ECLI:NL:PHR:2016:314
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


16/00027
Mr. L. Timmerman
Zitting 19 februari 2016
Conclusie inzake:
[verzoeker 1], en,
[verzoekster 2],
verzoekers tot cassatie,
(hierna: ‘[verzoeker 1] en [verzoekster 2]’),
1. De rechtbank Midden-Nederland (locatie Lelystad) heeft bij vonnissen van 1 oktober 2015 de verzoeken van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. In het hiertegen door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] ingestelde hoger beroep heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) de bestreden vonnissen bij arrest van 24 december 2015 bekrachtigd, en daartoe onder andere het volgende overwogen:
“3.4 (…) Volgens hun eigen verklaring hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] vanaf de start van hun onderneming in Hilversum geen winst behaald. Desondanks hebben zij de exploitatie van hun onderneming nog lange tijd voortgezet. Hierdoor is hun schuldenlast steeds verder opgelopen tot het huidige saldo van bijna € 350.000,-.
Het hof is van oordeel dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] eerder consequenties hadden moeten trekken uit de problematische schuldpositie van hun onderneming en het steeds verder toenemende negatieve eigen vermogen. Het had voor [verzoeker 1] en [verzoekster 2] een teken aan de wand moeten zijn toen zij volgens hun ter zitting in hoger beroep gegeven verklaring op enig moment geen mogelijkheden (meer) zagen om via de reguliere kanalen (banken) nog (meer) geld te lenen. Op dat moment hadden zij al eigen middelen in de onderneming ingebracht (spaargelden en de in verband met de afkoop in 2011 van levensverzekeringen en een beleggingsverzekering aan hen uitgekeerde bedragen) en voorts twee kredieten tot een beloop van elk € 50.000,- benut. Ook andere door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] getroffen maatregelen - het (verder) inkrimpen van het personeelsbestand, de verhuizing naar een goedkoper huurpand, extra inkomsten door hun eigen pand onder te verhuren, een wijziging in het concept door naast kinderkleding ook specifiek kleding voor tieners in het assortiment op te nemen en de uitbreiding van het (winkel)aanbod met (luxe) cadeauartikelen - hadden niet het door hen gewenste effect gesorteerd. Ondanks het feit dat de resultaten van de onderneming ondermaats bleven, hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] met door de familie [van betrokkene 1] aan hen op opeenvolgende momenten verstrekte leningen voor een totaalbedrag van circa € 120.000,- de exploitatie van hun onderneming voortgezet. Van een reëel en onderbouwd plan dat deze keuze (per leningsmoment) rechtvaardigt, is het hof niet gebleken. Als zodanig acht het hof het overleg dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] met hun accountant hebben gevoerd en de zakelijke adviezen die zij hebben gekregen van wijlen [betrokkene 1] onvoldoende. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat het voortzetten van de onderneming door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] veeleer werd ingegeven door de reeds gedane investeringen en inspanningen om de onderneming levensvatbaar te maken dan door reële en objectief verantwoorde verwachtingen ten aanzien van het te behalen rendement in de (nabije) toekomst. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben te grote risico’s genomen door, ondanks de vele contra-indicaties (waaronder de voortdurende economische crisis in het algemeen en die onder de reguliere detailhandel in het bijzonder, de malaise en toenemende leegstand in de winkelstraat te Hilversum, de kleiner wordende doelgroep voor het gevoerde assortiment onder de bevolking van Hilversum en de voortdurende verliezen en toenemende negatieve eigen vermogen van de onderneming over een reeks van jaren), hun onderneming te blijven voortzetten met als gevolg dat hun schuldenlast onnodig hoog is opgelopen.
Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun - voornamelijk uit zakelijke schulden bestaande - schuldenlast, zodat hun verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
3.5 [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben voorts een beroep gedaan op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw. (…) Voor toepassing van de hardheidsclausule is op grond van artikel 288 lid 3 Fw vereist dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen. In dit geval vinden de schulden hun oorzaak in de problematische situatie waarin de onderneming van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zich bevond. De door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] aangevoerde omstandigheid dat zij er niet voor hebben gekozen om bij de pakken neer te gaan zitten maar op zoek te gaan naar betaald werk, waarin [verzoeker 1] ondanks zijn leeftijd met zijn huidige fulltime baan al succesvol is geweest en [verzoekster 2] haar best doet door het verrichten van sollicitaties vormt - mede gezien de omvang van de schulden en de aard van de aan [verzoeker 1] en [verzoekster 2] te maken verwijten - onvoldoende grond om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder b Fw.”
2. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben met een op 4 januari 2016 - derhalve tijdig
- ingediend verzoekschrift beroep in cassatie ingesteld. In het verzoekschrift is het voorbehoud tot aanvulling van de cassatieklachten na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting bij het hof opgenomen. Van dat voorbehoud is gebruik gemaakt door indiening van een aanvullend verzoekschrift op 13 januari 2016.
3. Middel 1 richt zich tegen de verwerping van het beroep op de hardheidsclausule (rov. 3.5). Het middel is opgebouwd uit de onderdelen 1.1 t/m 1.4. Onderdeel 1.1 bevat geen zelfstandige klacht.
4.
Onderdeel 1.2
klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door de omvang van de schulden van en de aard van de verwijten aan [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in zijn oordeel over de hardheidsclausule te betrekken. Betoogd wordt dat het hof daarmee bepalend heeft geacht dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet te goeder trouw zijn geweest, terwijl het bij de hardheidsclausule aankomt op de vraag of de oorzaken van de schulden onder controle zijn.
De klacht faalt. Art. 288 lid 3 Fw behelst een discretionaire bevoegdheid.
Bij de toepassing van deze bepaling dient de rechter rekening te houden met alle relevante omstandigheden van het geval. Dat zijn ook de omvang van de schulden en de aard van de daarover gemaakte verwijten.
Het hof mocht deze omstandigheden dus in zijn oordeel over de hardheidsclausule betrekken.
5.
Onderdeel 1.3
baseert een rechtsklacht op een lezing van het slot van rov. 3.5 waarbij het hof ervan is uitgegaan dat toepassing van de hardheidsclausule slechts betekent dat over een kortere periode dan de vijfjaarstermijn aan de eis van goede trouw moet zijn voldaan. Subsidiair klaagt het onderdeel dat niet valt in te zien waarom het hof de vijfjaarstermijn van art. 288 lid 1 onder b Fw relevant heeft geacht voor het toepassen van de hardheidsclausule.
Met de overweging dat er onvoldoende grond is “om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in art. 288 lid 1 onder b Fw” bedoelt het hof m.i. te verwijzen naar het (volledige) goede trouw-vereiste van die bepaling. Op deze lezing stuiten de klachten af.
6.
Onderdeel 1.4
betoogt dat uit de door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in appel aangevoerde stellingen blijkt dat de omstandigheden die hen in financiële problemen hebben gebracht onder controle zijn nu de onderneming is gestaakt. Als het hof dit heeft miskend, heeft het volgens de klacht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Subsidiair klaagt het onderdeel dat niet begrijpelijk is waarom de door [verzoeker 1] aangevoerde omstandigheden volgens het hof niet tot toepassing van de hardheidsclausule kunnen leiden.
7. Zoals gezegd dienen bij het toepassen van art. 288 lid 3 Fw alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Het kan daarbij gaan om een gedragsverandering of (persoonlijke) ontwikkeling die de verwachting rechtvaardigt dat de oorzaken van de financiële problemen onder controle zijn.
Met betrekking tot ex-ondernemers heeft de Hoge Raad in eerdere arresten geoordeeld dat omstandigheden zoals het staken van de onderneming, werk in loondienst en het regelen van schuldhulpverlening tot het oordeel kunnen meebrengen dat de verzoeker ondanks het ontbreken van goede trouw toch tot de schuldsanering wordt toegelaten.
Andere omstandigheden, zoals de omvang en de aard van de schulden, kunnen de afweging ten nadele van de verzoeker doen uitvallen.
De rechter heeft een ruime beoordelingsvrijheid. De gevolgde gedachtegang dient wel transparant te zijn.
8. Het hof heeft in rov. 3.5 als oorzaak van de schulden de problematische situatie van de onderneming van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] aangemerkt. Daarbij heeft het hof volgens mij niet eraan voorbijgezien dat de onderneming inmiddels is gestaakt: dat heeft het hof immers in rov. 3.1 met zoveel woorden geconstateerd. Ik lees in rov. 3.5 dat het hof de full time baan van [verzoeker 1] en de sollicitatie-inspanningen van [verzoekster 2] niet voldoende vindt voor het toepassen van de hardheidsclausule. Het hof betrekt bij dat oordeel met name de omvang van de schulden en de aard van de verwijten aan [verzoeker 1] en [verzoekster 2]. Wat betreft de omvang van de schulden kan ik de redenering volgen. Het gaat om een groot bedrag (bijna € 350.000), ook als dit wordt afgezet tegen de omvang van de schulden in eerdere arresten van de Hoge Raad over de hardheidsclausule.
Op het punt van de aard van de verwijten vind ik de redenering echter moeilijk te volgen. Het verwijt aan [verzoeker 1] en [verzoekster 2] komt er blijkens rov. 3.4 op neer dat zij ondanks contra-indicaties schulden zijn blijven maken voor een structureel verliesgevende onderneming. Dat dit verwijt zodanig is dat het aan toepassing van de hardheidsclausule in de weg staat, is naar mijn mening niet duidelijk. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de motivering van het oordeel van het hof op dit punt tekort schiet, treft het dan ook doel.
9. Middel 2 keert zich tegen het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] te goeder trouw zijn geweest bij het ontstaan en onbetaald laten van de schulden (rov. 3.4). Het middel behelst in onderdeel 2.1 een inleiding, waarna in
onderdeel 2.2
wordt geklaagd dat het hof niet is ingegaan op een aantal essentiële stellingen van [verzoeker 1] en [verzoekster 2].
Het oordeel van het hof over de goede trouw is feitelijk van aard en naar mijn mening voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De genoemde stellingen zijn door het hof grotendeels in zijn motivering betrokken en kunnen voor het overige niet aan de deugdelijkheid daarvan afdoen. De klacht faalt.
10. Middel 3 voert terecht aan dat het slagen van de voorafgaande klacht(en) betekent dat de slotsom van het hof in rov. 3.6 evenmin in stand kan blijven.
11. Het aanvullend verzoekschrift in cassatie behelst in de onderdelen 4.3 en 5.1 aanvullende klachten.
12.
Onderdeel 4.3
richt zich eveneens tegen het oordeel over de goede trouw in rov. 3.4. Het onderdeel baseert motiveringsklachten op het proces-verbaal van de zitting bij het hof. Onder a klaagt het onderdeel dat het hof “de kleiner wordende doelgroep voor het gevoerde assortiment” als contra-indicatie aanmerkt, terwijl [verzoeker 1] en [verzoekster 2] ter zitting hebben toegelicht dat zij naast kinderkleding ook kleding voor tieners en luxe cadeau-artikelen zijn gaan verkopen. Onder b wordt geklaagd dat het hof lijkt aan te nemen dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] pas na het treffen van een aantal andere maatregelen de leningen met [betrokkene 1] zijn aangegaan, terwijl uit het proces-verbaal blijkt dat de leningen uit dezelfde periode dateren als de maatregelen. Deze ten onrechte aangenomen chronologie maakt het volgens de klacht onder c ook onbegrijpelijk dat het aangaan van een geldlening in de redenering van het hof ‘over de grens’ zou zijn nu op dat moment de doorgevoerde wijzigingen in de bedrijfsvoering zich nog moesten bewijzen.
13. De klacht onder a faalt naar mijn mening. De kleiner wordende doelgroep (voor kinderkleding) is volgens het hof één van vele contra-indicaties voor het voortzetten van de onderneming geweest. Deze redenering wordt niet onbegrijpelijk door de uitbreiding van het assortiment met tienerkleding en cadeau-artikelen. De klachten onder b en c falen alleen al bij gebrek aan een feitelijke grondslag. In het proces-verbaal lees ik niet dat de leningen met de familie [van betrokkene 1] in dezelfde periode zijn aangegaan als waarin de andere maatregelen zijn genomen of zich moesten bewijzen. In rov. 3.4 overweegt het hof dat ondanks het feit dat de resultaten ondermaats bleven, de exploitatie is voortgezet met op opeenvolgende momenten verstrekte leningen van de familie [van betrokkene 1] en dat niet is gebleken van een reëel en onderbouwd plan dat deze keuze (per leningsmoment) rechtvaardigt. Gegeven dat de onderneming vanaf de start geen winst heeft gemaakt, valt daaruit volgens mij niet op te maken dat het hof van de bedoelde chronologie is uitgegaan.
14.
Onderdeel 5.1
klaagt dat het hof zijn oordeel dat de goede trouw onvoldoende aannemelijk is geworden ten onrechte heeft gebaseerd op de alleen achteraf te trekken conclusie dat de onderneming te lang is voortgezet, zonder daaraan een verwijt te koppelen. De toepassing van deze maatstaf blijkt volgens het onderdeel ook uit hetgeen de voorzitter tijdens de zitting over de beoordeling van de goede trouw heeft opgemerkt: “Dat wil niet zeggen dat u niet uw best heeft gedaan of dat u verkeerd dingen hebt gedaan.”
15. De klacht faalt m.i. bij gebrek aan een feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.4 de goede trouw wel degelijk beoordeeld aan de hand van een gedragsmaatstaf waarbij onder meer de mate van verwijtbaarheid van de schulden een rol speelt. Dat blijkt alleen al uit de oordelen dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] eerder consequenties hadden moeten trekken uit de problematische schuldpositie van hun onderneming en dat zij te grote risico’s hebben genomen door ondanks vele contra-indicaties hun onderneming te blijven voortzetten.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De 8-dagen termijn van art. 292 lid 8 Fw eindigde op vrijdag 1 januari 2016, en is op grond van art. 1 lid 1 Algemene termijnenwet verlengd tot maandag  4 januari 2016.
Handelingen I, 22 mei 2007, p. 30-962.
Vgl. de conclusie (onder 8 en 9) vóór HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3481, RvdW 2016/48.
Handelingen I, 22 mei 2007, p. 30-958 en 30-963.
HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4931, RvdW 2011/179, HR 22 april 2011, ECLI:N:HR:2011:BP4673, NJ 2011/186, en HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3338, NJ 2015/483. Zie ook T&C Insolventierecht, art. 288 Fw, aant. 10 (B.J. Engberts), en A. Noordam, in Schuldsanering (ex-) ondernemers (2013) (red. A. Noordam e.a), p. 174-177, 219-220.
Vgl. de conclusie (onder 7) vóór HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3338, de conclusie (onder 9) vóór HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3481, RvdW 2016/48, alsmede de conclusie (onder 4) vóór HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3561, RvdW 2016/58. Zie ook T&C Insolventierecht, art. 288 Fw, aant. 10 (B.J. Engberts).
Wat betreft de in voetnoot 6 vermelde arresten: HR 28 januari 2011: ruim € 44.000 (CJIB en belastingschuld), HR 22 april 2011: € 504.000, HR 20 november 2015: € 161.325, HR 11 december 2015: € 12.822 (CJIB-schuld), HR 4 december 2015: € 374.753.