ECLI:NL:RBROT:2016:5622
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/6814
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juli 2016 in de zaak tussen
DIS B.V., te Sittard, eiseres,
gemachtigde: mr. F.M. van Hasselt,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister), verweerder,
gemachtigde: mr. J.P. Heinrich en mr. G.A. Dictus,
als partij heeft deelgenomen
de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA),
gemachtigden: mrs. Heinrich en Dictus voornoemd.
Procesverloop
Bij besluit van 18 september 2015 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen een e-mailbericht van (een medewerker van) NVWA van 4 maart 2015 en een brief van NVWA van 16 maart 2015 niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De griffier heeft NVWA in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan de procedure.  NVWA heeft de rechtbank bericht dat zij het bestreden besluit voor haar rekening neemt.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2016 gelijktijdig met zaaknummer ROT 15/4974. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [NAAM]. Verschenen zijn voorts [naam], werkzaam bij eiseres, en als deskundige namens eiseres prof. dr. J. Tytgat, diensthoofd van het laboratorium Toxicologie aan de Katholieke Universiteit Leuven. De minister en NVWA hebben zich laten vertegenwoordigen door mrs. Heinrich en Dictus. Voorts zijn verschenen dr. Y.M. Huigen, werkzaam bij NVWA en dr. W.C. Mennes, werkzaam bij het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu.
Overwegingen
Wettelijk kader
1.1.
Artikel 50 van Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Verordening (EG) nr. 178/2002) voorziet in een systeem voor snelle waarschuwingen, ook wel geduid als Rapid Alert System for Food and Feed (RASFF). Dat artikel luidt:
“1. Hierbij wordt een systeem voor snelle waarschuwingen in de vorm van een netwerk ingesteld, voor kennisgevingen van het bestaan van een direct of indirect risico voor de gezondheid van de mens, verband houdend met een levensmiddel of diervoeder. Dit systeem omvat de lidstaten, de Commissie en de Autoriteit. De lidstaten, de Commissie en de Autoriteit wijzen elk een contactpunt aan, dat deel uitmaakt van het netwerk. De verantwoordelijkheid voor het beheer van het netwerk berust bij de Commissie.
2. Wanneer een lid van het netwerk beschikt over informatie betreffende het bestaan van een ernstig direct of indirect risico voor de gezondheid van de mens, verband houdend met een levensmiddel of diervoeder, wordt deze informatie via het systeem voor snelle waarschuwingen onverwijld ter kennis van de Commissie gebracht. De Commissie geeft deze informatie onmiddellijk door aan de leden van het netwerk.
De Autoriteit kan deze kennisgeving aanvullen met alle wetenschappelijke en technische informatie die het ondernemen van snelle, passende risicomanagementactie door de lidstaten vergemakkelijkt.
3. Onverminderd andere communautaire wetgeving stellen de lidstaten de Commissie door middel van het systeem voor snelle waarschuwingen onverwijld in kennis van:
a) elke door hen vastgestelde maatregel waarbij het in de handel brengen van een product wordt beperkt of waarbij het uit de handel nemen of het terugroepen van levensmiddelen of diervoeders wordt voorgeschreven met het oog op de bescherming van de gezondheid van de mens waarvoor snelle actie vereist is;
b) elke aanbeveling aan of overeenkomst met het bedrijfsleven die erop gericht is op vrijwillige of verplichte basis het in de handel brengen of het uiteindelijke gebruik van levensmiddelen of diervoeders te voorkomen, te beperken of aan specifieke voorwaarden te onderwerpen in verband met een ernstig risico voor de gezondheid van de mens waarvoor snelle actie vereist is;
c) elke door een direct of indirect risico voor de gezondheid van de mens ingegeven afkeuring van een partij, container of lading levensmiddelen of diervoeders door een bevoegde autoriteit aan een grenspost in de Europese Unie.
De kennisgeving gaat vergezeld van een uitvoerige uiteenzetting van de redenen waarom de bevoegde autoriteiten van de lidstaat die de kennisgeving heeft verzonden, de maatregelen hebben genomen. De kennisgeving wordt te zijner tijd gevolgd door aanvullende informatie, met name ingeval de maatregelen waarop de kennisgeving berust worden gewijzigd of ingetrokken.
De Commissie zendt de uit hoofde van de eerste en de tweede alinea ontvangen kennisgeving en aanvullende informatie onverwijld door naar de leden van het netwerk.
Wanneer een partij, container of lading door een bevoegde autoriteit aan een grenspost in de Europese Unie wordt afgekeurd, stelt de Commissie alle grensposten in de Europese Unie alsmede het derde land van oorsprong hiervan onverwijld in kennis.
4. Wanneer een levensmiddel of diervoeder waarover een kennisgeving via het systeem voor snelle waarschuwingen is gestuurd, naar een derde land is verzonden, verstrekt de Commissie dat land de nodige informatie.
5. De lidstaten stellen de Commissie onverwijld in kennis van de actie die zij hebben ondernomen of de maatregelen die zij hebben getroffen naar aanleiding van de via het systeem voor snelle waarschuwingen ontvangen kennisgevingen en aanvullende informatie. De Commissie geeft deze informatie onmiddellijk door aan de leden van het netwerk.
6. Het informatiesysteem voor snelle waarschuwingen kan worden opengesteld voor kandidaat-lidstaten, derde landen en internationale organisaties, op grond van overeenkomsten tussen de Gemeenschap en die landen of organisaties, overeenkomstig de daarin vastgestelde procedures.
Die procedures zijn gebaseerd op wederkerigheid en omvatten gelijkwaardige maatregelen inzake de vertrouwelijkheid als in de Gemeenschap gelden.”
1.2.
Artikel 6 van Verordening (EU) nr. 16/2011 van de Commissie van 10 januari 2011 tot vaststelling van uitvoeringsmaatregelen voor het systeem voor snelle waarschuwingen over levensmiddelen en diervoeders (Verordening (EU) nr. 16/2011) dat het onderschrift “Vervolgkennisgevingen” draagt, luidt:
“1. Wanneer een lid van het netwerk aanvullende informatie over een in een oorspronkelijke kennisgeving genoemd risico of product heeft, zendt hij onmiddellijk via zijn contactpunt een vervolgkennisgeving aan het contactpunt van de Commissie.
2. Wanneer een lid van het netwerk om nadere informatie in verband met een oorspronkelijke kennisgeving heeft verzocht, wordt dergelijke informatie zoveel mogelijk en onverwijld verstrekt.
3. Wanneer na ontvangst van een oorspronkelijke kennisgeving actie is ondernomen als bedoeld in artikel 50, lid 5, van Verordening (EG) nr. 178/2002, zendt het lid dat de actie heeft ondernomen de gedetailleerde informatie daarover onmiddellijk in de vorm van een vervolgkennisgeving naar het contactpunt van de Commissie.
4. Indien de in lid 3 bedoelde actie een product betreft dat tegengehouden en naar een verzender in een ander deelnemend land teruggestuurd is:
a) verstrekt het lid dat de actie heeft ondernomen in een vervolgkennisgeving alle benodigde informatie over het teruggestuurde product, tenzij die informatie al volledig in de oorspronkelijke kennisgeving was opgenomen;
b) verstrekt het deelnemende land waarnaar het product is teruggestuurd in een vervolgkennisgeving informatie over de actie die is ondernomen inzake het teruggestuurde product.
5. Het contactpunt van de Commissie geeft een vervolgkennisgeving onverwijld – en als het om een vervolgkennisgeving voor een waarschuwingskennisgeving gaat binnen 24 uur – aan alle leden van het netwerk door.”
2.1.
In artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat onder besluit wordt verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
In artikel 6:4, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het maken van bezwaar geschiedt door het indienen van een bezwaarschrift bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen.
In artikel 7:1, eerste en tweede lid, van de Awb is – voor zover hier van belang – neergelegd dat degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen bezwaar dient te maken en dat tegen de beslissing op het bezwaar beroep kan worden ingesteld met toepassing van de voorschriften die gelden voor het instellen van beroep tegen het besluit waartegen bezwaar is gemaakt.
Uit artikel 8:1 van de Awb volgt dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter.
2.2.
In artikel 2a, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is bepaald dat NVWA de bevoegde autoriteit, bedoeld in verordening (EG) 178/2002, wat betreft levensmiddelen is.
Voorgeschiedenis
3.1.
Op 27 mei 2014, 19 juni 2014 en 3 juli 2014 levert Brenntag Nederland B.V. (Brenntag), distributeur en exporteur van chemicaliën en grondstoffen, aan eiseres het additief trinatriumcitraat (E 331) met lotnummers THN 140260 en THN 140226. Brenntag heeft het additief geleverd gekregen van een Chinese leverancier. Op 9 juli 2014 stelt Brenntag NVWA via een meldingsformulier op de hoogte dat het uit China ontvangen additief een te hoog gehalte aan arseen bevat, namelijk 5,5 mg/kg (lot THN 140260) en 2,2 mg/kg (lot THN 140226). Brenntag meldt daarbij dat zij haar afnemers, onder wie eiseres,  heeft geïnformeerd en heeft verzocht om het product te blokkeren tot nader bericht van Brenntag.
3.2.
Door middel van een RASFF-melding attenderen de Belgische autoriteiten de
Europese Commissie op 11 juli 2014 op het additief trinatriumcitraat met een te hoog
arseengehalte.
3.3.
Bij brief van 8 augustus 2014 bevestigt NVWA aan eiseres de onveiligheid van de producten waarin het onzuivere additief is verwerkt. Tevens bevestigt NVWA dat alle partijen waarin het additief is verwerkt en die onder de directe controle van eiseres staan, geblokkeerd moeten blijven. Verder deelt NVWA mede dat eiseres ten aanzien van de bewuste partijen een recall dient te verrichten bij eerstelijnsverkoopadressen in Nederland, inclusief de voorraden bestemd voor het buitenland. NVWA laat weten dat een RASFF-melding zal worden gedaan om andere landen te informeren over reeds aan het buitenland geleverde partijen. Zij laat voorts weten dat een recall van de producten die zich al op detailhandelsniveau en bij de consument bevinden, niet nodig te achten. Bij e-mail van 11 augustus 2014 verzoekt eiseres om de bevestiging van NVWA dat zij niet hoeft over te gaan tot een recall van producten die reeds aan afnemers zijn geleverd en die zich niet in de externe opslag van Salari bevinden. Bij brief van 12 augustus 2014 geeft NVWA in aanvulling op haar brief van 8 augustus 2014 een nadere toelichting op de omvang van de actie die van eiseres wordt verlangd. Producten die aanwezig zijn bij “eerstelijnsafnemers” (bedrijven die een schakel vormen tussen eiseres en (distributiecentra van) de detailhandel) mogen niet meer worden uitgeleverd. Tegen de brieven van 8 en 12 augustus 2014 heeft eiseres bezwaar gemaakt. Tegen het besluit van 29 juni 2015 dat strekt tot ongegrondverklaring is door eiseres beroep ingesteld. Bij uitspraak van heden in die zaak met zaaksnummer ROT 15/4974 heeft de rechtbank het beroep tegen dat besluit ongegrond verklaard.
3.4.
Op 27 februari 2015 stelt NVWA ten aanzien van de producten van
eiseres de Europese Commissie middels een addendum (hierna ook: aanvullende RASFF-melding) op de oorspronkelijke RASFF-melding op de hoogte van het bestaan van een risico voor de gezondheid van de mens. In de aanvullende RASFF-melding is aangeven dat deze vervolgkennisgeving abusievelijk niet was ingevoerd in het zogenoemde iRASFF-systeem en dat NVWA heeft besloten deze omissie te herstellen.
3.5.
Eiseres vraagt in een e-mail van 4 maart 2015 NVWA de autoriteiten uit de andere lidstaten te berichten dat een zogenoemde recall uit de detailhandel wat NVWA betreft niet nodig is, om zo (veel) grotere schade te voorkomen. In reactie op dit verzoek, bericht een medewerker van NVWA per e-mail van diezelfde dag eiseres dat het aan de desbetreffende autoriteiten in de lidstaten zelf is om een risicobeoordeling te maken om te bepalen hoe de recall in hun lidstaat dient te worden uitgevoerd en tot hoever. Bij brief van 5 maart 2015 vraagt eiseres NVWA wederom om de bevoegde autoriteiten in de andere lidstaten te informeren dat een recall uit de detailhandel niet nodig is. Bij brief van 16 maart 2015 bevestigt NVWA nogmaals dat het aan de betreffende autoriteiten in de andere lidstaten zelf is om een risicobeoordeling te maken om te bepalen hoe de recall in hun lidstaat dient te worden uitgevoerd en tot hoever.
3.6.
Het bezwaar tegen de berichten van NVWA van 4 en 16 maart 2015 heeft de minister niet-ontvankelijk verklaard, omdat die aangevochten berichten geen besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Awb behelzen, maar slechts informatief van aard zijn. In dat verband is overwogen dat de onderliggende RASFF-melding en de aanvullende RASFF-melding evenmin op rechtsgevolg zijn gericht.
Beoordeling
4. Ambtshalve stelt de rechtbank voorop dat het stelsel van beslissingsbevoegdheid en rechtsbescherming van de Awb, gelet op de artikelen 1:3, 6:4, 7:1 en 8:1 van de Awb, met zich brengt dat wanneer bezwaar wordt gemaakt tegen een verondersteld besluit van een bestuursorgaan, het bestuursorgaan dat het veronderstelde besluit heeft genomen zich zal moeten buigen over het bezwaar. Voorts volgt uit vaste rechtspraak dat een besluit op bezwaar een besluit is, ook indien het bezwaar niet is gericht tegen een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Ook in dat geval is de bestuursrechter bevoegd de juistheid van het besluit op bezwaar te beoordelen (vgl. HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3989; ABRvS 20 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT6563 en CRvB 27 augustus 1996, ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6295).
5. Uit het voorgaande volgt dat nu de berichten van 4 en 16 maart 2015 afkomstig zijn van NVWA, zij op het bezwaar van eiseres had moeten beslissen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat NVWA, gelet op artikel 2a, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen, blijkbaar niet heeft beoogd in mandaat namens de minister aan eiseres deze berichten te sturen, maar op grond van een eigen bevoegdheid. Hieruit volgt dat de minister niet bevoegd was om een beslissing op bezwaar te nemen, maar NVWA die bevoegdheid toekomt. NVWA heeft inmiddels kenbaar gemaakt het bestreden besluit voor haar rekening te nemen en is door de rechtbank als partij in dit geding toegelaten. Gelet op artikel 6:22 van de Awb zal de rechtbank daarom aan het bevoegdheidsgebrek, dat hierdoor is hersteld, geen gevolgen verbinden, omdat niet aannemelijk is dat een belanghebbende door het gebrek is benadeeld (zie HR 6 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:3224; ABRvS 22 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1230 en CRvB 1 juni 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1550).
6.1.
Eiseres betoogt dat aan de berichten van 4 en 16 maart 2015 en de daaraan voorafgaande (aanvullende) RASFF-melding een rechtsgevolg is verbonden. In dit verband voert zij aan dat diverse klanten van eiseres (in het buitenland) naar aanleiding van de door NVWA gedane aanvullende RASFF-melding en het weigeren van intrekking daarvan door NVWA, alsnog aanleiding hebben gezien om nog aanwezige voorraden van het door haar geleverde product te blokkeren en uiteindelijk te laten vernietigen.
6.2.
Dit betoog volgt de rechtbank niet. De omstandigheid dat eiseres, naar zij stelt, schade heeft geleden door de aanvullende RASFF-melding van NVWA en door de weigering van NVWA die melding te herzien, maakt niet dat reeds om die reden die melding en de berichten van NVWA van 4 en 16 maart 2015 besluiten zijn in de zin van artikel 1:3 van de Awb.
6.3.
Met NVWA is de rechtbank van oordeel dat uit het stelsel van artikel 50 van Verordening (EG) nr. 178/2002 en artikel 6 van Verordening (EU) nr. 16/2011 volgt dat de autoriteit – in dit geval NVWA – gehouden is een aanvullende RASFF-melding te doen aan de Commissie of een vervolgkennisgeving te doen indien zich een situatie voordoet als in die bepalingen. Het doen van een dergelijke melding vergt geen nadere beslissing van NVWA. Verder volgt uit dit stelsel dat de RASFF-melding zelf geen rechtsgevolgen beoogt te sorteren. Het betreft immers een waarschuwing aan de autoriteiten van de lidstaten die via het netwerk van de Commissie loopt. Indien die autoriteiten daar gevolgen aan verbinden als bedoeld in artikel 17, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 dan kunnen daartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend.
7. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de gestelde schade die eiseres zou hebben geleden een feitelijk gevolg kan zijn van de consequenties die afnemers (in het buitenland) van de door eiseres geproduceerde energiedrank hebben verbonden aan de RASFF-melding en opvolgende berichtgeving van NVWA (of die van buitenlandse autoriteiten). Het staat eiseres vrij zich tot de burgerlijke rechter te wenden indien zij meent dat NVWA tekort is geschoten in het doen of nalaten van vervolgkennisgevingen als bedoeld in artikel 6 van Verordening (EU) nr. 16/2011 en zij daardoor schade heeft geleden die aan NVWA is toe te rekenen. Voor de bestuursrechter ligt in dezen bij gebreke van een schade toebrengend besluit echter geen taak.
8. Uit het voorgaande volgt dat het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Het beroep is daarom ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. M. de Rooij, leden, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2016.
De griffier is buiten staat te tekenen.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.