ECLI:NL:GHARL:2016:507
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.145.265/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 582339 CV EXPL 11-17385)
arrest van 26 januari 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. S.A.G. de Vries, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
de vennootschap onder firma [naam vof] ,
tevens handelende onder de naam" [naam vof] ",
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
als vennoot van de onder 1 genoemde v.o.f.,
3. [geïntimeerde 3] ,
als vennoot van de onder 1 genoemde v.o.f.,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duidelijk als:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. L.J. Krijgsman, kantoorhoudend te Enter.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 15 februari 2012, 24 oktober 2012 en 17 juli 2013 van de voormalige rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad respectievelijk de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civielrecht, kantonrechter, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 oktober 2013
- de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van [appellant] ,
- een antwoordakte van [geïntimeerden] .
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:
"(…) bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de voormalige Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad d.d. 15 februari 2012 en 24 oktober 2012 het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, afdeling civielrecht, zitting houdend te Lelystad d.d. 17 juli 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [appellant] in conventie, de eis vermeerdering van € 69.858,11, de kosten van het expertise rapport ad € 726,- en de verzochte ontbinding van de aanneemovereenkomst in onderhavig hoger beroep in acht nemende, alsnog toe te wijzen, alsmede [geïntimeerden] in haar vorderingen in conventie niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in beide instanties zowel in conventie als in reconventie."
3
De feiten
3.1
In deze zaak staat het volgende vast.
3.1.1
[appellant] heeft met de heer [X] (hierna: [X] ) contact gehad over het aanbrengen van 525 m2 marmeren vloertegels en 90 m2 marmeren wandtegels alsmede het bekleden van twee trappen met marmer in de te renoveren woning van [appellant] te [woonplaats] ( [land] ) met door [appellant] beschikbaar gestelde materialen tegen een prijs van € 24,75 per m2 (inclusief btw) voor vloeren en wanden en € 25,- per uur (exclusief btw) voor het bekleden van de trappen. In verband met het faillissement van [X] is een overeenkomst van aanneming van werk betreffende voornoemde werken gesloten met [geïntimeerden] , bij wie [X] in dienst was getreden.
3.1.2
De werkzaamheden zijn uitgevoerd door [X] en de heer [Y] (hierna: [Y] ), die als zzp'er was ingehuurd door [geïntimeerden] .
3.1.3
[geïntimeerden] heeft [appellant] negen facturen gestuurd tussen 23 oktober 2010 en 17 december 2010, waarvan [appellant] er acht (ter zake van werkzaamheden tot en met week 48) heeft betaald en één, met nummer 2010/0062 (ter zake van werkzaamheden in week 49 ten bedrage van € 1.199,70, onbetaald heeft gelaten.
3.1.4
Op 14 december 2010 is gesproken tussen [appellant] enerzijds en [X] en [Y] anderzijds. Na dit gesprek hebben [X] en [Y] het werk verlaten en zijn zij er niet teruggekeerd.
3.1.5
Bij brief van 20 december 2010 heeft [appellant] [geïntimeerden] medegedeeld dat hij schade heeft geleden als gevolg van de eenzijdige verbreking door [geïntimeerden] van de overeenkomst en wegens de slechte uitvoering, en heeft hij een bedrag aan schade ad in totaal € 5.578,66 (inclusief btw) geclaimd, inclusief € 4,34 per m2 voor de nog niet gerealiseerde 444 m2 ter vergoeding van de meerprijs per m2 die de inmiddels door [appellant] ingeschakelde natuursteenverwerker rekent. Deze brief luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"Door het bericht dat ik dinsdag j.l. persoonlijk van uw medewerker [X] mocht vernemen inzake het eenzijdig en voortijdig beëindigen van onze overeenkomst laat u mij geen keuze dan als volgt te reageren.
Uw besluit om onze overeenkomst eenzijdig te verbreken berokkent mij aanzienlijke schade. Daarnaast zijn een aantal werkzaamheden en leveringen wel in rekening gebracht maar nog niet, dan wel niet volgens de regels van goed vakmanschap uitgevoerd. Hierna geef ik een overzicht van de door mij geleden schade en nog uit te voeren/te corrigeren maar reeds gefaktureerde werkzaamheden.
(…)
De inmiddels door mij ingeschakelde natuursteenverwerker rekent € 28,00 per m2 incl BTW. Dit is € 4,34 /m2 meer dan de met u gecontracteerde prijs. Door uw eenzijdige opzegging van het contract lijd ik een schade van € 4,34 / m2 voor de resterende 444 m2.
444 m2		€ 4,34		€ 1.926,96
Hiermee komt het totaal bedrag van de door mij geleden schade voor zover op dit moment bekend plus het ten onrechte door u in rekening gebrachte bedrag uit op € 5.267,31 excl. BTW (€ 5.578,66 incl. BTW). (…)
Uw laatste faktuur d.d. 11 december 2010 met nummer 2010/0062 ten bedrage van € 1.199,70 heb ik nog niet voldaan. Onder verrekening van deze vordering heb ik een vordering op [geïntimeerden] Natuursteen ten bedrage van € 4.378,96.
(…)"
3.1.6
Bij brief van 16 januari 2011 schrijft [appellant] onder meer het volgende aan [geïntimeerden] :
"(…)
Op 20 december 2010 heb ik u via email op de hoogte gesteld van de door mij geleden schade als gevolg van de door u gepleegde contractbreuk. Hierbij heb ik u verzocht het schadebedrag aan mij over te maken. Tot op heden is het betreffende bedrag niet op mijn rekening bijgeschreven.
Aansluitend heb ik van u een schrijven ontvangen waarin u aangeeft het door mij gestelde absoluut niet te onderschrijven en zich te distantiëren van mijn e-mail. U geeft hierbij geen verder verweer of reactie op de door mij geleden schade. Ik ga er dan ook vanuit dat u reactie nog verweer heeft en mijn vordering derhalve niet op inhoudelijke gronden betwist.
Voorts stelt u er op te vertrouwen dat ik uw openstaande faktuur d.d. 11-12-2010 zal voldoen. Zoals bekend betwist ik de inhoud van deze faktuur op "niet geleverde prestaties" en "niet conform prijsafspraak" en zal deze om die reden niet betalen.
In bijlage geef ik nogmaals een overzicht van de door mij geleden schade waarbij een aantal onderdelen welke op 20 december nog niet bekend waren, inmiddels zijn aangevuld. Ik verzoek u nogmaals dringend het totaal bedrag van € 7.929,21 over te maken op mijn bankrekening nummer [rekeningnummer] tnv [appellant] .
Indien het bedrag niet uiterlijk 21 januari 2011 op mijn rekening is bijgeschreven stel ik reeds nu voor alsdan in gebreke en zeg u per 21 januari 2011 de wettelijke rente aan. Zoals in mijn e-mail reeds aangekondigd zal ik de vordering in dat geval uit handen geven. De hieraan verbonden kosten komen geheel voor uw rekening.
(…)"
3.1.7
Bij brief van 1 februari 2011 heeft [geïntimeerden] het volgende aan [appellant] geschreven:
"Met grote verwondering heb ik kennis genomen van uw schrijven dd. 20 december 2010 en 16 januari 2011.
Hierin stelt u dat ik eenzijdig de overeenkomst met u zou hebben opgezegd.
In het gesprek dat Dhr. [Y] en ik met u op 14-12-2010 hebben gevoerd, is duidelijk gesteld, dat wij wederom niet door konden gaan met ons werk.
Wij hebben aangegeven dat wij het werk moesten
opschorten
.
Wij waren erg verbaasd toen wij uit uw brief moesten vernemen dat u, binnen enkele dagen, een andere natuursteenverwerker heeft aangesteld.
Wij hebben nog diverse malen geprobeerd contact met u op te nemen, maar het was duidelijk dat u geen telefoongesprek met ons wilde aangaan.
U maakt ons het werk onmogelijk en wij leggen dan ook een claim wegens winstderving.
Wij maken aanspraak op de rest van de opdracht.
Gebreken die u aangeeft zijn nooit eerder door u erkent of aangegeven. De facturen zijn altijd betaald zonder enige reclame.
Het bewijs van welke schade dan ook ontbreekt en wordt daarom door ons betwist.
U geeft aan dat 444 m2 nog gelegd moest worden.
Wij maken dan ook aanspraak op het restant van de opdracht.
444 m2 a € 24,75							€ 10.989,=
Openstaande factuur 2010/0062
€   1.199,70
€ 12.188,70
Wij verzoeken u dit bedrag over te maken op rek.nr. 153391405 t.n.v. [geïntimeerden] [vestigingsplaats] ."
3.1.8
Bij brief van 28 maart 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerden] onder meer het volgende geschreven:
"(…)
In afwijking van hetgeen mij in voornoemde gesprekken is medegedeeld bent u blijkens uw schrijven van 1 februari 2011 bereid de werkzaamheden alsnog tegen de overeengekomen prijs en kwaliteitsnormen voort te zetten. Door het eenzijdig beëindigen van de samenwerking dreigde echter een ernstige vertraging in de afbouw van de woning hetgeen op zich hoge kosten voor mij met zich mee zou brengen. Om die reden heb ik de meest kritieke werkzaamheden opgedragen aan een andere natuursteenverwerker welke deze werkzaamheden inmiddels naar volle tevredenheid heeft afgerond.
Nu de afbouw vorderd en de afdekking van de vloeren is verwijderd blijkt eens te meer met welk een nonchalance de werkzaamheden door u zijn uitgevoerd. Niet alleen op de 1e verdieping maar tevens op de begane grond zijn tegels ongelijk gelegd en loopt het afgesproken patroon niet op alle plaatsen door. Tevens blijkt nu dat de 2 verschillende soorten natuursteen die, zoals met u besproken, op de begane grond, respectievelijk de 1e verdieping moesten worden gelegd, door elkaar zijn gebruikt waardoor op beide verdiepingen een vloer is ontstaan met een mengeling van 2 verschillende soorten natuursteen. Voorts blijkt nu een hoogteverschil te bestaan tussen de vloeren in de woonkamer, de hal en de keuken van 2,5 cm. Bij het afronden van de werkzaamheden heb ik mij genoodzaakt gezien dit verschil weg te laten werken in een afstand van minder dan 1 meter waardoor het hoogteverschil duidelijk merkbaar is door enkel over de vloer te lopen. Tot slot zijn door u een aanzienlijk aantal tegels geplaatst met beschadigingen aan de randen welke nu in de vloer duidelijk zichtbaar zijn. Een meer zorgvuldige selectie en behandeling van de tegels mag worden geëist op basis van de door u gepretendeerde ervaring, deskundigheid en kwaliteitszorg.
In het ontwerp van de renovatie van mijn woning is bewust gekozen voor een marmeren vloer op alle verdiepingen, hetgeen een absolute meerwaarde voor de woning zou opleveren. Door de kwaliteit van het door u geleverd werk is de investering van vele tienduizenden euro's verworden tot een substantiële waardevermindering.
Alvorens een gerechtelijke procedure te starten teneinde de door mij geleden schade door u vergoed te krijgen wil ik u dan ook in de gelegenheid stellen de schade en kwalitatieve gebreken (voor uw rekening) te herstellen en enkele resterende werkzaamheden af te ronden. Daarnaast eis ik de toezending van een creditnota en terugbetaling van de te veel in rekening gebrachte bedragen.
(…)
In verband met mijn verhuizing dienen de werkzaamheden uiterlijk te worden afgerond op 25 april 2011.
(…)"
3.1.9
Nadat in de onderhavige zaak in eerste aanleg een eindvonnis is uitgesproken, heeft [appellant] expertisebureau Jabjo te Tilburg (hierna: Jabjo) ingeschakeld ten einde onderzoek ter verrichten naar de kwaliteit van de door [geïntimeerden] verrichte werkzaamheden. Jabjo heeft op 25 februari 2014 onderzoek verricht en naar aanleiding daarvan op 15 maart 2014 een rapport uitgebracht (hierna: het rapport Jabjo). Dit rapport luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"(…)
13.1 Verdieping, nachthal, slaapkamer 1, slaapkamer 2, slaapkamer 3, slaapkamer 4:
(…)
Bij de inspectie van de genoemde compartimenten is vastgesteld dat het aangebrachte natuursteen over het algemeen hoogteverschillen vertoont. Genoemde hoogteverschillen lopen uiteen van 1 mm tot 4 mm, dit is gemeten onder een 1 meter waterpas en een geijkte kaliberweg. Aansluitend mogen er bij een verwerkt gepolijst natuursteen geen hoogteverschillen voorkomen. Indien er wel hoogteverschillen voorkomen, dient men aan te vangen met het schuren van het natuursteen in het werk (waterdiamantbasis) om alsnog een gladde vloer te krijgen. Er is echter vastgesteld dat het natuursteen in deze casus niet meer geschuurd kan worden, dit vanwege het feit dat het natuursteen ook nog eens over velerlei hollingen en bollingen beschikt (NEN 2742).
Daarnaast heeft de natuursteenvloer in de gang tot in de slaapkamers, respectievelijk 5 meter breed, een doorbuiging van ruim 30 mm. Dit is gemeten onder een waterpas van 2 meter. Hierbij heeft de natuursteenlegger de ondervloer, welke beschikt over een doorbuiging, niet uitgevlakt. Dit had men kunnen uitvoeren door middel van het gebruik van een egalisatiemortel, oftewel had men het natuursteen in een dikkere lijmmortel (dikbedmortel tot 50 mm) moeten aanbrengen om alsnog een gladde vloer te krijgen. De natuursteenlegger heeft in deze domweg de ondervloer gevolgd. Tevens is het aangebrachte natuursteen niet aan een steldraad gelegd. Indien de natuursteenlegger het natuursteen wel aan een steldraad had aangebracht, had deze opgemerkt dat de ondervloer beschikte over 30 mm doorbuiging.
Daarnaast is het natuursteenverband welke beschikt over een vaste maatvoering onderbroken door zaagstukken welke in het midden van de vloer verwerkt zijn. Dit geldt eveneens bij de deuropeningen. Een natuursteen met een vaste maatvoering mag men nooit onderbreken door middel van het aanbrengen van zaagstukken tussen een vaste maatvoering. Dit is niet aanvaardbaar.
Daarnaast is het voegwerk in deze casus niet naar behoren uitgevoerd "NEN-EN 13888".
(…)
Het natuursteen op de eerste verdieping, met name de vloerafwerking, moet men dan ook in zijn geheel verwijderen. Het natuursteen is derhalve niet aanvaardbaar en aangebracht buiten de gestelde normeringen.
(…)
13.2 Tegelwerk natuursteenwand:
Bij het natuursteenwerk op de wanden in het toilet en de doucheruimte heeft men het natuursteenverband niet aangehouden. (…) Om het natuursteen in de douche- en toiletruimte weg te breken is in deze geen optie, het natuursteenwerk zal door het breekwerk alleen maar beschadigd worden. De wijze waarop de natuursteenwandtegels zijn aangebracht leidt tot een substantiële waardevermindering.
14. Woonkamer benedenverdieping:
(…)
Het natuursteen(vloer) wat is aangebracht in de woonkamer is in zijn geheel onthecht van de cementdekvloer. Er zijn velerlei opwelvingen, uitkomend voegwerk en holle klankkleuren vastgesteld.
(…) Tevens merken wij op dat hier wederom hoogteverschillen onderling in het natuursteen aanwezig zijn van respectievelijk 2-3 mm.
Vervolgens is de aangebrachte natuursteenvloer van 72,86 m2 aaneengesloten aangebracht zonder de vloer te voorzien van dilatatievoegen, met name randisolatie. Het natuursteen is vast aangebracht tegen de bouwelementen. Randvoegen moeten echter te allen tijde open en vrij zijn van specie en/of voegresten. (…)
Door het vorengenoemde niet uit te voeren is het natuursteen onder gehele spanning komen te liggen waarbij schade is ontstaan. (…)
Tevens is vastgesteld dat de uitwendige hoeken welke in verstek zijn aangebracht niet deugdelijk zijn uitgevoerd. (…)
Het natuursteen is in deze casus niet te herstellen, het natuursteen wat is aangebracht in de woonkamer dient men weg te breken en deugdelijk opnieuw aan te brengen.
15. Keukenvloer:
De aansluiting keuken/hal is ver beneden peil. Hier is een verloop vastgesteld van ± 15 mm, oftewel de vloer is met een bolling aangebracht van de keuken naar de hal. De vloer in de keuken ligt ca 15 mm hoger dan de doorlopende vloer in de woonkamer en hal. Teneinde dit hoogteverschil weg te werken is een verloop in de keukenvloer gerealiseerd. Dit is esthetisch niet acceptabel. (…)
16. Kelder annex slaapkamer en dressing
:
De slaapkamervloer is in deze aangebracht op een vers speciebed. Hier is echter hetzelfde probleem vastgesteld als in de woonkamer, met name onthechting, holle kleurklanken en scheurvorming. Ook is in de slaapkamer vastgesteld dat er geen gebruik is gemaakt van de betreffende randisolatie en dilatatie voor de vervorming, waarbij het natuursteen te maken krijgt bij opwarmen en afkoelen van de vloerverwarming.
In een verse specievloer dient men te allen tijde te werken met constructienetten.
(…)
18. Conclusie:
Het bovenstaande in aanmerking nemende kan worden geconcludeerd dat er geen sprake is van deugdelijk vakmanschap.
18.1 Zijn er daadwerkelijk gebreken? En zo ja, wat zijn de gebreken en welke oorzaak of oorzaken ligt of liggen hieraan ten grondslag?
Ja, de vloer voldoet in 3 compartimenten niet aan de normen die aan een dergelijke vloer gesteld mogen worden.
18.2 Welke gebreken zijn er en wat zijn mogelijke oorzaken?
Onthechting door ontbreken dilatatievoegen en randisolatie, hoogte verschillen en onderbroken patroon door zaagstukken als gevolg van niet professioneel verwerken van het natuursteen.
18.3 Welke mogelijkheden zijn er voor herstel?
Voor alle geconstateerde gebreken bestaat slechts 1 herstelmogelijkheid, namelijk slopen en opnieuw aanbrengen. Het slijpen van hoogteverschillen is niet mogelijk doordat de vloer ca. 30 mm, doorhangt.
18.4 En wat zijn de kosten van herstel?
18.5 Herstelkosten per man daggeld € 350,00 (zaagverlies 7% pm2,):
(…)
19
Resume:
Schade inclusief btw						€ 62.358,11
Waardevermindering		€   7.500,00
__________
€ 69.858,11
(…)"
4
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
"(…) bij vonnis, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de som van € 8.876,91 te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, alsmede het bedrag van de noodzakelijk gemaakte proceskosten van dit geding waaronder inbegrepen het salaris voor de gemachtigde van [appellant] en de noodzakelijke verschotten, alsmede de BTW over de toe te wijzen kosten indien eiseres niet BTW-plichtig is.
dat het u Edelachtbare Kantonrechter behage om, de eis in reconventie af te wijzen, althans deze [geïntimeerden] te ontzeggen, met veroordeling van de kosten in reconventie waaronder het salaris gemachtigde."
4.2
[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
"(…) de eis van de Hr. [appellant] , bij monde van Profinca BV, af te wijzen en eiser te veroordelen tot betaling van:
De reconventionele vordering à				€ 10.989,-
Factuur 2010/0062 à
€   1.199,70
Totaal								€ 12.188,70
Vermeerderd met de proceskosten."
4.3
Kern van het geschil betreft de vraag of [geïntimeerden] haar werkzaamheden zonder goede gronden definitief heeft gestaakt (standpunt [appellant] ) of dat [appellant] de overeenkomst (stilzwijgend) heeft opgezegd (standpunt [geïntimeerden] ).
[appellant] heeft in dit verband gesteld dat [geïntimeerden] haar werkzaamheden op 14 december 2010 definitief heeft beëindigd, omdat [appellant] niet bereid was tot een verhoging van de aanneemsom over te gaan.
[geïntimeerden] heeft aangevoerd dat zij haar werkzaamheden op 14 december 2010 heeft opgeschort, omdat haar werknemers niet verder konden met het aangenomen werk, aangezien andere aannemers nog niet klaar waren met hun werk.
4.4
De kantonrechter heeft Nederlands recht toegepast op basis van artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) in samenhang met de keuze van partijen voor toepassing van het Nederlands recht.
4.5
De kantonrechter heeft [appellant] opgedragen om de juistheid van zijn stelling te bewijzen. Na bewijslevering heeft de kantonrechter geoordeeld dat het opgedragen bewijs niet is geleverd. Om die reden heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen.
4.6
In reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat, gezien de beslissing in conventie, moet worden uitgegaan van een stilzwijgende opzegging door [appellant] , zodat [geïntimeerden] recht heeft op de voor het gehele werk geldende prijs verminderd met de besparingen die voor haar uit de opzegging voortvloeien. Bij gebrek aan betwisting door [appellant] heeft de kantonrechter het door [geïntimeerden] berekende bedrag ad € 5.774,49 toegewezen.
5
Bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijkheid Nederlands recht
5.1
Krachtens artikel 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I) is de Nederlandse rechter bevoegd, aangezien [geïntimeerden] als oorspronkelijke gedaagde partij  gevestigd/woonachtig is te [vestigingsplaats] .
5.2
Het hof zal Nederlands recht toepassen, aangezien niet is gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat Nederlands recht van toepassing is (zie hiervoor onder 4.4).
6
Met betrekking tot de vermeerdering van eis
6.1
In hoger beroep heeft [appellant] zijn oorspronkelijke eis in conventie vermeerderd met een bedrag van € 69.858,11, zijnde het bedrag dat volgens het rapport Jabjo (zie hiervoor onder 3.1.9)  is gemoeid met het herstel van de gebreken in het werk van [geïntimeerden] en een bedrag van € 726,- voor de kosten van het expertiserapport. Voorts heeft hij zijn eis aangevuld met een vordering tot ontbinding van de overeenkomst.
6.2
[geïntimeerden] heeft aangevoerd dat de vermeerdering van eis een toevoeging van geheel nieuwe geschillen betreft, waarvan aannemelijk is dat deze substantiële uitbreiding van het geschil een vertraging van het geding niet onaannemelijk maakt. Dit is in strijd met de goede procesorde, aldus [geïntimeerden] . Tevens heeft zij aangevoerd dat over een dergelijk nieuw geschil slechts in één feitelijke instantie zou kunnen worden geprocedeerd, waardoor zij onredelijk in haar verdedigingsbelang wordt geschaad.
6.3
Het hof stelt voorop dat [appellant] op grond van artikel 353 lid 1 Rv in samenhang met artikel 130 Rv bevoegd is om zijn eis in hoger beroep te vermeerderen, behoudens indien dit zou leiden tot strijd met de beginselen van een goede procesorde. De enkele omstandigheid dat de eiswijziging tot vertraging van het geding en tot verlies van een instantie leidt, maakt nog niet dat sprake is van strijd met een goede procesorde. Dit is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.
6.4
Het hof zal derhalve recht doen op de vermeerderde eis.
7
Met betrekking tot de grieven
7.1
De
grieven 5 tot en met 8 en grief 11 (voor zover deze betrekking heeft op de conventie)
richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in conventie dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
7.2
[appellant] voert in de toelichting op de grieven, zakelijk weergegeven, het volgende aan.
Tijdens het gesprek op 14 december 2010 hebben partijen gesproken over een door [geïntimeerden] gewenste verhoging van de aanneemsom. Nadat [appellant] te kennen heeft gegeven niet akkoord te gaan met een verhoging van de aanneemsom, heeft [geïntimeerden] aan hem meegedeeld dat zij de werkzaamheden niet ging afmaken. [geïntimeerden] heeft vervolgens het werk verlaten om nimmer meer op het werk te verschijnen. Bij het verlaten van het werk heeft [geïntimeerden] haar gereedschappen meegenomen. Tevens heeft zij de toercaravan, die  met toestemming van [appellant]  op het erf als "schaftkeet" werd gebruikt, meegenomen. Uit deze verklaringen en gedragingen, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft [appellant] mogen afleiden dat [geïntimeerden] haar werkzaamheden definitief heeft gestaakt. Daarmee is [geïntimeerden] op grond van artikel 6:83 aanhef en sub c BW in verzuim  geraakt, aldus [appellant] .
Aangezien [appellant] aldus met een onvoltooid werk bleef zitten, heeft hij op 20 januari 2011 een andere natuursteenverwerker ingeschakeld om de meest noodzakelijke werkzaamheden af te maken.
betwist dat hij een brief van [geïntimeerden] d.d. 31 december 2010 heeft ontvangen. Volgens [appellant] heeft hij enkel een e-mail van [geïntimeerden] ontvangen met de tekst
"Bijgevoegd ten overvloede de brief zoals naar u verzonden."
Deze e-mail bevatte als bijlage een leeg document met slechts het logo van [geïntimeerden] . [appellant] beroept zich in dit verband op zijn aan [geïntimeerden] verzonden e-mail d.d. 8 januari 2011 (productie 4 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg), waarin hij onder meer het volgende schrijft:
"(…) Bijgaande mail heb ik 31 december 2010 van u ontvangen. In deze mail geeft u mij aan een schrijven te hebben gezonden welke ik tot op heden niet heb ontvangen. In de bij de mail gevoegde kopie van dit schrijven geeft u blijk geen inhoudelijke reactie te hebben. (…)"
7.3
[geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord, zakelijk weergegeven, als volgt gereageerd.
Op 14 december 2010 heeft [geïntimeerden] aan [appellant] te kennen gegeven op dat moment niet verder te kunnen met haar werkzaamheden en na de jaarwisseling terug te komen op het werk. Zij heeft aldus aangegeven haar werkzaamheden op te schorten. Het gereedschap neemt zij dagelijks mee, terwijl de caravan is meegenomen omdat het vakantietijd was.
heeft reeds in zijn brief van 20 december 2010 (zie rechtsoverweging 3.1.5.) aan [geïntimeerden] laten weten dat hij een andere natuursteenverwerker had ingeschakeld. Dit betekent dan dat [appellant] niet met [geïntimeerden] verder wilde. [geïntimeerden] heeft dit dan ook terecht opgevat als een stilzwijgende opzegging door [appellant] .
Naar aanleiding van deze brief heeft [geïntimeerden] , zowel per e-mail als per reguliere post, een brief d.d. 31 december 2010 aan [appellant] verzonden met de volgende inhoud:
"Betreft uw brief d.d. 20 december 2010
Wij onderschrijven het door u gestelde absoluut niet en wij distantiëren ons dan ook van deze brief.Ook zullen wij er alles aan doen om deze zaak tot een goed einde te brengen. Wij zien uw betaling van de nog openstaande factuur ad € 1199,70 met vertrouwen tegemoet."
Volgens [geïntimeerden] blijkt uit de bewoordingen van de brief van [appellant] d.d. 16 januari 2011 (zie hiervoor onder 3.1.6) dat [appellant] deze brief via de post en/of e-mail heeft ontvangen.
Wetende dat [geïntimeerden] alsnog wilde nakomen, is het derhalve niet [geïntimeerden] , maar [appellant] die "contractbreuk" heeft gepleegd, zodat afgerekend dient te worden op basis van artikel 7:764 BW, aldus [geïntimeerden] .
7.4
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Beoordeeld dient te worden of [appellant] al dan niet is geslaagd in het door de kantonrechter aan hem opgedragen bewijs, te weten dat [geïntimeerden] haar werkzaamheden op 14 december 2010 definitief heeft beëindigd en aan [appellant] heeft laten weten het werk niet af te maken.
7.5
[appellant] heeft als getuige, voor zover thans belang, het volgende verklaard :
"Aan het gesprek op 14 december 2010 hebben de heren [X] en [Y] en ik deelgenomen. Het gesprek vond plaats in mijn nieuwe woning.  (…) Ik wilde zaken met hen bespreken. Voordat ik mijn punten aan de orde kon stellen begon [X] erover dat de prijs te laag was en dat zij er niets aan verdienden. [X] wilde een hogere prijs afspreken. (…)
gaf mij toen aan dat als ik de prijs niet zou verhogen dat hij zijn spullen zou pakken en weg zou gaan. Ik zei dat ik de prijs niet wilde aanpassen. Afspraak is afspraak heb ik gezegd. Daarop hebben de heren hun gereedschappen schoongemaakt, de caravan achter de auto gehangen en zijn zij vertrokken. Het gesprek op 14 december 2010 is alleen gegaan over verhoging van de prijs. Dat was het enige onderwerp dat toen is besproken. Toen ik dat niet deed zijn [X] en [Y] vertrokken. Nadien heb ik met [X] geen contact meer gehad.
(…)
U houdt mij voor dat het gesprek op dinsdag 14 december is gevoerd omdat op maandag 13 december het werk niet voort kon gaan omdat er onvoldoende materiaal aanwezig was. Dat klopt niet. Er waren twee vrachtwagen ladingen natuursteen aanwezig die verwerkt zouden worden. Dat kan aangetoond worden aan de hand van de vrachtbrieven en de facturen van [geïntimeerden] waaruit blijkt hoeveel m2 waren verwerkt. Er waren geen problemen op het werk omdat materialen niet aanwezig waren."
7.6
De heer [aannemer] (hierna: [aannemer] ), die als aannemer ter zake van het ruwbouwgedeelte (sloopwerk, betonwerk en metselwerk) op het werk aanwezig was, heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
"(…) Ik heb met [X] , die natuursteen verwerkte, gesproken over zijn werk. [X] heeft vaak tegen mij gezegd dat hij er geld bij moest hebben anders zou hij stoppen. Ik zei dat hij dat niet kon maken omdat hij een prijs had afgesproken. De laatste keer dat ik hem had gesproken was op 14 december. Hij zei als ik er nu geen geld bij krijg dan stop ik. Nadat hij met [appellant] had gesproken zag ik dat hij zijn materialen schoonmaakte. Hij zei toen tegen mij, ik stop ermee en ga een andere klus beginnen. Nadat hij zijn speciekuip en dergelijke had schoongemaakt heb ik hem niet meer gezien. 's Middags was hij er niet meer.
Op vragen van de heer [Z] . U vraagt mij of [X] alleen klaagde over de prijs. [X] klaagde er ook wel over dat hij niet vooruit zou kunnen. In veel ruimtes liet hij de afwerkdingen die veel tijd kosten liggen. Dat ging bijvoorbeeld over het aanhelen van de badkuip en het toilet en het betegelen van de dagkanten van de ramen. Het ging ook om de trapomranding. Bij die werkzaamheden kon hij geen meters maken. Ik neem aan dat hij op de vloeren zijn winst maakte.
(..)
Nader verklaar ik. Op 14 december had [X] in alle ruimtes nog afwerkzaamheden te doen. In een ruimte op de begane grond moest hij nog beginnen. Ik weet niet meer of dat de keuken of de lounge betrof."
7.7
[X] heeft als getuige, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
"(…)
Wij hebben duidelijk tegen [appellant] gezegd dat wij zo niet verder konden. Waar wij moeten werken moet de aannemer klaar zijn
.
Beneden stond een rolsteiger, was iemand anders bezig met het plaatsen van een schuifpui en was de elektricien bezig. Daar konden wij als natuursteenverwerker niet verder. (…)
U vraagt mij of er op 14 december ook over de prijs is gesproken. Er is meerdere malen over problemen op de bouw gesproken. Die los je in goed overleg op. (…) Er is met [appellant] gesproken om extra geld wegens de extra werkzaamheden en het boren van gaten met een waterboor. Daar was al eerder over gesproken. Ik herinner mij niet dat daar op de 14e over is gesproken. Deze laatste problemen waren ook een reden om de werkzaamheden op te schorten, maar niet de belangrijkste. De belangrijkste reden was dat er te veel mensen niet met hun werkzaamheden klaar waren, waardoor wij niet konden doorwerken. Ik heb [appellant] duidelijk gezegd dat wij nu weggingen op 14 december en na 1 januari terug zouden komen als de andere werkzaamheden klaar zouden zijn en wij door kunnen werken. (…)
U houdt mij voor dat [appellant] in zijn getuigenverhoor heeft verklaard " [X] gaf mij toe aan dat als ik de prijs niet zou verhogen dat hij zijn spullen zou pakken en weg zou gaan". Het zou best kunnen dat ik dat gezegd heb want er waren meer mensen aan het werk dan dat de bedoeling was.
(…)"
7.8
[Y] heeft als getuige, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
"(…) Op 14 december is er een gesprek geweest tussen [X] en [appellant] waar ik bij aanwezig ben geweest. Wij liepen op een aantal punten vast. Als natuursteenlegger moet je als laatste in het huis aan het werk. Wij kunnen niet verder als andere aannemers nog bezig zijn. Daar liep het werk op vast. In meerdere ruimtes konden wij niet verder of konden wij niet beginnen. (…)
U vraagt mij of het op 14 december ook over andere dingen is gegaan dan over het niet door kunnen werken. [X] heeft toen gezegd dat wij het werk opschorten en na de feestdagen weer verder gaan. Ik weet niet meer wat [appellant] daarop zei. Wij hadden geen andere klus. Het was toen vorst en er lag sneeuw. En dat gaf ook problemen omdat tegels aan elkaar vast gevroren zaten door onvoldoende afdekking buiten en omdat er onvoldoende verwarmingsmogelijkheden binnen waren omdat de elektricien nog niet klaar was, waardoor er maar 3 groepen ter beschikking waren. Onze bedoeling was om na de feestdagen verder te gaan als het weer het toeliet. (…)"
7.9
Het hof stelt bij de beoordeling van deze verklaringen voorop dat [appellant] als partijgetuige dient te worden aangemerkt. Dit brengt mee dat zijn getuigenverklaring slechts kan dienen ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 BW). Met dit laatste wordt gedoeld op bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dit de getuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maakt.
7.10
Het hof stelt vast dat de getuigenverklaring van [appellant] (
" [X] gaf mij toen aan dat als ik de prijs niet zou verhogen dat hij zijn spullen zou pakken en weg zou gaan."
) wordt ondersteund door die van [aannemer] . Deze heeft immers verklaard dat [X] op 14 december 2010 tegen hem gezegd heeft:
"Als ik er nu geen geld bij krijg dan stop ik."
Weliswaar is [aannemer] niet bij het gesprek tussen [X] en [appellant] aanwezig geweest, maar zijn verklaring berust wél op wat [X] zelf rechtstreeks tegen hem gezegd heeft. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, is derhalve geen sprake van een verklaring 'van horen zeggen'.
Bovendien wordt de getuigenverklaring van [appellant] ondersteund door de getuigenverklaring van [X] zelf, die heeft verklaard:
"Het zou best kunnen dat ik dat gezegd heb want er waren meer mensen aan het werk dan dat de bedoeling was."
Alhoewel [X] de door [geïntimeerden] gewenste prijsverhoging kennelijk koppelt aan het feit dat er op dat moment niet goed doorgewerkt kon worden vanwege de aanwezigheid van andere aannemers op het werk, staan deze woorden haaks op zijn eerdere verklaring dat hij tegen [appellant] zou hebben gezegd dat ze tijdelijk weggingen, omdat zij
"zo niet verder konden"
.
Het hof acht op grond van deze getuigenverklaringen, in onderlinge samenhang bezien, bewezen dat [geïntimeerden] tegen [appellant] heeft gezegd dat zij zou weggaan c.q. stoppen met de werkzaamheden als de prijs niet verhoogd zou worden.
heeft verklaard dat [X]
niet
tegen hem heeft gezegd dat ze na 1 januari zouden terugkomen om verder te gaan met de werkzaamheden. Daartegenover staan de verklaringen van [X] en [Y] , die beiden hebben verklaard dat [X] dit wél tegen [appellant] heeft gezegd. De getuigenverklaring van [aannemer] biedt naar het oordeel van het hof steun aan de verklaring van [appellant] , omdat Leunnissen heeft verklaard dat [X] enkel tegen hem heeft gezegd dat hij stopte met de werkzaamheden, hetgeen méér wijst op een definitieve beëindiging dan een opschorting van de werkzaamheden.
Het hof kent voorts gewicht toe aan de brief van [appellant] aan [geïntimeerden] d.d. 20 december 2011 (zie hiervoor onder 3.1.5), waarin hij onder meer schrijft dat hij "persoonlijk van uw medewerker [X] mocht vernemen inzake het eenzijdig en voortijdig beëindigen van onze overeenkomst". Uit deze brief blijkt dat hij de door [X] op 14 december 2010 aan hem gedane mededelingen kennelijk in deze zin heeft opgevat. In haar schriftelijke reactie op deze brief d.d. 31 december 2010, waarvan [appellant] de ontvangst overigens betwist (zie hiervoor onder 7.2), schrijft [geïntimeerden] slechts in algemene termen "dat zij het door [appellant] gestelde absoluut niet onderschrijven en zich distantiëren van deze brief", zónder daarbij te expliciteren dat [appellant] de door [X] op 14 december 2010 gedane mededelingen verkeerd heeft geïnterpreteerd. Bovendien geeft [geïntimeerden] weliswaar te kennen "dat zij er alles aan zal doen om deze zaak tot een goed einde te brengen", maar dit wordt op geen enkele wijze concreet gemaakt door kenbaar te maken dát en wanneer de werkzaamheden zullen worden hervat. Feitelijk is [geïntimeerden] in januari 2010 ook niet op het werk teruggekeerd.
7.11
Het hof is van oordeel dat op grond van het voorgaande bewezen kan worden geacht dat [geïntimeerden] op 14 december 2010 mededelingen aan [appellant] heeft gedaan waaruit deze redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat [geïntimeerden] in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten. Krachtens artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub b BW traden op dat moment de gevolgen van niet-nakoming reeds in, met dien verstande dat voor de verschuldigdheid van vertragingsschade het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid blijft gelden.
7.12
De grieven 5 tot en met 8 en grief 11 (voor zover deze betrekking heeft op de conventie) treffen derhalve doel.
7.13
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] de brief van [appellant] d.d. 20 december 2010 in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet als een (stilzwijgende) opzegging van de overeenkomst door [appellant] heeft mogen opvatten. Derhalve is de tegenvordering van [geïntimeerden] (in oorspronkelijke reconventie) voor zover deze is gebaseerd op artikel 7:764 lid 2 BW, niet toewijsbaar. In zoverre slagen de
grieven 10, 11 en 12
. Omdat de grieven 10, 11 (voor zover deze betrekking heeft op de reconventie) en 12 slagen, behoeft
grief 13
geen bespreking. Ook de
grieven 1 t/m 4
behoeven geen (afzonderlijke) bespreking.
7.14
Voor zover de tegenvordering de door [appellant] onbetaald gelaten factuur 2010/0062 ad € 1.199,70 betreft, zal het hof hier later op terugkomen.
7.15
Grief 15
heeft betrekking op de vordering in oorspronkelijke conventie, alsmede de vermeerdering van eis. De vordering in oorspronkelijke conventie heeft betrekking op de schade als gevolg van de tekortkoming door [geïntimeerden] alsmede enkele beweerdelijk te veel in rekening gebrachte bedragen. De vermeerdering van eis betreft (1) ontbinding van de overeenkomst en (2) betaling van de schade als gevolg van beweerdelijk ondeugdelijk verrichte werkzaamheden, die door [appellant] - met een beroep op een rapport van het door hem ingeschakelde expertisebureau Jabjo te Tilburg - wordt gesteld op een totaalbedrag van € 69.858,11 inclusief btw.
Ontbinding
7.16
[appellant] heeft in hoger beroep de ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Het hof interpreteert deze vordering in samenhang met de overige stellingen en vorderingen van [appellant] als een vordering tot
gedeeltelijke
ontbinding van de overeenkomst, in die zin dat de overeenkomst ten aanzien van de nog te verrichten werkzaamheden wordt ontbonden. [appellant] vordert immers geen restitutie van reeds betaalde termijnen, maar ontbindingsschade ten aanzien van niet verrichte werkzaamheden.
7.17
Het hof acht de vordering van [appellant] tot gedeeltelijke ontbinding op grond van artikel 6:265 lid 1 in samenhang met artikel 6:80 lid 1 sub b BW toewijsbaar, temeer nu de werkzaamheden inmiddels grotendeels zijn afgemaakt door een andere natuursteenverwerker.
7.18
De vordering in oorspronkelijke conventie bedroeg € 7.929,21 (inclusief btw), welk bedrag als volgt is opgebouwd: een beweerdelijke vordering op [geïntimeerden] ad in totaal € 9.128,91 (inclusief btw) minus de daarmee in verrekening te brengen, nog te betalen factuur ad € 1.199,70. De vordering ad € 9.128,91 bestaat uit diverse posten die zijn in te delen in de volgende categorieën:
- nog niet voltooide werkzaamheden;
- ontbindingsschade;
- ten onrechte in rekening gebrachte bedragen;
- ondeugdelijk verrichte werkzaamheden.
Nog niet voltooide werkzaamheden
7.19
Nu de overeenkomst ten aanzien van de nog te verrichten werkzaamheden is ontbonden, is de vordering van [appellant] in oorspronkelijke conventie niet toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op de afronding van werkzaamheden door [geïntimeerden] . Als gevolg van de ontbinding is de verplichting van [geïntimeerden] tot het voltooien van de werkzaamheden immers tenietgegaan (artikel 6:271 BW).
Ontbindingsschade; niet verrichte werkzaamheden
7.20
[appellant] heeft voor de afronding van de werkzaamheden een andere natuursteenverwerker ingeschakeld. Deze rekent volgens [appellant] per m2 € 4,34 meer dan de met [geïntimeerden] overeengekomen prijs. Dit levert ter zake van de resterende 444 m2 een schade op van 444 m2 x € 4,34 = € 1.926,96, aldus [appellant] .
7.21
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge artikel 6:277 BW heeft [appellant] recht op vergoeding van de schade die hij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.  Het hof acht deze schadepost in beginsel toewijsbaar, met dien verstande dat eerst meer duidelijkheid dient te worden verkregen over het resterende aantal m2, aangezien partijen daarover (innerlijk) tegenstrijdige standpunten innemen.
Ten onrechte in rekening gebrachte en betaalde bedragen; niet verricht (meer)werk en niet geleverde materialen
7.22
Als onderdeel van het door hem geclaimde bedrag ad € 7.929,21 (inclusief btw) voert [appellant] een aantal posten op ter zake van in rekening gebrachte en betaalde bedragen voor (nog) niet uitgevoerde werkzaamheden en niet geleverde materialen dan wel ten onrechte in rekening gebracht 'meerwerk'. Het betreft de volgende posten:
Volwassen keukenvloer							€ 110,-
Te veel in rekening gebrachte m2
badkamer/toilet 1e verdieping						€ 518,88
In rekening gebrachte gaten boren					€ 523,95
Te veel in rekening gebracht transport					€ 550,-
Te weinig geleverde tegelfix						€ 342,72
Onevenredig prijsverschil Mapai Keraflex				€ 589,- 												_________
Totaal exclusief btw							€ 2.634,55
btw 6% over € 1.702,83							€    102,17
btw 19% over € 931,72							€    177,03
_________
€ 2.913,75
7.23
Nu [geïntimeerden] ten aanzien van deze posten geen dan wel onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd, acht het hof genoemd bedrag van € 2.913,75 toewijsbaar.
Schade ten gevolge van ondeugdelijk verrichte werkzaamheden
7.24
Krachtens artikel 6:74 BW heeft [appellant] in beginsel recht op vergoeding van schade ter zake van tekortkomingen in de reeds door [geïntimeerden] verrichte werkzaamheden. Het hof zal hierna beoordelen welke schade uit dien hoofde voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij zal het hof de vordering in oorspronkelijke conventie tezamen met de vermeerderde eis in hoger beroep behandelen.
7.25
[appellant] beroept zich ter onderbouwing van de door hem gestelde tekortkomingen op het rapport Jabjo (zie hiervoor onder 3.1.9). [geïntimeerden] voert de volgende verweren:
1) [appellant] heeft te laat geklaagd over de kwaliteit van de werkzaamheden (artikel 6:89 BW);
2) [geïntimeerden] is ter zake van de beweerdelijke gebreken niet in gebreke gesteld c.q. in de gelegenheid gesteld om deze gebreken te herstellen.
3) [geïntimeerden] heeft deugdelijk werk geleverd; de expertise en de bevindingen van Jabjo worden betwist.
Schending van de klachtplicht?
7.26
[geïntimeerden] voert als verweer dat [appellant] nooit geklaagd heeft over de kwaliteit van de werkzaamheden en haar nimmer heeft gesommeerd om gebreken te herstellen.
7.27
[appellant] stelt dat hij onmiddellijk na vaststelling van de gebreken in zijn brief d.d. 20 december 2010 heeft geklaagd. Op 28 maart 2011 heeft [appellant] [geïntimeerden] gesommeerd om herstelwerkzaamheden uit te voeren. Aangezien herstel door [geïntimeerden] is uitgebleven, vordert [appellant] in deze procedure vergoeding van de herstelkosten. Het uit dien hoofde gevorderde bedrag is in hoger beroep aanzienlijk verhoogd, omdat de herstelwijze waarop de vordering in eerste aanleg gebaseerd was, technisch niet mogelijk bleek. Het thans méér gevorderde bedrag ad € 69.858,11 (inclusief btw) is gebaseerd op het rapport Jabjo, dat uitgaat gaat uit van het slopen en opnieuw aanbrengen van de vloer.
7.28
Het hof constateert dat in de brief van [appellant] aan [geïntimeerden] d.d. 20 december 2010 (zie hiervoor onder 3.1.5) diverse gebreken in het werk op de 1e verdieping worden kenbaar gemaakt, te weten:
- meerdere tegels liggen niet vlak waardoor hoogteverschil ontstaat ten opzichte van aangrenzende tegels;
- het verband wordt op meerdere plaatsen onderbroken door halve of anderszins gezaagde tegels;
- badkamer 1e verdieping: vensterbank achtergevel te klein gezaagd, vensterbank zijgevel ligt niet waterpas; afwerking bij deurkozijn te ruim gezaagd waardoor extra afwerklatten op kozijn noodzakelijk zijn;
- toilet 1e verdieping: afwerking van de hoek tegen de afspraak niet in verstek gezaagd;
- vloer masterbedroom en aangrenzende ruimten is niet doorlopend gelegd, waarbij aansluiting tussen slaapkamer, badkamer en dressing ontbreekt.
7.29
Gelet op het geringe tijdsverloop sinds het vertrek van [geïntimeerden] op 14 december 2010, is het hof van oordeel dat [appellant] met zijn brief d.d. 20 december 2010  ter zake van de daarin genoemde gebreken tijdig heeft geklaagd. [geïntimeerden] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat [appellant] deze gebreken redelijkerwijs eerder had behoren te ontdekken en, zo ja wanneer en waarom in dat geval het tijdsverloop tussen dat moment en het tijdstip van klagen zolang is geweest dat niet gesproken kan worden van tijdig klagen.
Het beroep van [geïntimeerden] op schending van de klachtplicht faalt derhalve voor zover het deze gebreken betreft.
7.30
In zijn brief d.d. 28 maart 2011 (zie hiervoor onder 3.1.8) schrijft [appellant] dat hij - na de verwijdering van de afdekking van de vloeren - gebreken in het werk op zowel de 1e verdieping als de begane grond heeft ontdekt, te weten:
- er is in strijd met de gemaakte afspraken op beide verdiepingen met twee verschillende soorten natuursteen door elkaar gewerkt;
- er is sprake van een hoogteverschil tussen de vloeren in de hal, de woonkamer en de keuken van 2,5 cm;
- er zijn tegels geplaatst met beschadigingen aan de randen.
7.31
Het hof is van oordeel dat [appellant] ook ten aanzien van deze gebreken binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geklaagd. [geïntimeerden] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat [appellant] deze gebreken redelijkerwijs eerder had behoren te ontdekken en, zo ja wanneer en waarom in dat geval het tijdsverloop tussen dat moment en het tijdstip van klagen zolang is geweest dat niet gesproken kan worden van tijdig klagen.
7.32
In het rapport Jabjo worden een aantal andere gebreken genoemd dan in de brieven van [appellant] aan [geïntimeerden] d.d. 20 december 2010 respectievelijk 28 maart 2011, te weten:
Op de eerste verdieping
1) een doorbuiging van de natuursteenvloer van ruim 30 mm als gevolg van het feit dat de natuursteenverwerker de ondervloer niet heeft uitgevlakt;
2) het voegwerk in de natuursteenvloer is niet naar behoren uitgevoerd;
Op de begane grond
3) op de wanden van het toilet en de doucheruimte is het natuursteenverband niet aangehouden;
4) in de woonkamer is de natuursteenvloer in zijn geheel onthecht van de cementdekvloer met als gevolg velerlei opwelvingen, uitkomend voegwerk en holle klankkleuren;
5) de natuursteenvloer in de woonkamer is niet voorzien van dilatatievoegen, met name randisolatie;
6) de uitwendige hoeken in de woonkamer, welke in verstek zijn aangebracht, zijn niet deugdelijk uitgevoerd. (…)
In de kelder annex slaapkamer
7) hier doen zich dezelfde problemen voor als in de woonkamer;
8) aangezien de natuursteenvloer is aangebracht op een vers speciebed, had met constructienetten gewerkt moeten worden.
Nu [geïntimeerden] ten aanzien van de 'nieuwe' gebreken geen afzonderlijk, hierop toegespitst verweer voert, heeft zij naar het oordeel van het hof ook ten aanzien van deze gebreken niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat [appellant] deze gebreken redelijkerwijs eerder had behoren te ontdekken en, zo ja wanneer en waarom in dat geval het tijdsverloop tussen dat moment en het tijdstip van klagen zolang is geweest dat niet gesproken kan worden van tijdig klagen.
7.33
Het verweer met betrekking tot de klachtplicht faalt derhalve.
Ingebrekestelling?
7.34
Ten aanzien van het verweer van [geïntimeerden] dat zij nimmer in gebreke is gesteld c.q. in de gelegenheid is gesteld om de beweerdelijke gebreken te herstellen overweegt het hof als volgt.
Zoals hiervoor overwogen, zijn de gevolgen van niet-nakoming krachtens het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub b BW op 14 december 2010 ingetreden. Dit brengt mee dat [appellant] recht heeft op (vervangende) schadevergoeding ter zake van herstel van de (eventueel) aanwezige gebreken (artikel 6:87 BW). Daartoe behoefde [appellant] niet eerst [geïntimeerden] in gebreke te stellen c.q. in de gelegenheid te stellen om deze gebreken te verhelpen.
Gebreken in de werkzaamheden?
7.35
[geïntimeerden] betwist dat zij haar werkzaamheden ondeugdelijk heeft verricht. Daartoe voert zij het volgende aan.
Zij is niet betrokken geweest bij het rapport Jabjo en niet uitgenodigd voor het bijwonen van het onderzoek.
[appellant] heeft zelf de tegels verzorgd.
De tegels waren niet maatvast, hetgeen tot een andere verdeling van de tegels leidt dan bij maatvaste tegels.
Bij niet-maatvaste tegels verschillen de hoogte en breedte nogal eens, hetgeen juist het mooie van een natuursteenverband is. Een hoogteverschil van 2 tot 3 mm is gebruikelijk.
Het tegelwerk voldoet aan de normen.
Niet duidelijk is of de klachten de werkzaamheden van [geïntimeerden] of van de nieuw ingeschakelde natuursteenverwerker betreffen.
Voor zover wordt geklaagd over ontbrekende constructienetten: [appellant] heeft niet gekozen voor constructienetten (dat is veel duurder), maar heeft gekozen voor het gebruik van een freesmachine.
Jabjo gaat in haar rapport niet uit van het feit dat de aangeleverde tegels een dikteverschil hadden van 17 tot 21 mm en niet haaks waren geleverd. Bovendien waren de vloeren niet vlak, zodat in de woonkamer met mortel in plaats van de lijmsoort moest worden gewerkt.
7.36
Het hof is voornemens om een deskundige te benoemen teneinde deze onderzoek te laten verrichten naar de in het rapport Jabjo genoemde gebreken. Aangezien [geïntimeerden] echter betoogt dat het niet duidelijk is of Jabjo alleen de door haar verrichte werkzaamheden heeft beoordeeld en partijen bovendien elk (innerlijk) tegenstrijdige punten innemen over het aantal m2 dat door [geïntimeerden] respectievelijk de andere natuursteenverwerker is gelegd, zal het hof partijen eerst opdragen om zich hierover bij akte uit te laten. Daarbij dienen partijen nauwkeurig aan te geven in welke vertrekken [geïntimeerden] werkzaamheden heeft verricht en in hoeverre de andere natuursteenverwerker in deze vertrekken afrondende werkzaamheden heeft verricht. Tevens dienen partijen per vertrek de oppervlakte in m2 aan te geven. Bij de te nemen akte kunnen partijen voorstellen doen ten aanzien van de persoon van de te benoemen deskundige.
7.37
Het hof zal een meervoudige comparitie van partijen gelasten teneinde naar aanleiding van deze akten met partijen het vervolg van de procedure te bespreken, alsmede een schikking te beproeven.
7.38
Het hof zal iedere verdere beslissing, waaronder een beslissing op de grieven 9 en 14, aanhouden.
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader te bepalen dag en tijdstip, teneinde naar aanleiding van de onder 7.36 bedoelde akten met partijen het vervolg van de procedure te bespreken, alsmede een schikking te beproeven;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden februari, maart en april zullen opgeven op de
roldatum 9 februari 2016
,  waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof worden vastgesteld;
bepaalt dat partijen ter gelegenheid van deze comparitie ieder een akte zullen nemen als bedoeld in rechtsoverweging 7.36, en dat deze aktes
uiterlijk 4 weken voorafgaand aan deze comparitie
aan het hof en de wederpartij worden toegestuurd;
het hof zal de procesdossiers van partijen onder zich houden; wanneer partijen te zijner tijd opnieuw arrest vragen, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld om aanvullend te fourneren.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 januari 2016.