ECLI:NL:PHR:2016:244
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/01676
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 8 april 2016
conclusie inzake
[eiser]
,
eiser tot cassatie,
adv.: mr. E.H. van Staden ten Brink
tegen
de stichting
Stichting Ymere,
verweerster in cassatie,
niet verschenen
Inleiding
1. Deze zaak gaat in feitelijke instanties om de vraag of eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) het van verweerster in cassatie (hierna: Ymere) gehuurde – een sociale huurwoning – in de periode van 1 november 2000 tot 1 juli 2011 in strijd met de tussen partijen geldende huurovereenkomst heeft gebruikt als huisartsenpraktijk. Ymere heeft (onder meer) vergoeding van schade (winstafdracht) gevorderd, bestaande uit het verschil tussen de huurprijs voor kantoorruimte en hetgeen [eiser] aan huur heeft betaald, in totaal een bedrag van € 73.935,21. De rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter) heeft de vordering van Ymere afgewezen. Het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) heeft de vordering van Ymere toegewezen. In cassatie wordt uitsluitend geklaagd over de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan art. 6:104 BW (winstafdracht).
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld door het hof in zijn arrest van 10 september 2013, rov. 3.1.1-3.1.13.
Het hof is van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:
i)	Met ingang van 12 november 1992 heeft (de rechtsvoorganger van) Ymere de tweekamer woning [a-straat 1] te Amsterdam (hierna ook: het gehuurde) verhuurd aan [eiser] , laatstelijk tegen een huurprijs van € 307,24 per maand. Het gehuurde behoort tot de categorie sociale huurwoningen. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst had [eiser] net zijn studie geneeskunde afgerond.
ii)	Volgens artikel 5.1 van de huurovereenkomst heeft [eiser] zich verplicht het gehuurde overeenkomstig de bestemming als woonruimte te gebruiken.
iii)	In 1998 verkreeg [eiser] zijn registratie van huisarts.
iv)	In 1997 heeft [eiser] een relatie gekregen met [betrokkene] , die enige tijd op het gehuurde ingeschreven heeft gestaan. In 2000 heeft [eiser] met [betrokkene] een woning in Monnickendam gekocht. In november 2000 is het eerste kind van [eiser] en [betrokkene] geboren.
v)	Op 4 april 2006 hebben [eiser] en [betrokkene] een door [eiser] gefinancierde woning aan de [b-straat 1] te Amsterdam gekocht. Na renovatie van deze woning is [eiser] in de loop van 2007 praktijk gaan houden aan dit adres.
vi)	In 2007 en 2008 hebben medewerkers van (de rechtsvoorganger van) Ymere het gehuurde bezocht. Van die bezoeken zijn korte rapportages gemaakt (productie 22, conclusie na comparitie) met de strekking dat [eiser] het gehuurde als dokterspraktijk gebruikt.
vii)	In september 2009 is het tweede kind van [eiser] en [betrokkene] geboren.
viii)	In maart 2011 hebben medewerkers van Ymere het gehuurde wederom bezocht en foto’s gemaakt van het bordje op de voordeur met de tekst “ [A] ” evenals van de beide kamers, [op] welke foto’s in een kamer een stapel tijdschriften/foldermateriaal, computer en bureaustoel zichtbaar is (productie 12, dagvaarding) en in de andere ruimte een onderzoeks-/behandeltafel en enkele medische attributen, zoals een oogtest-kaart, in het oog springen (productie 24, conclusie na comparitie).
ix)	Bij brief van 14 maart 2011 heeft Ymere aan [eiser] geschreven dat is geconstateerd dat hij het gehuurde niet daadwerkelijk bewoont en als dokterspraktijk in gebruik heeft en van het adres is uitgeschreven. Wegens met de huurovereenkomst strijdig gebruik is [eiser] gesommeerd de huur op te zeggen. De advocaat [NAAM]brief van 29 april 2011 herhaald en daarbij tevens het recht voorbehouden de geleden schade op [eiser] te verhalen.
x)	Bij brief van 4 mei 2011 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] aan de advocaat [NAAM]:
“(…)
Allereerst is het van belang om vast te stellen dat cliënt nimmer in het verborgene heeft gehandeld en hij tot voor enkele weken geleden niet op de hoogte was van de door u in uw brief van 29 april jl. genoemde bezwaren van uw cliënte omtrent zijn gebruik van de door hem vanaf 1992 gehuurde woning aan [a-straat 1] te Amsterdam. Cliënt noemde mij dat uw cliënte al geruime tijd volledig op de hoogte is van zijn gebruik van het gehuurde. (…)
(…) voor zover het gebruik van cliënt van het gehuurde al niet geoorloofd zou zijn, [heeft hij] er op vertrouwd dat zijn gebruik in ieder geval door uw cliënte werd toegestaan.
Dat uw cliënte op de hoogte was en steeds kon zijn van dit gebruik blijkt ook uit de omstandigheid dat cliënt een bordje op [de] voordeur van het gehuurde heeft met daarop de woorden “ [A]” en dat er parkeerplaats voor de deur is gereserveerd voor een arts. (…)”
xi)	In een online uittreksel van de Kamer van Koophandel van 2 juli 2012 staat als startdatum van de eenmanszaak [A] 1 januari 1998 vermeld, met in de daarbij behorende handelsregisterhistorie als oud vestigingsadres [a-straat 1] , welk adres eveneens staat vermeld op een op 19 november 2010 uitgedraaid online uittreksel van deze eenmanszaak (productie 18, conclusie na comparitie).
xii)	Op diverse internetsites staat [eiser] vermeld als huisarts met (mede) [a-straat 1] als praktijkadres (producties 16, 17, 20 en 21, conclusie na comparitie), welk praktijkadres ook voorkomt op een Engelstalig formulier ‘to confirm that patient is on doctors list of patients’ (productie 19, conclusie na comparitie).
xiii)	[eiser] heeft de huur van [a-straat 1] tegen 1 juli 2011 opgezegd.
3. Bij inleidende dagvaarding van 28 januari 2012 heeft Ymere gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen aan Ymere een bedrag te betalen van € 73.935,21, subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
Ymere heeft daartoe gesteld, zakelijk samengevat, dat [eiser] de door hem gehuurde woning aan [a-straat 1] te Amsterdam structureel heeft gebruikt ten behoeve van een huisartsenpraktijk in de periode van 1 november 2000 tot 1 juli 2011, hetgeen strijdig is met de verplichting van [eiser] , op grond van de tussen partijen geldende huurovereenkomst, om het gehuurde overeenkomstig de bestemming van woonruimte te gebruiken. Ymere heeft schade geleden door het onbevoegde gebruik van [eiser] van de sociale huurwoning. De omvang van de schade dient te worden vastgesteld met toepassing van art. 6:104 BW (winstafdracht). Ymere berekent de schade op het verschil tussen de geïndexeerde huurprijs voor kantoorruimte over genoemde periode en hetgeen [eiser] aan huur heeft betaald.
[eiser] heeft de vordering bestreden, waarbij hij onder meer de omvang van de schade heeft betwist.
4. Bij eindvonnis van 7 november 2012 heeft de kantonrechter de vordering van Ymere afgewezen op de grond dat, kort samengevat, een tekortkoming niet is komen vast te staan.
De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat gebruik door [eiser] van het gehuurde als woonruimte, meer of minder intensief, met de incidentele ontvangst van een patiënt, niet valt onder gebruik in afwijking van de overeengekomen bestemming, evenmin als gebruik van het gehuurde als pied à terre of het niet gebruiken van het gehuurde (rov. 4). In deze zaak is in elk geval voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] de woning al geruime tijd beperkt gebruikte terwijl hij daar incidenteel patiënten ontvangt. Gegeven de wachtduur in Amsterdam voor woningen in de distributiesector is dat gebruik zonder meer als asociaal te kwalificeren. Daarmee is gedaagde echter nog niet schadeplichtig (rov. 5). De feiten waar Ymere zich op beroept maken aannemelijk dat [eiser] patiënten ontving op [a-straat 1]. Niet komt echter vast te staan dat [eiser] het gehuurde met voorbijgaan aan de woonbestemming, structureel als bedrijfsruimte gebruikte en aldus uitbaatte (rov. 7). Afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen, is ook het volgende van belang. Ymere wist vanaf 2007/2008 dat [eiser] in het gehuurde in elk geval incidenteel patiënten ontving. Hem is vervolgens niet aangezegd de huur op te zeggen noch is hij toen in gebreke gesteld noch is er enige andere actie ondernomen. Nu [eiser] , na de sommatie van Ymere in 2011, zonder proces tot opzegging van de huur is overgegaan, is er in elk geval geen aanleiding om enige schade toe te wijzen over de periode september 2007-juli 2011. [eiser] heeft in 2007/2008 immers niet hoeven te begrijpen dat Ymere de thans door haar gestelde schade leed. Jaren later plotsklaps schade claimen die dus zonder meer voorkomen had kunnen worden, wordt hoe dan ook ontoelaatbaar geacht (rov. 8). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt de vordering afgewezen (rov. 9).
5. Ymere is van het vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie, na vermeerdering van eis, dat hof Amsterdam [eiser] zal veroordelen om aan Ymere een schadevergoeding ex art. 6:104 BW te betalen van € 73.935,21 ter zake van het verschil in huurprijs, vermeerderd met een bedrag ad € 18.545,-, ter zake van genoten fiscaal voordeel (52% van de betaalde huur), althans een door het hof in goede justitie te begroten totaalbedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente.
6. In zijn (tussen)arrest van 10 september 2013
overweegt het hof dat de zaak draait om de vraag of [eiser] het gehuurde conform de bestemming heeft gebruikt als woonruimte (zoals de kantonrechter heeft geoordeeld) of structureel als praktijkruimte (zoals Ymere stelt) (rov. 3.6). Het hof wijst op een aantal in het arrest weergegeven feiten en omstandigheden en leidt daaruit voorshands af dat [eiser] het gehuurde als praktijkruimte heeft gebruikt (rov. 3.7). Daarentegen wijst niets erop dat [eiser] het gehuurde als woning heeft gebruikt (rov. 3.8). Het hof acht op grond daarvan voorshands bewezen dat [eiser] de door hem gehuurde woning als praktijkruimte heeft gebruikt. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren (rov. 3.9). Het hof overweegt vervolgens:
“3.10	Voor het geval [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs mocht slagen, overweegt het hof thans reeds dat de vordering van Ymere tot schadevergoeding zal worden toegewezen, behoudens de in beroep vermeerderde vordering ter zake van fiscaal voordeel (zie hierna onder 3.11).
Alsdan staat immers vast dat [eiser] zijn - sociale - huurwoning als praktijkruimte heeft gebruikt, waardoor hij jegens Ymere toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting als huurder het gehuurde te gebruiken in overeenstemming met de daaraan gegeven bestemming. Gelet op het belang van Ymere als woningbouwvereniging om sociale huurwoningen ter beschikking te kunnen stellen aan haar doelgroep van minder draagkrachtige huurders, welk belang wordt doorkruist indien een sociale huurwoning als de onderhavige aan haar bestemming wordt onttrokken, ziet het hof aanleiding de door Ymere gevorderde schade te begroten op het financieel voordeel dat [eiser] ten gevolge van zijn wanprestatie heeft genoten (art. 6:104 BW). Daarbij volgt het hof de wijze van schadeberekening van Ymere, (mede) gebaseerd op het taxatierapport van Colliers International Consultants van het gehuurde. Weliswaar heeft [eiser] de omvang van de schade betwist maar nu hij onvoldoende heeft toegelicht, bijvoorbeeld aan de hand van - eveneens - een berekening door een deskundige/makelaar, waarom de (wijze van) schadeberekening van Ymere volgens hem onjuist is, gaat het hof aan deze betwisting voorbij. (…)”
Nadat het hof het beroep van [eiser] op verjaring van de vordering heeft verworpen (rov. 3.10) overweegt het hof:
“3.11	De in hoger beroep vermeerderde vordering wegens genoten fiscaal voordeel zal worden afgewezen. Naar ’s hofs oordeel heeft [eiser] terecht als verweer opgeworpen dat niet valt in te zien welk groter fiscaal voordeel hij ten gevolge van zijn wanprestatie heeft genoten in vergelijking tot het fiscaal voordeel dat hij zou hebben gerealiseerd indien hij elders praktijkruimte zou hebben gehuurd.”
Het hof heeft, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [eiser] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
7. Nadat getuigen waren gehoord, heeft Ymere bij antwoordmemorie na getuigenverhoor d.d. 24 juni 2014 haar eis aldus verminderd dat zij vordert [eiser] te veroordelen om aan Ymere te betalen een bedrag van € 73.935,21, subsidiair een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente.
8. Bij eindarrest van 23 december 2014
heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan Ymere te betalen een bedrag van € 73.935,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. Het hof heeft zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof heeft daartoe overwogen dat uit de getuigenverklaringen niet naar voren komt dat [eiser] aan [a-straat 1] woonachtig was maar wel dat hij daar praktijk voerde (rov. 2.3), zodat het hof [eiser] niet geslaagd acht in het door hem te leveren tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Ymere dat hij de door hem gehuurde woning als praktijkruimte heeft gebruikt (rov. 2.6). Met betrekking tot de schadevergoeding overweegt het hof:
“2.8	Aangezien [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen (tegen)bewijs, zal het hof de vordering van Ymere tot schadevergoeding toewijzen, zoals in het tussenarrest onder 3.10 overwogen. [eiser] heeft immers ook na het tussenarrest de berekening van Ymere niet gemotiveerd betwist en nagelaten duidelijkheid te verschaffen over de herkomst van zijn inkomsten en inzichtelijk te maken welke inkomsten afkomstig zijn uit waarnemen voor derden, welke van toeristen waarvoor hij geen praktijkruimte nodig zou hebben en welke van toeristen en expats die wel op de praktijk langskomen.”
9. [eiser] heeft tijdig
beroep in cassatie ingesteld. Ymere is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.
Beoordeling van het cassatieberoep
10. In cassatie is één middel naar voren gebracht, dat zich richt tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in zijn arresten van 10 september 2013 en 23 december 2014. Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof dat [eiser] jegens Ymere wanprestatie heeft gepleegd door het gebruik van de door [eiser] gehuurde woning ten behoeve van zijn (medische) praktijk; ook komt het middel niet op tegen de oordelen van het hof omtrent de bewijslastverdeling en de waardering van het geleverde bewijs.
Het cassatieberoep betreft uitsluitend de toewijzing van de vordering tot schadevergoeding, waarbij de schade is begroot op het bedrag van de winst die door de tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst is genoten (art. 6:104 BW).
11. Het middel klaagt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 6:104 BW. Het hof heeft miskend dat het in art. 6:104 BW bij de begroting van de schade op het bedrag van de genoten winst moet gaan om de
daadwerkelijke
winst c.q. het daadwerkelijk genoten financieel voordeel. Het is rechtens onjuist om onder de genoten winst van art. 6:104 BW ook
fictief
voordeel te begrijpen, zoals in dit geval doordat het gebruik van een sociale huurwoning als praktijkruimte fictief voordeel zou hebben opgeleverd, vergeleken met de al even fictieve situatie waarin [eiser] een/de praktijkruimte tegen de daarvoor geldende (markt)huurprijs zou hebben gehuurd. Deze situatie wordt niet door art. 6:104 BW bestreken, aldus het middel.
Art. 6:104 BW; algemeen
12. Art. 6:104 BW maakt deel uit van afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek betreffende wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Het bepaalt:
“Indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan.”
Uit de tekst van art. 6:104 BW is af te leiden dat het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter om, zo degene jegens wie de aansprakelijkheid bestaat, zulks vordert, de schadevergoeding te stellen op het bedrag van de winst die de aangesprokene als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, genoten heeft.
In de parlementaire geschiedenis wordt erop gewezen dat de vraag of de afgifte van winst in het gegeven geval een goede oplossing is, van de omstandigheden afhangt. De rechter heeft krachtens art. 6:104 BW dan ook een bevoegdheid, waarvan hij geen gebruik hoeft te maken in de gevallen dat zulks niet redelijk voorkomt. Dat strookt met de vrijheid die hij in het algemeen aan art. 6:97 BW ontleent.
Dogmatisch zou men eraan kunnen twijfelen of hier nog sprake is van vergoeding van “schade”, nu van het door de eiser geleden nadeel geabstraheerd wordt. Er is echter de voorkeur aan gegeven om hier van schadevergoeding te blijven spreken. Deze oplossing sluit aan bij wat is verdedigd door Bloembergen in zijn dissertatie van 1965, die de afgifte van winst als een vorm van abstracte schadevergoeding construeert.
13. In de parlementaire geschiedenis is verder de vraag opgeworpen wat in art. 6:104 BW onder de term “winst” moet worden verstaan en of de mate van verwijtbaarheid een rol kan spelen bij de vraag of tot winstafdracht veroordeeld moet worden. Hierover merkt de minister op:
“a. Met de term winst is bedoeld de netto-winst die het bedrijf dank zij de betreffende gedragingen heeft gemaakt; andere voordelen, bespaarde kosten en beperking van verlies vallen daar niet onder. Deze winst kan worden geschat aan de hand van boekenonderzoek en goed koopmansgebruik, waarbij rekening gehouden kan worden met de aard van het geval, zoals de rechter krachtens art. 6.1.9.3
ook rekening houdt met de aard van de schade. Een dergelijke schatting, waarbij ook met een evenredig deel van de kosten en verschuldigde belastingen rekening zal moeten worden gehouden, is niet steeds eenvoudig, maar geschiedt in elk geval op grond van meer concrete gegevens dan de schatting van de winst die aan de benadeelde ontgaan is, zo de gedragingen van de aansprakelijke achterwege zouden zijn gebleven. Deze laatste schatting berust naar haar aard immers volledig op fictieve factoren.
b. In het slot van het antwoord op vraag a ligt ook de eigenlijke grond voor de opneming van art. 6.1.9.9a besloten. Deze komt er op neer dat het onredelijk is geacht om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, waar door die ander vermoedelijk wèl schade is geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is. De bepaling bevat overigens slechts een discretionaire bevoegdheid waarvan de rechter, zolang hij daarmee geen ervaring heeft opgedaan, slechts in sprekende gevallen gebruik zal behoeven te maken. De mate van verwijtbaarheid van de betreffende gedragingen kan inderdaad een belangrijke reden zijn om hem tot toepassing van de bepaling te doen besluiten. Dit zou ook stroken met art. 43 lid 3 Rijksoctrooiwet dat op een soortgelijke gedachte berust en desbewustheid van de inbreuk eist.”
14. Art. 6:104 heeft in de literatuur tal van vragen opgeroepen. Deze zijn voor een belangrijk deel beantwoord in de rechtspraak van Uw Raad betreffende de inhoud, betekenis en reikwijdte van de bepaling.
15. Zo werd in een arrest van 24 december 1993 onder meer overwogen dat de bepaling een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW vormt en dat de in het artikel bedoelde wijze van begroting neerkomt op een vorm van abstracte schadeberekening. Tegen die achtergrond kan de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 BW overgaan, indien de aangesprokene bewijst dat door zijn gedragingen geen schade ontstaan kan zijn.
In een arrest van 16 juni 2006 wordt tot uitdrukking gebracht dat aan art. 6:104 BW de gedachte ten grondslag ligt dat de schadevergoeding wordt begroot op het bedrag van de door de laedens met zijn onrechtmatig handelen behaalde winst, juist teneinde de gelaedeerde tegemoet te komen indien zijn schade moeilijk aantoonbaar is, maar de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is.
16. In een tweetal arresten van 18 juni 2010 heeft Uw Raad zich opnieuw uitgelaten over een aantal gerezen vraagpunten omtrent art. 6:104 BW.
Het arrest dat is gepubliceerd als
NJ
2015/32 (Doerga/Ymere) betrof een geval van contractueel verboden onderverhuur van woonruimte. Het arrest dat is gepubliceerd als
NJ
2015/33 (Setel/AVR) betrof een procedure die in feitelijke instanties is gevoerd op de toenmalige Nederlandse Antillen en had inhoudelijk betrekking op een onrechtmatig handelen, waarbij de schade is begroot op de voet van art. 6:104 BWNA (dat gelijkluidend is aan art. 6:104 BW).
In deze arresten is overwogen:
“3.6. Art. 6:104 geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een 'vordering tot winstafdracht', doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Art. 6:104 BW vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97. De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. In een en ander ligt besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 BW kan overgaan, indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk wordt gesteld, geen schade kan zijn ontstaan. (Vgl. HR 24 december 1993, nr. 15188,
LJN
ZC1202,
NJ
1995/421 en HR 16 juni 2006, nr. C04/327,
LJN
AU8940,
NJ
2006/585.)”
In deze arresten herhaalt Uw Raad derhalve dat art. 6:104 BW een uitwerking is voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW, waarbij echter niet meer van een vorm van abstracte schadeberekening wordt gesproken. Voorts wordt voor een doeltreffend verweer tegen de toepasselijkheid van de bepaling niet langer vereist dat de aangesprokene bewijst dat door zijn gedragingen geen schade kan zijn ontstaan, maar volstaat dat hij dit aannemelijk maakt.
Met betrekking tot het al dan niet punitieve karakter van art. 6:104 BW en de daaraan te verbinden gevolgen wordt in beide arresten voorts overwogen:
“3.6. (…) Aangezien de wijze van schadebegroting waarin art. 6:104 voorziet niet, ook niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel — zoals blijkens het arrest van het BenGH van 24 oktober 2005, nr. A2004/5, LJN AW2551, NJ 2006/442 (rov. 11) wel het geval is met de vordering tot winstafdracht van (thans:) art. 2.21 lid 4 BVIE — behoort de rechter bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudendheid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. Mede gelet op het niet-punitieve karakter van de voorziening gelden voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op de voet van art. 6:104 niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen (vgl. HR 16 juni 2006, hiervoor aangehaald). Dat brengt onder meer mee dat het schadetoebrengende handelen aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend op de voet van art. 6:162 lid 3 onderscheidenlijk art. 6:75 BW, en dat tussen dat handelen en de schade naast condicio sine qua non-verband tevens voldoende verband als bedoeld in art. 6:98 BW bestaat. In het bijzonder is voor toepassing van art. 6:104 niet een bijzondere mate van verwijtbaarheid van het schadetoebrengende handelen vereist. Wel mag de rechter bij beantwoording van de vraag of hij toepassing zal geven aan art. 6:104, en zo ja, of hij de schade op het volledige bedrag van de winst zal begroten, aan de mate van verwijtbaarheid gewicht toekennen.”
Vervolgens worden in het arrest Doerga/Ymere overwegingen gegeven omtrent de verhouding tussen winst en schade:
“3.7. (…) Onjuist is de opvatting dat de in art. 6:104 bedoelde winst betrekking moet hebben op winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. Deze bepaling behelst immers, ook in een geval als het onderhavige waarin het gaat om het ‘onbevoegd uitbaten van een zaak door een houder’, een begroting van schade van de benadeelde die mede kan bestaan in ander nadeel dan gederfde winst.
Voorts kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat (de rechter motiveert dat) de ingevolge art. 6:104 op te leggen schadevergoeding in een reële verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade. Deze bepaling leent zich immers juist voor toepassing in gevallen waarin niet vastgesteld kan worden wat de omvang van de daadwerkelijk geleden schade is, gelijk ook het hof in dit geval (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat de door de contractueel verboden onderverhuur aan Ymere toegebrachte schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin Doerga aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen. Dit neemt overigens niet weg dat de rechter, zoals hiervoor in 3.6 overwogen, bij de toepassing van art. 6:104 vanwege het niet-punitieve karakter daarvan in zoverre terughoudendheid in acht behoort te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de rechter de schade in beginsel begroot op een door hem te bepalen gedeelte van de winst. (…)”
17. In de lagere rechtspraak heeft het arrest Doerga/Ymere verdere toepassing gevonden in gevallen van onbevoegde onderverhuur.
18. In de zaak Setel/AVR had het telecombedrijf Setel aan (de dochter van) telecombedrijf AVR te hoge tarieven in rekening gebracht bij de wettelijk verplichte toelating tot elkaars netwerk. Volgens Setel moest zij voorafgaand aan de tariefsverhoging toeleggen op het verkeer naar AVR en was dat na de tariefsverhoging nog steeds het geval. Het GEA overwoog dat in dat geval sprake is van verliesbeperking, zijnde een voordeel dat tot toepassing van art. 6:104 BWNA aanleiding geeft, bij welk oordeel het Gemeenschappelijk Hof zich aansloot. In cassatie werd geklaagd dat beperking van geleden verlies niet valt onder het begrip winst in de zin van art. 6:104 BWNA. In zijn conclusie heeft mijn ambtgenoot Spier onder verwijzing naar onder meer de bedoeling van art. 6:104 BW, de meer gangbare opvatting in de doctrine en de consistentie met de regeling van ongerechtvaardigde verrijking en ontneming van wederrechtelijk voordeel, gepleit voor een ruim winstbegrip. Daaronder zouden naar zijn mening ook, anders dan – zonder motivering – in de wetsgeschiedenis is bepaald
, beperking van verlies en bespaarde kosten moeten worden gerekend.
In het arrest Setel/AVR overwoog Uw Raad met betrekking tot het winstbegrip als volgt.
“3.3.3.	Onder ‘winst’ in de zin van art. 6:104 dient te worden verstaan: ieder financieel voordeel dat de schuldenaar door zijn onrechtmatig handelen of tekortkoming heeft genoten. Een beperktere opvatting zou zonder goede grond tot gevolg kunnen hebben dat de bepaling niet zou kunnen worden toegepast, in het bijzonder indien de onderneming van de schuldenaar niet winstgevend is. Voor de begroting van winst in bovenvermelde zin moet worden uitgegaan van het netto-voordeel, dat wil zeggen het voordeel dat resulteert na aftrek van de kosten en lasten die aan het verkrijgen daarvan verbonden zijn geweest. Evenals dat het geval is met de eerdervermelde winstafdracht op de voet van art. 2.21 lid 4 BVIE, gaat het daarbij in elk geval om de kosten en lasten – belastingen daaronder begrepen – die rechtstreeks samenhangen met het door het onrechtmatig handelen van de schuldenaar behaalde voordeel. Of in een concreet geval aanleiding bestaat om voor de bepaling van de winst ook andere – indirecte – kosten in aftrek te brengen, zoals de algemene kosten van de onderneming, is ter beoordeling van de rechter die de schade vaststelt, die daarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking kan nemen, waaronder de mate van verwijtbaarheid.
3.3.4. 	(…) Onderdeel 2.1 faalt omdat onjuist is de daaraan ten grondslag liggende opvatting dat beperking van geleden verlies niet als winst in de zin van art. 6:104 kan worden aangemerkt.”
19. Deze in het algemeen als extensief aangeduide interpretatie van het winstbegrip heeft in de literatuur naast instemming ook kritische kanttekeningen opgeleverd.
Zo wordt de keuze van Uw Raad om onder winst ieder behaald financieel voordeel te scharen enerzijds onderschreven op de grond dat de andersluidende opvatting in de parlementaire geschiedenis tot lastige en moeilijk beredeneerbare verschillen leidt.
Anderzijds wordt betoogd dat het gaat om een oprekking van het winstbegrip tot buiten het normale spraakgebruik, waarbij voorts geen terminologische harmonie is bereikt met het civiele recht betreffende voordeelverrekening en ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:100 resp. 6:212 BW) en het strafrechtelijke ontnemingsrecht (art. 35e Sr).
20. In de lagere rechtspraak was al eerder beslist dat het redelijk is de schadevergoeding te begroten op het bedrag van door de laedens bespaarde kosten.
21. Tot slot kan met betrekking tot de toetsing in cassatie nog het volgende worden opgemerkt. Nu art. 6:104 BW, als uitwerking van de algemene regel van art. 6:97 BW, de rechter bij de begroting van schade een grote vrijheid geeft
, is een begroting op de voet van art. 6:104 BW een oordeel dat sterk met de feiten is verweven en in zoverre in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, terwijl aan de motivering ervan geen strenge eisen kunnen worden gesteld.
22. Dat brengt mij bij de behandeling van het middel.
Bespreking van het middel
23. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, heeft het middel uitsluitend betrekking op de toepassing door het hof van art. 6:104 BW.
24. Terzijde merk ik op dat die toepassing niet wordt bestreden op de grond dat, zoals [eiser] heeft betoogd
, Ymere als gevolg van het gebruik van het gehuurde als praktijkruimte geen schade zou hebben geleden. Dat het hof schade aannemelijk heeft geacht ligt kennelijk besloten in zijn verwijzing naar het belang van Ymere als woningbouwvereniging om sociale huurwoningen ter beschikking te kunnen stellen aan haar doelgroep van minder draagkrachtige huurders, welk belang wordt doorkruist indien een sociale huurwoning als de onderhavige aan haar bestemming wordt onttrokken.
Het middel bestrijdt evenmin dat het onderhavige geval zich leent voor schadebegroting op de wijze van art. 6:104 BW, dat wil zeggen begroting van de schade van Ymere op de door [eiser] ‘genoten winst’.
25. Het middel komt erop neer dat het hof een rechtens onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 6:104 BW door in het middel als ‘fictief’ aangemerkt voordeel onder het begrip genoten winst te brengen.
26. Het hof heeft omtrent de schadebegroting overwogen de wijze van schadeberekening van Ymere te volgen, die (mede) is gebaseerd op het taxatierapport van Colliers International Consultants van het gehuurde.
In dat rapport is de (markt)huurwaarde van het gehuurde (het appartement aan [a-straat 1]) vastgesteld aan de hand van de fictie dat dit is bestemd als kantoor/praktijkruimte. Op het aldus verkregen bedrag ad afgerond € 9.000 per jaar wordt in mindering gebracht hetgeen [eiser] daadwerkelijk heeft betaald als netto huurprijs voor woonruimte.
[eiser] heeft in eerste aanleg de hoogte van de in het rapport getaxeerde huurwaarde betwist.
De kantonrechter is, gelet op zijn oordeel dat een tekortkoming niet is komen vast te staan, aan een oordeel omtrent de schadebegroting niet toegekomen.
Het hof heeft daarop in het tussenarrest overwogen dat [eiser] weliswaar de omvang van de schade heeft betwist, maar onvoldoende heeft toegelicht waarom de (wijze van) schadeberekening van Ymere volgens hem onjuist is. Het hof gaat daarom aan deze betwisting voorbij.
In zijn eindarrest overweegt het hof dat [eiser] ook na het tussenarrest de berekening van Ymere niet gemotiveerd heeft betwist en heeft nagelaten duidelijkheid te verschaffen over de herkomst van zijn inkomsten en inzichtelijk te maken welke inkomsten afkomstig zijn uit waarnemen voor derden, welke van toeristen waarvoor hij geen praktijkruimte nodig zou hebben en welke van toeristen en expats die wel op de praktijk langskomen.
In cassatie heeft [eiser] geen klachten aangevoerd tegen het oordeel van het hof dat [eiser] de door Ymere gestelde omvang van de schade onvoldoende heeft betwist.
27. Uit het voorgaande volgt dat naar ’s hofs onbestreden vaststelling (slechts) de hoogte van de in het rapport getaxeerde markthuurwaarde in geschil was. Tussen partijen was naar het kennelijk oordeel van het hof niet in geschil – het middel geeft ter zake ook geen vindplaatsen in de gedingstukken – dat de schade dient te worden begroot op de door Ymere gestelde wijze, namelijk op het verschil tussen de markthuurwaarde van het appartement als praktijkruimte en de feitelijk betaalde huur. Reeds daarom dient het middel naar mijn mening te worden verworpen.
28. Afgezien daarvan heeft het hof mijns inziens niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip genoten winst in art. 6:104 BW. Het middel betoogt in de kern dat bespaarde huurpenningen niet onder het begrip genoten winst vallen. Zoals hiervoor (alinea 18) is uiteengezet, heeft Uw Raad genoten winst uitgelegd als ieder genoten financieel voordeel en daarbij, in afwijking van de wetgeschiedenis, expliciet de beperking van verlies onder het begrip voordeel gebracht. Daarmee is de gedachte losgelaten dat het bij winst c.q. voordeel moet gaan om ‘daadwerkelijk’ verkregen voordeel (absolute vermogenstoename). Voordeel kan ook bestaan in een vermindering van nadeel. Daarmee ligt in lijn om – eveneens in afwijking van de wetsgeschiedenis – ook bespaarde kosten onder het winstbegrip van art. 6:104 BW te vatten.
Slotsom
29. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Het hof heeft in rov. 2 van zijn arrest van 10 september 2013 voorts overwogen dat de kantonrechter in het bestreden vonnis (van 7 november 2012) onder 1.1 tot en met 1.11 feiten heeft vastgesteld die, behoudens een grief die zich richt tegen 1.10 van het vonnis, ook het hof tot uitgangspunt dienen.
In het citaat zijn enige kleine wijzingen aangebracht ten opzichte van de weergave door het hof, zodat het overeenstemt met het origineel op dit punt. De brief van 4 mei 2011 is overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding.
Hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2856,
JHV
2013/192 m.nt. Gardenbroek,
WR
2014/17.
Hof Amsterdam 23 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5826,
JHV
2015/ 31 m.nt. T. Gardenbroek,
WR
2014/17.
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 maart 2015.
Vgl. s.t. zijdens [eiser] , nrs. 1.1-1.3.
Zie over art. 6:104 BW in het algemeen: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/105; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (T. Hartlief), 2015, nr. 210; GS Schadevergoeding, art. 6:104 BW (T.E. Deurvorst).
Vgl. M.v.A. II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1266.
M.v.A. II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1267. In art. 6:97 BW is bepaald dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.
Vgl. M.v.A. II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1267.
Thans: art. 6:97 BW.
L.v.Antw. II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1269; TK 1986-1987, 17541, nr. 23, p. 2.
HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1202,
NJ
1995/421 m.nt. C.J.H. Brunner (Waeyen-Scheers/Naus), rov. 3.4.
HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940,
NJ
2006/585 m.nt. J.H. Spoor (Kecofa/Lancôme), rov. 3.5.2. Zie ook HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3241,
NJ
2015/193 m.nt. D.W.F. Verkade (De Vries/De Boer), rov. 4.2.2.
HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0893,
NJ
2015/32 m.nt. T. Hartlief (Doerga/Ymere); HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9662,
NJ
2015/33 m.nt. T. Hartlief (Setel/AVR).
Ontleend aan
NJ
2015/32. Vgl
NJ
2015/33, rov. 3.3.2.
Ontleend aan
NJ
2015/32. Vgl.
NJ
2015/33, rov. 3.3.2.
Hof Amsterdam 7 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2507, rov. 3.7; Hof Amsterdam 7 mei 2013:ECLI:NL:GHAMS:2013:1434, rov. 3.7; Hof Amsterdam 28 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:222,
JHV
2014/42 m.nt. Gardenbroek,
JHV
2014/79 m.nt. C. Goudriaan/J. Groenewoud,
WR
2014/89, rov. 3.4.4; Rb. Amsterdam 19 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:887,
JHV
2015/83 m.nt. T. Gardenbroek,
WR
2015/142.
Zie het citaat in alinea 13 hiervoor.
A-G Spier, ECLI:NL:PHR:2010:BL9662, nrs. 4.13-4.21, met verwijzing naar wetgeving en literatuur.
Voor een ruim winstbegrip pleiten o.m. J. Spier, Mon. Nieuw BW B36, 1992, nr. 39, en J.G.A. Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking, diss. 2001, p. 553-555.
Zie GS Schadevergoeding, art. 6:104 BW (T.E. Deurvorst), aant. 10, met literatuurverwijzingen.
T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Winstafdracht’, Bb 2010/32 (bedoeld wordt 36), nr. 3. Instemmend ook T. Hartlief in zijn annotatie onder
NJ
2015/33, nr. 9.
T.E. Deurvorst, ‘Winstafdracht: einde aan slapend bestaan van artikel 6:104 BW’, VrA 2010-3, p. 57, 68 en 74. Vgl. over het economisch winstbegrip R.A. Wolf, ‘Het begroten van schade en de ‘vordering tot winstafdracht’ nader ingevuld’, ORP 2011-2, p. 30.
Zie over de arresten van 18 juni 2010 voorts kritisch met betrekking tot andere aspecten: P.A. Fruytier, ‘De ruime benadering van de Hoge Raad bij schadebegroting op winst: een stap te ver?’, MvV 2010-10, p. 272-278; G. van Dijck & R. Olde Wolbers, ‘Winstafdracht en het schadevereiste, mede aan de hand van een vergelijking met Zwitsers recht’, WPNR 2015/7082. Zie over de arresten verder: A.W. Jongbloed, noot onder het arrest Doerga/Ymere, in TvHB 2010, nr. 4, p. 170-174; E.H. Hondius & E.S. Daalder, ‘Annotatie bij Doerga/Ymere’, in A.G. Castermans e.a. (red.), 40 jaar practicum Rondom onroerend goed, Deventer: Kluwer 2010, p. 137-148; W.H. van Boom, ‘Twee arresten over ‘winstafroming’ ex artikel 6:104 BW’, AA 2011-2, p. 118-125; M. van Kogelenberg, ‘Winstafroming na wanprestatie: een rechtsvergelijkende analyse’, WPNR 2014/7031. Zie ook H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011, p. 384-388; M. van Schie, ‘Derden in het huurrecht’, in: J. Sengers & P. van der Sanden (red.), Huurrecht woonruimte, Den Haag: Sdu 2015, p. 317-318.
Ktr. Leiden 8 mei 1996, ECLI:NL:KTGLDN:AM2288,
IER
1996/35; Rb Arnhem 21 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK2770.
M.v.A. II bij art. 6:97 BW, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 339.
HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2195,
NJ
1998/314 m.nt. F.W. Grosheide, rov. 3.5.1.
Memorie van antwoord, nr. 28, tweede asterix.
Rov. 3.10, derde volzin, van het tussenarrest van 10 september 2013. Vgl. daarvoor ook hetgeen Ymere heeft aangevoerd omtrent het bestaan van schade aan haar zijde. Zie met name de inleidende dagvaarding, nrs. 22-27 en memorie van grieven, nr. 82.
Rov. 3.10, vierde volzin, van het tussenarrest van 10 september 2013.
Zie inleidende dagvaarding, nrs. 53-58, met verwijzing naar het taxatierapport (overgelegd als prod. 14).  Vgl. memorie van grieven, nr. 86-89.
Conclusie van antwoord, nr. 22.
Rov. 3.10, vijfde volzin, van het tussenarrest van 10 september 2013.
Rov. 2.8 van het eindarrest van 23 december 2014.