ECLI:NL:RBDHA:2016:4752
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 15/3777 en SGR 14/11052
uitspraak van de meervoudige kamer van 31 maart 2016 in de zaak tussen
[eiseres I] B.V., te [plaats ] , eiseres I,
de vennootschap naar Bulgaars recht [eiseres II]
, te [plaats ] (Bulgarije), eiseres II,
(gemachtigde: mr. P.J.M. Boomaars),
tezamen te noemen: eiseressen
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), verweerder
(gemachtigde: voorheen mr. P. Farahani, thans mr. R.E. van der Kamp).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 13 augustus 2014 (de primaire besluiten) heeft verweerder eiseressen elk een boete opgelegd van € 152.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 26 november 2014 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres I ongegrond verklaard.
Bij besluit van 1 december 2014 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres II ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten hebben eiseressen beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en in elke zaak een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2015 waar de zaken gelijktijdig zijn behandeld met de zaken van [bedrijf A] B.V. (zaaknummer SGR 15/3775) en de vennootschap naar Bulgaars recht [eiseres II] (zaaknummer SGR 14/11272).
Eiseressen en [bedrijf A] B.V. hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde mr. P.J.M. Boomaars. Voorts is namens [bedrijf A] B.V. en [eiseres I] B.V. verschenen [persoon A] , bestuurder.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. P. Farahani.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst in afwachting van een uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (de Afdeling) over een vergelijkbare kwestie, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen daarop te reageren en aan te geven wat het belang van die uitspraak is voor de zaken.
Na ontvangst van bedoelde uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3367) hebben partijen hun nadere reacties in het geding gebracht.
De zaken zijn vervolgens door de enkelvoudige kamer verwezen naar de meervoudige kamer.
De behandeling van de zaken op de zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 4 februari 2016 waar de zaken gelijktijdig zijn behandeld met de zaken van [bedrijf A] B.V. (zaaknummer SGR 15/3775) en de vennootschap naar Bulgaars recht [eiseres II] (zaaknummer SGR 14/11272).
Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde
mr. P.J.M. Boomaars. Voorts is namens [bedrijf A] B.V. en [eiseres I] B.V. verschenen [persoon A] , bestuurder bij deze B.V.’s.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde
mr. R.E. van der Kamp.
Overwegingen
1.1
Eiseres I, [eiseres I] B.V. (hierna ook: [eiseres I] ), exploiteert te [plaats ] (gemeente [plaats ] ) een champignonkwekerij.
Eiseres II, [eiseres II] (hierna ook: [eiseres II] ), is een in Bulgarije gevestigde onderneming en houdt zich aldaar bezig met bedrijfsactiviteiten in uiteenlopende branches.
1.2
Op 26 juni 2012 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW in het kader van het project Champignon Intervention Team (een interdisciplinaire samenwerking tussen de Inspectie SZW, de Belastingdienst, de regiopolitie Gelderland, aangevuld met de lokale overheid en Koninklijke Marechaussee) op het adres [adres] te [plaats ] (gemeente [plaats ] ), alwaar de teeltlocatie van [eiseres I] is gevestigd, een werkplekcontrole in het kader van de Wav uitgevoerd.
Tijdens deze controle en op basis van nader (administratief) onderzoek is geconstateerd dat negentien personen met de Bulgaarse nationaliteit in de periode van 26 juni 2011 tot en met 26 juni 2012 via [eiseres II] arbeid hadden verricht voor [eiseres I] , bestaande uit werkzaamheden die betrekking hadden op de teelt (lees: het oogsten) van champignons.
Dit is, na een aan eiseressen bekend gemaakt voornemen daartoe en na door eiseressen ingediende zienswijzen daartegen, voor verweerder aanleiding geweest om aan eiseressen elk een bestuurlijke boete van € 152.000,-- op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2	Niet in geschil is dat de negentien Bulgaren vreemdelingen zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en dat eiseressen niet in het bezit waren van de in artikel 2, eerste lid, van de Wav genoemde tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen.
3.1
[eiseres II] voert in de aanvullende gronden van beroep d.d. 29 juli 2015 en ter zitting van 4 februari 2016 aan dat verweerder haar verzoek om op de voet van artikel 5:49, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het boetebesluit en de onderliggende rapporten te (laten) vertalen in de voor haar begrijpelijke taal Bulgaars en de vertaling toe te zenden, ten onrechte heeft afgewezen. Daarbij heeft [eiseres II] verwezen naar de schorsingsuitspraak van deze rechtbank van 25 juni 2015 in haar zaak met registratienummer SGR 14/8368.
De rechtbank overweegt dat [eiseres II] in haar zienswijze een beroep op artikel 5:49 van de Awb heeft gedaan. Verweerder is in het primaire besluit II gemotiveerd op deze grond ingegaan. [eiseres II] is hiertegen in bezwaar niet meer opgekomen, en ook niet in de beroepsgronden. Pas in de aanvullende gronden bij brief van 29 juli 2015 -en dus kort voor de zitting van 13 augustus 2015- is [eiseres II] op dit eerder opgeworpen punt teruggekomen. Nu [eiseres II] dit punt pas in een zo laat stadium weer heeft opgeworpen heeft [eiseres II] er geen blijk van gegeven dat voor haar verdediging een vertaling noodzakelijk was en zij door het ontbreken van een vertaling in haar belangen is geschaad.
3.2
Eiseressen stellen zich primair op het standpunt dat verweerder ten onrechte het vereiste van een tewerkstellingsvergunning stelt en gedurende de overgangsperiode wat betreft toegang tot de arbeidsmarkt ten onrechte geen voorrang geeft aan Bulgaren als onderdanen van een lidstaat van de Europese Unie (EU) boven onderdanen van derde landen. Eiseressen kunnen zich  niet vinden in de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015. Bij brief van 27 november 2015 hebben eiseressen de rechtbank daarom verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) over de uitleg, betekenis en context van punt 14, tweede alinea van bijlage VI van het Toetredingsverdrag, in combinatie met het feit dat in Nederland voor onderdanen van Japan geen tewerkstellingsvergunning is vereist als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav.
De rechtbank ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de Afdeling in haar uitspraak van 4 november 2015. De Afdeling heeft overwogen dat voor Bulgaren geen strengere eisen gelden voor de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt dan voor derdelanders. Voor beiden geldt een werkvergunningsplicht. Dat een uitzondering is gemaakt voor Japanse onderdanen doet hieraan niet af. Hierbij ziet de rechtbank, evenals de Afdeling, geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen aan het Hof.
3.3
Eiseressen stellen zich subsidiair op het standpunt dat sprake is van zuiver grensoverschrijdende dienstverlening en niet van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Hierbij hebben eiseressen verwezen naar het arrest van het Hof van 10 februari 2011 inzake Vicoplus (ECLI:EU:C:2011:64). Volgens eiseressen wordt niet voldaan aan de criteria die bepalen dat sprake is van terbeschikkingstelling van werknemers. Uit de aannemingsovereenkomst blijkt dat [eiseres II] in opdracht van [eiseres I] oogstwerkzaamheden heeft verzorgd en dat ter uitvoering hiervan de werknemers van [eiseres II] tijdelijk naar Nederland zijn gezonden. De werkzaamheden werden daarbij uitgevoerd onder leiding en toezicht van [eiseres II] . Gelet op de uitzonderingsbepaling van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is verweerder dan niet bevoegd een boete op te leggen.
Daarnaast hebben eiseressen verwezen naar het arrest van het Hof van 11 september 2014 (Essent-arrest - zaak C-91/13) (ECLI:EU:C:2014:2206).
De rechtbank stelt voorop dat het beroep op het Essent-arrest niet kan slagen nu het in die zaak een andere situatie (derdelanders) betreft. De rechtbank is derhalve van oordeel dat getoetst dient te worden aan het Vicoplus-arrest, hetgeen verweerder ook heeft gedaan.
In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat Nederland voor het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten een tewerkstellingsvergunning mag eisen. In rechtsoverwegingen 30 en 31 heeft het Hof overwogen dat zij in het arrest Rush Portuguesa reeds heeft vastgesteld dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (het VWEU) maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Deze vaststelling vindt haar rechtvaardiging in het feit dat de uit hoofde van artikel 1, derde lid, sub c, van Richtlijn 96/71 ter beschikking gestelde werknemer gedurende het tijdvak van zijn terbeschikkingstelling binnen de inlenende onderneming in het typische geval een functie bekleedt die anders door een werknemer van die onderneming zou zijn bekleed, aldus het Hof. Het Hof verbindt hieraan de conclusie dat een lidstaat voor die vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning mag eisen.
In dit arrest omschreef het Hof de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, sub c, van Richtlijn 96/71 als een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming
(eerste criterium)
, die erdoor wordt gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt
(tweede criterium)
, en waarbij de werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult
(derde criterium).
De rechtbank overweegt dat met betrekking tot het
eerste
criterium in casu niet ter discussie staat dat de vreemdelingen in dienst waren van [eiseres II] .
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met betrekking tot het
tweede
criterium terecht geconcludeerd dat het hier gaat om een niet-tijdelijke verplaatsing van werknemers en dat de verplaatsing van werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting was. Daartoe overweegt de rechtbank dat de activiteit, de pluk van champignons, naar zijn aard niet tijdelijk is, maar een continu, niet in de tijd beperkt, proces en dat ook steeds op basis van gelijkluidende aannemingsovereenkomsten champignons werden geplukt. Ter zitting is bevestigd dat iedere zes maanden een nieuwe ploeg Bulgaarse werknemers naar Nederland kwam en hetzelfde, identieke, aannemingscontract is gesloten. De werkzaamheden bleven echter gelijk. Voorts heeft verweerder van belang mogen achten dat het overgrote deel van de in het boeterapport genoemde vreemdelingen alleen door [eiseres II] in dienst is genomen ten behoeve van werkzaamheden in Nederland (het plukken van champignons). Na afloop van de werkzaamheden in Nederland wordt de overeenkomst niet voortgezet in Bulgarije. Het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van de pluk van champignons ging (vanaf 2009) ook continu door. Omdat hierbij sprake is van een continue werkproces kan niet worden geconcludeerd dat de verplaatsing van de vreemdelingen tijdelijk en bijkomstig was. Dat de werknemers wisselen doet hier niet aan af.
Voorts wordt volgens het Vicoplus-arrest de aard van de hoofdactiviteit van de dienstverlener in het land van vestiging een aanwijzing geacht bij de vaststelling van het doel van de verrichting. [eiseres II] heeft een ruime bedrijfsomschrijving en ontplooit in Bulgarije bedrijfsactiviteiten in uiteenlopende branches, zodat niet gesproken kan worden van een gespecialiseerd bedrijf. Uit onder meer verklaringen van de vreemdelingen is gebleken dat [eiseres II] geen activiteiten op het gebied van de teelt van champignons in Bulgarije ontplooit. Slechts vijf van de vreemdelingen hebben eerder in Bulgarije voor [eiseres II] gewerkt en dat betrof werkzaamheden als barman of arbeid in de confectie-industrie en een timmerfabriek. Verder kunnen de oogstwerkzaamheden als hier aan de orde niet worden gelijkgesteld met gespecialiseerde werkzaamheden door bijvoorbeeld  ingenieurs, die worden uitgeleend om software te installeren. Gelet hierop kunnen eiseressen niet worden gevolgd in hun standpunt dat sprake is van zuiver grensoverschrijdende dienstverlening en dat geen sprake zou zijn van toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt.
De rechtbank is met betrekking tot het
derde criterium
van oordeel dat verweerder terecht heeft gesteld dat het toezicht op en de leiding over de Bulgaarse werknemers bij [eiseres I] als inlenend bedrijf berustte. De rechtbank overweegt daartoe dat de leiding over en het toezicht op de Bulgaarse werknemers weliswaar contractueel bij [eiseres II] berustte, maar dat dat op zichzelf niet doorslaggevend is. Doorslaggevend is de feitelijke situatie. Om vast te kunnen stellen bij wie feitelijk de leiding en het toezicht berustte, zijn de verklaringen behorend bij het boeterapport van belang. Daarbij is verweerder terecht uitgegaan van de eerste verklaringen van de vreemdelingen, getuigen-deskundigen en de heren [persoon B] en [persoon A] . Verweerder heeft ook terecht de verklaringen van de Belastingdienst zoals die in het boeterapport zijn opgenomen, meegenomen. Dat deze verklaringen niet op ambtseed zijn afgelegd maakt dat niet anders. Immers, uit de e-mail van 4 november 2014 van de heer [persoon C] blijkt dat de gespreksverslagen, zoals opgenomen in bijlage 37 van het boeterapport, luiden zoals deze in de boeteprocedure door de Belastingdienst zijn gebruikt.
De rechtbank stelt vast dat vrijwel alle vreemdelingen hebben verklaard dat zij hun werkinstructies van de (meewerkend) voorman [persoon D] kregen. Deze voorman bepaalde in welke cellen geplukt moest worden en welke maat champignons geplukt moest worden. Ook bepaalde deze voorman onder meer de arbeidsvoorwaarden, de arbeids- en rusttijden en de vakantiedagen.
[persoon D] heeft naar aanleiding van de vragenlijst verklaard (bijlage 8 bij het boeterapport, p. 44 e.v.) dat hij meewerkend voorman is en dat hij zijn opdrachten telefonisch van te voren krijgt van [persoon E] , de eigenaar van [eiseres II] , die in Bulgarije verblijft. Hij heeft voorts verklaard dat [persoon E] de werktijden op de locatie bepaalt en dat het ook [persoon E] is die bepaalt hoeveel plukkers er per dag worden ingezet. Ook heeft hij verklaard dat het [persoon E] is die bepaalt in welke cellen moet worden geplukt. [persoon D] geeft dat dan weer door aan de plukkers. In zijn vrije verklaring heeft hij aangegeven dat hij de avond van te voren wordt gebeld door [persoon E] en dat deze hem dan orders geeft voor de volgende dag.
Ter zitting is namens eiseressen bevestigd dat in overleg met [persoon E] in Bulgarije wordt bepaald in welke cellen geoogst moet worden, en dat dat overleg heel makkelijk telefonisch vanuit Bulgarije kan geschieden.
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het, anders dan door de voorman en eiseressen is verklaard, niet mogelijk is om op afstand te bepalen welke champignons oogstrijp zijn, omdat dit een visuele waarneming vergt die niet vanuit Bulgarije kan worden gedaan, en verweerder heeft zich daarbij gebaseerd op de verklaringen van de getuigen-deskundigen.
De door verweerder ingeschakelde getuigen-deskundigen hebben benadrukt dat het op afstand beoordelen van bijvoorbeeld de eerste oogstdag en het bepalen wat geplukt moet worden zonder visuele waarneming niet mogelijk is. De door eiseressen overgelegde deskundigen-verklaringen doen hier niet aan af. Nog daargelaten dat aan deze getuigen-deskundigen niet de specifieke vraag is voorgelegd of het mogelijk is om zonder visuele waarneming te bepalen welke champignons plukrijp zijn, valt uit de door eiseressen overgelegde verklaringen af te leiden dat deze deskundigen van oordeel zijn dat het uitbesteden van de oogstwerkzaamheden mogelijk is, mits er een terzake deskundige aanwezig is. Gesteld noch gebleken is dat de voorman [persoon D] deskundig is om te beoordelen wanneer een cel plukrijp is. Hij heeft dat ook niet gesteld, maar integendeel verklaard dat die beoordeling niet door hem wordt gedaan, maar wordt gedaan door [persoon E] vanuit Bulgarije.
Dat het in dit concrete geval wel mogelijk zou zijn om op afstand te beoordelen welke cel plukrijp is, omdat bij [eiseres I] sprake is van een bulkproces met vaste groei- en oogstcycli en er dus geen visuele waarneming noch deskundigheid is vereist om te beoordelen welke cel plukrijp is, vindt geen ondersteuning in de aanwezige verklaringen van de getuigen-deskundigen en is ook overigens onvoldoende onderbouwd door eiseressen.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder het terecht niet aannemelijk geacht dat [persoon E] vanuit Bulgarije kan beoordelen welke cellen plukrijp zijn en welke maat moet worden geplukt, zodat ook niet aannemelijk is dat de voorman zijn instructies welke cel geplukt moet worden en welke maat geplukt moet worden van [persoon E] en daarmee van [eiseres II] kreeg. In dit verband acht de rechtbank ook de door de heer [persoon A] afgelegde verklaring van belang. De heer [persoon A] heeft op 13 september 2012 in een verklaring ten overstaan van medewerkers van de Belastingdienst gezegd “er wordt een briefje gegeven wat er geplukt moet worden; dat gebeurd door [persoon B] of wijzelf. Afhankelijk van de bestelling en hoe het product erop staat”.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, in het licht van de verklaringen van de voorman, de getuigen-deskundigen en de verklaring van de heer [persoon A] , terecht geconcludeerd dat de specifieke instructies welke cellen en welke maat moesten worden geplukt niet door [eiseres II] , maar door [eiseres I] werden gegeven en dat daarmee de leiding en het toezicht bij [eiseres I] berustten en niet bij [eiseres II] . Het feit dat uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat de individuele instructies met betrekking tot de werktijden en de pauzes door de voorman werden gegeven doet daaraan niet af. Uit het voorgaande volgt immers dat de instructies die de kern van de oogstwerkzaamheden betroffen, zoals welke cellen geplukt moesten worden en welke maat, afkomstig waren van [eiseres I] als inlenend bedrijf, waarbij de voorman als tussenpersoon en doorgever van deze instructies fungeerde. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van Afdeling van 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3960.
4 De rechtbank is van oordeel dat gelet op het voorgaande verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat is komen vast te staan dat de dienstverrichting door [eiseres II] heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan [eiseres I] . Nu de negentien vreemdelingen arbeid hebben verricht in de zin van de Wav zonder dat eiseressen in het bezit waren van tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen, is sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder was dus bevoegd tot het opleggen van de bestuurlijke boetes aan eiseressen.
5 Met betrekking tot het betoog van [eiseres I] dat verweerder de boete ten onrechte niet heeft gematigd overweegt de rechtbank als volgt.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer ECLI:NL:RVS:2015:3252), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Volgens het beleid betalingscapaciteit beoordeelt verweerder aan de hand van een door de beboete persoon ingevuld formulier en bewijsstukken of hij wegens verminderde draagkracht een betalingsregeling aanbiedt en/of de boete matigt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in de door [eiseres I] overgelegde financiële bescheiden op goede gronden geen aanleiding hoeven zien om de opgelegde boete te matigen nu [eiseres I] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. Daarbij komt dat verweerder een betalingsregeling heeft aangeboden en dat op 12 juni 2015 een vaststellingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen waarin is geregeld dat de boete over een termijn van tien jaar kan worden betaald.
[eiseres II] heeft geen financiële stukken overgelegd zodat er geen aanleiding is voor matiging van de boete.
6 De beroepen zijn ongegrond.
7 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Ghrib, voorzitter, mr. J.J.P. Bosman en mr. B. Meijer, leden, in aanwezigheid van mr. N. Woldring, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2016.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.