ECLI:NL:GHDHA:2016:1081
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.145.373/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: 2211112/13-21494
ARREST van 1 maart 2016
inzake
[appellant],
wonende te Amsterdam,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. S.B. Epozdemir te Den Haag,
tegen
DIRECT WONEN VERHUUR MAKELAARS B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Direct Wonen,
advocaat: mr. R.A.H. van Egmond te Den Haag.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 8 september 2015 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum en de daarin genoemde gedingstukken. Bij dit tussenarrest is de zaak verwezen naar de rol van 20 oktober 2015 voor de door [appellant] te nemen, in rechtsoverweging 10 omschreven akte. Op laatstgenoemde datum heeft [appellant] de in het tussenarrest vermelde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad (arrest van 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099) bij akte in het geding gebracht. Direct Wonen heeft bij akte van 1 december 2015 gereageerd. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
Kernvraag in dit geding is of (niet alleen tussen Direct Wonen en [appellant], zie voormeld tussenarrest onder 7, maar) óók tussen Direct Wonen en de verhuurder een bemiddelingsovereenkomst heeft bestaan. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag heeft Direct Wonen op grond van het bepaalde in het vierde lid van artikel 7:417 BW geen recht op de met [appellant] overeengekomen bemiddelingsvergoeding. De wetgever heeft er immers uitdrukkelijk voor gekozen dat de lasthebber in zo’n geval uitsluitend van de verhuurder loon mag vragen, en niet (ook) van de consument-huurder.
In het hierboven vermelde arrest van 16 oktober 2015 heeft de Hoge Raad in antwoord op prejudiciële vragen het volgende overwogen:
(a) De overeenkomst, al dan niet op schrift, waarbij een verhuurder met een huurbemiddelaar is overeengekomen dat deze verhuurder om niet, op een website van de huurbemiddelaar, de woonruimte die deze verhuurder wenst te verhuren, vrijblijvend mag plaatsen en dat na plaatsing op deze website voor een ieder kenbaar is dat deze woonruimte te huur is, heeft in beginsel te gelden als een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in artikel 7:425 BW. Op grond van art. 7:427 BW is art 7:417 lid 4 BW daarop dus van toepassing.
(b) Het maakt voor de beantwoording onder (a) geen verschil of de huurbemiddelaar zelf actief de verhuurder benadert met het verzoek of hij woonruimte te huur heeft die de huurbemiddelaar op zijn website wil plaatsen, of dat de verhuurder aan de huurbemiddelaar meldt dat de woonruimte op de website van de huurbemiddelaar kan worden geplaatst.
(c) Hetgeen hiervoor onder (a)-(b) is beslist, is anders indien de beheerder van de website stelt, en bij gemotiveerde betwisting bewijst, dat de website alleen als ‘elektronisch prikbord’ functioneert, dat wil zeggen dat de beheerder daarvan niet de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen.
(d) Uit hetgeen hiervoor in (c) is vermeld volgt dat het voor de beantwoording onder (a) verschil maakt of de huurbemiddelaar in de advertentie van de woonruimte (website) vermeldt dat de potentiële huurder contact dient op te nemen met de verhuurder, mits diens contactgegevens in de advertentie zijn vermeld.
3. Volgens [appellant] is tussen Direct Wonen en de verhuurder (destijds) sprake (geweest) van een overeenkomst als bedoeld onder (a). Dit is door Direct Wonen niet (gemotiveerd) betwist. Direct Wonen heeft voorts niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat haar website alleen als “elektronisch prikbord” fungeerde, zoals bedoeld onder (c). De opmerking bij memorie van antwoord onder 42 dat [appellant] zich
“direct tot verhuurders (had) kunnen wenden, al dan niet reagerend op advertenties van verhuurders”
ziet, zo begrijpt het hof uit de verdere context, op de mogelijkheid voor [appellant] om contact op te nemen met Amsterdamse verhuurders
in het algemeen
, en niet op de specifieke mogelijkheid voor [appellant] om zich direct, met voorbijgaan van Direct Wonen, te wenden tot de in het geding zijnde verhuurder. Uit niets blijkt bovendien dat de gegevens van die verhuurder op de website van Direct Wonen zichtbaar waren, dan wel anderszins door Direct Wonen aan [appellant] kenbaar zijn gemaakt; in de huuropdrachtbevestiging zijn die gegevens ook niet vermeld. Direct Wonen heeft bij haar antwoordakte van 1 december 2015 nog opgemerkt dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat de advertentie van de bewuste verhuurder op haar website heeft gestaan, maar dit is een nieuw verweer dat Direct Wonen gelet op de eisen van een goede procesorde eerder had kunnen en moeten voeren. Het hof gaat aan dit verweer dan ook voorbij.
4. Vaststaat aldus dat tussen Direct Wonen en de desbetreffende verhuurder een bemiddelingsovereenkomst heeft bestaan en dat Direct Wonen daarom geen bemiddelingsvergoeding van [appellant] mocht vorderen. Hetgeen Direct Wonen bij antwoordakte nog heeft aangevoerd, kan daaraan niet afdoen. Zo verwijst Direct Wonen in haar antwoordakte naar de door haar eerder al aangehaalde rechtspraak van kantonrechters in soortgelijke zaken. Voor zover deze rechtspraak in het voordeel van Direct Wonen is, ziet het hof echter geen aanleiding daaraan gevolgen te verbinden voor de onderhavige zaak, nu de desbetreffende uitspraken uitgaan van andere uitgangspunten dan hierboven onder 2 weergegeven. Ook gaat Direct Wonen in haar antwoordakte uitgebreid in op de verschillen tussen haar werkwijze en die van de bemiddelingsorganisatie die gedaagde was in de zaak die heeft geleid tot voormelde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. Ook dit betoog is achterhaald en/of niet relevant gelet op het hierboven onder 2 overwogene. Daarbij zij opgemerkt dat voor zover Direct Wonen betoogt dat haar werkzaamheden in het algemeen
uitsluitend
in het belang van de huurder zijn (althans waren), dit in de onderhavige situatie in elk geval anders ligt. Zoals [appellant] gemotiveerd heeft betoogd heeft Direct Wonen immers (ook) werkzaamheden verricht die minst genomen
mede
in het belang van de verhuurder waren (bijv. verrichten van antecedentenonderzoek naar [appellant], organiseren van een bezichtiging, opstellen van het huurcontract en laten tekenen daarvan door [appellant] en innen van een borgstelling). Dat eveneens werkzaamheden zijn verricht in het belang van [appellant] kan Direct Wonen niet baten. Het gaat er immers om dat Direct Wonen óók voor de verhuurder heeft bemiddeld. Om die reden kan zij op grond van artikel 7:417 lid 4 BW geen loon van [appellant] vragen.
5. Artikel 7:417 lid 4 BW beoogt ongewenste consequenties van belangenverstrengeling tegen te gaan. Het artikel betekent niet dat een huurbemiddelaar geen enkele vergoeding voor zijn werk kan vragen, doch slechts dat die vergoeding bij een dubbele bemiddelingsopdracht zoals hier alléén bij de verhuurder in rekening kan worden gebracht. Ook Direct Wonen had destijds ervoor kunnen kiezen niet de huurder maar de verhuurder te laten betalen voor haar prestaties. Dat zij dit niet gedaan heeft omdat zij oprecht in de veronderstelling verkeerde dat het wettelijk toegestaan is om in een geval als het onderhavige de factuur aan de huurder te sturen, moge zo zijn, maar dit kan zij niet aan [appellant] tegenwerpen. Reeds daarom gaat niet op het verweer van Direct Wonen bij antwoordakte dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat het arrest van de Hoge Raad slechts gevolgen kan hebben voor werkzaamheden van bemiddelaars ná 16 oktober 2015 (antwoordakte onder 10), respectievelijk dat de vordering van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat toewijzing tot resultaat zou hebben dat zij geen enkele vergoeding krijgt voor verricht werk.
6. Een beding dat ten nadele van de huurder afwijkt van artikel 7:417 lid 4 BW is vernietigbaar (artikel 3:40 lid 2 BW). [appellant] heeft daarop een beroep gedaan. Bij haar antwoordakte heeft Direct Wonen betoogd dat de bevoegdheid van [appellant] tot vernietiging is verjaard. Ook dit is een nieuw verweer dat eerder aangevoerd had kunnen en moeten worden (vergelijk het slot van 3 hierboven). Het hof zal er dan ook aan voorbijgaan.
7. Direct Wonen heeft voorts bij memorie van antwoord (onder 45) aangevoerd dat [appellant] te laat heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Bij de beoordeling door de rechter van de vraag of een schuldeiser de vereiste voortvarendheid in acht heeft genomen, is van (groot) belang of en in hoeverre de schuldenaar nadeel heeft ondervonden doordat niet eerder is geklaagd. Direct Wonen heeft echter niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat (en waarom) zij in haar belangen is geschaad als gevolg van het vermeende niet tijdige klagen. Reeds hierop stuit het beroep op artikel 6:89 BW af.
8. Dat de contractkosten (van € 120,-) afzonderlijk zijn gefactureerd en door Direct Wonen niet onder  het kopje “bemiddelingsvergoeding” zijn geregistreerd, laat onverlet dat het kosten betreft van door Direct Wonen verrichte bemiddelingswerkzaamheden die, zoals hierboven overwogen, in een geval als dit alleen bij de verhuurder in rekening mogen worden gebracht. Daar kan nog aan worden toegevoegd dat het opstellen van het contract mede in het belang van de verhuurder is geweest.
9. Aldus resteert het verweer van Direct Wonen dat [appellant] hooguit recht heeft op terugbetaling van één derde van de bemiddelingsvergoeding, omdat ook de heren [A] en [B] zich destijds hebben verplicht die vergoeding te voldoen en [appellant] niet heeft aangetoond dat hij zelfstandig alles heeft betaald of door [A] en [B] is gemachtigd de vergoeding namens hen terug te vorderen. Direct Wonen heeft dit verweer reeds in eerste aanleg gevoerd. [appellant] is er echter in zijn memorie van grieven niet op ingegaan en heeft aldus nagelaten te anticiperen op de devolutieve werking van het appel. Bij gebreke van enige tegenspraak moet als vaststaand worden aangenomen dat [appellant] inderdaad slechts recht heeft op terugbetaling van één derde van het door hem gevorderde bedrag. Hierbij merkt het hof volledigheidshalve op dat in de inleidende dagvaarding [appellant] een rekenfout heeft gemaakt. Uit het lichaam van de dagvaarding blijkt immers dat hij wil vorderen terugbetaling van de bemiddelingskosten ad € 1.750,-, de contractkosten ad € 120, en de BTW van 19% over die bedragen i.e. € 3
5
5,30. De eerste twee bedragen komen ook terug in het petitum, maar het bedrag aan BTW is abusievelijk in het petitum op € 3
3
5,30 gesteld, hetgeen een evidente verschrijving is, nu dit níet het equivalent is van 19% over de eerste twee bedragen. Op p. 3 van de dagvaarding wordt naast het juiste totaalbedrag, namelijk € 2.2
2
5,30 incl. BTW, voorts ook het onjuiste bedrag van € 2.2
0
5,30 incl. BTW genoemd. Dit laatste - foute - bedrag is vervolgens een eigen leven gaan leiden en overgenomen in het bestreden vonnis. Bij memorie van grieven onder 3 heeft [appellant] op deze fout gewezen en om een correctie gevraagd. Direct Wonen heeft hier niet op gereageerd. Helaas is in het daaropvolgende tussenarrest toch weer het onjuiste bedrag genoemd. Gelet op het voorgaande is dit een kennelijke fout. Het hof zal nu dan ook van het juiste bedrag uitgaan, te weten (1750 + 120 + 355,30 is) € 2.225,30 incl. BTW. Een derde van dat bedrag is € 741,77 (incl. BTW). [appellant] heeft recht op terugbetaling van dat bedrag.
10. De conclusie luidt dat het appel grotendeels slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en opnieuw recht doende zal het hof het beding in de inschrijvingsvoorwaarden resp. huuropdrachtbevestiging inhoudende dat een bemiddelingsvergoeding is verschuldigd, alsmede het beding inhoudende dat contractkosten zijn verschuldigd, vernietigen en Direct Wonen veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van een bedrag van € 741,77 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Hierbij past dat Direct Wonen zal worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, waaronder begrepen de gevorderde (nog te maken) nakosten. Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. Zoals gevorderd zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis
en, opnieuw recht doende:
- vernietigt het beding in de inschrijvingsvoorwaarden en in de huuropdrachtbevestiging inhoudende dat een bemiddelingsvergoeding is verschuldigd, alsmede het beding in voormelde contractstukken inhoudende dat contractkosten zijn verschuldigd;
- veroordeelt Direct Wonen tot terugbetaling aan [appellant] van een bedrag van € 741,77 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Direct Wonen in de proceskosten van [appellant], in eerste aanleg tot aan 7 januari 2014 begroot op € 98,87 aan explootkosten, € 213,- aan griffierecht en € 300,- aan salaris gemachtigde, en in hoger beroep begroot op € 77,52 aan explootkosten, € 308,- aan griffierecht en € 1.580,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Direct Wonen, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling, in de nakosten, begroot op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en met wettelijke rente over de nakosten;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.E.A.M. van Waesberghe en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.