ECLI:NL:RBZWB:2013:2141
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Civiel recht
Zittingsplaats: Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/12/86354 / HA ZA 12-290
Vonnis van 27 maart 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat [NAAM]. R.A. Jaarsma te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Belgisch recht
[gedaagde]
,
gevestigd te [gedaagde],
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. F. Sanders te Tilburg.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid
de conclusie van antwoord in het incident, tevens houdende voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv
de antwoordakte zijdens [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
De feiten in het incident
2.1.
In de hoofdzaak vordert [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 71.424,50 te vermeerderen met rente en kosten, ter zake de verkoop en levering van 1210 gietijzeren stijlen aan [gedaagde].
2.2.
[eiser] drijft een eenmanszaak onder de naam “[naam eenmanszaak]”. Onder deze naam heeft [eiser] de overeenkomst tot verkoop en levering van de 1210 gietijzeren stijlen met [gedaagde] gesloten.
2.3.
In de algemene voorwaarden van [naam eenmanszaak] zijn, voor zover hier van belang, de navolgende bepalingen opgenomen:
artikel 1		Algemeen
Deze voorwaarden zijn van toepassing op iedere aanbieding, offerte en overeenkomst tussen [naam eenmanszaak], hierna te noemen “Gebruiker” en een Opdrachtgever waarop Gebruiker deze voorwaarden van toepassing heeft verklaard, voor zover van deze voorwaarden niet door partijen uitdrukkelijk en schriftelijk is afgeweken.
artikel 12	Toepasselijk recht en geschillen
.	Op alle rechtsbetrekkingen waarbij Gebruiker partij is, is uitsluitend Nederlands recht van toepassing, ook indien aan een verbintenis geheel of gedeeltelijk in het buitenland uitvoering wordt gegeven of indien de bij de rechtsbetrekking betrokken partij aldaar woonplaats heeft. De toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag wordt uitgesloten.
.	De rechter van de woonplaats van Gebruiker is bij uitsluiting bevoegd van geschillen kennis te nemen, tenzij de wet dwingend anders voorschrijft. Niettemin heeft Gebruiker het recht het geschil voor te leggen aan de volgens de wet bevoegde rechter.
2.4.
Op 24 mei 2011 heeft [eiser] een offerte met betrekking tot de stijlen aan [gedaagde] gezonden, waarin niet naar algemene voorwaarden wordt verwezen. Op 20 oktober 2011 heeft [gedaagde] een aankooporder aan [eiser] gezonden. In deze aankooporder wordt niet verwezen naar algemene voorwaarden.
2.5.
De levering van de gietijzeren stijlen heeft in België, aan het adres van [gedaagde] plaatsgevonden.
3
Het geschil in het incident
het bevoegdheidsincident
3.1.
[gedaagde] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart.
3.2.
[gedaagde] voert daartoe aan dat volgens de hoofdregel van artikel 2 EEX-Verordening (verder EEX) de rechter te Leuven (België) bevoegd is. Ook als de bevoegdheid wordt bepaald aan de hand van artikel 5 EEX, is de rechter te Leuven bevoegd, aangezien de levering van de stijlen in Tienen (België) heeft plaatsgevonden. De bevoegdheid van de rechtbank Middelburg (thans Zeeland-West-Brabant) kan niet worden gegrond op de forumkeuze in de algemene voorwaarden van [eiser]. Deze algemene voorwaarden zijn namelijk niet van toepassing op de overeenkomst, omdat de toepasselijkheid daarvan niet conform het Weens Koopverdrag overeengekomen is. Primair niet omdat het aanbod tot het aangaan van deze overeenkomst niets aangaande algemene voorwaarden omvatte. Subsidiar niet omdat de algemene voorwaarden nooit (in een leesbare vorm) aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld. [gedaagde] heeft op 22 januari 2009, om 8:29 uur een email van [eiser] ontvangen, waar geen bijlagen bij zaten. Deze email bevatte geen aanbod, maar was een algemene voorstellingsmail. Evenmin is in die email naar algemene voorwaarden verwezen. Een andere email van [eiser] heeft [gedaagde] die dag niet ontvangen. Meer subsidiair betekent dat de algemene voorwaarden niet in een leesbare vorm door [gedaagde] zijn ontvangen dat de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW)
3.3.
[gedaagde] voert voorts aan dat, zelfs als de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn, [gedaagde] toch niet aan het beding met de forumkeuze is gebonden. Met het enkel opnemen van dit beding in de algemene voorwaarden is immers nog niet voldaan aan de eisen die artikel 23 EEX aan een forumkeuze stelt. [gedaagde] heeft één keer eerder met [eiser] een overeenkomst gesloten. Daarmee is nog geen sprake van een bestendige handelsrelatie. Bovendien zijn ook op die andere overeenkomst de algemene voorwaarden niet van toepassing verklaard. Er is dus geen geldige forumkeuze conform artikel 23 lid 1 sub b EEX. Ook is geen forumkeuze overeengekomen op de wijze als bedoeld in artikel 23 lid 1 sub c EEX. Het is in de betrokken handelsbranche geen gewoonte om een forumkeuze in algemene voorwaarden, welke twee jaar en tien maanden voorafgaand aan de daadwerkelijke overeenkomst (in onleesbare vorm) zijn meegezonden met zo’n algemene voorstellingsmail, als geaccepteerd te beschouwen, omdat de wederpartij tegen die forumkeuze in die algemene voorwaarden niet heeft geprotesteerd.
3.4.
[eiser] voert verweer. De algemene voorwaarden zijn als bijlage bij de email van 22 januari 2009, 15:36 uur aan [gedaagde] toegestuurd en daarmee ter hand gesteld. In de algemene voorwaarden staat vermeld dat deze van toepassing zijn op iedere aanbieding, offerte of overeenkomst tussen [eiser] ([naam eenmanszaak]) en een opdrachtgever. Na deze email van 22 januari 2009 zijn diverse overeenkomsten met [gedaagde] gesloten. [gedaagde] heeft nooit tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden geprotesteerd, en deze dus geaccepteerd. Het Weens Koopverdrag is voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet relevant, omdat de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in de algemene voorwaarden is uitgesloten.
3.5.
De forumkeuze zelf voldoet ook aan de aanvullende eisen die het internationaal privaatrecht daaraan in artikel 23 EEX stelt, aldus [eiser]. Zowel aan de vormvereisten van artikel 23 lid 1 sub b EEX, als aan die van artikel 23 lid 1 sub c EEX is voldaan. Er is immers sprake van een lopende handelsbetrekking, waarin de algemene voorwaarden ook al van toepassing waren op eerdere overeenkomsten. Dat een forumkeuze wordt gedaan in vooraf ter kennis gebrachte algemene voorwaarden, zonder dat daar steeds expliciet naar wordt verwezen, is in de internationale (metaal)handel gebruikelijk.
de voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv
3.6.
[eiser] vordert op de voet van artikel 843a Rv voorwaardelijk, naar de rechtbank begrijpt voor zover aan [eiser] wordt opgedragen bewijs te leveren van de terhandstelling van zijn algemene voorwaarden aan [gedaagde], samengevat, toegang tot de ict-omgeving van [gedaagde] middels een door de rechtbank te benoemen deskundige, teneinde daarin zijn email van 22 januari 2009 met bijlagen te achterhalen, dan wel veroordeling van [gedaagde] tot afgifte van alle gegevens betreffende deze email en de bijlagen.
3.7.
[gedaagde] voert verweer. Voor toewijzing van de voorwaardelijke vordering is geen plaats, omdat dan eerst zou moeten worden geoordeeld dat:
de algemene voorwaarden aan [gedaagde] zijn verzonden;
de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden is overeengekomen;
de onleesbaarheid van de algemene voorwaarden niet aan [eiser] kan worden tegengeworpen;
de forumkeuze voldoet aan artikel 23 EEX.
4
De beoordeling in het incident
het bevoegdheidsincident
4.1.
De zaak heeft een internationaal karakter aangezien [gedaagde] is gevestigd in België. Tussen partijen staat niet ter discussie dat op grond van de hoofdregel van artikel 2 EEX de rechter te Leuven (België) ten aanzien van deze zaak bevoegd is, noch dat op grond van de bijzondere bevoegdheid van artikel 5 EEX de bevoegde rechter eveneens die te Leuven is.
4.2.
De kern van het geschil in het incident is daarom of partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiser] zijn overeengekomen en, zo ja, of middels het beding in die algemene voorwaarden, een geldige forumkeuze tot stand is gekomen waarin de rechtbank Zeeland-West-Brabant als bevoegde rechter is aangewezen.
4.3.
Voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is noodzakelijk dat partijen middels aanbod en aanvaarding wilsovereenstemming hebben bereikt over die toepasselijkheid. De rechtbank is van oordeel dat, zelfs indien er vanuit wordt gegaan dat [gedaagde] de email van [eiser] van 22 januari 2009 van 15:36 uur, met daarbij (in een leesbare vorm) de algemene voorwaarden heeft ontvangen, niet van dergelijke, op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden gerichte, wilsovereenstemming is gebleken. Dat geldt zowel naar het recht van het Weens Koopverdrag, als naar Nederlands recht.
4.4.
[eiser] heeft niet betwist dat zijn email van 22 januari 2009 van 15:36 uur, geen concreet aanbod van wat voor aard dan ook betrof, maar ten doel had zijn onderneming bij [gedaagde] te introduceren. Van enigerlei rechtstreeks uit deze email voortvloeiende aanvaarding van een aanbod door [gedaagde], waarbij [gedaagde] (stilzwijgend) de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiser], met daarin de forumkeuze, heeft geaccepteerd door daar niet tegen te protesteren, kan reeds om die reden geen sprake zijn.
4.5.
Vast staat dat in offerte van 19 mei 2011 welke aan de in geschil zijnde overeenkomst ten grondslag ligt, niet naar algemene voorwaarden is verwezen, noch naar de email van 22 januari 2009. Aldus hebben de algemene voorwaarden geen onderdeel uitgemaakt van het aanbod in de offerte van 19 mei 2011. Derhalve kan de enkele aanvaarding van het aanbod in die offerte niet tevens aanvaarding van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden inhouden. [eiser] heeft voorts niet betwist dat behalve de in het geschil zijnde overeenkomst partijen slechts één andere overeenkomst met elkaar hebben gesloten. Niet gesteld of gebleken is dat bij het sluiten van die andere overeenkomst naar algemene voorwaarden is verwezen, zodat ook voor die overeenkomst geldt dat met de enkele aanvaarding van de offerte geen sprake kan zijn van aanvaarding van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. De rechtbank stelt vast dat, nu bij geen van de twee tussen deze partijen gesloten overeenkomsten de algemene voorwaarden onderdeel uitmaakten van het aanbod van [eiser], bij geen van deze overeenkomsten overeenstemming is bereikt over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiser].
4.6.
[gedaagde] heeft tevens aangevoerd dat zelfs als de algemene voorwaarden van [eiser] op de overeenkomst met [gedaagde] van toepassing zijn, desondanks geen sprake is van een geldige forumkeuze, omdat niet is voldaan aan de eisen die het EEX aan een dergelijke forumkeuze stelt.
4.7.
Artikel 23 EEX vereist dat partijen over een forumkeuze daadwerkelijk wilsovereenstemming hebben bereikt die nauwkeurig en duidelijk tot uiting komt (HvJ EG, 14-12-1976, nr. 24/76, NJ 1977/446). Van dergelijke wilsovereenstemming is sprake als deze blijkt uit een overeenkomst welke voldoet aan de vormvereisten van artikel 23 lid 1 sub a, b of c EEX.
4.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in artikel 23 lid 1 sub a EEX ter zake de forumkeuze.
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat, wederom zelfs indien er vanuit wordt gegaan dat [gedaagde] de email van [eiser] van 22 januari 2009 van 15:36 uur, met daarbij (in een leesbare vorm) de algemene voorwaarden heeft ontvangen, de forumkeuze evenmin op een wijze als voorzien in artikel 23 lid 1 sub b of c EEX is overeengekomen.
4.10.
Bij gebreke aan een gemotiveerde betwisting door [eiser] staat vast dat tussen partijen niet meer dan twee overeenkomsten zijn gesloten. Twee overeenkomsten tussen dezelfde partijen zijn onvoldoende om te kunnen spreken van een bestendige handelsrelatie, met vaste gebruiken en een gebruikelijke forumkeuze, waarin het stilzwijgen door [gedaagde] over de forumkeuze aan [gedaagde] kan worden toegerekend als instemming met die forumkeuze. Dit geldt temeer nu in de offertes op basis waarvan deze overeenkomsten tot stand zijn gekomen, niet naar algemene voorwaarden en/of de forumkeuze is verwezen. Derhalve is geen sprake van een overeenkomst aangaande een forumkeuze in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden (artikel 23 lid 1 sub b EEX).
4.11.
De in het geschil zijnde overeenkomst is, volgend op een offerte van 19 mei 2011 (waarin niet naar algemene voorwaarden, het forumkeuzebeding of de email van 22 januari 2009 is verwezen), ruim tweeënhalf jaar na de email van 22 januari 2009, op 20 oktober 2011, gesloten. Dit kan alleen dan tot een geldige forumkeuze leiden, indien een forumkeuze in de branche doorgaans en regelmatig wordt geacht te zijn overeengekomen, als deze uitsluitend vermeld is in een bijlage bij een bedrijfsintroductie, zonder dat daar nadien bij het daadwerkelijk sluiten van een overeenkomst nog naar wordt verwezen, zelfs als de overeenkomst pas geruime tijd later wordt gesloten. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], verwerpt de rechtbank de stelling van [eiser] dat in de internationale (metaal)handel een gewoonte bestaat op deze wijze een forumkeuze overeen te komen (artikel 23 lid 1 sub c EEX).
4.12.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de incidentele vordering toewijzen.
4.13.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] in het incident worden begroot op:
- salaris advocaat	€ 678,00 (1,5 punt × tarief II € 452,00)
de voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv
4.14.
Gelet op hetgeen in het incident is overwogen behoeft de voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv geen bespreking, aangezien aan [eiser] geen bewijs zal worden opgedragen van de terhandstelling van zijn algemene voorwaarden aan [gedaagde].
5
De beoordeling in de hoofdzaak
5.1.
[eiser] zal in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld, nu hij nodeloos kosten heeft veroorzaakt door die hoofdzaak bij de verkeerde rechter aanhangig te maken. De kosten aan de zijde van [gedaagde] in de hoofdzaak worden begroot op:
- griffierecht	€ 1.789,00
6
De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1.
verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen;
6.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 678,00.
in de hoofdzaak
6.3.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.789,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.