ECLI:NL:PHR:2016:366
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/05533
Mr. P. Vlas
Zitting, 13 mei 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[de vrouw]
(hierna: de vrouw)
tegen
[de man]
(hierna: de man)
In deze zaak gaat het om de vraag of twee beslissingen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid die zijn gewezen door een rechterlijke autoriteit in de Verenigde Staten, in Nederland kunnen worden erkend. In het kader van de erkenning spitst het geschil zich toe op de vraag of de rechtsmacht van de Amerikaanse rechter is gebaseerd op een internationaal aanvaardbare bevoegdheidsgrond.
1.
Feiten
en procesverloop
1.1	De feiten en het procesverloop komen in het kort op het volgende neer. Partijen zijn op 8 juni 2001
gehuwd te Bloemendaal. Zij zijn de ouders van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), geboren op [geboortedatum] 2005 en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), geboren op [geboortedatum] 2006 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
1.2 	De ouders zijn op 5 augustus 2009 met de kinderen verhuisd naar [woonplaats] (Pennsylvania), Verenigde Staten.
1.3	 De vrouw heeft in december 2011 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de Family Division van de Court of Common Pleas van Allegheny County, Pennsylvania (hierna: de Court of Common Pleas). Daarmee werd een echtscheidingsprocedure aangevangen, geregistreerd onder zaaknummer FD 11-008555.
1.4 	Partijen en hun Amerikaanse advocaten hebben begin 2012, als onderdeel van de echtscheidingsprocedure, een handgeschreven verklaring ondertekend, waarin zij onder meer verklaren dat de Court of Common Pleas bevoegd is met betrekking tot alle zaken aangaande het ouderlijk gezag. Deze verklaring heeft geresulteerd in een ‘Consent Order of Court’ van de Court of Common Pleas van 1 februari 2012.
1.5 	De Court of Common Pleas heeft op 7 mei 2012 op verzoek van de vrouw een ouderschapsplan (‘Parenting Plan’) bekrachtigd. In dit door partijen op 1 maart 2012 ondertekende plan was onder meer opgenomen dat de vrouw onder een aantal voorwaarden met de kinderen naar Nederland zou mogen verhuizen.
1.6 	 Op 17 maart 2013 is de vrouw met de kinderen naar Nederland vertrokken. In Nederland hebben de kinderen tot mei 2015 bij de vrouw gewoond.
1.7 	 De vrouw heeft op 18 maart 2013 bij de Court of Common Pleas een verzoek ingediend tot vaststelling van partner- en kinderalimentatie, waarin zij als woonplaats van de kinderen ‘[woonplaats]’ heeft aangegeven. Het verzoek is bij dit gerecht geregistreerd onder hetzelfde zaaknummer als de echtscheidingsprocedure.
1.8 	 De man heeft medio april 2013 een ‘motion for special relief’ bij de Court of Common Pleas ingediend (een verzoek om een bijzondere voorziening met betrekking tot het gezag). Op 4 september 2013 heeft de man aldaar een verzoek tot wijziging van de ‘custody’ over de kinderen ingediend. Ook deze verzoeken zijn aldaar geregistreerd onder hetzelfde zaaknummer als de echtscheidingsprocedure.
1.9 	 De man heeft op 11 april 2013 bij de rechtbank Den Haag een verzoek tot teruggeleiding van de kinderen naar [woonplaats] ingediend op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Bij beschikking van 10 juni 2013 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. Bij beschikking van het hof Den Haag van 17 juli 2013 is de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.10 	 Op 29 september 2014 heeft de Court of Common Pleas tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.
1.11 	Bij uitspraak van 1 december 2014, met zaaknummer FD 11-008555, heeft de Court of Common Pleas bepaald dat de ouders het gezamenlijk gezag behouden, dat de man evenwel met ingang van 2 januari 2015 ‘primary physical custody’ over de kinderen heeft, hetgeen erop neerkomt dat het hoofdverblijf van de kinderen bij hem zal zijn, en is een verdeling van de zorg bepaald.
1.12	Bij uitspraak van 5 januari 2015, eveneens met zaaknummer FD 11-008555, heeft de Court of Common Pleas bepaald dat de vrouw zich moet houden aan de beslissing van 1 december 2014 en dat zij de kinderen, de paspoorten en alle andere voor de verhuizing naar [woonplaats] noodzakelijke documenten onmiddellijk aan de man ter beschikking moet stellen, alsmede dat deze uitspraak met de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd.
1.13	De kinderen verblijven vanaf mei 2015 bij de man in de Verenigde Staten.
1.14	De man heeft de rechtbank Amsterdam verzocht om de uitspraken van de Court of Common Pleas van 1 december 2014 en 5 januari 2015 te erkennen.
1.15	Bij beschikking van 22 april 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu tussen de Verenigde Staten en Nederland geen verdragen op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid gelden, het commune Nederlandse internationale erkenningsrecht van toepassing is, zoals geregeld in art. 431 lid 2 Rv. De rechtbank heeft de uitspraken van de Court of Common Pleas van 1 december 2014 en 5 januari 2015 erkend en bepaald dat deze uitspraken, waaronder de beslissing dat de moeder de op 1 december 2014 gegeven beschikking onverwijld dient na te leven en de kinderen, hun paspoorten en alle benodigde documenten dient over te dragen voor de onmiddellijke terugkeer naar [woonplaats], deel uitmaken van de beschikking van de rechtbank. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.16	De vrouw heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 23 juli 2015 heeft het hof Amsterdam het verzoek van de vrouw afgewezen om de bestreden beschikking te schorsen hangende het hoger beroep. Bij beschikking van 1 september 2015 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Volgens het hof heeft de bevoegdheid van de Court of Common Pleas berust op een naar internationale maatstaven algemeen aanvaarde grondslag.
1.17	De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof van 1 september 2015 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen, uiteenvallend in verschillende subonderdelen, en is gericht tegen rov. 4.5-4.8 van de bestreden beschikking.
2.2
Het hof heeft in rov. 4.5 en 4.6 geoordeeld dat de bevoegdheid van de Court of Common Pleas om kennis te nemen van het verzoek van de man in de ‘motion for special relief’ van april 2013 en van diens verzoek tot wijziging van het gezag van 4 september 2013, heeft berust op een internationaal aanvaarde grondslag, te weten de gewone verblijfplaats van de kinderen in Pennsylvania in september 2011 ten tijde van het aanhangig maken van de echtscheidingsprocedure. Het hof heeft overwogen dat de Verordening Brussel II-bis
uitgaat van het beginsel van
perpetuatio fori
, dit in tegenstelling tot het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996.
Bij de huidige internationale stand van zaken moet worden geoordeeld dat in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid zowel toepassing van het beginsel van
perpetuatio fori
als het achterwege daarvan internationaal algemeen aanvaardbaar is, aldus het hof.
2.3
In rov. 4.7 en 4.8 heeft het hof geoordeeld dat zowel art. 12 lid 3 Brussel II-bis als art. 10 lid 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 de aanwijzing oplevert dat naar internationale maatstaven genomen aanvaarding van de bevoegdheid van de gerechten van een staat mogelijk is in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid. Het hof overweegt dat op grond van de begin 2012 als onderdeel van de echtscheidingsprocedure ondertekende verklaring van partijen en de daaropvolgende ‘Consent Order of Court’ van 1 februari 2012, sprake is van aanvaarding van rechtsmacht en derhalve van een internationaal aanvaarde bevoegdheidsgrond.
2.4
Het middel keert zich tegen deze twee zelfstandig dragende gronden voor het oordeel van het hof dat de bevoegdheid van de Court of Common Pleas berust op een internationaal aanvaardbare grondslag. De onderdelen I en II keren zich tegen de bevoegdheidsgrondslag op basis van de gewone verblijfplaats van de kinderen. Onderdeel III klaagt over de door het hof aanvaarde grondslag van prorogatie van bevoegdheid.
2.5
Onderdeel I
klaagt dat het hof in rov. 4.6 is uitgegaan van een onjuiste peildatum, omdat het heeft overwogen dat de ‘motion for special relief’ van de man van april 2013 en diens verzoek tot wijziging van het gezag van 4 september 2013 moeten worden beschouwd als te zijn gedaan binnen de in 2011 door de vrouw aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure. Volgens subonderdeel I.1 is het hanteren van hetzelfde zaaknummer een administratieve handeling, zodat de vraag of het verzoek een nevenvoorziening is dan wel een zelfstandig verzoek niet uitsluitend aan de hand daarvan kan worden beantwoord. Subonderdeel I.2 klaagt dat het hof een autonoom begrip ‘aanhangigheid’ had moeten hanteren. Subonderdeel I.3 bouwt hierop voort.
2.6
Onderdeel II
is gericht tegen rov. 4.5 en 4.6 en valt in drie subonderdelen uiteen. Subonderdeel II.1 klaagt dat de Amerikaanse rechter niet bevoegd was om kennis te nemen van het verzoek van de man tot wijziging van het gezag, omdat op de datum van indiening van dat verzoek (4 september 2013) de gewone verblijfplaats van de kinderen zich in Nederland bevond. Subonderdeel II.2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid zowel de toepassing van het beginsel van
perpetuatio fori
als het achterwege laten daarvan, internationaal aanvaardbaar is. Subonderdeel II.3 bevat geen afzonderlijke klacht.
2.7
Alvorens de onderdelen I en II te bespreken die zijn gericht tegen de eerste zelfstandig dragende grond voor het aannemen van een internationaal aanvaardbare bevoegdheid (de gewone verblijfplaats van de kinderen en het beginsel van
perpetuatio fori
), merk ik het volgende op. In cassatie zijn geen klachten gericht tegen rov. 4.2 van de bestreden beschikking. Hierin heeft het hof overwogen dat de vraag naar de erkenning van de beslissingen van de Court of Common Pleas wordt beheerst door het commune Nederlandse internationaal privaatrecht, omdat tussen Nederland en de Verenigde Staten geen verdragen van toepassing zijn die betrekking hebben op de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid. Eveneens is in cassatie onbestreden dat het hof art. 431 lid 2 Rv van belang heeft geacht en dat voor de vraag of de beslissingen van de Court of Common Pleas voor erkenning in aanmerking komen, voldaan moet zijn aan de in de rechtspraak van de Hoge Raad gestelde voorwaarden voor de erkenning van vreemde vonnissen.
Het hof heeft deze (vier) voorwaarden in rov. 4.2 vermeld en overwogen dat partijen van mening verschillen over (i) de voorwaarde dat de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is en (ii) de voorwaarde dat de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Thans gaat het in cassatie uitsluitend om de eerste voorwaarde inzake de internationaal aanvaardbare bevoegdheid. Voor de volledigheid wijs ik erop dat de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid in het commune Nederlandse internationaal privaatrecht – dus buiten de gelding van verdragen en verordeningen – niet wordt beheerst door art. 431 lid 2 Rv, omdat deze bepaling geen betrekking heeft op staatvonnissen, zoals rechterlijke beslissingen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid.
Voor de erkenning van beslissingen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid onder de gelding van het commune internationaal privaatrecht geldt dat de weigeringsgronden neergelegd in art. 23 lid 2 HKV 1996 als richtsnoer kunnen dienen. Dit leidt ertoe (i) dat de  bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, moet berusten op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven aanvaardbaar is (vgl. art. 23 lid 2, onder a, HKV 1996), (ii) dat in de buitenlandse procedure de beginselen van behoorlijke rechtspleging in acht moeten zijn genomen (waaronder het horen van het kind, vgl. art. 23 lid 2, onder b, HKV 1996), (iii) dat de erkenning van de beslissing, gelet op het belang van het kind, niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde (vgl. art. 23 lid 2, onder d, HKV 1996) en (iv) dat de beslissing inzake ouderlijke verantwoordelijkheid niet onverenigbaar mag zijn met een naderhand in Nederland genomen maatregel of (v) met een maatregel die naderhand in de staat van de gewone verblijfplaats van het kind is genomen, welke maatregel in Nederland voor erkenning in aanmerking komt (vgl. art. 23 lid 2, onder e, HKV 1996).
2.8
Eén van de voorwaarden voor erkenning is derhalve dat de buitenlandse rechter die de beslissing heeft gegeven, zijn bevoegdheid moet hebben gebaseerd op een internationaal aanvaarde grond. Deze bevoegdheidstoetsing wordt niet uitgevoerd aan de hand van het (proces)recht van de rechter die de beslissing heeft gewezen noch aan de hand van het recht van het land waar de erkenning wordt ingeroepen. Het gaat om de vraag of de bevoegdheid van de buitenlandse rechter is gebaseerd op een grond die in het internationale rechtsverkeer algemeen is aanvaard, zoals neergelegd in verdragen en/of verordeningen. Dergelijke internationale instrumenten kunnen, zelfs als zij nog niet in werking zijn getreden, uitdrukking geven aan een
communis opinio
over internationaal aanvaardbare bevoegdheidsgronden. Afhankelijk van het onderwerp waarop de te erkennen beslissing betrekking heeft, kunnen verdragen en/of verordeningen een concreet handvat bieden. Ter illustratie wijs ik op een arrest van de Hoge Raad van 27 mei 1988, waarin het betrof de erkenning van een buitenlandse echtscheidingsbeslissing en in dat kader de vraag rees of de rechter te Colorado rechtsmacht had om van de echtscheiding kennis te nemen. De Hoge Raad oordeelde dat het hof ter beoordeling van die vraag terecht art. 2 van het Haags Echtscheidingsverdrag van 1 juni 1970
tot richtsnoer had genomen, ook al miste dat verdrag in die zaak rechtstreekse toepassing.
2.9
Onder het commune internationaal privaatrecht kunnen de bevoegdheidsregels van het HKV 1996
en de Verordening Brussel II-bis tot richtsnoer worden genomen om te bepalen of de buitenlandse rechter die een beslissing inzake ouderlijke verantwoordelijkheid heeft genomen, zijn bevoegdheid heeft gebaseerd op een internationaal aanvaardbare bevoegdheidsgrond.
2.10
De Verordening Brussel II-bis is gebaseerd op wederzijds vertrouwen in de rechtsstelsels van de lidstaten, hetgeen onder meer in de fase van de erkenning (en de tenuitvoerlegging) tot uitdrukking komt in art. 24 Brussel II-bis, waarin is opgenomen het verbod van toetsing van de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven (verbod van ‘révision au fond’). Art. 8 lid 1 Brussel II-bis bevat de algemene bevoegdheidsregel voor maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid en kent bevoegdheid toe aan de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Art. 12 lid 1 Brussel II-bis kent, in afwijking van art. 8 Brussel II-bis, onder bepaalde voorwaarden bevoegdheid toe aan de echtscheidingsrechter. Hiermee wordt bereikt dat de echtscheidingsrechter (bevoegd op basis van art. 3 Brussel II-bis) ook kennis kan nemen van met de echtscheiding samenhangende kwesties inzake ouderlijke verantwoordelijkheid.
2.11
Ook het HKV 1996 bepaalt in art. 5 lid 1 dat voor het nemen van maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegdheid toekomt aan de rechter van de verdragsluitende staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Wordt de gewone verblijfplaats van het kind verplaatst naar een andere verdragsluitende staat, dan is de rechter van de nieuwe gewone verblijfplaats bevoegd, aldus art. 5 lid 2 HKV 1996. Art. 10 HKV 1996 kent onder bepaalde voorwaarden bevoegdheid toe aan de echtscheidingsrechter voor het nemen van maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid.
2.12
Uit het voorgaande volgt dat de bevoegdheid gebaseerd op de gewone verblijfplaats van het kind een internationaal aanvaarde bevoegdheidsgrond is. De rechter van de gewone verblijfplaats van het kind is immers het beste in staat zich een oordeel te vormen over de verzochte maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid en over de belangen van het kind.
De maatregelen zullen meestal ook in het land van de gewone verblijfplaats van het kind effect moeten sorteren. Bevoegdheid en toepasselijk recht lopen hier samen (‘Gleichlauf’): de rechter van het land van de gewone verblijfplaats van het kind past zijn eigen recht toe op de te nemen maatregelen (zie art. 15 HKV 1996).
2.13
Noch in het HKV 1996, noch in de Verordening Brussel II-bis is het begrip ‘gewone verblijfplaats’ nader gedefinieerd. De invulling daarvan is overgelaten aan de rechtspraak.
Als gewone verblijfplaats geldt de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt.
De invulling die het begrip ‘gewone verblijfplaats’ voor de toepassing van de Verordening Brussel II-bis heeft gekregen, is ook maatgevend te achten voor de invulling van het begrip gewone verblijfplaats zoals neergelegd in de Haagse verdragen.
2.14
Over de aanvaarding van het beginsel van
perpetuatio fori
– de aangezochte rechter blijft bevoegd ook als in de loop van het rechtsgeding de omstandigheden wijzigen op grond waarvan de rechter zijn bevoegdheid heeft aangenomen – merk ik het volgende op. De Hoge Raad heeft ten aanzien van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 geoordeeld dat het bij
perpetuatio fori
gaat om een beginsel en niet om een regel zonder uitzonderingen. In het geval van verandering van de gewone verblijfplaats van het kind moet voor de toepassing van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 het beginsel van
perpetuatio fori
doorgaans wijken voor het belang van de minderjarige.
Ook in het HKV 1996 wordt het beginsel niet gehanteerd (zie art. 5 lid 2 HKV 1996). Een voorstel om
perpetuatio fori
in het HKV 1996 op te nemen, kreeg tijdens de verdragsonderhandelingen onvoldoende steun. In het Toelichtend Rapport op het HKV 1996 valt hierover het volgende te lezen:
‘Where the change of habitual residence of the child from one State to another occurs at a time when the authorities of the first habitual residence are seised of a request for a measure of protection, the question arises as to whether these authorities retain their competence to take this measure (
perpetuatio fori
) or whether the change of habitual residence deprives them
ipso facto
of this jurisdiction and obliges them to decline its exercise. The Commission rejected by a strong majority a proposal by the Australian, Irish, British and United States delegations favourable to
perpetuatio fori
. Certain delegations explained their negative vote by their hostility to the very principle of
perpetuatio fori
in this field and wanted jurisdiction to change automatically in case of a change of habitual residence, while other delegations thought that it would be more simple for the Convention not to say anything on this subject thereby abandoning to the procedural law the decision on
perpetuatio fori
. The first opinion appeared to be the more exact in the case of a change of habitual residence from one Contracting State to another Contracting State. Indeed it is not acceptable that in such a situation, which is located entirely within the interior of the scope of application of the Convention, the determination of jurisdiction be left to the law of each of the Contracting States. Moreover this solution is one which currently prevails for the interpretation of the Convention of 5 October 1961. On the other hand, in the case of a change of habitual residence from a Contracting State to a non-Contracting State, Article 5 ceases to be applicable from the time of the change of residence and nothing stands in the way of retention of jurisdiction, under the national law of procedure, by the authority of the Contracting State of the first habitual residence which has been seised of the matter, although the other Contracting States are not bound by the Convention to recognise the measure which may be taken by this authority’.
2.15
De Verordening Brussel II-bis gaat daarentegen wel uit van het beginsel van
perpetuatio fori
.
Art. 8 Brussel II-bis bepaalt immers dat de gewone verblijfplaats van het kind beoordeeld wordt op het moment dat de zaak aanhangig wordt gemaakt.
Echter, art. 15 Brussel II-bis biedt de mogelijkheid de zaak te verwijzen naar een gerecht dat beter in staat is de zaak te behandelen, hetgeen zich zou kunnen voordoen indien de gewone verblijfplaats van het kind gewijzigd is. Dat art. 8 Brussel II-bis het beginsel van de
perpetuatio fori
huldigt, is niet zonder kritiek gebleven. Door vast te houden aan de bevoegdheid van de aangezochte rechter ondanks dat de gewone verblijfplaats van het kind in de loop van het geding is gewijzigd, kan het belang van het kind in het gedrang komen.
2.16
Ik keer terug naar de bespreking van het middel. Het echtscheidingsverzoek van partijen is bij de Court of Common Pleas ingediend in december 2011. Als onderdeel van de echtscheidingsprocedure is een ouderschapsplan opgesteld, waarin onder andere afspraken omtrent het gezag en de zorg over de kinderen zijn opgenomen en dat door de Court of Common Pleas is bekrachtigd. Een verzoek tot wijziging van het gezag kan vervolgens te allen tijde, dus ook jaren later, worden ingediend. De man heeft zijn verzoek tot wijziging van het gezag bij de Court of Common Pleas ingediend op 4 september 2013, welk verzoek heeft geleid tot de beslissing van 1 december 2014. In het Memorandum voorafgaand aan die beslissing valt het volgende te lezen:
‘A Custody Trial was held in this matter on July 30, October 30, and October 31, 2014. (…) The subject litigation commenced on September 4, 2013, when Father filed a Petition for Modification of a Custody Order’.
Hieruit blijkt dat de Court of Common Pleas 4 september 2013 heeft aangemerkt als het aanvangsmoment van de procedure naar aanleiding van het verzoek van de man. Op dat moment bevond de gewone verblijfplaats van de kinderen zich niet meer in de Verenigde Staten. De moeder was immers op 17 maart 2013 met de kinderen naar Nederland verhuisd met de intentie hier te blijven. De kinderen gingen in Nederland naar school, zodat hun sociale en familiale omgeving zich in Nederland bevond.
Dat bij de Court of Common Pleas de verschillende verzoeken hetzelfde zaaknummer hebben gekregen, acht ik niet doorslaggevend voor de beoordeling van de vraag of de Court of Common Pleas op 4 september 2013 naar internationale maatstaven genomen bevoegd was. Voor zover onderdeel I klaagt dat het hof uitsluitend op grond van het zaaknummer tot het bestreden oordeel is gekomen, mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het hof verwijst immers eveneens naar rov. 16 van de beslissing van Court of Common Pleas van 1 december 2014, waarin wordt overwogen dat de beschikking alle voorgaande in deze zaak gegeven beschikkingen inzake ouderlijk gezag vervangt. Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte 1 december 2011 als peildatum heeft genomen, treft het doel. Uit het voorgaande volgt dat 4 september 2013 heeft te gelden als aanvangsmoment van de procedure die heeft geleid tot de beslissing van de Court of Common Pleas van 1 december 2014.
2.17
De onderdelen I en II slagen derhalve voor zover zij betogen dat het hof is uitgegaan van een onjuiste peildatum en ten onrechte heeft aangenomen dat de rechtsmacht van de Court of Common Pleas heeft berust op
perpetuatio fori
als internationaal aanvaard beginsel. Of het slagen van deze onderdelen tot cassatie van de bestreden beschikking moet leiden, is afhankelijk van de vraag of onderdeel III slaagt. Onderdeel III is immers gericht tegen de tweede zelfstandige grond waarop het hof de bevoegdheid van de Court of Common Pleas internationaal aanvaardbaar heeft geacht.
2.18
Onderdeel III
is gericht tegen rov. 4.7 en 4.8 en klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat sprake is van een internationaal aanvaarde bevoegdheidsgrond, omdat de vrouw de bevoegdheid van de Court of Common Pleas heeft aanvaard. Het onderdeel klaagt dat, indien het verzoek van de man van 4 september 2013 moet worden gekwalificeerd als nevenvoorziening, niet is voldaan aan de voorwaarden van een forumkeuze en dat forumkeuze ten aanzien van een zelfstandig verzoek voor een maatregel inzake ouderlijke verantwoordelijkheid geen internationaal aanvaarde bevoegdheidsgrond is.
2.19
Alvorens dit onderdeel te bespreken, merk ik het volgende op. Er bestond internationale weerstand om de bevoegdheid inzake echtscheiding en de bevoegdheid inzake ouderlijke verantwoordelijkheid aan elkaar te koppelen.
De reden daarvan is gelegen in de eventuele botsing die zou kunnen ontstaan met het belang van het kind. Zou ook na het uitspreken van de echtscheiding de bevoegdheid van de echtscheidingsrechter ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid voortduren, dan zou het risico bestaan dat een rechter die geen nauwe band met het kind heeft, bevoegd zou zijn. In art. 10 HKV 1996 is een bepaling opgenomen die weliswaar de echtscheidingsrechter bevoegdheid geeft ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid, maar uitsluitend onder bepaalde voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat het belang van het kind met deze bevoegdheid is gediend en de bevoegdheid slechts gedurende de echtscheidingsprocedure geldt.
Verzoeken inzake ouderlijke verantwoordelijkheid die buiten een echtscheidingsprocedure worden gedaan, vallen niet onder de reikwijdte van art. 10 HKV 1996. De accessoire bevoegdheid van de echtscheidingsrechter eindigt op grond van art. 10 lid 2 HKV 1996, zodra de echtscheiding is uitgesproken of het verzoek tot het nemen van een maatregel inzake ouderlijke verantwoordelijkheid is afgewezen en onherroepelijk is geworden, dan wel de procedure om een andere reden is afgesloten (bijvoorbeeld door intrekking van het verzoek of door overlijden van een echtgenoot).
In het Toelichtend Rapport op het HKV 1996 wordt hierover opgemerkt:
‘It is the procedural law of the State whose authority is seised with the request for divorce which is applicable to the question of whether the proceedings have ended or whether the decision has become final.
This rule means that, once the proceedings have ended and the divorce has been pronounced, for example, it will no longer be possible to return before the divorce court to ask it to modify the measures for protection of the children which it had taken when it was still seised with the request for divorce. Only the authority which would normally have jurisdiction in application of Articles 5 to 9 of the Convention will thenceforth be able to decide. (…)’.
2.20
In de Verordening Brussel II-bis is de accessoire bevoegdheid van de echtscheidingsrechter opgenomen in art. 12 lid 1 en lid 2, waarvan de inhoud vrijwel overeenkomt met art. 10 HKV 1996. Volgens art. 12 lid 1, onder b, Brussel II-bis moet de bevoegdheid van de echtscheidingsrechter door de echtgenoten en door de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, zijn aanvaard op het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt en door het belang van het kind worden gerechtvaardigd. Art. 10 HKV 1996 stelt wel de eis dat het belang van het kind met de prorogatie is gediend, maar het artikel stelt niet de eis dat de aanvaarding van de rechtsmacht reeds bij het aanhangig maken van de procedure moet zijn gedaan.
2.21
Naast de accessoire bevoegdheid van de echtscheidingsrechter voor het nemen van maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid, kent de Verordening Brussel II-bis in art. 12 lid 3 nog een mogelijkheid van prorogatie, namelijk voor de bevoegdheid in zelfstandige procedures voor maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid. Vereist is, kort gezegd, dat het kind een nauwe band met de lidstaat van de gekozen rechter heeft en de bevoegdheid van die rechter door alle partijen bij de procedure uitdrukkelijk dan wel op enige andere wijze ondubbelzinnig is aanvaard. Een geldige forumkeuze kan echter niet worden gedaan met betrekking tot eventuele toekomstige geschillen over ouderlijke verantwoordelijkheid. De aanvaarding dient te geschieden op het tijdstip waarop de procedure aanhangig wordt gemaakt.
2.22
In het HKV 1996 heeft art. 12 lid 3 Brussel II-bis geen equivalent.
Uit het ontbreken van een dergelijke bepaling in het HKV 1996 blijkt dat deze forumkeuzemogelijkheid kennelijk naar internationale maatstaven (nog) niet algemeen aanvaard is.
2.23
Ik keer terug naar de bespreking van het onderdeel. In rov. 4.8 van de bestreden beschikking heeft het hof zowel in art. 12 lid 3 Brussel II-bis als in art. 10 lid 1 HKV 1996 een aanwijzing gezien dat naar internationale maatstaven forumkeuze in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid mogelijk is. Het hof heeft in rov. 4.7 gewezen op de door partijen begin 2012 ondertekende verklaring dat de Court of Common Pleas bevoegd is met betrekking tot alle zaken aangaande ouderlijk gezag.  Voor zover het hof – in navolging van de rechtbank – heeft aangenomen dat sprake is van een forumkeuze in een zelfstandige procedure inzake ouderlijke verantwoordelijkheid en daarvoor aansluiting heeft gezocht bij de norm van art. 12 lid 3 Brussel II-bis, heeft het hof miskend dat de bevoegdheidsgrond van art. 12 lid 3 Brussel II-bis naar internationale maatstaven genomen niet algemeen aanvaard is. Het hof heeft miskend dat art. 10 HKV 1996 uitsluitend betrekking heeft op de internationaal aanvaarde accessoire bevoegdheid van de echtscheidingsrechter, terwijl art. 12 lid 3 Brussel II-bis ziet op de bevoegdheid in zelfstandige procedures. Het onderdeel slaagt derhalve op dit punt. Ten overvloede merk ik nog op dat onder de gelding van art. 12 lid 3 Brussel II-bis de door partijen begin 2012 ondertekende verklaring geen geldige forumkeuze zou opleveren in de procedure die door de man is ingeleid met zijn verzoek van 4 september 2013, nu de forumkeuze niet op dat moment is aangegaan.
2.24
Voor zover het hof heeft bedoeld dat in het onderhavige geval sprake is van een accessoire bevoegdheid van de echtscheidingsrechter op de voet van art. 10 HKV 1996, welke bevoegdheid naar internationale maatstaven wel algemeen aanvaard is, heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Het hof heeft immers slechts overwogen dat naar internationale maatstaven genomen aanvaarding van de bevoegdheid van de gerechten in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid mogelijk is zonder te toetsen of in het onderhavige geval voldaan is aan de voorwaarden die een overeenkomstige toepassing van art. 10 HKV 1996 met zich zou brengen. In zoverre slaagt het onderdeel.
2.25
Ik merk nog op dat, anders dan het middel (onder III.2.3) betoogt, op een verzoek dat aanhangig is gemaakt vóór het definitief worden van de echtscheiding daarna nog kan worden beslist, maar een nieuw verzoek kan dan niet meer worden gedaan.
Of na de bekrachtiging van het ouderschapsplan door de Court of Common Pleas op 7 mei 2012 een nieuw verzoek voor een gezagsvoorziening moet worden gezien als een nevenvoorziening waarvan de bevoegdheid wordt bestreken door de door partijen overeengekomen forumkeuze, is een kwestie die beheerst wordt door het procesrecht van de Court of Common Pleas als aangezochte rechter.
Kennelijk heeft het hof in rov. 4.6 van de bestreden beschikking het verzoek van de man van 4 september 2013 gezien als onderdeel van de echtscheidingsprocedure.
2.26
Nu het middel naar mijn mening slaagt voor zover het is gericht tegen de beide zelfstandige dragende gronden waarop het hof de bevoegdheid van de Court of Common Pleas internationaal aanvaardbaar heeft geacht, kan de bestreden beschikking niet in stand blijven. Dat de kinderen inmiddels sedert mei 2015 in de Verenigde Staten bij de man verblijven en in zoverre de vraag naar de erkenning van de beslissingen van de Court of Common Pleas veel van haar belang heeft verloren, doet hieraan verder niet af.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 2.1-2.13 van de beschikking van het hof Amsterdam van 1 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3596, JIN 2015/197, m.nt. G.H.J. Spee, alsmede rov. 2 van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2396.
De rechtbank (rov. 2) en het hof (rov. 2.1) vermelden abusievelijk 8 juni 2011 als datum van het huwelijk. Uit de gedingstukken blijkt echter dat het huwelijk heeft plaatsgevonden op 8 juni 2001, zie o.a. het inleidende verzoekschrift van 2 februari 2015 (onder 3) en het verweerschrift in eerste aanleg van 9 maart 2015 (onder 2) alsmede het appelschrift van 9 mei 2015 (onder 5).
Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, PbEG 2003, L 338/1 (hierna: Brussel II-bis).
Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, gesloten te ’s-Gravenhage op 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299 (hierna: HKV 1996). Nederland is sedert 1 mei 2011 partij bij dit verdrag; de Verenigde Staten hebben dit verdrag op 22 oktober 2010 ondertekend, maar zijn daarbij nog geen partij. Zie de verdragsgegevens op de website van de Haagse Conferentie (
www.hcch.net
).
Zie HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838, NJ 2015/478, m.nt. Th.M. de Boer (
Gazprombank
).
Zie o.a. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2015, nr. 265 en 267; N. Rosner, Cross-Border Recognition and Enforcement of Foreign Money Judgments in Civil and Commercial Matters, diss. Groningen 2004, p. 19-22.
Zie ook punt 10 van de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 17 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0244, NJ 1991/505 (cassatieberoep verworpen met toepassing van het destijds geldende art. 101a RO).
Trb. 1979, 131.
Zie HR 27 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD4789, NJ 1988, 832, m.nt. J.C. Schultsz.
Het HKV 1996 is in de plaats getreden van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101), zie art. 51 HKV 1996.
Zie o.a. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2916, NJ 2001/212, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.5;  Toelichtend Rapport op het HKV 1996 van Paul Lagarde, in: Actes et Documents de la dix-huitième session (1996), Tome II Protection des enfants, 1998, p. 553, waarin wordt onderstreept dat de hoofdregel van art. 5 HKV 1996, die gelijkluidend is aan art. 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961, unaniem door de gedelegeerden werd aanvaard. In het Verslag van de Commissie over de toepassing van de Verordening Brussel II-bis merkt de Commissie op dat art. 8 Brussel II-bis uitgaat van de gewone verblijfplaats van het kind ‘om ervoor te zorgen dat er een reële band is tussen het kind en de lidstaat die rechtsmacht uitoefent’ (Brussel, 15 april 2014, COM(2014) 225 final, p. 6).
Anders dan het HKV 1996 heeft de Verordening Brussel II-bis geen betrekking op het toepasselijke recht.
Zie HvJEG 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225, NJ 2009/457, m.nt. Th.M. de Boer (‘
A
’); HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10, ECLI:EU:C:2010:829, NJ 2011/500 (
Mercredi/Chaffe).
Zie HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1752, NJ 2015/309, m.nt. Th.M. de Boer. Zie over de rechtspraak van het HvJEU o.a. D. van Iterson, Ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming, Praktijkreeks IPR, deel 4, 2011, nr. 162-163; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2015, nr. 131; Ulrich Magnus/Peter Mankowski, European Commentaries on Private International Law, Brussels IIbis Regulation, 2012, p. 111-115.
Van Iterson, a.w., nr. 159; Practical Handbook on the operation of the 1996 Hague Child Protection Convention, 2014, par. 13.83-13.87.
HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2916, NJ 2001/212, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.5. Zie ook S. Rutten, Perpetuatio fori in ouderlijke gezagskwesties, NIPR 2005, p. 14-15.
Zie Toelichtend Rapport op het HKV 1996, op. cit., nr. 42 (p. 555).
Zie o.a. Van Iterson, a.w., nr. 164-167; Th.M. de Boer, Ouderlijke verantwoordelijkheid, kinderbescherming, kinderontvoering, in: Th.M. de Boer, F. Ibili (red.), Nederlands internationaal personen- en familierecht, 2012, p. 160-161; Strikwerda, a.w., nr. 131.
Zie in dit verband HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7116, NJ 2012/333, m.nt. Th.M. de Boer.
Zie ook punt 4 van de noot van Th.M. de Boer onder HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7772, NJ 2008/546; Thomas Rauscher, in: Europäisches Zivilprozeβrecht, 2006, p. 876; U.P. Gruber, Die perpetuatio fori im Spannungsfeld vor EuEheVO und den Haager Kinderschutzabkommen, IPRax 2013, p. 409-412; Th.M. de Boer, What we should not expect from a recast of the Brussels IIbis Regulation, NIPR 2015, p. 15-19; Th.M. de Boer, a.w., in: Nederlands internationaal personen- en familierecht, p. 161.
Zie productie 3 bij het inleidende verzoekschrift in eerste aanleg.
De kinderen verbleven rechtmatig in Nederland, nu het teruggeleidingsverzoek van de kinderen naar [woonplaats] door de Nederlandse rechter is afgewezen, zie onder nr. 1.9 van deze conclusie.
Ulrich Magnus/Peter Mankowski, a.w., p. 147.
Zie Magnus en Mankowski, a.w., p. 147; Van Iterson, a.w., nr. 254; Toelichtend Rapport op het HKV 1996, a.w., nr. 66 (p. 565).
Zie Toelichtend Rapport op het HKV 1996, t.a.p.; Van Iterson, a.w., nr. 254.
Toelichtend Rapport of het HKV 1996, nr. 66 (p. 565).
Van Iterson, a.w., nr. 253.
Van Iterson, a.w., nr. 263.
Van Iterson, a.w., nr. 267.
Vgl. Schmidt/Vonken 2010 (T&C Pers. en fam.), art. 12 Brussel II-bis, aant. 5.
Zie Toelichtend Rapport op het HKV 1996, nr. 62 (p. 563).