ECLI:NL:RBOVE:2016:2092
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 15/2599
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
Modehuis Wagenaar BV.
en
Wagenaar beheer B.V.
,
beiden gevestigd te Hengelo, eiseressen,
gemachtigde: mr. C.M.A. Delissen-Buijnsters, advocaat [NAAM],
en
het college van burgemeester en wethouders van Hengelo
,
verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
V.O.F. Restaurant Markanti
, te Hengelo.
Procesverloop
Bij besluit van 28 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan V.O.F. Restaurant Markanti te Hengelo een omgevingsvergunning verleend ten behoeve van het verbouwen en vergroten van een horecagelegenheid aan de [adres 1] te Hengelo.
Bij besluit van 21 oktober 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De rechtbank heeft desgevraagd V.O.F. Restaurant Markanti te Hengelo (hierna: derde-partij) in de gelegenheid gesteld om als derde-partij deel te nemen aan dit geding.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2016.
Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] , directeur, bijgestaan door mr. C.M.A. Delissen-Buijnsters. Als deskundige hebben eiseressen
drs. M.H.J. Evers, manager belangen en beleid bij INretail, meegenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door P.L. Drent, S.W.A. Prinsen en C.H. Hartendorp.
Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door [namen 1] vennoten.
Overwegingen
1.1
De rechtbank stelt vast dat aanvankelijk beroep is ingesteld namens [namen 2] .B. van Kleef-Leurink. Ter zitting is het beroep, voor zover ingesteld namens [naam 1] ingetrokken.
1.2
De rechtbank is van oordeel dat zowel Modehuis Wagenaar B.V. als Modehuis Wagenaar beheer B.V. als belanghebbenden bij het bestreden besluit kunnen worden aangemerkt. Modehuis Wagenaar B.V. exploiteert de winkel in het pand aan de                   Brinkstraat 2-6 te Hengelo. Modehuis Wagenaar beheer B.V. is eigenaar van het pand en verhuurt dit aan Modehuis Wagenaar B.V. De rechtbank is van oordeel dat zowel het belang van de partij die de winkel exploiteert en het pand huurt als het belang van de eigenaar van het pand aan de Brinkstraat 2-6 te Hengelo voldoende rechtstreeks betrokken is bij het bestreden besluit om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. Het beroep voor zover namens hen beide ingesteld is dan ook ontvankelijk.
2.1
De derde-partij exploiteert aan de [adres 3] -b te Hengelo Italiaans restaurant Markanti. De derde-partij wil uitbreiden en het restaurant in verband hiermee verplaatsen naar de panden aan de [adres 1] te Hengelo. Beide panden staan sinds enige tijd leeg. De derde-partij wil de tussenmuur tussen beide panden wegbreken en zowel de begane grond als de eerste verdieping van de beide panden als restaurant in gebruik nemen. Het bouwplan voorziet in uitbreidingen van het bouwvolume ter plaatse van de hal op de begane grond van de panden en op de eerste verdieping.
2.2
Aan de Brinkstraat 2-6 te Hengelo is Modehuis Wagenaar gevestigd. Modehuis Wagenaar is gespecialiseerd in damesmode. De panden aan de [adres 1] te Hengelo liggen tegenover Modehuis Wagenaar. Eiseressen vrezen dat de toename van het aantal horecagelegenheden zal leiden tot een verandering van het karakter van dit deel van de Brinkstraat, waar vooral luxe winkels in het hogere marktsegment gevestigd zijn.
3.1
De rechtbank stelt voorop dat de percelen [adres 1] te Hengelo binnen de begrenzing liggen van het bestemmingsplan “Centrum 2013” van de gemeente Hengelo.
3.2
Het perceel Brinkstraat 5 te Hengelo heeft de bestemming ‘horeca’. Op gronden waaraan deze bestemming is toegekend is het bepaalde in artikel 8 van de voorschriften behorend bij het bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) van toepassing. Gronden waaraan deze bestemming is toegekend zijn, voor zover hier van belang, bestemd voor:
a.	‘horeca 1 activiteiten’ en ‘horeca 2 activiteiten’, zoals deze omschreven zijn in artikel 1.61 en artikel 1.62, uitsluitend op de begane grond, uitgezonderd ter plaatse van de aanduiding ‘horeca van categorie 1’ waar uitsluitend ‘horeca 1 activiteiten’ op de begane grond zijn toegestaan;
d.	wonen, echter uitsluitend op de verdiepingen boven gronden waar ‘horeca van categorie 1’ is toegestaan.
3.3
Het perceel [adres 3] te Hengelo heeft de bestemming ‘centrum’. Op gronden waaraan deze bestemming is toegekend is het bepaalde in artikel 4 van de planvoorschriften van toepassing. Gronden waaraan deze bestemming is toegekend zijn bestemd voor de in artikel 4.1 van de planvoorschriften vermelde doeleinden. Horeca is ter plaatse van dit perceel op grond van het bestemmingsplan niet toegestaan.
3.4
Aangezien het beoogde gebruik van de panden niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan, dient de aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk te worden geweigerd, behalve indien een vergunning voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kan worden verleend. Op grond van het bepaalde in artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt de aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk mede aangemerkt als een aanvraag om verlening van een vergunning voor deze activiteit.
4.1
Verweerder heeft bij het bestreden besluit, voor zover hier van belang, met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2º, van de Wabo een omgevingsvergunning verleend voor het afwijken van het bestemmingsplan.
4.2
De rechtbank heeft geconstateerd dat in het bestreden besluit niet is vermeld op welke grondslag de afwijking van het bestemmingsplan met toepassing van deze bepaling is verleend. Het bestreden besluit verwijst alleen in algemene zin naar artikel 4 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor), zonder dat is aangegeven van welk(e) in deze bepalingen vermeld(e) onderde(e)l(en) gebruik is gemaakt. Het bestreden besluit is in zoverre niet deugdelijk gemotiveerd.
4.3
De rechtbank ziet evenwel aanleiding om het hiervoor geconstateerde gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te passeren, aangezien in ieder geval sinds de behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening (Awb 15/2598) voor alle partijen duidelijk was dat de afwijking met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2º, van de Wabo gebaseerd was op artikel 4, onderdelen 1 en 9 van bijlage II bij het Bor. De rechtbank acht aannemelijk dat de belanghebbenden bij het bestreden besluit hierdoor niet zijn benadeeld.
5.1
De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of verweerder de onderdelen 1 en 9 van artikel 4 van bijlage II bij het Bor heeft kunnen combineren in het bestreden besluit waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2º, van de Wabo een omgevingsvergunning is verleend voor het afwijken van het bestemmingsplan.
5.2
De rechtbank stelt hierbij voorop dat artikel 4 van bijlage II bij het Bor bepaalt dat voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening kan worden afgeweken, de onderdelen als vermeld in deze bepaling in aanmerking komen. Onderdeel 1 van voornoemd artikel 4 heeft betrekking op een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan. Indien dit gelegen is binnen de bebouwde kom gelden geen nadere eisen voor de toepassing van dit onderdeel. Onderdeel 9 van voornoemd artikel 4 heeft betrekking op het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, het uitsluitend betreft een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen.
5.3
De rechtbank overweegt dat op pagina 50 en 51 van de Nota van Toelichting (Staatsblad 2014, 333) expliciet vermeld is dat verscheidene onderdelen van artikel 4 in één omgevingsvergunning gecombineerd kunnen worden toegepast. Uit de tekst van artikel 4 volgt ook niet dat de in deze bepaling vermelde onderdelen niet gecombineerd zouden kunnen worden toegepast. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat niet in strijd met de bedoeling van de wetgever wordt gehandeld indien verscheidene onderdelen van deze bepaling in één besluit gecombineerd worden toegepast.
5.4
De rechtbank is van oordeel dat ook de onderdelen 1 en 9 van voornoemd artikel 4 in één besluit kunnen worden gecombineerd. Onderdeel 9 van artikel 4 bepaalt weliswaar dat dit onderdeel ‘eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten’ kan worden toegepast, maar deze zinsnede laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat dit onderdeel in één besluit gecombineerd kan worden met andere in artikel 4 genoemde onderdelen. Dat onderdeel 9 op zichzelf genomen niet toegepast kan worden indien sprake is van vergroting van het bouwvolume, betekent niet dat dit onderdeel ook niet kan worden toegepast indien, zoals hier, de vergroting van het bouwvolume gebaseerd is op een ander onderdeel van artikel 4. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de hiervoor aangehaalde zinsnede dan ook niet worden afgeleid dat onderdeel 9 niet gecombineerd zou kunnen worden met onderdeel 1 van artikel 4.
5.5
De rechtbank is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om de onderdelen 1 en 9 van artikel 4 van bijlage II bij het Bor te combineren in het bestreden besluit waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2º, van de Wabo een omgevingsvergunning is verleend voor het afwijken van het bestemmingsplan.
6.1
De rechtbank zal vervolgens beoordelen of verweerder, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten om het primaire besluit te handhaven. De rechtbank tekent hierbij aan dat verweerder bij de afweging van de betrokken belangen beleidsvrijheid heeft. De rechtbank kan de door verweerder bij het afwegen van de betrokken belangen gemaakte keuzes slechts terughoudend toetsen. Wel kan de rechtbank zonder terughoudendheid toetsen of de belangenafweging op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en of deugdelijk is gemotiveerd waarom een bepaalde keuze is gemaakt.
6.2
De rechtbank is van oordeel dat verweerder, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de verleende omgevingsvergunning te handhaven. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende gemotiveerd dat sprake is van een project dat past binnen de Horecavisie. Het aantal horecazaken in dit deel van het centrum van Hengelo verandert niet. Er is slechts sprake van verplaatsing van een bestaand restaurant. Daarbij is niet zonder belang dat een van de twee panden waarnaar het restaurant wordt verplaatst al een horecabestemming heeft en de verleende afwijking er niet toe leidt dat de bestemming van het andere pand definitief wordt gewijzigd. Voldoende onderbouwd is dat hier sprake is van een restaurant dat zich op een grote doelgroep richt waaronder ook de oudere consument. Derde-partij heeft daarbij ter zitting nog expliciet verklaard dat het haar bedoeling voorts is zich ook op het winkelend publiek te richten. Voor uitbreiding van de horecaoppervlakte van dergelijke restaurants wil verweerder blijkens de Horecavisie ruimte bieden. Aan de nota Toekomstbestendige Binnenstad Hengelo (TBH) komt naar het oordeel van de rechtbank slechts beperkte betekenis toe, aangezien deze nota geen door verweerder vastgestelde beleidsregels bevat. Daarbij komt dat niet gebleken is dat de keuze om op de percelen [adres 1] te Hengelo een uitbreiding van de horecaoppervlakte toe te staan als zodanig in strijd is met de TBH. Voorts wordt met het gehandhaafde besluit een einde gemaakt aan leegstand (ook op de begane grond) in twee panden in het kernwinkelgebied van Hengelo, wat de kwaliteit van de omgeving ten goede komt.
6.3
De omstandigheid dat eiseressen graag hadden gewild dat in (een van) de leegstaande panden aan de Brinkstraat een detailhandelszaak zou worden gevestigd die aansluit op wat klanten van Modehuis Wagenaar belangrijk vinden, behoefde voor verweerder geen reden te vormen om een omgevingsvergunning aan de derde-partij te weigeren. Dat [naam 1] , als directeur, actief deelgenomen heeft aan overleg met de gemeente Hengelo over de inrichting van het kernwinkelgebied maakt dit niet anders. Van een onvoorwaardelijke toezegging dat nooit medewerking zal worden verleend aan uitbreiding van de horecaoppervlakte in dit deel van de Brinkstraat is geen sprake.
6.4
Verweerder heeft dan ook, bij afweging van alle betrokken belangen, in redelijkheid kunnen besluiten om de aan de derde-partij verleende omgevingsvergunning te handhaven.
7.1
De rechtbank is van oordeel dat geen wettelijk voorschrift zich verzet tegen samenvoeging van de twee bestaande panden. In dit verband wijst de rechtbank er nog op dat planologisch sprake blijft van twee percelen. Voorts is de rechtbank anders dan eiseressen van oordeel dat de enkele samenvoeging van beide panden niet tevens kan worden geduid als een vergroting van het bouwvolume.
7.2
Hetgeen eiseressen overigens hebben aangevoerd, bijvoorbeeld hun veronderstelling dat ook het aantal vierkante meters terras zal uitbreiden hetgeen in dit geschil niet ter discussie staat, kan evenmin leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
8. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit de rechterlijke toets doorstaat.
9. Het beroep is daarom ongegrond.
10.1
De rechtbank ziet in hetgeen in 4.2 en 4.3 van deze uitspraak is overwogen aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1237,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van
€ 496,-- en een wegingsfactor 1; tevens wordt € 	245,-- toegekend voor verletkosten). Voor vergoeding van de kosten in verband met de inschakeling van de ter zitting door eiseressen meegenomen deskundige bestaat geen aanleiding.
10.2
De rechtbank ziet in hetgeen hiervoor is overwogen eveneens aanleiding om te bepalen dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,-- aan eiseressen te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van
€ 1237,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt voorzitter, en mr. W.R.H. Lutjes en
mr. A. Skerka, leden, in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.