ECLI:NL:PHR:2016:496
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 15/01323
Mr. R.H. de Bock
Zitting: 10 juni 2016
conclusie inzake
1
[eiser 1],
2.
[eiseres 2]
beiden wonende te [woonplaats]
(hierna afzonderlijk [eiser 1] en [eiseres 2] en gezamenlijk [eisers])
tegen
1
[verweerder 1],
2.
[verweerster 2]
beiden wonende te [woonplaats]
(hierna afzonderlijk [verweerder 1] en [verweerster 2] en gezamenlijk [verweerders])
Deze zaak heeft betrekking op de aangetroffen gebreken in de door [verweerders] aan [eisers] geleverde boerderij met toebehoren en de daaraan te verbinden juridische gevolgen. Rechtbank en hof hebben ten aanzien van tal van gebreken geoordeeld dat geen sprake is van non-conformiteit.
Alleen met betrekking tot de aanwezigheid van asbesthoudend puin in erfdeel RE7, waarvoor een saneringsplicht geldt, is het hof van oordeel dat het geleverde in zoverre niet de eigenschappen bezit voor een normaal gebruik van bewoning door een gezin. Op dit punt zijn [verweerders] tekortgeschoten in hun (garantie)verplichtingen uit de koopovereenkomst. Deze verontreiniging vormt echter onvoldoende grond voor een (partiële) ontbinding van de koopovereenkomst. Het hof veroordeelt [verweerders] tot het betalen van schadevergoeding ter hoogte van € 37.500,--.
In cassatie richten [eisers] tegen de overwegingen van het hof verschillende klachten. Deze klachten bestrijden de door het hof gegeven uitleg van de processtukken en houden verder in dat het hof onvoldoende gewicht heeft gegeven aan de garantie uit art. 8 van de koopovereenkomst, inhoudende dat de boerderij de eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn, namelijk voor bewoning door [eiser 1] met zijn gezin. Ook bestrijden [eisers] het oordeel van het hof dat er geen grond is voor partiële ontbinding van de koopovereenkomst.
1
Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, in rov. 4 van zijn arrest van 2 december 2014.
(i)	 [verweerders] hebben op 19 september 2003 aan [eisers] voor € 375.000,-- kosten koper verkocht de boerderij met schuren, ondergrond, erf en land (met een totale oppervlakte van 5.24.14 ha), staande en gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1]. Het betreft een boerderij die omstreeks 1880 is gebouwd. [eisers] hebben, voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, de boerderij twee maal bezichtigd. Er was op die momenten zichtbaar sprake van veel achterstallig onderhoud en in de muren van zowel het voorhuis als het achterhuis van de boerderij waren veel scheuren waarneembaar.
(ii)	De op 29 november 2003 ondertekende koopovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“
Artikel 2 - Eigendomsoverdracht (juridische levering)
De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden (…) uiterlijk: 01-02-2004
(…)
Artikel 6 - Ontbindende voorwaarden
Artikel 6.1
Deze overeenkomst kan door de koper worden ontbonden indien uiterlijk:
(…)
d. op uiterlijk 15 december 2003 koper van een door hem in te schakelen bureau te horen krijgt dat de inspectie t.a.v. de stabiliteit c.q. uitgewerkte verzakking dusdanig slecht is, dat dit aan reparatiekosten meer dan € 15.000,-- bedraagt.
(…)
Artikel 8 - Gebruik
Het object zal bij de eigendomsoverdracht of – indien eerder – bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken:
VOOR BEWONING MET ZIJN GEZIN
De verkoper staat niet in voor:
 andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen;
 aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst;
 hem onbekende onzichtbare gebreken.
(…)
Artikel 10 - Verklaringen verkoper
De verkoper verklaart:
(…)
c. niet bekend te zijn met verontreinigingen van het object die nadelig zijn voor het in artikel 8 omschreven gebruik door de koper, of die leiden of zouden kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het object, het vergoeden van schade, of het nemen van andere maatregelen;
d. dat er voor zover bekend in het object wel ondergrondse tanks voor het opslaan van vloeistoffen aanwezig zijn;
e. dat er voor zover bekend in of aan het object wel asbest of asbesthoudende stoffen aanwezig zijn.
(…)
Artikel 13 - Ingebrekestelling, ontbinding
Indien één der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen (…) zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete verbeuren van 10% van de koopsom (…).
Artikel 16 - Nader is overeengekomen:
1. Koper is bekend met de staat van onderhoud van het verkochte onroerend goed, is hieromtrent voldoende geïnformeerd en heeft zich een beeld kunnen maken van het noodzakelijk uit te voeren onderhoud.
(…).”
(iii)	Partijen zijn nader overeengekomen dat de eigendomsoverdracht zou plaatsvinden op 2 februari 2004.
(iv)	[eisers] hebben geen gebruik gemaakt van de in artikel 6.1 onder d. van de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde.
(v)	Op 2 februari 2004 hebben [eisers] schriftelijk aan [verweerders] en de betrokken notaris laten weten dat de levering niet kon doorgaan. Zij zijn niet bij de notaris verschenen.
(vi)	Bij aangetekende brief van 6 februari 2004 hebben [verweerders] [eisers] in gebreke gesteld en hun meegedeeld nakoming te eisen en, voor het geval niet binnen acht dagen zou worden nagekomen, aanspraak te maken op de contractuele boete van 10% van de koopsom.
Daarna hebben [verweerders] [eisers] in kort geding gedagvaard om hen te dwingen mee te werken aan de eigendomsoverdracht. Bij vonnis van 29 april 2004 zijn [eisers] veroordeeld tot medewerking aan de eigendomsoverdracht. De notariële akte van levering is vervolgens op 19 mei 2004 gepasseerd.
(vii)	In opdracht van [eisers] is een aantal onderzoeksrapporten uitgebracht aangaande de [a-straat 1] te [plaats].
TMS Holland B.V. heeft een bouwtechnisch keuringsrapport opgesteld. Daarin wordt met betrekking tot herstel van de gevels, het dak, het interieur en de bijgebouwen een kostenindicatie van in totaal € 219.800,- gegeven.
Raadgevend Ingenieursbureau [A] B.V. heeft gerapporteerd omtrent de fundering en daarmee samenhangend de scheurvorming.
Sigma Bouw & Milieu heeft een verkennend milieukundig bodemonderzoek verricht. Het rapport van 16 maart 2005 bevat de volgende conclusies en aanbevelingen:
“- De ondergrond alsmede het grondwater ter plaatse van de voormalige bovengrondse dieselolietank bevat matig tot sterk verhoogde gehaltes minerale olie. Nader onderzoek wordt in dit geval noodzakelijk geacht.
- Het aanwezige puinmateriaal bevat plaatselijk asbesthoudend materiaal. Teneinde de aard en omvang van de aangetoonde verontreiniging met asbest vast te stellen dient een vervolgonderzoek volgens NEN-5707 ingesteld te worden.
- Het aanwezige puinmateriaal bevat plaatselijk teerhoudend asfalt.
- Teneinde de omvang van de fysische verontreiniging met puinmateriaal vast te stellen wordt geadviseerd nader onderzoek in te stellen.”
2. 	Procesverloop
2.1
De rechtbank Groningen heeft in eerste aanleg zeven vonnissen gewezen, namelijk op 4 januari 2006, 12 april 2006, 28 februari 2007, 29 augustus 2007, 26 augustus 2009, 14 april 2010, 14 juli 2010 en 24 augustus 2011. In haar eindvonnis van 24 augustus 2011 heeft de rechtbank in conventie [verweerders] veroordeeld om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 37.500,--, vermeerderd met de wettelijke rente. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [verweerders] afgewezen. De proceskosten zijn door de rechtbank gecompenseerd.
2.2
De inhoud van de door de rechtbank gewezen tussenvonnissen is van belang, omdat het hof in zijn arrest grote delen van de motivering van de rechtbank overneemt en zich daarbij dan aansluit. Voor zover van belang zal de inhoud van die vonnissen dan ook kort worden weergegeven.
In het eerste inhoudelijke tussenvonnis van 12 april 2006 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“5.1 Partijen strijden allereerst over de vraag of de geleverde zaak beantwoordt aan de overeenkomst. Daarvan is sprake als de zaak de eigenschappen bezit die de koper daarvan mocht verwachten. Het gaat dan om eigenschappen die voor normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen en eigenschappen die voor een eventueel overeengekomen bijzonder gebruik nodig zijn. Een en ander moet nader worden ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval, zoals de aard van de zaak, de mededelingen van de verkoper, de prijs en de leeftijd van de zaak en de onderzoeksplicht van de koper. Met betrekking tot de mededelingsplicht van de verkoper merkt de rechtbank op dat deze plicht niet zover gaat dat de verkoper uit eigen beweging alle onvolkomenheden moet melden. Een mededelingsplicht bestaat naar het oordeel van de rechtbank evenmin als de verkoper er geen rekening mee hoeft te houden dat de koper met betrekking tot bepaalde eigenschappen een onjuiste voorstelling van zaken heeft.
5.2
De tussen partijen gesloten overeenkomst vermeldt als gebruiksdoel bewoning. Een bijzonder gebruik is niet overeengekomen. De boerderij is omstreeks 1880 gebouwd. Er was op het moment van aankoop zichtbaar sprake van veel achterstallig onderhoud en in de muren van zowel het voorhuis als het achterhuis van de boerderij waren veel scheuren waarneembaar. Verder was er zichtbaar een bovengrondse dieseltank aanwezig en zijn blijkens de schriftelijke koopovereenkomst door [verweerders] mededelingen gedaan over ondergrondse tanks voor het opslaan van vloeistoffen en over de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende stoffen in en aan het object. Een en ander maakt naar het oordeel van de rechtbank dat aan de eigenschappen die voor het normale gebruik van deze boerderij nodig zijn geen hoge eisen mogen worden gesteld. De rechtbank zal hierna de door [eisers] gestelde gebreken gerubriceerd beoordelen. Vooraf merkt de rechtbank nog op dat zij, anders dan [verweerders], van oordeel is dat [eisers] aan hun stelplicht hebben voldaan: zij hebben een koopovereenkomst en non-conformiteit gesteld. Daarbij hebben zij een groot aantal gebreken gesteld en deze onderbouwd met een drietal rapporten.
Septic tank en schonen van sloten
(…)
Staat van boerderij en schuren
Gelet op de kenbare staat en de leeftijd van de boerderij en op het feit dat met betrekking tot de stabiliteit c.q. uitgewerkte verzakking zelfs een voorbehoud in de overeenkomst is opgenomen, is de rechtbank van oordeel dat de gestelde gebreken aangaande de staat van de boerderij en schuren geen afbreuk doen aan eigenschappen waarvan [eisers] de aanwezigheid mochten verwachten. Anders gezegd: ook met de gestelde gebreken beantwoorden de boerderij en de schuren aan de overeenkomst. Illustratief in dit verband acht de rechtbank de opmerking in het onder 2.7 genoemde rapport van TMS Holland B.V.:
“Wij hebben getracht om in dit rapport een zo goed mogelijk beeld van de boerderij te scheppen. Het is namelijk ondoenlijk om alle achterstallig onderhoud exact te omschrijven.”
Verontreiniging
De aanwezigheid van bodemverontreiniging kan meebrengen dat de boerderij eigenschappen mist die nodig zijn voor het normale gebruik als woning (vgl. HR 12 december 1999, NJ 1999, 584; HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575 en HR 9 juli 2004, LJN: AP2834). In dat geval zal een beroep van [verweerders] op de exoneratieclausule van artikel 8 van de koopovereenkomst hen niet baten, omdat zij in datzelfde artikel de aanwezigheid van eigenschappen die nodig zijn voor het normale gebruik hebben gegarandeerd. Eventuele onbekendheid van [verweerders] (zoals opgenomen in artikel 10 van de koopovereenkomst) doet evenmin afbreuk aan de garantie ten aanzien van het normale gebruik.
In het licht van de in rechtsoverweging 2.7 genoemde rapportage is naar het oordeel van de rechtbank niet uit te sluiten dat de verontreiniging zodanig is, dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. In hoeverre dat het geval is, zal naar het oordeel van de rechtbank afhangen van de mate van verontreiniging en van hetgeen [eisers] konden verwachten gegeven de zichtbare aanwezigheid van de dieselolietank en het algemeen bekende feit dat boerenerven vaak verhard zijn met puin. Verder merkt de rechtbank nog op, dat de bewijslast van non-conformiteit rust op [eisers]
Ter comparitie is de rechtbank gebleken dat nog geen nader milieukundig bodemonderzoek heeft plaatsgevonden. Om tot een goede beoordeling te komen is nader deskundigenonderzoek naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk. (…)”
De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor uitlating partijen over het in te winnen deskundigenbericht. Tevens worden [eisers] toegelaten te bewijzen dat [verweerders] hebben gegarandeerd dat het dak lekdicht zou zijn, dat er geen rotte delen op de deel zouden zijn en dat de boerderij vrij zou zijn van actieve houtworm (rov. 5.3).
2.3
Bij tussenvonnis van 28 februari 2007 is Ingenieursbureau ‘Oranjewoud’ B.V. tot deskundige benoemd om, kort samengevat, de aard en mate van verontreiniging in en rond de boerderij in kaart te brengen.
2.4
Na getuigen te hebben gehoord komt de rechtbank in haar vonnis van 26 augustus 2009 tot het oordeel dat [eisers] niet zijn geslaagd in het hun opgedragen bewijs. Om die reden wordt de stelling van [eisers] dat sprake is geweest van specifieke garanties van [verweerders] met betrekking tot dak, rotte delen en houtworm, verworpen (rov. 2.4).
Verder overweegt de rechtbank dat uit het deskundigenbericht van Oranjewoud blijkt dat sprake is van een redelijke mate van verontreiniging. Voor wat betreft erfdeel RE7 gaat het om de aanwezigheid van een asbesthoudende ophooglaag, waarvoor op grond van de toepasselijke regelgeving een saneringsnoodzaak bestaat. Sanering kan plaatsvinden door het aanbrengen van een verhardingslaag. Voor wat betreft erfdelen RE5 en RE6 is eveneens sprake van een asbesthoudende ophooglaag en overschrijding van de interventiewaarden; voor deze erfdelen is echter alleen sprake van een saneringsnoodzaak indien het ophoogmateriaal is aangebracht na 1987. Vervolgens overweegt de rechtbank:
“2.11. De rechtbank constateert dat [eisers] thans vorderen de overeenkomst partieel te ontbinden in die zin dat de opstallen bestaande uit de boerderij en stallen alsmede het verontreinigde erf aan [verweerders] in eigendom worden geretourneerd, om reden dat de geleverde zaak met de geconstateerde verontreiniging niet aan de overeenkomst beantwoordt. Zoals de rechtbank hiervoor onder r.o. 2.6.
heeft overwogen dient bij de beantwoording van de vraag of de door [verweerders] geleverde zaak om reden van verontreiniging niet aan de overeenkomst beantwoordt, de mate van de verontreiniging en hetgeen [eisers] dienaangaande konden verwachten, betrokken te worden.
2.12.
Uit het deskundigenbericht blijkt genoegzaam dat een redelijke mate van verontreiniging is geconstateerd. Daarbij is er met name op gewezen dat het erfdeel RE 7 gesaneerd dient te worden. In de erfdelen RE 5 en 6 is eveneens verontreiniging aangetroffen, waarbij de noodzaak van sanering afhangt van de vraag of de verontreiniging voor of na 1987 is aangebracht. Deze vraag is eveneens van belang met betrekking tot de geconstateerde verontreiniging door minerale olie.
Tevens blijkt uit het deskundigenbericht dat op basis van de ouderdom van de boerderij, maar ook de bedrijfsvoering in het verleden, de aanwezigheid van asbesthoudende stoffen was te verwachten en dat verontreiniging met oliecomponenten door de aanwezigheid van tanks, de ligging in het buitengebied en de bedrijfsvoering op voorhand niet uit te sluiten was. Ook is vermeld dat er voorafgaand aan het ondertekenen van de koopovereenkomst voldoende aanwijzingen zijn geweest op basis waarvan een vermoeden van de mogelijke aanwezigheid van bodemverontreiniging kon ontstaan.
Met betrekking tot de op erfdeel RE 7 uit te voeren sanering heeft Oranjewoud aangegeven, dat het aanbrengen van een verhardingslaag een sanerende maatregel is.
2.13.
De rechtbank ziet in de mate van verontreiniging van de grond, de mate waarin deze voor [eisers] voorzienbaar was, alsmede de door de deskundige aangedragen sanerende maatregel, aanleiding om een comparitie te bevelen om te onderzoeken of partijen het met elkaar eens kunnen worden over de vraag of en op welke wijze de zaak door het (laten) uitvoeren van saneringswerkzaamheden ook voor de verontreinigde erfdelen geschikt te maken is voor de overeengekomen bestemming, alsmede de financiële afwikkeling daarvan. (…)”
2.5
Na het plaatsvinden van een comparitie, heeft de rechtbank in een volgend tussenvonnis van 14 april 2010 een aanvullend deskundigenonderzoek door Oranjewoud gelast. De voorgelegde vragen hebben in de eerste plaats betrekking op het moment van het ontstaan van de geconstateerde bodemverontreinigingen, voor of na 1987. In de tweede plaats is aan Oranjewoud gevraagd naar de te treffen saneringsmaatregelen voor RE5, RE6 en RE7 alsmede naar de kosten voor de op erfdeel RE7 aan te brengen verhardingslaag.
2.6
Oranjewoud heeft een aanvullend deskundigenbericht uitgebracht, waarna de rechtbank bij eindvonnis van 24 augustus 2011 als volgt overweegt:
“2.5. De rechtbank is van oordeel dat Oranjewoud in het door haar uitgebrachte rapport haar onderzoekmethode helder en duidelijk heeft weergegeven en dat zij de wijze waarop zij op basis van de door middel van dat onderzoek verkregen resultaten tot haar conclusies is gekomen eveneens inzichtelijk heeft gemaakt. De rechtbank zal Oranjewoud dan ook volgen in de door haar getrokken conclusies en deze tot de hare maken.
2.6.
De hiervoor vermelde conclusies leiden ertoe dat niet is gebleken dat de verontreiniging met minerale olie en/of PAK in de grond en/of het grondwater, dan wel de verontreiniging met minerale olie in het puin, na 1987 is ontstaan. Dit betekent dat [verweerders] de op hen in dit kader rustende zorgplicht jegens [eisers] niet hebben geschonden, alsook dat er geen sprake is van een non-conforme levering. Aldus kunnen [verweerders] ter zake van deze verontreinigingen niet aansprakelijk worden gesteld voor de kosten die met de sanering daarvan zijn gemoeid.
2.7.
De conclusies leiden er tevens toe dat niet is gebleken dat de verontreiniging met asbest in de grond na 1993 is aangebracht. Aldus hebben [verweerders] de op hen in dit kader rustende zorgplicht jegens [eisers] evenmin geschonden en is er ook in dit geval geen sprake van een non-conforme levering. Zodoende kunnen [verweerders] ter zake van deze verontreiniging evenmin aansprakelijk worden gesteld voor de kosten die met de sanering daarvan zijn gemoeid.
2.8.
De rechtbank is van oordeel dat dit anders is met betrekking tot de verontreiniging van terreindeel RE7 met asbest in puin. Uit het door Oranjewoud verrichte onderzoek is immers gebleken dat de ophoging met puin van RE7 is doorgegaan tot na 1995 en dat op basis van het onderzoek wordt geconcludeerd dat de verontreiniging met asbest ter plaatse van RE7 in ieder geval voor een deel is ontstaan na 1993. De rechtbank is van oordeel dat het in het licht hiervan voorafgaand of minst genomen ten tijde van de koop, op de weg van [verweerders] had gelegen te melden dat er tot zeer recent (blijkens het verrichte onderzoek tot 2000) voor de ophoging van RE7 asbesthoudend puin is gebruikt. Gelet hierop hebben [verweerders] naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet kunnen volstaan met de door hen gedane algemene mededeling dat er in of aan het object asbest of asbesthoudende stoffen aanwezig zijn.
2.9.
Door na te laten een nadere en meer specifieke mededeling over de verwerking van asbesthoudend puin in RE7 te geven, hebben [verweerders] hun mededelingsplicht en in het verlengde daarvan de op hen in dit kader rustende zorgplicht jegens [eisers] geschonden. Aldus hebben [verweerders] aan [eisers] geleverd een woning die deels niet voldoet aan hetgeen zij in art. 8 van de koopovereenkomst aan [eisers] hebben gegarandeerd, te weten een object dat de eigenschappen zou bezitten voor een normaal gebruik als woonhuis (bewoning met gezin). Door deze non-conforme levering zijn [verweerders] jegens [eisers] in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst tekortgeschoten. Derhalve kunnen [verweerders] aansprakelijk worden gehouden voor de kosten die met de sanering van de verontreiniging in RE7 zijn gemoeid.”
De schade die [eisers] hebben ondervonden door de non-conforme levering bepaalt de rechtbank op € 37.500,--, overeenkomstig de door Oranjewoud berekende saneringskosten voor erfdeel RE7 (rov. 2.11). Vervolgens overweegt de rechtbank:
“2.12. De rechtbank is van oordeel dat de verhouding tussen dit schadebedrag en de door partijen overeengekomen verkoopsom van EUR 375.000,00, de door [eisers] primair gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst niet rechtvaardigt. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen. De subsidiaire vordering van [eisers], te weten verlaging van de koopsom naar EUR 50.000,00, zal de rechtbank eveneens afwijzen, nu de overeengekomen koopsom van EUR 375.000,00 verminderd met het voornoemde schadebedrag leidt tot een koopsom die vele malen hoger is gelegen dan de door [eisers] genoemde EUR 50.000,00.”
Behalve de gevorderde partiële ontbinding is ook de meer subsidiaire vordering van [eisers] tot vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling, door de rechtbank afgewezen. Hetzelfde geldt voor de nog meer subsidiaire vordering, wijziging van de overeenkomst in die zin dat de koopprijs wordt verlaagd naar € 50.000,--. Ten slotte is ook afgewezen de reconventionele vordering van [verweerders] tot betaling van de contractuele boete wegens het aanvankelijk niet meewerken aan de levering van de boerderij door [eisers] Op grond van de tekortkoming van [verweerders] voor wat betreft de verontreiniging in erfdeel RE7 mochten [eisers] hun medewerking aan de levering opschorten, zo oordeelt de rechtbank (rov. 2.15).
2.7
[eisers] en [verweerders] hebben tegen deze vonnissen principaal onderscheidenlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 2 december 2014 zowel het principaal appel als het incidenteel appel verworpen en heeft de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Groningen van 12 april 2006 en 24 augustus 2011 bekrachtigd.
2.8
Tegen het arrest van het hof is tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben van repliek gediend en [verweerders] hebben nog gedupliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
In cassatie hebben [eisers] één middel aangevoerd. Na een inleiding (onder 1) worden de klachten weergegeven (onder 2). De onderdelen richtten zich tegen de behandeling van de grieven 1 t/m 3 in het principale beroep. Daarbij wordt verwezen naar rov. 7.3, 7.6 t/m 7.10 en de daarop voortbouwende overwegingen van het hof.
3.2
Onderdeel 2.1.1
bevat uitsluitend een inleiding op de klachten.
3.3
In
onderdeel 2.1.2
wordt opgekomen tegen rov. 7.9, waar het hof overweegt dat [eisers] nog slechts partiële ontbinding vorderen. Geklaagd wordt dat het enkele feit dat [eisers] in eerste aanleg hun eis hebben gewijzigd in die zin dat nog slechts partiële ontbinding wordt gevorderd, er niet aan in de weg staat om in appel weer terug te keren tot de oorspronkelijke eis van algehele ontbinding. Uit de memorie van grieven blijkt dat algehele ontbinding wordt gevorderd.
3.4
Het onderdeel klaagt over de uitleg die het hof van de memorie van grieven heeft gegeven. Ten aanzien van de uitleg van processtukken kan in het algemeen worden opgemerkt dat deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering, kan worden onderzocht.
3.5
Het hof heeft de vordering van [eisers] weergegeven in rov. 2.3 van zijn arrest. Daar is vermeld dat de vordering van [eisers] luidt:
“te vernietigen het vonnis dat op 12 april 2006 en 24 augustus 2012 door de Rechtbank Groningen (…) tussen partijen is gewezen en opnieuw rechtdoende:
primair
:
de tussen partijen gesloten overeenkomst van 29 november 2003 ontbindt, althans ontbonden verklaart en [verweerders] veroordeelt tot terugbetaling van € 375.000,-- vermeerderd met transportkosten en rente (…)
(…)”
Verder overweegt het hof in rov. 5.1 dat [eisers] primair hebben gevorderd dat de rechtbank overgaat tot ontbinding van de overeenkomst, een en ander overeenkomstig de hiervoor onder 2.3 geciteerde vordering. In rov. 6 voegt het hof daar het volgende aan toe:
“
6. De wijziging van eis
[eisers] hebben in eerste aanleg hun eis hebben gewijzigd. In appel keren zij, zonder nadere motivering, weer terug naar hun oorspronkelijke eis. Het hof zal daar nader op ingaan bij rechtsoverweging 7.9. Voor het overige zal het hof recht doen op de eis zoals die in appel luidt.”
In rov. 7.9 overweegt het hof dan het volgende:
“7.9 [eisers] hebben bij conclusie na deskundigenbericht d.d.19 maart 2008 onder 20 (derde alinea) gesteld
in verband met het lange tijdsverloop en het feit dat [eiser 1] inmiddels het beroep van imker uitvoert de voorkeur te geven de landerijen te willen behouden. Aldus vorderen zij nog slechts partiële ontbinding, in die zin dat [verweerders] de boerderij en stallen alsmede het sterk vervuilde erf in eigendom zullen terugontvangen. Bij memorie van grieven wordt in het petitum in wezen volstaan met hetgeen bij de inleidende dagvaarding werd gevorderd, hetgeen gelet op voormelde stelling als achterhaald moet worden beschouwd. Naar het oordeel van het hof vormt de verontreiniging met asbest in het erfdeel RE7 onvoldoende grond voor een dergelijke partiële ontbinding, reden waarom een dergelijke partiële ontbinding niet voor toewijzing in aanmerking komt.”
3.6
Onderdeel 2.1.2 klaagt terecht erover dat het oordeel van het hof dat de vordering van [eisers] tot algehele ontbinding van de koopovereenkomst van 29 november 2003 ‘achterhaald’ is in het licht van hetgeen [eisers] bij conclusie na deskundigenbericht d.d. 19 maart 2008, onder 20, hebben gesteld, onbegrijpelijk is of onvoldoende is gemotiveerd.
Uit het petitum van de memorie van grieven blijkt dat [eisers] primair de algehele ontbinding van de koopovereenkomst van 29 november 2003 vorderen. Het staat [eisers] vrij om in appel hun eis te wijzigen en weer terug te keren tot hetgeen zij aanvankelijk hebben gevorderd. Dat het [eisers] hierom is te doen, volgt ook uit verschillende passages uit de memorie van grieven (onder punt 24-25, 46-47, 54 en 82). Ook [verweerders] hebben de vordering van [eiser 1] in deze zin opgevat, zo blijkt uit de memorie van antwoord (punt 2.1 e.v. en punt 8.4). Weliswaar wordt uit de memorie van grieven niet duidelijk hoe deze vordering tot algehele ontbinding van de koopovereenkomst zich verhoudt tot de in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen van [eisers], gedaan in de conclusie na deskundigenbericht d.d. 19 maart 2008, dat nog slechts partiële ontbinding wordt gevorderd, maar de genoemde passages alsmede het petitum van de memorie van grieven laten geen andere conclusie toe dan dat [eisers] algehele ontbinding van de koopovereenkomst van 29 november 2003 vorderen. In zoverre zijn de klachten uit onderdeel 2.1.2 terecht voorgesteld.
3.7
De vraag is of de klachten uit onderdeel 2.1.2 belang hebben. Het hof heeft namelijk in rov. 7.9 van zijn arrest de vordering tot partiële ontbinding afgewezen. Indien dat in cassatie in stand zou blijven, zou daarmee ook vast komen te staan dat op dezelfde gronden de vordering tot algehele ontbinding dient te worden afgewezen.
In het navolgende zal blijken dat ook die middelonderdelen slagen, zodat [eisers] belang hebben bij onderdeel 2.1.2.
3.8
Onderdeel 2.1.3
komt op tegen rov. 7.3 en rov. 7.6 t/m 7.10. Het onderdeel valt uiteen in verschillende subonderdelen (i tot en met v).
3.9
Onderdeel 2.1.3 sub (i)
klaagt er over dat het hof in rov. 7.7 en in 7.10 heeft miskend dat [eiser 1] wel degelijk een grief heeft gericht tegen rov. 5.2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 12 april 2006. Daartoe wordt verwezen naar de memorie van grieven onder punt 70-72, 77-78, 93-94.
3.10
In rov. 7.7 heeft het hof, na rov. 5.1 en 5.2, eerste alinea, van het tussenvonnis van 12 april 2006 te hebben weergegeven (zie hiervoor onder 2.2) het volgende overwogen:
“7.7 (…) Daartegen hebben [eisers] niet gegriefd, noch hebben zij anderszins daartegen bezwaren geuit. Het hof begrijpt de vermelding van het voorbehoud ten aanzien van de stabiliteit dan wel uitgewerkte verzakking in de derde alinea van rechtsoverweging 5.2 van het tussenvonnis van 12 april 2006 aldus dat in het koopcontract een ontbindingsmogelijkheid is vermeld, in die zin dat indien de inspectie ten aanzien van de stabiliteit dan wel de uitgewerkte verzakking dusdanig slecht is dat de reparatiekosten daarvan meer dan € 15.000,-- bedragen, [eisers] gerechtigd zijn het koopcontract te ontbinden. Dit betekent dat zij er rekening mee moesten houden dat de stabiliteit dan wel de uitgewerkte verzakking niet optimaal was en zelfs slecht zou kunnen zijn. Ook daarom beantwoordde de boerderij met aanbehoren en ondergrond met de gestelde gebreken aangaande de staat daarvan in zoverre aan de overeenkomst. In zoverre is grief 1 in principaal beroep ongegrond.”
3.11
De onderhavige klacht betreft (opnieuw) de uitleg van de memorie van grieven. Hiervoor is al opgemerkt dat de uitleg van processtukken in cassatie slechts op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering kan worden getoetst. Met inachtneming van dat uitgangspunt moet ook deze klacht slagen. Uit de in cassatie genoemde passages uit de memorie van grieven (punten 70-72, 77-78 en 93-94) kan niet anders worden afgeleid dan dat [eisers] ook bedoeld hebben te bestrijden de overweging van de rechtbank dat, in de omstandigheden van dit geval, aan de eigenschappen die voor het normale gebruik van deze boerderij nodig zijn geen hoge eisen mogen worden gesteld. [eisers] hebben immers verwezen naar de door [verweerders] gegeven garantie in art. 8 van de koopovereenkomst dat de boerderij de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn. Onder normaal gebruik moet in dit geval worden verstaan ‘gebruik ten behoeve van bewoning met gezin’. Op grond hiervan, zo betogen [eisers], behoefden [eisers] de in de rapporten van [A] en TMS vastgestelde gebreken niet te verwachten. [eisers] betwisten dus uitdrukkelijk ‘de stelling van de rechtbank in zowel haar tussenvonnis als in haar eindvonnis dat ook met de gestelde gebreken (waarvan de rechtbank er dus vanuit gaat dat die aanwezig zijn) de boerderij en de schuren aan de overeenkomst zouden beantwoorden.’
Hieruit volgt dat [eisers] betogen dat aan het normaal gebruik hogere eisen mogen worden gesteld dan de rechtbank doet. In het licht hiervan zijn de in dit klachtonderdeel genoemde klachten terecht voorgesteld.
Of zij echter ook tot vernietiging van het arrest kunnen leiden, hangt ervan af of het hof in het onderhavige geval, evenals de rechtbank, ervan mocht uitgaan dat aan het normale gebruik van de boerderij geen hoge eisen mochten worden gesteld.
Dat zal in de bespreking van de volgende (sub)onderdelen aan de orde komen. In het navolgende zal blijken dat die onderdelen terecht zijn voorgesteld, zodat [eisers] belang hebben bij de onderhavige klacht.
3.12
Bij
onderdeel 2.1.3 sub (ii)
wordt betoogd, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat [eisers] in grief 1 hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de algehele ontbinding heeft afgewezen, omdat de gebreken van dien aard waren dat een normaal gebruik van de boerderij niet mogelijk is zoals [eisers] aan de hand van door hen overgelegde rapportage in hun visie hebben aangetoond. [eisers] hebben daartoe verwezen naar de rapportages van TMS, [A] en Sigma. Het hof had alle gebreken in aanmerking dienen te nemen, ook ten aanzien van bodemvervuiling die niet onmiddellijk behoeft te worden gesaneerd en ook die welke blijken uit de bewuste rapporten van TMS en [A]. Daarbij merkt het onderdeel nog op dat het enkele feit dat [eisers], ondanks zichtbare gebreken en zonder nader onderzoek, zijn afgegaan op de garantie dat de boerderij met schuren die eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik in de vorm van bewoning door [eiser 1] met zijn gezin, niet maakt dat al die gebreken later, toen er wel deugdelijk onderzoek is gedaan, niet meer meetellen voor de vraag of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in het kader van de garantie.
Voorts wordt aangevoerd dat door [eisers], anders dan in rov. 7.7 is overwogen, wel is geklaagd tegen de oordelen van de rechtbank in rov. 5.1-5.2 van het vonnis van 12 april 2006. Ook hadden [eisers] gelet op de uitdrukkelijke verklaring van [verweerders] in de koopovereenkomst dat hem geen bodemverontreiniging bekend was die normaal gebruik in de vorm van bewoning met zijn gezin in de weg zou staan, niet behoeven te verwachten dat hij in werkelijkheid een vuilstort kocht.
3.13
In het onderhavige onderdeel 2.1.3 sub (ii) – dat zich naar aan te nemen is nog steeds richt tegen rov. 7.3 en rov. 7.6 t/m 7.10 van het bestreden arrest – zijn de volgende drie verschillende klachten te onderscheiden.
a. 	Indien de garantie wordt gegeven dat de boerderij geschikt is voor bewoning met zijn gezin (art. 8 van de koopovereenkomst), dan moeten alle gebreken worden afgemeten aan de vraag of daarmee afbreuk wordt gedaan aan de garantie. Daarbij moet alle aangetroffen bodemverontreinigingen worden meegenomen, ook indien deze niet behoeven te leiden tot sanering;
b.	[eisers] hebben ook uitdrukkelijk gegriefd tegen de oordelen van de rechtbank in het tussenvonnis van 12 april 2006, rov. 5.1-5.2. Het hof heeft dit miskend in rov. 7.7;
c.	[verweerders] hebben in de koopovereenkomst verklaard dat hun geen bodemverontreiniging bekend was die normaal gebruik in de vorm van bewoning met een gezin in de weg zou staan.
Gelet hierop hadden [eisers] niet behoeven te verwachten ‘dat hij in werkelijkheid een vuilstort kocht’ (cassatiedagvaarding p. 19).
3.14
Met
klachtonderdeel 2.1.3 sub (ii) onder (a)
stellen [eisers] de betekenis van de door [verweerders] gegeven garantie uit art. 8 van de koopovereenkomst aan de orde. [verweerders] hebben immers gegarandeerd dat de boerderij de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen, waarbij [eisers] voornemens zijn het gekochte te gebruiken voor bewoning met zijn gezin (rov. 7.2 van het arrest).
3.15
Met het oog op de bespreking van deze klacht is het volgende op te merken over art. 7:17 BW en (de uitleg van) een garantie.
Art. 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. In het tweede lid wordt deze regel nader geëxpliciteerd: een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. In art. 7:17 lid 5 BW is onder meer bepaald dat de koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.
Het begrip ‘niet beantwoorden aan de overeenkomst’ omvat ieder verschil tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de afgeleverde zaak.
In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat de vraag wat de koper aan eigenschappen mag verwachten, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval.
De rechtspraak gaat daar ook van uit.
In de parlementaire geschiedenis wordt voorts opgemerkt dat de inhoud van een “garantie”, ook indien uitdrukkelijk aan de koper meegedeeld, niet beslissend hoeft te zijn voor de inhoud van de in art. 7:17 BW neergelegde verplichting.
In de rechtspraak is met betrekking tot de verhouding tussen de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper wel geoordeeld dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten.
De bijzondere omstandigheden van het geval kunnen met zich brengen dat een uitzondering op dit uitgangspunt moet worden aangenomen, zo volgt uit het arrest
[B]/Gemeente Kampen
.
In deze zaak wierp de koper aan de verkoper, de gemeente Kampen, tegen dat een non-conforme zaak was geleverd. Dit omdat de verdiepingsvloer in het verkochte pand, dat dateerde uit circa 1500, niet belastbaar was in de mate die nodig was voor het door koper beoogde en bij de gemeente bekende gebruik van het pand als restaurant. De Hoge Raad overwoog als volgt:
“3.4.2 (…) Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van dwaling onder meer HR 19 januari 2007, nr. C05/297, NJ 2007, 63 (https://www.navigator.nl/document/id157620070119c05297hrnj200763dosred)). Het hof heeft dit uitgangspunt echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan zijn oordeel dat het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de bijzondere omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd. Deze (…) bijzondere omstandigheden kunnen als volgt worden samengevat.
a. Zichtbaar was dat de houten steunbalken van de eerste verdieping sterk doorgebogen waren, waaruit mede in verband met de aard en de ouderdom van het pand had kunnen worden afgeleid dat de belastbaarheid van deze vloer wel eens te gering zou kunnen zijn voor het beoogde doel.
b. Ook in de periode voor het sluiten van de koopovereenkomst werd [B] bijgestaan door een deskundige. In het voorjaar van 2002 is [B] regelmatig met een architect in het pand geweest. Hij is zich blijkens een op 21 juni 2002 aan de Gemeente overgelegde bouwtekening, waarop stond vermeld ‘Dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen’, bewust geweest van een mogelijk probleem met de belastbaarheid van de vloeren.
c. In een bij [B] bekende brief van 27 september 2002 van de welstands- en monumentencommissie is gewezen op de belasting van de balklagen (‘die nu al doorbuigen’) en is de vraag gesteld welke constructieve maatregelen hiervoor nodig zijn.
d. De Gemeente heeft voor de datum van de koopovereenkomst (16 december 2002) bij [B] aangedrongen op het inleveren van constructieve berekeningen.
Een en ander komt erop neer dat naar het oordeel van het hof de Gemeente weliswaar de sterkteberekening uit 1991 bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht had moeten opvragen en aan [B] had moeten geven, maar dat in het licht van hetgeen de Gemeente overigens aan [B] heeft medegedeeld en hetgeen bij [B] al bekend was omtrent de beperkte belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping, in het onderhavige geval de Gemeente desondanks zich erop mag beroepen dat [B] ook zelf enig verder onderzoek had behoren te doen. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met dat oordeel en evenmin met de daaraan (…) verbonden (…) conclusie dat de Gemeente terecht heeft aangevoerd dat [B] wist dat onzekerheid bestond over de constructieve geschiktheid van de bestaande situatie voor de beoogde functie van het pand en ten behoeve van de verbouwing zelf onderzoek had moeten doen en dat daarom de bedoelde onzekerheid in de koopovereenkomst van december 2002, toen voor onderzoek ruimschoots gelegenheid was geweest, is verdisconteerd. Een en ander is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.”
Mede tegen de achtergrond van dit arrest is nog nadrukkelijk te wijzen op art. 7:17 lid 5 BW. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat titel 7.1 BW niet de expliciete regel kent dat de koper zich niet op non-conformiteit kan beroepen wanneer de koper bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met het gebrek. Niettemin kan in die situatie niet gezegd worden dat de koper die gemiste eigenschappen mocht verwachten. Het redelijkerwijs bekend kunnen zijn legt op de koper geen onderzoeksplicht, maar voorkomt dat de koper zich er op beroept dat hem het gebrek onbekend was terwijl het gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan.
3.16
Het gaat in het onderhavige geval om de uitleg van bepalingen uit de koopovereenkomst, mede in relatie tot een daarin opgenomen garantie (art. 8 van de koopovereenkomst). In dat kader is nog melding te maken van twee arresten van de Hoge Raad inzake de uitleg van bepalingen uit de koopovereenkomst.
In het arrest
Christiaanse/Van Dijk
was in art. 5.3 van de koopovereenkomst bepaald dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Voorts was in de overeenkomst opgenomen dat koper voornemens is de onroerende zaak te gebruiken als woonboerderij. In art. 5.4 van de koopovereenkomst was onder meer bepaald dat aan verkoper niet bekend is dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 (dus: art. 5.3) omschreven gebruik door koper. In appel en in cassatie is de verhouding tussen deze bepalingen aan de orde. Het hof was tot het oordeel gekomen dat art. 5.4 op geen enkele wijze afbreuk doet aan de garantie in art. 5.3. In cassatie wordt dit niet onbegrijpelijk geacht door de Hoge Raad.
In het arrest
[C/D]
wordt een oordeel gegeven over het begrip ‘normaal gebruik’ in art. 5.3 van de standaard NVM-koopakte. Hierin overweegt de Hoge Raad:
“3.6 (…) De onderdelen stellen de uitleg van het hiervoor in 3.1 onder (ii) weergegeven art. 5.3 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst aan de orde. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635). Deze brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, nr. C 02/219, NJ 2005, 493). In dit licht heeft ten aanzien van de uitleg van een overeenkomst waarbij een bebouwde onroerende zaak is verkocht, het volgende te gelden.
Indien partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals art. 5.3 van de standaard NVM koopakte, als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat 'normaal gebruik' betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing. (…)”
3.17
Uit deze arresten volgt dat in het onderhavige geval de uitleg van art. 8 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de
Haviltex
-maatstaf.
Daarbij is een uitleg van het begrip ‘normaal gebruik’ naar gangbaar taalgebruik aangewezen. Nu in het onderhavige geval in de overeenkomst is vermeld dat [eiser 1] het object zal gebruiken ‘voor bewoning met zijn gezin’, gaat het erom wat naar gangbaar taalgebruik onder ‘normaal gebruik’ ten behoeve van ‘bewoning met zijn gezin’ moet worden verstaan. Deze garantie – geschiktheid voor normaal gebruik ten behoeve van bewoning met gezin – vult nader in welke eigenschappen [eisers] op grond van de overeenkomst mogen verwachten. Indien daarom de door [eisers] gestelde gebreken een schending van de garantie (in de zin dat het object niet geschikt is voor bewoning met gezin) betekenen, zal daarmee in beginsel tevens vaststaan dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, zodat sprake is van een schending van art. 7:17 BW.
Aan te tekenen is dat het uitgangspunt dat de inhoud van een garantie steeds dient te worden vastgesteld in het licht van alle omstandigheden van het geval, met zich brengt dat onder bijzondere omstandigheden de uitleg van art. 8 van de onderhavige koopovereenkomst tot gevolg heeft dat aan de daarin opgenomen garantie een minder ruime strekking dient te worden gegeven dan hiervoor is geschetst. Uit de hiervoor onder 3.15 en 3.16 genoemde arresten kan immers niet worden afgeleid dat onder
alle
omstandigheden een inbreuk op het normaal gebruik leidt tot het oordeel dat de garantie uit art. 8 van de koopovereenkomst is geschonden. Voor een dergelijke (afwijkende) uitleg is met name aanleiding indien de koper uit de aard van de zaak of uit mededelingen van de verkoper wist welke eigenschappen hij ten aanzien van de zaak op grond van de overeenkomst mocht verwachten, en hij daaruit ondubbelzinnig moest afleiden dat de zaak niet de feitelijke eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn.
Ook zal een afwijkende uitleg in de rede liggen indien de koper bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.
3.18
In het licht van het voorgaande kan over de klacht in
onderdeel 2.1.3 sub (ii) onder a
het volgende worden opgemerkt. De klacht gaat uit van een algemeen uitgangspunt dat indien een normaal gebruik is gegarandeerd (in de vorm van bewoning door een gezin), alle gebreken die hieraan afbreuk doen, met zich brengen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Dit uitgangspunt is te algemeen, gelet op hetgeen onder 3.17 is opgemerkt. De inhoud van de garantie als gegeven in art. 8 van de onderhavige koopovereenkomst dient te geschieden in het licht van alle omstandigheden van het geval en die omstandigheden kunnen meebrengen dat de strekking van de garantie beperkter is. In zoverre kan de klacht niet slagen.
3.19
Maar in een ander opzicht slaagt de klacht wel. Het hof heeft in rov. 7.7 van zijn arrest verwezen naar rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank van 12 april 2006. Daar overweegt de rechtbank, na weergave van een aantal omstandigheden, dat in het onderhavige geval aan de eigenschappen die voor het normale gebruik van deze boerderij nodig zijn geen hoge eisen mogen worden gesteld. Het hof heeft hierover overwogen dat [eisers] hiertegen niet hebben gegriefd of daartegen andere bezwaren hebben geuit. Zoals hiervoor onder punt 3.11
i
s opgemerkt, is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Voor zover moet worden aangenomen dat het hof van hetzelfde uitgangspunt is uitgegaan als de rechtbank – namelijk dat aan de eigenschappen die voor een normaal gebruik van de boerderij nodig zijn, in het onderhavige geval geen hoge eisen mogen worden gesteld – heeft het hof dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft miskend dat
per gebrek
zal moeten worden beoordeeld of in de gegeven omstandigheden sprake is van een inbreuk op de aldus uit te leggen garantie. Concreet gaat het dan om de gebreken die [eisers] onder punt 26 van zijn memorie van grieven heeft aangevoerd: lekkage dak, lekkende dakgoten, blank staan van de schuren na regenbuien, funderingsprobleem, enzovoort. Ten onrechte is nagelaten deze gebreken elk afzonderlijk te beoordelen en vast te stellen of dat gebrek in strijd komt met de door [verweerders] in art. 8 van de koopovereenkomst gegeven garantie, dan wel heeft het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Zelfs al zou het hof bedoeld hebben aan te sluiten bij de benadering van de rechtbank, dat alle gebreken die betrekking hebben op ‘staat van boerderij en schuren’ (rov. 5.2 van het tussenvonnis van 12 april 2006) afstuiten op wat [eisers] te dien aanzien mochten verwachten, dan nog is dat een te globale benadering, die geen recht doet aan de gespecificeerde opsomming van de gebreken die [eisers] hebben gegeven. Bovendien zijn daarmee niet alle opgevoerde gebreken gedekt. [verweerders] zijn overigens ook gedetailleerd op al deze gebreken ingegaan (memorie van antwoord punt 2.4-2.9).
3.20
In het verlengde van het voorgaande is ook rov. 7.10 onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het hof overwoog daar het volgende:
“7.10
Grief 2 in principaal appel
is gestoeld op de opgemaakte rapporten van TMS Holland B.V. en [A] B.V. Deze rapporten hebben betrekking op de fundering, gevels, dak en de scheurvorming van de boerderij met bijgebouwen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7.6 en 677
is overwogen, rustte op [eisers] een nadere onderzoeksplicht ten aanzien van de gebreken die uit deze rapporten naar voren zijn gekomen. [eisers] hebben voorafgaande aan de koop geen nader onderzoek verricht of doen verrichten, reden waarom [verweerders] niet jegens [eisers] met deze gebreken zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens hen. Dit betekent in de eerste plaats dat grief 2 niet gegrond is.
Grief 3 in principaal appel
is eveneens gebaseerd op deze rapporten. Voor zover in de toelichting op deze grief met een beroep op de rapporten van TMS Holland B.V. en [A] B.V. wordt betoogd dat de koopsom tot € 50.000,- dient te worden verminderd, faalt de grief op dezelfde gronden als de voorgaande grief. (…)”
Het hof maakt in deze overweging niet voldoende duidelijk hoe de gebreken zoals die blijken uit de rapporten van TMS en [A], zich verhouden tot de garantie die door [verweerders] is gegeven in art. 8 van de koopovereenkomst. De rapporten van TMS en [A] zijn in opdracht van [eisers] uitgebracht en zijn ná het ondertekenen van de koopovereenkomst van de woonboerderij opgesteld op een moment dat [eisers] de woonboerderij al hebben geleverd gekregen, dan wel dienden mee te werken aan de eigendomsoverdracht.
Dit maakt het onaannemelijk dat het hof heeft bedoeld te overwegen dat de rapporten van TMS en [A] een nadere onderzoeksplicht voor [eisers] meebracht. Waarschijnlijk heeft het hof voor ogen gestaan dat de rapporten van TMS en [A] inzage geven in de onderhoudstoestand van de boerderij met bijgebouwen, en dat te dien aanzien op [eisers] een onderzoeksplicht rustte, omdat [eisers] uit de kenbare staat en leeftijd van de boerderij de gestelde gebreken reeds konden opmerken.
Voor die benadering is wel iets te zeggen, nu feitelijk vaststaat dat [eisers] de boerderij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, tweemaal hebben bezichtigd en toen zichtbaar sprake was van veel achterstallig onderhoud en in de muren van zowel het voorhuis als het achterhuis van de boerderij veel scheuren waarneembaar waren. Tegen het oordeel van het hof zijn echter twee bezwaren in te brengen. Het eerste bezwaar is dat het hof geen relatie heeft gelegd tussen hetgeen zichtbaar is geweest aan achterstallig onderhoud en gebreken en welke eigenschappen [eisers] mochten verwachten.
Het tweede bezwaar is dat het hof de (niet geconcretiseerde) gebreken niet (voldoende) heeft afgezet tegen de garantie van de verkoper dat het object bij de eigendomsoverdracht de eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. [eisers] hebben immers in de memorie van grieven ook aangevoerd – en dat is in wezen de kern van hun hele betoog, zowel in hoger beroep als in cassatie – dat zij wisten dat er sprake was van achterstallig onderhoud van en gebreken aan de boerderij, maar níet in die mate dat dit afbreuk zou doen aan de door [verweerders] gegeven garantie dat de boerderij geschikt was voor bewoning met gezin (memorie van grieven, punt 77). Op dit betoog heeft het hof niet gerespondeerd.
3.21
In het kader van het onderhavige
klachtonderdeel 2.1.3 sub (ii) onder (a)
hebben [eisers] in cassatie ook aangevoerd dat gelet op de garantie uit art. 8 van de koopovereenkomst, rechtbank en hof geen onderscheid hadden moeten maken met betrekking tot de vraag of de verontreinigde grond gesaneerd diende te worden of niet; in alle gevallen voldeed immers de grond niet aan de in art. 8 van de koopovereenkomst gegeven garantie. Dezelfde kwestie, de verontreinigde grond en het al dan niet bestaan van een saneringsnoodzaak, wordt behandeld bij
klachtonderdeel 2.1.3 sub (iii)
en
2.1.3. sub (v)
. Deze klachtonderdelen, althans de hierop betrekking hebbende gedeeltes daarvan, zullen dan ook tezamen worden behandeld.
3.22
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 12 april 2006 overwogen dat de aanwezigheid van bodemverontreiniging kan meebrengen dat de boerderij de eigenschappen mist die nodig zijn voor het normale gebruik als woning. In hoeverre de verontreiniging zodanig is, dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hangt af van de mate van verontreiniging en van hetgeen [eisers] konden verwachten gegeven de zichtbare aanwezigheid van de dieselolietank en het algemeen bekende feit dat boerenerven vaak verhard zijn met puin (rov. 5.2, 3e alinea).
Uit het tussenvonnis van 26 augustus 2009, dat volgde op het uitbrengen van het deskundigenbericht van Oranjewoud, blijkt uit rov. 2.12 (hiervoor geciteerd onder punt 2.4) dat de rechtbank aan het deskundigenbericht niet alleen betekenis toekent ten aanzien van de noodzaak van sanering, maar ook voor wat betreft de vraag welke verontreiniging voor [eisers] te verwachten was. Een conclusie trekt de rechtbank echter nog niet, mogelijk omdat zij wil nagaan of een regeling tussen partijen mogelijk is (zie rov. 2.13 van het vonnis). Wanneer dat niet het geval blijkt te zijn, gelast de rechtbank in het daarop volgende vonnis van 14 april 2010 een nader deskundigenonderzoek over, kort gezegd, saneringsnoodzaak, saneringsmaatregelen en de kosten daarvan. Vervolgens wordt dan in het eindvonnis van 24 augustus 2011 op basis van het aanvullende deskundigenonderzoek uitsluitend nog ingegaan op de vraag op welk moment de verontreiniging is ontstaan – in verband met het bestaan van een saneringsnoodzaak – en of [verweerders] in dat licht hun zorgplicht jegens [eisers] hebben geschonden.
Volgens de rechtbank is alleen sprake van een non-conforme levering voor zover sprake is van een saneringsnoodzaak. De eerder opgeworpen vraag welke verontreiniging voor [eisers] te verwachten was, wordt niet meer behandeld.
Het hof is in rov. 7.2 van zijn arrest niet ingegaan op het onderscheid tussen verontreinigingen waarvoor al dan niet een saneringsplicht geldt, maar heeft categoriaal naar voren geschoven dat aan de garantie in art. 8 van de koopovereenkomst niet afdoet de eventuele onbekendheid van [verweerders] met (bodem)verontreinigingen die nadelig zijn voor het in art. 8 omschreven gebruik door de koper of die leidt of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het object, het vergoeden van de schade of het nemen van andere maatregelen, zoals opgenomen in art. 10 van de koopovereenkomst.
Echter, in rov. 7.3-7.4 maakt het hof een dergelijk onderscheid wel. Het oordeelt daar immers dat alleen ten aanzien van erfdeel RE7, waarvoor in verband met een asbestverontreiniging een saneringsverplichting bestaat, het geleverde niet voldoet aan de in art. 8 van de koopovereenkomst gegeven garantie. Voor wat betreft de overige verontreinigingen met asbest, waarvoor geen saneringsverplichting geldt, oordeelt het hof dat [eisers] via art. 10 sub e van de koopovereenkomst ervan op de hoogte zijn gesteld dat er voor zover bekend in of aan het object wel asbest of asbesthoudende stoffen aanwezig zijn, en hadden zij voor het ondertekenen van de koopovereenkomst nadere inlichtingen bij [verweerders] moeten inwinnen of desgewenst daarnaar een onderzoek te laten verrichten door (een) deskundige(n). Volgens het hof hebben [verweerders] in voldoende mate aan hun mededelingsplicht voldaan, terwijl [eisers] in zoverre hun onderzoeksplicht hebben verzaakt. Over de overige verontreinigingen (met minerale olie en PAK) laat het hof zich niet uit.
3.23
Uit het arrest is niet goed af te leiden hoe het oordeel van het hof in rov. 7.3-7.4 zich verhoudt tot de overwegingen in rov. 7.2. Waarschijnlijk heeft het hof aangenomen dat asbestverontreinigingen waarvoor geen saneringsplicht geldt (RE5 en RE6), geen afbreuk doen aan de in de koopovereenkomst gegarandeerde geschiktheid voor het normale gebruik voor bewoning met gezin. Een andere mogelijkheid is dat het hof ervan is uitgegaan dat indien geen saneringsplicht geldt, art. 10 sub e van de koopovereenkomst leidt tot een beperktere uitleg van de in art. 8 gegeven garantie.
Op beide benaderingen is het nodige af te dingen.	Voor de eerste lezing geldt dat het maar de vraag is of verontreinigingen waarvoor geen saneringsplicht geldt, geen afbreuk doen aan de geschiktheid voor normaal gebruik voor bewoning met gezin. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom dat zo zou zijn.
Voor wat betreft de tweede lezing geldt dat niet nader is toegelicht waarom in de situatie dat geen saneringsplicht geldt, een eigen onderzoeksplicht van [eisers] vóór de garantie van art. 8 zou gaan, althans waarom de garantieplicht dan anders (beperkter) zou moeten worden uitgelegd.
3.24
Verder heeft het hof onbesproken gelaten hoe geoordeeld moet worden over de verontreiniging met minerale olie en PAK (aangetroffen op de erfdelen RE5 en RE6). Mogelijk heeft het hof ook ten aanzien van deze verontreinigingen aangenomen dat het ontbreken van een saneringsplicht meebrengt dat geen afbreuk wordt gedaan aan de in de koopovereenkomst gegarandeerde geschiktheid voor het normale gebruik voor bewoning met gezin. Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen, is het hof ongemotiveerd voorbij gegaan aan het aanvullend deskundigenrapport van Oranjewoud van 28 januari 2008,
zoals terecht wordt aangevoerd in de cassatiedagvaarding (p. 5-6 en p. 26). In dit aanvullend deskundigenrapport is vermeld dat door de aanwezigheid van de verontreiniging met fysische parameters het rondom de boerderij nagenoeg niet mogelijk is om handmatig graafwerkzaamheden te verrichten; dat het ontstaan van humane risico’s niet is uit te sluiten wanneer bij graafwerkzaamheden in contact wordt getreden met de met olie verontreinigde grond, en dat dat ook geldt voor de puinlaag waarin plaatselijk een sterk verhoogd gehalte aan PAK en een matig verhoogd gehalte aan minerale olie is aangetroffen. Met name tegen de achtergrond van dit rapport, had het hof nader moeten motiveren waarom de overige verontreinigingen niet een inbreuk op de gegeven garantie voor normaal gebruik voor bewoning met gezin vormden.
Het is niet aannemelijk dat het hof bedoeld heeft dat (ook) voor deze verontreiniging (met minerale olie en PAK) een nadere onderzoeksplicht van [eisers] gold in verband met art. 10 sub e van de koopovereenkomst, nu daar uitsluitend gesproken wordt over de aanwezigheid van asbest en asbestverontreinigingen en niet over de aanwezigheid van minerale olie en PAK.
3.25
Uit het bovenstaande volgt dat de klachtonderdelen
klachtonderdeel 2.1.3 sub (ii) onder (a)
,
2.1.3 sub (iii)
en
2.1.3. sub (v) slagen
.
3.26
De klacht die in
onderdeel 2.1.3 sub (ii) onder b
is vermeld, is al besproken (zie hiervoor onder 3.8-3.11).
3.27
Met betrekking tot de in
onderdeel 2.1.3 sub (ii) onder c
genoemde klacht geldt dat deze klacht onvoldoende is uitgewerkt en daarom niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
3.28
Onderdeel 2.1.3 sub (iii)
(cassatiedagvaarding p. 19) is al besproken voor zover het gaat om het onderscheid tussen saneringsplichtige bodemverontreinigingen en niet-saneringsplichtige bodemverontreinigingen. Voor het overige laat zich uit het onderdeel geen concrete klacht destilleren.
3.29
In
onderdeel 2.1.3 sub (iv) onder I-a
(cassatiedagvaarding p. 21) wordt opgekomen tegen rov. 7.3. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de mededelingsplicht van [verweerders]
altijd
boven een onderzoeksplicht van [eisers] gaat, en dat het enkele feit dat [eisers] pas na het tekenen van de koopovereenkomst onderzoek hebben laten doen, [verweerders] niet ontslaan van hun mededelingsplicht ten aanzien van de aard en omvang van de gebreken, zoals bodemverontreiniging en asbest.
3.30
Hiervoor, bij punt 3.17, is al besproken dat een garantie steeds moet worden uitgelegd met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Hieruit volgt dat de in de klacht verwoorde stelling dat een mededelingsplicht altijd boven een onderzoeksplicht gaat, te algemeen is geformuleerd en daarom niet juist is. Voor zover in het onderdeel opnieuw wordt ingegaan op de bodemverontreiniging is te verwijzen naar wat daarover is opgemerkt bij punt 3.21 tot en met 3.25.
3.31
Onderdeel 2.1.3 sub (iv) onder I-b
(cassatiedagvaarding p. 22) is gericht tegen rov. 7.3. Het onderdeel stelt dat het hof heeft miskend dat indien een verkoper bepaalde eigenschappen garandeert, ter zake van die eigenschappen op een koper geen onderzoeksplicht rust, maar ervan uit mag gaan dat hetgeen de verkoper hem garandeert ook juist is.
3.32
Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof van dit uitgangspunt is uitgegaan, zo blijkt uit rov. 7.2 en 7.4. Voor wat betreft de steekhoudendheid van de redenering van het hof in rov. 7.3 met betrekking tot de niet-saneringsplichtige verontreinigingen kan worden verwezen naar punt 3.21 tot en met 3.25.
3.33
Onderdeel 2.1.3 sub (iv) onder I-c
heeft geen zelfstandige inhoud.
3.34
In
onderdeel 2.1.3 sub (iv) onder II
(cassatiedagvaarding p. 22), dat is gericht tegen rov. 7.3, 7.6, 7.7 en 7.10, wordt er tegenop gekomen dat het hof er niet kenbaar blijk van heeft gegeven dat niet de letterlijke tekst van de koopovereenkomst bepalend is, maar datgene wat partijen bij het aangaan voor ogen heeft gestaan en uit elkaars gedragingen en uitlatingen hebben mogen afleiden. Op grond van het Haviltex-criterium had het hof zijn oordeel niet uitsluitend mogen baseren op de tekst van de bepalingen van de koopovereenkomst, zoals weergegeven in rov. 4.2, maar had het alle omstandigheden van het geval moeten meewegen.
3.35
De klachten uit dit onderdeel dienen al te falen, nu niet nader wordt aangegeven welke omstandigheden het hof bij zijn uitleg van de koopovereenkomst heeft miskend. Uit rov. 7.1 van het bestreden arrest is overigens af te leiden, zoals in het onderdeel ook wordt onderkend, dat het hof wel voor ogen heeft gestaan om toepassing te geven aan de Haviltex-maatstaf.
3.36
Onderdeel 2.1.3 sub (iv) onder III
(cassatiedagvaarding p. 22) betoogt verder dat het hof door uitleg had moeten vaststellen wat [eisers] op basis van de art. 8 en 10 van de koopovereenkomst hadden mogen verwachten in het kader van de door [verweerders] afgegeven garantie, in samenhang met de verklaring in art. 10 sub c van de koopovereenkomst. Het hof had hierbij, zo nodig ambtshalve de rechtsgronden op grond van art. 25 Rv aanvullend, ook acht moeten slaan op de hoedanigheid van partijen, in het bijzonder de verkoper, omdat hij degene is die de boerderij en stallen zelf jaren voor bewoning en agrarisch bedrijf heeft gebruikt en dus weet wat de staat ervan is en wat ermee gebeurd is. Het hof heeft daarbij ook niet kenbaar gemaakt wat [eisers] op basis van de in art. 8 van de koopovereenkomst afgegeven garantie, al dan niet in samenhang gelezen met art. 10 sub c van de koopovereenkomst, hadden mogen begrijpen. Evenmin heeft het hof zich erover uitgelaten hoe de milieuverontreiniging zich verhoudt tot het wonen met een gezin.
3.37
Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof bij de uitleg van de koopovereenkomst (in het bijzonder de artikelen 8 en 10) de hoedanigheid van partijen niet heeft meegewogen moet het falen omdat het onvoldoende duidelijk maakt welke betekenis hieraan in het onderhavige geval zou moeten toekomen. Overigens is in de feitelijke instanties niets aangevoerd over de hoedanigheid van partijen. Uit de stukken blijkt hierover ook niets, behalve dat zowel koper als verkoper particulieren zijn, dat verkoper de boerderij bedrijfsmatig heeft gebruikt en dat koper de boerderij, althans de landerijen, mogelijk ook bedrijfsmatig gebruikt (voor zijn werk als imker). Voor het overige bouwt het onderdeel grotendeels voort op hetgeen eerder naar aanleiding van de klachten uit onderdeel 2.1.3 onder (ii) is aangegeven. De kwestie van de bodemverontreiniging is al besproken.
3.38
Onderdeel 2.1.3 sub (iv) onder IV
(cassatiedagvaarding p. 24) bevat geen andere concrete klachten dan hiervoor reeds zijn behandeld en behoeft geen bespreking meer.
3.39
Onderdeel 2.1.3 sub (v)
(cassatiedagvaarding p. 25) is reeds behandeld bij punt 3.21 en verder. Voor het overige zijn uit het onderdeel geen concrete klachten te destilleren.
3.40
Onderdeel 2.1.4
(cassatiedagvaarding p. 29) bevat een voortbouwende klacht en betoogt dat indien één of meer van de klachten uit de onderdelen 2.1.1 t/m 2.1.3 slagen, het oordeel van het hof met betrekking tot de partiële ontbinding in rov. 7.9 niet in stand kan blijven. Het eveneens aangevallen oordeel van het hof inzake de volledige ontbinding van de koopovereenkomst is reeds aan de orde gekomen bij punt 3.3-3.6.
3.41
Deze voortbouwende klacht moet slagen in het licht van de voorgaande terecht voorgestelde klachten.
3.42
Onderdeel 2.1.5 met de subonderdelen I, II en III
(cassatiedagvaarding p. 29-30) richt zich tegen rov. 7.9. Bij subonderdeel I wordt betoogd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot ontbinding bij wanprestatie. Het hof heeft miskend dat uitgangspunt is een recht op ontbinding en dat de in art. 6:265 lid 1 BW genoemde uitzondering terughoudend moet worden toegepast. In het licht van het gegeven dat de schade als gevolg van de verontreiniging met asbest in erfdeel RE7 10% van de koopprijs is (namelijk € 37.500 op een koopprijs van € 375.000), heeft het hof geen (kenbare) blijk gegeven van deze terughoudendheid bij het toepassen van de uitzondering. Ook kan niet worden gezegd dat 10% van de koopprijs zo gering is dat een ontbinding tot onaanvaardbare resultaten zou leiden.
Bovendien, zo luidt subonderdeel II, moet de uitzondering op het recht op ontbinding bij iedere tekortkoming worden gezien als een uitvloeisel van de redelijkheid en billijkheid. Het moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om in de gegeven omstandigheden een recht op ontbinding te honoreren, en daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen.
Voorts wordt bij subonderdeel III betoogd dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat een schade van 10% van de vordering geen reden zou zijn voor een gehele of partiële ontbinding, gelet op de terughoudende toetsing ervan, gegeven het feit dat in beginsel elke tekortkoming een ontbinding rechtvaardigt en bovendien alle omstandigheden van dit geval maken dat een ontbinding meer dan gerechtvaardigd is.
3.43
In rov. 7.9 – dat hiervoor is geciteerd onder punt 3.5 – heeft het hof overwogen dat de door [eisers] gevorderde partiële ontbinding (zoals hiervoor is besproken berust dit op een onjuiste lezing van de memorie van grieven) niet voor toewijzing in aanmerking komt, nu de verontreiniging met asbest in het erfdeel RE7 onvoldoende grond voor een dergelijke partiële ontbinding vormt. Aan de hiertegen gerichte klacht wordt pas toegekomen indien geoordeeld zou worden dat alle voorgaande onderdelen falen.
3.44
In art. 6:265 lid 1 BW is bepaald dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In art. 6:270 BW is verder bepaald dat een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering inhoudt van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid.
Het uitgangspunt van art. 6:265 lid 1 BW is dus dat in beginsel iedere tekortkoming de wederpartij de bevoegdheid geeft tot ontbinding van de koopovereenkomst. Het maakt daarbij geen verschil of de niet-nakoming totaal is, dan wel gedeeltelijk, of kwalitatief van aard; of zij aan schuldenaar kan worden toegerekend of niet, en – bij onmogelijkheid van nakoming – of deze reeds bij het sluiten van de overeenkomst bestond dan wel eerst later is opgekomen.
De partij die op grond van art. 6:265 lid 1 BW bevoegd is tot ontbinding, heeft in beginsel de keuze tussen algehele en gedeeltelijke ontbinding.
Uit het slot van art. 6:265 lid 1 BW volgt dat een tekortkoming slechts dan niet leidt tot ontbinding indien de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In de Toelichting van Meijers wordt hierover opgemerkt dat de te geringe betekenis van de wanprestatie, de bijzondere aard van een bepaalde tekortkoming en de uitzonderlijk ingrijpende gevolgen van een concrete ontbinding factoren zijn die kunnen meewerken tot het oordeel dat de tekortkoming de ontbinding niet kan rechtvaardigen. Een afweging van deze aspecten kan leiden tot de conclusie dat een algehele ontbinding niet, maar een vorm van gedeeltelijke ontbinding wel door de tekortkoming gerechtvaardigd kan worden. Men blijve zich echter steeds ervan bewust dat de hier besproken zinsnede een uitzonderingsbepaling is, en dat vooral de gevallen waarin de bijzondere aard van de tekortkoming of de buitengewoon ingrijpende gevolgen van een ontbinding de doorslag geven tot een uitsluiting van de ontbinding, vrij zeldzaam zijn. Daarbij moet meewegen dat het voor de rechtszekerheid van groot belang is dat verklaringen tot ontbinding niet te spoedig nietig worden verklaard. In het algemeen moet een teleurgestelde crediteur erop kunnen rekenen dat hij recht op ontbinding heeft.
3.45
In de literatuur wordt de regel van art. 6:265 lid 1 BW dat iedere tekortkoming in beginsel de ontbinding kan dragen, bediscussieerd en bekritiseerd.
Zo is verdedigd dat ontbinding alleen gerechtvaardigd is als de schuldeiser geen minder vergaande maatregelen ten dienste staan.
De Hoge Raad heeft echter vooralsnog vastgehouden aan de wettelijke hoofdregel.
Bij de aan het slot van art. 6:265 lid 1 BW genoemde mogelijkheid dat een tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet kan rechtvaardigen, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.
De rechter kan in de omstandigheid dat de tekortkoming zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen.
Bij de te maken beoordeling zal de rechter mede moeten betrekken de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan de partij tegen wie de ontbinding is gericht, is tekort geschoten.
Ook de aard van de overeenkomst kan een rol spelen.
De rechter dient voorts de belangen van partijen mee te wegen.
Voor de werking van redelijkheid en billijkheid is slechts in beperkte mate ruimte.
Volgens Bakels is de huidige rechtspraak, waarin als uitgangspunt geldt dat elke tekortkoming in beginsel de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, echter niet ‘in beton gegoten’. Hij wijst erop dat ook naar de huidige stand van het recht geldt dat de schuldeiser rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar, wat zijns inziens meebrengt dat het uitoefenen van de bevoegdheid tot ontbinding en de gevolgen daarvan in een redelijke verhouding moeten staan tot de tekortkoming.
Dit zou toch een (begin van) relativering inhouden van het wettelijke uitgangspunt. Tot nu toe is zo’n lijn echter niet duidelijk uit de rechtspraak van de Hoge Raad af te leiden.
3.46
In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat met betrekking tot erfdeel RE7 [verweerders] zijn tekortgeschoten in hun (garantie)verplichtingen uit de koopovereenkomst (rov. 7.4 en 7.5). De verontreiniging met asbest van erfdeel RE7 vormt volgens het hof echter onvoldoende grond voor een partiële ontbinding (rov. 7.9).
Weliswaar is op zichzelf aan te nemen dat de beoordeling die het hof geeft in het kader van de aan het slot van art. 6:265 lid 1 BW genoemde mogelijkheid dat een tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet kan rechtvaardigen, verweven is met een waardering van feitelijke aard die in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. In het onderhavige geval heeft het hof echter in het geheel niet gemotiveerd waarom het van oordeel is dat de geconstateerde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt.
Mogelijk heeft het hof bedoeld aan te sluiten bij het oordeel van de rechtbank, dat de verhouding tussen het schadebedrag van € 37.500,- en de door partijen overeengekomen koopsom van € 375.000,-, de door [eisers] gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst niet rechtvaardigt (rov. 2.12 eindvonnis), maar dit blijkt niet uit het arrest. Het is ook moeilijk te verdedigen dat sprake is van zo’n evidente wanverhouding tussen schadebedrag en koopprijs, dat geen motivering nodig was.
In cassatie hebben [verweerders] erop gewezen dat erfdeel RE7 ten opzichte van de oppervlakte van het gehele erf een betrekkelijk klein gedeelte vormt,
maar dit is in de feitelijke instanties niet aangevoerd. [verweerders] hebben daar volstaan met de stelling dat geen sprake is van een tekortkoming en hebben zich niet gemotiveerd beroepen op de uitzondering van art. 6:265 lid 1 BW. Mede daardoor heeft een debat over de gerechtvaardigdheid van een (partiële) ontbinding van de overeenkomst niet plaatsgevonden.
Nu het hof zijn oordeel op dit punt in het geheel niet heeft gemotiveerd, is niet inzichtelijk hoe zijn oordeel zich verhoudt tot  de wettelijke hoofdregel van art. 6:265 lid 1 BW, inhoudende dat elke tekortkoming in beginsel de ontbinding rechtvaardigt. Bovendien is niet duidelijk op welke wijze het hof toepassing heeft gegeven aan de ‘tenzij-clausule’. Daarmee dienen ook de klachten uit onderdeel 2.1.5 te slagen.
3.47
Onderdeel 2.2
(cassatiedagvaarding p. 30) voert, ten slotte, aan dat het slagen van de voorgaande klachten met zich brengt dat rov. 7.13-15 en het dictum niet in stand kunnen blijven.
3.48
Deze voortbouwende klacht moet in het licht van het slagen van de voorgaande klachten ook slagen.
Slotsom
3.49
De slotsom is dat in het licht van de slagende klachten het arrest van het hof niet in stand kan blijven, zodat vernietiging moet volgen met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Bedoeld wordt: rov. 2.5.
Opmerking a-g: uit het deskundigenbericht d.d. 28 januari 2008 blijkt dat de verontreiniging met minerale olie en PAK zich voordoet bij erfdeel RE6.
Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 2 december 2014 is gepubliceerd als ECLI:NL:GHARL:2014:9387, JBO 2015/105 m.nt. H.J. Bos.
Vaste rechtspraak, zie bijv. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7619, NJ 2007/333 m.nt. M.R. Mok, rov. 4.3 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/283.
De betreffende passage luidt als volgt: “Uit het rapport van Oranjewoud blijkt dat het primaire standpunt van [eiser 1] inhoudende algehele ontbinding van de koopovereenkomst wellicht valide moet worden geacht, maar daar geeft [eiser 1] niet de voorkeur aan. Vanwege het lange tijdsverloop heeft [eiser 1] inmiddels de nodige investeringen in het onroerend goed moeten doen en heeft [eiser 1] zijn bedrijf als imker inmiddels opgestart. Vanwege dat feit wenst [eiser 1] de landerijen om de boerderij te behouden. Wat [eiser 1] betreft zal op basis van het rapport van Oranjewoud worden volstaan met een partiële ontbinding van de overeenkomst zodanig dat de opstallen bestaande uit boerderij en stallen alsmede het sterk vervuilde erf aan [verweerder 1] in eigendom wordt geretourneerd en [eiser 1] de daaronder gelegen landerijen in eigendom blijft behouden.” Zie ook het vonnis van de rechtbank van 26 augustus 2009, rov. 2.8 en 2.11.
Dit wordt in cassatie overigens onderkend door [eisers], zie de cassatiedagvaarding, onderdeel 2.1.1, p. 11. Vgl. ook de s.t. zijdens [verweerders], nr. 22.
Zie in het bijzonder de memorie van grieven, onder punt 72. Het daar gestelde maakt deel uit van een breder betoog (memorie van grieven, onder punt 67-73). Uit de punten 67-69 blijkt dat de grief het oog heeft op het tussenvonnis van 12 april 2006, onder rov. 5.2. Weliswaar is punt 69 met name gericht tegen de derde alinea van rov. 5.2, maar het punt bouwt voor een groot deel voort op hetgeen in de eerste alinea van rov. 5.2 is overwogen. Het raakt daarmee ook wat het hof in rov. 7.7 van zijn arrest heeft overwogen.
In de s.t. zijdens [verweerders], onder 30, wordt betoogd dat [eisers] geen voldoende belang hebben bij hun klacht.
Zie in het bijzonder hetgeen in de cassatiedagvaarding, p. 18-19 wordt opgemerkt. [eisers] verwijzen daarbij naar de memorie van grieven, nrs. 58-60, 69-82.
Hierbij wordt kennelijk gedoeld op art. 10, onder c, van de koopovereenkomst.
T.M., Parl. Gesch. Boek 7 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 118.
N.v.W. 1, Parl. Gesch. Boek 7 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 121 en M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 7 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 125.
HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552; HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295, NJ 2010/275. Zie ook Asser/Hijma 7-I* 2013/335.
Nota II, Parl. Gesch. Boek 7 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 129.
HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, NJ 2008/588 (
[B]/Gemeente Kampen
).
MvT, TK 2000-2001, 27809, nr. 3, p. 18. Hoewel het vijfde lid strekt tot uitvoering van een richtlijn die ziet op consumentenkoop, is het vijfde lid niet beperkt tot consumentenkoop. Vgl. T&C BW (Castermans & Krans), art. 7:17 BW, aant. 6.
HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4606, NJ 2000/575 m.nt. W.M. Kleijn (
Christiaanse/Van Dijk
).
HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, NJ 2010/62 m.nt. M.H. Wissink (
[C/D]
).
Vgl. ook Asser/Hijma 7-I* 2013/24, 339.
Vgl. Asser/Hijma 7-I* 2013/338 (onder 3).
Vgl. in het algemeen ten aanzien welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 lid 2 BW): Asser/Hijma 7-I* 2013/335; P.E.M. Klein, ‘Garantie en conformiteit’, in: M.M. van Rossum (red.), Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2002, p. 219. Vgl. ook de noot van H.J. Bos bij het onderhavige arrest, JBO 2015/105, die wijst op de bijzondere omstandigheden van het geval.
Art. 7:17 lid 5 BW, zie hiervoor onder 3.15 (slot).
Opmerking a-g: bedoeld zal zijn rov. 7.7.
Vgl. de memorie van grieven, punt 9 e.v.; de pleitnotitie zijdens [eisers] d.d. 21 februari 2006, p. 3. Het rapport van TMS is overgelegd als prod. 4 bij akte houdende overlegging producties d.d. 19 oktober 2005. Het gaat om een rapport van TMS waarvan onderaan elke bladzijde staat dat de datum van de uitgebrachte versie is 7 november 2003. Op p. 2 van het bouwtechnisch keuringsrapport blijkt echter dat de datum van de aanvraag is 5 augustus 2004. Het rapport van [A] is overgelegd als prod. 5 bij akte houdende overlegging producties d.d. 19 oktober 2005. Het rapport van [A] lijkt uitgebracht te zijn in februari 2005.
Zo wordt in rov. 7.10 overwogen dat de rapporten van TMS en [A] betrekking hebben op het dak. Ook op dit punt zou op [eisers] een nadere onderzoeksplicht rustten in het licht van hetgeen in rov. 7.6 en 7.7 is overwogen. In rov. 7.6 en 7.7 wordt echter in het geheel niet verwezen naar het dak.
Zie rov. 2.6-2.9 van het eindvonnis.
Het aanvullend bericht is op 29 januari 2008 aan de rechtbank toegezonden, zie processtuk 19.
Cassatiedagvaarding, p. 29, waar wordt verwezen naar de memorie van grieven, onder 44. Zie voor het bedrag ook het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2011, rov. 2.11, ook weergegeven door het hof in rov. 5.4 (p. 10 van het arrest). Vgl. ook rov. 7.4 en 7.13 van het arrest.
T.M. Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 1004.
M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 1012.
T.M., Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 1005.
Zie daarvoor Asser/Hijma 7-I* 2013/497 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/685 met literatuurverwijzingen; Groene Serie Verbintenissenrecht (W.H. van Boom), art. 6:265 BW, aant. 4.3.
F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, 1993 p. 225 e.v. en p. 256 e.v. en F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2011 nr. 61 e.v. Zie ook T. Hartlief, Ontbinding. Over ongedaanmaking, bevrijding en rechterlijke bevoegdheden bij ontbinding wegens wanprestatie, 1994 p. 87 e.v. en p. 204 e.v. Vergelijk voorts de noot van J.B.M. Vranken bij HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728, NJ 2000/562 (
Mol/Meijer
).
HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1895, NJ 1996/160 (
Tromp/Regency
); HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999/197 (
De Bruin/Meiling
); HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2993, NJ 2000/208 m.nt. J. Hijma (
Twickler/R.
); HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728, NJ 2000/562 m.nt. J.B.M. Vranken (
Mol/Meijer
).
HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2993, NJ 2000/208 m.nt. J. Hijma. Vgl. ook HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1429, NJ 2005/79. Zie verder: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/684 en F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58) 2011, nr. 67 e.v., waarin een uitvoerig overzicht wordt gegeven van alle mogelijke gezichtspunten die een rol kunnen spelen bij de invulling van de ‘tenzij-clausule’.
HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999/197 (
De Bruin/Meiling
); HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122, NJ 2007/343 (
[E]/Tycho
).
HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2993, NJ 2000/208 m.nt. J. Hijma (
Twickler/R
).
HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728, NJ 2000/562 m.nt. J.B.M. Vranken (
Mol/Meijer
).
HR 11 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4400, NJ 1983/695 m.nt. CJHB (
Gallas/Mozes en Oskam
).
HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728, NJ 2000/562 m.nt. J.B.M. Vranken (
Mol/Meijer
).
F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2011 nr. 61 en 63. Bakels trekt een parallel met de keuze van de schuldeiser tussen nakoming en schadevergoeding waarbij dit criterium geldt, zie HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311, NJ 2001/79 (
Multi Vastgoed/Nethou
).
S.t. zijdens [verweerders], onder 76-77, waar wordt gesteld dat het oppervlak van erfdeel RE7 slechts 0,016 procent vormt van het gehele perceel.