ECLI:NL:GHARL:2015:9532
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.156.967
(zaaknummer rechtbank Arnhem, later Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 228322)
arrest van 15 december 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Macon Nederland B.V.
,
gevestigd te Wijchen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie,
hierna: Macon,
advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.W.H.M. Dijkmans.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 juli 2012 (comparitievonnis), 5 december 2012 (verder: het tussenvonnis), 6 november 2013 (vonnis tot heropening van de getuigenverhoren) en 25 juni 2014 (verder: het eindvonnis) die de rechtbank Arnhem, later Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen. Het tussenvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBARN:2012:BY7828, het eindvonnis onder ECLI:NL:RBGEL:2014:5569.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 september 2014,
- anticipatie-exploot van [geïntimeerde] van 25 september 2014,
- de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis, met producties,
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties,
- de namens Macon bij rolbericht van 1 oktober 2015 ingezonden nieuwe producties, waartegen [geïntimeerde] desgevraagd heeft verklaard geen bezwaar te hebben,
- de namens [geïntimeerde] bij rolbericht van 2 oktober 2015 ingezonden nieuwe producties, waartegen Macon desgevraagd heeft verklaard geen bezwaar te hebben,
- de pleidooien d.d. 19 oktober 2015 overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij de voormelde rolberichten zijn ingebracht.
3
De vaststaande feiten
3.1
Macon houdt zich onder meer bezig met beleggingen van gelden en het investeren in ondernemingen. [A] (verder: [A]) is in het verleden bestuurder geweest van Macon. [A] is nog steeds bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Macon Nederland, welke stichting enig aandeelhouder is van Macon.
3.2
[A] is bevriend geweest met [geïntimeerde], aandeelhouder in transportbedrijf Valk Expresse. [A], die in 2003 kampte met ernstige rugproblemen, en [geïntimeerde] hebben gesproken over een gezamenlijke investering in iTech Medical Inc. (verder: iTech; voorheen: Impact Medical Solutions Inc) te Delaware, USA, dat een medisch apparaat ontwikkelde voor de meting van de activiteit in spieren en zenuwen (in de rug). [geïntimeerde] had reeds aandelen in iTech. Ter verkrijging van aandelen in iTech voor het alleenverkooprecht van het apparaat in Europa zijn [A] en [geïntimeerde] met elkaar (en met fysiotherapeut [C] voor 12% tegen inbreng van zijn arbeid) bij overeenkomst van 30 november 2005 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) overeengekomen een nieuwe onderneming op te richten (toen nog genaamd: Newco), waarin [A] en [geïntimeerde] elk 44% van de aandelen zouden nemen, met het plan volgens het desbetreffende verslag:
“[A] investeert USD 500.000 (…) in aandelen IMS bestaande uit 250000,-- als lening ten behoeve van [geïntimeerde]. (welke [geïntimeerde] direct bij de geplande beursgang van IMS terugbetaald) en USD 250.000 voor hem privé
(…)
Gezamenlijk proberen [geïntimeerde], [A] en [C] meerdere investeerders te motiveren en te doen investeren.”
3.3
Bij overeenkomst van 27 november 2009 (productie 8 bij de inleidende dagvaarding) zijn onder meer [A] en [geïntimeerde] overeengekomen:
“In de stukken wordt gesproken over een investors Group, hierbij is thans bedoeld [geïntimeerde] ([geïntimeerde], hof) [A] ([A], hof) en [C] ([C], hof) ieder voor het deel zoals de aandelenverhouding opgebouwd is (44% [A] en [geïntimeerde] en 12% [C], waarbij [C] een deel van zijn investering als uren in zal brengen) [geïntimeerde] en [A] zullen ieder persoonlijk voor de in te brengen investering borg staan alhoewel ook derden na overleg en goedkeuring toegestaan kunnen worden mede te investeren.”
3.4
Op 4 december 2009 zijn iTech, [A] en [geïntimeerde], beiden toen samen onder de naam European Investor Group (verder: EIG), met iTech in een Letter of Intent (verder: LOI; productie 14 bij inleidende dagvaarding) onder “Section III Agreement” overeengekomen dat EIG als investering I USD 2,2 miljoen en als investering II nog eens USD 1 miljoen aan aandelen in iTech zou kopen (zie hieromtrent ook de notulen van de board van iTech van de vergadering van die datum, productie 72 van [geïntimeerde]).
3.5
Op grond van adviezen van een advocatenkantoor (De Mul Zegger Advocaten), een accountantskantoor (BDO) en/of een trustkantoor (Henley & Partners) hebben [A] en [geïntimeerde] besloten om in plaats van EIG een Cypriotische vennootschap, Revox Ventures Ltd. (verder: Revox), voor hen als investeringsvehikel in te zetten met mogelijk Zwitserse holdings en Belgische BVBA’s en met de bedoeling om privé naar België te emigreren (zie het memo van BDO, productie 31 bij akte van 14 maart 2013). Revox zou de Zwitserse vennootschappen Baroni AG en Kimco AG als aandeelhouder krijgen en Henley & Partners tot beheerkantoor. De bedoeling was dat [A] en [geïntimeerde] uiteindelijk indirect aandeelhouder zouden worden. Wegens de oprichting en verdere administratie van Revox heeft Macon declaraties betaald aan De Mul Zegger Advocaten en BDO. [geïntimeerde] heeft meebetaald aan de oprichtingskosten van Revox.
3.6
Bij Stock Purchase Agreement van 19 maart 2010 (verder SPA; productie 15 bij inleidende dagvaarding) heeft iTech onder toepassing van Nederlands recht aan Revox aandelen in iTech verkocht volgens het schema bij Exhibit A, hetgeen neerkwam op een over februari 2010 tot en met januari 2011 gefaseerde verkoop van 6 miljoen aandelen voor USD 2.200.000 in de fasen I-A en B met een optie voor nog eens 2 miljoen aandelen voor USD 1.000.000 in fase II.
3.7
[A] -via Macon- en [geïntimeerde] hebben beiden aan Revox gelden gefourneerd ter voldoening van de maandelijkse kosten van aankoop van de aandelen iTech. Over de periode van april 2010 tot en met oktober 2010 heeft Macon € 456.650,99 aan Revox gefourneerd en [geïntimeerde] € 456.314,50 (zie conclusie van antwoord sub 37 en memorie van grieven sub 47).  Macon had op 7 april 2010 € 109.596,25 overgemaakt aan [geïntimeerde] onder vermelding:
“overboeking lening”
(productie 19 bij inleidende dagvaarding).
3.8
[geïntimeerde] heeft verder geen betalingen meer aan Revox verricht. [A] heeft via Macon nog aan Revox betaald: op 11 oktober 2010 € 153.000 over november 2010, op 4 november 2010 € 120.000 over december 2010 en op 22 december 2010 € 300.000 over januari, februari en maart 2011, dit laatste ineens om fase II naar voren te halen.
3.9
Omdat artikel 1.6 van de SPA daaraan gunstige gevolgen verbond voor Revox in de vorm van extra aandelen en prijsreductie, hebben [A] en [geïntimeerde] met elkaar gecommuniceerd over de mogelijkheid om aandelen in iTech tegen een lagere koers te laten kopen door een derde. Vervolgens zijn 675.676 aandelen iTech voor de lagere prijs van USD 0,37 per stuk, met daaraan gekoppeld 1.351.351 warrants van USD 0,37 per stuk en 675.676 warrants van USD 0,60, door Macon gekocht voor [A]’ kinderen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] alsmede voor zijn “schoonzoon” [schoonzoon]. De koopprijs ervan ad USD 250.000 heeft Macon op 27 december 2010 aan iTech voldaan (productie 89 bij memorie van grieven) met vermelding dat het om een aankoop voor [schoonzoon] ging.
3.10
Bij brief van 11 april 2011 (productie 92 bij memorie van grieven) heeft ([D] voor) Revox bij iTech op grond van aandelenuitgiften aan [schoonzoon] voor USD 0,37 officieel het verschil geclaimd met betrekking tot de prijs en het aantal van de aandelen uitgegeven aan Revox in 2010 en tot 11 april 2011.
Bij brief van 22 april 2011 (productie 104 van Macon) heeft ([D] voor) Revox bevestigd dat zij op 24 januari, kennelijk 2011, in opdracht van [geïntimeerde] direct van Macon 3.045.511 aandelen heeft gekocht, aangeduid als aandelen van [schoonzoon], [kind 1], [kind 2], [A] en [kind 3].
3.11
Daarop aangesproken door [A], heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 13 juli 2011 (productie 82 van Macon) aan [A] onder meer bericht:
“Ik ben me niet bewust een lening bij jou te hebben, dat heb ik je vorig jaar ook reeds eens geschreven en je schreef toen terug dat we daar nog eens over zouden praten.
Wat betreft investering in Amerika is het bij jou steeds bekend geweest dat ik niet over de middelen beschikte om alles mee te betalen, ik heb me in alle bochten gekeerd om tot oktober mee te betalen en heb je toen ook gezegd dat wat mij betreft er geen geld meer kon komen, ik had reeds een schuld op gebouwd bij de zaak van rond de 1 miljoen. Ik heb je toen aangeboden om aandeel certificaten in te brengen bij Revox in plaats van geld.
(dat wil ik nog steeds doen)
[A] ik ga echt geen lening aan ik zit al genoeg in de problemen en dat weet je want daar ben ik altijd heel open naar jou toe geweest.”
Vanwege dit conflict bleek [geïntimeerde] in de zomer van 2011 niet bereid om er aan mee te werken dat [A] in de board van iTech als bestuurder werd benoemd, hetgeen tot een breuk tussen hen heeft geleid.
3.12
Bij besluit van 14 oktober 2011 (productie 95 bij memorie van grieven) heeft de board van iTech vanwege artikel 1.6 van de SPA besloten om Revox 3.500.000 en 1.502.702 extra aandelen iTech te verstrekken.
3.13
iTech is geen succes geworden en haar aandelen zijn nagenoeg waardeloos geworden.
3.14
Bij akte van cessie d.d. 18/28 januari 2013 (productie 63 bij memorie van grieven en 14 bij verzoek voorlopig getuigenverhoor) heeft [A] al zijn vorderingen op [geïntimeerde] verkocht en overgedragen aan Macon, van welke akte bij het rekest van 4 februari 2013 tot een voorlopig getuigenverhoor (productie 41 bij conclusie van [geïntimeerde] van 28 augustus 2013) aan [geïntimeerde] mededeling is gedaan.
3.15
Hiervoor heeft het hof de feiten opnieuw vastgesteld met inachtneming van de onder grief I in de memorie van grieven sub 37, 49, 54 en 73 aangevoerde klachten. Voor het overige faalt de grief aangezien deze niet voldoende voor [geïntimeerde] en het hof kenbaar duidelijk maakt in welke precieze opzichten en waarom de verdere feitenopstelling van de rechtbank ondeugdelijk of onvolledig zou zijn.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Deze zaak gaat in conventie over de door Macon als rechtsopvolger van [A] onder de in rov. 3.14 bedoelde cessie verlangde financiële afwikkeling van de investeringssamenwerking tussen [A] c.q. Macon en [geïntimeerde] en in reconventie over de vraag of Macon daarbij jegens [geïntimeerde] wegens onrechtmatig procederen schadeplichtig is geworden.
4.2
Macon heeft in eerste aanleg onder beslaglegging en na vermindering van eis met een vordering (o) van € 229.024,13 (waarover hieronder meer) wegens een aan [geïntimeerde] verstrekte lening van USD € 250.000 plus kosten, veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 378.366,85, bestaande uit:
(i) € 253.410,20 inzake het aanvankelijk door Macon berekende tekort in Revox,
(ii) € 100.825,90 als restant van een lening onder 3.7 en
(iii) € 24.130,75 inzake de adviseurskosten, bedoeld bij 3.5,
alles met rente, buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.165,00, kosten en vordering het vonnis te waarmerken als Europese executoriale titel.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie veroordeling van Macon gevorderd:
1) tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen ad € 35.866,22, later in incidenteel appel vermeerderd tot € 176.837,51, plus rente en onder aftrek van het in conventie en in reconventie op basis van het liquidatietarief toe te wijzen bedrag aan salaris advocaat;
2) tot opheffing van de beslagen op straffe van een dwangsom van € 10.000 per keer of dagdeel van in gebreke blijven;
3) primair: om in haar hoedanigheid van bestuurder/grootaandeelhouder van Revox ervoor te zorgen dat door Revox € 77.273,50 aan [geïntimeerde] wordt terugbetaald en aan [geïntimeerde] of een door hem aan te wijzen vennootschap 1.906.667 aandelen iTech worden geleverd;
subsidiair: om in haar hoedanigheid van bestuurder/grootaandeelhouder van Revox ervoor te zorgen dat door Revox aan [geïntimeerde] of een door hem aan te wijzen vennootschap 2.161.000 aandelen iTech worden geleverd;
meer subsidiair om 50% van de aandelen Revox aan [geïntimeerde] of een door hem aan te wijzen vennootschap te leveren, zelf ontslag te nemen als bestuurder van Revox en de noodzakelijke medewerking te verlenen aan benoeming van [geïntimeerde] tot bestuurder van Revox,
een en ander eveneens op straffe van een dwangsom;
4) in de kosten van de procedure, met rente.
4.3
In het tussenvonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie onder (i) niet toewijsbaar geoordeeld. Daartoe heeft zij in rov. 4.5 en 4.6 overwogen dat deze vordering door Revox had moet worden ingesteld en wel tegen haar aandeelhouder, dus niet tegen [geïntimeerde], en dat ook zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking en bevoorschotting c.q. lening geen deugdelijke grondslagen vormen. Met betrekking tot de vordering in conventie onder (ii) heeft de rechtbank onder rov. 4.9 Macon opgedragen te bewijzen dat de overmaking van € 109.596,25 op 7 april 2010 (zie hiervoor rov. 3.7) berustte op een overeenkomst van geldlening tussen Macon en [geïntimeerde]. Wat betreft de vordering sub (iii) heeft de rechtbank in rov. 4.10 aan Macon opgedragen te bewijzen dat tussen haar en [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] de helft zou vergoeden van de facturen die Macon heeft ontvangen van De Mul Zegger Advocaten en BDO inzake de oprichting en verdere administratie van Revox (zie hiervoor rov. 3.5) alsmede dat ter zake aan Macon in totaal € 48.261,50 in rekening is gebracht en door haar is betaald.
Na getuigenverhoren en na heropening daarvan bij tussenvonnis van 6 november 2013 heeft de rechtbank in haar eindvonnis met betrekking tot de vordering onder (ii) over de gestelde geldlening in rov. 2.4 tot en met 2.12 Macon niet in haar bewijsopdracht geslaagd geoordeeld, zodat zij die vordering heeft afgewezen. Ten aanzien van de vordering onder (iii) over de adviseurskosten heeft de rechtbank in rov. 2.13 tot en met 2.23 op uiteenlopende gronden geoordeeld dat geen van de afzonderlijke facturen voor vergoeding in aanmerking kwam, zodat zij ook de daarop gebaseerde vordering heeft afgewezen, met afwijzing in rov. 2.25 van de buitengerechtelijke kosten en veroordeling van Macon in de proceskosten.
In reconventie heeft de rechtbank op basis van rov. 2.28 de vordering tot opheffing van de beslagen toegewezen en in rov. 2.29 tot en met 2.39 geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende bewijs had geleverd voor de door hem gestelde onrechtmatige daad van Macon en daarom ook die vordering afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de geliquideerde proceskosten.
4.4
In het principaal appel heeft Macon verklaard geen grief te richten tegen de afwijzing van haar vorderingen in conventie onder (ii) en (iii), haar eis onder (i) gewijzigd en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis, het vonnis van 6 november 2013 en het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
I [geïntimeerde] (in verband met rov. 3.7) zal veroordelen tot betaling aan Macon van € 286.500, althans € 279.461, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 22 december 2010;
II [geïntimeerde] (in verband met rov. 3.9 wegens extra investering) zal veroordelen tot betaling aan Macon van USD 125.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 27 december 2010;
III [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Macon van hetgeen Macon naar aanleiding van het eindvonnis reeds aan [geïntimeerde] heeft voldaan en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan Macon van € 17.130,80, met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2014;
IV [geïntimeerde] zal veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten, te bepalen op € 4.165 conform de Staffel buitengerechtelijke incassokosten;
V [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, waaronder de beslagkosten en inclusief de nakosten alsmede de rente over de proceskosten.
4.5
Tegen deze vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in het principaal appel (naar aanleiding van grief VII) bezwaar gemaakt met een beroep op gezag van gewijsde. Bij pleitnota sub 21 heeft [geïntimeerde] opnieuw bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. In beide gevallen heef [geïntimeerde] daaraan echter niet ten grondslag gelegd dat deze vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde en, meer concreet, dat hij daardoor onredelijk bemoeilijkt wordt in zijn verdediging dan wel dat daardoor een onredelijke vertraging van het geding valt te verwachten. Er bestaat daarom geen aanleiding om deze vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten.
4.6
De door Macon ontwikkelde grieven II tot en met VII in het principaal appel hebben betrekking op haar appelvordering onder I, grief IX op haar appelvordering onder II.
In zijn incidenteel appel komt [geïntimeerde] met de grieven I tot en met XVI op tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie tot schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Tegen het tussenvonnis van 6 november 2013 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het principaal appel in zoverre zal verwerpen.
vordering I in conventie van € 286.500 dan wel € 279.461 in hoofdsom
5.2
Nu [geïntimeerde] het bestaan van de primaire grondslag geldlening gemotiveerd betwist, zal het hof eerst de meer voor de hand liggende grondslag van regres onderzoeken naar aanleiding van grief III in het principaal appel.
Anders dan [geïntimeerde] meent, gaat het daarbij niet om de vraag of [A] en [geïntimeerde] op grond van de LOI borg staan jegens iTech dan wel jegens Revox. Naar tussen partijen vaststaat, heeft Revox zich in ieder geval bij de SPA jegens iTtech verbonden tot aankoop van haar aandelen zoals vermeld in rov. 3.6 en dus tot betaling van de daar vermelde koopprijzen. [A] heeft daartoe via Macon € 286.500 (zie rov. 3.8) meer in Revox gefourneerd dan [geïntimeerde].
Volgens Macon heeft [geïntimeerde] zich jegens [A] verbonden om evenveel geld in te brengen als [A] (telkens 44%). [geïntimeerde] bestrijdt dat zij zich ooit daartoe heeft verbonden; hij zou zich slechts hebben verbonden voor zover hij daartoe de benodigde middelen had. Anders dan Macon meent, betreft het geen bevrijdend verweer maar een betwisting van haar stelling. Wel voert [geïntimeerde] de bevrijdende verweren dat hij zich subsidiair op ontbinding van de SPA beroept en meer subsidiair op opschorting van een zodanige fourneerplicht.
5.3
Bij zijn beoordeling van deze kwestie verwijst het hof allereerst naar de volgende vaststaande feiten.
In de overeenkomst van 27 november 2009 (productie 8 bij de inleidende dagvaarding) hebben onder meer [A] en [geïntimeerde] opgenomen dat zij beiden in Newco of EIG elk 44% aandelen zouden nemen en dat zij ieder persoonlijk voor de in te brengen investering borg staan.
In het najaar van 2010 kwam [geïntimeerde] krap bij kas te zitten vanwege een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst (productie 70 bij memorie van grieven), waarbij hij zich in artikel 4 had verbonden om een lening van € 1.641.420 per 31 december 2010 te hebben afgelost tot maximaal € 500.000.
Bij e-mail van 29 september 2010 (productie 65 bij memorie van grieven) heeft [geïntimeerde] “on personal account, so not on behalf of Revox” aan iTech onder meer over de aankoopprijzen bericht:
“I personally will see to it that there will not be any delay regarding the payment.”
Bij e-mail van 6 oktober 2010 (productie 66 bij memorie van grieven) heeft [geïntimeerde] aan [A] onder meer bericht:
“Dus in mijn ogen beste strategie is.
2.000.000 van mij kopen tegen euro 0,50 (lijkt nu veel maar als we er niet van overtuigd waren dat dit niet veel is zouden we nu moeten stoppen)
Op dat moment kan ik gewoon fase 1 en fase 2 mee af werken en kunnen we samen Itech verrassen zodat ze ons niet meer aan de kant kunnen schuiven.
(…)
Dus dan geen verwatering meer, we zetten dan meteen ook een paar goede mensen neer en we gaan dan beslist ontzettend veel geld verdienen.
Ook gaan wij dan mee beslissen wie het in andere landen gaat uitrollen en ook daar gaan we dan veel geld mee verdienen.
[A] bedenk ook dat het belangrijk is met het oog op Fyscan dat we nu doorgaan, je weet wat ik vandaag verteld heb betreffende [C].”
Per e-mail van 16 oktober 2010 (productie 67 bij memorie van grieven) heeft [geïntimeerde] aan [A] onder meer bericht:
“[A] ik wil ca 2 miljoen aandelen verkopen om hiermee onder andere de schuld af te lossen en de betalingen te doen naar Revox. Als ik over 2 weken evt. toe zou kunnen zeggen als we daar de Revox deal kompleet dus ook fase 2 mee zouden kunnen redden dat we alles in een keer zouden betalen dan heb ik daar dan ook geld voor.”
Per e-mail van 28 oktober 2010 (productie 69 bij memorie van grieven) heeft [geïntimeerde] aan [A] onder meer geschreven:
“(…) ik denk dat ik de revox deal kan redden onder bepaalde voorwaarden dat gaan we vandaag verder bespreken, maar het geld van nov. en dec. is nog niet binnen.
Verder heb ik je reeds enkele malen een mail gestuurd of je nu el of niet aandelencertificaten van me over wilt nemen maar daar krijg ik van jou nog steeds geen antwoord op dit is wel heel belangrijk voor mij om dit te weten en wel om volgende redenen dat ik dan schuld af kan lossen, ik verder mee kan betalen aan Revox en dat we dan evt. want dat is op dit moment een must van ims uit dat we in jan. alles betalen dus rest fase 1 en fase 2.”
Per e-mail van 31 oktober 2010 (zelfde productie) heeft [geïntimeerde] aan [A] onder meer bericht:
“De betaling van Nov. en Dec. moeten ineens betaald worden, waar ik op geantwoord heb dat die al daar zouden moeten zijn zoals je tegen me gezegd had voor je vertrok op rally. (het geld was er vrijdag nog niet)
De betaling van Jan. Febr. en Maart moeten begin Jan. betaald worden.
(…)
Ik wil nu graag van jou op mail weten of je hiermee akkoord kunt gaan en of het geld van Nov. en Dec. daadwerkelijk is overgemaakt naar IMS.”
Per e-mail van 8 december 2010 (productie 71 bij memorie van grieven) heeft [geïntimeerde] aan [A] onder meer bericht:
“Ik begrijp dat de boardmeeting goed was, maar waarom vertel je me daar niets over we zijn toch partners.
Wat betreft betalingen heb ik je op 31 Oktober een mail gestuurd dat het oke was als we de betaling van Jan. - Febr. - Maart zouden betalen ergens in Januari.”
Per e-mail van 1 februari 2011 (productie 84 van Macon) heeft [geïntimeerde] aan [A] onder meer bericht:
“(…) maar ik heb je al verteld (…) dat ik tot en met oktober heb betaald en dat ik zodra er volume is aandelen ga verkopen en dit dan over ga maken naar Revox voor mijn deel van fase 1.”
5.4
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de overeenkomsten van 30 november 2005 en 27 november 2009, waarin een garantie van beide partijen jegens elkaar en voor hun investeringsvehikel ligt besloten, in samenhang met de hiervoor geciteerde latere berichten van [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] en [A] zich over en weer hebben verbonden om op gelijke voet in een gezamenlijke onderneming te investeren (of voor [geïntimeerde]: door derden te doen investeren) ter verkrijging van aandelen in iTech en tevens dat [geïntimeerde] zich er de loop van het najaar van 2010 jegens [A] terdege van bewust toonde dat zijn funding van Revox geen gelijke voet had gehouden met die door [A] c.q. Macon, dat hij in dit opzicht tegenover hem schuldig stond en dat hij bereid was om ander aandelenbezit te liquideren om alsnog aan zijn bijdrageplicht te voldoen voor de tot en met maart 2011 betaalde aandelen. [geïntimeerde] heeft weliswaar verdedigd dat hij volledig vrij was om te bepalen hoeveel aandelen iTech hij ten behoeve van zichzelf wilde kopen, maar dit standpunt valt zonder nadere verklaring, die ontbreekt, niet te verenigen met de door hem en [A] overeengekomen doelstelling om gezamenlijk via fiscaal vehikel Revox te gaan investeren in iTech met de daarbij onderling overeengekomen 44-44, dus gelijke, inbrengverhouding. Onder die omstandigheden is immers niet goed denkbaar dat Revox meer aandelen in iTech zou gaan houden ten behoeve van (indirect) [A] dan (indirect) [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft zich wel beroepen op zijn e-mails aan [A] van 13 en 19 juli 2011 (producties 82 en 83 van Macon), maar zijn hierin opgenomen andersluidende lezing heeft hij pas aan [A] gepresenteerd nadat [A] al alle verdere investeringen had betaald, zodat daaraan achteraf niet voldoende geloofwaardigheid toekomt.
5.5
[geïntimeerde] heeft zich verder beroepen op ontbinding van de SPA door iTech bij brief van 15 september 2010 aan de toenmalige advocaat [NAAM], mr. [NAAM](productie 17 bij conclusie van antwoord), waarbij iTech de SPA onder artikel 1.7 beëindigd heeft verklaard wegens niet-nakoming door Revox van haar aankoopverplichting per 1 september 2010. Macon heeft dit gemotiveerd betwist.
5.6
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Macon heeft er terecht en onweersproken op gewezen dat Revox fase I van de SPA correct heeft uitgediend en dat iTech per e-mail van 14 maart 2011 met bijlage gedateerd op 12 maart 2011 (productie 27 bij brief van mr. [NAAM]15 oktober 2012) aan [geïntimeerde] heeft bericht:
“The Company hereby acknowledges that Purchaser is not in breach of the Agreement and waives any prior breach of the Agreement. The Company has previously issued to Purchaser the Class F-3 Warrants and Class F-4 Warrants as contemplated by Section 1.2 of the Agreement and acknowledges that Purchaser may elect to participate in Phase II.”
Klaarblijkelijk is ook [geïntimeerde] zelf nooit uitgegaan van (de rechtsgeldigheid van) de beëindiging van de SPA. Hij heeft immers nog na de beëindigingsbrief van 15 september 2010 op 24 en 29 september 2010 betalingen aan Revox gedaan over oktober 2010. Zijn verweer wordt daarom verworpen.
5.7
Verder heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van de brief van 15 september 2010 dan wel van zijn ontdekking dat hij geen aandeelhouder van Revox was (geworden) een beroep gedaan op opschorting van zijn verplichtingen, welk verweer Macon gemotiveerd heeft bestreden.
5.8
Naar het oordeel van het hof strandt dit verweer echter op artikel 6:262 lid 1 BW aangezien [geïntimeerde] zelf reeds in oktober 2010 was tekortgeschoten in zijn bijdrageplicht, terwijl overschrijving van de aandelen iTech van Revox naar een derde op grond van de tussen hen getroffen contractuele relatie niet was voorzien en in ieder geval pas mogelijk was een half jaar na tenaamstelling.
5.9
Tenslotte heeft [geïntimeerde] nog als verweer gevoerd dat de vordering strandt op gezag van gewijsde aangezien de eisvermeerdering haar oorsprong vindt in het feit dat Macon de betaling van helft van de eerste en tweede termijnbetaling ad € 67.952,50 respectievelijk € 59.290,50 in eerste aanleg heeft gepresenteerd als leningen, welke vordering bij gewijsde is afgewezen, waarna Macon zich in hoger beroep heeft geconformeerd aan de door [geïntimeerde] voorgestane wijze van toerekening.
5.10
Naar het oordeel van het hof levert dit geen gewijsde op aangezien het standpunt van Macon in hoger beroep er slechts op neerkomt dat zij de grondslag van de door haar gevorderde afrekening heeft gewijzigd. Ook dit vormt geen afwijzingsgrond.
5.11
Op grond van al het voorgaande is de verder onbestreden primaire vordering van € 286.500 in hoofdsom voor toewijzing vatbaar.
De grieven III en VII in het principaal appel slagen.
5.12
De door Macon gevorderde en door [geïntimeerde] bestreden handelsrente heeft Macon gegrond op een e-mail van 11 december 2010 van [geïntimeerde] aan [A] met een antwoord van diezelfde datum (productie 88 bij memorie van grieven). Daarin schreef [A] onder meer:
“Ter bevestiging zoals zonet besproken probeer ik het kompleet te regelen en heb daarvoor jouw volledige fiat, het is inderdaad een goed idee om onder mijn schoonzoon zijn naam (op kosten van Revox, dit ben jij en Macon) wat extra aandelen proberen te kopen om daarmee de overall aandelenprijs fors te drukken.
(…)
Alhoewel we afsproken hebben dat jij de gehele schuld tegen normale wettelijke handelsrente zult vergoeden wil de accoutant een overeenkomst en dat ik mijn recht om de lening terug te vragen bij het op de beurs zijn van Itech nu uitoefen. Dus na terugkomst graag afwerken en ik doe mijn best!”
Hierop heeft [geïntimeerde] geantwoord:
“Ik ga echt verkopen en je inderdaad incl rente zo snel mogelijk terug betalen, die accountant gaat jouw toch de wetten niet voorschrijven!”
[geïntimeerde] heeft de echtheid van deze e-mailwisseling gemotiveerd bestreden, zodat daaraan geen bewijs ten voordele van Macon kan worden ontleend. Op dit punt heeft Macon geen voldoende specifieke bewijslevering aangeboden. Daarom is een afspraak tot vergoeding van de handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW niet komen vast te staan. Daarnaast blijkt evenmin dat is voldaan aan de eis van het eerste lid dat de hoofdovereenkomst een handelsovereenkomst betreft. Het gaat hier namelijk om een regresvordering. Daarom zal de handelsrente worden afgewezen. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is als onweersproken en op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar met ingang van 22 december 2010 tot de dag der voldoening.
5.13
In eerste aanleg heeft Macon vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd voor een bedrag van € 4.165 conform staffel buitengerechtelijke incassokosten. Tegen de afwijzing daarvan voert zij grief VIII in het principaal appel aan.
5.14
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Ingevolge artikel 3 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is dit besluit niet van toepassing op vorderingen in de voldoening waarvan de schuldenaar vóór het tijdstip van het in werking treden van dit besluit (1 juli 2012) in verzuim is. [geïntimeerde] was echter al eerder in verzuim, zodat het besluit en de staffel niet van toepassing zijn. Niet is gebleken van verrichtingen die meer omvatten dan de werkzaamheden waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te houden. Daarom is deze vordering terecht afgewezen, zodat deze grief in zoverre faalt.
vordering II in conventie van USD 125.000 wegens extra investering
5.15
Macon grondt deze vordering primair op de afspraak tussen haar en [geïntimeerde] (zie de citaten uit de gestelde e-mails van 11 december 2010 onder rov. 5.12), althans op het door het handelen van [geïntimeerde] bij haar opgewekte gerechtvaardigde vertrouwen, dat zij op gezamenlijke kosten een derde naar voren zouden schuiven om deze aandelen iTech te laten kopen teneinde Revox aanspraak te geven op extra aandelen uit hoofde van artikel 1.6 van de SPA. Subsidiair baseert zij deze vordering op zaakwaarneming.
[geïntimeerde] heeft hiertegenover onder meer aangevoerd dat partijen zodanige afspraak niet hebben gemaakt, dat Macon het bedrag van USD 250.000 blijkens productie 89 bij memorie van grieven heeft betaald aan IMC, dus: iTech, en dat de aandelen volgens de producties 83 en 86 bij memorie van antwoord zijn gekocht voor en op naam gesteld van Noël [schoonzoon] en [A]’ kinderen [kind 1], [kind 2] en [kind 3].
5.16
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Naar tussen partijen wel vaststaat, heeft Macon in december 2010 tegenover iTech het beeld gewekt dat de aandelen werden gekocht op naam van deze vier familieleden van [A]. Op zichzelf past dit wel in de door Macon gestelde plannen om extra aandelen te laten kopen zogenaamd door een derde. Maar Macon heeft, zonder duidelijke noodzaak, door meer mensen -en nog wel vier familieleden van [A]- veel meer aandelen laten kopen dan voor het beoogde doel (toepassing van artikel 1.6 van de SPA ten gunste van Revox) nodig was, terwijl, in haar optiek, ook met één stroman en verder met minder aandelen had kunnen worden volstaan. Hoewel dit van haar mocht worden gevergd, heeft Macon hiervoor geen verklaring gegeven. Macon heeft ook aangevoerd dat er 675.675 aandelen werden gekocht om de aandelenverhoudingen in het voordeel van Macon en [geïntimeerde] te laten doorslaan, maar zij heeft niet cijfermatig onderbouwd uiteengezet hoe dat doel aldus kon worden bereikt. Daar komt bij dat [A] c.q. Macon in december 2010 wist dat [geïntimeerde] zich eerder al herhaaldelijk niet in staat had verklaard tot betaling van de onder de SPA verplicht af te nemen aandelen, zodat dezen eens te minder mochten verwachten dat [geïntimeerde] daarin toen op vrijwillige basis wilde investeren. Macon heeft niet verklaard waarom [geïntimeerde] dan, in slechte liquiditeit, desondanks vrijwillig extra zou hebben willen investeren in aandelen van iTech. Tegen deze achtergrond heeft Macon onvoldoende aangevoerd om te worden toegelaten tot bewijslevering van de door haar gestelde overeenkomst.
Haar subsidiaire beroep op zaakwaarneming faalt eveneens, aangezien niet is komen vast te staan dat zij zich door deze aandelenaankoop heeft ingelaten met de behartiging van het belang van [geïntimeerde].
Grief IX wordt daarom verworpen.
vordering in reconventie tot vergoeding van werkelijke advocaatkosten wegens onrechtmatige procesvoering
5.17
Anders dan Macon aanvoert, komt deze, onvoorwaardelijke, vordering ook na het gedeeltelijk slagen van het principaal appel aan de orde en wel in verband met de in eerste aanleg ter comparitie ingetrokken vordering (o) van € 229.024,13 wegens een aan [geïntimeerde] verstrekte lening van USD € 250.000 plus kosten en de door de rechtbank afgewezen vordering sub (ii) van € 100.825,90 als restant van een lening onder 3.2. Aan Macon kan worden toegegeven dat zij deze vorderingen in verschillende stadia niet heeft doorgezet, maar dit neemt niet weg dat eventueel onrechtmatig gedrag door beëindiging ervan niet haar karakter verliest en dat [geïntimeerde] zich tegen de eerste vordering heeft moeten verdedigen tot haar intrekking ter comparitie in eerste aanleg en later in een ander kader bij het voorlopig getuigenverhoor en dat [geïntimeerde] zich tegen de tweede vordering heeft moeten verweren tot de afwijzing ervan bij het eindvonnis. Beide rechtvaardigen in ieder geval een proceskostenveroordeling. Voor een veroordeling in de werkelijke kosten is echter méér nodig.
5.18
Als uitgangspunt geldt dat de artikelen 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv aan artikel 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden (zie HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600).
Strekt een vordering echter tot vergoeding van alle in verband met de procedure gemaakte kosten dan is deze vordering alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (zie HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).
5.19
Vordering (o) heeft Macon vóór haar intrekking hierop gebaseerd dat [A] en [geïntimeerde] in 2005 ieder 250.000 aandelen voor telkens USD 250.000 hebben gekocht, waarbij [A] het deel van [geïntimeerde] ad USD 250.000 plus kosten aan hem heeft voorgeschoten c.q. uitgeleend. Daartoe heeft zij zich beroepen op de passage:
“Wim Peeters investeert USD 500.000 (…) in aandelen IMS bestaande uit 250000,-- als lening ten behoeve van Frans [geïntimeerde].”
in de mede door [geïntimeerde] getekende notulen van een vergadering van 30 november 2005 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) alsmede een ontvangstbevestiging van USD 500.000 in een e-mail van [E] van iTech van 11 december 2006 en betalingsbewijzen van USD 50.000 en van USD 300.000 (producties 9 bij inleidende dagvaarding).
5.20
Uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] van 11 juni 2013 (productie 30 van [geïntimeerde]) en [C] van 28 oktober 2013 in het voorlopig getuigenverhoor (productie 69 van [geïntimeerde]) in samenhang met diens schriftelijke verklaring (productie 9 van [geïntimeerde]) blijkt echter zij deze door [A] opgestelde notulen pas jaren na 30 november 2005 ter ondertekening van [A] hebben voorgelegd gekregen, er toen overheen hebben gelezen en het stuk toen hebben ondertekend, terwijl de daadwerkelijk gemaakte en uitgevoerde afspraak hierop neerkwam dat [geïntimeerde] in plaats van een lening de mogelijkheid had om zelf voor het bedrag van USD 250.000 investeerders bijeen te brengen, hetgeen is gelukt en ertoe heeft geleid dat een deel van hen rechtstreeks aan iTech, maar het merendeel via [A] heeft betaald, zodat hetgeen [A] meer betaalde dan 250.000 moet worden toegeschreven aan [geïntimeerde] investeerders. In zijn brief van 6 juni 2012 (productie 8 van [geïntimeerde]) bevestigt [E] deze gang van zaken en zet hij gemotiveerd uiteen waarom de aan hem toegeschreven ontvangstbevestiging van 11 december 2006 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) niet door hem werd geschreven of verzonden, namelijk omdat:
- [A] voor USD 250.000 en de ongeveer 20 andere investeerders eveneens voor USD 250.000 investeerden;
- De aandeelbewijzen vóór 11 december 2006 waren uitgegeven zodat het geen zin had dat [A] op die datum nog zou hebben gevraagd om een bevestiging van de betaling en dat hij, [E], hem dan slechts zijn investering van USD 250.000 zou hebben bevestigd;
- [E] andere, Noord-Amerikaanse georiënteerde leestekens gebruikt;
- [E] e-mails worden voorzien van een elektronische handtekening, die ontbreekt;
- de Engelse grammatica niet accuraat is en duidelijk is geschreven door iemand wiens eerste taal niet Engels is en
- de zogeheten font-style van de e-mail komt niet overeen met de standaard font-style die [E] in Microsoft Outlook heeft ingesteld.
Ook al zou [E] geen vriend zijn van [A] die stevig bezwaar heeft gemaakt tegen de beloning welke [E] zichzelf ten laste van iTech had toegekend en die zou hebben laten onderzoeken of [E] uit het bestuur van iTech kon worden gezet, dan nog is Cockburns verklaring in zijn brief van 6 juni 2012 geloofwaardig aangezien deze immers is gebaseerd op meerdere onafhankelijke elementen.
Hier komt nog bij dat het door [geïntimeerde] als productie 51 overgelegde rapport van Digitale Opsporing B.V. van 14 mei 2013 concludeert dat de e-mail van 11 december 2006 is vervalst omdat het afzenderadres onjuist wordt weergegeven, er een lettertype wordt gebruikt afwijkend van de standaarden van Gmail en de chronologische volgorde in de conversatievolgorde is omgedraaid.
Macon heeft een en ander, zeker in hoger beroep, niet voldoende gemotiveerd bestreden, zodat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat zij deze grondslag van onvoorwaardelijke geldlening heeft gefingeerd met misleiding bij de overlegging van onjuist weergegeven notulen en met gebruik van een vervalste e-mail van [E]. In het midden kan verder blijven of de door Macon als productie 11 en 88 overgelegde e-mail correspondentie van 13 januari 2006 en 11 december 2010 eveneens is vervalst.
5.21
In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft Macon vordering (o) gebaseerd op de volgende nadere grondslag: de nieuwe investeerders kwamen niet in de plaats van de investering door [geïntimeerde] en zij hebben aandelen gekocht van [A] om de verhouding tussen [A] en [geïntimeerde] gelijk te trekken aangezien [geïntimeerde] in een eerder stadium goedkoper aandelen had gekocht.
5.22
Naar het oordeel van het hof zijn blijkens de aandelenlijsten over 2005-2006 (producties 3, 6 en 7 bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie) er echter in de periode van eind 2005 tot medio 2006 voor USD 1 per aandeel 249.836 aandelen uitgegeven aan [A] en 247.469 aandelen aan de met name genoemde 20 andere investeerders dan [geïntimeerde], hetgeen bevestiging vindt in de e-mails van [A] aan [E] (producties 5a, 5b, 5c bij die conclusie en productie 49 bij akte van 28 augustus 2013 zijdens [geïntimeerde]), terwijl in die periode aan [geïntimeerde] geen aandelen zijn uitgegeven. Door de vermeende doorverkoop van de aandelen van [A] aan die derde investeerders zouden de verhoudingen tussen hem en [geïntimeerde] ook niet worden rechtgetrokken. Uit [A]’ getuigenverklaring van 3 juni 2013 in het voorlopig getuigenverhoor (productie 29 bij conclusie van [geïntimeerde] van 28 augustus 2013) blijkt dat hij hooguit 3 van de 20 met name genoemde investeerders kende vóór de presentatie, zodat ongeloofwaardig is dat hij die investeerders zou hebben aangebracht of van aandelen zou hebben voorzien. Verder blijkt uit de schriftelijke verklaring van [E] van 6 juni 2012 (productie 8 van [geïntimeerde]) en uit die van [C] van 26 juni 2012, zoals nadien in zijn getuigenverklaring van 28 oktober 2013 bevestigd, (producties 9 en 69 van [geïntimeerde]) dat [geïntimeerde] in plaats van een lening de mogelijkheid had om voor het bedrag van USD 250.000 investeerders bijeen te brengen, hetgeen is gelukt.
5.23
Macon heeft een en ander, zeker in hoger beroep, niet gemotiveerd bestreden. Ook deze nadere grondslag heeft zij in het kader van het voorlopig getuigenverhoor gefingeerd tegen beter weten in hoewel zij bekend moet zijn geweest met haar hiervoor besproken e-mails van [A] en de daadwerkelijke gang van zaken.
5.24
Van vordering (ii) heeft Macon bij memorie van grieven sub 47 de door [geïntimeerde] aangevoerde toerekening van de eerste betalingen aan Revox erkend. In eerste aanleg had Macon de vordering hierop gebaseerd dat het op 7 april 2010 overgeboekte bedrag van € 109.596,25 zou berusten op een lening aan [geïntimeerde], volgens zijn verklaring ter comparitie d.d. 18 oktober 2012 niet schriftelijk vastgelegd maar mondeling aangegaan. Bij akte van 14 maart 2013 heeft Macon echter (als productie 28) niet door [geïntimeerde] getekende notulen van een telefonische vergadering te Wijchen van 1 april 2010 overgelegd (op 3 april 2010 als pdf-bestand opgeslagen), volgens welke notulen [geïntimeerde] zou hebben verklaard dat hij, om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen, minimaal € 169.000 extra moest hebben en dat hij dit graag van Macon zou willen lenen tegen wettelijke handelsrente, waarop [A] zou hebben vermeld dat Macon waarschijnlijk ongeveer € 110.000 beschikbaar zou stellen. Deze notulen zou [A] of zijn dochter R. [A] op 6 april 2010 aan [geïntimeerde] persoonlijk hebben overhandigd.
5.25
Met betrekking tot het bedrag van € 109.596,25 heeft Macon niet gemotiveerd betwist, zoals [geïntimeerde] gedocumenteerd (met de bancaire stukken in producties 13-16, de e-mails van [geïntimeerde] in producties 20-23 en 46-48 van [geïntimeerde]) heeft aangevoerd, dat dit op 7 april 2010 aan [geïntimeerde] betaalde bedrag bestond uit een optelling van twee bedragen, namelijk € 67.952,50, welk bedrag [geïntimeerde] voor Macon meteen heeft doorgestort op de eerste termijn van de aandelen, en € 41.643,75, welk bedrag de helft vormde van een eerdere vooruitbetaling/investering van USD 125.000 door [geïntimeerde]. De overboeking van € 59.290,50 op 9 april 2010 was, anders dan Macon bij conclusie na enquête van 31 juli 2013 nog naar voren gebracht, geen lening, maar een betaling voor de tweede termijn die [geïntimeerde] op 14 april 2010 meteen heeft doorgestort. Inmiddels heeft Macon bij memorie van grieven sub 47 de toerekening daarvan erkend.
5.26
De getuigen van Macon, te weten [kind 1], [getuige 1] en [A] in het voorlopig getuigenverhoor van 3 en 11 juni 2013 (producties 29 en 30) plaatsten de vergadering van 1 april 2010 bij Stako Nederland B.V. in Wijchen achtereenvolgens rond 13:30 uur (waar [geïntimeerde] volgens [kind 1] al aanwezig was), dan wel rond 15:00 uur - 16:00 uur respectievelijk in de middag maar verdere details wisten zij niet, zodat aan hun getuigenverklaringen weinig waarde toekomt. Opmerking verdient dat de getuige [getuige 1], die in Thailand aan de conference call zou hebben deelgenomen, niet vermeldt dat hij [geïntimeerde] stem heeft gehoord. Verder heeft [getuige 2] in zijn getuigenverklaring van 6 maart 2014 verklaard dat [getuige 1] in een e-mail van 6 oktober 2010 aan hem schreef dat hij [A] niet kende en daarbij vroeg wie [A] eigenlijk was, hetgeen voor de getuige [getuige 2] betekende dat [getuige 1] die [A] niet kende en dat hij dus ook geen conference call met [A] heeft gehad. Verder wekt bevreemding dat [getuige 1] wel een e-mail heeft gekregen met de notulen en [geïntimeerde] niet. Ook had Macon een telefoonrekening van de lange conference call met Thailand kunnen overleggen en in elk geval bewijs van dit e-mailverkeer met [getuige 1], maar ook dit is niet gebeurd.
Uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde], zijn echtgenote [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] van 27 februari 2014, de schriftelijke verklaring van [getuige 6] van Dexia Bank (productie 57 van [geïntimeerde]) en nog een aantal schriftelijke bewijsstukken (zie de producties 56, 58 - 61 en 64 van [geïntimeerde]) blijkt onmiskenbaar dat [geïntimeerde] (met zijn echtgenote) die dag ‘s ochtends in het gemeentehuis in Neerpelt (B) en bij Dexia Bank te Lommel (B) en ‘s middags op zijn kantoor bij Valk Expresse, bij Timco Plastics, eveneens in Valkenswaard, en daarna weer op zijn kantoor is geweest. Zo heeft [geïntimeerde] die middag om 12.50 en 16.28 uur vanaf kantoor nog e-mails aan [A] verzonden (productie 60 en 64 van [geïntimeerde]), waarin overigens geen melding werd gemaakt van enige bijeenkomst. Een en ander laat niet toe dat [geïntimeerde] die middag ook nog in Wijchen zou zijn geweest. Weliswaar heeft mw. [F], medewerkster van Stako Nederland B.V., in een schriftelijke verklaring van 23 januari 2014 (productie 55 van Macon) verklaard dat [geïntimeerde] op 1 april 2010 na de middag op haar kantoor te Wijchen is gekomen voor een bespreking met een conference call met een zekere [getuige 1] in Thailand, waarvoor zij haar kantoor moest verlaten, maar deze verklaring is noch onder ede noch op tegenspraak afgelegd, waardoor [geïntimeerde] noch het hof in de gelegenheid zijn geweest om deze getuige, in dienstbetrekking bij een vennootschap van [A], vragen te stellen en zich een beeld te vormen omtrent de betrouwbaarheid van haar verklaring. Daarom blijft deze verklaring buiten beschouwing. De conclusie moet zijn dat de notulen van 1 april 2010 vals zijn opgemaakt.
5.27
Uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote [getuige 3] en van [getuige 7] en [getuige 2] van 6 maart 2014, in samenhang met de producties 34, 36-40 en 67 van [geïntimeerde], komt even duidelijk naar voren dat [geïntimeerde] op dinsdag 6 april 2010 pas om 19.17 uur vanuit Mallorca is geland op het vliegveld Weeze en daarna via een gesloten gebleken fritestent in Wanssum op bezoek is geweest bij zijn zwager [G] in Venlo, hetgeen deze laatste in zijn getuigenverklaring van 6 maart 2014 heeft bevestigd. Weliswaar heeft de getuige [A] in het voorlopig getuigenverhoor van 3 juni 2013 en hebben [A] en zijn dochter [kind 2] bij de enquête van 14 maart 2013 en zoon [kind 1] bij de enquête van 12 juni 2013 verklaard dat [geïntimeerde] op 6 april 2010 op de verjaardag van [A] was geweest en toen zou hebben bevestigd dat de notulen juist waren, maar deze getuigen konden geen antwoord geven op vragen naar details en wisten zelfs niet meer of het ‘s ochtends, ‘s middags of vroeg in de avond was. Macon heeft verder verklaringen overgelegd van [kind 3] en [schoonzoon] (producties 56 en 57 van Macon), maar ook deze verklaringen zijn noch onder ede noch op tegenspraak afgelegd, waardoor [geïntimeerde] noch het hof in de gelegenheid zijn geweest om deze getuigen, echtgenote van [A] respectievelijk partner van hun dochter, vragen te stellen en zich een beeld te vormen omtrent de betrouwbaarheid van hun verklaringen. Daarom blijven deze verklaringen buiten beschouwing. Op grond van een en ander kan [geïntimeerde] die dag niet in Alverna of Wijchen zijn geweest.
Ook hier moet de conclusie zijn dat Macon tegen beter weten in misbruik heeft gemaakt van de getuigenverklaringen aan haar zijde en van een valse titel van lening bij de overschrijving van het bedrag van € 109.596,25.
5.28
Zeker in onderling verband en samenhang beschouwd, laat een en ander, ook in het licht van de vereiste terughoudendheid volgens rov. 5.18 geen andere conclusie toe dan dat Macon deze beide vorderingen destijds heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen en op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, hetgeen misbruik van procesrecht en onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] oplevert en Macon verplicht tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade.
5.29
Bij conclusie van 16 april 2014 heeft [geïntimeerde] haar schade aan advocaatkosten voor de bodemprocedure in eerste aanleg begroot op € 142.688,69 en voor het voorlopig getuigenverhoor op € 34.148,82, hetgeen tezamen neerkomt op € 176.837,51. Ten bewijze daarvan heeft Macon als producties 25, 55 en 70 een aantal advocatendeclaraties overgelegd, gericht aan BVBA Arosa Investments, met als productie 71 een verklaring van deze vennootschap d.d. 7 april 2014 aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] dat alle kosten door Arosa Investments aan [geïntimeerde] zullen worden doorbelast en zijn gedaan in naam van [geïntimeerde] privé. Na betwisting van een ander heeft [geïntimeerde] voor de pleidooien als productie 96 een verklaring overgelegd van Arosa Investments d.d. 2 oktober 2015 waarbij zij alle betaalbewijzen met de onderliggende facturen heeft toegezonden aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] onder de mededeling dat deze overboekingen zijn gedaan in naam van [geïntimeerde] in privé en dat al die kosten inmiddels ook aan [geïntimeerde] in privé zijn doorbelast. Als productie 97 heeft [geïntimeerde] nog een overzicht overgelegd met betalingsbewijzen. Macon heeft erop gewezen dat specificaties bij de declaraties ontbreken.
Vanwege de gemotiveerde betwisting door Macon dient [geïntimeerde] zodanige specificaties bij de advocatendeclaratie in het geding te brengen dat daaruit duidelijk wordt welke werkzaamheden tegen welk tijdsbeslag voor welke kwestie zijn verricht en voorts met betrouwbare documenten aan te tonen dat de facturen uiteindelijk door hem zijn betaald. Daarom zal hij in de gelegenheid worden gesteld om daarvan akte te verzoeken met producties.
5.30
Het hof geeft partijen in overweging om de conventie en reconventie alsnog onderling in der minne te regelen op grond van de navolgende voorlopige berekening. In eerste aanleg heeft Macon aan hoofdsommen in totaal geclaimd wegens de vorderingen (o) € 229.024,13, (ii) € 100.825,90 en (iii) € 24.130,75, hetgeen tezamen afgerond neerkomt op € 354.000. In hoger beroep blijkt in conventie een hoofdsom van € 286.500 toewijsbaar, hetgeen neerkomt op 55%. Voor de gestelde kosten in de bodemzaak ad € 142.688,69 zou deze 55% neerkomen op afgerond € 78.478. Tezamen met de gestelde kosten voor het voorlopig getuigenverhoor ad € 34.148 zou dit resulteren in een totale hoofdsom in reconventie van € 112.626.
5.31
Partijen hebben geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen worden gepasseerd.
6
De slotsom
6.1
Tegen het tussenvonnis van 6 november 2013 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het principaal appel te zijner tijd in zoverre zal verwerpen.
6.2
In het principaal appel slaagt grief I gedeeltelijk alsmede de grieven III en VII en behoeven de grieven II en IV - VI geen behandeling meer. Grief VIII faalt grotendeels, maar komt wat betreft de beslagkosten later aan de orde, evenals de restitutievordering. Grief IX treft geen doel.
6.3
In het incidenteel appel slagen de grieven I - III, V, VI – XI.  De grieven IV en XII - XV behoeven verder geen behandeling meer, terwijl grief XVI zelfstandige betekenis mist. Grief XVII over de proceskostenveroordeling komt later aan de orde.
6.4
Er volgt een rolverwijzing voor uitlating bij akte naar aanleiding van rov. 5.29, eerst door [geïntimeerde], vervolgens door Macon.
6.5
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 12 januari 2016 voor uitlating bij akte naar aanleiding van rov. 5.29, eerst door [geïntimeerde], vervolgens door Macon;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en A.M.C. Groen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.