ECLI:NL:GHSHE:2016:3749
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.174.033/01
arrest van 23 augustus 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.H.B. Lamers te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.J.H. Verburg te Roermond,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 september 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/128130/HA ZA 14-75 gewezen vonnis van 15 april 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 september 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 2 november 2015;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
de akte uitlating en overlegging nadere producties van [appellant] van 5 april 2016;
de antwoordakte uitlating en overlegging nadere productie van 3 mei 2016 van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
6.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende
a. a)	[appellant] is eigenaar van een perceel aan de [adres 1] te [woonplaats] , (kadastraal nummer [woonplaats] sectie [sectienummer 1] ). [geïntimeerde] is eigenaar van een perceel aan de [adres 2] te [woonplaats] , (kadastraal nummer [woonplaats] sectie [sectienummer 2] ).
b)	Op perceel [sectienummer 1] stonden bomen en struiken binnen 2 respectievelijk 0,5 meter van de erfgrens.
c)	Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] (of diens rechtsvoorganger) daarvoor toestemming had gegeven. Evenmin is gesteld of gebleken dat de plaatselijke APV toestaat dat bomen en/of struiken binnen de minimaal toegestane afstand van artikel 5:42 BW mogen groeien.
d)	[geïntimeerde] heeft bij brieven van 16 november 2012, 4 februari 2013 en 15 november 2013 [appellant] verzocht de bomen en struiken te verwijderen die binnen 2 meter c.q. 0,5 meter van de erfgrens tussen beide percelen stonden.
e)	[appellant] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
6.2.1.
[geïntimeerde] heeft daarop [appellant] in rechte betrokken en na wijziging van eis primair – kort gezegd – gevorderd dat de bomen en beplantingen (hierna: de begroeiingen) binnen een afstand van 2 meter (bomen) respectievelijk een halve meter (struiken) van de erfgrens (hierna: de “verboden zone”) door [appellant] worden verwijderd en verwijderd gehouden; subsidiair vorderde [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot het terugsnoeien en teruggesnoeid houden daarvan, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
[appellant] heeft bij conclusie van antwoord betwist dat [geïntimeerde] hinder heeft ondervonden van genoemde bomen en struiken en onder overlegging van foto’s gesteld dat hij de betreffende beplantingen inmiddels heeft verwijderd.
Uiteindelijk heeft (nadat deze eerst was uitgesteld) een comparitie van partijen plaatsgevonden op 12 maart 2015. [geïntimeerde] heeft ten behoeve daarvan foto’s overgelegd, waarop te zien zou zijn dat op 23 februari 2015 (in ieder geval) een boom in de verboden zone stond.
6.2.2.
Op 18 maart 2015 heeft vervolgens een descente plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan vermeldt onder meer het volgende:
“
De achterzijde van het perceel van [geïntimeerde] grenst aan de tuin van [appellant] en wordt door  hekwerk gescheiden.
Aan de zijde van [appellant] staat een walnotenboom binnen twee meter van de erfafscheiding. Deze is reeds gekapt, doch de (afgezaagde) stam vertoont scheutvorming. (..) Tevens bevindt zich op het perceel van [appellant] een druiventak, die (..) bevestigd is aan hekwerk aan de zijde van [appellant] . Tot slot bevindt zich een gesnoeide frambozenstruik binnen een halve meter van de erfafscheiding op het perceel van [appellant] .
(..)
[geïntimeerde] geeft aan dat het feit dat de walnotenboom een jaar geleden gekapt is, geen oplossing biedt voor het probleem, nu vanaf de gekapte stam scheuten zijn waar te nemen. (..)
[geïntimeerde] wijst er ook op dat terugsnoeien van de frambozenstruik slechts een tijdelijke oplossing biedt. (..)
”
6.2.3.
Bij het thans beroepen vonnis van 15 april 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van begroeiingen in strijd met artikel 5:42 BW onrechtmatig wordt geacht, onafhankelijk van de vraag of de nabuur daarvan feitelijk hinder ondervindt. Tijdens de plaatsopneming is vastgesteld dat op het perceel van [appellant] bomen en struiken staan binnen de minimaal in acht te nemen afstand van de erfgrens, aldus de rechtbank. [appellant] wordt veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van alle bomen respectievelijk alle overige beplanting binnen een afstand van 2 meter respectievelijk een halve meter van de erfgrens met het perceel [sectienummer 2] . Nu [appellant] kennelijk niet (geheel) heeft voldaan aan eerdere sommaties tot verwijdering van de begroeiingen acht de rechtbank een dwangsom van € 250,00 per dag tot een maximum van € 10.000,- op zijn plaats.
6.2.4.
[appellant] heeft [geïntimeerde] in hoger beroep betrokken en het hof heeft bij het tussenarrest van 22 september 2015 een comparitie na aanbrengen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 2 november 2015 ten overstaan van raadsheer-commissaris mr. D.A.E.M. Hulskes. Het proces-verbaal daarvan vermeldt het volgende:
“
De heer [appellant] verklaart zakelijk weergegeven onder meer het volgende:
Naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank kwam er een deurwaarder met het bevel dat ik de thans nog aanwezige restanten van bomen waaronder de stronken, respectievelijk alle overige restanten van beplanting op mijn perceel, moest verwijderen. Onder die druk heb ik nog een aantal stronken verwijderd van bomen die ik al verwijderd had.
De heer [geïntimeerde] verklaart zakelijk weergegeven onder meer het volgende:
De bomen stonden er nog toen de deurwaarder kwam en zijn pas daarna verwijderd. Ik ben tevreden met hoe het perceel van [appellant] er langs de erfgrens met mijn perceel nu bij ligt. Er hoeft daar van mij niets meer te worden verwijderd als het zo blijft
.”
6.2.5.
Om organisatorische redenen is de raadsheer-commissaris niet in staat dit arrest mede te wijzen.
6.3.1.
[appellant] heeft één grief gericht tegen het vonnis. In hoger beroep vordert hij in de appeldagvaarding (bij welke vordering hij in zijn memorie van grieven persisteert) dat de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen,  dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om datgene wat [appellant] ter uitvoering van het vonnis heeft betaald, terug te betalen en dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met rente en nakosten.
6.3.2.
[appellant] voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de rechter ten tijde van de plaatsopneming heeft vastgesteld dat binnen de minimaal in acht te nemen afstand bomen en struiken staan, en dat zij ten onrechte heeft geoordeeld dat hij (kennelijk) niet geheel heeft voldaan aan eerdere sommaties tot verwijdering. Ter toelichting hierop stelt [appellant] dat hij vóór het vonnis is overgegaan tot het terugsnoeien van de bomen en planten conform de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] . [appellant] wijst op foto’s, gesteld genomen op 10 maart 2015, “
die hij op diezelfde datum heeft gemaild
”. Er was dus geen reden voor de rechtbank om de vordering van [geïntimeerde] toe te wijzen, aldus [appellant] .
6.3.2.
[geïntimeerde] betwist dat [appellant] reeds vóór het vonnis had teruggesnoeid, zoals [appellant] stelt, en hij betwist dat de foto’s op 10 maart 2015 genomen zijn. Wel stelt [geïntimeerde] dat [appellant] na de betekening van het vonnis door een deurwaarder de begroeiing in de “verboden zone” heeft verwijderd (mva nr 2.8).
6.4.1.
Het hof gaat er ten behoeve van de oordeelsvorming voorshands vanuit dat de thans overgelegde foto’s van 10 maart 2015 dateren, zoals [appellant] heeft gesteld (en [geïntimeerde] heeft betwist).
Deze foto’s waren echter voor de beoordeling door de rechtbank niet meer relevant. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellant] die foto’s nog vóór het wijzen van het vonnis aan de rechtbank heeft doen toekomen. De foto’s zijn door [appellant] aan zijn advocaat [NAAM]20 maart 2015 (derhalve ná de descente), zo blijkt uit de overgelegde stukken, maar zijn toen kennelijk niet aan de rechtbank en/of [geïntimeerde] gezonden. De vraag of de rechtbank nog van die foto’s kennis had moeten nemen indien zij aan haar waren gezonden, en wat zij in het licht van de foto’s had dienen te beslissen, behoeft dus niet beantwoord te worden. De rechtbank heeft vonnis gewezen op basis van alle feiten die aan haar door partijen zijn aangedragen en die de rechter-commissaris ter gelegenheid van de descente heeft geconstateerd en in het proces-verbaal heeft vermeld.
6.4.2.
Voor de beoordeling van de grief zal het hof er vervolgens veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de stelling van [appellant] juist is, dat ten tijde van de descente de begroeiingen al waren teruggesnoeid, zoals op de foto’s te zien zou zijn. Voor de beoordeling van de grief is dit niet relevant. [appellant] ziet er daarmee immers aan voorbij, dat de rechtbank hem heeft veroordeeld tot het
verwijderen en verwijderd houden
van de in de verboden zone staande begroeiingen (de primaire vordering van [geïntimeerde] ) en niet slechts tot het terugsnoeien. Uit de eigen verklaringen van [appellant] ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen en de erkenning daarvan door [geïntimeerde] bij die comparitie en bij memorie van antwoord, blijkt dat [appellant] de litigieuze begroeiingen eerst na het vonnis volledig heeft verwijderd.
6.4.3.
Nu de grief van [appellant] tegen dit oordeel slechts is gestoeld op zijn stelling dat hij ten tijde van de descente de begroeiing al had
gesnoeid
, ontbeert deze feitelijke grondslag en faalt zij reeds hierom.
6.5.1.
Daar komt het volgende nog bij. Uit de eigen verklaringen van [appellant] ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen en de erkenning daarvan door [geïntimeerde] bij die comparitie en bij memorie van antwoord, blijkt dat [appellant] inmiddels - ten tijde van dit hoger beroep - alle litigieuze begroeiingen heeft verwijderd. Daarmee ontvalt het belang van [appellant] bij zijn in hoger beroep ingestelde vordering tot alsnog afwijzing van de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen. Het enige belang van [appellant] bij het onderhavige hoger beroep kan nog slechts zijn gelegen in het verkrijgen van een oordeel van het hof over de door de rechter in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling
6.5.2.
Vast staat dat de begroeiingen ten tijde van de inleidende dagvaarding in de “verboden zone” stonden en hoog opgegroeid waren en dat [appellant] , ondanks meerdere sommaties van [geïntimeerde] , niet bereid was deze te snoeien en/of te verwijderen, zodat [geïntimeerde] genoodzaakt was primair de verwijdering en subsidiair het snoeien daarvan in rechte af te dwingen. Daarmee is reeds gegeven dat [geïntimeerde] belang had bij het starten van de procedure
en dit maakt reeds dat de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] terecht is uitgesproken. Ook hierom faalt de grief.
6.5.3.
Aan het bewijsaanbod gaat het hof voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
6.5.4.
Het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep zoals door [geïntimeerde] gevorderd en als in het dictum te melden.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 311,00 aan griffierecht en op € 2.235,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 205,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2016.
griffier					rolraadsheer