ECLI:NL:RBNHO:2016:3451
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/208157 / HA ZA 13-538
Vonnis van 30 maart 2016
in de zaak van
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]E. Wismans thans mr R.H. Kroes,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILGENHAEGE VERMOGENSBEHEER B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
advocaat [NAAM]H.J. Sachse thans mrs F.M.A. ’t Hart en M.L.M.N. Heltzel
Partijen zullen andermaal [eiser] en Wilgenhaege genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 29 oktober 2014 (hierna: het tussenvonnis)
het deskundigenbericht van 10 juli 2015
de conclusie na deskundigenbericht met producties van 23 september 2015 van [eiser]
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van 21 oktober 2015 van Wilgenhaege.
1.2.
Ten slotte is andermaal vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank in 5.1. een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van drie vragen en in 5.2 mr G. Verschuuren EMoC tot deskundige benoemd. Het deskundigenbericht is op 10 juli 2015 uitgebracht.
2.2.
Ten aanzien van het eerste onderdeel van vraag 1 (
Was de portefeuille feitelijk als behoudend aan te merken?
) concludeert de deskundige in 6.2.1.9 van zijn bericht als  volgt:
De portefeuille kan in mijn optiek naar de inzichten die gangbaar waren ten tijde van het gevoerde vermogensbeheer feitelijk
niet
als behoudend worden gekwalificeerd. Dit komt met name door het feit, dat in vrijwel iedere beleggingscategorie (met uitzondering van de Alternatieven) naar risico gezocht is en de portefeuille onderlinge demping ontbeert tussen de beleggingscategorieën (ergens had op “safe” gespeeld moeten worden). Daarnaast vallen er in vrijwel iedere beleggingscategorie kritische noten te kraken ten aanzien van de aangebrachte spreiding; vooral de categorie Vastgoed onderscheidt zich hier negatief. Voorts zijn de Pentastrikes, de ING Top XL certificaten en de Lehman Volatility note voor wat betreft het risico m.i. ten onrechte als vastrentende waarde gekwalificeerd, zodat het aandelenrisico in de portefeuille flink groter is dan op het eerste gezicht lijkt (39% in plaats van de gerapporteerde 26%).
2.3.
Ten aanzien van het tweede onderdeel van vraag 1 (
Paste deze portefeuille bij het cliëntprofiel en de beleggingsdoelstelling?
) bericht de deskundige in 6.2.2 als volgt:
Ten aanzien van de beleggingsdoelstelling van de heer [eiser] bevat het vonnis in mijn optiek een fundamentele innerlijke tegenstrijdigheid, die rechtstreeks voortvloeit uit de stellingen van partijen zelf. In overweging 4.9 van het vonnis wordt gesteld, dat de
vermogensbeheerovereenkomst kort gezegd als doelstelling het genereren van positieve rendementen op de lange termijn heeft, bestaande uit direct inkomen (mijn onderstreping) en te realiseren koerswinsten. Ik interpreteer deze doelstelling als een inkomensdoelstelling: de portefeuille dient inkomen te realiseren. In het procesdossier ben ik geen afspraken tussen partijen tegengekomen over een gewenst dan wel benodigd inkomen over een bepaalde periode: de eventuele inkomenswens is voor zover ik heb kunnen nagaan niet geconcretiseerd.
Verderop in overweging 4.9 van het vonnis staat echter vermeld, dat partijen het er over eens zijn dat kapitaalsbehoud het uitgangspunt van het beleggingsbeleid is. Dat is een wezenlijk andere doelstelling dan een inkomensdoelstelling (en zou tot een andere invulling van de portefeuille (moeten) leiden), nog daargelaten het feit dat kapitaalsbehoud twee verschijningsvormen kent: nominaal en reëel. In het eerste geval staat bescherming van de nominale hoofdsom van het belegd vermogen voorop, in het tweede geval dienen inflatie, kosten en vermogensrendementsheffing te worden gecompenseerd. In het geval van een reële vermogensbehouddoelstelling dient aldus méér rendement te worden behaald dan in het geval van een nominale vermogensbehouddoelstelling.
Omdat het genereren van inkomen en vermogensbehoud twee verschillende doelstellingen zijn, kan ik de passendheid van de portefeuille niet goed toetsen (of ik zou dat dat aan iedere doelstelling afzonderlijk moeten doen). Ik zal daarom hierna bekijken welke doelstelling in mijn optiek gegeven de specifieke omstandigheden van de heer [eiser] feitelijk opportuun zou zijn (geweest).
6.2.2.1
De feiteliike beleggingsdoelstelling
De heer [eiser] heeft in het Cliëntprofiel aangegeven, dat het in beheer gegeven vermogen diende om op termijn als (pensioen)inkomen te fungeren. Het belegbaar vermogen was vrij belegbaar, en niet benodigd voor aanvulling op het huidige inkomen. De heer [eiser] kende een lange beleggingshorizon (langer dan 10 jaar), waarbij echter wel is aangegeven dat de eerste substantiële onttrekkingen binnen 10 jaar verwacht werden. De woning van de heer [eiser] is vrij van hypotheek.
Het niet halen van de beleggingsdoelstelling zou volgens de heer [eiser] invloed hebben
op het levenspeil. Waardedalingen zouden worden geaccepteerd als risico van het vak, en
een neerwaarts risico tot -/-20% zou nog acceptabel zijn.
De heer [eiser] heeft in het Cliëntprofiel aangegeven zich het meeste te herkennen in het Offensieve profiel. Op dit punt zou ik graag een verdieping of nadere correspondentie hebben aangetroffen, omdat de gegeven antwoorden niet allemaal onderling consistent zijn en de profielkeuze op Behoudend is gevallen in plaats van op het door de heer [eiser] aangegeven profiel Offensief. In de dagvaarding wordt aan dit punt wel enige aandacht besteed, maar dat draagt slechts bij aan de geconstateerde inconsistentie. Daar wordt kort gezegd gesteld dat de heer [eiser] de prognoserendementen van 6% tot 8% te hoog zou vinden omdat dit tot een te volatiele portefeuille zou leiden. Dat verhoudt zich echter niet met het aankruisen van het Offensieve profiel, en ook niet met de neerwaarts risicotolerantie van -20%. Die twee zaken zijn onderling wél consistent; zie bijvoorbeeld ook de profielgrenzen die ABN Amro hanteert en waarbij een neerwaarts risico van -20% past binnen het Offensieve profiel. Hoe deze uitgangspunten zich verhouden met het in het vonnis genoemde behoud van vermogen is mij eerlijk gezegd een raadsel.
Voor wat betreft inkomen zijn wel aanknopingspunten te vinden, maar uitsluitsel geven die ook niet. Weliswaar heeft de heer [eiser] aangegeven het in beheer gegeven vermogen op termijn te willen aanwenden voor aanvulling op zijn inkomen, maar de beleggingshorizon wijkt af van de verwachte eerste onttrekking. Daarnaast wordt mij ook niet duidelijk in welke mate het belegd vermogen zou moeten bijdragen aan aanvulling van het pensioeninkomen (welk bedrag, vanaf wanneer, voor welke periode?): enerzijds stelt de heer [eiser] dat hij zijn levenspeil moet aanpassen als de beleggingen niet voldoende renderen, anderzijds heeft hij een hypotheekvrij huis (woonlasten zijn verreweg de grootste relatieve uitgave) en heeft hij aangegeven voor pensioen gezorgd te hebben. Kortom, hier hadden partijen nader over moeten spreken en duidelijker afspraken moeten maken. Nu doemt geen volledig en consistent beeld op.
6.2.2.2
Conclusie
Gelet op de analyse van de portefeuille ben ik van mening dat de portefeuille
niet optimaal
paste bij de doelstelling (aanvulling op inkomen) en het cliëntprofiel van de heer [eiser] . De portefeuille was ingericht om een
hoog
inkomen te genereren, maar uit de in paragraaf 6.2.2.1 beschreven omstandigheden volgt geen concretisering of noodzaak van die eventuele wens. In mijn beleving zou het op basis van de beschikbare gegevens – zie echter ook mijn afsluitende opmerkingen in de vorige paragraaf – voor de hand hebben gelegen om binnen de grenzen van de beleggingshorizon en beleggingsdoelstelling een tamelijk offensieve portefeuille in te richten en deze in de loop der jaren in termen van verwacht risico af te bouwen (de zogenaamde life cycle methodiek). Op deze wijze wordt enerzijds tegemoet gekomen aan de wens tot aanvulling op inkomen, anderzijds wordt de tijd gebruikt die er is en de mogelijkheden en de wensen die de heer [eiser] had. Met mogelijkheden doel ik op de omstandigheid dat de heer [eiser] in staat was risico te lopen (zijn inkomen was immers voldoende), en met de wensen op de forse neerwaartse risicotolerantie en het aankruisen van het Offensieve profiel.
2.4.
Ten aanzien van vraag 2a (
Hoe had de portefeuille ingericht moeten zijn
) is de deskundige in 6.3.1 van zijn bericht van oordeel dat, uitgaande van de destijds gangbare inzichten en de door Wilgenhaege gehanteerde (sub) beleggingscategorieën, de volgende portefeuille voor [eiser] passend zou zijn geweest: 30% aandelen, 50% vastrentende waarden, 10% alternatieven (fondsen die beogen met een laag risico een stabiel rendement te halen), 5% vastgoed en 5% liquiditeiten. Deze aldus samengestelde portefeuille wordt hierna verder aangeduid als de “referentieportefeuille”.
2.5.
Ten aanzien van vraag 2b (
Wat zou de waarde van die portefeuille per 30 maart 2009 geweest zijn?
) brengt de deskundige in 6.3.2 van zijn bericht in kaart van welke benchmarks hij is uitgegaan bij berekening van de waarde van de referentieportefeuille per genoemde datum, waarna hij komt tot een waarde van de Wilgenhaege portefeuille van
€ 679.744,79 en van de referentieportefeuille van € 721.404,08, hetgeen per genoemde datum een negatief verschil van € 41.659,29 oplevert.
2.6.
Op de derde vraag van de rechtbank antwoordt de deskundige in 6.4 van zijn bericht het volgende:
De relatie tussen partijen heeft geduurd van januari 2007
[de rechtbank: bedoeld is januari 2005]
tot en met maart 2009. Achteraf gezien is dat een uitermate ongelukkige periode geweest, en de portefeuille is – ook weer achteraf gezien – ongeveer op het dieptepunt van de markten in de kredietcrisis verkocht. Indien de portefeuille zou zijn aangehouden, zou deze herstel hebben laten zien. Mijn suggestie aan de rechtbank is deze omstandigheden mede te beoordelen in het licht van de beleggingshorizon van de heer [eiser] .
2.7.
[eiser] heeft tegen een aantal onderdelen van het deskundigenbericht bezwaar gemaakt. Hij stelt onder meer dat de deskundige te veel waarde heeft gehecht aan enkele antwoorden die hij ( [eiser] ) heeft gegeven op vragen in het cliëntprofiel over – kort gezegd – zijn risicotolerantie en dat de deskundige te weinig rekening heeft gehouden met de keuze voor het behoudende profiel. Voor zover de antwoorden van [eiser] innerlijk tegenstrijdig zijn geweest, had Wilgenhaege dat volgens [eiser] moeten uitdiepen. Nu zij dat niet heeft gedaan, dienen deze tegenstrijdigheden in het nadeel van Wilgenhaege uitgelegd te worden. De deskundige heeft dat miskend en daardoor een te risicovolle referentieportefeuille samengesteld, aldus [eiser] .
2.8.
Wilgenhaege klaagt erover dat de deskundige niet duidelijk maakt van welke beleggingsdoelstelling hij is uitgegaan bij zijn oordeelsvorming. Het had volgens Wilgenhaege op de weg van de deskundige gelegen de rechtbank te berichten dat hij geen beleggingsdoelstelling kon vaststellen of de deskundige had de opdracht terug moeten geven. De in het tussenvonnis in 4.6 vermelde beleggingsdoelstelling, te weten dat bij het in de beheerovereenkomst omschreven beleggingsbeleid het uitgangspunt was: het behoud van kapitaal, is in elk geval onjuist, aldus Wilgenhaege, zij het dat erkend wordt dat het nastreven van een inkomensdoelstelling en het nastreven van kapitaalbehoud niet geheel parallel kunnen lopen. In de visie van Wilgenhaege had de deskundige uit moeten gaan van de tussen partijen overeengekomen doelstelling: het genereren van hoog inkomen.
Bij de beoordeling van deze klachten stelt de rechtbank het volgende voorop.
2.9.
Het deskundigenbericht is gelast om [eiser] in staat te stellen te voldoen aan de op hem rustende last te bewijzen dat Wilgenhaege zijn vermogen niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder heeft belegd. Vraag 1 strekt ertoe informatie te krijgen die de rechtbank behoeft om vast te stellen of behoorlijk is beheerd. Vraag 2 is bedoeld om, voor het geval de rechtbank tot de vaststelling komt dat van behoorlijk beheer geen sprake is, de gegevens te krijgen die zij nodig heeft om de hoogte van de schadevergoeding vast te stellen. Het referentiekader voor beide vaststellingen is de beheerovereenkomst, die daarmee het vertrekpunt is bij de beantwoording van de beide vragen, zoals de deskundige ook heeft onderkend.
2.10.
De bij de beheerovereenkomst door [eiser] gegeven opdracht strekt tot beheer van particulier vermogen door een professionele vermogensbeheerder. Bij het sluiten van dit type beheerovereenkomst is de vermogensbeheerder onder meer gehouden om in kaart te brengen welk risico de cliënt bereid is te lopen met het oog op het behalen van het door hem gewenste rendement. Naar algemeen bekend is, wordt hierbij doorgaans gebruik gemaakt van zogenoemde risicoprofielen, die bij de meeste beheerders vier of vijf klassen kennen, uiteenlopend van (zeer) defensief  tot zeer offensief. Ook Wilgenhaege gebruikte profielen, ingedeeld in vier klassen.
2.11.
Die praktijk veronderstelt dat de beheerder een standaard hanteert voor de asset-allocatie voor ieder van die profielen. Hoewel, naar algemeen bekend, tot op heden van een uniform door de branche gehanteerde standaard allerminst sprake is, is wel sprake van branche-opvattingen omtrent de vraag wat redelijkerwijs nog als behoudend kan worden aangemerkt. De rechtbank stelt vast dat de deskundige bij zijn beschouwingen omtrent de door hem onderzochte portefeuilles aansluiting heeft gezocht bij die opvattingen en ziet de mogelijkheid om op basis van die opvattingen een oordeel te vormen over de risicovolheid van de door hem onderzochte portefeuilles bevestigd door het gegeven dat de deskundige in de vijf door hem onderzochte zaken los van de persoonlijke omstandigheden van de betrokken belegger heeft kunnen vast stellen dat de betrokken portefeuille, als behoudend beheer portefeuille, te risicovol was samengesteld. Een andersluidende opvatting zou de indeling van het beheer naar risico-klassen ook zinledig maken.
2.12.
Een en ander is voor de rechtbank reden om ervan uit te gaan dat een door de cliënt gegeven opdracht tot behoudend beheer grenzen stelt aan de vrijheid die een vermogensbeheerder heeft om invulling te geven aan de specifieke omstandigheden van de betrokken belegger, als volgend uit het door deze ingevulde cliëntprofiel. In zoverre kan de cliënt aan de genoemde clausulering van de opdracht tot beheer verwachtingen ontlenen. Die sluiten in dat wordt belegd op een wijze die naar de ten tijde van dat beheer gangbare opvattingen behoudend is te achten.
2.13.
De rechtbank is verder van oordeel dat Wilgenhaege in gevallen waarin gegevens in het cliëntprofiel onderling niet consistent zijn, bij het gebruik van die gegevens recht moet doen aan het uitgangspunt dat de betrokkene, gegeven de keuze voor behoudend beheer, erop mag vertrouwen dat behoudend wordt belegd. Waar sommige van die gegevens ook een meer offensieve koers zouden toelaten, brengt de op Wilgenhaege rustende zorgplicht immers mee dat zij die koers niet mag inslaan zonder zich ervan te vergewissen dat dit strookt met de wensen van de cliënt.
2.14.
Tegen de achtergrond van het voorgaande moet op de klacht van Wilgenhaege worden geantwoord dat het de deskundige inderdaad niet vrij staat om zelf een beleggingsdoelstelling vast te stellen. Dat betreft immers een aan de rechtbank voorbehouden uitleg van de beheerovereenkomst. Maar het staat de deskundige wel vrij om die doelstelling bij de beantwoording van de door de rechtbank gestelde vragen, uitgaande van hetgeen in het tussenvonnis omtrent de inhoud van de beheerovereenkomst is opgemerkt, te concretiseren en te vertalen in een opvatting over een passende samenstelling van de portefeuille. Hij mag daarbij de uit het cliëntprofiel blijkende gegevens gebruiken en de betekenis van die gegevens ten opzichte van elkaar wegen, zolang hij daarmee blijft binnen de grenzen van i) wat nog onder behoudend beheer kan worden verstaan en ii) de overeengekomen asset-allocaties/bandbreedtes. Daarbij kan de deskundige uitgaan van de omschrijving als door hem gegeven op bladzijde 14 van zijn rapport: een beleid gericht op het genereren van inkomen en een beperkt hoofdsomrisico, waarbij risico niet zozeer de beweeglijkheid van de beleggingen impliceert maar permanent verlies van vermogen.
2.15.
De rechtbank acht door de deskundige onvoldoende toegelicht hoe de door hem in 6.2.2.2 weergegeven opvatting (a.w. 2.3, slot) valt te rijmen met het gegeven dat [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat Wilgenhaege zijn vermogen behoudend zou beleggen. De rechtbank kan niet plaatsen hoe de opvatting dat de portefeuille van [eiser] tamelijk offensief had moeten worden ingericht is te rijmen met de opvatting dat die portefeuille naar de inzichten die gangbaar waren ten tijde van het gevoerde vermogensbeheer feitelijk niet als behoudend kan worden gekwalificeerd.
De deskundige lijkt in het door hem geconstateerde onvolledige en inconsistente beeld van de risicobereidheid en inkomenswens van [eiser] een legitimatie te hebben gevonden om na te gaan hoe een vermogensbeheerder die contractueel aan geen enkele restrictie is onderworpen aan de hand van het cliëntprofiel van [eiser] de portefeuille zou hebben ingericht. De deskundige merkt in die context op dat hij de geconstateerde inconsistenties nader uitgediept had willen zien en dat partijen duidelijker afspraken over de inkomenswens van [eiser] hadden moeten maken, maar kent ten onrechte geen betekenis toe aan de omstandigheid dat dit niet is gebeurd.
Zoals uit het voorgaande volgt is die betekenis er wel. De omstandigheid dat Wilgenhaege de inconsistenties voor wat betreft de risicobereidheid en inkomenswens van [eiser] niet heeft uitgediept moet meebrengen dat bij de beoordeling van het door Wilgenhaege gevoerd  beleggingsbeleid uitgangspunt moet zijn dat [eiser] op grond van de inhoud van de overeenkomst mocht verwachten dat beheer zou worden gevoerd door behoudend en binnen de overeengekomen asset allocatie te beleggen.
2.16.
De rechtbank zal het onderzoek heropenen om de deskundige de reeds aan hem voorgelegde vragen opnieuw te stellen, met de instructie om bij de beantwoording daarvan uit te gaan van hetgeen in dit vonnis is overwogen en daarbij in het bijzonder in te gaan op de wijze waarop de vermogensbeheerder in gevallen waarin de uit het cliëntprofiel voortvloeiende gegevens ook een offensiever beleggingsbeleid rechtvaardigen gestalte moet geven aan de wens van de cliënt dat behoudend wordt beheerd.
2.17.
Dit brengt mee dat op de klachten van zowel [eiser] als Wilgenhaege op de samenstelling van de referentieportefeuille niet behoeft te worden ingegaan. Wel zal de rechtbank om proceseconomische redenen reeds nu enkele andere klachten bespreken.
2.18.
Allereerst wordt ingegaan op de kritiek van [eiser] op het deskundigenbericht, voor zover daarin per 30 maart 2009 wordt uitgegaan van een koers van € 64,37 voor Propertunity en van € 71,99. Met die kritiek wordt miskend dat de deskundige ter bepaling van de door [eiser] geleden schade de waarde van zijn portefeuille heeft vergeleken met de waarde van de referentieportefeuille per 30 maart 2009, de datum van beëindiging van de beheerovereenkomst. Op die datum hádden de fondsen Propertunity en Stedekroon de door de deskundige in aanmerking genomen koerswaarden van € 64,37 en € 71,99. Het betoog dat Wilgenhaege de stukken in 2011 zelf ook niet zou hebben verkocht, is speculatief en mist overigens relevantie waar niet door [eiser] wordt betwist - en daarom ook reeds door de rechtbank in 4.18 in het tussenvonnis is aangenomen - dat [eiser] dat in 2011 zelf had kunnen doen, maar heeft nagelaten, waarna verdere daling van de koersen is gevolgd.
2.19.
Wilgenhaege klaagt op meerdere plaatsen in haar antwoordakte dat de deskundige bij het beantwoorden van de (eerste) vraag – of zij het vermogen van [eiser] in de periode van januari 2005 tot en met 30 maart 2009 heeft beheerd in overeenstemming met het risicoprofiel “Behoudend Beheer”, het cliëntprofiel en de beleggingsdoelstelling van [eiser] , gemeten naar de ten tijde van het gevoerde beheer gangbare inzichten – ten onrechte is uitgegaan van één datum, te weten 1 januari 2008. Doordat de datum waarop partijen een relatie met elkaar zijn aangegaan (5 januari 2005) afwijkt van de datum die door de deskundige wordt gehanteerd, ontstaat een diffuus beeld. Als gevolg daarvan laat de deskundige zich uit over een periode die niet overeenkomt met de periode waarover beheer is gevoerd (en de periode die door de rechtbank in de vraagstelling is vermeld). Met het oog op de beantwoording van de hierna vermelde vragen is het zaak om deze kritiek nu al te bespreken.
2.20.
De rechtbank is van oordeel dat de deskundige in de gegeven omstandigheden goede grond heeft kunnen vinden om bij zijn beoordeling van de samenstelling van de portefeuille, die Wilgenhaege had samengesteld ingevolge de beheerovereenkomst met [eiser] , uit te gaan van één datum (1 januari 2008) en dat hij die keuze afdoende heeft gemotiveerd; in die motivering ligt namelijk besloten dat het beeld van de samenstelling van de portefeuille op 1 januari 2008 juist niet diffuus (of willekeurig) is:
“Als peildatum ben ik uitgegaan van 1 januari 2008, omdat de portefeuille op dat moment volledig ingevuld was, de kredietcrisis al was uitgebroken maar nog niet op volle sterkte was en de portefeuille op dat moment representatief voor de relatie was”.
Wilgenhaege geeft geen enkel voorbeeld of aanknopingspunt waaraan kan worden verbonden dat de door haar aangevallen keuze van de deskundige tot een onvoldoende representatieve of anderszins verkeerde voorstelling van zaken heeft of kan hebben geleid. De klacht is dan ook vergeefs voorgedragen.
2.21.
Wilgenhaege heeft voorts gesteld dat de portefeuille van [eiser] na beëindiging van de beheerovereenkomst aan een andere vermogensbeheerder is overgedragen en nadien herstel heeft laten zien of zou hebben laten zien. Hierbij verwijst zij naar de suggestie van de deskundige in 6.4 van zijn bericht, hiervoor in 2.6 weergegeven, deze omstandigheid
mede te beoordelen in het licht van de beleggingshorizon van de heer [eiser] .
Deze suggestie wordt door Wilgenhaege aldus verstaan dat de niet-gerealiseerde verliezen volgens de deskundige niet voor een schadevergoeding in aanmerking komen. Wilgenhaege betoogt dat dit een belangrijke rechtsvraag is en verzoekt de rechtbank deze te beantwoorden.
2.22.
Evenwel heeft de rechtbank bedoelde rechtsvraag reeds in 4.16 van het tussenvonnis beantwoord, waar zij overweegt dat het verweer van Wilgenhaege dat de tijdelijke waardedaling van de portefeuille van [eiser] het gevolg is van de financiële crisis en niet van de haar verweten tekortkoming, niet opgaat, nu dit niet wegneemt dat die waardedaling
“lager zou zijn geweest zonder een eventuele tekortkoming”.
De rechtbank ziet geen aanleiding op deze beslissing terug te komen en tekent op dit punt nog het volgende aan.
2.23.
Wanneer de rechtbank zou vaststellen dat Wilgenhaege in strijd met de beheerovereenkomst heeft gehandeld, is Wilgenhaege wegens wanprestatie jegens Smans aansprakelijk voor de schade die hij ten gevolge daarvan heeft geleden. Die schade zal moeten worden berekend door de waarde van de referentieportefeuille per 10 maart 2009 te vergelijken met de waarde van de portefeuille van Smans als samengesteld door Wilgenhaege. Met koersontwikkelingen ná 30 maart 2009 dient naar het oordeel van de rechtbank bij bepaling van de door Wilgenhaege aan [eiser] te vergoeden schade geen rekening te worden gehouden; of deze nu positief uitvallen of negatief (zoals bij Propertunity en Stedekroon het geval was). Ostermanns heeft immers zelf óp of kort na 30 maart 2009 de beslissing genomen (of door een ander voor zich laten nemen) de portefeuille (geheel of gedeeltelijk) te handhaven of tot verkoop daarvan over te gaan. Koersontwikkelingen, die zich na 30 maart 2009 hebben voorgedaan kunnen dan ook alleen van invloed zijn geweest op de waarde van die portefeuille (voor zoveel gehandhaafd) doordat [eiser] na 30 maart 2009 een beslissing over de samenstelling daarvan heeft genomen of laten nemen. Zo staat vast dat hij in 2011 de beslissing heeft genomen of laten nemen Propertunity en Stedekroon niet te verkopen en dat die fondsen nadien nog verder in waarde zijn gedaald. Hierdoor komen de negatieve gevolgen daarvan geheel voor zijn rekening, naar hiervoor in 2.18 reeds is overwogen, ook al heeft Wilgenhaege die fondsen vóór 30 maart 2009 in zijn (te risicovol samengestelde) portefeuille opgenomen. Overigens zou zich bij verdiscontering van later herstel van een beleggingsportefeuille en het daarmee verschuiven van de peildatum bij schadebepaling in zaken als de onderhavige een volgende vraag aandienen, te weten in hoeverre nieuwe koersdalingen vervolgens ook weer verdiscontering behoeven. Er bestaan daarom bij de schadebepaling in de onderhavige zaak geen goede gronden om 30 maart 2009 als peildatum geheel of gedeeltelijk los te laten.
2.24.
Waar Wilgenhaege voorts nog klaagt dat dat de deskundige de risico-correlatie tussen de verschillende beleggingscategorieën niet heeft beoordeeld en in dit verband betoogt dat de risico’s die zich in de ene categorie voordoen mogelijk worden opgevangen door de beleggingen uit een andere categorie, ziet zij voorbij aan de bevindingen van de deskundige in 6.2.1.9 van zijn bericht, die hiervoor in 2.2 worden weergegeven, met name waar wordt opgemerkt dat
de portefeuille onderlinge demping ontbeert tussen de beleggingscategorieën.
De klacht mist dan ook feitelijke grondslag.
2.25.
Wilgenhaege heeft verder opgemerkt dat de deskundige zich had dienen uit te laten over de concrete invulling van de tussen partijen overeengekomen asset allocatie. Evenwel stuit ook deze klacht af op hetgeen de deskundige in 6.2.1.9 van zijn bericht met zoveel woorden opmerkt, te weten dat in vrijwel iedere beleggingscategorie naar risico is gezocht  en dat in vrijwel iedere categorie kritische noten te kraken zijn ten aanzien van de aangebrachte spreiding. Bovendien zijn meerdere certificaten (Pentastrikes, ING Top XL certificaten, Lehman Volatility note) ten onrechte als vastrentende waarden gekwalificeerd, zodat het aandelenrisico groter is dan op het eerste gezicht lijkt, aldus de deskundige.
2.26.
De hiervoor niet besproken stellingen van partijen zullen worden behandeld nadat de deskundige de hierna te stellen vraag heeft beantwoord. De deskundige behoeft zijn nadere werkzaamheden pas aan te vangen nadat een nader voorschot is gesteld.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
heropent het onderzoek door de deskundige,
3.2.
verstaat dat de eerdere benoeming van de deskundige ook dit vervolgonderzoek dekt,
3.3.
verzoekt de deskundige de in het vorige tussenvonnis gestelde vragen met inachtneming van de overwegingen in dit vonnis opnieuw te beantwoorden en daarbij in het bijzonder in te gaan op de wijze waarop de vermogensbeheerder in gevallen waarin de uit het cliëntprofiel voortvloeiende gegevens ook een offensiever beleggingsbeleid rechtvaardigen gestalte moet geven aan de wens van de cliënt dat behoudend wordt beheerd,
het voorschot
3.4.
bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot op de kosten van de deskundige het volgende:
de deskundige dient
binnen drie weken
na de datum van deze beslissing een begroting van de kosten op te geven aan de griffie van de rechtbank, gespecificeerd naar het verwachte aantal te besteden uren, het uurtarief en de eventuele overige kosten
de griffie zal de opgave van de deskundige vervolgens toezenden aan partijen
partijen kunnen desgewenst
binnen twee weken
na dagtekening van de brief van de griffie schriftelijk bij de rechtbank bezwaar maken tegen de begroting
indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag
indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke rechterlijke beslissing,
3.5.
bepaalt dat partijen ieder de helft van het voorschot binnen twee weken na ontvangst van een nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak dienen over te maken op het daarop vermelde rekeningnummer, onder vermelding van “voorschot deskundigenrapport” en het zaak- en rolnummer,
3.6.
draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot,
het onderzoek
3.7.
verzoekt de raadsman van [eiser] uiterlijk op 30 maart 2016 de stukken in het procesdossier die van na het voormeld deskundigenbericht dateren in afschrift aan de deskundige te doen toekomen,
3.8.
bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal verrichten op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats,
3.9.
wijst de deskundige er op dat:
de griffie aan de deskundige een brief zal toesturen met informatie over de totstandkoming van deskundigenrapporten,
de deskundige het onderzoek pas na het bericht van de griffier omtrent betaling van het voorschot dient aan te vangen,
de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn,
3.10.
bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek,
het schriftelijk rapport
3.11.
draagt de deskundige op om uiterlijk drie maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend rapport in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie,
3.12.
wijst de deskundige er op dat:
uit het schriftelijk rapport moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd,
de deskundige een concept van het rapport aan partijen moet toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover opmerkingen te maken, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden,
3.13.
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden,
overige bepalingen
3.14.
bepaalt dat de zaak op de rol zal komen voor conclusie na deskundigenbericht op een termijn van vier weken na ontvangst ter griffie van het rapport,
3.15.
draagt de griffier op de zaak op een eerdere rol te plaatsen:
- indien het voorschot niet binnen de daarvoor bepaalde (eventueel verlengde) termijn is ontvangen: voor akte uitlating voortprocederen aan beide zijden op een termijn van twee weken,
3.16.
verklaart de beslissing over de partij die het voorschot moet deponeren uitvoerbaar bij voorraad,
3.17.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs A.H. Schotman, D.P. Ruitinga en H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016 in het bijzijn van de griffier.
type: 1010
coll: