ECLI:NL:GHAMS:2016:2388
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:						200.170.940/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland:		C/14/155213 / HA ZA 14-213
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juni 2016
inzake
1
[appellanten]
2.
[appellanten]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten in het principale hoger beroep, tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. E.J. Woud te Hoorn ,
tegen
1
[geïntimeerden] ,
2.
Mirjam [geïntimeerden]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden in het principale hoger beroep, tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. G.M. Pierik te Purmerend.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna (in enkelvoud) [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellanten] is bij dagvaarding van 8 mei 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 maart 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 mei 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. [NAAM], en [geïntimeerden] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerden] heeft nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
( i) voor recht zal verklaren dat het aan [appellanten] in eigendom behorende perceel, kadastraal bekend [perceel 1] , niet is belast met een erfdienstbaarheid van het recht van weg en/of overpad ten behoeve van het aan [geïntimeerden] behorende perceel, kadastraal bekend [perceel 2] ;
(ii) [geïntimeerden] zal veroordelen om zich te onthouden van iedere daad van bezit en/of gebruik van het eigendom van [appellanten] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere overtreding, nadat zeven dagen zijn verstreken vanaf de datum van betekening van het arrest;
subsidiair
(iii) te bepalen dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van [perceel 2] ten laste van de percelen [perceel 1] en [perceel 3] zich voortaan in rechte lijn van noord naar zuid zal uitstrekken op het meest oostelijk gelegen deel van het lijdend erf.
Voorts concludeert [appellanten] dat de vorderingen van [geïntimeerden] zullen worden afgewezen, alles onder veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden] concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis tot afwijzing van de vorderingen van [het hof leest:] [appellanten] . Voorts concludeert [geïntimeerden] dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
:
- voor recht zal verklaren dat de percelen [perceel 3] en [perceel 1] zijn belast met een erfdienstbaarheid van weg en/of overpad ten behoeve van het [perceel 2] om te
komen en te gaan vanaf de openbare weg ( [plaats] ) over een pad van circa drie
meter breed;
- [appellanten] zal bevelen de erfdienstbaarheid ten laste van het perceel [perceel 1] en ten behoeve van het [perceel 2] te respecteren en [geïntimeerden] , en een ieder die dit perceel dient te bereiken, onbeperkt en ongehinderd toegang te bieden tot het [perceel 2] op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of een gedeelte daarvan dat [appellanten] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen;
subsidiair
:
- [appellanten] zal veroordelen medewerking te verlenen tot het (opnieuw) vestigen van een erfdienstbaarheid van weg en/of overpad ten behoeve van het [perceel 2] en ten laste van de percelen [perceel 3] en [perceel 1] , om te komen en te gaan over het reeds bestaande pad van circa 3 meter breed, één en ander zoals weergegeven op de tekening behorende bij productie G15;
meer subsidiair
:
- het bestaande pad op het perceel [perceel 1] zal aanwijzen als noodweg ten behoeve van het [perceel 2] .
Voorts concludeert [geïntimeerden] tot veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.	Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
2.1.
[appellanten] is vanaf 2010 eigenaar van de woning met erf staande en gelegen aan de [adres] te [gemeente] , kadastraal bekend [perceel 1] (hierna: perceel [perceel 1] ).
2.2.
[geïntimeerden] is overbuur van [appellanten] Tevens is zij sinds 2007 eigenaar van
een perceel los land van ruim 10 are, kadastraal bekend [perceel 2] (hierna: [perceel 2] ).
2.3.
[perceel 2] en het naastgelegen perceel [perceel 3] grenzen aan en liggen - ten opzichte van de openbare weg [plaats] - achter en ten zuiden van perceel [perceel 1] . Aan de andere zijde van [perceel 2] ten opzichte van perceel [perceel 3] , ligt naast [perceel 2] het perceel [perceel 4] . Achter de percelen [perceel 2] , [perceel 3] en [perceel 4] ligt, zuidelijk, [perceel 5] en daarachter [perceel 6] . [perceel 2] is ingesloten tussen een aantal thans aan [appellanten] in eigendom toebehorende percelen, namelijk de percelen [perceel 1] , [perceel 4] , [perceel 5] en [perceel 3] .
[perceel 2] heeft geen eigen verbinding met enige openbare weg. Hetzelfde geldt voor de percelen [perceel 4] , [perceel 3] , [perceel 5] en [perceel 6] . Vanaf de openbare weg ligt over perceel [perceel 1] en perceel [perceel 3] een verhard pad. Dit pad raakt op het perceel [perceel 3] de grens met [perceel 2] . Ten behoeve van [perceel 2] en ten laste van perceel [perceel 3] is een erfdienstbaarheid van overpad gevestigd.
Onderstaande kaart toont de huidige ligging van de verschillende percelen (met uitzondering van [perceel 6] ). Het verharde pad over de percelen [perceel 1] en [perceel 3] is ingetekend, evenals het woonhuis van [appellanten] , op perceel [perceel 1] weergegeven als nummer 5.
2.4.
Perceel [perceel 1] was oorspronkelijk genummerd perceel [perceel 1] . De huidige percelen [perceel 2] , [perceel 3] en [perceel 5] waren oorspronkelijk genummerd perceel [perceel 3 en 4] . Daarvoor waren de percelen [perceel 1] en [perceel 3 en 4] gezamenlijk één perceel, genummerd [perceel 1, 3 en 4] .
2.5.
Perceel [perceel 1, 3 en 4] was eigendom van [eigenaar 1] . Bij notariële akte van 24 december 1969 is de voorzijde van dat perceel, de boerenwoning met schuur en erf (het latere perceel [perceel 1] / [perceel 1] ), verkocht en geleverd aan [eigenaar 2] . In deze akte van levering is tevens gevestigd, verkort en zakelijk weergegeven, ten laste van het latere perceel [perceel 1] en ten behoeve van het latere perceel [perceel 3 en 4] een erfdienstbaarheid van weg “
om te komen van en te gaan naar de Dorpsstraat
(hof: thans [plaats] )
te [plaats] uit te oefenen op de minst bezwarende wijze voor de eigenaar van het lijdende perceel. over het aan de oostzijde van hei lijdende perceel aanwezige pad en de daarachter gelegen grond ter breedte van drie meter (…)”
2.6.
Op 29 december 1969 heeft [eigenaar 1] het achterste deel van perceel [perceel 1, 3 en 4] (het latere perceel [perceel 3 en 4] ) verkocht aan [eigenaar 3] .
2.7.
Op 23 december 1976 heeft [eigenaar 3] een deel van perceel [perceel 3 en 4] verkocht aan [grootvader] en [vader] (grootvader en vader van [geïntimeerden] ). Het betreft de huidige percelen [perceel 5] en [perceel 6] . Het restant van perceel [perceel 3 en 4] , de huidige percelen [perceel 2] en [perceel 3] , bleef eigendom van [eigenaar 3] . In de akte van levering is de bestaande erfdienstbaarheid zoals verwoord in de leveringsakte van 24 december 1969 letterlijk overgenomen, zodat het gehele voormalige perceel [perceel 3 en 4] - gebruikmakend van het in de erfdienstbaarheid genoemde pad - via perceel [perceel 1] de openbare weg kon bereiken.
2.8.
Bij notariële akte van 1 april 1977, kadastraal ingeschreven onder [kenmerk] , heeft [eigenaar 2] het perceel [perceel 1] inclusief woonhuis (het latere [perceel 1] ) geleverd aan [eigenaar 4] . In deze leveringsakte wordt, onder meer, verwezen naar de bestaande erfdienstbaarheid ten laste van dit perceel zoals verwoord in de hiervoor genoemde akte van 24 december 1969.
2.9.
Op 1 februari 1979 (ingeschreven onder [kenmerk] ) heeft [eigenaar 3] het resterende deel van perceel [perceel 3 en 4] gesplitst en gedeeltelijk verkocht aan [eigenaar 4] . Van dit gesplitste perceel [perceel 3 en 4] is het huidige [perceel 2] eigendom gebleven van [eigenaar 3] . [eigenaar 4] werd eigenaar van het huidige perceel [perceel 3] . In de leveringsakte is ten behoeve van [perceel 2] en ten laste van [perceel 3] over erfdienstbaarheden, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“
10. Ten laste van het hierbij verkochte gedeelte en ten behoeve van het bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte, wordt, als erfdienstbaarheid, gevestigd een recht van weg om te komen van en te gaan naar de openbare weg te [plaats] , uit te oefenen, op de minst bezwarende wijze voor de eigenaar van het lijdende perceel, via het op laatstgemeld perceel aanwezige pad.
(…)
12. Tenslotte verklaarde de koper er mede bekend te zijn dat het hierbij verkochte gedeelte, is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg - van en naar de openbare weg, ten behoeve van de ongeveer ten zuiden van het verkochte gelegen achterliggende grond.
”
2.10.
Op 15 februari 1994 is de akte van toedeling Ruilverkaveling [x] (hierna: de akte van toedeling) ingeschreven in het Kadaster. Daardoor zijn eigendomsrechten en beperkte rechten teniet gegaan voor zover ze niet zijn opgenomen in de akte van toedeling. Blijkens de akte van toedeling is de eigendom van de relevante percelen toegedeeld als volgt:
percelen [perceel 4] , [perceel 7] en [perceel 3] aan [eigenaar 4] ;
[perceel 2] aan [eigenaar 5] (weduwe van [eigenaar 3] ; grootmoeder van [geïntimeerden] );
percelen [perceel 6] en [perceel 5] aan [B.V. geïntimeerden] .
Voor zover van belang zijn krachtens de akte van toedeling de volgende beperkte rechten gevestigd:
“
106. Recht van weg ten behoeve van kavel 012382 (hof: thans [perceel 6] ) en ten laste van
kavel 033302 (hof: thans [perceel 1] ), ten behoeve van kavel 033305 (hof: thans [perceel 5] ) en ten laste van kavel 033304 (hof: thans [perceel 3] ), krachtens inschrijving 3508/30.
(…)
116. Erfdienstbaarheid inhoudende het verbod opstallen aan te brengen, recht van weg ten behoeve van kavel 033303 (hof: thans [perceel 2] ) en ten laste van kavel 03304, krachtens inschrijving 3866/83
”
2.11.
Krachtens akte van 20 december 2007 heeft [geïntimeerden] het [perceel 2] geleverd gekregen. De leveringsakte luidt, voor zover van belang:
“
Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden wordt hierbij verwezen naar voormelde akte van ruilverkaveling (…), waarin wordt verwezen naar: (…)
-	een akte, ingeschreven te voormelde hypotheekkantore in register hypotheken 4 deel 3866 nummer 83, waarin is gevestigd:
- (…)
- ten behoeve van het verkochte en ten laste van het perceel (…) N nummer 304:
de erfdienstbaarheid inhoudende het verbod om opstallen aan te brengen en het recht van weg
,
Zoals in die akte nader omschreven.
”
2.12.
Krachtens akte van 2 juni 2010 heeft [appellanten] geleverd gekregen de percelen N30l, [perceel 3] en [perceel 1] . In deze leveringsakte is wat betreft de erfdienstbaarheden, voor zover hier van belang, verwezen naar de nummers 106 en 116 van de akte van toedeling.
2.13.
Krachtens akte van 24 november 2011 heeft [appellanten] de percelen [perceel 5] en [perceel 6] geleverd gekregen.
2.14.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of ten behoeve van [perceel 2] (nog) een erfdienstbaarheid loopt ten laste van perceel [perceel 1] . Op enig moment heeft [appellanten] het pad dat loopt over zijn perceel naar het [perceel 2] zodanig geblokkeerd dat er vanaf de openbare weg slechts over gelopen kan worden.
2.15.
Bij brief van 20 december 2013 heeft de advocaat [NAAM][appellanten] aan [geïntimeerden] geschreven:
“
Namens cliënten zeg ik u hierdoor aan dat cliënten hun aanspraak op de volle onbelaste eigendom van hun erf en het ongestoord bezit daarvan, ondubbelzinnig handhaven. Zij behouden zich uitdrukkelijk het recht voor om tegen u een rechtsvordering in stellen ten einde ieder hiermee strijdig gebruik en/of bezit tegen te gaan, dan wel te beëindigen. Zo nodig onder verwijzing naar de titels 4, 5 en 11 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder de artikelen 3:105 en 3017, betekent dit dat alle, aan hun aanspraak verbonden wettelijke verjaringstermijnen door middel van deze brief worden gestuit.
”
2.16.
[appellanten] heeft de bestaande verharde weg over perceel [perceel 1] en [perceel 3] in zuidoostelijke richting doorgetrokken over [perceel 5] . Deze weg buigt af in zuidwestelijke richting en komt via perceel [perceel 8] (eveneens in eigendom van [appellanten] ) uit op de Zuiderdracht te [plaats] .
3
Beoordeling in het principale en incidentele hoger beroep
3.1.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of thans een erfdienstbaarheid van weg bestaat ten behoeve van [perceel 2] en ten laste van [perceel 1] . In het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze vraag bevestigend beantwoord. Zij heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en de primaire vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellanten] met zijn grieven op.
3.2.
Het hof ziet aanleiding om de
grief 4
die is gericht tegen rov. 4.6 als eerste te behandelen. De rechtbank oordeelt daarin, kort gezegd, dat de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [perceel 2] en ten laste van perceel [perceel 1] is opgenomen in de akte van toedeling, zodat deze na 1994 is blijven bestaan. Dat [appellanten] niet ervan op de hoogte was is dat zijn eigendom is belast met een erfdienstbaarheid, doet hieraan niet af, aldus de rechtbank. Volgens grief 4 kent de rechtbank ten onrechte beslissende betekenis toe aan de in de akte van toedeling opgenomen verwijzingen naar eerdere inschrijvingen van zakelijke rechten.
3.3.
[geïntimeerden] heeft verweer gevoerd met het betoog dat naar objectieve maatstaven moet worden geconcludeerd dat bij de akte van toedeling een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [perceel 2] en ten laste van [perceel 1] is gevestigd. In de eerste plaats zou anders de erfdienstbaarheid ten behoeve van [perceel 2] en ten laste van perceel [perceel 3] zinledig zijn, omdat in dat geval nog steeds niet de openbare weg kan worden bereikt. Ten tweede verwijst de akte van toedeling onder 106 (waar het gaat om de erfdienstbaarheden ten behoeve van de percelen [perceel 6] en [perceel 5] ) naar de akte die bij het kadaster is ingeschreven onder nummer [nummer] ; het gaat om de akte van levering van 1 april 1977 die (door verwijzing naar de akte van 24 december 1969) bevestigt dat een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten laste van perceel [perceel 1] (thans de percelen [perceel 1] ) en ten behoeve van het latere perceel [perceel 3 en 4] (thans [perceel 2] , [perceel 3] , [perceel 5] en [perceel 6] ). Uit de verwijzing in de akte van toedeling naar de akte van levering van 1 april 1977 volgt dat ook is beoogd dat een erfdienstbaarheid ten behoeve van [perceel 2] en ten laste van [perceel 1] zou gelden, aldus steeds [geïntimeerden]
3.4.
Het hof overweegt naar aanleiding van de grief en het verweer van [geïntimeerden] als volgt.
3.4.1.
Ingevolge artikel 208 lid 2 Landinrichtingswet geldt de akte van toedeling als titel voor de daarin omschreven rechten. Door de inschrijving van de akte in de openbare registers worden de daarin omschreven onroerende zaken en beperkte rechten verkregen.
3.4.2.
Welke onroerende zaken en beperkte rechten worden verkregen krachtens de akte van toedeling wordt vastgesteld aan de hand van een uitleg van de akte van toedeling. Zoals [geïntimeerden] terecht heeft gesteld komt het daarbij aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Bijzonderheid aan de akte van toedeling is onder meer dat de rechtsvoorgangers van [appellanten] en [geïntimeerden] daarbij geen partij zijn. Deze akte is 235 bladzijden dik (exclusief aangehechte kavelkaarten) en bevat verwijzingen naar vele duizenden kadastrale percelen. Met de akte van toedeling is de gehele kadastrale situatie van het gebied [x] , gelegen in de (toenmalige) gemeenten [gemeente] , [gemeente] , [gemeente] , [gemeente] , [gemeente] en [gemeente] door middel van ruilverkaveling opnieuw ingericht.
3.4.3.
Voor zover van belang worden vermeldt de akte van toedeling slechts de volgende erfdienstbaarheden van weg:
ten behoeve van [perceel 2] en ten laste van perceel [perceel 3] ;
ten behoeve van [perceel 6] en ten laste van perceel [perceel 1] ;
ten behoeve van [perceel 5] en ten laste van perceel [perceel 3] .
Daarbij wordt verwezen naar de eerdere akten van 1977 en 1979, zodat deze akten van belang zijn bij de vaststelling van de
inhoud
van de deze erfdienstbaarheden.
3.4.4.
De akte van toedeling rept echter niet van een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [perceel 2] en ten laste van perceel [perceel 1] .
De door [geïntimeerden] voorgestane uitleg wijkt daarom af van de objectieve bewoordingen van de akte. Deze uitleg vergt een onderzoek naar de erfdienstbaarheden ten behoeve en ten laste van de
omliggende
percelen, in samenhang met een onderzoek naar de onder 2.8 en 2.9 bedoelde akten en onder verdiscontering van de herhaaldelijke wijzigingen van kadastrale aanduidingen. Zelfs indien een derde dat onderzoek zou verrichten, zou niet zonder meer blijken van een andersluidende partijbedoeling, doch slechts van de
mogelijkheid
dat partijen een andersluidende bedoeling hadden. Dit acht het hof onvoldoende om de door [geïntimeerden] verdedigde uitleg te volgen. Daarbij neemt het hof in aanmerking de bewoordingen, het bijzondere karakter van de akte en het ermee gemoeide belang van de rechtszekerheid.
3.4.5.
Uit het voorgaande volgt dat uit de akte van toedeling niet blijkt van de partijbedoeling om een erfdienstbaarheid van weg ten gunste van [perceel 2] en ten laste van perceel [perceel 1] toe te delen. Grief 4 is gegrond.
3.5.
Het slagen van grief 4 brengt mee dat de hierop voortbouwende grieven 7 en 8 eveneens terecht zijn voorgedragen en dat de grieven 1, 2, 3, 5 en 6 geen behandeling behoeven.
3.6.
Daarmee komt het hof toe aan de subsidiaire stelling van [geïntimeerden] dat door (verkrijgende) verjaring een erfdienstbaarheid van weg ten gunste van [perceel 2] en ten laste van perceel [perceel 1] is ontstaan. Zij doet onder meer een beroep op de verklaring van [eigenaar 4] , van 1977 tot en met 2003 eigenaar van perceel [perceel 1] dat hij in deze periode recht van weg heeft verleend ten behoeve van de percelen [perceel 2] en [perceel 5] , die destijds in eigendom waren bij de families [geïntimeerden] en [eigenaar 3] . Voorts verwijst zij naar een verklaring van [familie] - [eigenaar 3] en [vader] , dat door de families [geïntimeerden] en [eigenaar 3] sinds 1969 gebruik is gemaakt van het recht van weg om op hun achterliggende percelen grond te komen. [appellanten] heeft dit betoog gemotiveerd bestreden.
3.7.
Ingevolge artikel 208 lid 2 van de ten tijde van de ruilverkaveling geldende Landinrichtingswet is met de inschrijving van de akte van toedeling een nieuwe verjaringstermijn begonnen te lopen. De verkrijging van de erfdienstbaarheid door verjaring vereist daarom dat sinds de inschrijving van de akte van toedeling sprake is geweest van bezit van de erfdienstbaarheid gedurende de toepasselijke verjaringstermijn. De enkele omstandigheid dat [eigenaar 5] voor de ruilverkaveling rechthebbende en bezitter van de erfdienstbaarheid was is daarbij niet voldoende om aan te nemen dat dit bezit is voortgezet. Weliswaar staat de titelzuivering ter gelegenheid van de ruilverkaveling op zichzelf niet eraan in de weg dat het bezit is voortgezet, maar hiervan kan niet zonder meer worden uitgegaan in het licht van de gewijzigde situatie. De vraag of na de ruilverkaveling sprake was van bezit moet daarom afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang. Met de akte van toedeling heeft [B.V. geïntimeerden] . de eigendom van de achterliggende percelen verkregen, evenals een erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [perceel 1] . Het [perceel 2] is verkregen door [eigenaar 5] . Er bestonden nauwe (familie-)banden bestonden tussen [eigenaar 5] en [B.V. geïntimeerden] .. De hiervoor onder 3.6 samengevatte verklaringen dragen van die verwevenheid tussen de verscheidene achterliggende percelen en tussen de families [geïntimeerden] en [eigenaar 3] de sporen. Naar het oordeel van het hof is mede daardoor onvoldoende duidelijk dat na de akte van toedeling bezit van de erfdienstbaarheid werd uitgeoefend ten behoeve van [perceel 6] . Gelet daarop moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van [perceel 6] ook is gebruikt ten behoeve van [perceel 2] . Verder is van belang dat [geïntimeerden] ter zitting heeft verklaard dat het recht van weg voornamelijk werd gebruikt om toegang te krijgen tot haar paarden. [geïntimeerden] heeft tevens verklaard dat die paarden niet altijd op [perceel 2] hebben gestaan, maar ook op de daarachter gelegen percelen [perceel 6] en [perceel 5] . Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerden] onvoldoende feitelijke omstandigheden gesteld waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om na de ruilverkaveling een bevoegdheid van
de eigenaar van [perceel 2]
tot een erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [perceel 1] uit te oefenen.
3.8.
Ook indien echter ervan moet worden uitgegaan dat het bezit na de ruilverkaveling is voortgezet, is de erfdienstbaarheid van weg niet door verjaring verkregen. De titelzuivering die voortvloeit uit artikel 208 lid 2 Landinrichtingswet brengt niet alleen mee dat een nieuwe verjaringstermijn is begonnen te lopen, maar ook dat opnieuw moet worden beoordeeld of de rechthebbende van [perceel 2] zich ook redelijkerwijze als rechthebbende van de erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [perceel 1] mocht beschouwen. Vanaf de ruilverkaveling wees raadpleging van de registers immers uit dat deze erfdienstbaarheid niet langer bestond, zodat ingevolge artikel 3:23 BW een beroep op goede trouw van [eigenaar 5] en [geïntimeerden] niet kan worden aanvaard. Gelet op het bepaalde in artikel 3:23 BW in verbinding met artikel 3:105 lid 1 BW duurde de verjaringstermijn in dit geval daarom 20 jaar. Met de brief van de advocaat [NAAM][appellanten] aan [geïntimeerden] op 20 december 2013 is deze termijn tijdig gestuit zodat het beroep op verjaring ook op deze grond faalt. Het hof tekent hierbij aan dat het bepaalde in artikel 3:118 lid 2 BW niet is geschreven voor een geval als het onderhavige, waarin de rechtstoestand wordt gewijzigd als gevolg van inschrijving van een akte van toedeling. Deze bepaling is daarom niet van toepassing.
3.9.
[geïntimeerden] heeft meer subsidiair gevorderd dat [appellanten] wordt veroordeeld tot medewerking aan de vestiging van een nieuw recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van [perceel 2] . Onder verwijzing naar HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:BV0472 grondt [geïntimeerden] haar vordering op ongerechtvaardigde verrijking. Het hof zal deze vordering afwijzen. Zo min [appellanten] is verrijkt, is [geïntimeerden] verarmd. [geïntimeerden] heeft het perceel zonder erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [perceel 1] gekocht en geleverd verkregen van haar grootmoeder. [appellanten] heeft perceel [perceel 1] verkregen onbezwaard met een erfdienstbaarheid van weg ten gunste van [perceel 2] .
3.10.
Nog meer subsidiair vordert [geïntimeerden] dat op de voet van artikel 5:57 BW een noodweg wordt aangewezen op hetzelfde pad dat tot 1994 was belast met een erfdienstbaarheid ten gunste van [perceel 2] .
3.11.
[appellanten] bestrijdt de vordering tot aanwijzing van een noodweg over perceel [perceel 1] omdat (i) deze voert vlak langs zijn woonhuis, terwijl (ii) hij [geïntimeerden] toegang tot de openbare weg biedt via het pad dat in zuidelijke richting over de percelen [perceel 5] en [perceel 8] uitkomt op de Zuiderdracht. [geïntimeerden] heeft niet bestreden dat zij via dit zuidelijke pad toegang heeft tot de openbare weg. Ter zitting heeft zij ook na vragen van het hof daarover haar vordering niet zodanig willen wijzigen dat zij (uiterst subsidiair) vordert dat dit zuidelijke pad als noodweg wordt aangewezen. Nu [appellanten] een uitweg in zuidelijke richting biedt, kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerden] zonder aanwijzing van het noordelijke pad geen behoorlijke toegang tot een openbare weg heeft. De vordering van [geïntimeerden] tot aan wijzing van de noordelijke route tot noodweg kan daarom niet worden toegewezen.
3.12.
Met het slagen van de grieven 4, 7 en 8 in het principale beroep faalt de incidentele grief van [geïntimeerden] , waarmee wordt beoogd dat de veroordelingen van [appellanten] uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
3.13.
Voor nadere bewijslevering is geen plaats bij gebreke van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
3.14.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de primaire vorderingen van [appellanten] zullen worden toegewezen. De vorderingen van [geïntimeerden] zullen worden afgewezen. [geïntimeerden] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het geding in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat het aan [appellanten] in eigendom behorende perceel, kadastraal bekend [perceel 1] , niet is belast met een erfdienstbaarheid van het recht van weg en/of overpad ten behoeve van het aan [geïntimeerden] behorende perceel, kadastraal bekend [perceel 2] ;
veroordeelt [geïntimeerden] om zich te onthouden van iedere daad van bezit en/of gebruik van de eigendom van perceel [perceel 1] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= voor iedere overtreding, nadat zeven dagen zijn verstreken vanaf de datum van betekening van het arrest;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 379,= aan verschotten en € 1.356,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 409,14 aan verschotten en € 4.023,= voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2016.