ECLI:NL:RBROT:2014:1815
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 13/4871 en ROT 13/4872
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 maart 2014 in de zaken tussen
1.
[Naam onderneming]
, te [plaats], eiseres
2.
[Naam persoon]
, te [plaats], eiser,
tezamen eisers,
gemachtigde: mr. L.J.L.M. Dacier,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. I.S. Post en mr. S. Scheerhout.
Procesverloop
Bij besluit van 20 juni 2013 (besluit 1) heeft ACM het bezwaar van eisers tegen het besluit van 9 oktober 2012 strekkende tot oplegging van bestuurlijke boetes aan eisers tezamen tot een bedrag van € 105.000,- en een tweetal lasten onder dwangsom ter zake van overtreding van de artikelen 8.5 en 8.6 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) ongegrond verklaard.
Bij besluit van eveneens 20 juni 2013 (besluit 2) heeft ACM het bezwaar van eisers tegen het besluit van 9 oktober 2012 strekkende tot openbaarmaking van de bij besluit van diezelfde datum opgelegde sancties ter zake van overtreding van de artikelen 8.5 en 8.6 van de Whc ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de besluiten 1 en 2 beroep ingesteld.
Bij brieven van 22 augustus 2013 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden en ten aanzien van gedeelten van die stukken verzocht om beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Bij beslissing van 16 november 2013 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperkte kennisneming van de nader aangegeven gedeelten van die stukken gerechtvaardigd is. Eisers hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2014. Namens eisers is verschenen mr. R.W.J.L. Loonen, kantoorgenoot van de gemachtigde van eisers. Voorts is eiser in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Het onderzoek en de besluitvorming van ACM
1.
Eiseres – een commanditaire vennootschap, waarvan eiser blijkens de inschrijving in het handelsregister gevolmachtigde is en [naam buitenlandse vennootschap] beherend vennoot is – heeft consumenten via telemarketing het [Naam] Passport aangeboden. Het [Naam] Passport is een abonnement voor de duur van 12 of 24 maanden dat zonder opzegging automatisch wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Met het [Naam] Passport kunnen consumenten gedurende de looptijd van het Passport gratis of tegen een gereduceerd tarief overnachten in een van de ruim 1200 bij het Passport aangesloten hotels. Bij een gratis verblijf heeft de consument de verplichting in het hotel ontbijt en diner te gebruiken. De aanbieding is op basis van beschikbaarheid in de hotels. Tussen 17 juli 2011 en 19 mei 2012 zijn op ConsuWijzer – het informatieloket van ACM –279 meldingen binnengekomen over het [Naam] Passport. Naar aanleiding van deze meldingen en vergelijkbare meldingen op de websites www.trosradar.nl, www.meldpunt.tv en www.klacht.tv is ACM een onderzoek gestart. Dit onderzoek heeft geleid tot de vaststelling van een rapport op 13 juni 2012, de besluiten van 9 oktober 2012 en besluit 1 en 2.
2.
ACM merkt het [Naam] Passport aan als een vakantieproduct van lange duur als bedoeld in artikel 7:50a, aanhef en onder d, van het Burgerlijk Wetboek (BW), zodat eiseres de timeshare-regelgeving (titel 1a van boek 7 BW) in acht moeten nemen. ACM is van oordeel dat eiseres bij de verkoop van het [Naam] Passport niet heeft voldaan aan de vereisten die aan de verkoop van een vakantieproduct van lange duur worden gesteld. Eisers hebben nagelaten consumenten geruime tijd voor het sluiten van de overeenkomst te voorzien van de verplichte informatie en deze informatie op een duurzame gegevensdrager te verschaffen en hebben ook nagelaten de overeenkomst door beide partijen te laten ondertekenen. Hiermee hebben eisers volgens ACM in strijd gehandeld met de artikelen 7:50b, eerste lid, van het BW in samenhang met de artikelen 7:50c, eerste lid, van het BW en 7:50g, eerste lid, van het BW, waarmee zij artikel 8.6 van de Whc hebben overtreden. ACM heeft voor deze overtreding een boete van € 60.000,- opgelegd. ACM is voorts van oordeel dat eisers bij de benadering van consumenten via telemarketing het commerciële oogmerk aan het begin van het telemarketinggesprek niet duidelijk hebben vermeld en daarmee in strijd hebben gehandeld met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW, hetgeen een overtreding van artikel 8.5 van de Whc is. De boete die ACM heeft opgelegd voor deze overtreding is € 45.000,-. ACM heeft eisers voorts een tweetal lasten onder dwangsom opgelegd die – kort gezegd – gericht zijn op het voorkomen van herhaling van de geconstateerde overtredingen. Indien eisers niet volledig en met inachtneming van dit besluit aan deze lasten voldoen, verbeuren zij een dwangsom van € 1.000,- per overtreding met een maximum van € 25.000,-.
Kwalificatie van het [Naam] Passport
3.1.
Eisers betogen dat het [Naam] Passport geen vakantieproduct van lange duur is, zodat reeds om die reden geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 8.6 van de Whc en een grondslag voor enige sanctie ter zake daarvan ontbreekt. Volgens hen is het [Naam] Passport een klantenbindingsprogramma waar in de wetsbepalingen een uitzondering voor is gemaakt. Doel en strekking van het [Naam] Passport is volgens eisers het aanbrengen van (nieuwe) klandizie voor de aangesloten hotels. De overeenkomst die wordt gesloten met de consument heeft naar zij stellen ook niet in de eerste plaats tot doel het verlenen van korting en/of het aanbieden van een prijsreductie. De gevraagde vergoeding van € 153,95, waarvan € 75,- retour wordt ontvangen door de consument indien deze het Passport voor de eerste keer gebruikt, zou niet zijn bedoeld om een verleende korting te dekken. Het zou gaan om vergoeding van interne kosten (administratie- en bemiddelingskosten). Verder stellen eisers dat van een timeshare product dan wel van een overeenkomst betreffende het gebruik in deeltijd evenmin sprake is. Ten slotte stellen zij dat ter zake van deze rechtsvraag prejudiciële vragen dienen te worden gesteld.
3.2.
De considerans van Richtlijn 2008/122/EG betreffende de bescherming van de consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling luidt:
“(…)
(3) 	Om de rechtszekerheid te vergroten en de consumenten en de ondernemingen ten volle te laten profiteren van de voordelen van de interne markt, moeten de desbetreffende wetten van de lidstaten verder worden geharmoniseerd. Derhalve moeten bepaalde aspecten van de marketing, verkoop en doorverkoop van producten met betrekking tot gebruik in deeltijd en van vakantieproducten van lange duur alsook de uitwisseling van rechten die uit hoofde van overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd worden genoten, volledig worden geharmoniseerd. (…)
(…)
(7) 	Voor de toepassing van deze richtlijn moeten onder overeenkomsten betreffende vakantieproducten van lange duur niet gewone klantenbindingsprogramma’s worden verstaan waarbij korting wordt gegeven op toekomstig verblijf in hotels van een bepaalde keten, aangezien het lidmaatschap niet tegen vergoeding wordt verworven of de door de consument te betalen vergoeding niet in de eerste plaats ten doel heeft kortingen of andere voordelen betreffende accommodatie te verkrijgen.
(…)”
Artikel 1 van Richtlijn 2008/122/EG luidt:
“1. Deze richtlijn heeft ten doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door middel van de
onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten ten aanzien van bepaalde aspecten van de marketing, verkoop en doorverkoop van producten betreffende gebruik in deeltijd en vakantieproducten van lange duur alsook van overeenkomsten inzake uitwisseling.
(…)”
In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van Richtlijn 2008/122/EG is bepaald dat onder “overeenkomst betreffende een vakantieproduct van lange duur” wordt verstaan een overeenkomst met een looptijd van meer dan een jaar uit hoofde waarvan een consument tegen vergoeding hoofdzakelijk het recht verkrijgt op kortingen op of andere voordelen inzake accommodatie, al dan niet tezamen met reizen of andere diensten.
Ingevolge artikel 7:50a, aanhef en onder d, van het BW wordt verstaan onder overeenkomst betreffende een vakantieproduct van lange duur: een overeenkomst met een duur van meer dan een jaar, met inbegrip van elke bepaling die een verlenging mogelijk maakt, op grond waarvan een consument tegen vergoeding hoofdzakelijk het recht krijgt op kortingen op of andere voordelen inzake accommodatie, al dan niet samen met reizen of andere diensten.
3.3.
Met ACM en de voorzieningenrechter, die zich in zijn uitspraak van 30 november 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY4734) heeft gebogen over het verzoek om schorsing van het primaire besluit tot openbaarmaking van de sancties, stelt de rechtbank voorop dat titel 1a van boek 7 van het BW (kort gezegd: de timeshare-regelgeving) de implementatie behelst van Richtlijn 2008/122/EG. Deze richtlijn regelt bepaalde aspecten van de marketing, verkoop en doorverkoop van producten met betrekking tot gebruik in deeltijd en van vakantieproducten van lange duur. Dit is een uitbreiding ten opzichte van de eerdere Richtlijn 94/47/EG, in die zin dat niet alleen timesharing van onroerend goed, maar ook andere vakantieproducten van lange duur onder de timeshare-regelgeving zijn gebracht. De rechtbank is voorts van oordeel dat ACM het [Naam] Passport terecht heeft aangemerkt als een vakantieproduct van lange duur, nu dit Passport voldoet aan de definitie van artikel 7:50a, aanhef en onder d, van het BW (welke vrijwel gelijk is aan de definitie van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Richtlijn 2008/122/EG). De uitzonderingssituatie als bedoeld in de zevende overweging van de considerans van de Richtlijn 2008/122/EG is naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat hetgeen eisers hebben aangevoerd geen aanleiding vormt om aan te nemen dat de vergoeding die eiseres in rekening brengt voor het [Naam] Passport niet
in de eerste plaats ten doel heeft kortingen of andere voordelen betreffende accommodatie te verkrijgen. Dat het zou gaan om vergoeding van interne kosten (administratie- en bemiddelingskosten) is weliswaar door eisers gesteld, maar niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank merkt hierbij op dat eisers zich beroepen op een uitzondering, zodat op hen ter zake de bewijslast drukt. Van genoemde uitzonderingssituatie is tevens geen sprake nu het niet gaat om een toekomstig verblijf in hotels van een bepaalde keten. Bij het Passport zijn immers zo’n 1200 hotels van meerdere ketens aangesloten. De rechtbank voegt hier aan toe dat, indien de lezing van eisers zou worden gevolgd, het doel van de richtlijn om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door middel van de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten ten aanzien van bepaalde aspecten van onder meer vakantieproducten van lange duur, niet kan worden bereikt. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding om ter zake van de uitleg van de reikwijdte van de Richtlijn 2008/122/EG prejudiciële vragen te stellen.
De overtreding van de artikelen 8.5 en 8.6 van de Whc
4.1.
Eisers betogen dat geen overtreding van de artikelen 8.5 en 8.6 van de Whc heeft plaatsgevonden. De consumenten zijn altijd deugdelijk geïnformeerd, de mondelinge overeenkomsten werden op een duurzame gegevensdrager opgeslagen en er vonden regelmatig controles plaats door eiseres. Zij wijzen er op dat aan het begin van het opgenomen gesprek wel wordt vermeld dat het een commerciële aanbieding betreft.
Eisers betogen voorts dat de besluitvorming ter zake van de overtredingen een afdoende feitelijke grondslag ontbeert althans dat, gelet op de omstandigheid dat de melders bij Consuwijzer, www.klacht.nl en www.meldpunt.tv hun identiteit niet kenbaar hebben gemaakt, meerdere klachten door één en dezelfde persoon kunnen zijn gedaan en de klachten niet zijn te verifiëren.
4.2.
In artikel 8.6 van de Whc is bepaald dat een handelaar als bedoeld in artikel 7:50a, onderdeel b, van het BW, die een overeenkomst aangaat als bedoeld in artikel 7:50a, aanhef en onder c tot en met f, van het BW, de artikelen 7:50b en 7:50c van het BW in acht neemt. Op de vorige volzin is – voor zover hier van belang – artikel 7:50g , eerste lid, van het BW van overeenkomstige toepassing.
Gelet op artikel 7:50b, eerste lid, van het BW verstrekt de handelaar aan de consument geruime tijd voordat hij door een overeenkomst betreffende gebruik in deeltijd wordt gebonden kosteloos en op duidelijke en begrijpelijke wijze nauwkeurige en toereikende informatie overeenkomstig het in bijlage I bij de Richtlijn 2008/122/EG opgenomen model. De informatie wordt verstrekt op een duurzame gegevensdrager die voor de consument gemakkelijk toegankelijk is.
In artikel 7:50c, eerste lid, van het BW is bepaald dat de overeenkomst betreffende gebruik in deeltijd schriftelijk, op een duurzame gegevensdrager, wordt aangegaan en door partijen ondertekend.
Uit artikel 7:50g, eerste lid, van het BW volgt dat op de overeenkomst betreffende een vakantieproduct van lange duur de artikelen 7:50a tot en met 7:50f van het BW van overeenkomstige toepassing zijn, met dien verstande dat de informatie, bedoeld in artikel 7:50b van het BW, wordt verstrekt overeenkomstig het in bijlage II bij de Richtlijn 2008/122/EG opgenomen model.
4.3.
Ingevolge artikel 8.5, tweede lid, van de Whc neemt de verkoper of dienstverlener bij een koop op afstand als bedoeld in artikel 7:46a, aanhef en onder b, van het BW – voor zover hier van belang – artikel 7:46h, eerste lid, van het BW in acht.
In artikel 7:46h, eerste lid, van het BW is bepaald dat aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf bij het gebruik van de telefoon voor het doen van ongevraagde oproepen ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand, aan het begin van elk gesprek duidelijk de identiteit van de verkoper, alsmede het commerciële oogmerk van de oproep moeten worden medegedeeld.
4.4.
Aan de stukken, waaronder een e-mailbericht van de toenmalige gemachtigde van eiseres van 11 mei 2012, ontleent de rechtbank dat eiseres consumenten heeft benaderd voor de verkoop van het [Naam] Passport door middel van telemarketing via callcenters. Eiseres voorzag de callcenters daartoe van een belscript (het standaard callscript), wat luidt als volgt:
“Meneer/Mevrouw <naam prospect> wat fijn dat ik u tref, ik bel u gelegen
neem ik aan.
[…] U bent door ons namelijk speciaal geselecteerd voor onze actie waarmee u
voordelig op vakantie kunt!
Meneer/Mevrouw <naam prospect> Daar zult u vast wel even aan toe zijn
toch?
Ik zal U even uitleggen hoe we dat gaan doen!
U ontvangt van ons namelijk een [Naam] Passport! Met dit exclusieve
PASSPORT kunnen U en Uw gezin 2 jaar lang gratis overnachten in meer dan
1000 aangesloten hotels in Nederland, België, Duitsland en de rest van
Europa. Wanneer U wilt, hoe vaak U maar wilt!
Ook kunt u kiezen voor 50% korting op de kamerprijs bij 10.000 hotels
wereldwijd. In dat geval hoeft u niet het ontbijt en diner te gebruiken in het door
u uitgekozen hotel en bent u geheel vrij in uw keuze.
Zo’n aanbieding krijgt U niet iedere dag toch?
En als u nu bij ons een abonnement voor 2 jaar afsluit ontvangt u ook nog
eens na het 1e gebruik van ons [Naam] Passport een bedrag van € 75 op
uw rekening retour. U heeft dan een groot deel van uw abonnementsgeld van
€ 153,95 per jaar weer terug en bent u ook nog een heerlijk weg geweest.
Waar houdt u van? Van een stedentrip of meer van een weekje strand? Of
gaat u onderweg naar uw wintersport gratis in een van onze hotels
overnachten?
Om te zorgen dat we uw Passport zo snel mogelijk naar u toe kunnen sturen
heb ik alleen nog wat gegevens van u nodig.”
Het callscript dat toezichthouders van ACM hebben aangetroffen op www.trosradar.nl heeft een vergelijkbare strekking. Uit de stukken komt verder naar voren dat de overeenkomst tijdens het telemarketinggesprek mondeling werd gesloten. Als bewijs van de gesloten overeenkomst maakte eiseres gebruik van de zogenaamde voicelog, waarbij de mondelinge instemming van de consument tijdens het telemarketinggesprek werd opgenomen.
4.5.
Gelet op het feit dat eiseres – die in dit verband kwalificeert als handelaar in de zin van artikel 8.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Whc en artikel 7:50a, onderdeel b, van het BW – het [Naam] Passport via telemarketing heeft verkocht, is door haar niet voldaan aan de vereisten dat consumenten geruime tijd voor het sluiten van de overeenkomst worden voorzien van de verplichte informatie en dat deze informatie wordt verstrekt op een duurzame gegevensdrager die voor de consument gemakkelijk toegankelijk is. Gelet op het gebruik van de zogenoemde voicelog is evenmin sprake van een overeenkomst die door beide partijen is ondertekend, hetgeen ook niet wordt betwist. Hieruit volgt dat eiseres artikel 8.6 Whc in samenhang met artikelen 7:50b, eerste lid, 7:50c, eerste lid, en 7:50g, eerste lid, van het BW niet heeft nageleefd. Uit het standaard callscript volgt verder dat aan de consument niet aan het begin van elk gesprek duidelijk de identiteit van de verkoper, alsmede het commerciële oogmerk van de oproep is medegedeeld. Uit het callscript volgt immers dat de consument een vakantievoordeel krijgt aangeboden in de vorm van het [Naam] Passport, zonder dat daarbij wordt vermeld dat daar kosten aan zijn verbonden, onder meer omdat niet duidelijk wordt gemaakt dat dit het in dat script genoemde abonnement betreft waar wel kosten aan zijn verbonden, terwijl in het standaard callscript evenmin de naam van de aanbieder wordt vermeld. Dat, zoals eisers stellen, in de voicelog wel wordt vermeld dat het een commerciële aanbieding betreft doet daar niet aan af, want de bandopname start pas nadat het standaard callscript is doorlopen en de consument te kennen heeft gegeven gebruik te willen maken van de “aanbieding”. Gelet reeds op de in de stukken opgenomen mailberichten van vijftig consumenten aan info@consumentenautoriteit.nl, die zich hebben gemeld bij Consuwijzer met klachten over de handelwijze van eiseres, in welke mailberichten zij hun identiteit bekend hebben gemaakt en over welke gegevens eisers beschikken, staat naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast dat het standaard callscript daadwerkelijk door de door eiseres ingeschakelde callcenters is gebruikt en dat eisers niet in hun verdedigingsrechten zijn geschaad (vgl. rechtbank (Rb.) Rotterdam 28 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9379). Eiseres – die in dit verband kwalificeert als verkoper – heeft derhalve voorts artikel 8.5, tweede lid, van de Whc in samenhang met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW niet nageleefd. Het betoog dat eiseres de overtredingen niet heeft begaan faalt derhalve.
De bevoegdheid tot sanctieoplegging en functioneel daderschap van eiser
5.1.
In artikel 2.9, eerste lid, van de Whc is bepaald dat ACM, indien zij van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, de overtreder kan opleggen: (a) een last onder dwangsom; (b) een bestuurlijke boete. Zoals eerder is overwogen dient de bestuursrechter vol te toetsen of sprake is van een sanctiewaardige overtreding, zodat uit de zinsnede “Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen” niet mag worden afgeleid dat beoordelingsruimte aan het bestuursorgaan toekomt ter zake van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor het opleggen van sancties (vgl. Centrale Raad van Beroep (CRvB)
6 december 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU7664 en Rb. Rotterdam 8 maart 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV8617).
5.2.
De rechtbank heeft zojuist vastgesteld dat de artikelen 8.6 en 8.5 van de Whc door eiseres niet zijn nageleefd. De rechtbank stelt voorts vast ter zake van het niet naleven van de artikelen 8.6 en 8.5 van de Whc dat sprake is van overtredingen in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder k, van de Whc in vorm van een inbreuk als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc, omdat is gehandeld of nagelaten in strijd met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij de Whc, dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Eiseres heeft immers in haar hoedanigheid van handelaar respectievelijk verkoper of dienstverlener op grote schaal consumenten benaderd in strijd met de artikelen 8.6 en 8.5 van de Whc.
6.1.
ACM heeft zowel eiseres als eiser boetes en lasten opgelegd. In het primaire boetebesluit van 9 oktober 2012 is eiser ter zake van de overtreding van artikel 8.6 – net als eiseres – als handelaar aangemerkt. In dat besluit is eiseres ter zake van de overtreding van artikel 8.5 van de Whc als verkoper aangemerkt en eiser als functioneel dader. Daarbij is niet aangegeven op welke vorm van functioneel daderschap wordt gedoeld, maar lijkt ACM, gelet op de daarin gehanteerde toerekeningsmaatstaf, eiser aan te merken als pleger danwel medepleger. In haar advies heeft de Bezwaar Advies Commissie (BAC) aangegeven dat eiser ter zake van de overtreding van artikel 8.6 van de Whc bezwaarlijk als normadressaat kan worden aangemerkt, doch dat eiser aan de hand van de zogenoemde IJzerdraad-criteria – Hoge Raad (HR) 23 februari 1954, NJ 1954/378) – als bestuurder of beleidsbepaler kan worden beboet. In het bestreden besluit is eiser ter zake van de overtreding van artikel 8.6 van de Whc aan de hand van de voornoemde IJzerdraad-criteria als functioneel dader aangemerkt. Daarbij is opgemerkt dat de fysieke handelingen die de overtreding van artikel 8.6 van de Whc opleveren in de machtssfeer van eiser lagen en dat hij tekort is geschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om de geconstateerde overtreding te voorkomen. ACM heeft verder vastgesteld dat bewust is gekozen voor de telefonische verkoop van het [Naam] Passport. ACM heeft in dit verband in aanmerking genomen dat eiser op 26 januari 2012 in het televisieprogramma Meldpunt van Omroep Max optrad als vertegenwoordiger van eiseres, dat hij daarbij aangaf dat het [Naam] Passport zijns inziens niet onder de timeshare-regelgeving valt en dat hij de verkoop ervan via telemarketing zal voortzetten. Desgevraagd hebben de gemachtigden van ACM ter zitting aangegeven dat eiser niet als feitelijk leidinggevende, doch als pleger dan wel als medepleger is beboet.
6.2.
Artikel 5:1 van de Awb luidt:
“1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
2.
Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
3.
Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.”
Artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) luidt:
“(…)
2.
Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.
3.
Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.”
6.3.
De rechtbank is – gelet op hetgeen zij hiervoor onder 5.2 heeft overwogen – van oordeel dat ACM terecht eiseres als overtreder heeft aangemerkt. De rechtbank kan echter niet het oordeel van ACM onderschrijven dat ook eiser als overtreder moet worden aangemerkt. De rechtbank begrijpt uit hetgeen ACM aangaande het daderschap van eiser heeft overwogen in besluit 1, zoals toegelicht ter zitting, dat eiser ter zake van beide overtredingen wordt aangemerkt als pleger dan wel als medepleger. Omdat eiseres – een commanditaire vennootschap – de kwaliteit van verkoper of dienstverlener als bedoeld in artikel 8.5 van de Whc en de kwaliteit handelaar als bedoeld in artikel 8.6 van de Whc heeft, kan niet ook eiser – die gevolmachtigde is van deze commanditaire vennootschap – over deze kwaliteiten beschikken. Eiser heeft derhalve ter zake van beide overtredingen niet de kwaliteit van pleger. In dit verband heeft ACM eiser ten onrechte aan de hand van de IJzerdraad-criteria als functioneel dader aangemerkt. Weliswaar zien die criteria op de toerekening van een gedraging van een of meer natuurlijke personen aan een andere natuurlijke persoon, maar die toerekening ziet niet op de toerekening van een gedraging aan een feitelijk leidinggevende binnen een vennootschap, maar op de toerekening van gedragingen van ondergeschikten aan een persoon die een onderneming (in de vorm van een eenmanszaak) drijft. Gelet ook op het zogenoemde drijfmestarrest (HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938) moeten de IJzerdraad-criteria ook worden bezien in het toerekenen van gedragingen van ondergeschikten aan een onderneming die al dan niet een rechtspersoon is. Het is echter niet eiser die de onderneming drijft, doch eiseres. Van medeplegen is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Ter zake van medeplegen is het niet noodzakelijk dat de medepleger ook de kwaliteit van normadressaat heeft, doch dan moet wel sprake zijn van een nauwe samenwerking tussen (rechts)personen. Hiervan is geen sprake. Eiser opereerde immers als leidinggevende binnen de vennootschap.
7.
Gelet op het voorgaande kan besluit 1 geen stand houden wegens een motiveringsgebrek en is het beroep van eiser gegrond. De rechtbank zal hierna bezien of zij de rechtsgevolgen van besluit 1 in stand kan laten.
8.
Het niet ingrijpen in de gang van zaken binnen de onderneming kan volgens vaste strafrechtelijke jurisprudentie een feitelijk leidinggeven in de zin van artikel 51, tweede lid,aanhef en onder 2°, Sr opleveren. (vgl. HR 16 december 1986, NJ 1987/321 (Slavenburg), HR 8 juni 1999, NJ 1999/579 en HR 1 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AP4584 (SE Fireworks)). Hetgeen ACM heeft overwogen ten aanzien van de betrokkenheid van eiser binnen de commanditaire vennootschap biedt voldoende grondslag om deze vorm van functioneel daderschap te kunnen vaststellen. Het betoog van eiser dat hij er alles aan heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen en dat de verschillende telemarketeers een verschillende invulling kunnen geven aan het verschaffen van informatie, slaagt in dit verband niet. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het standaard callscript dat de callcenters hanteerden en waarvan de toepassing heeft geresulteerd in overtreding van artikel 8.5 van de Whc afkomstig is van eiseres. Gelet op de feitelijke positie van eiser lag het in zijn invloedsfeer het gebruik van het standaard callscript voor te schrijven of juist te verbieden. Ook de door eiseres gemaakte keuze om geen schriftelijke overeenkomsten aan te gaan, maar te volstaan met een mondelinge overeenkomst die direct tijdens het eerste telefonische contact werd vastgesteld in een voicelog, hetgeen heeft geresulteerd in overtreding van artikel 8.6 van de Whc is een uitdrukkelijke keuze geweest van eiseres en niet van de door haar ingeschakelde callcenters. Ook die beslissing lag binnen de invloedsfeer van eiser. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser dan ook als feitelijk leidinggever mede aansprakelijk worden gesteld voor de overtredingen die hebben plaatsgevonden binnen de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, die voor de toepassing van artikel 51, tweede lid, Sr wordt gelijkgesteld met een rechtspersoon.
Het gelijkheidsbeginsel
9.
Eisers doen tevergeefs een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Dat uit het jaarverslag 2012 van ACM volgt dat in andere gevallen voor overtredingen van de Whc geen sancties zijn opgelegd brengt niet reeds met zich dat eisers ongelijk worden behandeld ten opzichte van andere overtreders, omdat door eisers niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van vergelijkbare gevallen. In dit verband is niet zonder belang dat ACM in enkele gevallen blijkens het jaarverslag 2012 na toezeggingen om de desbetreffende overtreding te staken, heeft afgezien van sanctieoplegging. Het betrof bovendien een andere overtreding dan de overtredingen waaraan eiseres zich schuldig heeft gemaakt. Uit het verslag volgt overigens dat ACM in 2011 vier elektronicabedrijven, die consumenten onjuist informeerden over het recht op herstel na de fabrieksgarantietermijn, en drie bedrijven, die zich tijdens busreizen schuldig maakten aan agressieve handelspraktijken, heeft beboet. Dat ACM in andere boetezaken (veelal) afziet van het beboeten van anderen dan de onderneming zelf, maakt niet dat eiser een ongelijke behandeling ten deel is gevallen. ACM komt de nodige beleidsvrijheid toe om al dan niet sancties op te leggen bij geconstateerde overtredingen. In dat verband komt haar voorts de vrijheid toe om feitelijk leidinggevenden al dan niet sancties op te leggen (zie Rb. Rotterdam 25 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA3454). Gelet op de in het rapport van ACM van 13 juni 2012 genoemde betrokkenheid van eiser bij eerdere vergelijkbare gedragingen en zijn mede uit zijn televisieoptreden op 26 januari 2012 in het televisieprogramma Meldpunt van Omroep Max naar voren komende prominente rol bij de onderhavige overtredingen, lag het in de rede dat ACM eiser als feitelijk leidinggevende zou confronteren met boete- en lastoplegging naast de onderneming. Gesteld noch gebleken is dat ACM in vergelijkbare gevallen anders heeft gehandeld.
Samenloop en de hoogte van de bestuurlijke boetes
10.
Het betoog van eisers ter zitting dat sprake is van eendaadse samenloop, zodat slechts één boete binnen het wettelijke maximum kan worden opgelegd, faalt. Het gaat in het onderhavige geval om verschillende feitelijke gedragingen. Beide gedragingen, te weten het niet op de juiste wijze vastleggen van een overeenkomst en het niet aanstonds kenbaar maken dat sprake dat het een commerciële aanbieding betreft, kunnen los van elkaar worden verricht, zodat gelet op artikel 5:8 van de Awb beide gedragingen (afzonderlijk) kunnen worden beboet. Dat beide gedragingen tegelijkertijd – in één telefoongesprek – plaatshebben en het gevolg zijn van één wilsbesluit is in dit verband niet maatgevend (vgl. College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) 28 mei 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK4968 en CBb
29 juni 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW9888).
11.1.
In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc is bepaald dat de in artikel 2.9 bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, bedoeld in artikel 23 Sr, bedraagt.
Op grond van  artikel 23, vierde lid, Sr zijn er zes categorieën, waarvan de vijfde categorie tot 1 januari 2012 € 76.000,- bedraagt (per 1 januari 2012: € 78.000,-).
Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
11.2.
Ter zake van de boeteoplegging heeft ACM in aanmerking genomen dat de overtredingen plaatsvonden in elk geval in de periode van 1 juni 2011 tot 15 april 2012 en heeft voor wat betreft de hiervoor genoemde vijfde categorie aangesloten bij het tarief dat gold tot 1 januari 2012. ACM heeft, gelet op de ernst van de gedragingen, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd en de omstandigheden van eisers aanleiding gezien voor de overtreding van artikel 8.6 van de Whc een bestuurlijke boete van € 60.000,- op te leggen en voor de overtreding van artikel 8.5 van de Whc een bestuurlijke boete van € 45.000,-. ACM heeft in besluit 1 uiteengezet dat zij de overtreding van artikel 8.6 van de Whc zwaarder beboet dan de overtreding van artikel 8.5 van de Whc, omdat het niet naleven van de verplichtingen van artikel 7:50b van het BW in tegenstelling tot verplichtingen van de wettelijke bepalingen ter zake van koop op afstand een oneerlijke handelspraktijk oplevert. Daar komt bij dat eiseres voorts de vormvoorschriften van artikel 7:50c, eerste lid, van het BW heeft geschonden. Daarbij tilt ACM er zwaar aan dat eiseres, ondanks de evidente nietigheid van de aldus tot stand gekomen overeenkomsten, de consumenten heeft geconfronteerd met aanhoudende incasso-praktijken. ACM heeft de boetes voor een totaalbedrag van
€ 105.000,- aan eisers gezamenlijk opgelegd, voor de betaling waarvan zij hoofdelijk aansprakelijk zijn.
11.3.
Eisers betogen tevergeefs dat de vastgestelde boetes onevenredig zijn en onvoldoende zijn gemotiveerd. De rechtbank is met ACM van oordeel dat sprake is van ernstige gedragingen. Het bellen aan de hand van het standaard callscript dat door eiseres is voorgeschreven in combinatie met het achterwege laten van duidelijke informatie voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst, brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat de door eiseres opgezette praktijk rond de telefonische verkoop van het [Naam] Passport niet anders kan worden gekwalificeerd dan als een handelpraktijk die was gericht op de volledige misleiding van de consument. Uit de grote hoeveelheid meldingen van consumenten aan Consuwijzer en andere websites waar klachten konden worden ingediend, blijkt ook dat veel consumenten door deze handelwijze op het verkeerde been zijn gezet en vervolgens met incasso-activiteiten zijn geconfronteerd, ook nadat zij aangaven geen gebruik te willen maken van het [Naam] Passport en zich niet bewust waren dat zij een overeenkomst anders dan om niet waren aangegaan. Zowel de ernst van de gedragingen als de mate van verwijtbaarheid acht de rechtbank daarom aanzienlijk, hetgeen bestuurlijke boetes rechtvaardigt die elk tenderen naar het maximum van het toepasselijke tarief. De rechtbank ziet in hetgeen eisers hebben aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de boetebedragen niet evenredig uitpakken. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eisers geen gecontroleerde financiële gegevens hebben overgelegd. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de door ACM opgelegde boetes passend en geboden.
De lasten onder dwangsom
12.
Eisers betogen tevergeefs dat ACM had moeten afzien van lastoplegging, omdat de overtredingen ten tijde daarvan al waren gestaakt. ACM heeft de lasten opgelegd met het oog op het voorkomen van herhaling van overtreding van de artikelen 8.6 en 8.5 van de Whc. Gelet op artikel 5:2, aanhef en onder b, van de Awb kan een herstelsanctie – waartoe de last onder dwangsom wordt gerekend – strekken tot het voorkomen van herhaling van een overtreding. Gelet op de structurele overtredingen van de Whc en ook de eerdere boeteoplegging ter zake van telemarketingpraktijken van eiser, zoals genoemd in het rapport van 13 juni 2012, vermag de rechtbank niet in te zien dat ACM niet in redelijkheid gebruik kon maken van haar bevoegdheid tot lastoplegging.
13.
De rechtbank is niet gebleken dat de dwangsommen die aan eisers gezamenlijk zijn opgelegd en voor de betaling waarvan zij bij verbeurte daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom staan, zodat aan de toetsingsmaatstaf van artikel 5:32b, derde lid, van de Awb wordt voldaan. Het ongemotiveerde betoog van eisers dat de dwangsommen buitensporig hoog zijn faalt derhalve.
De openbaarmaking
14.1.
Met betrekking tot besluit 2 hebben eisers aangevoerd dat zij onevenredig worden benadeeld door de openbaarmaking van de sancties ter zake van overtredingen die inmiddels zijn gestaakt. Volgens eisers lijden zij thans door de openbaarmaking van de geschoonde sanctiebesluiten – die reeds heeft plaatsgevonden – onomkeerbare reputatieschade.
14.2.
Artikel 2.23 van de Whc luidt:
“1. De Autoriteit Consument en Markt kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een bindende aanwijzing, last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt.
(…)”
14.3.
Nu besluit 1 op een ondergeschikt onderdeel – namelijk de wijze van toerekening van de overtreding aan eiser – wordt vernietigd en de rechtsgevolgen van besluit 1 volledig in stand blijven, komt ACM de bevoegdheid toe die openbaar te maken. De rechtbank is voorts van oordeel dat ACM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid, omdat zij het belang dat is gemoeid met openbaarmaking zwaarder heeft kunnen laten wegen dan de belangen van eisers.
Slot
15.
De slotsom is dat het beroep van eiser tegen besluit 1 gegrond is, dat besluit 1 moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb, dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit volledig in stand kunnen blijven en dat de overige beroepen ongegrond zijn.
16.
Omdat de rechtbank het beroep van eiser gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
17.
De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.922,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1,5). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eisers in hun aanvullende bezwaarschrift ACM hebben verzocht om toepassing van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep van eiser tegen besluit 1 gegrond,
vernietigt besluit 1 en bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat vernietigde besluit geheel in stand blijven,
verklaart de beroepen voor het overige ongegrond,
bepaalt dat ACM aan eiser het betaalde griffierecht ter zake van het beroep tegen besluit 1 van € 318,- vergoedt,
veroordeelt ACM in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.922,- .
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en prof. mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2014.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.