ECLI:NL:GHAMS:2016:859
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.149.305/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: C/13/506624 / HA ZA 11-2862
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 maart 2016
inzake
1
[APPELLANT SUB 1],
wonend te [woonplaats],
2. [APPELLANT SUB 2],
wonend te [woonplaats],
3. [APPELLANT SUB 3],
wonend te [woonplaats]
4. [GEÏNTIMEERDE SUB 4],
wonend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. A. C. Herweijer te Amsterdam,
tegen:
1
[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
kantoorhoudend te [plaats],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna andermaal ieder afzonderlijk [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] genoemd en gezamenlijk [appellanten].; geïntimeerden worden tezamen (in enkelvoud) [geïntimeerden] genoemd.
Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep verwijst het hof naar de in deze zaak op 22 juli 2014 en op 14 juli 2015 uitgesproken tussenarresten. In het laatstgenoemde arrest is de zaak naar de rolzitting verwezen voor het nemen van wederzijdse memories.
[appellanten]. hebben een memorie na tussenarrest met producties genomen, waarop [geïntimeerden] bij antwoordmemorie na tussenarrest met producties heeft gereageerd.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
3.1.
Het hof volhardt bij hetgeen in de tussenarresten is overwogen en beslist. Voor zover [geïntimeerden] het hof heeft verzocht om op de beslissing in het laatste tussenarrest omtrent de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] terug te komen, ziet het hof in hetgeen [geïntimeerden] daartoe heeft aangevoerd geen grond om het verzoek te honoreren. Aan het door [geïntimeerden] aangeboden bewijs van de stelling “dat de volmacht desgevraagd van een apostille was voorzien” gaat het hof voorbij, niet alleen omdat het aanbod te vaag is (onvoldoende duidelijk is gesteld dat aan alle aan het verlenen van een apostille te stellen eisen is voldaan) maar ook omdat de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] door het hof (rov 3.7) is aangenomen zowel op grond van het ontbreken van een apostille als op het feit dat uit de volmacht van de Indiase notaris niet kon worden opgemaakt dat een deugdelijk onderzoek naar de identiteit van de handelende personen was ingesteld.
3.2.
In het tussenarrest is aan [appellanten]. opgedragen een deugdelijke berekening op te stellen van de schade die huns inziens het gevolg is van de fout van [geïntimeerden]. Voorts is hun opgedragen nader bewijs te verstrekken van de door [geïntimeerden] betwiste stelling dat zij de erfgenamen van erflater zijn.
identiteit appellanten/ hoedanigheid van erfgenaam
3.3.1.
Het hof ziet reden eerst in te gaan op de vragen of nu zeker is
a.
dat [appellanten]. daadwerkelijk de personen zijn die zij in deze procedure beweren te zijn en
b.
dat zij daadwerkelijk de erfgenamen zijn van erflater [X].
3.3.2.
Met betrekking tot de vraag sub
a.
geldt dat [geïntimeerden], in de memorie na tussenarrest onder 5.1, erkent dat “appellanten daadwerkelijke appellanten zijn”, een erkenning die het hof gegrond acht gelet op de door [appellanten]. overgelegde producties 33 e.v., zijnde bewijzen ten aanzien van de identiteit van [appellanten]. en hun onderlinge bloedverwantschap.
3.3.3.
Met betrekking tot de vraag sub
b.
of [appellanten]. daadwerkelijk de erfgenamen zijn van [X] geldt het volgende. [appellanten]. hebben een verklaring van erfrecht, opgesteld door notaris Kamlesh Singh, overgelegd. Deze verklaring voldoet aan de daaraan te stellen eisen: de verklaring houdt in dat [appellanten]. de geldige erfgenamen zijn van [X] en dat de notaris zich heeft vergewist van de identiteitsgegevens van [appellanten]. (kopieën van diverse identiteitsbewijzen, waarvan de gegevens overeenstemmen met die in de verklaring van erfrecht, zijn door [appellanten]. eveneens in het geding gebracht) en de verklaring is voorzien van een apostille waarvan de rechtsgeldigheid onvoldoende gemotiveerd is betwist.
3.3.4.
Het hof komt daarom tot de conclusie dat de beide onder 3.3.1. genoemde vragen bevestigend kunnen worden beantwoord.
3.3.5.1. Aan deze conclusie kan het vonnis van 24 februari 1997, van de rechtbank te Varanasi (India), gewezen tussen [appellanten]. als eiseres en [Y] en [Z] als gedaagden, niet afdoen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.3.5.2. Het Indiase vonnis is in het tussenarrest van 14 juli 2015 aan de orde geweest en het hof heeft [appellanten]. opgedragen om een plausibele verklaring te geven voor het feit dat de leeftijden in dat vonnis en de litigieuze volmacht met elkaar in overeenstemming zijn, terwijl die leeftijden afwijken van de geboortegegevens in de in dit geding overgelegde paspoorten.
3.3.5.3. Op grond van hetgeen over en weer naar voren is gebracht constateert het hof als volgt. In het tussenarrest is abusievelijk overwogen (rov. 3.17) dat [appellanten]. het Indiase vonnis als juist erkennen. [appellanten]. hebben daarentegen in deze procedure steeds afstand genomen van dat vonnis en consequent volgehouden het vonnis niet te kennen en daarbij niet betrokken te zijn geweest. Voorts hebben zij erop gewezen dat in het vonnis niet alleen de genoemde persoonsgegevens onjuist zijn, maar dat ook sprake is van een in 1978 in Nederland geboren dochter van [appellant sub 1], terwijl deze dochter nooit heeft bestaan. Het hof stelt vast dat de herkomst van het vonnis onduidelijk is en blijft: slechts staat vast dat het vonnis door de makelaar die optrad voor [A], de persoon die het appartementsrecht onbevoegd heeft verkocht, aan [geïntimeerden] is toegezonden. Tegen deze achtergrond moet worden geconcludeerd dat omtrent het Indiase vonnis zoveel onduidelijkheden en twijfels over de authenticiteit ervan bestaan, dat het vonnis in dit geschil tussen partijen geen rol kan spelen. Het hof zal het vonnis derhalve niet verder in zijn beschouwingen betrekken. Het hof verwerpt ook de stelling van [geïntimeerden] dat in de verklaring van erfrecht aandacht besteed had moeten worden aan het genoemde vonnis omdat niet valt in te zien waarom dat zo is.
schade
3.4.
Met betrekking tot de schade zijn de volgende gegevens van belang (waarbij het hof deels uitgaat van de gegevens die door [geïntimeerden] in beide instanties zijn aangevoerd):
( i) Bij vonnis van 31 januari 2007 is een vordering van de Vereniging van Eigenaren van appartementen aan de [adres], die strekte tot betaling van de maandelijkse afdrachten met betrekking tot het in geding zijnde appartement, toegewezen voor een hoofdsom van € 6.299,- vermeerderd met rente en te vermeerderen met een bedrag van € 90,- per maand vanaf 1 mei 2006 tot aan de dag van de volledige betaling.
(ii) Op 23 juli 2008 is [geïntimeerden] benaderd door de makelaar van [A] in verband met de voorgenomen verkoop van het appartement. In de e-mail van de makelaar aan [geïntimeerden] heeft de makelaar geschreven dat de eigenaar van het appartementsrecht een schuld had aan de VvE, dat de VvE beslag had gelegd op het appartementsrecht maar dat de voorgenomen veiling op het laatste moment niet was doorgegaan.
(iii) Op 19 november 2008 heeft de makelaar [geïntimeerden] ervan op de hoogte gebracht dat de advocaat [NAAM]zetten. Op 24 november 2008 is met de VvE een schikking tot stand gekomen op grond waarvan de beslagen, tegen betaling van € 25.000,-, uit de voorgenomen verkoop zouden worden opgeheven. De beoogde verkoop is evenwel niet doorgegaan omdat de koper de financiering niet rond kreeg.
(iv) Begin februari 2009 is de executie van het appartementsrecht aangezegd. In deze periode is een nieuwe (onderhandse) koper gevonden waarna het appartement op basis van de litigieuze volmacht op 13 maart 2009 ten overstaan van [geïntimeerden] aan deze nieuwe koper is overgedragen.
( v)  [geïntimeerden] heeft op 17 maart 2009 een nota van afrekening opgemaakt. Deze vermeldt onder ‘diverse bijkomende kosten’ onder meer dat aan de makelaar een bedrag van € 4.670,75 is voldaan, dat € 925,- kosten in verband met onderzoek in India en € 492,54 vertaalkosten in rekening zijn gebracht, dat ter zake van een achterstand van de VvE een bedrag van € 25.411,36 is betaald, dat een depot is aangehouden voor achterstanden ozb/waterschap van € 10.000, dat er een achterstand ozb is van € 2.476,76 en dat er een post is: “Saldo [A]/Doorhaling beslag” voor een bedrag van € 20.000,-. In totaal, inclusief het aan [A] betaalde bedrag van € 20.000,-, is € 65.112,33 op de koopsom ingehouden, zodat voor de verkopers per saldo resteerde een bedrag van € 61.083,85 ten aanzien waarvan de eindafrekening inhoudt dat het
“aan u zal worden overgemaakt naar een door u op te geven rekeningnummer”
.
3.5.
Indien [geïntimeerden], zoals hij had behoren te doen, zijn medewerking aan het transport had geweigerd, zou deze overdracht niet hebben plaatsgevonden. Zoals het hof in het tussenarrest (rov 3.7. slot) tot uitgangspunt heeft genomen, is de mogelijkheid dat [appellanten]. als gevolg van de overdracht schade hebben geleden voldoende aannemelijk. Het hof zal thans onderzoeken welke door [appellanten]. gevorderde schade voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij dient tot uitgangspunt dat het aan [A] betaalde bedrag van € 20.000,-
for business and some shopping
als gebaseerd op de litigieuze volmacht zonder meer voor vergoeding in aanmerking komt. Voorts dient bij de schadeberekening tot uitgangspunt dat [geïntimeerden] - alhoewel dat op zijn weg lag - niet heeft aangetoond dat het saldo van de eindafrekening van € 61.083,85 door [appellanten]. is ontvangen.
3.6.
Gelet op het feit dat de VvE over een executoriale titel beschikte, reeds executoriaal beslag had gelegd en, zoals uit de hierboven weergegeven feiten blijkt, duidelijk op een veiling van het appartementsrecht afstevende, is realistisch ervan uit te gaan dat, indien de door [geïntimeerden] gefaciliteerde overdracht niet zou zijn doorgegaan, het tot een executieveiling op initiatief van de VvE zou zijn gekomen. Indien [geïntimeerden] zijn ministerie had geweigerd en [A] “direct naar een andere notaris zou zijn overgestapt” had deze opvolgende notaris immers om dezelfde reden (een ontoereikende volmacht) zijn ministerie moeten weigeren. Het hof volgt [geïntimeerden] daarom in zijn verweer dat bij de vaststelling van de schade niet van een onderhandse verkoop maar van een executie van het appartementsrecht, gehouden in de maand maart 2009, uitgegaan moet worden.
3.7.
Wat betreft de verwachte executieopbrengst constateert het hof dat deze volgens [appellanten]. 80 – 90% van de vrije verkoopwaarde (door beide partijen, in navolging van de koopsom waarvoor het pand daadwerkelijk is overgedragen, gesteld op € 126.000,-) zou hebben bedragen en volgens de notaris 70 – 80% daarvan. Het hof acht termen aanwezig om in het kader van de begroting van de schade uit te gaan van de door de beide partijen genoemde executiewaarde van 80% van de vrije verkoopwaarde, neerkomend op een opbrengst van € 100.800,-.
3.8.
Volgens [geïntimeerden] moet op deze opbrengst een bedrag van € 45.112,33 aan kosten in mindering worden gebracht, zijnde kosten die vermeld staan op de ‘nota van afrekening verkoop’ van [geïntimeerden] van 17 maart 2009. [geïntimeerden] voert aan dat [appellanten]. met deze kosten ook geconfronteerd zouden zijn ingeval van een executoriale verkoop. Deze stellingen van [geïntimeerden] zijn ten aanzien van diverse op de afrekening staande kostenposten door [appellanten]. gemotiveerd bestreden. Het hof zal daarom de desbetreffende kostenposten hierna achtereenvolgens bespreken:
–
Kosten makelaardij Vlieg ( € 4.670,75)
Het gaat, begrijpt het hof, om de courtage die [A] verschuldigd is geraakt aan makelaar Vlieg en die door de notaris uit de verkoopopbrengst aan de makelaar is betaald. Deze vordering van de makelaar op [A] zou bij een veiling niet aan de orde zijn geweest en zou derhalve op de opbrengst niet in mindering (kunnen) zijn gebracht.
–
Onderzoeks – en vertaalkosten (€ 925,- respectievelijk € 492,54, totaal € 1.417,54)
Vooropstaat dat deze kosten door de notaris zijn gemaakt in het kader van de opdracht die hij van [A] en/of de koper heeft gekregen. In beginsel bestaat daarom geen reden om aan te nemen dat de kosten bij een veiling op de opbrengst in mindering konden/zouden zijn gebracht.
[geïntimeerden] heeft aangevoerd dat [appellanten]. deze kosten in ieder geval gemaakt zouden hebben omdat zij, bij het opvorderen van de executieopbrengst, hadden moeten bewijzen dat zij de erfgenamen van [X] waren en in dat kader ook aanzienlijke kosten zouden hebben gehad. Volgens [geïntimeerden] is derhalve van schade geen sprake.
Het hof volgt [geïntimeerden] hierin niet: voor zover kosten zijn gemaakt, onder meer ter vertaling van (van de makelaar van [A] ontvangen) bescheiden uit India, zijn deze kosten gemaakt in het kader van de opdracht die de notaris van [A] en/of de koper heeft gekregen. Voor het door [appellanten]. te leveren bewijs van hun erfgenaamschap hebben de door [geïntimeerden] gemaakte kosten geen nut gehad: in de onderhavige procedure hebben [appellanten]. immers alsnog moeten bewijzen dat zij erfgenamen zijn. Deze kosten, die even hoog worden geschat als de kosten die zij hadden moeten maken bij het opvorderen van de executieopbrengst, hebben zij nu ook zelf betaald.
– Depot achterstand OZB en waterschap belasting (€ 10.000)
[geïntimeerden] heeft aangevoerd dat, zolang het hof niet heeft vastgesteld dat appellanten de erfgenamen zijn van [X], hij een beroep doet op zijn geheimhoudingsplicht en om die reden geen inzage wil geven in de precieze achterstand van de ozb en de waterschapsbelasting.
Het hof stelt vast dat aan de door [geïntimeerden] gestelde voorwaarde inmiddels is voldaan; aan [geïntimeerden] wordt opgedragen bij akte alsnog de benodigde gegevens te verschaffen.
Tevens zal [geïntimeerden] moeten reageren op de stelling van [appellanten]. dat het houden van het depot niet de taak is van een notaris, met name niet (begrijpt het hof) in het kader van een executieveiling.
–
Achterstand OZB (€ 2.476,76)
Met het beroep op zijn verschoningsrecht heeft [geïntimeerden] geen inzage verstrekt in de aan de onderhavige kostenpost ten grondslag liggende documenten. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor werd overwogen: bij akte zal [geïntimeerden] alsnog de benodigde gegevens dienen te verschaffen.
–
Kosten doorhalingen (€ 760,25)
Terecht hebben [appellanten]. opgemerkt dat de onderliggende bescheiden dienen te worden overgelegd en dat, voor zoveel dan nog nodig, de kostenpost dient te worden gespecificeerd. [geïntimeerden] zal hieraan gevolg moeten geven.
–
Vereniging van Eigenaren (€ 25.411,36)
Met het beroep op zijn verschoningsrecht heeft [geïntimeerden] geen inzage verstrekt in de aan de onderhavige kostenpost ten grondslag liggende documenten. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor werd overwogen: bij akte zal [geïntimeerden] alsnog de benodigde gegevens dienen te verschaffen.
kosten van [appellanten]. verband houdend met deze procedure
3.9.
Als productie 16 hebben [appellanten]. een overzicht van de door hen in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten overgelegd. Voor toewijzing van deze kosten bestaat, met uitzondering van de posten ‘Griffierecht gerechtshof Amsterdam’ en ‘Proceskostenveroordeling procedure eerste instantie’, geen wettelijke grondslag zodat de vordering wat betreft die kosten niet kan worden toegewezen.
De post ‘griffierecht van dit hof’ zal onderdeel vormen van de in deze zaak uit te spreken kostenveroordeling.
Wat betreft de post ‘proceskosten eerste aanleg’: partijen zullen zich moeten uitlaten over de vraag of door [appellanten]. wel of niet aan kostenveroordeling in het vonnis is voldaan.
vermeerderde eis: buitengerechtelijke kosten
3.10.1.
[appellanten]. hebben hun eis in hoger beroep vermeerderd met een vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 7.538,87, te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering is door [geïntimeerden] bestreden.
3.10.2.
Naar het oordeel van het hof volgt uit de brieven van de advocaat [NAAM][appellanten]. van 26 maart 2010 en 23 april 2010 aan [geïntimeerden] voldoende dat in dit geval meer werkzaamheden zijn verricht dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel of  het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De voor die werkzaamheden door [geïntimeerden] aan [appellanten]. verschuldigde vergoeding zal het hof vaststellen op grond van de in dit geval toepasselijke aanbevelingen uit het rapport Voorwerk II. De beslissing omtrent de concrete hoogte van de door [geïntimeerden] verschuldigde buitengerechtelijke kosten zal, in verband met de onzekerheid over de uiteindelijk toe te wijzen hoofdsom, worden aangehouden tot de einduitspraak.
3
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar
de rolzitting van 5 april 2016
voor het nemen van een een akte ter rolle door [geïntimeerden] ter voldoening aan hetgeen het hof hem onder rov 2.8 heeft opgedragen, waarop door [appellanten]. bij antwoordakte zal kunnen worden gereageerd;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. A.W.H. Vink, A.S. Arnold en G.J. Visser en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 8 maart 2016.