ECLI:NL:RBOVE:2016:2557
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/187424 / KG ZA 16-201
Vonnis in kort geding van 13 juli 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
eiseres,
advocaat [NAAM]. L.P.J. Krijgsman te Hardinxveld-Giessendam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE KOPEREN PLAS B.V.
,
statutair gevestigd te Slagharen, gemeente Hardenberg en kantoorhoudende te Zwolle,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.J. van Betten te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser] en De Koperen Plas genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van De Koperen Plas.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is een organisatieadviesbureau dat zich richt op het verrichten van consultancywerkzaamheden.
2.2.
De Koperen Plas exploiteert - onder meer - een recreatiecentrum aan de Lichtmisweg te Zwolle.
2.3.
Op het terrein van De Koperen Plas te Zwolle bevindt zich een waterplas. Ter uitvoering van het gezamenlijk voornemen van partijen de waterplas te ontwikkelen tot een professioneel betaalwater voor karper- en forelvisserij zijn een samenwerkingsovereenkomst aangegaan.
In het daarvan opgemaakte contract d.d. 13 oktober 2015 - hierna: het contract - is ten aanzien van de samenwerking het volgende bepaald:
“ [eiser] B.V. ....:
... ontwikkelt het facilitair beleid welke van toepassing is op de visserij. Hierbij gaat het om zaken die van toepassing zijn in de aanloopfase maar ook structurele zaken.
... ontwikkelt het sales en marketingbeleid wat van toepassing is op de visserij en voert hier regie op.
... ontwikkelt het partnerbeleid (verbinding commercie, onderwijs) welke van toepassing is op de visserij en voert hier regie op.
ontwikkelt het evenementenbeleid welke van toepassing is op de visserij en voert hier regie op.
... is (operationeel) samen met [naam 1 / eigenaar] (juridisch) verantwoordelijk voor het management van de beheerder(s).
... is gevolmachtigd om, na goedkeuring van de begroting door [naam 1 / eigenaar] , opdrachten te verstrekken/bestellingen te doen namens [naam 1 / eigenaar] .
... is bij het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden geheel zelfstandig. Het staat [eiser] vrij om binnen de gemaakte afspraken het overeengekomen resultaat te verwezenlijken. [eiser] kan de werkzaamheden deels of geheel door een ander laten verrichten.
... maakt kosteloos gebruik van alle faciliteiten inclusief horeca van de Koperen Hoogte.
De koperen Hoogte / [naam 1 / eigenaar] ...:
... verstrekt [eiser] B.V. opdracht tot het verrichten van werkzaamheden, buiten dienstbetrekking, bestaande uit facilitair, verkoop, marketing, partner, evenementen en personeelsbeleid en het uitvoeren (of regie voeren) hiervan welke van toepassing is op de visserij.
... is verantwoordelijk voor het algemene beheer en onderhoud van het terrein en gebouwen. Hieronder vallen zowel de kosten van benodigde materialen en machines alsmede personeelskosten (beheerder). Hiertoe wordt nader beleid ontwikkeld door [naam 1 / eigenaar] .
... is verantwoordelijk voor de algemene exploitatie van het terrein en gebouwen.
... is verantwoordelijk voor de algemene overhead die buiten de begroting (zij bijlage) vallen.
... investeert conform contractafspraken en begroting.
... stelt een werkplek ter beschikking op de eerste etage van het paviljoen voor [eiser] B.V.”
In het contract is ook een Provisieregeling opgenomen, inhoudende dat het honorarium van [eiser] een percentage bedraagt van de bruto visserijomzet (na aftrek van het kostendeel van de begroting).
Over de periode van samenwerking is bepaald:
“Deze samenwerkingsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd. Ontbinding is slechts mogelijk wanneer tijdens de jaarlijkse evaluatie (betreffende de voortgang en resultaten van de samenwerking) in mei/juni met [naam 1 / eigenaar] , gewichtige redenen worden aangedragen waardoor verlening van deze overeenkomst uitgesloten wordt. Onder gewichtige redenen wordt verstaan:
 Ernstig tekortschieten in geleverde kwaliteit en/of gemaakt afspraken
 Wijzigende wettelijke en/of juridische bepalingen
 Verkoop van de Koperen Hoogte (inclusief reële goodwill vergoeding voor [eiser] B.V.)
[...]”
2.4.
[eiser] heeft met [karperkwekerij] concept-afspraken gemaakt over de afname van karpers voor de waterplas. Volgens deze concept-afspraken zou De Koperen Plas in 2016 bij [karperkwekerij] 100 levende spiegelkarpers afnemen, namelijk:
48 karpers met een gewicht per stuk tussen de 10 en 12 kilogram,
48 karpers met een gewicht per stuk tussen de 12 en 14 kilogram,
2 karpers met een gewicht per stuk tussen de 16 en 18 kilogram en
2 karpers met een gewicht per stuk tussen de 18 en 20 kilogram.
Volgens de concept-afspraken verplichtte De Koperen Plas zich ook om in de jaren 2017 en 2018 vis af te nemen bij [karperkwekerij].
2.5.
De Koperen Plas heeft bedoelde concept-overeenkomst niet ondertekend en in plaats daarvan met [karperkwekerij] andersluidende afspraken gemaakt over de afname van in totaal 190 spiegelkarpers over 2016.
2.6.
Deze nieuw gemaakte afspraken zijn aan de orde gekomen tijdens een regulier overleg op 2 februari 2016, waarbij aanwezig waren [namen eisers] , het beheerdersechtpaar [beheerdersechtpaar] , [naam 1 / eigenaar] , [naam 2] en [naam 3] . Het overleg is emotioneel verlopen waarbij met name tussen [één van de eisers] en [naam 1 / eigenaar] een gespannen sfeer ontstond.
2.7.
Bij een in de ochtend van 4 februari 2016 verzonden e-mail aan [eiser] heeft de heer [naam 4] (financieel directeur [naam 1 / eigenaar] Beheer B.V.) - kort weergegeven - geschreven:
“Tijdens de bespreking dd. 2 februari 2016 [...] hebben de heren [eiser] besloten het samenwerkingscontract tussen [eiser] BV en De koperen Hoogte BV / [naam 1 / eigenaar] te beëindigen.
Ofschoon in de door beide partijen dd 13 oktober 2015 getekende overeenkomst tussen De Koperen Hoogte en [eiser] beschreven staat in artikel “Samenwerkingsperiode” dat ontbinding slechts mogelijk is tijdens de jaarlijkse evaluatie in mei/juni, gaat De Koperen Hoogte/ [naam 1 / eigenaar] akkoord met uw gisteren genomen besluit.
Wij zijen de schriftelijke bevestiging van uw genomen beslissing tegemoet”
2.8.
Bij brief van 8 februari 2016 aan De Koperen Plas is namens [eiser] uitdrukkelijk betwist dat zij heeft aangegeven of besloten de samenwerkingsovereenkomst met De Koperen Plas te beëindigen. Daarnaast heeft zij De Koperen Plas gesommeerd de samenwerkingsovereenkomst na te komen.
2.9.
In een e-mail van 17 februari 2016 heeft [eiser] De Koperen Plas gesommeerd zich te onthouden van het uitzetten van:
- meer dan 100 karpers
- karpers met een gewicht van minder dan 10 kg.
2.10.
Op 20 februari 2016 zijn de 190 door De Koperen Plas bestelde spiegelkarpers geleverd en uitgezet. In een toelichting op de factuur schrijft [karperkwekerij] dat de volgende karpers zijn geleverd:
35 karpers 8-10 kg,
78 karpers 10-12 kg,
62 karpers 12-14 kg,
11 karpers 14-16 kg en
4 karpers 18-20 kg.
2.11.
De opening van het betaalwater heeft inmiddels - buiten de aanwezigheid van [eiser] - plaatsgevonden.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter  samengevat - De Koperen Plas bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. zal veroordelen tot onmiddellijke nakoming, althans tot het binnen een in goede justitie te bepalen termijn nakomen van de samenwerkingsovereenkomst, meer in het bijzonder tot het onmiddellijk, althans tot het binnen een in goede justitie te bepalen termijn samenwerken met [eiser] op de wijze zoals sinds het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst tot en met medio januari 2016 werd samengewerkt, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat deze samenwerking uitblijft;
II. zal verbieden dat zij zonder instemming van [eiser] (rechts)handelingen verricht die krachtens de samenwerkingsovereenkomst tot het takenpakket van [eiser] behoren, op verbeurte van een boete aan [eiser] van € 5.000,00 per overtreding;
III. zal veroordelen tot het binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis adequaat meewerken aan het op haar eigen kosten uit de plas verwijderen van de karpers die zonder instemming van [eiser] in de plas zijn uitgezet, welke medewerking ertoe strekt dat op 31 december 2016 alle karpers die zonder instemming van [eiser] in de plas zijn uitgezet, uit de plas dienen te zijn verwijderd, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat deze medewerking uitblijft;
IV. zal veroordelen tot het binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis verstrekken van een gespecificeerde inzage in de door haar ten behoeve van het project verrichte (rechts)handelingen in de periode van 2 februari 2016 tot en met de datum dat de inzage wordt verstrekt, op straffe van een dwangsom van   € 5.000,00 per dag dat deze inzage uitblijft;
V. zal veroordelen tot het binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis verstrekken van een gespecificeerde inzage in de door haar ten behoeve van het project uitgegeven en ontvangen gelden in de periode van 2 februari 2016 tot en met de datum dat de inzage wordt verstrekt, op straffe van een dwangsom van  € 5.000,00 per dag dat deze inzage uitblijft;
VI. zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke kosten ad      € 7.500,00;
VII. zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van de kosten van deze procedure.
3.2.
De Koperen Plas voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Evident is dat partijen in het bijzonder verdeeld zijn over de vraag of de samenwerkingsovereenkomst tijdens gemeld overleg op 2 februari 2016 door [eiser] is beëindigd. Vooropgesteld moet worden dat de precieze gang van zaken tijdens dit overleg in kort geding lastig is vast te stellen vanwege de beperkte mogelijkheden tot feitenonderzoek. De tijdens de mondelinge behandeling aanwezige personen die ook bij het overleg van 2 februari 2016 aanwezig zijn geweest, verklaren deels tegenstrijdig over de gebruikte bewoordingen tijdens het overleg. Vaststaat dat de gemoederen bij genoemd overleg hoog opliepen. Van de zijde van De Koperen Hoogte is aangevoerd dat [één van de eisers] daarbij de woorden “we houden ermee op”, “dan houdt het hier op” of woorden van gelijke strekking zou hebben gebruikt, waarna de heren [eiser] de aanwezigen - met uitzondering van [naam 1 / eigenaar] - de hand zouden hebben geschud en zijn vertrokken. Deze lezing wordt bevestigd door het tijdens de mondelinge behandeling aanwezige [beheerdersechtpaar] , [naam 2] en [naam 3] , doch - voor wat betreft de door [één van de eisers] gebruikte bewoordingen - betwist door de heren [eiser] .
4.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat zelfs al zou - op basis van de verklaringen die de bij het overleg van 2 februari 2016 betrokken personen tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding hebben afgelegd - moeten worden aangenomen dat [één van de eisers] eerdergenoemde bewoordingen heeft gebruikt, dit niet noodzakelijkerwijs leidt tot de conclusie dat dit ‘ophouden’ betrekking had op de samenwerkingsovereenkomst als geheel. Gelet op de opgewonden sfeer waarin het gesprek verliep, is niet op voorhand uit te sluiten dat de gebezigde bewoordingen slechts betrekking hadden op het beëindigen van het - onaangename - gesprek op dat moment. Een en ander behoeft nader onderzoek aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waartoe evenwel - zoals hiervoor al overwogen - in de onderhavige procedure geen plaats is.
4.3.
In de omstandigheid dat de heren [eiser] de volgende dag niet op de locatie aanwezig waren, kan ook geen bevestiging van de opzegging worden gezien. In het licht van de gespannen sfeer waarin het gesprek van de dag daarvoor was verlopen, kan het besluit de volgende dag niet naar de locatie te komen immers heel wel zijn ingegeven door de wens zich te beraden op de ontstane situatie, zoals door [eiser] naar voren gebracht. Dat [eiser] ook op 4 februari niet ter plaatse verscheen, kan voorts worden verklaard uit de ontvangst van de in de ochtend van 4 februari 2016 van de zijde van De Koperen Plas verzonden e-mail.
4.4.
Dat vooralsnog de samenwerkingsovereenkomst niet als beëindigd heeft te gelden, leidt echter niet tot het oordeel dat de vordering tot nakoming als onder I omschreven toewijsbaar is. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat tussen partijen een principieel verschil van inzicht bestaat over de wijze waarop - en de middelen waarmee - een commercieel viswater (financieel) succesvol kan worden geëxploiteerd. In het contract zijn de rechten en plichten van partijen slechts globaal beschreven en een regeling van wat te doen bij een verschil van inzicht tussen partijen over de wijze van exploitatie van de visvijver ontbreekt. Honorering van het onder I gevorderde zou niet leiden tot duidelijkheid over wat partijen nu precies over en weer van elkaar mogen verwachten en onder de hiervoor geschetste omstandigheden noopt ook een belangenafweging niet tot een ‘afgedwongen’ samenwerking als door [eiser] thans beoogd. Bovendien zouden daarmee voorzienbare executieproblemen ontstaan, hetgeen te meer aan toewijzing in de weg staat, vooral nu [eiser] aan deze veroordeling een dwangsom heeft gekoppeld.
4.5.
Het onder II gevorderde is evenmin toewijsbaar. Ook als moet worden aangenomen dat de samenwerkingsovereenkomst (nog) niet beëindigd is, geldt dat daarin niet expliciet is bepaald dat De Koperen Plas bepaalde rechtshandelingen niet mag verrichten. Daarbij ontbeert de vordering een concrete beschrijving van de rechtshandelingen die [eiser] daarbij voor ogen staan. De enkele aanduiding dat het de rechtshandelingen betreft die “krachtens de samenwerkingsovereenkomst tot het takenpakket van [eiser] behoren” is in ieder geval onvoldoende bepaald. Dit betekent dat ook voor deze vordering geldt dat voorzienbare executieproblemen aan toewijzing daarvan in de weg staan.
4.6.
Het vorenstaande geldt eveneens voor het onder III gevorderde: niet is duidelijk omschreven om welke karpers het gaat. Zo is niet helder of het gaat om álle karpers boven het aantal van 100 dat oorspronkelijk door [eiser] was voorzien, of enkel de karpers onder de 10 kg. Ook is niet duidelijk geworden hoe zou moeten worden vastgesteld dat de bedoelde karpers uit de vijver zijn verdwenen en aan de vordering is voldaan. Geen rekening is voorts gehouden met het feit dat al vóór de uitzetting een karperpopulatie in de waterplas aanwezig was zodat niet met de vereiste zekerheid valt te constateren of een verwijderde karper een karper van [karperkwekerij] betreft. Daarbij is ook niet uit te sluiten dat niet alle uitgezette karpers nog leven dan wel dat zij - gezien de verstreken tijd - inmiddels in een andere gewichtsklasse vallen. Dit betekent dat het onder III gevorderde reeds hierom evenmin toewijsbaar is.
4.7.
Het onder IV en V gevorderde is niet toewijsbaar. [eiser] heeft nagelaten te stellen wat de grondslag is van deze vorderingen. Daarbij heeft zij evenmin inzichtelijk gemaakt wat haar belang is bij deze vorderingen. De enkele omstandigheid dat zij zo snel mogelijk betrokken wil worden bij de exploitatie is, mede in het licht van de afwijzing van het onder I gevorderde, daartoe in ieder geval onvoldoende.
4.8.
Het onder VI gevorderde deelt het lot van de vorderingen I tot en met V.
4.9.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Koperen Plas worden begroot op:
- griffierecht	€ 	1.929,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	2.745,00
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
4.10.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.11.
De voorzieningenrechter geeft partijen ten slotte in overweging om (nogmaals) te proberen in minnelijk overleg tot een oplossing te komen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van De Koperen Plas tot op heden begroot op € 2.745,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016.