ECLI:NL:GHAMS:2016:3447
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 23 augustus 2016
Zaaknummer: 200.185.943/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/223608/FARK15-1573
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
verblijvende in de Penitentiaire Inrichting [plaats] , te [plaats] ,
appellant,
advocaat: mr. A.W.T. Klappe te Utrecht,
tegen
1
[de vrouw] ,
2. [echtgenoot] ,
beiden wonende op een geheim adres,
geïntimeerden,
advocaat: mr. C.P.M. Engels te Heerhugowaard.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerden onder 1 en 2 worden hierna respectievelijk de man, de vrouw en haar echtgenoot genoemd.
1.2.
De man is op 19 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van            2 december 2015 van de rechtbank Noord-Holland (Alkmaar), met kenmerk C/15/223608/FARK15-1573.
1.3.
De vrouw en haar echtgenoot hebben op 1 april 2016 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw en haar echtgenoot hebben op 1 juli 2016 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 14 juli 2016 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw en haar echtgenoot, bijgestaan door hun advocaat;
- mevrouw V.A.S. Regout, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
De man en de vrouw hebben tot medio juni 2008 een relatie gehad. Uit hun relatie zijn geboren [kind a] (hierna: [kind a] ) [in] 2005 en [kind b] (hierna: [kind b] ) [in] 2007 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De man heeft de kinderen erkend.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking zijn de vrouw en haar echtgenoot gezamenlijk met het gezag over de kinderen belast en is de geslachtsnaam van de kinderen gewijzigd in “ [achternaam vrouw] ”.
3.2.
De man verzoekt primair, met vernietiging van de bestreden beschikking, de verzoeken van de vrouw en haar echtgenoot af te wijzen en subsidiair, alvorens op hun verzoeken te beslissen, een bijzonder curator voor de kinderen te benoemen dan wel de Raad te verzoeken zich uit te laten over de vraag of met toewijzing van deze verzoeken de belangen van de kinderen worden gediend.
3.3.
De vrouw en haar echtgenoot verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Ingevolge artikel 1:253t lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechtbank, indien het gezag over een kind bij één ouder berust, op gezamenlijk verzoek van de met het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, hen gezamenlijk met het gezag over het kind belasten. In lid 2 van voornoemd artikel is bepaald dat, in het geval dat het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder, het verzoek slechts wordt toegewezen, indien:
a. de ouder en de ander op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van een jaar onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek gezamenlijk de zorg voor het kind hebben gehad; en
b. de ouder die het verzoek doet op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van drie jaren alleen met het gezag belast is geweest.
Het verzoek wordt afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van een andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd (lid 3).
4.2.
Ingevolge artikel 1:253t lid 5 BW kan een verzoek als bedoeld in het eerste lid vergezeld gaan van een verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam van het kind in de geslachtsnaam van de met het gezag belaste ouder of de ander. Een zodanig verzoek wordt afgewezen indien:
a. het kind van twaalf jaar of ouder ter gelegenheid van zijn verhoor niet heeft ingestemd met het verzoek;
b. het verzoek, bedoeld in het eerste lid, wordt afgewezen; of
c. het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet.
4.3.
De man is het niet eens met de beslissingen van de rechtbank dat de echtgenoot van de vrouw mede met het gezag over de kinderen wordt belast en dat de geslachtsnaam van de kinderen wordt gewijzigd in “ [achternaam vrouw] ”. De man stelt daartoe dat het in het belang van de kinderen is dat de mogelijkheid wordt opengelaten dat hijzelf op termijn naast de vrouw wordt belast met het gezag. De man is nu weliswaar gedetineerd, maar hij zal binnen afzienbare tijd meer vrijheden gaan krijgen en kan dan meer invulling geven aan zijn rol als vader. Hij vreest bovendien dat hij, in geval van toewijzing van de verzoeken, het contact met de kinderen definitief zal verliezen. Daarnaast acht de man het van belang door middel van het dragen van dezelfde achternaam verbonden te blijven met de kinderen, temeer nu in die naam hun Afrikaanse identiteit tot uiting komt. Indien het hof niet voorshands van oordeel is dat de verzoeken van de vrouw en haar echtgenoot dienen te worden afgewezen, verzoekt de man, alvorens te beslissen, een bijzonder curator voor de kinderen te benoemen dan wel de Raad te verzoeken zich uit te laten over de vraag of met toewijzing van deze verzoeken de belangen van de kinderen worden gediend.
4.4.
De vrouw en haar echtgenoot stellen dat de belangen van de kinderen juist vergen dat de echtgenoot mede met het gezag over hen wordt belast. De echtgenoot oefent feitelijk het gezag over de kinderen al uit aangezien hij al jaren met de vrouw en de kinderen in een stabiel gezinsverband leeft. Het gaat goed met de kinderen en het opnieuw belasten van de man met het gezag over de kinderen is gelet op de gebeurtenissen in het verleden niet aan de orde. In de wet wordt bovendien niet gesproken over een afweging van de belangen van de man jegens die van de echtgenoot. Wijziging van de geslachtsnaam van de kinderen is eveneens in hun belang omdat zij door de gebeurtenissen in het verleden een negatieve associatie hebben met de achternaam van de man en zij in het dagelijks leven reeds de achternaam van de vrouw gebruiken. De subsidiair door de man verzochte benoeming van een bijzonder curator of het gelasten van een raadsonderzoek is dan ook onnodig en zou bovendien zeer belastend zijn voor de kinderen, aldus de vrouw en haar echtgenoot.
4.5.
De Raad heeft kort samengevat ter zitting geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4.6.
Het hof overweegt als volgt. Na het uiteengaan van de man en de vrouw is de vrouw een nieuwe relatie aangegaan. De man is (na een veroordeling door de rechtbank op 10 november 2009 wegens moord) door het gerechtshof veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien jaar wegens doodslag op deze toenmalige partner van de vrouw op 31 januari 2009. Door de Hoge Raad is deze laatste beslissing in stand gelaten, waardoor de uitspraak onherroepelijk is geworden. De man is als gevolg van deze zaak sinds februari 2009 tot op heden gedetineerd. Bij beschikking van 16 februari 2011 van de rechtbank Noord-Holland is het gezamenlijk gezag van de vrouw en de man beëindigd en is de vrouw alleen belast met het gezag over de kinderen. Bij beschikking van 13 september 2011 van dit hof is voormelde beschikking bekrachtigd. De vrouw oefent dus sinds ruim vijf jaar alleen het gezag uit over de kinderen.
De vrouw en haar huidige echtgenoot leven sinds 7 september 2012 met de kinderen en de uit hun relatie geboren dochter in gezinsverband. Aldus is voldaan aan de criteria voor gezagswijziging als bedoeld in artikel 1:253t lid 1 en 2 BW.
4.7.
Het hof overweegt voorts dat ten tijde van het delict op 31 januari 2009 de kinderen respectievelijk één en drie jaar oud waren. De vrouw is na het delict met PTSS gediagnosticeerd. De vrouw en de kinderen, met name [kind a] , hebben enige tijd hulpverlening gehad.
Sinds januari 2009 heeft de man geen rol in het leven van de kinderen gespeeld en geen contact met hen gehad.  De vrouw en haar echtgenoot hebben tezamen inmiddels bijna vier jaar de dagelijkse zorg voor de kinderen en zij geven aldus feitelijk invulling aan het gezag over de kinderen. Blijkens mededeling van de vrouw ter zitting in hoger beroep gaat het goed met de kinderen. De kinderen beschouwen haar echtgenoot als hun vader en zij noemen hem “papa”. De kinderen gebruiken in het dagelijks leven reeds langere tijd haar achternaam in plaats van de achternaam van de man, aldus de vrouw ter zitting in hoger beroep.
Het hof acht het in het belang van de kinderen de hiervoor omschreven feitelijke situatie in overeenstemming te brengen met de juridische situatie. Aldus wordt wettelijke grondslag gegeven aan de beslissingen die de echtgenoot van de vrouw reeds dagelijks met betrekking tot de kinderen neemt en aan het gebruik door de kinderen van de achternaam van de vrouw.
Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van gegronde vrees dat bij inwilliging van het verzoek tot gezagswijziging de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd als bedoeld in artikel 1:253t lid 3 BW.  Evenmin is sprake van beletselen zoals omschreven in artikel 1:253t lid 5 BW ten aanzien van wijziging van de geslachtsnaam van de kinderen. De op zichzelf begrijpelijke wens van de man met de kinderen verbonden te blijven, staat niet aan toewijzing van het verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam van de kinderen in de weg. Daarbij komt dat de kinderen ervan op de hoogte zijn dat de man hun biologische vader is.
Gelet op het vorenstaande acht het hof zich voldoende voorgelicht en ziet het hof geen aanleiding een bijzonder curator te benoemen dan wel de Raad te verzoeken zich uit te laten over de vraag of met toewijzing van deze verzoeken de belangen van de kinderen worden gediend, zoals door de man subsidiair verzocht.
Ten aanzien van de wens van de man om in de toekomst met de vrouw gezamenlijk het gezag over de kinderen uit te oefenen, overweegt het hof dat het de zaak dient te beoordelen naar de huidige omstandigheden en dat een dergelijk verzoek thans niet voorligt.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en        mr. J.W. Brunt in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2016.