifieke onderdelen van welke vonnissen hij zijn grieven richt.
4.2
Hoewel de grieven en de toelichting daarop inderdaad weinig gestructureerd zijn, is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk tegen welke oordelen van de rechtbank de grieven zijn gericht. Dat ook Jorritsma dat wel heeft begrepen, blijkt uit het gemotiveerde verweer dat zij in de memorie van antwoord tegen die grieven heeft gevoerd.
Van nietigheid van de memorie van grieven is geen sprake.
4.3	Jorritsma heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [appellant] geen belang heeft bij zijn hoger beroep omdat [appellant] in staat van faillissement is verklaard, dat faillissement bij gebrek aan baten is opgeheven en [appellant] in het meest gunstige geval een vordering op Jorritsma krijgt die kwalificeert als een nagekomen bate in het faillissement.
4.4
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] desondanks een belang. Immers ook het verminderen van zijn schuldenlast is een gerechtvaardigd belang.
4.5
Het hof ziet aanleiding eerst
grief 3
– die inhoudt dat de rechtbank ten onrechte SKG als deskundige heeft benoemd – te bespreken.
4.6
[appellant] heeft aangevoerd dat partijen tijdens het kort geding waren overeengekomen het werk gezamenlijk op te laten nemen waarvoor Jorritsma SKG of een gelijkwaardige deskundige zou inschakelen. Bij de inspectie door SKG was [appellant] echter niet aanwezig en SKG heeft in opdracht van Jorritsma een rapport opgemaakt, waarvoor zij door Jorritsma is betaald.  [appellant] heeft SKG verzocht in haar aanvullende, tweede rapport te beoordelen of hetgeen [appellant] had geleverd overeenkwam met hetgeen in zijn opdrachtbevestiging stond, maar dat heeft SKG niet gedaan. Ook het tweede rapport is door Jorritsma betaald. SKG heeft de rechtbank bericht dat zij de vraag naar brandwerendheid van de gevels niet goed kon beantwoorden omdat er inmiddels door derden aanpassingen waren aangebracht. Desondanks heeft de rechtbank SKG benoemd en deze vraag voorgelegd.
acht SKG vanwege haar eerdere betrokkenheid niet onpartijdig en niet in staat om onafhankelijk van de mede door haar zelf opgestelde normen en regels een oordeel te geven op grond van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. SKG en de rechtbank hebben geen aandacht besteed aan de vraag of [appellant] aan Jorritsma heeft geleverd, hetgeen hij aan Jorritsma had bevestigd.
4.7
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Op het moment dat de rechtbank de deskundige benoemde, waren de werkzaamheden van [appellant] al afgerond c.q. hersteld door derden. SKG had, door haar eerdere bemoeienis met het werk, kennis van de voordien bestaande situatie en was daardoor beter toegerust antwoord te geven op de vragen van de rechtbank dan een andere deskundige, die slechts kennis had kunnen nemen van de inmiddels gewijzigde situatie. Bovendien sloot de keuze voor SKG aan bij de keuze die partijen zelf ter gelegenheid van het kort geding hadden gemaakt. Weliswaar was [appellant] niet aanwezig bij de eerste inspectie door SKG, maar hij was wel betrokken bij de tweede, waardoor er – ook voorafgaand aan de benoeming door de rechtbank – door SKG wel recht is gedaan aan het beginsel van hoor- en wederhoor. Voor zover [appellant] klaagt dat SKG niet als onpartijdig kan worden beschouwd omdat zij door Jorritsma is betaald, verwerpt het hof die klacht. Partijen zijn de inschakeling van SKG door Jorritsma tijdens het kort geding immers expliciet met elkaar overeengekomen. Die opdrachtverlening impliceert dat Jorritsma SKG dient te betalen. [appellant] trekt de deskundigheid van SKG ook niet in twijfel. Integendeel, uit zijn reactie op het tweede rapport van SKG, de ‘Beschouwing’ van 21 maart 2006 (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat hij de bevindingen van SKG niet of nauwelijks betwist.
Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank SKG in redelijkheid heeft kunnen benoemen. De grief faalt.
4.8
[appellant] heeft zich in zijn reactie op het rapport van SKG bij herhaling op het standpunt gesteld dat hetgeen hij geleverd heeft voldoet aan de overeenkomst die hij met Jorritsma heeft gesloten en dat hij uit dien hoofde niet gehouden was te voldoen aan de VMRG KE- en NEN-normen zodat hij niet tekort is geschoten door niet aan die normen te voldoen. Het komt er derhalve op neer dat [appellant] , die niet expliciet heeft gegriefd tegen de vraagstelling door de rechtbank, zich op het standpunt stelt dat SKG de verkeerde vragen heeft beantwoord door het werk te toetsen aan genoemde normen.
Dit vormt de kern van Racons verweer en het hof zal dat in het kader van de
grieven 4 en 5-I
– die inhouden dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld om schadevergoeding aan Jorritsma te betalen en daarbij de hoogte van de schadevergoeding verkeerd heeft vastgesteld – bespreken.
4.9
Het hof stelt voorop dat op [appellant] (als onderaannemer) de verplichting rustte om de overeengekomen werkzaamheden volgens de eisen van goed vakmanschap te verrichten.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 mei 2007, na in r.o. 4.4.1 tot en met 4.4.3 de reactie van [appellant] op een aantal van de door SKG vastgestelde gebreken te hebben besproken, in
r.o. 4.5 overwogen:
‘Ten aanzien van de overige door SKG geconstateerde, en door [appellant] niet betwiste, gebreken, kan als vaststaand worden aangenomen dat [appellant] schadeplichtig is.’
Het hof stelt vast dat [appellant] tegen deze overweging geen grief heeft aangevoerd zodat het hof van de juistheid daarvan heeft uit te gaan. Dat betekent dat een groot deel van de in het tweede rapport van SKG (d.d. 23 februari 2006) genoemde gebreken en de schadeplichtigheid van [appellant] daarvoor niet ter discussie staat.
Jorritsma heeft ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep (pleitnota sub 12) onweersproken gesteld dat met het herstel van deze gebreken alleen al een bedrag van € 120.000,- gemoeid was, zodat het hoger beroep ten aanzien van dat deel van de vordering in elk geval niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
4.10
Wat betreft het hang- en sluitwerk heeft [appellant] betoogd dat is overeengekomen dat hij ‘standaard’ hang- en sluitwerk zou leveren. Hij  heeft zich op het standpunt gesteld dat hij daarom niet gehouden was om inbraakwerend hang- en sluitwerk te leveren dat aan de NEN-normen voldoet.
Jorritsma heeft aangevoerd dat [appellant] , als gespecialiseerd leverancier van (aluminium) puien en gevels geacht moet worden bekend te zijn met de eisen die uit publiekrechtelijk voorschriften zoals het Bouwbesluit voortvloeien. [appellant] is, evenals ieder ander die een nieuw bouwwerk realiseert, immers gehouden aan het Bouwbesluit te voldoen en diende, zelfs in het geval dat dit niet uitdrukkelijk in de overeenkomst was opgenomen, rekening te houden met de relevante, in het Bouwbesluit gehanteerde NEN-normen, zo heeft Jorritsma betoogd. Jorritsma heeft in de memorie van antwoord (sub 45) en ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep (pleitnota sub 5) benadrukt dat de NEN-normen waaraan SKG het werk van [appellant] heeft getoetst (ten aanzien van de inbraakwerendheid: NEN-5096) voorkomen in het Bouwbesluit. Uit het Bouwbesluit, dat te allen tijde van toepassing is, volgt dat inbraakwerend hang- en sluitwerk moet worden toegepast. Nu het Bouwbesluit de standaard is, houdt ‘standaard hang- en sluitwerk’ in dat het hang- en sluitwerk aan het Bouwbesluit dient te voldoen en derhalve inbraakwerend moet zijn, aldus Jorritsma.
[appellant] heeft dit gemotiveerde betoog van Jorritsma niet, althans niet gemotiveerd, bestreden.
Het hof komt dan ook met de rechtbank tot het oordeel dat [appellant] tekort is geschoten door hang- en sluitwerk te leveren dat niet inbraakwerend is en daarmee niet aan het Bouwbesluit voldoet. [appellant] heeft de hoogte van de herstelkosten, die volgens Jorritsma € 25.162,25 bedragen, niet betwist.
4.11
Hetgeen [appellant] overigens nog in het kader van de grieven 4 en 5 heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer aangezien uit hetgeen hiervoor (in r.o. 4.9 en 4.10) is overwogen al voortvloeit dat de vordering van Jorritsma ter zake van schadevergoeding terecht door de rechtbank is toegewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Jorritsma heeft gesteld en door middel van producties (de offerte van [bedrijf C] , productie 33 bij dagvaarding in eerste aanleg en de verklaring van haar accountant, productie A bij akte na deskundigenbericht) onderbouwd dat zij ter zake van de kosten van afronding en herstel van de werkzaamheden van [appellant] een bedrag van € 263.869,45 aan [bedrijf C] heeft voldaan. Jorritsma heeft haar vordering op het punt van de schadevergoeding in deze procedure evenwel beperkt tot een bedrag van € 139.569,-. Nu vaststaat dat met herstel van de niet weersproken gebreken € 120.000,- is gemoeid (zie 4.9) en met het herstel van het hang- en sluitwerk € 25.162,25 (zie 4.10), hetgeen neerkomt op ruim € 145.000,- in totaal, is het gevorderde bedrag terecht toegewezen en behoeven de overige gestelde schadeposten geen bespreking meer.
4.12
De grieven 4 en 5-I falen.
4.13
De grieven 1 en 2
zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vertraging in de voltooiing van het bouwwerk te wijten was aan omstandigheden die aan [appellant] konden worden toegerekend en dat [appellant] daarom een boete van € 500,- per werkdag verschuldigd is over de periode 30 november 2005 tot 22 mei 2006 (de datum waarop het werk, met uitzondering van de entreepui, volgens de vaststellingsovereenkomst opgeleverd had moeten worden tot de datum van ontbinding van de overeenkomst), hetgeen neerkomt op
123 x € 500,- =  € 61.500,-.
4.14
Jorritsma heeft dit onderdeel van haar vordering gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst die partijen tijdens het kort geding hebben gesloten. Volgens die overeenkomst had de oplevering van het werk van [appellant] -  met uitzondering van de entreepui – op 30 november 2005 moeten plaatsvinden. [appellant] heeft niet gegriefd tegen de vaststelling door de rechtbank dat [appellant] het werk niet op 30 november 2005 ter oplevering heeft aangeboden, noch nadien op 7 december 2005 of 12 januari 2006 (r.o. 2.8 van het vonnis van 16 mei 2007), zodat dit het hof tot uitgangspunt strekt. Evenmin heeft [appellant] een grief aangevoerd tegen de oordelen van de rechtbank:
- dat de vaststellingsovereenkomst als uitgangspunt dient en dat hetgeen is opgemerkt over wat voordien is voorgevallen daarom niet relevant is (r.o. 4.1.1 van genoemd vonnis);
- dat sprake is van een tekortkoming en ontbinding in beginsel gerechtvaardigd is (r.o. 4.1.2);
- dat [appellant] zijn werkzaamheden op 2 mei 2006 niet gerechtvaardigd kon opschorten (r.o. 4.1.5);
- dat [appellant] alleen dan geen boete verschuldigd is als sprake is van overmacht of van aan Jorritsma te wijten omstandigheden (r.o. 4.8).
Derhalve heeft het hof van deze oordelen uit te gaan.
4.15
Niet gesteld of gebleken is dat sprake was van overmacht. [appellant] heeft wel aangevoerd dat sprake was van aan Jorritsma te wijten omstandigheden. De rechtbank heeft [appellant] in dat verband bij vonnis van 16 mei 2007 in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren voor de stelling dat hij tussen 30 november 2005 en 2 mei 2006 tijdig heeft getracht de door hem uit te voeren werkzaamheden te verrichten, en dat hij daarin niet is geslaagd omdat er sprake was van vertragende omstandigheden waarvoor Jorritsma verantwoordelijkheid droeg. Bij vonnis van 10 februari 2010 heeft de rechtbank gemotiveerd aangegeven waarom zij van oordeel was dat [appellant] niet in dat bewijs is geslaagd. Het hof ziet in hetgeen [appellant] in dit verband bij memorie van grieven heeft aangevoerd geen aanleiding om tot een andere waardering van de getuigenverklaringen te komen dan de rechtbank.
heeft bij memorie van grieven aangeboden [getuigen] als getuigen te doen horen, maar nu dit slechts een algemeen bewijsaanbod is waarbij niet is aangegeven wat deze getuigen, die op één na allen al in eerste aanleg zijn gehoord, (meer of anders) zouden kunnen verklaren, gaat het hof aan dat aanbod voorbij.
4.16
[appellant] heeft in de toelichting op zijn eerste twee grieven diverse omstandigheden opgesomd die zich vóór het aangaan van de vaststellingsovereenkomst (derhalve voor
10 november 2005) zouden hebben voorgedaan. Deze omstandigheden zijn evenwel niet relevant voor het antwoord op de vraag of [appellant] als gevolg van aan Jorritsma te wijten omstandigheden niet tijdig aan zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst kon voldoen.
4.17
[appellant] heeft verder aangevoerd (mvg sub 15) dat hij de kozijnen niet kon plaatsen omdat de bouwkundige aansluitingen nog niet gereed waren. [appellant] stelt dat dat ook blijkt uit de bij het deskundigenbericht van SKG van 14 december 2010 gevoegde brief van [bedrijf C] . [appellant] stelt dat Jorritsma verantwoordelijk was voor het aanbrengen van de bouwkundige aansluitingen.
4.18
Jorritsma heeft er, onder verwijzing naar pagina 3 sub 8 van het eerste rapport van SKG van 10 januari 2006 (productie 18 bij dagvaarding in eerste aanleg), op gewezen (mva sub 76) dat met de term ‘bouwkundige aansluitingen’ in het deskundigenrapport wordt gedoeld op de aluminium aansluitingen die juist onderdeel waren van het werk van [appellant] .
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft Jorritsma nader toegelicht dat de term ‘bouwkundige aansluitingen’ meervoudig wordt geïnterpreteerd. Jorritsma diende zorg te dragen voor het aanbrengen van houten stelkozijnen. Deze zijn ook door haar geleverd. Het aluminium rond het raam diende echter door [appellant] te worden gemaakt, maar doordat heeft [appellant] dat heeft nagelaten pasten de ramen niet goed. Op die laatste aluminium aansluiting zien de opmerkingen in het deskundigenrapport en de brief van [bedrijf C] , aldus Jorritsma. [appellant] heeft deze (nadere) toelichting vervolgens niet gemotiveerd weersproken.
4.19
Het hof stelt vast dat er in de vaststellingsovereenkomst die tijdens het kort geding is gesloten, geen melding wordt gemaakt van werkzaamheden die nog door Jorritsma dienden te worden verricht alvorens [appellant] het werk kon afronden. Zo de houten stelkozijnen op dat moment nog ontbraken, had dat naar het oordeel van het hof wel in de rede gelegen. Jorritsma heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep benadrukt dat nergens uit blijkt dat er destijds überhaupt een melding aan haar is gedaan van een probleem aan de zijde van Jorritsma waardoor [appellant] de gemaakte afspraken niet kon nakomen.
heeft ook dat vervolgens niet gemotiveerd weersproken.
4.20
De grieven 1 en 2 falen.
4.21
Het falen van de grieven 1 tot en met 5-I brengt mee dat ook
grief 5-II
, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie, vergeefs is voorgedragen.
4.22
Grief 6
luidt:
‘Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat Jorritsma niet gehouden is de openstaande facturen van [appellant] te betalen.’
4.23
[appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie (onder meer) betaling van een bedrag van
€ 50.368,46 aan openstaande facturen gevorderd. Deze facturen hadden deels betrekking op meerwerk, waartoe Jorritsma geen opdracht stelde te hebben gegeven. Jorritsma heeft de openstaande facturen tot een bedrag van € 40.252,81 erkend en heeft dat bedrag met een beroep op verrekening in conventie in mindering gebracht op haar vordering.
De rechtbank heeft het beroep op verrekening in conventie gehonoreerd en het door [appellant] in reconventie meer gevorderde afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing.
4.24
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] zijn vordering, voor zover die het door Jorritsma erkende bedrag te boven gaat, in eerste aanleg onvoldoende heeft onderbouwd. In hoger beroep heeft [appellant] evenmin een toereikende onderbouwing van zijn vordering gegeven. Integendeel, in de toelichting op grief 6 geeft [appellant] aan dat hij als gevolg van een brand in zijn bedrijfspand ook niet in staat is tot een nadere onderbouwing van zijn vordering. [appellant] is evenwel van mening dat hij geen schadevergoeding of boete aan Jorritsma verschuldigd is en dat er daarom geen verrekening had kunnen plaatsvinden en dat haar vordering alsnog moet worden toegewezen.
Uit het oordeel van het hof over de voorgaande grieven volgt echter dat verrekening terecht heeft plaatsgehad.
4.25
De grief faalt.
4.26
Grief 7
die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie volgt het lot van grief 6.
Slotsom
4.27	De grieven falen. De vonnissen van de rechtbank Groningen van 16 mei 2007,
6 augustus 2008, 10 februari 2010, 16 juni 2010 en 15 februari 2012 waarvan beroep, zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze zullen aan de zijde van Jorritsma wat het geliquideerde salaris voor de advocaat [NAAM]€ 5.264,- (2 pt, tarief € 2.632,-).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Groningen van 16 mei 2007,
6 augustus 2008, 10 februari 2010, 16 juni 2010 en 15 februari 2012 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die voor zover gevallen aan de zijde van Jorritsma op € 4.836,- aan verschotten en op € 5.264,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
28 juni 2016.