ECLI:NL:GHSHE:2016:4403
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.105.374/01
arrest van 4 oktober 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J. Smolders te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B. Steeghs te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 februari 2013, 3 juni 2014,
2 december 2014 en 29 september 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, zittingsplaats Breda onder zaaknummer 232916/HA ZA 11-552 gewezen vonnissen van 29 juni 2011 en 1 februari 2012.
17
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 29 september 2015;
de mondelinge akte van [geïntimeerde] van 26 oktober 2015 betreffende faillietverklaring van [geïntimeerde] per 24 februari 2015, met productie;
de akte van [appellant] van 17 november 2015 naar aanleiding van het faillissement van [geïntimeerde] met productie;
het deskundigenbericht van  26 maart 2016;
de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] ;
de antwoordmemorie appellant na deskundigenbericht
(hierna antwoordmemorie na deskundigenbericht).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
18
De verdere beoordeling
18.1.1.
Bij genoemd tussenarrest van 29 september 2015 heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast en Ing. B.J.J. van den Elshout als deskundige benoemd. Voor de aan de deskundige ter beantwoording voorgelegde vragen verwijst het hof naar dat tussenarrest.
18.1.2.
Naar aanleiding van de door [geïntimeerde] op 26 oktober 2015 medegedeelde eigen faillietverklaring (onder overlegging van een afschrift van het faillissementsvonnis van 24 februari 2015) is [appellant] in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten, hetgeen [appellant] bij akte van 17 november 2015 heeft gedaan. [appellant] heeft hierbij als productie een e-mailbericht namens de curator, mr. [NAAM]5 november 2015 overgelegd waarin wordt medegedeeld dat de curator niet op de voet van artikel 27 Faillissementswet (hierna Fw) het geding in hoger beroep zal overnemen. [appellant] heeft vervolgens aangegeven de procedure tegen [geïntimeerde] in persoon voort te willen zetten. Dit is vervolgens, en wel analoog aan de regeling van artikel 27 lid 2 Fw, buiten bezwaar van de boedel geschied. Hetgeen [appellant] voorts in genoemde akte heeft opgemerkt aangaande het zijns inziens onnodig gemaakt zijn van kosten, de positie van de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] en de betekenis van het niet vóór het wijzen van het tussenarrest van 29 september 2015 bekend maken van zijn faillissement door [geïntimeerde] , zal worden behandeld in het kader van de beoordeling van de proceskosten.
18.2.
De deskundige heeft gerapporteerd bij rapport van 26 maart 2016.
Het hof merkt op dat de deskundige vraag 2 van voornoemd tussenarrest niet in zijn rapport heeft opgenomen. De deskundige heeft vraag 3 uit voornoemd tussenarrest tweemaal opgenomen en vernummerd tot 2 en 3. Vraag 2 uit voornoemd tussenarrest is evenwel wel beantwoord onder vraag 3.
18.3
Het hof overweegt als volgt.
In de toelichting op de Nota van [bouwbedrijf] (productie 22 bij akte na tweede tussenarrest), tegen welke nota (productie 21 bij inleidende dagvaarding) bezwaren van [appellant] zijn gericht (zie daarover r.o. 10.14.3 van het tussenarrest d.d. 3 juni 2014 ) is aangegeven dat
“ bij wegkappen van tegels kwamen ook gedeeltelijk de oude tegels los (waar [appellant] overheen had betegeld). Uiteindelijk diende dus bijna twee maal zoveel tegels te worden weggehakt en afgevoerd.”
[appellant] heeft in dit verband gesteld dat beide lagen tegels in een keer weggehakt hadden kunnen worden ( zie het tussenarrest van 2 december 2014 r.o. 13.4.).
18.4.
Op vraag 5 heeft de deskundige geantwoord: dat laag voor laag verwijderen van de tegels de voorkeur heeft, maar dat dat in de praktijk niet altijd lukt.
Daarmee komt naar het oordeel van het hof vast te staan dat [bouwbedrijf] niet onnodig extra werk heeft verricht door niet vanaf het begin twee tegellagen tegelijk weg te hakken.
18.5.
Het antwoord van de deskundige op de vragen 1a, 1b, 3 (in het deskundigenrapport vernummerd tot 2 en 3), 4, en 16 komt er samengevat op neer dat de werkzaamheden die worden opgesomd in de onder 18.3 genoemde toelichting op de nota van [bouwbedrijf] (zie hierover r.o. 13. 3 van het tussenarrest d.d. 2 december 2014) gebruikelijk 54 uur kosten, maar dat daarbij opgeteld moet worden uren voor werkzaamheden die [appellant] niet heeft genoemd maar die altijd noodzakelijk zijn, te weten egaliseren van de ondergrond (4 uur) en het aanbrengen van tegels (22 uur). Deze werkzaamheden maken onderdeel uit van het totaal. Uiteindelijk komt de deskundige mitsdien op 80 uur, waar [bouwbedrijf] 92,5 uur berekende.
Op de vragen 7 en 8 heeft de deskundige geantwoord dat het in geval van ervaren tegelzetters niet noodzakelijk was de tegels op maat te zagen, omdat in dat geval tegels snijden volstaat. Het op maat snijden van de tegels neemt gebruikelijk 3 uur en het zagen van tegels 6 uur in beslag. Uit het antwoord van de deskundige op de vragen 14 en 15 blijkt dat het voorgaande volgens de deskundige berekend is voor de onderhavige oppervlakte aan tegels (26 m2).
Indien de tegels niet op maat zouden zijn gezaagd maar gesneden zou het totaal aantal uren dat gebruikelijk met de werkzaamheden van [bouwbedrijf] was gemoeid derhalve 77 in plaats van 80 zijn, zie antwoord op vraag 1b.
Uit het antwoord op vraag 13blijkt voorts dat het op maat maken van de in de badkamer geplaatste (keramiek) tegels aan een snijtafel door middel van een glijder met diamant een voor dit soort tegels gebruikelijke methode in de branche is waar mee een voldoende eindresultaat kan worden bereikt.
18.6.
[geïntimeerde] noch [appellant] heeft in de (antwoord-) memorie na deskundigenbericht bezwaar gemaakt tegen het uitgangspunt van de deskundige dat voornoemde uren voor egaliseren ondergrond en aanbrengen tegels als gebruikelijk te besteden uren gecalculeerd moeten worden.
18.7.
Op vraag 9 heeft de deskundige geantwoord dat jollyhoeken zagen strikt genomen iets anders is dan verstek zagen, maar dat in een verdergaande verbastering binnen het bouwjargon het in verstek zagen van tegels ook vaak jollyhoek zagen wordt genoemd. Het jollyhoek zagen in strikte zin betreft - aldus de deskundige -  het in lengte op maat zagen van aansluitprofielen voor buitenhoeken.
18.8.
Op vraag 10 heeft de deskundige geantwoord dat op maat maken van tegels iets anders is dan jollyhoek zagen. Het betreft het recht afsnijden of zagen van tegels, zodanig dat deze passend aansluiten op de inwendige hoeken van een vloer of wand.
Op vraag 11 heeft de deskundige geantwoord dat met op maat zagen in de branche het wijzigen in lengte of breedte van de tegels wordt bedoeld.
Op vraag 12 heeft de deskundige geantwoord dat met jollyhoeken zagen/verstek zagen de tegel wel direct op maat wordt gebracht, maar dat het geen allesomvattende term is voor op maat zagen. “Voorbereiding nissen en frezen”, zoals door [bouwbedrijf] berekend, heeft volgens de deskundige niets met op maat zagen te maken.
18.9.
Partijen hebben ( zie ook hiervoor r.o. 18.6.), geen inhoudelijke bezwaren gericht tegen het deskundigenrapport als zodanig.
18.10.
Het hof maakt de bevindingen van de deskundige tot de zijne, nu het hof geen aanleiding heeft om aan de juistheid van de bevindingen van de deskundige te twijfelen.
18.11.
[appellant] stelt in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht dat de 3 uur werktijd die met het op maat zagen in plaats van op maat snijden van de tegels niet op hem kunnen worden verhaald.
18.12
Op grond van de bevindingen van de deskundige dat in geval van een ervaren tegelzetter het niet noodzakelijk was de tegels op maat te zagen, omdat in dat geval snijden volstaat, terwijl is gesteld noch gebleken dat dit voor het onderhavige geval niet geldt, oordeelt het hof dat het teveel aan uren in verband met zagen in plaats van snijden, te weten 3, niet op [appellant] kunnen worden verhaald.
18.13.
Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat voor de werkzaamheden verricht door [bouwbedrijf] en [onderaannemer] , als gefactureerd met de factuur van [bouwbedrijf] van 30 december 2010, maximaal 77 uur (54 + 22 + 4 -3 = 77) op [appellant] kan worden verhaald.
Uit de specificatie die [geïntimeerde] als bijlage 5 (specificatie [onderaannemer] ) ten behoeve van de comparitie van partijen aan het hof heeft doen toekomen en die aan het proces-verbaal is gehecht en de factuur van [bouwbedrijf] , blijkt evenwel dat met voornoemde factuur van [bouwbedrijf] voor genoemde werkzaamheden 83 uur is gerekend (39 uur voor de werkzaamheden van [onderaannemer] en 44 uur voor de werkzaamheden van [bouwbedrijf] ).
Het voorgaande brengt mee dat van het totaal in rekening gebrachte uren, te weten 83, 6 uur niet kunnen worden verhaald op [appellant] en derhalve 77 uur wel.
18.14.
Ten aanzien van de op de factuur van [bouwbedrijf] aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte kosten voor stukadoorswerkzaamheden, corresponderend met 9, 5 uur die door [stukadoor] zijn verricht, geldt de rechtbank reeds heeft geoordeeld (r.o. 3.16) dat deze kosten door [geïntimeerde] niet van [appellant] kunnen worden gevorderd. Dit punt maakt, nu [geïntimeerde] geen appel heeft ingesteld, mitsdien geen deel uit van het geschil in hoger beroep.
18.15.
Al het voorgaande brengt mee dat op de schadevergoeding waartoe [appellant] is veroordeeld 6 uren in mindering dient te worden gebracht.
Nu niet gebleken is door wie, [onderaannemer] of [bouwbedrijf] , deze 6 uur zijn verricht, terwijl voor de werkzaamheden van [bouwbedrijf] respectievelijk [onderaannemer] een ander manuurtarief in rekening is gebracht, zal het hof schattenderwijs3 uur in mindering brengen tegen het manuurtarief van [bouwbedrijf] ad € 41,50, en 3 uur tegen het tarief van [onderaannemer] . Bij dit laatste merkt het hof op [onderaannemer] tegen twee uurtarieven heeft gewerkt, te weten manuur daggeld ad € 50 en manuur overwerk op zaterdag en ’s-avonds ad € 70. Het hof zal 2 manuur daggeld en 1 manuur overwerk in mindering brengen, mitsdien in totaal € 170,--. [onderaannemer] heeft de btw verlegd.
In totaal zal daarmee aan manuren een bedrag van €  (170 + 3 x 41,50) 294,50 in mindering worden gebracht op het bedrag waartoe [appellant] door de rechtbank is veroordeeld.
18.16.
Op vraag 6 heeft de deskundige geantwoord dat het minimum opslagpercentage dat gerekend wordt over de werkuren van onderaannemers 3% is en het maximum 12 %.
18.17.
In zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht betoogt [appellant] dat [bouwbedrijf] een opslag percentage van 15 % heeft gerekend, terwijl slechts een opslag van 10% mag worden berekend.
18.18.
Nu [appellant] zelf van een opslag van 10% uitgaat, [geïntimeerde] op dit punt geen nader standpunt heeft betrokken en ook de deskundige dit gemiddeld en gebruikelijk acht (zie zijn antwoord op vraag 6), zal het hof dit percentage overnemen.
18.19.
Met [appellant] is het hof van oordeel dat uit de overgelegde stukken, in het bijzonder productie 21 bij inleidende dagvaarding en de bij akte van 21 januari 2015 door [geïntimeerde] als onderdeel van bijlage 5 overgelegde factuur van [onderaannemer] van 31 december 2010, blijkt dat [bouwbedrijf] een opslag van 15 % op het manurentarief alsook op de materiaalkosten (zie hierna) van [onderaannemer] heeft toegepast. [onderaannemer] heeft aan manuren in totaal € 2190,-  in rekening gebracht bij [bouwbedrijf] , terwijl [bouwbedrijf] vervolgens € 2518,50 aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht. Het voorgaande betekent dat een bedrag van € 109,50 ( € 2518,50 – € 2409,= zijnde 2190 +10%) in mindering dient te worden gebracht op het bedrag waartoe [appellant] door de rechtbank is veroordeeld.
Bij het voorgaande komt dat vanwege het onder r.o. 18.17 genoemde bedrag van € 170,=, zijnde de in mindering gebrachte uren van [onderaannemer] , ook nog de daarover berekende opslag van 10 % in mindering dient te worden gebracht, zijnde een bedrag van € 17,=
18.20.
Daarnaast dient de door [bouwbedrijf] in rekening gebracht btw (6%) over het teveel aan manuren en over het teveel aan opslag berekende in mindering te worden gebracht op het bedrag waartoe [appellant] door de rechtbank is veroordeeld.
Het hof berekent dit als volgt: 6% van het teveel aan opslag in rekening gebrachte bedrag,
€ 109,50, is € 6,57;
6% van  het bedrag van € 294,50 (zie r.o. 18.17) + € 17, (zie r.o. 18.21) - derhalve over
€ 311,50 = is € 18,69.
18.21.1.
In r.o. 15.5. van het tussenarrest d.d. 29 september 2015 heeft het hof overwogen “Ook de bij het herstel gebruikte materialen zullen dan ook deel uitmaken van het uit te voeren onderzoek.”
Tijdens de comparitie van partijen op 21 januari 2015 is besproken welke vragen aan de deskundige zullen worden voorgelegd. Een vraag naar de materiaalkosten is toen niet aan de orde geweest, en evenmin door het hof aan de deskundige gesteld.
Wel is de gebruikelijke algemene slotvraag (vraag 16) gesteld. Uit de laatste alinea van pagina 5, als doorlopend op pagina 6 eerste alinea, blijkt dat de deskundige heeft aangegeven dat hem “
niet is verzocht om op basis van mijn antwoorden een totaalopstelling van de uren en kosten te geven, dus dat zij dit ook niet dienen te verwachten. Beiden verklaarden zich bekend dat die vraag geen onderdeel van de vraagstelling uitmaakt”.
Noch uit het rapport noch uit de daarop ingezonden reactie van [appellant] , dan wel diens antwoordmemorie na deskundigenbericht, blijkt dat [appellant] de deskundige als meest gereden partij heeft gewezen op de hierboven geciteerde zinsnede uit r.o. 15.5 van het laatste tussenarrest.
Verder is niet gebleken is dat partijen, in het bijzonder [appellant] aan de deskundige in hun reactie op het conceptrapport nog vragen over dit onderwerp hebben gesteld. Evenmin hebben zij bij de memorie na deskundigenbericht respectievelijk bij de antwoordmemorie na deskundigenbericht enig bezwaar gemaakt tegen de omstandigheid dat in het deskundigenrapport dit punt niet aan de orde is gesteld. Gezien het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] zijn verweer ter zake de hoogte van de materiaalkosten niet langer handhaaft en derhalve verwerpt het hof in algemene zin het betoog van [appellant] dat [bouwbedrijf] te veel aan materiaalkosten in rekening heeft gebracht.
18.21.2.
Voorzover [appellant] geacht moet worden wel zijn verweer op dit punt te hebben gehandhaafd geldt dat dit verweer, gezien de door [geïntimeerde] overgelegde stukken uiteindelijk onvoldoende is onderbouwd. In de door [appellant] overgelegde offerte van [aannemingsbedrijf] (productie 5 bij memorie van grieven) ontbreken immers veel materiaalposten die in de door [geïntimeerde] overgelegde stukken wel degelijk worden genoemd, zonder dat door [appellant] is aangegeven waarom met de veel beperktere hoeveelheid materialen als door [aannemingsbedrijf] genoemd kon worden volstaan. Aldus wordt het tussen de offerte van [aannemingsbedrijf] als gebaseerd op schatting en de rekening van [bouwbedrijf] als gebaseerd op daadwerkelijk uitvoering blijkende verschil als enige grondslag voor het verweer – na het buiten beschouwing laten van de nagenoeg gelijk zijnde kosten voor afvoer van afval – van ongeveer € 260,= exclusief btw onvoldoende onderbouwd.
18.21.3.
Wel is op dit punt niettemin een beperkte correctie geïndiceerd nu [appellant] in algemene zin ook bezwaar heeft gemaakt tegen de door [bouwbedrijf] gehanteerde kostenopslag die ook bij de materiaalkosten van [onderaannemer] , als vervolgens opgenomen in de factuur van [bouwbedrijf] , is gebruikt. Dit blijkt indien de factuur van [onderaannemer] en die van [bouwbedrijf] rekenkundig met elkaar worden vergeleken. Zoals uit onderdeel 18.21 blijkt dient een correctie van 5% (15% - 10%) te worden toegepast ten aanzien van deze opslag, vermeerderd met 6 % btw. De door [onderaannemer] in rekening gebrachte materialen bedragen in totaal blijkens de in onderdeel 18.21 genoemde bijlage 5 € 286,88 , zodat de correctie op dit punt € 14,35 plus € 0,86, dus € 15,21 bedraagt.
18.22.
Het voorgaande brengt mee dat grief 6 in zoverre slaagt dat op het bedrag waartoe de rechtbank [appellant] heeft veroordeeld een bedrag van in totaal € 461,47 (294,50 + 109,50 + 17,- + 6,57 + 18,69 + 15,21) in mindering dient te worden gebracht. Waar [appellant] heeft betoogd dat de schade slechts € 2619,= bedroeg (onderdeel 21 van de memorie van grieven) heeft te gelden, zelfs indien dit bedrag wordt verhoogd met de aan de orde zijnde btw, dat de door hem bepleite vermindering van de aan [geïntimeerde] toekomende schadevergoeding met meer dan € 3.000,=, grotendeels zal worden afgewezen en zijn grief 6 derhalve eveneens grotendeels zal worden verworpen.
Slotsom
18.23.1.
Nu grief 1 geen zelfstandige betekenis heeft , de grieven 2, 3, 4, 5, 7, 8 en 9 falen en grief 6 slechts zeer beperkt slaagt, zal het vonnis waarvan beroep in zoverre worden vernietigd dat op het bedrag van € 8.590,54 en het bedrag van € 7.822,54 genoemd in 4.1. van het dictum van het vonnis van de rechtbank van 1 februari 2012, een bedrag van
€ 461,47 in mindering wordt gebracht.  Het hof zal dit tot uitdrukking brengen door  - ten behoeve van het voorkomen van onduidelijkheden -  na de volledige vernietiging van het toegewezen bedrag de in totaliteit door de rechtbank toegewezen hoofdsom minus de genoemde vermindering alsnog toe te wijzen, inclusief de daarbij horende en in hoger beroep niet aan de orde gestelde respectieve nevenvordering voor zover het de hoofdsom betreft.
18.23.2.
Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd voor zover in hoger beroep aan de orde.
18.24.1.
[appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, de deskundigenkosten daaronder begrepen.
18.24.2
Het hof verwerpt in dit verband het betoog van [appellant] dat de procedure anders zou zijn verlopen en/of minder kosten zouden zijn gemaakt indien [geïntimeerde] zijn faillissement van 24 februari 2015 eerder had gemeld. In het geval van eerdere melding zou [appellant] immers ingevolge artikel 27 Fw de keuze hebben gehad tussen het verzoeken van verval van instantie, hetgeen het door [appellant] bestreden rechtbankvonnis onherroepelijk zou hebben gemaakt dan wel voortprocederen tegen [geïntimeerde] in persoon, zoals thans het geval is geweest. De zitting van 21 januari 2015 – als gelegen ruim vóór de faillietverklaring – zou zonder meer doorgang hebben gevonden. Dat de rechtsbijstandsverzekering van [geïntimeerde] zou eindigen door faillissement, wat daar verder ook van zij, betekent naar de ervaring leert voorts – althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet reeds verval van dekking voor reeds ingetreden onzekere voorvallen zoals de onderhavige hoger beroepsprocedure, dit los van de mogelijkheid voor [geïntimeerde] om - net als [appellant] - aanspraak te maken op een toevoeging rechtsbijstand. Kortom de stellingname van [appellant] op dit punt is onvoldoende onderbouwd en het hof ziet geen reden voor een ander oordeel dan onder 18.24.1 verwoord.
19
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 1 februari 2012, onder nr. 232916/HA ZA 11-552 tussen partijen gewezen, voor zover [appellant] daarin werd veroordeeld tot betaling van € 8.590,54 met de wettelijke rente over € 7.822,54 met ingang van 20 maart 2011,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 8129,07 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over
het bedrag van € 7.361,07 met ingang van 20 maart 2011;
bekrachtigt het vonnis voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 291,00 aan griffierecht, en € 1.896,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,--   indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [appellant] tot betaling van de deskundigenkosten ten bedrage van  € 998,25 incl btw;  en bepaalt dat [appellant] hiervan een bedrag van € 499,13 dient te voldoen aan [geïntimeerde] en € 499,12 aan de griffier conform artikel 244 Rv, na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, R.R.M. de Moor en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober  2016.
griffier					rolraadsheer