ECLI:NL:GHAMS:2016:2923
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 19 juli 2016
Zaaknummer: 200.175.738/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/213490 / FA RK 14-1512
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats a] ,
appellante,
advocaat: mr. M. Vleesch du Bois te Bilthoven,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats b] ,,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.T.N. Whiterod te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 28 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 28 mei 2015 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/213490 FA RK / 14-1512.
1.3.
De man heeft op 26 oktober 2015 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 22 januari 2016 nadere stukken ingediend.
1.5.
De man heeft op 26 en 29 januari 2016 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 5 februari 2016 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de advocaat [NAAM];
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de heer W. Daalderop, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem.
1.8.
De vrouw is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen ter terechtzitting.
1.9.
De advocaat [NAAM]18 april 2016 door middel van een V-formulier een bericht ingediend. De advocaat [NAAM]8 juli 2016 gereageerd.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn op 29 september 2006 gehuwd. Bij de in zoverre niet bestreden beschikking van 28 mei 2015 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 2006 en [kind b] [in] 2011 (hierna tezamen: de kinderen).
2.2.
De man heeft de Nederlandse nationaliteit. De vrouw heeft de Peruaanse en de Nederlandse nationaliteit.
2.3.
De vrouw is in december 2012 zonder medeweten en toestemming van de man met de kinderen vertrokken naar Peru, alwaar zij sindsdien met de kinderen verblijft.
2.4.
De man heeft via de Centrale Autoriteit (CA) van het ministerie van Veiligheid en Justitie in Nederland een verzoek tot teruggeleiding van de kinderen ingediend. De ontvangst van het verzoek is op 30 januari 2013 door de CA aan de man bevestigd.
2.5.
Op verzoek van de CA in Peru heeft de Raad - in het kader van de teruggeleidingsprocedure - onderzoek verricht naar de leef- en woonomstandigheden van de man. De Raad heeft hierover op 23 december 2014 rapport uitgebracht. De Raad concludeert in dit rapport geen zorgen te hebben over de woon- en leefomstandigheden van de man. De Raad schat daarbij dat de man beschikt over voldoende pedagogische vaardigheden en steun vanuit zijn netwerk om de ontwikkeling van de kinderen leeftijdsadequaat te laten verlopen en hun de benodigde basale zorg en veiligheid te bieden.
2.6.
Uit de onder 1.9 genoemde berichten blijkt dat de rechtbank in Cusco, Peru, bij uitspraak van 7 april 2016 de teruggeleiding van de kinderen naar Nederland heeft bevolen. De vrouw heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld, welk hoger beroep de tenuitvoerlegging van die beslissing schorst.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op het daartoe strekkende verzoek van de man, bepaald dat de man wordt belast met eenhoofdig gezag over de kinderen.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het verzoek van de man tot eenhoofdig gezag alsnog af te wijzen.
3.3.
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het hoger beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
Rechtsmacht
4.1.
Vooreerst is in geschil of de Nederlandse rechter bevoegd is van het inleidend verzoek van de man kennis te nemen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, ’s-Gravenhage, 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299 (hierna: HKBV (Haags Kinderbeschermingsverdrag) 1996). Op grond van artikel 7 HKVB 1996 – voor zover relevant – blijft in geval van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van het kind de Nederlandse rechter bevoegd om van een verzoek als het onderhavige kennis te nemen, totdat het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven in een andere staat en het kind in die andere staat zijn verblijfplaats heeft gehad gedurende een periode van ten minste een jaar nadat de man met gezag kennis heeft gekregen dan wel had moeten krijgen van de verblijfplaats en binnen die periode geen (dan nog in behandeling zijnd) verzoek tot terugkeer van het kind is gedaan en het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld. Zodra voornoemde voorwaarden zijn vervuld worden de autoriteiten van de staat van de nieuwe gewone verblijfplaats van het kind bevoegd. Aangezien de man binnen een jaar na de ongeoorloofde overbrenging van de kinderen naar Peru een verzoek tot teruggeleiding van de kinderen heeft ingediend en dit verzoek nog in behandeling is bij de Peruaanse (appel)rechter, doet de uitzonderingssituatie van art. 7, eerste lid, onder b HKBV 1996 zich niet voor. Anders dan de vrouw bepleit, is het hof dan ook van oordeel dat de Nederlandse rechter nog steeds bevoegd is om van het (neven)verzoek van de man kennis te nemen.
Toepasselijk recht
4.2.
Op grond van artikel 15 HKBV 1996 geldt dat Nederlands recht van toepassing is als de Nederlandse rechter bevoegd is, zodat het hof in de onderhavige zaak het Nederlands recht zal toepassen.
Gezag
4.3.
Ter beantwoording ligt voor de vraag of de rechtbank terecht het verzoek van de man om hem met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten, heeft toegewezen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid 1 Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over de kinderen aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is.
4.4.
De vrouw is van mening dat de rechtbank het verzoek van de man ten onrechte heeft toegewezen en voert daartoe onder meer het volgende aan. De rechtbank heeft haar beslissing slechts gebaseerd op het verhaal van de man; de vrouw heeft vanuit Peru in eerste aanleg geen verweer gevoerd en kon ook niet op de mondelinge behandeling verschijnen. De vrouw is met de kinderen naar Peru gevlucht vanwege meningsverschillen tussen partijen die uitliepen in verbale agressie en fysiek geweld van de man jegens de vrouw en de kinderen. De vrouw miste haar familie en vrienden in Peru en wilde ter bescherming van zichzelf en de kinderen naar hen toe. De vrouw heeft in 2013 in Peru tegen de man aangifte gedaan van huiselijk geweld, waarna zowel de vrouw als [kind a] psychologisch zijn onderzocht. Ten aan zien van [kind a] is geconcludeerd dat hij slachtoffer is van emotionele kindermishandeling en getuige is geweest van huiselijk geweld. Het openbaar ministerie in Peru heeft beschermingsmaatregelen opgelegd waarin is bepaald dat de vrouw en de kinderen geen contact met de man mogen hebben. [kind a] heeft duidelijk aangegeven dat hij op dit moment geen contact met de man wil. Bovendien heeft de man sinds het verblijf van de vrouw en de kinderen in Peru geen contact meer opgenomen met haar of de kinderen. Gelet op het voorgaande is het niet in het belang van de kinderen dat de man met het eenhoofdig gezag wordt belast, doch is het juist van groot belang dat partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast blijven. Daarbij komt dat de kinderen juist klem en verloren zullen raken als de man alleen met het gezag is belast, omdat het, gelet op de grote geografische afstand tussen Peru en Nederland, lastig zal zijn voor de man om beslissingen te nemen over de kinderen en omdat de man tevens niet weet welke gezagsbeslissingen in het belang van de kinderen zullen zijn. Een wijziging van het gezag zal geen verandering brengen in de door de rechtbank omschreven situatie van voortdurende onzekerheid over de uiteindelijke en definitieve verblijfplaats van de kinderen. De feitelijke situatie blijft voor hen immers hetzelfde; zij zullen nog steeds in Peru wonen. Tot slot, voor het onderzoek door de Raad zijn onvoldoende informanten benaderd, zodat het rapport van 23 december 2014 buiten beschouwing dient te worden gelaten bij de beslissing in deze zaak, aldus de vrouw.
4.5.
De man is van mening dat de rechtbank zijn verzoek om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen, terecht heeft toegewezen. De man betwist hetgeen de vrouw stelt omtrent de verbale agressie en het fysieke geweld. Partijen verkeerden weliswaar in een lastige periode van hun huwelijk, maar hadden vlak voor het vertrek van de vrouw naar Peru een intake gehad bij een relatietherapeut om daaraan te werken. De kinderen zijn nooit bang geweest voor hem. De vrouw heeft de kinderen opzettelijk uit hun vertrouwde omgeving gehaald om ze daarna bij hem weg te houden. Tot op de dag van vandaag maakt de vrouw daardoor misbruik van haar gezagsrecht. De man is een normale vader die de kinderen alles kan bieden wat zij nodig hebben. De Raad heeft na zorgvuldig onderzoek terecht geconcludeerd dat er geen zorgen zijn over de pedagogische vaardigheden van de man. De man heeft geen contact meer met de kinderen gezocht, omdat de vrouw dit toch zou tegenhouden en voorts op aanraden van zijn Peruaanse advocaat. Met het eenhoofdig gezag heeft de man de mogelijkheid het contact met de kinderen te herstellen. De teruggeleidingsprocedure is normaal gesproken een spoedvoorziening die de situatie van vóór de ontvoering moet herstellen. Na een spoedige teruggeleiding kan de Nederlandse rechtbank dan een beslissing nemen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de kinderen. De teruggeleidingsprocedure neemt echter helaas veel tijd in beslag. Uiteindelijk zal de bodemrechter moeten beslissen en een beslissing tot eenhoofdig gezag over de kinderen in de onderhavige zaak zou niet alleen de teruggeleidingsprocedure kunnen bespoedigen, maar de man ook een reële kans bieden de bodembeslissing ten uitvoer te leggen in Peru, mocht de Peruaanse rechter de teruggeleiding niet bevelen. Bovendien zal dit de vrouw dwingen om het contact met de man in het belang van de kinderen te herstellen. De man is van mening dat de geografische afstand tussen hem en de kinderen geen belemmering hoeft te vormen voor het eenhoofdig gezag. Hij zal bij het nemen van de beslissingen over de kinderen afgaan op de informatie die hij van de familieleden van de vrouw krijgt. Als de vrouw terugkomt met de kinderen naar Nederland is het zijn bedoeling om weer samen met de vrouw het gezag over de kinderen te gaan uitoefenen, aldus de man.
4.6.
De Raad heeft zich ter zitting in hoger beroep onthouden van advies. De Raad heeft te kennen gegeven daartoe pas in staat te zijn indien de kinderen terug zijn in Nederland. De Raad is van mening dat het belang van de kinderen is gediend met de terugkomst van de vrouw en de kinderen naar Nederland, ervan uitgaande dat partijen in staat zijn om samen afspraken te maken over de kinderen en hun toekomst. Het eenhoofdige gezag van de man lijkt juist een beletsel te vormen voor die terugkeer. Anderzijds acht de Raad de huidige situatie, waarin de man geen concrete mogelijkheden heeft om zijn gezag uit te oefenen of enige invloed te hebben op de beslissingen van de vrouw ten aanzien van de kinderen, ook geen wenselijke situatie voor de kinderen. De Raad heeft geen onderzoek gedaan in de onderhavige gezagskwestie; dat zou eventueel pas aan de orde kunnen komen nadat duidelijkheid is verkregen in de teruggeleidingszaak.
De indruk bestaat wel dat de man door het verkrijgen van eenhoofdig gezag invloed zou kunnen uitoefenen op de teruggeleidingsprocedure in Peru, aldus de Raad.
4.7.
Het hof overweegt als volgt.
Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders ook na de ontbinding van hun huwelijk het gezag over hun kinderen gezamenlijk blijven uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg ter zake en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode na het uiteengaan waarin de met het uiteengaan verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt echter niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
Gebleken is dat de vrouw op 21 december 2012 met de kinderen, zonder medeweten en toestemming van de man, naar haar geboorteland Peru is vertrokken en daar sindsdien met de kinderen verblijft. De man heeft een verzoek tot teruggeleiding ingediend bij de Centrale Autoriteit (CA) van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, die op 30 januari 2013 de ontvangst van het verzoek aan de man heeft bevestigd. De man heeft de kinderen in de zomer van 2014, tijdens een bezoek aan Peru in verband met een hoorzitting, nog eenmalig gezien. Sindsdien heeft de man, afgezien van de informatie die hij in november 2015 via de advocaat [NAAM], geen contact meer met de vrouw of de kinderen gehad. Hoewel duidelijk is dat tussen partijen nagenoeg geen communicatie plaatsvindt, is het hof van oordeel dat dit in het onderhavige geval niet zonder meer dient te leiden tot toewijzing van het inleidend verzoek van de man. De vrouw is immers sinds haar vertrek in 2012 met de kinderen naar Peru in staat geweest alle essentiële beslissingen ten aanzien van de kinderen te nemen. Daarbij komt dat niet gebleken is dat de vrouw onvoldoende in staat is de kinderen de nodige zorg te bieden. Weliswaar heeft zij de man tot heden niet betrokken bij die beslissingen, maar niet is gebleken is dat de kinderen door het gebrek aan communicatie tussen de ouders thans klem of verloren zijn geraakt tussen de ouders, dan wel dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat dit in de nabije toekomst het geval zal zijn.
Bij de beantwoording van de vraag of wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is stelt het hof voorop dat een (te grote) verwevenheid tussen de onderhavige procedure en de teruggeleidingsprocedure voorkomen dient te worden. Feit is dat de vrouw zonder medeweten en toestemming van de man met de kinderen naar Peru is vertrokken en dat de vrouw daardoor een effectieve gezamenlijke gezagsuitoefening met de man onmogelijk heeft gemaakt. Dat beëindiging van het gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk is, is daarmee echter nog niet gegeven. In dit verband dient immers ook meegewogen te worden dat de kinderen thans in Peru verblijven en de man in Nederland. De grote afstand tussen de man en de kinderen zou het nemen van beslissingen over de kinderen door alleen de man zodanig belemmeren, dat met toekenning van het eenhoofdig gezag aan de man de belangen van de kinderen onvoldoende kunnen worden gewaarborgd. Het hof is dan ook van oordeel dat onder de thans bestaande omstandigheden niet gebleken is dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. De stelling van de man dat de teruggeleidingsprocedure zou kunnen worden bespoedigd wanneer hij belast zou zijn met het eenhoofdig gezag is – wat daarvan ook zij – onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
Gelet op het vorenstaande is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat onvoldoende grond bestaat om de man te belasten met het eenhoofdig gezag, nu aan de in artikel 1:251a lid 1 BW genoemde criteria voor toewijzing van zijn verzoek tot eenhoofdig gezag niet is voldaan.  Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het inleidend verzoek van de man om te worden belast met het eenhoofdig gezag zal worden afgewezen.
4.8.
De man heeft in zijn inleidend verzoek subsidiair - voor het geval de man niet alleen met het gezag over de kinderen zou worden belast -  verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem zal zijn. Uit het raadsrapport van 23 december 2014 begrijpt het hof dat de man gedurende het huwelijk full time werkte en dat de zorgtaken met name door de vrouw werden vervuld. Gelet hierop, en in aanmerking genomen de leeftijd van de kinderen en de lange periode gedurende welke de vrouw inmiddels feitelijk alleen de zorg voor de kinderen heeft, is het hof van oordeel dat het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen, dient te worden afgewezen. Het hof merkt hierbij op dat in deze beslissing geen rechtvaardiging kan worden gelezen voor de ongeoorloofde overbrenging van de kinderen naar Peru en/of voor de continuering van die situatie.
4.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek van de man om met het eenhoofdig gezag over de kinderen te worden belast  en om te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem zal zijn, af;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. A.N. van de Beek en mr. M.E. Burger in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2016.