ECLI:NL:GHAMS:2016:2135
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 7 juni 2016
Zaaknummer: 200.182.335/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/09/437388 FA RK 13-1291
in de zaak in hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van:
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: voorheen mr. D.D.S. Doelam te Den Haag,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.C.G.J. van der Linden te Voorburg.
1
Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
1.1.
Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en [de man] genoemd.
1.2.
De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad) heeft bij beschikking van 30 oktober 2015 een beschikking van het hof Den Haag van 17 december 2014 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
1.3.
Voor het verloop van de procedure tot de beschikking van de Hoge Raad verwijst het hof naar rechtsoverweging 1 uit voornoemde beschikking van de Hoge Raad.
1.4.
De zaak is op 29 april 2016 ter terechtzitting behandeld.
1.5.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- mr. [NAAM]r Linden namens [de man] ;
- mr. R.N. Baldew, advocaat [NAAM]n Haag (hierna ook: de bijzondere curator);
- mevrouw A. Metselaar, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming te Den Haag (hierna: de Raad).
1.6.
De moeder, [de man] , [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) en de advocaat-generaal zijn, hoewel opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2
De feiten en omstandigheden
2.1.
De moeder en [de man] hebben een relatie gehad. Uit die relatie is [in] 2011 [de minderjarige] ( [de minderjarige] ) geboren.
2.2.
[de man] heeft bij brief van zijn advocaat [NAAM]4 december 2012 de moeder verzocht om toestemming tot erkenning van [de minderjarige] .
2.3.
[de minderjarige] is op 18 december 2012 met  toestemming van de moeder erkend door [betrokkene] . De moeder en [betrokkene] zijn sinds 4 maart 2013 gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] .
2.4.
De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 25 februari 2013 mr. [NAAM][de minderjarige] .
2.5.
Bij de bestreden beschikking van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2013 is de Raad verzocht een onderzoek te verrichten ter beantwoording van de vragen:
- of toewijzing van het verzoek van [de man] om hem vervangende toestemming voor de erkenning van [de minderjarige] te verlenen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [de minderjarige] zal schaden?
- of een omgangsregeling tussen [de man] en [de minderjarige] in het belang van haar is en zo ja, hoe deze omgangsregeling eruit dient te zien?
- of toewijzing van het verzoek van [de man] om hem tezamen met de moeder te belasten met het gezag over [de minderjarige] in het belang van haar is?
2.6.
De Raad heeft op 18 december 2013 een rapport uitgebracht. De Raad adviseert het verzoek van [de man] tot vervangende toestemming voor erkenning van [de minderjarige] toe te wijzen, het verzoek van [de man] hem mede met het gezag over [de minderjarige] te belasten af te wijzen, en een begeleide omgangsregeling tussen [de man] en [de minderjarige] vast te stellen bij het traject Ouderschap Blijft van Stichting Jeugdformaat te Voorburg.
2.7.
Bij de bestreden beschikking van de rechtbank Den Haag van 7 april 2014 is:
- voor recht verklaard dat de erkenning van [de minderjarige] , gedaan op 18 december 2012 door [betrokkene] , nietig is;
- de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag gelast de erkenning van [de minderjarige] door [betrokkene] door te halen;
- aan [de man] toestemming verleend, welke de toestemming van de moeder vervangt, tot erkenning van [de minderjarige] ;
- zowel [de man] als de moeder naar Bureau Jeugdzorg Haaglanden verwezen voor het verkrijgen van een indicatie voor het tot stand brengen van een begeleide omgang tussen [de man] en [de minderjarige] ;
- bepaald dat [de man] en de moeder zich binnen veertien dagen na de beschikking melden bij Bureau Jeugdzorg;
- bepaald dat [de man] en de moeder na het verkrijgen van een indicatie, naar omgangshuis Ouderschap Blijft van Stichting Jeugdformaat te Voorburg zullen gaan voor begeleide omgang;
- de moeder veroordeeld tot betaling aan [de man] van een dwangsom van € 500,- per keer dat zij in gebreke blijft haar medewerking te verlenen aan het opstarten en uitvoeren van begeleide contacten tussen [de man] en [de minderjarige] tot een maximum van € 5.000,-,
onder afwijzing van het meer of anders verzochte.
2.8.
Bij beschikking van het hof Den Haag van 17 december 2014 is de bestreden beschikking vernietigd en opnieuw rechtdoende:
- [de man] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning van [de minderjarige] door [betrokkene] alsmede in zijn verzoek hem vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] te verlenen;
- [de man] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling,
onder afwijzing van het meer of anders verzochte.
2.9.
De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 oktober 2015 de beschikking van het hof Den Haag van 17 december 2014 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
De moeder verzoekt de (onder 2.5 en 2.7 vermelde) bestreden beschikkingen te vernietigen en opnieuw rechtdoende [de man] niet-ontvankelijk te verklaren in diens verzoek dan wel diens verzoek af te wijzen, alsmede hem te veroordelen in de kosten van beide instanties.
3.2.
[de man] verzoekt:
- het door de moeder verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking van 7 april 2014 te bekrachtigen;
- de dwangsom op het niet-nakomen van de beslissingen van de rechtbank door de moeder uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
- de moeder te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4
Beoordeling van het hoger beroep
vervangende toestemming tot erkenning
4.1.
De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 oktober 2015, voor zover thans van belang, het navolgende overwogen:
"3.3.3	De Hoge Raad ziet aanleiding de in zijn beschikking van 31 mei 2002 omschreven regel omtrent een slechts voorwaardelijke toestemming tot erkenning, ook te aanvaarden voor het geval de verwekker door middel van een brief van een advocaat [NAAM](of aan haar advocaat) om toestemming tot erkenning heeft verzocht. Door die brief is voor de moeder immers kenbaar dat de verwekker juridische actie onderneemt om tot erkenning van het kind te komen. Het zou onaanvaardbaar zijn dat, voordat de verwekker bij uitblijven van een (positief) antwoord van de moeder zijn juridische weg kan vervolgen met het indienen van een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank, de moeder een voor de verwekker positieve uitkomst daarvan kan blokkeren door, nadat zij die brief heeft ontvangen, toestemming tot erkenning aan een andere man te geven. Evenzeer is onwenselijk dat (de advocaat [NAAM]) de verwekker zijn toevlucht zou moeten nemen tot het rauwelijks indienen van een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank, teneinde het risico uit te sluiten dat de moeder voor de verwekker de weg om tot erkenning te komen blokkeert. Daarom moet ook in het geval de verwekker door middel van een brief van een advocaat [NAAM]verzocht, aangenomen worden dat een daarna door de moeder aan een andere man gegeven toestemming tot erkenning slechts een voorwaardelijk karakter heeft zolang niet een (nadien) door de verwekker verzochte vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Teneinde te voorkomen dat de situatie te lang ongewis blijft, dient de verwekker het verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank in te dienen uiterlijk drie maanden na de dag waarop de brief van de advocaat [NAAM]; bij gebreke daarvan wordt een door de moeder aan een andere man gegeven toestemming onvoorwaardelijk. Deze periode van drie maanden is enerzijds lang genoeg om betrokkenen de gelegenheid tot beraad en overleg te geven, en anderzijds laat zij de betrokkenen niet onnodig lang in onzekerheid.
3.3.4
In het onderhavige geval heeft de man door middel van een brief van zijn advocaat [NAAM]4 december 2012 aan de moeder verzocht hem toestemming te verlenen om de dochter te erkennen (zie hiervoor in 3.1 onder ((ii)). Het inleidend verzoekschrift is op 18 februari 2013 bij de rechtbank ingediend (zie hiervoor in 3.2.1), derhalve binnen de zojuist vermelde termijn van drie maanden. Dat brengt mee dat het onderdeel terecht betoogt dat de toestemming van de moeder aan haar nieuwe partner om de dochter te erkennen nog slechts een voorwaardelijk karakter had. Het hof had daarom moeten beoordelen of aan de man op grond van art. 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming tot erkenning kon worden verleend."
4.2.
Na verwijzing dient derhalve te worden beoordeeld of aan de man op grond van art. 1:204 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) vervangende toestemming tot erkenning kan worden verleend
.
Ingevolge het bepaalde in dat artikel, voor zover thans van belang, kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, op verzoek van de verwekker die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechter worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt.
4.3.
De moeder heeft, voor zover thans van belang, betoogd dat het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning dient te worden afgewezen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij in het verleden, ook tijdens haar zwangerschap, meerdere keren door [de man] is mishandeld, dat sprake is van een gespannen verhouding tussen haar en [de man] , dat de verhoudingen tussen hen ernstig zijn verstoord, dat er geen enkel contact tussen hen is, dat er bij haar angst en weerzin bestaat om contacten met [de man] aan te gaan en dat [de minderjarige] , [de man] niet kent.
[de man] heeft het betoog van de moeder gemotiveerd weersproken. Hij heeft - kort gezegd - aangevoerd dat de moeder haar betoog niet heeft onderbouwd en niet inzichtelijk heeft gemaakt welke belangen op welke wijze worden geschaad.
4.4.
De bijzondere curator heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij uit gesprekken die zij met de moeder heeft gevoerd, afleidt dat de moeder diepe haatgevoelens jegens [de man] koestert en dat zij hem hoe dan ook uit het leven van [de minderjarige] wenst te houden. Verder heeft zij verklaard dat de omstandigheid dat [de minderjarige] niet weet wie haar biologische vader is, schadelijke gevolgen voor haar identiteit kan hebben en dat de moeder hiervoor geen oog lijkt te hebben.
4.5.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd het verzoek van [de man] tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] toe te wijzen.
4.6.
Het hof overweegt als volgt.
Bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige komt het aan op een afweging van de belangen van betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Voorts geldt dat nu de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming juist heeft beoogd bij afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, met name niet kan worden aanvaard dat reeds het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de partner van zijn moeder bestaande 'family life', schade aan zijn belangen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 oplevert. Van dergelijke schade is slechts sprake indien er ten gevolge van de erkenning door de verwekker voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.
Uit de stukken is gebleken dat tussen partijen ten tijde van hun relatie spanningen bestonden. In dat verband wordt in een AMK rapportage van 28 december 2010 melding gemaakt van een huiselijk geweld incident dat in oktober 2010 (ten tijde van de zwangerschap) tussen [de man] en de moeder heeft plaatsgevonden. De moeder heeft voorts betoogd dat zij in de periode van oktober 2010 tot juni 2011 vaker door [de man] is mishandeld. Het Hof wil aannemen dat in het najaar van 2010 een (gewelds)incident tussen de moeder en [de man] heeft plaatsgevonden doch het betoog van de moeder acht het hof voor het overige niet aannemelijk geworden. Daarmee neemt het Hof in aanmerking dat de aangifte die de moeder in dat kader in maart 2013 jegens [de man] heeft gedaan, is geseponeerd. Voorgaande neemt niet weg dat het aannemelijk is dat erkenning van [de minderjarige] door [de man] (enige) spanningen bij de moeder zal teweegbrengen. Dat die spanningen zodanig zullen zijn dat de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [de minderjarige] zullen worden geschaad, dan wel dat er reële risico’s zijn dat [de minderjarige] wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling, acht het hof evenwel niet aannemelijk geworden. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat niet gebleken is van zorgen over de psychische toestand van de moeder, dan wel over het opvoedingsklimaat en de ontwikkeling van [de minderjarige] . Evenmin is gebleken van conflictsituaties tussen [de man] en de moeder nadat zij elkaar twee maanden na de geboorte van [de minderjarige] voor het laatst hebben gezien. Daar staat tegenover dat zowel [de man] als [de minderjarige] belang erbij hebben dat hun afstammingsrelatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat de rechtbank de man terecht vervangende toestemming tot erkenning heeft verleend. Het feit dat [de minderjarige] (enige) weerslag kan ondervinden van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen haar en [betrokkene] bestaande family life leidt niet tot een ander oordeel.
Gezien het voorgaande dient de erkenning van [de minderjarige] door [betrokkene] te worden doorgehaald en zal het hof de bestreden beschikking van 7 april 2014 op dat punt bekrachtigen. Dit geldt evenzeer voor wat betreft de verklaring voor recht dat de erkenning van [de minderjarige] , gedaan op 18 december 2012 door [betrokkene] , nietig is.
omgangsregeling
4.7.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat nader onderzoek gewenst is om te kunnen adviseren over de vraag of een omgangsregeling tussen [de man] en [de minderjarige] dient te worden vastgesteld.
Mr. [NAAM]r Linden heeft ter zitting in hoger beroep ingestemd met een nader raadsonderzoek en het hof verzocht de beslissing ten aanzien van de omgangsregeling en de door [de man] verzochte dwangsom aan te houden.
4.8.
Het hof is met de Raad van oordeel dat nader raadsonderzoek dient te worden verricht naar de vraag of een omgangsregeling tussen [de man] en [de minderjarige] dient te worden vastgesteld en zo ja, op welke wijze die regeling dient te worden vormgegeven. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat een omgangsregeling slechts kan worden afgewezen, indien de ontzeggingsgronden, zoals vermeld in art. 1:377a lid 3 BW, zich voordoen, te weten indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
Verder dient in aanmerking te worden genomen dat de rechtbank in de bestreden beschikking van 7 april 2014 een begeleide omgangsregeling heeft vastgesteld en dat [de man] in hoger beroep geen ruimere omgangsregeling heeft verzocht.
De beslissing zal voor de duur van zes maanden pro forma worden aangehouden, te weten tot 11 december 2016, met het verzoek aan de Raad het hof zo mogelijk voor die datum schriftelijk te berichten omtrent het verloop en de uitkomst van het onderzoek.
4.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking van 7 april 2014 voor zover daarin:
-aan [de man] vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] is verleend;
-voor recht is verklaard dat de erkenning van [de minderjarige] , gedaan op 18 december 2012 door [betrokkene] , nietig is;
-de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag is gelast de erkenning van [de minderjarige] door [betrokkene] door te halen;
gelast de Raad voor de Kinderbescherming te Den Haag onderzoek te verrichten zoals vermeld onder 4.8;
houdt de behandeling van de zaak voor het overige pro forma aan tot 11 december 2016, met het verzoek aan de Raad het hof voor die datum schriftelijk te informeren over het verloop en de uitkomst van het raadsonderzoek;
gelast de oproeping van partijen tegen een nog nader te bepalen datum.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. Leijdekker, G.B.C.M. van der Reep en M. Perfors in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.