ECLI:NL:GHSHE:2016:2037
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.152.648/01
arrest van 24 mei 2016
in de zaak van
Mr. [Advocaten] Advocaten B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [Advocaten] BV,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 mei 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen [Advocaten] BV als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/262482/HA ZA 13-264)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.
a)	[geïntimeerde] en de heer [ex partner van geintimeerde] (hierna: [ex partner van geintimeerde] ) zijn met elkaar op huwelijkse voorwaarden houdende een periodiek verrekenbeding gehuwd geweest.
b)	[geïntimeerde] was bestuurder en enig aandeelhouder van [onderneming] BV (hierna: de BV).
c)	Tussen [geïntimeerde] en [ex partner van geintimeerde] hebben een aantal geschillen gespeeld rond de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun huwelijk. Over een minnelijke regeling van die geschillen hebben zij tussen juni 2010 en september 2011 onderhandeld, waarbij [geïntimeerde] in elk geval vanaf 2 december 2010 bijgestaan werd door mr. [advocaat 1] (hierna: mr. [advocaat 1] ), advocaat [NAAM][Advocaten] BV. [ex partner van geintimeerde] werd bijgestaan door mr. [advocaat 2] (hierna: mr. [advocaat 2] ).
d)	Op 10 juni 2010 heeft mr. [advocaat 2] aan de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde] , mr. [advocaat 3] , een voorstel gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
“(…)
Voorstel tot een gedachtevorming met betrekking tot een minnelijke regeling
(…)
De vermogenspositie van [onderneming] BV, mevrouw [geïntimeerde] en de heer [ex partner van geintimeerde] bestaat op 31 december 2008 op grond van de informatie die ik van [accountants] Accountants heb verkregen globaal uit de volgende elementen.
Waarde [onderneming] B.V.			€ 1.100.000,--
Fiscale claim (AB claim)
€   275.000,--
-/-
€ 825.000,--
Rekening-courantvordering per 31 december 2008*			€ 360.000,--  -/-
Woning mevrouw [mevrouw]		€   140.000,--
Erfdeel [ex partner van geintimeerde] Jr.
€    60.000,--
-/-
€  80.000,--
Echtelijke woning				€   450.000,--
Hypotheekschuld
€   180.000,--
-/-
€  270.000,--
+/+
Totaal:									€ 815.000,--
* Bedacht dient te worden dat de rekening-courantverhouding inmiddels circa € 500.000,-- beloopt.
Uit de hierboven weergegeven globale berekening blijkt dat het totale vermogen van mevrouw [geïntimeerde] circa € 815.000,-- bedraagt. (…) Op grond van bovenstaande opstelling lijkt het redelijk dat mevrouw [geïntimeerde] een bedrag van € 407.500,-- (50%) ontvangt van het vermogen en dat zij de aandelen die zij houdt in [onderneming] B.V. en de onroerende zaken die op haar naam staan overdraagt aan mevrouw [mevrouw] , dan wel de heer [ex partner van geintimeerde] , (…)”
e)	Tussen de advocaten van [geïntimeerde] en [ex partner van geintimeerde] vindt in de sub c) genoemde periode mailverkeer plaats. Mr. [advocaat 2] zendt in dat kader verschillende malen een conceptvaststellingsovereenkomst aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] .
f)	Bij mail van 8 september 2011 zendt mr. [advocaat 2] een conceptvaststellingsovereenkomst aan mr. [advocaat 1] . Mr. [advocaat 1] zendt dit concept door aan de heer [fiscale adviseur] (hierna: [fiscale adviseur] ) die zich onder meer bezig houdt met fiscale advisering. [fiscale adviseur] heeft zijn bevindingen neergelegd in een notitie d.d. 9 september 2011. Deze notitie houdt onder meer het volgende in:
“(…)
Idem, de aanmerkelijk belangclaim van ongeveer 3 ton? Als er niets geregeld wordt dan komt die bij mevrouw terecht!(…) Fundamenteel blijven ook dan twee fouten in de verdeling:
De al gedane betalingen uit het depot, ruwweg € 30.000 komen helemaal ten laste van mevrouw.
En de latente inkomstenbelastingclaim van ruwweg € 300.000 (die door de transactie verandert in een opeisbare claim) in principe eveneens.”
g)	Bij mail van 9 september 2011 om 11. 27 uur verzonden aan mr. [advocaat 2] in reactie op de onder f) genoemde conceptvaststellingsovereenkomst schrijft mr [advocaat 1] :
“(…)
Er blijkt niet uit de overeenkomst dat:
- de rc schuld geheel voor rekening van de heer [ex partner van geintimeerde] komt;
- dat de ab claim wordt doorgeschoven (dat kan in het kader van een echtscheiding), maar in ieder geval moet worden opgenomen dat de ab claim niet voor rekening van mevrouw komt.
- kortom: alle activa en passiva zijn voor meneer met uitsluiting van iedere aansprakelijkheid van mevrouw. (…)”
h)	Mr. [advocaat 1] zendt de bevindingen van [fiscale adviseur] door aan mr. [advocaat 2] bij mail van 9 september 2011 om 11.44 uur verzonden met als inhoud:
“(…) Deze opmerkingen van drs [fiscale adviseur] wilde ik u toch niet onthouden en ik denk dat u een en ander zult moeten aanpassen. (…)”
i. i)	Op 12 september 2011 zendt mr. [advocaat 2] een mail aan mr. [advocaat 1] met als inhoud:
“(…)
Bijgaand zend ik u de vaststellingsovereenkomst met aanpassingen, één en ander conform hetgeen wij bespraken.
De rekening-courantvordering is opgenomen in de considerans onder letter G en in artikel 3.7.
Ter zake de 100% c.q. 50% rekenfout is één en ander aangepast in artikel 2.5. en 5.6.
Artikel 7 is in zijn geheel toegevoegd als nieuw artikel en voorziet in de fiscale gevolgen.(…)
Ik heb alle bovengenoemde wijzigingen nog niet met cliënt besproken en ben ook nog in afwachting van een bericht van de accountant. Ik zend u dit stuk derhalve toe onder het voorbehoud dat cliënt en de accountant hiermee akkoord gaan.
Ik ga ervan uit dat de ondertekening van morgen bij mij op kantoor om 12.30 uur doorgang zal vinden. (…)”
j)	De onder i) vermelde vaststellingsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
“(…)
IN AANMERKING NEMENDE;
(…)
(G) dat [ex partner van geintimeerde] B.V. een rekening-courantvordering op [geïntimeerde] heeft ter hoogte van circa € 560.000,--. Deze rekening-courantvordering zal hierna worden aangeduid als : “Rekening-courantvordering”;
(…)
Artikel 1: overeengekomen waarde
1.1 Partijen stellen vast – ter voorkoming van onzekerheid en/of nieuwe geschillen – dat de aandelen van [ex partner van geintimeerde] B.V. (hierna te noemen: “Aandelen”), de woning gelegen aan de (….) en de woning gelegen aan de (….), een totale waarde vertegenwoordigen van
€ 1.200.000,--. Bij deze
waardebepaling gaan Partijen uit van de waarde van de Aandelen in het economische verkeer rekening houdend met de activiteiten en activa die mogelijk door B & B Beveiliging zijn overgenomen. Bij de waardebepaling van de woningen is uitgegaan van de onderhandse verkoopwaarde en is eveneens rekening gehouden met het gevestigde recht van vruchtgebruik. (…) Ook is bij de bepaling van de Totale Waarde rekening gehouden met de Rekening-courantvordering. De tussen Partijen overeengekomen waarde van
€ 1.200.000,-- zal hierna worden aangeduid als de: “
Totale Waarde
”.
…)
Artikel 3: procedures en beslagen
3.1. Na het passeren van de notariële akten van levering, zowel ten aanzien van de Aandelen, alswel ten aanzien van de onroerende zaken,(….) zullen Partijen aan de overige bepalingen van dit artikel uitvoering geven.
(…)
3.7. Binnen 14 dagen na het passeren van de notariële akten als bedoeld in artikel 3.1. zal [ex partner van geintimeerde] B.V. de Rekening-courantvordering van [geïntimeerde] kwijtschelden.
(…)
Artikel 7: fiscaliteiten
7.1. Ter zake de aan [geïntimeerde] te verrichten betalingen zoals opgenomen in (…) deze Vaststellingsovereenkomst dient voor wat betreft dat deel van de Totale Waarde dat aan [geïntimeerde] toekomt (€ 585.330,98 te verminderen met de in deze Vaststellingsovereenkomst genoemde deducties) rekening te worden gehouden met de volgende deelwaarden voor wat betreft de fiscaliteiten:
(…)
(…)
Ter zake de overdracht van de aandelen en de hierop verschuldigde AB-claim dient te worden uitgegaan van een bedrag van € 270.303,98 te verminderen met 50% van de saneringskosten en met 50% van de overige kosten die op grond van (….) deze Vaststellingsovereenkomst vanuit het Depot zullen worden voldaan.
7.2.
Ter zake de aan [geïntimeerde] te verrichten betalingen zal de fiscale claim ter zake het aanmerkelijk belang over het hierboven, onder aandachtsstreepje 3, genoemde bedrag worden doorgeschoven naar [ex partner van geintimeerde] B.V.
7.3. Buiten hetgeen bepaald in artikel 7.2. dragen alle Partijen zelf de fiscale consequenties van deze Vaststellingsovereenkomst.(…)”
k)	Op 13 september 2011 hebben [geïntimeerde] en [ex partner van geintimeerde] op het kantoor van mr. [advocaat 2] een vaststellingsovereenkomst getekend die als, ten opzichte van de onder j) geciteerde versie van die overeenkomst gewijzigde, artikelen 3.7. en 7 inhoudt:
“3.7. Door ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst scheldt [ex partner van geintimeerde] B.V. de Rekening-courantvordering aan [geïntimeerde] kwijt.
7.1
Ter zake de aan [geïntimeerde] te verrichten betalingen (….) dient (…) rekening te worden gehouden met de volgende deelwaarden:
a. (…)
b. (…)
c. de Aandelen worden voor een bedrag van € 270.303,98 - te verminderen met 50% van de saneringskosten en met 50% van de overige kosten die op grond van (…) deze Vaststellingsovereenkomst vanuit het Depot zullen worden voldaan – aan [vader van de ex partner van geintimeerde] sr. overgedragen. Dit bedrag is verdisconteerd in de aan [geïntimeerde] te verrichten betalingen op grond van (…) deze Vaststellingsovereenkomst.
7.2. Ter zake de aan [geïntimeerde] te verrichten betalingen zal de fiscale claim ter zake het aanmerkelijk belang over het in artikel 7.1. sub c.  van deze Vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag worden doorgeschoven naar [vader van de ex partner van geintimeerde] sr.
7.3. Buiten hetgeen bepaald in artikel 7.2. dragen alle Partijen zelf de fiscale consequenties van deze Vaststellingsovereenkomst. (…)”
l)	Op 16 november 2012 ontvangt [geïntimeerde] een voorlopige aanslag inkomstenbelasting van € 192.802,--, welke een aanmerkelijk-belangheffing betreft in verband met de kwijtschelding van de rekening-courantschuld van [geïntimeerde] door de BV. Het gaat blijkens de aanslag om kwijtschelding van een vordering van de BV op [geïntimeerde] van € 762.558,-- per 13 september 2011. Op 7 oktober 2013 wordt [geïntimeerde] verzocht de, inmiddels definitief geworden, aanslag te betalen.
m)	[geïntimeerde] heeft [ex partner van geintimeerde] verzocht de belastingaanslag te betalen omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat alle schulden voor rekening van [ex partner van geintimeerde] zouden komen. [ex partner van geintimeerde] heeft betaling geweigerd omdat hij, kort gezegd, meende dat de aanslag valt onder de overige fiscale consequenties als bedoeld in artikel 7.3. van de vaststellingsovereenkomst.
n)	[geïntimeerde] heeft de eerste betaling op grond van artikel 6.2. van de vaststellingsovereenkomst ad € 279.884,65 van [ex partner van geintimeerde] ontvangen. De tweede betaling op grond van artikel 6.5. van die overeenkomst ad € 76.669,34 weigert [ex partner van geintimeerde] te verrichten. Daarnaast stelt [ex partner van geintimeerde] een vordering van € 9.213,66 op [geïntimeerde] te hebben omdat de rekening-courantschuld van [geïntimeerde] een bedrag van ( € 76.669,34 + € 9.213,66 = ) € 85. 883,-- hoger bleek te zijn dan het bedrag van circa € 560.000,-- genoemd in artikel G) van de overeenkomst.
3.2.
[geïntimeerde] heeft [Advocaten] BV in rechte betrokken en, na wijziging van haar eis, gevorderd:
I 	te verklaren voor recht dat [Advocaten] BV aansprakelijk is voor de door de belastingdienst aan [geïntimeerde] op te leggen aanmerkelijk belang aanslag ter zake de kwijtschelding van de rekening-courant (althans voor een zodanig percentage daarvan als de rechtbank in goede justitie meent te behoren) te vermeerderen met de door de belastingdienst in rekening gebrachte rente, onder veroordeling van [Advocaten] om dit bedrag te betalen, zodra de belastingdienst [geïntimeerde] tot betaling heeft gemaand, althans op een zodanig moment als de rechtbank zal menen te behoren;
II	[Advocaten] BV te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 85.883,-- aan [geïntimeerde] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding;
III	[Advocaten] BV te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.833,76;
IV	[Advocaten] BV te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.1.
[geïntimeerde] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [Advocaten] BV, bij wie mr. [advocaat 1] in dienst was, beroepsfouten heeft gemaakt op twee punten, te weten (A) de kwijtschelding van de rekening-courantschuld en (B) de aanslag wegens inkomsten uit aanmerkelijk belang. Wat (A) betreft verwijt [geïntimeerde] mr. [advocaat 1] dat deze geen voorziening in de vaststellingsovereenkomst heeft doen opnemen voor het geval rekening-courantschuld hoger bleek te zijn dan circa € 560.000,--, terwijl mr. [advocaat 1] wist dat die schuld hoger was. Volgens [geïntimeerde] bedraagt de schade die zij door deze fout lijdt ten minste het bedrag van € 85.883,--, dat zij door die fout minder ontvangt. Wat betreft (B) verwijt [geïntimeerde] mr. [advocaat 1] dat deze, op grond van de notitie van [fiscale adviseur] , wist van het risico van een aanmerkelijk belangclaim van ongeveer € 300.000,-- en dat die claim de aanslag van € 192.802,-- betreft, dat mr. [advocaat 1] ook wist dat de bedoeling van [geïntimeerde] was dat die claim volledig door [ex partner van geintimeerde] zou worden gedragen en dat mr. [advocaat 1] er niet voor heeft gezorgd dat deze bedoeling op juiste wijze in de vaststellingsovereenkomst is verwoord.
3.2.2.
[Advocaten] BV heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep wat betreft vordering I voor recht verklaard dat [Advocaten] BV tot een bedrag van € 171.087,70 aansprakelijk is voor de door de fiscus aan [geïntimeerde] opgelegde aanmerkelijk belangaanslag ter zake de kwijtschelding van de rekening-courantschuld en [Advocaten] BV veroordeeld tot betaling van dat bedrag. Vordering II tot betaling van € 85.883,-- wees de rechtbank af. De vorderingen III en IV wees de rechtbank toe.
3.4.
De drie grieven van [Advocaten] BV in
principaal appel
zijn gericht tegen de (hoogte van de) toegewezen vordering I en tegen de toewijzing van de vorderingen III en IV.
Grief 1 van [geïntimeerde] in
incidenteel appel
richt zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. De overige grieven in
incidenteel
appel bestrijden het oordeel van de rechtbank voor zover dit heeft geleid tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] .
3.5.
Grief 1 in
incidenteel appel
leidt, indien juist, niet tot een ander oordeel over de al dan niet toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde] , zodat zij bij behandeling van die grief geen belang heeft. [geïntimeerde] onderkent dit blijkens haar memorie van grieven sub 33 zelf ook. Overigens is het hof van oordeel dat de grief, waarmee [geïntimeerde] bestrijdt dat, kort gezegd, de door [geïntimeerde] op 13 september 2011 getekende vaststellingsovereenkomst gedeeltelijk gewijzigd was ten opzichte van het concept van 12 september 2011 (zoals de rechtbank onder 3.1.9. vaststelde), faalt. Uit de hiervoor onder 3.1.j. en 3.1.k. weergegeven vaststaande feiten, die zijn ontleend aan de producties 6 en 7 bij inleidende dagvaarding, blijkt dat het oordeel van de rechtbank juist is.
3.6.
Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 3.8 van het beroepen vonnis) inhoudende dat mr. [advocaat 1] in de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst had moeten betrekken dat daarin een voorziening zou worden opgenomen om te bereiken dat een hogere rekening-courantschuld dan circa € 560.000,-- niet op [geïntimeerde] afgewenteld zou kunnen worden, met andere woorden tegen het oordeel dat mr. [advocaat 1] op dit punt een fout heeft gemaakt. Voorts staat door de erkenning van [Advocaten] BV vast (r.o. 3.16) dat [Advocaten] BV aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het feit dat mr. [advocaat 1] , na ontvangst van de conceptvaststellingsovereenkomst van 12 september 2011, heeft nagelaten te onderzoeken of de door mr. [advocaat 2] aangebrachte wijzigingen conform de bedoelingen van [geïntimeerde] waren, wat de fiscale gevolgen van die wijzigingen waren en [geïntimeerde] te informeren over de uitkomsten van dat onderzoek.
Evenmin zijn grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 3.9. en 3.18)dat de vraag of [geïntimeerde] door de fouten van mr. [advocaat 1] schade heeft geleden beantwoord moet worden door middel van een vergelijking tussen de financiële situatie van [geïntimeerde] nu en de hypothetische situatie waarin [geïntimeerde] zonder de fouten van mr. [advocaat 1] zou hebben verkeerd. Deze oordelen strekken daarom ook het hof tot uitgangspunt.
3.7.
Met de grieven 2 tot en met 9 in
incidenteel appel,
bestrijdt [geïntimeerde] (naar het hof begrijpt:) de afwijzing van haar vordering II in verband met de hogere rekening-courantschuld en de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering I.
3.7.1.
De grieven betogen naar de kern dat, als mr. [advocaat 1] de fout niet had gemaakt, de (hogere) rekening-courantschuld van € 85.883,-- niet op [geïntimeerde] zou zijn afgewenteld omdat 1) [ex partner van geintimeerde] ermee zou hebben ingestemd (ook) dat hogere bedrag (door de BV te doen) kwijt(te)schelden c.q. 2) omdat (als [ex partner van geintimeerde] die instemming had geweigerd, er geen vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen en er dus een procedure nodig was geweest waarin) de rechtbank geoordeeld zou hebben dat het bedrag van € 85.883,-- voor rekening van [ex partner van geintimeerde] moest komen. Voorts stelt [geïntimeerde] in de toelichting op de grieven dat de rechtbank ten onrechte de verklaring voor recht (vordering I) heeft beperkt tot een bedrag van € 171.087,70, in plaats van het bedrag van de volledige aanslag ad € 192.802,--.
3.7.2.
Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat, had mr. [advocaat 1] de fout niet gemaakt, [ex partner van geintimeerde] in het kader van de vaststellingsovereenkomst tussen hem en [geïntimeerde] ermee had ingestemd dat de BV ook het bedrag van € 85.883,-- aan [geïntimeerde] zou kwijtschelden. Bij dit oordeel betrekt het hof ten eerste het feit dat in de vaststellingsovereenkomst een bedrag  is vermeld van
“circa € 560.000,--“
en dat het om een kwijtschelding van een vordering van de BV op [geïntimeerde] ging. [ex partner van geintimeerde] werd krachtens de overeenkomst op dit punt dus niet tot enige betaling verplicht en verkreeg alle aandelen in de BV. Gesteld noch gebleken is voorts dat in de periode waarin [ex partner van geintimeerde] en [geïntimeerde] onderhandelden over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, door of namens hen expliciet is onderhandeld over de hoogte van de rekening-courantschuld van [geïntimeerde] . Het hof verwijst in dit verband naar de brief van mr. [advocaat 2] van 10 juni 2010 (zie 3.1.d.) waarin een rekening-courantschuld per 31 december 2008 van € 360.000,-- staat vermeld. Uit die brief blijkt ook dat die rekening-courantschuld op 10 juni 2010 circa € 500.000,-- beliep. In de vaststellingsovereenkomst van 13 september 2011 staat onder G) vermeld (zie 3.1.j.) dat de rekening-courantvordering van de BV op [geïntimeerde]
“circa € 560.000,--“
bedraagt. Dat deze verschillende hoogten van de rekening-courantvordering op [geïntimeerde] ooit door  of namens [ex partner van geintimeerde] en [geïntimeerde] besproken zijn is, als gezegd, niet gesteld. Daarbij komt dat de aanslag op grond van aanmerkelijk belang die de fiscus aan [geïntimeerde] heeft opgelegd, gebaseerd is op (de kwijtschelding van) een rekening- courantschuld van € 762.558 per 13 september 2011 (zie 3.1.l.). Hieruit lijkt de juistheid te volgen van het standpunt van [geïntimeerde] dat ook [ex partner van geintimeerde] bedragen in rekening-courant heeft opgenomen. Hoe dit ook zij, [Advocaten] BV heeft gelet op al het voorgaande en met name in het licht van die aanslag onvoldoende aangevoerd om de conclusie te kunnen trekken dat [ex partner van geintimeerde] instemming met kwijtschelding van de (€ 85.883,--) hogere rekening-courantschuld zou hebben geweigerd. Met name is onjuist dat de kwijtschelding van het bedrag van € 85.883,-- tot een gelijk bedrag een negatief effect op de waarde van de door [ex partner van geintimeerde] te verkrijgen aandelen in de BV zou hebben. De waarde van die aandelen is niet alleen afhankelijk van de hoogte van een vordering van de BV op een derde ( [geïntimeerde] ), zoals [geïntimeerde] terecht betoogt (memorie van grieven in incidenteel appel sub 45). De betwisting van [Advocaten] BV van die in beginsel juiste stelling bij memorie van antwoord sub 15 is onvoldoende inzichtelijk, nu [Advocaten] BV daar zonder nadere toelichting stelt dat
“het depotbedrag is meegenomen in  de waarde van de aandelen”
.
Bij al het voorgaande komt nog dat [Advocaten] BV niet heeft aangevoerd dat [ex partner van geintimeerde] c.q. diens advocaat [NAAM]. [advocaat 1] aan mr. [advocaat 2] d.d. 9 september 2011 (zie 3.1.g.). In die e-mail verzocht mr. [advocaat 1] mr. [advocaat 2] de vaststellingsovereenkomst aan te passen in die zin dat
“alle activa en passiva (…) voor meneer
[zijn]
met uitsluiting van iedere aansprakelijkheid van mevrouw”
.
3.7.3.	In elk geval is naar het oordeel van het hof op grond van het voorgaande aannemelijk dat, als geen vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen en een procedure noodzakelijk was geworden, de rechtbank zou hebben geoordeeld dat het bedrag van € 85.883,-- voor rekening van [ex partner van geintimeerde] (indirect, te weten als aandeelhouder van de BV) moest komen, zoals [geïntimeerde] in de toelichting op de grieven betoogt.
3.7.4.	Nu voorts vast staat dat [ex partner van geintimeerde] tot een bedrag van € 85.883,-- weigert zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde] uit de vaststellingsovereenkomst  na te komen is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] tot dat bedrag door de fout van mr. [advocaat 1] schade lijdt. Om die reden zal het hof vordering II van [geïntimeerde] alsnog toewijzen.
3.7.5.
De grieven 2 tot en met 5 in
incidenteel appel
slagen.
3.8.
De grieven 6 tot en met 9 in
incidenteel appel
slagen in beginsel eveneens, voor zover daarmee betoogd wordt dat vordering I van [geïntimeerde] (niet tot € 171.087,70 maar tot het volledige bedrag van de aanmerkelijk belangaanslag ad) € 192.802,-- had moeten worden toegewezen. De rechtbank heeft immers (naar uit het voorgaande blijkt: ten onrechte) in ro. 3.29 voor de berekening van de schade van [geïntimeerde] wegens de fiscale aanslag die zij ontving, € 85.883,-- afgetrokken van het bedrag van € 762.558,-- waar die aanslag van € 192.802,-- op is gebaseerd.
Ook [Advocaten] BV gaat daar, gelet op de toelichting op grief 1 in principaal appel, vanuit. [Advocaten] BV stelt in die toelichting dat
“een bedrag
[van de aanmerkelijk belangaanslag]
ad
€ 140.000,-- (25% van € 560.000,--) aan de kwijtschelding van de rekening-courantschuld kan worden toegerekend ”
in plaats van het door de rechtbank berekende bedrag van € 171.087,70.
[Advocaten] BV betoogt evenwel dat de schade moet worden vastgesteld op € 70.000,-- te vermeerderen met fiscale rente. Als de fiscale gevolgen van kwijtschelding van de rekening-courantschuld voor rekening van [ex partner van geintimeerde] waren gekomen betrof dat naar de stellingen van [Advocaten] BV slechts een bedrag van 50% van de aanslag voor zover betrekking hebbend op het bedrag van de rekening-courantschuld ad € 560.000,--, dus de helft van € 140.000,-- zijnde € 70.000,--.
3.8.1.
Het hof stelt voorop dat de fout van mr. [advocaat 1] op dit punt inhoudt dat zij heeft nagelaten, na ontvangst van de conceptvaststellingsovereenkomst van 12 september 2011 te onderzoeken of de door mr. [advocaat 2] aangebrachte wijzigingen conform de bedoelingen van [geïntimeerde] waren en wat de fiscale gevolgen van die wijzigingen waren. Wat de bedoelingen van [geïntimeerde] betreft verwijst het hof naar de mail van mr. [advocaat 1] d.d. 9 september 2011 verzonden om 11.27 uur (genoemd onder 3.1.g. hiervoor). Kort gezegd diende mr. [advocaat 1] er voor te zorgen dat op [geïntimeerde] geen schulden zouden komen te rusten.
Tussen de advocaten van [ex partner van geintimeerde] en [geïntimeerde] is gecorrespondeerd over het feit dat de aanmerkelijk belangclaim, kort gezegd, niet ten laste van [geïntimeerde] zou moeten komen. Enig bezwaar tegen dat standpunt van [geïntimeerde] is van de zijde van [ex partner van geintimeerde] in die correspondentie niet geuit. Het hof verwijst naar de correspondentie genoemd onder 3.1.g, h en i. Mr. [advocaat 1] heeft niet onderzocht of de door [geïntimeerde] gewenste wijzigingen door mr. [advocaat 2] in de vaststellingsovereenkomst waren verwerkt. Nu deze fout van mr. [advocaat 1] er naar het oordeel van het hof toe heeft geleid dat de fiscus aan [geïntimeerde] een aanslag heeft opgelegd, dient [Advocaten] BV duidelijk en concreet te stellen waarom in haar visie het bedrag van de aanslag geen schade voor [geïntimeerde] zou opleveren. Aan die eis voldoet de toelichting op grief I naar het oordeel van het hof niet. Uitgangspunt is dat het volledige bedrag schade voor [geïntimeerde] vormt. [Advocaten] BV stelt (ook in hoger beroep) niets over de vraag waarom de aanslag gebaseerd is op (kwijtschelding van) € 762.558,-- in plaats van het bedrag van de rekening-courantschuld die volgens [Advocaten] BV (€ 560.000,-- + € 85.883 = ) € 645.883,-- bedraagt. Het hof verwijst ook naar de constatering (zie 3.7.2.) dat [geïntimeerde] terecht lijkt te stellen dat [ex partner van geintimeerde] zelf ook bedragen in rekening-courant heeft opgenomen.
Reeds om deze reden heeft [Advocaten] BV haar standpunt dat de aanslag voor slechts € 140.000,-- (in plaats van € 171.087,70 c.q. € 192.802,--) aan de fout van mr. [advocaat 1] kan worden toegerekend, onvoldoende onderbouwd. Daarmee ontvalt aan de berekeningen van [Advocaten] BV in de memorie van grieven sub 11 en volgende, wat daar overigens van zij, naar het oordeel van het hof een deugdelijke grondslag.
Grief I in principaal appel faalt en de grieven 6 tot en met 9 in incidenteel appel slagen. Het hof zal vordering I van [geïntimeerde] alsnog tot het volledige bedrag van de aanslag zijnde € 192.802,-- toewijzen.
3.9.
Met grief 2 in
principaal appel
bestrijdt [Advocaten] BV de toewijzing aan [geïntimeerde] van
€ 3.833,76 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. [Advocaten] BV stelt dat, gelet op het Besluit houdende regels ter normering van de vergoeding buiten rechte d.d. 27 maart 2012 bij een vordering van € 70.000,-- een bedrag van € 1.475,-- redelijk is.
3.9.1
De grief faalt reeds omdat de vordering die aan [geïntimeerde] door de rechtbank (naar uit het voorgaande volgt: terecht) is toegewezen hoger is dan € 70.000,--.
3.10.
Met grief 3 in
principaal appel
betoogt [Advocaten] BV allereerst dat zij ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld omdat zij niet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt. [Advocaten] BV heeft al voor de procedure in eerste aanleg deels aansprakelijkheid erkend, maar gesteld dat de schade niet € 278.685,-- (hof: € 85.883,-- plus € 192.802,--) met rente bedraagt, maar € 70.000,-- plus fiscale rente, aldus [Advocaten] BV.
3.10.1
Ook als juist zou zijn dat [Advocaten] BV aansprakelijkheid tot een bedrag van € 70.000,-- reeds voor de procedure heeft erkend (volgens [geïntimeerde] heeft [Advocaten] BV iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen) dan neemt dit niet weg dat de procedure nodig was om aansprakelijkheid van [Advocaten] BV tot een hoger bedrag vast te stellen. De rechtbank heeft de vordering onder II weliswaar afgewezen, maar daar staat tegenover dat de rechtbank de vordering onder I tot het geven van een verklaring voor recht heeft toegewezen tot een bedrag van € 171.807,70. Gelet op dit een en ander, en in aanmerking nemend dat het vonnis van de rechtbank door het hof zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel zullen worden toegewezen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [Advocaten] BV in eerste aanleg als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Een gedeeltelijke (eerdere) erkenning van aansprakelijkheid doet daaraan niet af.
3.11.
De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vorderingen I en II van [geïntimeerde] alsnog geheel zullen worden toegewezen. De proceskosten van de eerste aanleg blijven voor rekening van [Advocaten] BV gelet op de uitkomst van de procedure in hoger beroep. Zowel in
principaal appel
als in
incidenteel appel
is [Advocaten] BV de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom ook in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van beide partijen wordt dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep wat betreft de beslissingen in het dictum onder 4.1, 4.2 en 4.7, en in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart voor recht dat [Advocaten] BV aansprakelijk is voor de door de Belastingdienst aan [geïntimeerde] opgelegde aanmerkelijk belang aanslag tot een bedrag van € 192.802,-- ter zake de kwijtschelding van de rekening-courantschuld, te vermeerderen met de door de Belastingdienst in rekening gebrachte rente over dat bedrag;
veroordeelt [Advocaten] BV om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 192.802,-- te vermeerderen met de door de Belastingdienst over dat bedrag in rekening gebrachte rente;
veroordeelt [Advocaten] BV aan [geïntimeerde] te betalen € 85.883,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 maart 2013;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
op het principaal appel
veroordeelt [Advocaten] BV in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.601,-- aan griffierecht en op € 2.632,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
op het incidenteel hoger beroep
veroordeelt [Advocaten] BV in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op €  1.316,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2016.
griffier					rolraad