ECLI:NL:GHSHE:2016:2031
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.132.473/01
arrest van 24 mei 2016
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. F.P. G .F. de Moel te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 4 juli 2013, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  846522/410)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep, met producties;
de memorie van grieven, tevens houdende eisvermeerdering, met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende eisvermeerdering, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte in principaal hoger beroep, met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellanten] woont aan de [straatnaam][huisnummer B] te [woonplaats] . De kadastrale aanduiding van het aan [appellanten] toebehorende perceel grond, waarop zijn woning is gebouwd, is [woonplaats] , sectie [sectieletter] , nr. [sectienummer 1] . De grootte van het perceel is 710 m2.
[appellanten] heeft de woning c.a. medio 2004 verworven van de heer en mw. [verkoper 1] (hierna: [verkoper 1] c.s.), die daarvan sinds 1937 eigenaren zijn geweest.
[geïntimeerden] woont aan de [straatnaam][huisnummer A] te [woonplaats] . De kadastrale aanduiding van het aan [geïntimeerden] toebehorende perceel grond, waarop zijn woning is gebouwd, is [woonplaats] , sectie [sectieletter] , nr. [sectienummer 2] . De grootte van het perceel is 425 m2.
[geïntimeerden] heeft de woning c.a. in december 2001 verworven van de heer [verkoper 2] en mw. [verkoper 3] (hierna: [verkoper 2] c.s.). [verkoper 2] c.s. heeft de woning c.a. in 1994 verworden van de heer en mw. [verkoper 4] (hierna: [verkoper 4] c.s.), die eigenaren van de woning c.a. zijn geweest sinds 1990.
Bezien vanaf de straatzijde is de woning van [geïntimeerden] gelegen aan de linkerzijde van de woning van [appellanten]
Aan de linkerzijde van de woning van (op dit moment) [appellanten] heeft [verkoper 1] c.s., enigszins naar achteren gelegen ten opzichte van de woning, een aanbouw gerealiseerd. Deze aanbouw is aanvankelijk gebruikt als magazijn en wordt nu door [appellanten] gebruikt als garage (hierna: de garage).
De grens tussen de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] loopt tussen de woning van [geïntimeerden] en de garage van [appellanten] De grens loopt in een rechte lijn, maar niet precies parallel aan de zijgevel van de garage en evenmin parallel aan de zijgevel van de woning van [geïntimeerden]
Het perceel van [geïntimeerden] is vanaf de straatzijde enkele tientallen meters diep. Over deze lengte grenzen de percelen aan elkaar. Het perceel van [appellanten] loopt vervolgens nog verder door naar achteren.
Vóór de garage van [appellanten] is een verharde oprit aangelegd.
Tussen de verharde oprit van [appellanten] en de rechter zijgevel van de woning van [geïntimeerden] bevindt zich een strook grond waarop beplanting is aangebracht. In het verlengde van deze strook, naar de voorzijde van het perceel, heeft [verkoper 2] c.s. in 1994/1995 een beukenhaag geplant.
Op/tegen de grens van de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] is, geheel aan de voorzijde van de percelen, een stenen pilaar gemetseld, die enkele decimeters breed en diep en ongeveer 1 meter hoog is.
In het verlengde van de voorgevel van de garage van [appellanten] tot aan de rechter zijgevel van de woning van [geïntimeerden] is een muur gemetseld die ruim 1,5 meter hoog is en die het - tezamen met de voorgevel van de garage van [appellanten] - onmogelijk maakt om van de voortuinen naar de achtertuinen te gaan. De muur verspringt (ongeveer) op de erfgrens in hoogte. Aan de zijde van [appellanten] is de muur ruim een decimeter hoger dan aan de zijde van [geïntimeerden]
De garage van [appellanten] is ruim tien meter lang. Achter de garage grenzen de tuinen van [appellanten] en [geïntimeerden] nog over een lengte van (iets minder dan) een meter aan elkaar. Door [geïntimeerden] is aldaar begin 2002 een grensafscheiding van spoorbielzen geplaatst, die het onmogelijk maakt om van het perceel van [appellanten] naar het perceel van [geïntimeerden] (en v.v.) te gaan.
In de rechter zijgevel van de woning van [geïntimeerden] zijn zowel op de begane grond als op de eerste etage ramen aangebracht. De ramen zijn voorzien van ondoorzichtige voorzetramen, waardoor daadwerkelijk uitzicht op de oprit van [appellanten] wordt verhinderd.
De eerste aanleg
3.2.1.
In eerste aanleg heeft [appellanten] in conventie gevorderd dat de kantonrechter
[geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen:
a.	om te gehengen en te gedogen dat [appellanten] op zijn eigendom tegen de erfgrens, nadat deze door het kadaster is uitgezet, een hekwerk plaatst, aan de voorzijde tot de hoogte van de onderzijde van de ramen in de zijgevel van de woning van [geïntimeerden] en aan de achterzijde (langs de garage van [appellanten] ) tot een hoogte van twee meter, met bevel aan [geïntimeerden] de in de dagvaarding onder 2. bedoelde afsluiting met bielzen te verwijderen en verwijderd te houden en voorts de strook grond tussen de zijgevel van de garage van [appellanten] en de erfgrens te ontruimen en ontruimd te houden;
b.	om de beukenhaag aan de voorzijde van hun woning in te snoeien tot aan de erfgrens;
c.	tot betaling aan [appellanten] van een dwangsom van € 100,- per dag dat hij na veertien dagen na betekening van het vonnis in gebreke blijft met nakoming van het vonnis of een onderdeel daarvan;
d.	om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] ter zake van buitengerechtelijke kosten te betalen € 1.727,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
e.	in de proceskosten.
3.2.2.
[geïntimeerden] heeft verweer gevoerd en heeft zijnerzijds in reconventie gevorderd dat de kantonrechter:
1.
primair
voor recht verklaart dat de huidige in gebruik zijnde perceelsgrenzen, zowel aan de voorzijde als de achterzijde, tussen de woningen aan de [straatnaam][huisnummer A] en [straatnaam][huisnummer B] , de juridisch juiste zijn en dat de hierdoor bij [geïntimeerden] in bezit zijnde litigieuze stroken grond aan de voor- en achterzijde van deze percelen, door verkrijgende verjaring of
subsidiair
door extinctieve verjaring eigendom zijn of zijn geworden van [geïntimeerden] als de huidige eigenaren van de [straatnaam][huisnummer A] ;
meer subsidiair
voor recht verklaart, voor zover er op grond van het door [geïntimeerden] in de conclusie van eis in reconventie gestelde sprake zou zijn van het bestaan van erfdienstbaarheden tussen de [straatnaam][huisnummer A] en [straatnaam][huisnummer B] , dat deze rechten door verkrijgende verjaring en
uiterst subsidiair
door bevrijdende verjaring toebehoren aan [geïntimeerden] als eigenaren van de [straatnaam][huisnummer A] ;
2. [appellanten] veroordeelt om hun medewerking te verlenen om de gevorderde bekrachtiging van de eigendoms-/erfgrenzen en/of erfdienstbaarheden tussen de percelen aan de [straatnaam][huisnummer A] en [straatnaam][huisnummer B] vast te leggen in een notariële akte, onder last van een dwangsom van € 100,- per dag (met een maximum van € 10.000,-) dat zij hiertoe, zeven dagen na betekening van het vonnis, in gebreke zouden blijven;
3. zal bepalen dat de beslissing van de rechtbank omtrent de juridisch correcte
eigendoms-/erfgrens en/of het bestaan van erfdienstbaarheden tussen de percelen [straatnaam][huisnummer A] en [straatnaam][huisnummer B] in de plaats treedt van een notarieel transport omtrent de eigendomsrechten van voornoemde litigieuze stroken grond, indien [appellanten] weigerachtig zijn te voldoen aan hetgeen onder 2. is gevorderd;
met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.3.
Bij vonnis van 4 juli 2013 heeft de kantonrechter:
in conventie:
- de vorderingen afgewezen,
met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen;
in reconventie
(samengevat)
:
voor recht verklaard dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het perceel van [appellanten] en ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] , welke erfdienstbaarheid inhoudt dat [appellanten] moet dulden dat [geïntimeerden] de zijgevel, de ramen en de dakgoot van zijn woning aan de voorzijde van zijn perceel onderhoudt vanaf de voorzijde van het perceel van [appellanten] ;
voor recht verklaard dat de strook grond aan de achterzijde van de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] , welke strook wordt begrensd door:
aan de voorkant (bezien vanaf de straatkant): het verlengde van de voorzijde van de garage van [appellanten] ,
aan de achterkant: door de bielzen,
aan de rechterkant (bezien vanaf de straatkant): door de zijmuur van de garage van [appellanten] ,
aan de linkerkant (bezien vanaf de straatkant): door de (nog vast te stellen) kadastrale erfgrens tussen de percelen van [geïntimeerden] en [appellanten] ,
door verkrijgende verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerden] ;
bepaald dat de beide verklaringen voor recht op grond van artikel 3:17 lid 1 onder e BW kunnen worden ingeschreven in de openbare registers;
het meer of anders gevorderde afgewezen;
onder compensatie van de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De grieven en de vorderingen in hoger beroep
3.4.1.
[appellanten] heeft in hoger beroep 16 grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, voor zover daarbij de vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerden] zijn toegewezen, en heeft gevorderd, onder wijziging/vermeerdering van eis, dat het hof (samengevat):
a.	de erfgrens tussen beider percelen bepaalt overeenkomstig de uitmeting overgelegd als productie 1 bij de dagvaarding in hoger beroep;
en voorts [geïntimeerden] zal veroordelen:
b.	om te gehengen en te gedogen dat [appellanten] op zijn eigendom tegen de door het hof bepaalde erfgrens aan een hekwerk plaatst, aan de voorzijde tot de hoogte van de onderzijde van de ramen in de zijgevel van de woning van [geïntimeerden] en aan de achterzijde (langs de garage van [appellanten] ) tot een hoogte van twee meter, met bevel aan [geïntimeerden] de afsluiting ter hoogte van de achterkant van de garage van [appellanten] met bielzen te verwijderen en verwijderd te houden en voorts de strook grond tussen de zijgevel van de garage van [appellanten] en de erfgrens te ontruimen en ontruimd te houden;
c.	om de beukenhaag aan de voorzijde van de woning van [geïntimeerden] in te snoeien tot aan de erfgrens;
d.	tot betaling aan [appellanten] van een dwangsom van € 100,- per dag dat zij na veertien dagen na betekening van het arrest in gebreke blijven met nakoming van het arrest of een onderdeel daarvan;
e.	om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] ter zake van buitengerechtelijke kosten te betalen € 1.727,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
f.	tot betaling van € 580,- ter zake van de kosten van de uitmeting van het kadaster, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de memorie van grieven
(26 november 2013),
g .	in de proceskosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en in hoger beroep.
3.4.2.
[geïntimeerden] heeft geantwoord in principaal hoger beroep en heeft daarnaast in incidenteel hoger beroep grieven aangevoerd. [geïntimeerden] heeft daarbij zijn eis vermeerderd/gewijzigd. [geïntimeerden] heeft zijn vordering geformuleerd door uit te gaan van het beroepen vonnis. Aldus vordert hij - kennelijk - dat de verklaring voor recht inzake de verkrijging door verjaring van de strook grond aan de achterzijde van de percelen in stand blijft, op de daartoe in eerste aanleg
primair
(verkrijgende verjaring) dan wel
subsidiair
(bevrijdende verjaring) aangevoerde grond. Het hof gaat er verder van uit dat [geïntimeerden] in verband met de achtertuinen het
meer subsidiaire
en het
uiterst subsidiaire
deel van het in eerste aanleg gevorderde handhaaft, in die zin dat hij vordert dat voor recht wordt verklaard dat door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring ten behoeve van [geïntimeerden] c.s. een erfdienstbaarheid is ontstaan met betrekking tot de strook grond aan de achterzijde van de percelen. Voorts vordert [geïntimeerden] - kennelijk - dat ook ten aanzien van de strook grond aan de voorzijde
primair
voor recht wordt verklaard dat sprake is van verkrijging van de eigendom daarvan door verjaring (en meer in het bijzonder door bevrijdende verjaring; zie de vordering onder 3. in de mvg in incidenteel hoger beroep en de daarin genoemde termijn van 20 jaren) en
subsidiair
dat voor recht wordt verklaard dat sprake is van verkrijging van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring (die ziet op de beukenhaag én op het onderhoud van de woning, dit laatste conform de verklaring voor recht in het beroepen vonnis; zie de vordering onder 4. in de mvg in incidenteel hoger beroep).
3.4.3.
Hiervan uitgaande vordert [geïntimeerden] dat het hof:
1.
primair
voor recht verklaart dat de strook grond aan de achterzijde van de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] , welke strook wordt begrensd door:
aan de voorkant (bezien vanaf de straatkant): door het verlengde van de voorzijde van de garage van [appellanten] ,
aan de achterkant: door de bielzen,
aan de rechterkant (bezien vanaf de straatkant): door de zijmuur van de garage van [appellanten] ,
aan de linkerkant (bezien vanaf de straatkant): door de kadastrale erfgrens tussen de percelen van [geïntimeerden] en [appellanten] ,
door verkrijgende verjaring of
subsidiair
door extinctieve verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerden] ;
meer subsidiair
voor recht verklaart dat door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het perceel van [appellanten] en ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] , welke inhoudt dat [appellanten] moet dulden dat [geïntimeerden] de strook grond aan de achterzijde van de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] gebruikt als tuin en betreedt om onderhoud te kunnen verrichten aan de zijgevel en de dakgoot van de woning van [geïntimeerden] , en
uiterst subsidiair
voor recht verklaart dat deze erfdienstbaarheid is ontstaan door bevrijdende verjaring;
2.
primair
voor recht verklaart dat de erfgrens aan de voorzijde van de woningen van partijen loopt over de aanwezige opstaande stenen rand, welke feitelijk al meer dan 20 jaren door partijen en hun rechtsvoorgangers als zodanig als erfgrens is gebruikt (zodat, toevoeging hof, de strook grond tussen de stenen rand en het perceel van [geïntimeerden] door bevrijdende verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerden] );
subsidiair
voor recht verklaart dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het perceel van [appellanten] en ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] , welke inhoudt dat [appellanten] moet dulden dat de beukenhaag van [geïntimeerden] over hun perceel heen groeit tot aan de opstaande stenen rand en dat [appellanten] moet dulden dat [geïntimeerden] de zijgevel, de ramen en de dakgoot van zijn woning aan de voorzijde van zijn perceel onderhoudt vanaf de voorzijde van het perceel van [appellanten] ;
3. bepaalt dat de verklaringen voor recht op grond van artikel 3:17 lid 1 onder e BW
kunnen worden ingeschreven in de openbare registers;
4. [appellanten] verbiedt, onder last van een dwangsom van € 100,- per dag dat zij hiertoe in verzuim zijn, om hun afvalkliko’s of andere storende materialen voor het raam van [geïntimeerden] te plaatsen;
5. [appellanten] veroordeelt in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en de nakosten, onder de bepaling dat [appellanten] de wettelijke rente verschuldigd worden wanneer deze niet binnen veertien dagen van het in dezen te wijzen arrest worden voldaan.
Gelet op de inhoud van de mva in incidenteel hoger beroep, waarin het gestelde in de mvg in principaal hoger beroep van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, heeft [appellanten] de vordering in incidenteel hoger beroep begrepen zoals hier weergegeven.
3.4.4.
[appellanten] heeft geen grief aangevoerd tegen de beslissing in het beroepen vonnis tot afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Voor het overige is met de grieven in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd.
De kadastrale grens
3.5.1.
Het hof stelt in verband met de beoordeling van vorderingen van partijen voorop dat in eerste aanleg geen duidelijkheid bestond over de precieze ligging van de grens tussen de percelen van partijen. Inmiddels heeft landmeter [landmeter] van het Kadaster (hierna: het Kadaster) op 28 september 2013, in opdracht van [appellanten] , de grens tussen de percelen van [geïntimeerden] en [appellanten] gereconstrueerd (het relaas van bevindingen is overgelegd als prod. 1 dagv. in hoger beroep).
3.5.2.
In de memorie van grieven (pag. 3-4) heeft [appellanten] op basis van de grensreconstructie gesteld dat de grens tussen de percelen van partijen een rechte lijn vormt die:
aan de straatzijde begint bij een punt, door het Kadaster gemarkeerd met een ijzeren buis, in het midden van de gemetselde pilaar (zie 3.1. onder k.),
ter hoogte van de voorgevel van de woning van [geïntimeerden] loopt door een punt op 65 cm uit het hoekpunt van die voorgevel,
ter hoogte van de voorgevel van de garage van [appellanten] loopt door een punt op 55 cm uit de zijgevel van de woning van [geïntimeerden] , en
ter hoogte van de achtergevel van dezelfde garage loopt door een punt op 34 cm uit het hoekpunt van die achtergevel.
Volgens [appellanten] heeft de grensreconstructie duidelijk gemaakt dat de erfgrens loopt op de plaats waar de muur (zie r.o. 3.1. onder l.) in hoogte verspringt.
3.5.3.
[geïntimeerden] heeft in zijn memorie van antwoord (nr. 20) erkend dat de grens tussen de beide percelen aan de straatzijde begint bij het punt in het midden van de gemetselde pilaar en dat de grens vervolgens in een rechte lijn naar achteren loopt, conform de grensreconstructie door het Kadaster en de stellingen van [appellanten] dienaangaande.
3.5.4.
In afwijking van zijn eerdere stellingen in principaal hoger beroep (en de daarop gebaseerde vordering, zie r.o. 3.4.1. onder a.) heeft [appellanten] in zijn mva in incidenteel hoger beroep (nr. 4) gesteld dat de grens tussen de percelen van partijen aan de straatzijde niet begint in het midden van de gemetselde zuil, maar aan de zijkant van de zuil aan de zijde van [geïntimeerden] [appellanten] beroept zich in dit verband op de bedoeling van zijn rechtsvoorganger [verkoper 1] c.s. om de zuil precies tegen de erfgrens aan te plaatsen. Het bestaan van deze bedoeling ontleent [appellanten] aan een schriftelijke verklaring van de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] , [verkoper 2] c.s., die erop neerkomt dat hij er mede op grond van informatie van [verkoper 1] c.s. steeds van is uitgegaan dat het beginpunt van de grens tussen de beide percelen aan de straatzijde ligt aan de zijkant van de zuil aan de zijde van het perceel van - op dit moment - [geïntimeerden] (de verklaring is overgelegd als prod. 4 bij de dagvaarding iea). [appellanten] verwijst in dit verband verder naar een foto (opgenomen op pag. 6 van de mva in principaal hoger beroep/mve in incidenteel hoger beroep), waarop volgens [appellanten] zichtbaar is dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] de beukenhaag niet verder lieten groeien dan tot aan een lijn in het verlengde van de zijdekant van de gemetselde zuil.
Het hof gaat aan deze stellingname van [appellanten] voorbij. [appellanten] heeft niet toegelicht wat de in incidenteel hoger beroep ingenomen stelling inzake het beginpunt van de grens feitelijk gezien betekent voor het verdere verloop daarvan. Verder heeft [appellanten] niet toegelicht hoe deze stellingname zich verhoudt tot de eerdere stelling dat de grens tussen de beide percelen loopt zoals door het Kadaster gereconstrueerd en tot de daarop gebaseerde vordering in principaal hoger beroep. Het hof wijst erop dat [appellanten] niet heeft gesteld dat er gebreken kleven aan de grensreconstructie door het Kadaster of aan het resultaat dat deze heeft opgeleverd. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat de grens tussen de beide percelen verloopt conform de grensreconstructie door het Kadaster, tenzij blijkt dat in het grensverloop wijziging is gekomen door verjaring.
Het beroep op eigendomsverkrijging door verjaring
3.6.1.
Uit de stellingen van [geïntimeerden] volgt dat hij erkent dat de grens tussen de percelen van partijen aanvankelijk heeft gelopen conform de door het Kadaster gereconstrueerde grens. [geïntimeerden] stelt daar, als bevrijdend verweer tegen de vorderingen van [appellanten] en als grondslag van zijn eigen desbetreffende vorderingen, tegenover dat sprake is van eigendomsverkrijging door verjaring.
3.6.2.
Het
primaire
beroep op verkrijgende verjaring (in verband met de achtertuin) is gebaseerd op het bepaalde in artikel 3:99 BW, op grond waarvan de eigendom wordt verkregen door bezit dat te goeder trouw is verkregen en dat gedurende een onafgebroken periode van tien jaren is uitgeoefend. Uit het bepaalde in artikel 3:102 lid 2 BW volgt dat een door een rechtsvoorganger van [geïntimeerden] aangevangen verjaring door [geïntimeerden] kan worden voltooid, op voorwaarde dat zowel deze rechtsvoorganger als [geïntimeerden] zijn bezit te goeder trouw heeft verkregen. De verjaring begint te lopen met de aanvang van de dag na het begin van het bezit (artikel 3:102 BW).
3.6.3.
Het (in verband met de achtertuin:
subsidiaire
) beroep op eigendomsverkrijging door bevrijdende verjaring is gebaseerd op het bepaalde in artikel 3:105 BW. Op grond van deze bepaling komt de eigendomsverkrijging vast te staan als [geïntimeerden] (of een van zijn rechtsvoorgangers) bezitter was van de desbetreffende strook grond op het moment dat de verjaring van de door [appellanten] (of zijn rechtsvoorganger) in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit werd voltooid. Deze bevrijdende verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW in door verloop van twintig jaren. De verjaring begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt (artikel 3:314 lid 2 BW). De verjaringstermijn loopt door zolang een derde bezitter is (althans sprake is van de onrechtmatige toestand waarvan het bezit de voortzetting vormt). Niet van belang is hoeveel opvolgende bezitters er zijn geweest en hoe zij hun bezit hebben verkregen. Niet van belang is verder of het bezit door ieder van de bezitters al dan niet te goeder trouw is verkregen. Noodzakelijk is wel dat op het moment van de (vermeende) eigendomsverkrijging sprake is van
ondubbelzinnig
bezit (zie HR 10 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7601).
3.6.4.
Het tot 1 januari 1992 geldende BW kende de op artikel 3:105 BW gebaseerde wijze van eigendomsverkrijging niet. Dit sluit niet uit dat bij de toepassing van artikel 3:105 BW rekening wordt gehouden met een bevrijdende verjaring waarvan de termijn is aangevangen vóór 1 januari 1992.
3.6.5.
Nu [geïntimeerden] een beroep doet op verjaring, is het relevant of een ten voordele van [geïntimeerden] lopende verjaringstermijn - eventueel - op enig moment door [appellanten] is gestuit (zie de artt. 3:317 e.v. en art. 3:104 BW). Tussen partijen staat vast dat hun eerste contact over de erfgrens dateert van eind 2011/begin 2012. Dit betrof de (door [geïntimeerden] als prod. 4 cva overgelegde) brief van [appellanten] aan [geïntimeerden] d.d. 31 december 2011. [geïntimeerden] erkent dat hij deze brief op 15 januari 2012 in afschrift heeft ontvangen (cva nr. 5). Vervolgens heeft [appellanten] de (door [geïntimeerden] als prod. 6 cva overgelegde) brief d.d. 26 januari 2012 aangetekend aan [geïntimeerden] verzonden. Deze brief is door [geïntimeerden] ontvangen. Het hof gaat ervan uit dat dit is gebeurd één of enkele dagen na 26 januari 2012, nu dat in de lijn der verwachting ligt en iets anders is gesteld noch gebleken. In elk geval deze laatste brief is te beschouwen als een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW. Deze aanmaning komt echter geen de verjaring stuitende werking toe, omdat de dagvaarding in de onderhavige zaak is geschied op 8 augustus 2012, derhalve
buiten
de termijn van zes maanden zoals voorgeschreven in artikel 3:317 lid 2-slot jo. artikel 3:316 BW. Dit betekent dat de door [appellanten] beoogde stuiting van de verjaring (zowel de verkrijgende als de bevrijdende, in verband met de achtertuinen én de voortuinen) niet eerder heeft plaatsgevonden dan op 8 augustus 2012, toen de dagvaarding, als daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 BW, werd betekend.
De achtertuinen
3.7.1.
[geïntimeerden] heeft zijn beroep op verjaring ten aanzien van de strook grond grenzend aan zijn achtertuin als volgt onderbouwd. Doordat [verkoper 1] c.s. de garage niet precies tegen de erfgrens heeft gebouwd, resteert daar een smalle strook grond die 25 à 34 cm breed is en die onbruikbaar is voor de eigenaren van [straatnaam][huisnummer B] . Dit is des te meer het geval nu het perceel van [appellanten] hoger ligt dan het perceel van [geïntimeerden] Deze situatie bestaat in elk geval sedert 1975. De garage is namelijk ingetekend op een kadastrale tekening uit dat jaar (prod. 8 cva). Waarschijnlijk staat de garage er al langer. Door de garage te bouwen zoals is geschied, heeft [verkoper 1] c.s. afstand gedaan van het eigendomsrecht op de strook naast de garage. In elk geval is deze strook sinds de bouw van de garage niet meer gebruikt door [verkoper 1] c.s. en is deze in het bezit gekomen van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] Zij hebben de strook gebruikt als deel van hun achtertuin. Dit blijkt onder meer uit een foto (prod. 9 cva), daterend periode 1994-december 2001, toen [verkoper 2] c.s. eigenaar was van [straatnaam][huisnummer A] . Een afscheiding met draad/gaas maakte het voor [verkoper 1] c.s. ook onmogelijk om de strook grond naast de garage te betreden. [verkoper 2] c.s. heeft [geïntimeerden] bij de verkoop van het perceel [straatnaam][huisnummer A] er niet op gewezen dat de strook niet bij de eigen achtertuin hoorde. De rechtsvoorganger van [verkoper 2] c.s., [verkoper 4] c.s., heeft verklaard dat hij de strook in de periode 1990-1994 steeds heeft gebruikt als onderdeel van zijn achtertuin, dit met medeweten van [verkoper 1] c.s. (de schriftelijke verklaring is overgelegd als prod. 13 cva). [verkoper 1] c.s. is tussen eind 2001 en 2004 regelmatig op bezoek geweest bij [geïntimeerden] en heeft gezien dat hij in de achtertuin tuinierde en heeft toen niet opgemerkt dat [geïntimeerden] de strook grond niet mocht gebruiken. Relevant is ten slotte de schriftelijke verklaring van de kleinzoon van [verkoper 1] c.s., [kleinzoon verkoper 1] , die heeft verklaard dat zijn grootouders nooit gebruik hebben gemaakt van de strook grond naast de garage en dat die strook ook niet toegankelijk was vanuit de achtertuin van [verkoper 1] c.s., doordat ter plaatse een afscheiding van gaas/draad was aangebracht (de schriftelijke verklaring is overgelegd als prod. 14 cva). In 2002 heeft [geïntimeerden] op het uiteinde van de strook, voorbij de garagemuur, bielzen geplaatst.
Dit een en ander betekent volgens [geïntimeerden] dat, toen hij in december 2001 de eigendom van het perceel [straatnaam][huisnummer A] verkreeg, hij ook bezitter is geworden van de strook grond grenzend aan zijn achtertuin. [geïntimeerden] wist in december 2001 niet en kon toen ook niet weten dat deze strook geen deel uitmaakte van het aan hem geleverde perceel. [geïntimeerden] was daarom te goeder trouw. Sinds december 2001 zijn meer dan tien jaren verstreken, zodat [geïntimeerden] inmiddels door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de strook grond grenzend aan zijn achtertuin. Als dit niet komt vast te staan, dan geldt dat [verkoper 1] c.s. sinds 1990 (of al eerder) het bezit van de strook grond heeft verloren en daartegen niet is opgetreden. Sindsdien zijn meer dan twintig jaren verstreken, zodat [geïntimeerden] , gelet op zijn bezit van de desbetreffende strook grond, de eigendom daarvan heeft verkregen op grond van artikel 3:105 BW.
3.7.2.
[appellanten] heeft het door [geïntimeerden] gestelde als volgt bestreden. Dat [verkoper 1] c.s. de strook grond naast de garage sedert de bouw daarvan niet heeft gebruikt, betekent niet dat hij het bezit daarvan heeft verloren. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de strook grond visueel één geheel lijkt te vormen met de achtertuin van [straatnaam][huisnummer A] . Volgens [appellanten] heeft [verkoper 1] c.s. tot het vertrek uit de woning in 2004 steeds bewaakt dat zijn buren de juiste erfgrens in acht namen. Dit volgt uit de schriftelijke verklaring van [verkoper 2] c.s., waaruit blijkt dat [verkoper 1] c.s. aan [verkoper 2] c.s. heeft verteld waar de kadastrale grens liep en erop stond dat [verkoper 2] c.s. daarmee rekening hield. [verkoper 2] c.s. heeft dit ook steeds heeft gedaan, onder andere bij het plaatsen van een plantenbak en van een kippenhok in de achtertuin. Deze bouwwerken zijn bewust op enige afstand van de zijmuur van de garage gebouwd, zodanig dat het mogelijk was om achter de plantenbak en het kippenhok te lopen. [geïntimeerden] heeft in december 2001 kennis kunnen nemen van deze feitelijke situatie. Bij de koopovereenkomst inzake [straatnaam][huisnummer A] was (een kopie van) de kadastrale kaart gevoegd. Ook op grond daarvan wist [geïntimeerden] , kon hij althans weten, dat de strook grond naast de garage geen deel uitmaakte van het door [verkoper 2] c.s. geleverde. Uit de schriftelijke verklaring van [verkoper 4] c.s. volgt niet dat deze bezitsdaden heeft verricht. Gelet op de opstelling van [verkoper 1] c.s. jegens [verkoper 2] c.s. moet ervan uit worden gegaan dat [verkoper 1] c.s. ook ten opzichte van [verkoper 4] c.s. zijn eigendomsrecht op de strook grond naast de garage heeft gehandhaafd. Over de periode vóór 1990 heeft [geïntimeerden] in het geheel niets gesteld.
Het voorgaande betekent volgens [appellanten] dat geen sprake is van bezit dat te goeder trouw is verkregen, zodat [geïntimeerden] geen beroep kan doen op eigendomsverkrijging door verkrijgende verjaring. Evenmin is sprake geweest van bezitsverlies door [verkoper 1] c.s. gedurende ten minste twintig jaren, zodat geen sprake is van bevrijdende verjaring en dus ook niet van eigendomsverkrijging door [geïntimeerden] (of een rechtsvoorganger) op grond van artikel 3:105 BW.
3.7.3.
Het hof overweegt in verband met het beroep op verjaring ten aanzien van de strook grond grenzend aan de achtertuin van [geïntimeerden] als volgt. Uit het door partijen gestelde volgt dat de garage door [verkoper 1] c.s. is gebouwd vóór 1975. [appellanten] heeft gesteld dat de bouw is geschied in 1974, welke stelling door [geïntimeerden] niet is betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan (hierna zal blijken dat het, gelet op de verdere stellingen van partijen, niet relevant is op welke datum de garage precies is gebouwd). Dat de strook grond naast de garage sinds 1975 niet door [verkoper 1] c.s. is betreden en gebruikt, zoals [geïntimeerden] stelt, betekent niet dat [verkoper 1] c.s. het bezit van die strook grond heeft verloren. Daarvoor is nodig dat de bewoners van de [straatnaam][huisnummer A] de strook grond hebben gebruikt als waren juist zíj daarvan de eigenaren. Of dat het geval is geweest, wordt beoordeeld op grond van de verkeersopvattingen, met inachtneming van de wet en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW).
3.7.4.
Uit de stellingen van [geïntimeerden] volgt dat hij vanaf het eerste moment dat hij eigenaar is van de woning c.a. aan de [straatnaam][huisnummer A] (te weten: in december 2001) de strook grond naast de garage heeft beschouwd als zijn eigendom en dat hij deze strook ook heeft gebruikt als onderdeel van zijn achtertuin. Uit de eigen (en in zoverre niet betwiste) stellingen van [geïntimeerden] volgt dat hij in het vroege voorjaar van 2002 zijn achtertuin opnieuw heeft ingericht, dat hij het daar toen aanwezige kippenhok heeft verwijderd en dat hij op de strook grond in het verlengde van de garage een afscheiding van bielzen heeft geplaatst. Het betreden van de strook grond naast de garage vanaf het perceel van [verkoper 1] c.s./ [appellanten] is daardoor (mede gelet op de reeds aanwezige muur aan de voorkant) door toedoen van [geïntimeerden] volledig onmogelijk gemaakt. De bielzen afscheiding is een ondubbelzinnige en voor [verkoper 1] c.s./ [appellanten] duidelijk kenbare tegenspraak van hun eigendomsrecht geweest. Uit dit een en ander volgt naar het oordeel van het hof dat niet [verkoper 1] c.s./ [appellanten] , maar [geïntimeerden] in elk geval sedert het vroege voorjaar van 2002 bezitter is van de betwiste strook grond.
3.7.5.
In verband met het
primaire
beroep op eigendomsverkrijging door verkrijgende verjaring verdient vervolgens opmerking dat tussen het vroege voorjaar van 2002 en
8 augustus 2012 (zie r.o. 3.6.5.) een periode van méér dan tien jaren is gelegen, waarin geen verandering is gekomen in de feitelijke situatie met betrekking tot de achtertuinen van partijen. [geïntimeerden] stelt daarom terecht dat hij (méér dan) tien jaren onafgebroken bezitter is van de strook grond naast zijn achtertuin.
3.7.6.
De vraag die vervolgens rijst is of [geïntimeerden] op het moment van zijn bezitsverkrijging te goeder trouw was. Gelet op het bepaalde in artikel 3:118 lid 3 BW wordt deze goede trouw vermoed aanwezig te zijn geweest en is het aan [appellanten] om het tegendeel te bewijzen. Van [appellanten] mag daarom worden verwacht dat hij zijn stelling dat
geen
sprake is van goede trouw zowel feitelijk als juridisch deugdelijk onderbouwt.
3.7.7.
[appellanten] heeft hiertoe onder meer gesteld (zie de mvg p. 12) dat bij de koopovereenkomst [verkoper 2] c.s.- [geïntimeerden] een afschrift van de kadastrale kaart was gevoegd, waarop volgens [appellanten] duidelijk zichtbaar is dat de erfgrens niet samenvalt met de zijgevel van de garage. Volgens [appellanten] wist [geïntimeerden] daarom - kon hij althans weten - dat een strook grond grenzend aan de garage van (op dat moment) [verkoper 1] c.s. geen deel uitmaakte van hetgeen [verkoper 2] c.s. zou leveren. [geïntimeerden] had daarop nader onderzoek moeten doen en zou dan van [verkoper 2] c.s. hebben gehoord dat de strook toebehoorde aan [verkoper 1] c.s.
3.7.8.
Uit het door [geïntimeerden] gestelde volgt dat hij al vóór de koop en levering van [straatnaam][huisnummer A] de beschikking heeft gekregen over een exemplaar van de kadastrale kaart (de kaart maakte volgens [geïntimeerden] deel uit van de verkoopmap; zie de mva in principaal hoger beroep/mve in incidenteel hoger beroep nr. 75).
3.7.9.
Het hof overweegt als volgt. Zoals [appellanten] terecht stelt, is op de kadastrale kaart (onder meer overgelegd als prod. 1 dagv. iea) duidelijk te zien dat de erfgrens niet samenvalt met de zijgevel van de garage. Als [geïntimeerden] dit niet heeft gezien, dan geldt dat hij het in elk geval had
kunnen
zien. Reeds hierom behoorde [geïntimeerden] in het vroege voorjaar van 2002 te weten dat het op zijn minst onzeker was of hij door levering eigenaar was geworden van de strook onmiddellijk naast de garage. [geïntimeerden] had hierop nader onderzoek moeten doen, hetgeen hij (zoals volgt uit zijn eigen stellingen) heeft nagelaten. Gelet hierop kan van goede trouw geen sprake zijn.
Hieraan doet niet af, zoals [geïntimeerden] niet dan wel onvoldoende weersproken heeft gesteld: (i) dat de feitelijke situatie ter plaatse geen aanleiding gaf om te veronderstellen dat de strook grond geen deel uitmaakte van het bij akte geleverde, (ii) dat [verkoper 2] c.s. ten tijde van de verkoop en levering van [straatnaam][huisnummer A] niet heeft gemeld dat de strook grond naast de garage eigendom was van [verkoper 1] c.s. en (iii) dat ook de makelaar die bij de verkoop in 2001 betrokken was daarvan geen melding heeft gemaakt. De kadastrale tekening vormde voldoende aanleiding om [geïntimeerden] te doen twijfelen aan zijn eigendomsrecht op de strook grond onmiddellijk naast de garage. Gelet hierop kan van eigendomsverkrijging van deze strook door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW geen sprake zijn.
3.7.10.
In verband met het
subsidiaire
beroep op eigendomsverkrijging op grond van artikel 3:105 BW dient vast komen te staan dat de rechtsvordering van de eigenaar van [straatnaam][huisnummer B] tot beëindiging van het bezit van de strook zoals uitgeoefend door de eigenaar van [straatnaam][huisnummer A] is verjaard. Het in r.o. 3.7.4. vastgestelde bezit door [geïntimeerden] sedert het vroege voorjaar van 2002 is daartoe onvoldoende. Voor de voltooiing van de verjaringstermijn van twintig jaren ex artikel 3:306 BW is vereist dat het bezit is aangevangen op 8 augustus 1992 of eerder (zie r.o. 3.6.5.). Dit betekent dat, wil het beroep op eigendomsverkrijging door bevrijdende verjaring slagen, belang toekomt aan de periode dat [verkoper 2] c.s. én [verkoper 4] c.s. eigenaren waren van het perceel [straatnaam][huisnummer A] . Ook ten aanzien van (het overgrote deel van) deze periode moet komen vast te staan dat [verkoper 1] c.s. het bezit over de strook grond in zijn achtertuin had verloren, doordat [verkoper 4] c.s. en [verkoper 2] c.s. dat bezit hebben uitgeoefend.
3.7.11.
De inhoud van de schriftelijke verklaring van
[verkoper 2] c.s.
is niet geëigend om dit bezit te onderbouwen. Deze verklaring, die betrekking heeft op de periode tussen 1994 en december 2001, komt er veeleer op neer dat [verkoper 1] c.s. zich toen uitdrukkelijk heeft beschouwd als eigenaar van de desbetreffende strook grond en dat [verkoper 2] c.s. dit eigendomsrecht heeft erkend en gerespecteerd. [geïntimeerden] heeft echter gesteld dat de verklaring van [verkoper 2] c.s. onbetrouwbaar is en heeft deze stelling onderbouwd door te verwijzen naar een foto (overgelegd als onderdeel van prod. 16 cva) waarop volgens [geïntimeerden] zichtbaar is dat het kippenhok niet op een halve meter afstand van de garagemuur was gebouwd, maar tot veel dichter op de erfgrens. Volgens [geïntimeerden] heeft ook [verkoper 2] c.s. de strook grond naast de garage steeds - en met uitsluiting van [verkoper 1] c.s. - gebruikt als onderdeel van zijn achtertuin. [verkoper 2] c.s. heeft onder meer planten laten groeien tegen de zijwand van de garage, zoals blijkt uit een foto (prod. 9 cva). De (eerder genoemde) verklaring van [kleinzoon verkoper 1] , kleinzoon van [verkoper 1] c.s., is hiermee in overeenstemming, in die zin dat hij verklaart dat zijn grootouders geen actief gebruik maakten van de strook grond naast de garage, omdat deze daarvoor te smal was en omdat de percelen een halve meter in hoogte verschillen, en dat zij de bewoners van nr. [straatnaam][huisnummer A] nimmer het gebruik van de smalle strook hebben ontzegd (een uitzondering in verband met de brandveiligheid daargelaten).
[verkoper 4] c.s.
heeft verklaard dat hij de strook grond naast de garage steeds als deel van zijn tuin heeft gebruikt en dat [verkoper 1] c.s. daarvan op de hoogte was. Deze verklaring kan dienen ter onderbouwing van de stelling dat [verkoper 4] c.s. zich in de periode tussen 1990 en 1994 heeft beschouwd en gedragen als eigenaar van de strook grond naast de garage en kan tevens dienen ter ondersteuning van de stelling van [geïntimeerden] dat [verkoper 2] c.s. niet naar waarheid heeft verklaard. Inzake het (eventuele) bezit van de strook grond naast de garage in de periode vóór 1990 heeft [geïntimeerden] niets gesteld (behoudens de door het hof verworpen stelling inzake de afstand van bezit door het niet-gebruik van de strook). De periode vóór 1990 laat het hof daarom verder buiten beschouwing.
3.7.12.
Al het bovenstaande betekent naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerden] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat [verkoper 1] c.s. gedurende een periode van (ten minste) twintig jaren het bezit van de strook grond grenzend aan de achtertuin van [straatnaam][huisnummer A] heeft verloren en dat dit bezit is uitgeoefend door (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] De stellingen van [geïntimeerden] zijn door [appellanten] deugdelijk onderbouwd betwist. Dit betekent dat het aan [geïntimeerden] is om zijn stelling inzake het bezitsverlies van de strook door [verkoper 1] c.s. sedert 1990 te bewijzen. [geïntimeerden] heeft aangeboden om dit te doen, door te bewijzen dat de opvolgende eigenaren van [straatnaam][huisnummer A] sedert 1990 het bezit hebben uitgeoefend, zodat het hof hem daartoe in staat zal stellen op de wijze als nader aan te geven in het dictum. Voor de duidelijkheid wijst het hof erop dat de bewijsopdracht, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 3.7.4., geen betrekking heeft op het bezit van de strook grond door [geïntimeerden] - en daarmee het bezitsverlies door [verkoper 1] c.s./ [appellanten] - sedert het vroege voorjaar van 2002. Dit bezit(sverlies) staat voor het hof al vast.
3.7.13.
In afwachting van de resultaten van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing in verband met de achtertuinen van partijen aanhouden.
De voortuinen
3.8.1.
Het beroep op eigendomsverkrijging door bevrijdende verjaring ten aanzien van de strook grond aan de voorzijde van de percelen heeft [geïntimeerden] als volgt onderbouwd. Het grensgeschil betreft een strook van enkele centimeters tot maximaal 10 cm breed, tussen de kadastrale grens en de tegelrand aan de zijkant van de verharde oprit van [appellanten] Deze strook is door bevrijdende verjaring op grond van artikel 3:105 BW eigendom geworden van (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] In dit verband is van belang dat [appellanten] zijn oprit opnieuw heeft bestraat en toen de bestaande tegelrand ongewijzigd in stand heeft gelaten. De strook grond daarnaast is steeds door [geïntimeerden] en diens rechtsvoorgangers gebruikt als voortuin en door dezen beplant en onderhouden.
3.8.2.
[appellanten] heeft deze stellingen van [geïntimeerden] als volgt bestreden. Ook ten aanzien van de voortuinen geldt dat [verkoper 1] c.s. tot het vertrek uit de woning in 2004 steeds heeft bewaakt dat zijn buren de juiste erfgrens in acht namen. [verkoper 2] c.s. heeft daartoe verklaard dat [verkoper 1] c.s. erop heeft toegezien dat de beukenhaag op het perceel van [verkoper 2] c.s. werd geplant en dat deze zodanig werd gesnoeid dat de erfgrens niet werd overschreden. Deze verklaring betreft de periode 1994-december 2001. Uit de verklaring van [verkoper 4] c.s. kan niet worden afgeleid dat in de periode 1990-1994 sprake is geweest van bezitsdaden in verband met de strook grond aan de voorzijde van de percelen. Aangenomen moet worden dat [verkoper 1] c.s. ook toen zijn eigendomsrecht heeft gehandhaafd. Over de periode vóór 1990 heeft [geïntimeerden] niets gesteld, ook niet in verband met de voortuinen. Van bezitsverlies door [verkoper 1] c.s. gedurende twintig jaren is, gelet op dit alles, geen sprake geweest en daarom kan ook geen sprake zijn van eigendomsverkrijging door bevrijdende verjaring door (een rechtsvoorganger van) [geïntimeerden]
3.8.3.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij op het moment van de (vermeende) eigendomsverkrijging op grond van artikel 3:105 BW jo. 3:306 BW
bezitter
was van de strook grond grenzend aan zijn voortuin. Dit  moment zou immers moeten liggen in de periode tussen december 2001 en 8 augustus 2012 (zie r.o. 3.6.5.). De desbetreffende strook grond was in die periode steeds toegankelijk voor [verkoper 1] c.s./ [appellanten] Dat [appellanten] bij de herbestrating van de oprit de bestaande rand in stand heeft gelaten is als zodanig nietszeggend. De stelling dat de strook grond door (rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] is beplant, is door [geïntimeerden] niet nader onderbouwd. Ook naar eigen zeggen van [geïntimeerden] staat de beukenhaag, lettend op de stammen, op eigen grond. Uit een door [geïntimeerden] in het geding gebrachte foto (eerder genoemd in r.o. 3.5.4.) blijkt dat in 2001 geen sprake was van overhangende takken. Dat takken van de beukenhaag in de jaren daarna zijn gaan overhangen boven het perceel van [appellanten] (zoals zou kunnen volgen uit andere door partijen overgelegde foto’s) betekent niet dat [geïntimeerden] zich is gaan beschouwen als de eigenaar van de daaronder gelegen grond. [appellanten] hoefde hierop in elk geval niet bedacht te zijn. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerden] , zoals hij stelt, de (uiterst smalle) strook grond heeft betrokken bij het onderhoud van zijn eigen voortuin. Bij gebreke aan door [geïntimeerden] gestelde feiten, die kunnen dienen om het door hem gestelde bezit van de strook grond grenzend aan zijn voortuin te onderbouwen, zal het hof [geïntimeerden] niet toe laten tot het leveren van bewijs op dit punt.
3.8.4.
Gelet op het ontbreken van bezit door [geïntimeerden] van de strook grond grenzend aan zijn voortuin, kan van eigendomsverkrijging door verjaring op grond van artikel 3:105 BW geen sprake zijn (zie r.o. 3.6.3.). De overige in verband met een beroep op artikel 3:105 BW te stellen eisen kunnen onbesproken blijven. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat ook niet kan worden geoordeeld dat
[verkoper 2] c.s.
door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van de strook. Uit zijn schriftelijke verklaring volgt immers dat hij zich nimmer heeft beschouwd als de bezitter daarvan. De door [geïntimeerden] overgelegde foto uit 2001 (zie de r.o. 3.5.4. en 3.8.3.) onderbouwt de juistheid van de verklaring van [verkoper 2] c.s., in die zin dat daarop zichtbaar is dat de beukenhaag in 2001 niet verder groeide dan het perceel van (op dat moment:) [verkoper 2] c.s. [geïntimeerden] heeft niets gesteld dat hieraan afdoet.
3.8.5.
Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter in verband met de voortuinen op goede gronden de vordering van [geïntimeerden] tot verklaring voor recht inzake de eigendomsverkrijging door bevrijdende verjaring heeft afgewezen.
De erfdienstbaarheid met betrekking tot de voortuinen
3.9.1.
[geïntimeerden] stelt zich in verband met de situatie in de voortuinen
subsidiair
op het standpunt dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het perceel van [appellanten] en ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] Volgens [geïntimeerden] houdt deze erfdienstbaarheid in dat [appellanten] moet dulden dat de beukenhaag van [geïntimeerden] over zijn perceel heen groeit tot aan de opstaande stenen rand en dat [geïntimeerden] de zijgevel, de ramen en de dakgoot van zijn woning aan de voorzijde van zijn perceel onderhoudt vanaf de voorzijde van het perceel van [appellanten]
3.9.2.
Volgens [appellanten] kan geen sprake zijn van een door bevrijdende verjaring verkregen erfdienstbaarheid in de door [geïntimeerden] gestelde zin (zie o.m. de mvg p. 9).
3.9.3.
Het hof is van oordeel dat geen sprake is van de door [geïntimeerden] gestelde erfdienstbaarheid en overweegt daartoe als volgt. Voor de verkrijging van de bedoelde erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring wordt vereist dat [geïntimeerden] op het moment van de (vermeende) voltooiing van de verjaringstermijn naar verkeersopvattingen kan worden beschouwd als bezitter van deze erfdienstbaarheid, dat wil zeggen als degene die
als eigenaar van het heersende erf,
van [appellanten]
als eigenaar van het dienende erf
kon verlangen dat laatstgenoemde de overhangende takken en het plegen van onderhoud zou dulden (zie de artt. 5:70 en 5:71 BW). [geïntimeerden] heeft het bestaan van dit - ondubbelzinnige - bezit op het moment van de (vermeende) eigendomsverkrijging onvoldoende onderbouwd. In verband met het onderhoud is daarbij nog van belang dat het burenrecht in artikel 5:56 BW een regeling bevat die [appellanten] in uitgangspunt verplicht om toe te staan dat [geïntimeerden] voor het verrichten van werkzaamheden aan zijn woning tijdelijk gebruik maakt van de voortuin van [appellanten] Voor [appellanten] behoefde niet duidelijk te zijn dat [geïntimeerden] zijn recht om zijn woning te onderhouden vanuit de voortuin van [appellanten] , op het moment dat dit gebeurde, heeft gebaseerd op een erfdienstbaarheid. [geïntimeerden] heeft niets gesteld waaruit het tegendeel zou kunnen volgen.
3.9.4.
Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan met betrekking tot het gebruik van de voortuin van [straatnaam][huisnummer B] door de eigenaar van [straatnaam][huisnummer A] , zodat het beroepen vonnis in zoverre niet in stand kan blijven. Ditzelfde geldt voor de bepaling dat de verklaring voor recht inzake de verkrijging door verjaring van de erfdienstbaarheid met betrekking tot de voortuinen op grond van artikel 3:17 lid 1 onder e BW kan worden ingeschreven in de openbare registers.
3.9.5.
Uit het voorgaande volgt tevens  dat [appellanten] op grond van zijn eigendomsrecht kan verlangen dat [geïntimeerden] zijn beukenhaag terugsnoeit tot op de erfgrens zoals door het Kadaster gereconstrueerd. Het beroepen vonnis, waarin de desbetreffende vordering is afgewezen, kan in zoverre niet in stand kan blijven. Het hof zal [geïntimeerden] bij eindarrest veroordelen om de beukenhaag in zijn voortuin terug te snoeien tot aan de erfgrens.
De schutting in de voortuin
3.10.1.
[appellanten] wil op de grens van zijn eigendom een schutting plaatsen en vordert dat het hof dienaangaande verklaart voor recht. Voor zover het de achtertuin betreft, houdt het hof deze kwestie aan, in afwachting van de resultaten van de bewijslevering inzake de erfgrens.
3.10.2.
Voor zover het de voortuin van [straatnaam][huisnummer B] betreft, volgt uit het voorgaande dat duidelijkheid bestaat over de loop van de erfgrens aldaar en dat geen sprake is van erfdienstbaarheden die [appellanten] beperken in de wijze waarop hij het eigendomsrecht over zijn voortuin uitoefent. [appellanten] wil dit laatste doen door op zijn eigendom tegen de erfgrens aan een hekwerk te plaatsen tot de hoogte van de onderzijde van de ramen in de zijgevel van de woning van [geïntimeerden]
3.10.3.
Het hof stelt in dit verband voorop dat artikel 5:48 BW de eigenaar van een erf de bevoegdheid geeft om dit af te sluiten. [appellanten] wil daarbij - kennelijk - geen gebruik maken van de mogelijkheid die artikel 5:49 BW hem biedt, om te vorderen dat [geïntimeerden] meewerkt aan het oprichten van een (gezamenlijke) erfafscheiding. Het voorgaande betekent dat - ervan uitgaande dat bestuursrechtelijke wetgeving en plaatselijke verordeningen daaraan niet in de weg staan - [appellanten] in uitgangspunt het recht toekomt om zijn voortuin af te scheiden op de wijze zoals voorgenomen.
3.10.4.
[geïntimeerden] verweert zich hiertegen op basis van de redelijkheid en billijkheid en onder verwijzing naar zijn bezwaren tegen de plaatsing van een schutting naast de garage, die erop neerkomen dat een dergelijke schutting [appellanten] geen nut zal opleveren en dat de plaatsing bij [geïntimeerden] tot veel overlast zal leiden. Gelet op deze onderbouwing gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerden] hier een beroep  doet op ‘misbruik van recht’ (artikel 3:13 BW) en dat hij meer in het bijzonder een beroep doet op de onevenredigheid tussen het belang van [appellanten] bij het plaatsen van de schutting en het door plaatsing van de schutting geschade belang van [geïntimeerden]
3.10.5.
In verband met de voortuin, waar de schutting een reële afscheidende functie kan hebben en waar alle ruimte bestaat om deze te plaatsen vanaf het eigen perceel van [appellanten] , kan een beroep op misbruik van recht [geïntimeerden] niet baten. Van een erfdienstbaarheid op grond waarvan [appellanten] (evenals opvolgende eigenaren) moet dulden dat vanaf zijn perceel onderhoud wordt gepleegd aan de woning van [geïntimeerden] (en zijn rechtsopvolgers) is geen sprake (zie r.o. 3.9.3.).  Ook dit argument, dat door [geïntimeerden] uitdrukkelijk wordt aangevoerd, kan daarom geen gewicht in de schaal leggen. Evenmin kan worden geoordeeld dat de plaatsing van de (lage) schutting in de weg staat aan het uitoefenen van het ‘ladderrecht’ ex artikel 5:56 BW (dat eerder aan de orde kwam in r.o. 3.9.3.). Naar eigen zeggen van [geïntimeerden] heeft hij na plaatsing van de schutting 65 cm ruimte op zijn eigen perceel om het beoogde onderhoud te plegen (en om de ramen in de zijgevel van zijn woning te wassen). Het hof is van oordeel dat deze ruimte voldoende is voor ‘klein onderhoud’. Het hof verwijst in dit verband naar de foto’s die [geïntimeerden] heeft overgelegd in eerste aanleg (productie 16 cva). Zijn werkzaamheden van grotere omvang nodig, dan zal daartoe gebruik moeten worden gemaakt van langere ladders, steigers en dergelijke. [geïntimeerden] heeft niet deugdelijk toegelicht waarom een lage schutting naast de erfgrens de plaatsing daarvan onmogelijk maakt of onredelijk bemoeilijkt.
3.10.6.
Het voorgaande betekent dat het (het eerder gemaakte voorbehoud inzake bestuursrechtelijke wetgeving en plaatselijke verordeningen daargelaten) [appellanten] is toegestaan om zijn voortuin af te scheiden van het perceel van [geïntimeerden] op de wijze zoals voorgenomen. Het beroepen vonnis, waarin de desbetreffende vordering van [appellanten] is afgewezen, kan in zoverre niet in stand blijven; de desbetreffende vordering zal voor zover het de voortuin betreft bij eindarrest worden toegewezen,
De afvalkliko’s
3.11.1.
[geïntimeerden] vordert dat het hof [appellanten] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, zal verbieden om zijn afvalkliko’s en andere storende materialen voor het raam van [geïntimeerden] te plaatsen. [geïntimeerden] voert daartoe aan als volgt. De oprit van [appellanten] is ruim genoeg om de afvalkliko’s te plaatsen zonder dat [geïntimeerden] daarvan visueel hinder ondervindt. Sedert de discussie over de erfgrens plaatst [appellanten] de afvalbakken echter steeds
‘pontificaal’
voor het raam in de zijgevel van de woning van [geïntimeerden] Dit is duidelijk zichtbaar op de in het geding gebrachte foto en gebeurt kennelijk alleen om [geïntimeerden] te pesten/dwars te zitten. De handelwijze van [appellanten] is onrechtmatig jegens [geïntimeerden] wegens onrechtmatige hinder en dient daarom te worden beëindigd, aldus [geïntimeerden]
3.11.2.
[appellanten] voert verweer. Hij stelt dat hij de kliko’s aanvankelijk zó plaatste, dat ze gedeeltelijk op grond van [geïntimeerden] stonden, maar niet voor zijn ramen. Omdat [geïntimeerden] op enig moment bezwaar heeft gemaakt tegen het plaatsen van de kliko’s op zijn grond, zet [appellanten] de kliko’s sindsdien op een andere plek op de oprit. [geïntimeerden] heeft daarvan geen last, ervan uitgaande dat hij - zoals steeds het geval is en zoals ook moet op grond van het bepaalde in artikel 5:50 BW - de ramen in de zijgevel voorziet van matglazen voorzetramen. Deze zijn kennelijk even weggenomen toen [geïntimeerden] de foto wilde maken ter onderbouwing van de vordering inzake de kliko’s.
3.11.3.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd dat de kliko’s, indien de ramen in zijn zijgevel zijn voorzien van de daar gewoonlijk aanwezige voorzetramen, (onrechtmatige) visuele hinder opleveren. [geïntimeerden] heeft niet gesteld dat de
inhoud
van de kliko’s stank of andere (onrechtmatige) hinder in de zin van artikel 5:37 BW veroorzaakt. Dit betekent dat het beroep op hinder faalt.
Het hof leest de stellingen van [geïntimeerden] aldus, dat hij aanvullend een beroep doet op het bepaalde in artikel 3:13 BW, inzake misbruik van recht. Meer in het bijzonder gaat het dan om misbruik van recht in die zin dat [appellanten] in verband met de afvalkliko’s zijn eigenaarsbevoegdheden uitoefent met geen ander doel dan om [geïntimeerden] te schaden.
Het hof is van oordeel dat dit laatste niet is komen vast te staan en dat de veranderde plaats van de afvalkliko’s hoofdzakelijk het gevolg is van de omstandigheid dat partijen het niet langer eens zijn over de plaatsing van de afvalkliko’s op het perceel van [geïntimeerden] (dat dit laatste enige tijd het geval is geweest, wordt door [geïntimeerden] bevestigd; zie de cva nr. 5). Voor zover de vordering betrekking heeft op ‘andere storende materialen’ is deze te onbepaald. Alleen al daarom dient dit deel van de vordering te worden afgewezen. Bovendien is het ook niet gebleken dat [appellanten] op enig moment in het recente verleden ‘storende materialen’ voor het raam van [geïntimeerden] heeft geplaatst of dat het concrete voornemen bestaat om dit te doen.
3.11.4.
Het voorgaande betekent dat geen grond bestaat om [appellanten] het door [geïntimeerden] gevorderde verbod op te leggen. De desbetreffende vordering zal bij eindarrest worden afgewezen.
Ten slotte
3.12.
In afwachting van de resultaten van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
draagt [geïntimeerden] op om (met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen in
r.o. 3.7.12.) te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [verkoper 1] c.s. en [appellanten] in de periode van 1990 tot 8 augustus 2012 gedurende ten minste twintig aaneengesloten jaren niet het bezit hebben gehad van de tot het perceel sectie [sectieletter] , nr. [sectienummer 1] ( [straatnaam][huisnummer B] ) behorende strook grond, grenzend aan de achtertuin van de woning op het perceel [sectieletter] , nr. [sectienummer 2] ( [straatnaam][huisnummer A] );
bepaalt, voor het geval [geïntimeerden] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te
's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van
7 juni 2016
voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerden] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, W.J.J. Beurskens en G .A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2016.
griffier					rolraadsheer