ECLI:NL:PHR:2016:380
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/01833
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 13 mei 2016
Conclusie inzake:
EBW Installatietechnieken B.V.
(hierna: EBW),
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. J. de Jong van Lier
tegen
mr. [NAAM], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1]
(hierna: de curator),
verweerder in cassatie,
niet verschenen
Deze zaak betreft een vordering tot schadevergoeding van een aanbesteder jegens (de curator van) een (gefailleerde) aannemer. In cassatie gaat het vooral om de vraag of het hof terecht en begrijpelijk heeft geoordeeld dat de kosten voor de inzet van uitzendkrachten voor rekening van de aanbesteder dienen te komen.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
EBW houdt zich bezig met het ontwerpen en aanbrengen van elektrotechnische installaties, werktuigbouwkundige werkzaamheden en beveiliging. Zij biedt ook ventilatiewerkzaamheden aan, maar besteedt deze werkzaamheden in onderaanneming uit aan derden.
Medio juni 2005 heeft EBW aan Beekaa Klimaat (verder: Beekaa), de eenmanszaak van [betrokkene 1]
, opdrachten gegeven tot het uitvoeren van ventilatiewerkzaamheden respectievelijk het aanbrengen van werktuigbouwkundige installaties in het project GMKK gebouwen 507/508 van het Ministerie van Defensie te Stroe. EBW heeft deze opdrachten aan Beekaa verstrekt in haar hoedanigheid van onderaannemer. [A] B.V. (hierna: [A]) is de hoofdaannemer voor dit project.
In de door Beekaa uitgebrachte offerte d.d. 10 juni 2005 zijn de werkzaamheden betreffende de werktuigbouwkundige installaties gecalculeerd op 6632 uur à € 29 = € 192.328 exclusief BTW.
Voorts werd overeengekomen dat Beekaa als projectleider voor de door Beekaa uit te voeren werkzaamheden zou gaan optreden. De daarvoor overeengekomen prijs bedroeg € 7.600,- exclusief BTW. Beekaa heeft [betrokkene 2] [de vader van [betrokkene 1], toev. A-G] als projectleider aangesteld.
Omdat op enig moment Beekaa geconfronteerd werd met een gebrek aan mankracht, is een beroep gedaan op [B] (verder: [B]), een uitzendbureau voor technisch personeel. Afgesproken is dat EBW aan [B] betaalt.
f.	Op 13 maart 2006 heeft EBW in de persoon van [betrokkene 3], controller, aan Beekaa het volgende geschreven:
‘(…) Hiermee bevestig ik het gesprek van hedenmorgen tussen u, [betrokkene 4] van EBW installatietechnieken b.v. (EBW) en ondergetekende. In dit gesprek is het volgende besproken:
In de eerste plaats is vastgesteld dat er tussen Beekaa Klimaat B.V. (Beekaa) en EBW een overeenkomst bestaat voor het uitvoeren van -genoegzaam bekende- werktuigbouwkundige werkzaamheden op de GMMK te Stroe tegen een aanneemsom van EUR 192.328.
Uit de boekhouding van EBW blijkt dat er reeds EUR 194.320 loonkosten is geboekt. (…)
Tijdens de bespreking van hedenochtend worden de kosten van [B] over de weken 7-10 ingeschat op 8 man continue a 40 uren per week a EUR 25 per uur (…). Dit betekent EUR 32.000 kosten. (…)
Vervolgens wordt door u ingeschat dat er nog ongeveer 2.500 uur besteed moeten worden om het werk (exclusief meerwerken) af te maken. Tegen het tot nu toe gerealiseerde gemiddelde tarief a EUR 28 per uur betekent dit een verwachte kostenpost van EUR 70.000.
Volgens huidige inzichten wordt derhalve een totale kostenpost van EUR 300.202 verwacht. Dit betekent een budgetoverschrijding van 107.874. U verklaart dat de budgetoverschrijding enerzijds wordt veroorzaakt door slechte kwaliteit inleenkrachten van [B], anderzijds door het uitvoeren van vele meerwerken, welke bij bovengenoemde kostenpost zijn inbegrepen.
Inzake [B] is afgesproken dat EBW mede namens Beekaa [B] zal aanspreken op de slechte kwaliteit. Conform uw schadeopstelling zullen 339 uren worden geclaimd. Hiermee is een bedrag gemoeid van EUR 8.475.
Inzake de meerwerken ligt de situatie wat ingewikkelder. Het blijkt dat de meerwerken veelal op basis van mondelinge opdrachten van de aannemer ([A] B.V.) aan Beekaa zijn uitgevoerd. (…) EBW voorziet grote problemen om deze meerwerken geaccepteerd en betaald te krijgen zolang een schriftelijke opdracht van de aannemer ontbreekt. Tevens ziet EBW het niet geaccepteerd krijgen van deze meerwerken in beginsel als een financieel risico voor Beekaa. EBW ziet echter een gezamenlijke verantwoordelijkheid om de reeds uitgevoerde meerwerken zoveel mogelijk geaccepteerd te krijgen door [A] B.V.. (…)
Inzake de betaling van de facturen stelt EBW zich op het standpunt dat zij grote risico’s loopt aangezien [B] rechtstreeks aan EBW factureert. Om de risico’s beheersbaar te houden, zal het risico van budgetoverschrijding volledig bij Beekaa worden neergelegd. EBW zal een bedrag op de betaling aan Beekaa inhouden van EUR 107.874 minus de creditnota van [B], en minus het loonsomgedeelte van de meerwerken.
(…)’.
Beekaa is na 16 maart 2006 niet meer op het werk verschenen.
h.	Bij brief van 20 maart 2006 heeft de toenmalige advocaat [NAAM]:
‘(…) Inmiddels heeft cliënte voldaan direkt en indirekt (middels uitzendbureau [B]) een bedrag van € 73.298 en € 123.450 = € 196.748 + aan eigen uren voor uw project op basis van calculatie € 31.222 = totaal € 222.970.
Er staan nog fakturen van u open ter grootte van € 21.750 terwijl de geschatte nog te faktureren nota’s bedragen een € 62.500.
De aanneemsom komt derhalve nu reeds op ruim € 312.200 [terwijl] de totale aanneemsom bedraagt € 199.928, derhalve een overschrijding van minimaal ruim 50 %.
De uitvoering van het project loopt ook niet zonder problemen. Ik refereer hiervoor naar de brief van 13 maart 2006 aan u van [betrokkene 3], controller.
Cliënte constateert aan uw zijde vele gebreken aan de reeds uitgevoerde werkzaamheden alsmede een achterstand op de planning aan uw zijde van de nog uit te voeren werkzaamheden.
Hieruit vloeien schaden voort, nu en in de toekomst en nog te begroten, welke financiële schaden in principe voor uw rekening komen.
De 1e fase van de oplevering van het project te Stroe is gepland voor 17 april 2006 en de 2e fase van de oplevering zes weken na 17 april 2006.
Cliënte voorziet dat deze data – gelet op de huidige voortgang – wellicht niet gehaald gaan worden, met alle financiële gevolgen van dien.
Cliënte constateert ook dat de kosten van extra werkzaamheden door gebrek aan adequate administratie aan uw zijde, voor een behoorlijk gedeelte niet doorberekend kunnen worden.
Daarnaast stel ik vast dat u donderdag 16 maart 2006 geheel niet meer bent komen opdagen waardoor ik constateer dat u vanaf die dag in gebreke bent.
Gelet op dit in gebreke zijn, alsmede gelet op de hierboven geschetste problemen, beëindigt cliënte met ingang van heden de overeenkomst zoals met u gesloten.
Met ingang van heden is u niet langer toegestaan de toegang tot het bouwterrein namens cliënte.
Cliënte zal inventariseren welke materialen van u nog op de bouwlocatie aanwezig zijn en zal de waarde daarvan in mindering brengen op de vordering welke cliënte op u heeft.
Namens cliënte stel ik u hierbij aansprakelijk voor alle gebreken en schaden door u veroorzaakt, zowel nu als in de toekomst. De omvang van de financiële schaden valt nog niet exact te begroten. Tevens zeg ik u hierbij de wettelijke rente aan vanaf vandaag tot aan de dag der betaling over de nog te begroten schade. (…).’
i. Bij brief van 29 maart 2006 heeft Beekaa bezwaar gemaakt bij EBW tegen de gang van zaken; zij heeft EBW gemaand de achterstallige nota’s te voldoen en gesommeerd de eigendommen van Beekaa te retourneren.
j	Op 1 mei 2006 heeft [betrokkene 2] een (voorwaardelijke) borgstellingsovereenkomst ondertekend, waarin hij zich voor een maximumbedrag van € 240.000,- borg heeft gesteld voor Beekaa tot zekerheid van betaling van al hetgeen EBW van Beekaa te vorderen heeft of zal hebben, uit hoofde van (het gestelde tekortschieten van Beekaa in de nakoming van) de tussen EBW en Beekaa bestaande overeenkomst met betrekking tot het project GMKK gebouw 507/508 te Stroe, indien en voor zover deze vordering onherroepelijk en definitief in rechte is komen vast te staan. [betrokkene 2] is pas tot nakoming van de borgstellingsovereenkomst gehouden vanaf het moment dat Beekaa, nadat de vordering onherroepelijk en definitief in rechte is komen vast te staan, is aangesproken tot betaling en deze betaling na een redelijke termijn uitblijft, zo is in deze overeenkomst bepaald.
1.2
In de onderhavige procedure, ingeleid bij dagvaarding van 25 april 2006, heeft EBW, na wijziging van eis bij conclusie van repliek in conventie, gevorderd dat de rechtbank
primair
(a) voor recht verklaart dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten met betrekking tot werktuigbouwkundige installaties en de ventilatie van het project GMKK gebouw 507/508 te Stroe zijn ontbonden, althans deze zal ontbinden,
en voorts [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 1 en 2]) veroordeelt tot:
(b) betaling aan EBW van een bedrag van € 330.999,- ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente,
(c) betaling van een voorschot van € 330.000,- op de geleden schade,
(d) en voor het overige tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente,
althans
subsidiair
(e) [betrokkene 1] veroordeelt als hiervoor sub b) en c) geformuleerd en [betrokkene 2] tot betaling van al hetgeen EBW op grond van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak van [betrokkene 1] respectievelijk Beekaa te vorderen heeft of zal hebben uit hoofde van de overeenkomst tussen EBW en Beekaa tot aanneming van werk met betrekking tot het project GMKK gebouw 507/508 te Stroe, nadat Beekaa tot betaling is aangesproken en betaling gedurende een maand is uitgebleven, tot een maximum van € 240.000,-.
1.3
[betrokkene 1 en 2] hebben verweer gevoerd en in reconventie, na wijziging van eis bij akte van 30 november 2006, gevorderd dat de rechtbank EBW veroordeelt tot:
(I) betaling aan [betrokkene 1 en 2] van een bedrag ad € 91.585,78 betreffende aan EBW verzonden facturen,
(II) vergoeding aan [betrokkene 1 en 2] van een bedrag ad € 117.210,82 betreffende geleden schade, ontstaan door het niet kunnen afronden van de overeengekomen werkzaamheden aan het project te Stroe als gevolg van de onrechtmatige ontzegging door EBW van de toegang tot het bouwterrein,
(III) vergoeding aan [betrokkene 1 en 2] van € 13.151,46 betreffende schade, ontstaan als gevolg van onrechtmatige beslaglegging,
(IV) vergoeding aan [betrokkene 1 en 2] van € 3.871,18 betreffende schade, ontstaan door onrechtmatige toeëigening van materialen en gereedschappen,
(V) vergoeding aan [betrokkene 1 en 2] van de overige geleden en nog te lijden schade die door EBW is veroorzaakt, nader op te maken bij staat.
1.4
Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 8 april 2008 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard.
1.5
Bij tussenvonnis van 19 november 2008 heeft de rechtbank Zutphen overwogen dat EBW slechts met [betrokkene 1] en niet met [betrokkene 2] heeft gecontracteerd, zodat [betrokkene 2] in conventie niet op contractuele gronden kan worden aangesproken (rov. 7.6).
Zij heeft in conventie verstaan dat de procedure tegen [betrokkene 1] van rechtswege geschorst is. In reconventie heeft zij [betrokkene 2] niet-ontvankelijk verklaard en EBW opgedragen zich uit te laten over de vraag of zij de procedure wil schorsen om de curator op te roepen tot overneming van het geding.
1.6
In reconventie heeft de curator de procedure overgenomen.
1.7
Bij tussenvonnis van 21 juli 2010 heeft de rechtbank vastgesteld dat de procedure alleen in reconventie ter verdere beoordeling voorligt (rov. 2.2) en de vordering van de curator jegens EBW toewijsbaar geoordeeld tot een bedrag van € 84.609,39 (rov. 2.25). Gelet op het beroep van EBW op verrekening ex art. 53 Fw heeft de rechtbank overwogen de beslissing in reconventie te zullen aanhouden totdat op de tegenvordering van EBW – in het kader van de verificatie dan wel na hervatting van de procedure in conventie – zal zijn beslist (rov. 2.26).
In reconventie heeft de rechtbank de zaak naar de parkeerrol verwezen.
1.8
Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering van 27 augustus 2012 in het faillissement van [betrokkene 1] heeft EBW een vordering van € 330.999,- ter verificatie ingediend. Na betwisting door de curator zijn partijen door de rechter-commissaris verwezen voor de voortzetting van de lopende procedure.
1.9
In haar eindvonnis van 17 april 2013 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, vastgesteld dat de procedure in conventie tegen [betrokkene 1]/de curator het karakter van een renvooiprocedure heeft aangenomen, waarbij uitsluitend de ter verificatie aangemelde vordering van € 330.999,- ter beoordeling voorligt (rov. 2.3). Zij heeft geoordeeld dat deze vordering door de curator terecht niet op de lijst van erkende schuldeisers is geplaatst (rov. 2.15).
In conventie heeft de rechtbank de vorderingen voor zover ingesteld tegen [betrokkene 1]/de curator afgewezen en de procedure tegen [betrokkene 2] naar de parkeerrol verwezen.
In reconventie heeft zij de vordering van de curator overeenkomstig het tussenvonnis van 21 juli 2010 toegewezen tot het bedrag van € 84.609,39, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
1.10
Tegen de vonnissen van 21 juli 2010 en 17 april 2013 heeft EBW principaal hoger beroep ingesteld. De curator heeft op zijn beurt (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld.
1.11
Bij arrest van 16 december 2014 – gewezen tussen EBW en de curator – heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, in het principaal hoger beroep het tussen EBW en de curator in conventie gewezen vonnis van 17 april 2013 bekrachtigd. Het heeft voorts, met vernietiging van de tussen EBW en de curator in reconventie gewezen vonnissen van 21 juli 2010 en 17 april 2013, EBW veroordeeld om aan de curator een bedrag te betalen van € 24.879,09, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.	Het incidenteel hoger beroep is door het hof verworpen.
1.12
EBW is tijdig
in cassatie gekomen van het arrest van het hof. Zij heeft de zaak schriftelijk toegelicht. De curator is niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen (1 t/m 4) en formuleert verschillende klachten tegen de rov. 3.17 en 3.18 van het bestreden arrest. Alvorens de klachten van het middel te bespreken, merk ik het volgende op.
2.2
Kort samengevat en voor zover in cassatie van belang gaat het in deze zaak om een door EBW ingestelde vordering tot vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de door haar gestelde tekortkomingen in de nakoming van de contractuele verplichtingen die Beekaa op zich had genomen in het kader van het project GMKK gebouwen 507/508 van het Ministerie van Defensie te Stroe.
EBW heeft zich op het standpunt gesteld dat volgens de overeenkomst tussen haar en Beekaa de aanneemsom inclusief overeengekomen meerwerk een bedrag van € 222.748,- beloopt (bestaande uit: de overeengekomen aanneemsom ad € 192.328,-, de overeengekomen projectbegeleiding ad € 7.600,- en door EBW erkend meerwerk ad € 22.820,-), terwijl de totale uitgaven feitelijk € 553.747,- hebben bedragen. Volgens EBW bestaat de schade in het verschil tussen de feitelijke uitgaven en de overeengekomen (vaste) aanneemsom, zijnde een bedrag ad € 330.999,-.
De curator heeft echter betwist dat sprake is van een vaste aanneemsom en zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een regie-overeenkomst, waarbij Beekaa slechts een uurtarief heeft afgegeven voor de door EBW gecalculeerde uren en waarbij de overschrijding van de in het overzicht van 10 juni 2005 gecalculeerde bedragen voor rekening komt van EBW.
De grootste uitgavenpost van EBW betreft de uren die door [B] zijn gedeclareerd in verband met de inzet van uitzendkrachten (€ 285.398,-). De achtergrond hiervan is, kort gezegd, dat Beekaa, mede door het wegvallen van een onderaannemer/hulppersoon, bij de uitvoering van het project op enig moment geconfronteerd werd met een gebrek aan mankracht, waarna tevens werknemers van [B] werden ingezet.
Deze werkzaamheden werden rechtstreeks aan EBW gefactureerd, maar uitgevoerd onder toezicht en verantwoordelijkheid van Beekaa, in het bijzonder de projectleider [betrokkene 2].
2.3
Naar het oordeel van het hof kan wat betreft de overeenkomst tussen EBW en Beekaa niet van een vaste prijs worden gesproken, maar doet zich het in art. 7:752 lid 3 BW bedoelde geval voor van een overeenkomst waarbij de prijs afhankelijk is gesteld van de bij de overeenkomst geschatte tijdsduur voor de uitvoering van het werk (rov. 3.10). Daarbij behoorden de planning, tijdbewaking en de prestaties van de ingehuurde krachten van [B] tot de verantwoordelijkheid van Beekaa (rov. 3.11), zodat niet kan worden gesproken van een zuivere regieovereenkomst ten aanzien van de door Beekaa met eigen medewerkers uitgevoerde werkzaamheden en Beekaa niet geheel buiten de rechtsverhouding tussen [B] en EBW stond (rov. 3.12). Naar het oordeel van het hof is, wat er verder zij van de andere verwijten, Beekaa in elk geval in gebreke gebleven de gewerkte uren (meerwerk) afdoende te verantwoorden en vast te leggen en is zij ten onrechte op 16 maart 2006 niet meer op het werk verschenen, zodat EBW de tussen haar en Beekaa bestaande overeenkomst op 20 maart 2006 terecht heeft ontbonden (rov. 3.14).
Wat betreft de door [B] bij EBW gedeclareerde uren heeft het hof geoordeeld dat EBW heeft nagelaten voldoende aanknopingspunten te verschaffen voor haar stelling dat deze gedeclareerde uren als schade voor rekening van [betrokkene 1] dienen te komen. Dat oordeel heeft het hof uitgewerkt met betrekking tot (i) de uren die betrekking hebben op de periode nadat Beekaa het werk had verlaten en EBW op 20 maart 2006 de overeenkomst had ontbonden (rov. 3.17) en (ii) de uren die betrekking hebben op de periode tot het vertrek van Beekaa (rov. 3.18). Dat oordeel wordt in cassatie op verschillende gronden bestreden.
2.4
Voor een goed begrip geef ik de in cassatie aangevallen rov. 3.17 en 3.18 van het bestreden arrest hierna integraal weer:
‘3.17	Anderzijds heeft EBW nagelaten voldoende aanknopingspunten te verschaffen voor haar stelling dat de door [B] gedeclareerde uren als schade voor rekening van [betrokkene 1] dienen te komen. Dat geldt in de eerste plaats voor de uren die betrekking hebben op de periode nadat Beekaa het werk had verlaten en EBW de overeenkomst had ontbonden. Nu EBW geen aanspraak had op afronding van het werk tegen een vaste prijs, valt niet in te zien waarom deze uren volledig voor rekening van [betrokkene 1] moeten worden gebracht, te minder nu het uurtarief van [B] kennelijk hetzelfde bleef en zelfs lager lag dan wat Beekaa voor haar eigen werknemers rekende. Na het vertrek van [betrokkene 1] was EBW ook zelf volledig verantwoordelijk voor de werktuigbouwkundige werkzaamheden en dus ook voor aansturen van de werknemers van [B] en het houden van toezicht op de kwaliteit en de omvang van het door hen verrichte werk. Dat de na 16 maart 2006 door [B] uitgevoerde werkzaamheden steeds het gevolg waren van de gebrekkige wijze waarop de werkzaamheden eerder onder toezicht van [betrokkene 2] waren uitgevoerd, of voortvloeien uit door Beekaa, zonder deugdelijke vastlegging aanvaarde meerwerkopdrachten, heeft EBW onvoldoende onderbouwd gesteld. Voorts geldt als bezwaar dat uit de stukken niet valt af te leiden voor welk bedrag EBW de W-werkzaamheden [de werktuigbouwkundige werkzaamheden, A-G] heeft doorbelast aan haar opdrachtgever, zodat ook van die kant bezien onvoldoende is toegelicht dat EBW als gevolg van het falen van Beekaa enige schade heeft geleden. Reeds om deze redenen kunnen ook de gevorderde uren van haar eigen medewerkers, onder wie [betrokkene 5] en [betrokkene 6], alsmede de door loodgieter [betrokkene 7] gefactureerde bedragen niet als voor rekening van [betrokkene 1] komende schade worden beschouwd.
3.18
Over de periode tot het vertrek van [betrokkene 1] heeft [B] volgens EBW een bedrag van € 93.450,- gefactureerd. Reeds omdat EBW deze uren steeds direct aan [B] heeft betaald, brengt de ontbinding niet mee dat EBW de daarmee gemoeide bedragen van [betrokkene 1] kan terugvorderen. Op deze rechtsgrond (art. 6:271 BW) heeft EBW haar vordering ook niet gebaseerd; zij vordert evenmin de reeds aan Beekaa betaalde bedragen terug. Dat de betaalde uren voor EBW een schadepost vormen, komt onvoldoende uit de verf, nu uit de stukken niet kan worden afgeleid in hoeverre EBW deze uren heeft kunnen doorbelasten aan haar opdrachtgever. In aanmerking genomen dat EBW op de door Beekaa gefactureerde uren een bedrag van circa € 62.000,- heeft voldaan, zodat ten tijde van de ontbinding ongeveer € 155.000,- aan loonkosten was betaald, is voorshands ook niet zonder meer evident dat EBW per saldo schade heeft geleden en/of dat toepassing van art. 6:271 en 272 BW tot een gunstiger resultaat zou hebben geleid.’
2.5
Onderdeel 1
van het cassatiemiddel (uiteenvallende in de subonderdelen 1a t/m 1d) klaagt, mede gelet op hetgeen is gesteld in de schriftelijke toelichting, in de kern genomen kennelijk dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht van EBW met betrekking tot de door haar gepretendeerde schadevordering betreffende de door [B] gedeclareerde uren, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het van oordeel is dat EBW niet voldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor haar stelling dat de uren die door [B] zijn gedeclareerd als schade voor rekening van [betrokkene 1] dienen te komen. Volgens het middel is de beslissing van het hof onbegrijpelijk in het licht van onder andere de (hypothetische) tekortkomingen gelegen in a) een gebrekkige projectleiding, tijdbewaking en registratie van het meerwerk en b) het in het geheel niet meer op het werk verschijnen van Beekaa, waardoor EBW meer kosten heeft moeten maken dan zij bij nakoming van de contractuele verplichtingen door Beekaa zou hebben gemaakt.
2.6
De aangevoerde klachten zijn naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Anders dan het middel – gelezen in het licht van de schriftelijke toelichting – kennelijk doet, lees ik in rov. 3.17 en 3.18 van het bestreden arrest niet zozeer dat het hof heeft overwogen dat EBW onvoldoende heeft
gesteld
dat de uren die door [B] zijn gedeclareerd als schade voor rekening van [betrokkene 1] dienen te komen, maar veeleer dat het hof van oordeel is dat EBW onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft om aan te kunnen nemen dat de door [B] gedeclareerde uren als voor rekening van [betrokkene 1] komende
schade
kunnen worden gekwalificeerd.
2.7
Daarbij staat centraal dat, anders dan waar de in het middel tot uitgangspunt genomen schadeopstelling van EBW vanuit gaat, naar het – onbestreden – oordeel van het hof geen sprake is van een vaste aanneemsom (rov. 3.10), zodat niet elke overschrijding van het gecalculeerde bedrag vanzelf als schade kwalificeert.
2.8
Daarvan uitgaande (‘nu EBW geen aanspraak had op afronding van het werk tegen een vaste prijs’) heeft het hof overwogen dat voor de uren die betrekking hebben op de periode
nadat
Beekaa het werk had verlaten, niet valt in te zien dat deze uren volledig voor rekening van Beekaa komen (i). Voorts heeft het hof overwogen dat na het vertrek van Beekaa EBW zelf volledig verantwoordelijk was voor de werktuigbouwkundige werkzaamheden, inclusief het aansturen van de werknemers van [B] en het houden van toezicht op de kwaliteit en de omvang van het door hen verrichte werk (ii). Daaraan voegt het hof vervolgens toe dat EBW niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de door [B] na 16 maart 2006 uitgevoerde werkzaamheden steeds het gevolg waren van de gebrekkige wijze waarop de werkzaamheden eerder onder toezicht van [betrokkene 2] waren uitgevoerd (iii) of voortvloeien uit door Beekaa zonder deugdelijke vastlegging aanvaarde meerwerkopdrachten (iv). Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat
enerzijds
de door [B] over de periode na het vertrek van Beekaa gedeclareerde uren kunnen blijken (gedeeltelijk) voor rekening te moeten komen van EBW nu deze betrekking hebben op nog niet uitgevoerde werkzaamheden (i) dan wel tot haar verantwoordelijkheid behoren (ii), terwijl
anderzijds
niet duidelijk is dat de gedeclareerde uren voor rekening van Beekaa behoren te komen op de grond dat deze kunnen worden teruggevoerd op tekortkomingen harerzijds (iii en iv). Daaraan wordt nog toegevoegd dat uit de door EBW ingebrachte stukken niet valt af te leiden voor welk bedrag EBW de werktuigbouwkundige werkzaamheden heeft doorbelast aan haar opdrachtgever, zodat ook van die kant bezien onvoldoende is toegelicht dat EBW als gevolg van het falen van Beekaa enige schade heeft geleden (rov. 3.17).
2.9
Ten aanzien van de door [B] gedeclareerde uren die betrekking hebben op de periode
tot
het vertrek van Beekaa (ad € 93.450,-) heeft het hof in aanmerking genomen dat uit de stukken niet kan worden afgeleid in hoeverre EBW deze uren heeft kunnen doorbelasten aan haar opdrachtgever [A] (i) en dat ten tijde van de ontbinding in totaal ca € 155.000,- aan loonkosten was betaald (ii) (rov. 3.18). Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat niet is gebleken dat de gedeclareerde uren geen betrekking hadden op de overeengekomen (op een bedrag van € 192.328 gecalculeerde) werkzaamheden (ii) en dat zij niet vielen onder de door EBW aangenomen en derhalve bij haar opdrachtgever [A] in rekening te brengen werkzaamheden (i).
2.10
Ten slotte is nog van belang dat het hof – in cassatie niet bestreden – heeft vastgesteld dat de vertragingen en overschrijdingen van de geschatte uren en het opdragen van extra werkzaamheden deels ook op het conto van EBW en de opdrachtgever moeten worden geschreven (rov. 3.13).
2.11
Tegen de achtergrond van het voorgaande zullen alle klachten van onderdeel 1 moeten falen, hetzij omdat het middel uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel, hetzij omdat de motivering van het hof voor de afwijzing van de door EBW gestelde schade in verband met de door [B] gedeclareerde uren voldoende begrijpelijk is. Van een door het hof aangelegde onjuiste – volgens het middel: te zware – maatstaf ten aanzien van de stelplicht van EBW is geen sprake.
2.12
Onderdeel 2
van het middel betoogt dat het hof, door afwijzing van de vordering van EBW op grond van het in rov. 3.17 en 3.18 overwogene, heeft miskend dat de rechter in een geval als het onderhavige, waarin gelet op de omstandigheden van het geval de mogelijkheid van schade zonder meer aannemelijk is, de schade dient te begroten of, wanneer dat niet mogelijk is, de zaak naar de rol moet verwijzen voor uitlating door partijen omtrent de omvang van de schade, hetzij partijen naar de schadestaatprocedure moet verwijzen, hetzij de omvang van de schade op de voet van art. 6:97 BW moet schatten.
2.13
De aangevoerde klachten falen bij gemis aan feitelijke grondslag. Anders het onderdeel veronderstelt, heeft het hof wel degelijk onderzocht of de door [B] gedeclareerde uren, de uren van de eigen medewerkers van EBW en de door loodgieter [betrokkene 7] gefactureerde bedragen als voor rekening van Beekaa komende schade kunnen worden aangemerkt. Het is tot de bevinding gekomen dat geen schade kan worden vastgesteld.
2.14
Onderdeel 3
van het middel valt uiteen in vier subonderdelen.
2.15
Subonderdeel 3.1
klaagt dat het hof in rov. 3.17 van het bestreden arrest heeft miskend dat indien een overeenkomst wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd ingevolge art. 6:277 lid 1 BW verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt, waarbij de omvang van deze schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de schuldeiser na ontbinding van de overeenkomst verkeert. Het middel verwijst naar HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760, NJ 2006/201, m.nt. HJS.
2.16
Deze klacht faalt. In het oordeel van het hof ligt besloten dat niet is komen vast te staan dat de feitelijk door EBW betaalde uren niet ook geheel te haren laste zouden zijn gekomen indien Beekaa niet was tekortgeschoten.
2.17
Subonderdeel 3.2
berust op de lezing dat naar het oordeel van het hof een vermogensvergelijking als bedoeld in voormeld arrest van 24 september 2004 onmogelijk is omdat EBW geen aanspraak had op afronding van het werk tegen een vaste prijs.
2.18
Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk slechts tot uitdrukking gebracht dat voor de bepaling van het hypothetische geval in de vermogensvergelijking niet moet worden uitgegaan van een vaste prijs, maar van een prijs zoals die in redelijkheid voortvloeit uit de aard en inhoud van de overeenkomst zoals deze door het hof zijn vastgesteld in rov. 3.10-3.12.
2.19
In
subonderdeel 3.3
wordt met een rechts- en een motiveringsklacht opgekomen tegen de betekenis die het hof bij de bepaling van de schade heeft toegekend aan de omstandigheden (i) dat na het vertrek van Beekaa EBW zelf volledig verantwoordelijk was voor het toezicht op de kwaliteit en de omvang van het door de werknemers van [B] verrichte werk (rov. 3.17), en (ii) dat de vertragingen en overschrijdingen van de geschatte uren en het opdragen van extra werkzaamheden deels ook op het conto van EBW en de opdrachtgever moeten worden geschreven (rov. 3.13).
2.20
De klachten falen. Het hof heeft met de aangevallen overwegingen tot uitdrukking gebracht dat een deel van de feitelijk door EBW betaalde uren rechtens voor rekening van EBW behoort te komen omdat deze uren door haar handelen of nalaten zijn veroorzaakt of anderszins aan haar moeten worden toegerekend. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
2.21
Subonderdeel 3.4
klaagt dat het hof, door in rov. 3.18 te overwegen dat voorshands ook niet zonder meer evident is dat EBW per saldo schade heeft geleden, heeft miskend dat wanneer schadevergoeding wordt gevorderd en de grondslag daarvoor gegeven is, de rechter ook in andere gevallen dan wanneer voorshands zonder meer evident is dat schade is geleden, toepassing dient te geven aan art. 6:97 BW dan wel art. 612 Rv.
2.22
Dit onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 2.
2.23
Onderdeel 4
van het middel bestaat uit drie subonderdelen.
2.24
Onder verwijzing naar de stelling van EBW in nr. 102 van de appeldagvaarding dat haar opdrachtgever [A] niet bereid was te betalen omdat er geen (getekende) meerwerkopdrachten waren, betoogt
subonderdeel 4.1
dat het hof in de rov. 3.17 en 3.18 onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat uit de stukken niet kan worden afgeleid in hoeverre EBW kosten heeft kunnen doorbelasten aan haar opdrachtgever. Volgens het middel is het hof buiten de rechtsstrijd getreden door in zijn motivering betekenis toe te kennen aan de door het hof aangenomen onzekerheid over de niet-doorbelastbaarheid, zonder dat de curator heeft betwist dat EBW het meerwerk niet kon doorbelasten; hierdoor zou het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing hebben gegeven.
2.25
Ook deze klachten treffen geen doel. Rov. 3.17 is een overweging ten overvloede (‘ook van die kant bezien’). Voor wat betreft rov. 3.18, die ziet op de over de periode tot het vertrek van Beekaa door [B] gedeclareerde uren, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat niet is komen vast te staan dat deze uren geen deel uitmaken van het door [A] en EBW overeengekomen werk. Deze overweging heeft derhalve geen betrekking op ‘meerwerk’.
2.26
Subonderdeel 4.2
klaagt dat het hof in rov. 3.17, derde volzin, heeft miskend dat EBW niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd noch heeft gesteld dat de met de afronding van het werk gemoeide uren van [B]
volledig
voor rekening van [betrokkene 1] moeten worden gebracht. Zij wijst erop dat deze kosten in haar schadeopstelling zijn betrokken in een
vergelijking
tussen de feitelijke uitgaven en de overeengekomen aanneemsom.
2.27
Ook deze klacht faalt. In de eerste plaats is geen klacht gericht tegen de vaststelling van het hof dat EBW heeft gesteld dat ‘de door [B] gedeclareerde uren als schade voor rekening van [betrokkene 1] dienen te komen’ (rov. 3.17, eerste volzin). Voorts miskent de klacht dat, nu het hof had vastgesteld dat van een vaste aanneemsom geen sprake was, in zoverre de basis aan de ‘vergelijkende’ schadeopstelling van EBW ontvallen was. Verder is van belang dat het hof in rov. 3.17 respondeert op de principale grieven II t/m V, die alle waren gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov 2.10 van haar eindvonnis, luidende dat bij gebreke van onderbouwing niet is komen vast te staan dat alle gedeclareerde uren van [B] ad € 285.398,- betrekking hebben op de tussen EBW en Beekaa overeengekomen werkzaamheden. In dat licht is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.17 heeft onderzocht of de uren van [B] na het vertrek van Beekaa volledig voor rekening van Beekaa moeten worden gebracht. Ten slotte valt niet in te zien welk belang bestaat bij de onderhavige klacht.
2.28
Subonderdeel 4.3
komt op tegen de overweging van het hof dat EBW onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de na 16 maart 2006 door [B] uitgevoerde werkzaamheden
steeds
a) het gevolg waren van de gebrekkige wijze waarop de werkzaamheden eerder onder toezicht van [betrokkene 2] waren uitgevoerd of b) voortvloeien uit door Beekaa zonder deugdelijke vastlegging aanvaarde meerwerkopdrachten. EBW wijst erop dat zij na het vertrek van Beekaa de werkzaamheden heeft moeten laten
afmaken
, zodat zij haar vordering niet heeft gebaseerd op de stelling dat de na 16 maart 2006 uitgevoerde werkzaamheden ‘steeds’ samenhingen met de door het hof onder a) en b) genoemde omstandigheden.
2.29
Ook deze klacht moet worden verworpen. Zij ziet eraan voorbij dat het hof reeds een oordeel had gegeven over de vraag of de met de afronding van de werkzaamheden gemoeide uren voor rekening van Beekaa dienen te komen (rov. 3.17, derde volzin). Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat in de visie van het hof nog slechts de vraag restte of de gedeclareerde uren voor het overige ‘steeds’ samenhingen met enig tekortschieten van Beekaa.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan rov. 2 van het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 16 december 2014 in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.9 van het tussenvonnis van de rechtbank Zutphen van 19 november 2008, tenzij anders vermeld.
Ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden arrest.
Zie rov. 2 van het bestreden arrest i.v.m. prod. 4 bij CvA.
Zie prod. 7 bij CvA.
Zie prod. 8 bij de CvA.
In de verdere procedure (in appel en cassatie) is [betrokkene 2] geen procespartij; de procedure speelt zich verder af tussen EBW en [betrokkene 1]/de curator.
Bij arrest van 28 januari 2014 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de tenuitvoerlegging van het vonnis van 17 april 2013 in conventie en in reconventie geschorst.
Zie de cassatiedagvaarding van 16 maart 2015 en het herstelexploot van 13 april 2015.
Zie o.a. inleidende dagvaarding, nrs. 8, 12 en 13.
Zie CvR in conventie, tevens akte wijziging van eis, nr. 23 en de daarbij overgelegde schadeopstelling (prod. 22). Zie ook rov. 2.5 van het vonnis van 17 april 2013.
Zie o.m. CvR in reconventie, nr. 11 en MvA/Eis inc, nr. 91 e.v. Zie ook het bestreden arrest, rov. 3.9.
Bestreden arrest, rov. 3.10.
Bestreden arrest, rov. 3.11.