ECLI:NL:CBB:2016:302
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/274
12500
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 september 2016 in de zaak tussen
[naam 1] B.V. h.o.d.n. Albert Heijn, te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.M. Deveer),
en
Burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerders
(gemachtigden: M. Akkersdijk en M. den Blanken).
Procesverloop
Bij besluit van 26 november 2014 (het primaire besluit) hebben verweerders het verzoek van appellante om ontheffing voor avond- en zondagopening voor de winkel van appellante aan de [adres] te [plaats] gedeeltelijk afgewezen.
Bij besluit van 5 maart 2015 (het bestreden besluit) hebben verweerders het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 mei 2016.
Voor appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1. Appellante heeft voor haar winkel, gevestigd aan de [adres] in [plaats] , een ontheffing gehad voor openstelling op werkdagen tussen 22.00 uur en 00.00 uur en op zon- en feestdagen tussen 16.00 uur en 00.00 uur. Deze ontheffing is op 25 januari 2015 van rechtswege verlopen. Appellante heeft op grond van artikel 7 van de Winkeltijdenverordening Utrecht 2012 een aanvraag ingediend voor een vergelijkbare ontheffing.
Bij het primaire besluit hebben verweerders aan appellante met ingang van 25 januari 2015 een ontheffing verleend voor de openstelling op zon- en feestdagen tussen 16.00 en 22.00 uur voor de periode van twee jaar. Bij dit besluit is de aanvraag tot openstelling tijdens werkdagen en op zon- en feestdagen tussen 22.00 uur en 00.00 uur geweigerd wegens ontoelaatbare nadelige beïnvloeding van de woon- of leefsituatie zoals bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Winkeltijdenverordening Utrecht 2012.
2. Bij het bestreden besluit hebben verweerders zich op het standpunt gesteld dat uit het advies van het Wijkbureau Noordwest (Wijkbureau) blijkt dat het Wijkbureau een relatie ziet tussen de overlast in de buurt en de openingstijden van de onderhavige Albert Heijn. De gemeente kan de omgeving niet verder aanpassen en de fysieke inpassing van de winkel is en blijft een ongelukkige als het gaat om de combinatie wonen met een bovenwijkse voorziening zoals deze Albert Heijn. De functie detailhandel met openstelling tussen 22.00 uur en 00.00 uur schuurt met de woonfunctie. Dit wordt versterkt door de smalle straten, stenige inrichting en gebrek aan parkeerplaatsen. Er is veel gemeentelijke / politie-inzet nodig vanwege de ruime openingstijden. Er is grote drukte tussen 22.00 uur en 00.00 uur. Het Wijkbureau adviseert om alles zorgvuldig af te wegen omdat er ook veel redenen zijn om de ontheffing wel te verlenen, maar geeft daarnaast te kennen te neigen naar geen uitgebreide openingstijden gegeven de overlast die er is en de inzet die daarop nodig is. Ook omwonenden en de politie (wijkagent) leggen een relatie tussen de ervaren overlast en de openingstijden van de onderhavige Albert Heijn. De wijkagent meldt dat de omliggende straten de verkeersdrukte die er voornamelijk in de avonduren is, niet aan kunnen. Daardoor ontstaat overlast voor omwonenden. De openstelling van deze Albert Heijn na 22.00 uur heeft volgens de wijkagent een aanzuigende werking op (ongemanierde) klanten uit de rest van de stad.
Het is aannemelijk dat nadat de andere winkels in Utrecht zijn gesloten, dat wil zeggen na 22.00 uur, er drukte is. Andere supermarkten hebben geen interesse getoond voor openstelling op deze uren, zodat er sprake is van grote uitstraling van deze Albert Heijn en de daarmee gepaard gaande overlast op met name de late uren vooralsnog een gegeven is. De mogelijkheden van de gemeente om toezicht uit te oefenen zijn begrensd. Aan de zienswijzen van de omwonenden wordt niet getwijfeld. Door hen wordt gerapporteerd dat het na het aanpassen van de winkeltijden rustiger is geworden.
Verweerders onderkennen dat er redenen zijn om de gevraagde ontheffing wel te verlenen, maar vinden het ontoelaatbaar dat er sprake is van verstoring van de nachtrust in een woonbuurt na 22.00 uur. Dit weegt zwaarder dan het maatschappelijk belang en het belang van appellante bij de gevraagde ontheffing.
3. Het College overweegt allereerst het volgende. De Actiegroep Overlast Daalse Buurt (Actiegroep) heeft bij brief van 14 april 2015 kenbaar gemaakt als derde belanghebbende aan deze procedure te willen deelnemen. Bij brief van 15 juli 2015 is de Actiegroep voorlopig als partij toegelaten.
Ter zitting heeft het College geoordeeld dat de Actiegroep geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 Algemene wet bestuursrecht, omdat het procesbelang van de Actiegroep ontbreekt. Er is geen sprake meer van een actueel belang. De ontheffing die aan appellante was verleend, is namelijk van rechtswege verlopen. Deze ontheffing kan voorts niet met terugwerkende kracht worden hersteld. Ter zitting is te kennen gegeven dat er onder de nieuwe Winkeltijdenverordening Utrecht 2015 een nieuwe aanvraag is ingediend, welke procedure zich in de bezwaarfase bevindt. Dit vormt evenmin aanleiding om procesbelang aan te nemen, omdat de nieuwe aanvraag in deze procedure niet ter beoordeling staat.
Op hetgeen de Actiegroep in beroep heeft aangevoerd zal het College bij de beoordeling van het beroep dan ook geen acht slaan.
4.1
Voorts overweegt het College het volgende.
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c van de Winkeltijdenwet (Wtw), zoals deze luidt per 1 juli 2013, is het verboden om op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur een winkel voor het publiek geopend te hebben. Op grond van artikel 3, tweede lid, Wtw kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in de verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op daartoe strekkend verzoek, ontheffing van de in artikel 2 vervatte verboden te verlenen.
Op grond van artikel 3, tweede lid, tweede volzin van de Winkeltijdenverordening Utrecht 2012 kan een ontheffing worden geweigerd indien de woonsituatie of de leefsituatie, de veiligheid of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig worden beïnvloed door de openstelling van de winkel.
4.2
Bij de toepassing van laatstgenoemde bepaling hebben verweerders beoordelingsruimte. Zij dienen zich zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of de condities waaronder gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing zijn vervuld. Het oordeel dat de openstelling van de winkel van appellante van 22.00 uur tot 00.00 uur de woon- of leefsituatie in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze negatief beïnvloedt is primair aan het inzicht van verweerders voorbehouden. Het resultaat van die beoordeling kan door de rechter slechts terughoudend worden getoetst.
4.3
Appellante heeft aangevoerd dat er geen sprake is van ontoelaatbare overlast. Een deugdelijke analyse waaruit dat zou blijken ontbreekt. Uit het advies van het Wijkbureau blijkt dat volgens appellante niet en er wordt te eenzijdig informatie uit het advies gehaald. De relatie tussen de overlast en de openingstijden van de winkel is ook niet voldoende gebleken.  Het is ter plaatse nu eenmaal druk: van oudsher is sprake van veel dynamiek, verkeer en bewoners. Er is sprake van veel politie-inzet, maar dat kan geen toetsingscriterium zijn. De conclusie van verweerders wordt niet gedragen door de bronnen.
4.4
Hoewel het College oog heeft voor de inzet en goede wil van appellante, ziet het College in hetgeen namens appellante is aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerders zich niet in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat vanwege de openstelling van de winkel na 22.00 uur er sprake is van het op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloeden van de woon- of leefsituatie in de omgeving van de winkel.
Verweerders hebben zich voor dit standpunt gebaseerd op het rapport van het Wijkbureau en de bevindingen van de wijkagent en de omwonenden. Anders dan appellante heeft betoogd is het College van oordeel dat verweerders niet selectief uit het rapport van het Wijkbureau hebben geput. Verweerders hebben blijkens het bestreden besluit alle verschillende van belang zijnde aspecten meegewogen, ook aspecten die wel tot verlening van de gevraagde ontheffing zouden kunnen leiden.
Voorts acht het College van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat vanwege de openstelling van de winkel na 22.00 uur, sprake is geweest van overlast. Om deze overlast zoveel mogelijk te beperken zijn er, ook van de zijde van appellante, aanvullende maatregelen nodig geweest, welke maatregelen niet voldoende effect hebben gehad. Namens appellante is immers ter zitting te kennen gegeven dat er bij handhaving van de orde in de buurt van de winkel back-up nodig is vanuit de gemeente. Naar het oordeel van het College hebben verweerders zich in dit kader in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat wanneer aanvullende maatregelen niet voldoende blijken te zijn, er niet een beroep op inzet van de gemeente kan worden gedaan teneinde de winkel tot 00.00 uur open te houden. In dit kader is ook van belang dat deze winkel ten tijde van belang de enige winkel in de omgeving was die na 22.00 uur geopend was, zodat een aanzuigende werking door deze opening na 22.00 uur, zoals bedoeld in het bestreden besluit, aannemelijk is. Tot slot acht het College van belang dat is gebleken dat nadat de winkel was opengesteld tòt 22.00 uur de overlast na 22.00 uur is afgenomen.
Op grond van al het vorengaande hebben verweerders zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat door openstelling van de winkel na 22.00 uur de woonsituatie of leefsituatie in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
5. 	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. R.W.L. Koopmans en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.
De voorzitter is buiten staat de uitspraak te ondertekenen
w.g. M. van Duuren			w.g. P.M. Beishuizen