ECLI:NL:GHARL:2016:5715
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.131.262/01
(zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Nederland C/17/119605 / HA ZA 12-129)
arrest van 12 juli 2016
in de zaak van
1
[appellante 1] ,
wonende te [woonplaats] (Ameland),
2.
[appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] (Ameland),
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna appellante sub 1:
[appellante 1]
appellante sub 2
: [appellante 2]
,
gezamenlijk
: [appellanten]
advocaat: mr. G. Bosma, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
de gemeente Ameland,
zetelende te Ballum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen:
de Gemeente
,
advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudende te Sneek .
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van            15 augustus 2012 en het eindvonnis van 20 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 juni 2013;
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis met producties d.d.
8 april 2014.
De Gemeente heeft niet (tijdig) een memorie van antwoord genomen, waarna [appellanten] akte niet dienen hebben gevraagd die ook is verleend. Vervolgens is op verzoek van de Gemeente een datum voor pleidooi bepaald, welke is gehouden op 1 juli 2015. Van dat pleidooi is proces-verbaal opgemaakt.
2.2
Vervolgens is op basis van het pleitdossier arrest gevraagd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
2.3
Bij memorie van grieven hebben [appellanten] hun eis gewijzigd, luidende:
“
dat (…) uw gerechtshof (…) uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante 2] , althans toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht jegens [appellante 2] , door te weigeren om mee te doen aan de maatwerkregeling, op grond waarvan de gemeente aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellante 2] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, daaronder mede begrepen de wettelijke rente daarover;
2. te verklaren voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens mevrouw [appellante 1] , althans toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht jegens mevrouw [appellante 1] , door te weigeren om mee te werken aan de maatwerkregeling, op grond waarvan de gemeente aansprakelijk is voor de dientengevolge door mevrouw [appellante 1] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, daaronder mede begrepen de wettelijke rente daarover alsmede de gemaakte buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW;
3. partijen te verwijzen naar de schadestaatprocedure voor de begroting van de schade.
”
2.4
Vervolgens hebben [appellanten] geconcludeerd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat het hof:
"I. zal vernietigen het vonnis dat de rechtbank (…) op 20 maart 2013 tussen partijen (…) heeft gewezen;
II. opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellanten] zal toewijzen op de gronden en met in achtneming van de gewijzigde eis zoals aangevoerd in deze memorie van grieven;
III. de gemeente zal veroordelen tot betaling van hetgeen [appellanten] aan de gemeente heeft betaald ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank (…), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening;
IV. de gemeente zal veroordelen in de kosten aan de zijde van [appellanten] in beide instanties, daaronder mede begrepen het griffierecht, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening niet binnen bedoelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede de nakosten begroot op      € 131,- voor zover de gemeente binnen 14 dagen na aanschrijving van het arrest aan de kostenveroordeling voldoet, te vermeerderen met een bedrag van € 68,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak voor zover de gemeente niet binnen voornoemde termijn aan de kostenveroordeling voldoet.”
3
De feiten
3.1
Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in het eindvonnis van 20 maart 2013. Met in achtneming van deze grief en aangevuld met wat verder in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.
3.2
[appellante 2] is geboren op [geboortedatum] . Toen zij 6 jaar oud was, heeft zij in [plaats] op een MLK (Moeilijk Lerende Kinderen)-school gezeten. Nadat de situatie onhoudbaar was geworden - zij was toen 7 jaar - heeft [appellante 2] tijdelijk thuis onderwijs gekregen. Zij heeft na enkele maanden 2 x 2 uur per week les gehad op een andere MLK-school in [plaats] . Toen [appellante 2] 8 jaar oud was, is zij naar een ZMLK (Zeer Moeilijk Lerende Kinderen)-school in [plaats] gegaan. Zij heeft vervolgens wederom thuisonderwijs genoten (zij was toen 9 jaar).
3.3
[appellante 2] is een zorgleerling aan wie de Commissie voor de Indicatiestelling bij besluit van 5 september 2003 een leerling-gebonden financiering (het zogenaamde "rugzakje") heeft toegekend. [appellante 2] heeft een cluster 3 indicatie. Bij haar is sprake van PDD NOS.
3.4
[appellante 1] en haar dochter [appellante 2] zijn op 1 februari 2005 op Ameland komen wonen.
3.5
[appellante 1] heeft [appellante 2] ingeschreven op de (reguliere) openbare basisschool 't Ienster te Ballum, alwaar zij in februari 2005 is begonnen. Daarvoor heeft [appellante 1] de school en de ouders van de medeleerlingen informatie over de problematiek van [appellante 2] gegeven. Zo is er een voorlichtingsavond georganiseerd voor personeel en ouders waar een onderwijsconsulent en een orthotherapeut aanwezig waren. Op 20 december 2004 is er een gesprek tussen de school en [appellante 1] geweest, waarvan een verslag is opgemaakt. In dat verslag is onder meer opgenomen:
“(…)
4. school vertelt over eigen visie en beleid
In principe staan wij open voor de komst van [appellante 2]
(…)
- we willen wel iets bieden aan [appellante 2] mocht dit na enige tijd niet realiseerbaar zijn dan volgt een gesprek met de ouder over hoe nu en of eventueel overplaatsen naar een andere school. (…)”
3.6
Op 19 januari 2005 heeft onderwijsconsulent [X] aan [appellante 1] een schoolplaatsingsadvies uitgebracht dat bij brief van 24 maart 2005 aan de basisschool                     ’t Ienster is gezonden. In het advies is onder meer opgenomen:
“(…) Moeder besluit te vertrekken naar Ameland, waar ook haar ouders wonen. (…) Noodzakelijk is een bezoek van de onderwijsconsulent aan de school op Ameland om voorlichting te geven over de Rugzak en hoe verder als [appellante 2] op de school zit. De onderwijsconsulent heeft dit gedaan.(…). Tevens wordt geadviseerd om [appellante 2] te plaatsen op de openbare basisschool in Ballum op het eiland Ameland. Men dient samen met moeder een behandelingsplan te maken, dit plan zeer regelmatig te evalueren en zo te komen tot het volledig bezoeken van de basisschool totdat voortgezet onderwijs noodzakelijk wordt. [appellante 2] wordt per januari ingeschreven. De onderwijsconsulent zegt toe nog adviserend te willen zijn bij het opstellen van het behandelingsplan als moeder dit wenst.”
3.7
In een door onder meer [appellante 1] ondertekend schriftelijk document van
23 februari 2005 is vermeld:
“(…)
Handelingsplan
* Na vier weken zal er een handelingsplan opgesteld worden.
* Wanneer de school [appellante 2] niets meer te bieden heeft, dan zal dit tijdens een evaluatie gesprek worden besproken. Het kan zo zijn dat [appellante 2] moet worden overgeplaatst naar een passende school.(…)”
3.8
Zowel in juni 2005 als in oktober 2005 is er door basisschool 't Ienster een individueel handelingsplan met betrekking tot [appellante 2] opgesteld. Voorts is in die periode [Y] als ambulant begeleider voor [appellante 2] werkzaam.
3.9
Na de zomervakantie van 2005 heeft de basisschool ’t Ienster [appellante 1] laten weten dat het niet goed ging met [appellante 2] op school. Ook heeft de school diverse klachten van ouders over [appellante 2] en haar moeder gekregen.
3.10
De leerkrachten van basisschool 't Ienster hebben in de periode van augustus 2005 tot en met december 2005 een handgeschreven logboek over [appellante 2] bijgehouden.
3.11
De raad van de gemeente Ameland heeft bij Verordening bestuurscommissie openbaar basisonderwijs Ameland met ingang van 1 augustus 2005 de Bestuurscommissie openbaar basisonderwijs Ameland (hierna: de Bestuurscommissie) ingesteld.
3.12
In het najaar van 2005 heeft basisschool 't Ienster op enig moment besloten [appellante 2] nog slechts enkele dagdelen per week tot de school toe te laten.
3.13
[Y] (ambulant begeleider) heeft bij brief van 27 oktober 2005 aan basisschool 't Ienster laten weten dat hij per onmiddellijk stopt met de begeleiding van [appellante 2] omdat "
moeder mij niet langer vertrouwd en niet professioneel acht
".
3.14
Bij brief van 21 december 2005 heeft de Bestuurscommissie onder meer het volgende aan [appellante 1] medegedeeld:
“Het bevoegd gezag staat u hierbij niet meer toe tijdens de reguliere schooltijden in de school of op het plein van de school aanwezig te zijn. (…)
Terugkijkend op de afgelopen weken, hebben we als bevoegd gezag openbaar basisonderwijs kunnen constateren dat door allerlei oorzaken de relatie tussen u en de school nogal is verslechterd. (…) Zo is ondermeer noodgedwongen afscheid genomen van de ambulante begeleider, de heer [Y] . Daardoor is er tijdelijk een lacune met betrekking tot de voortgang ontstaan. (…) Inmiddels zijn er gesprekken gevoerd met de nieuwe ambulante begeleidster om het geheel weer vlot te trekken.
Ondertussen is na de zomervakantie het gedrag van uw dochter in schoolsituaties dusdanig veranderd, dat er veelal geen sprake is van een veilige en rustige situatie op school. Door het bevoegd gezag is op een gegeven moment een klassenassistente aangetrokken om met betrekking tot uw dochter tot een betere situatie te komen. (…) Hierover is met u gesproken tijdens een gesprek met de directie en een afgevaardigde van het bestuur (…).
Dat u zich later niet aan de eerder genoemde afspraken met betrekking tot de communicatie heeft gehouden mag blijken uit het volgende. U hebt in het weekend van 17 en 18 december 2005 eigenhandig de klassenassistente te kennen gegeven niet op school te hoeven komen, en via een leerkracht kenbaar gemaakt dat u min of meer zichzelf een rol in de klassensituatie toebedeelt. U hebt dit ook in de praktijk daadwerkelijk als zodanig ingevuld. Dit kunnen wij niet tolereren.
Ondertussen hebben zowel ouders als de medezeggenschapsraad van de school geklaagd over deze in hun ogen onwenselijke situatie, evenals over gedragingen van u ten opzichte van andere leerlingen. Leerkrachten en leerlingen van de school verkeren hierdoor in een in onze ogen onmogelijke positie, wat de goede gang van zaken op de school belemmert. (…)”
3.15
Bij aangetekende (doch door [appellante 1] geweigerde) brief van 7 januari 2006 heeft de Bestuurscommissie [appellante 1] - met c.c. aan de inspectie onderwijs en de ambtenaar leerplicht - onder meer het volgende bericht:
“Bij deze berichten wij u, alhoezeer we dat ook betreuren, dat wij het voornemen hebben uw dochter [appellante 2] Nagtegaal, van onze school o.b.s. 't Ienster te Ballum te verwijderen. Ondanks alle inspanningen, en na uitgebreid beraad, hebben wij helaas moeten constateren dat de school niet in staat is [appellante 2] die zorg te bieden, die voor haar nodig is. De redenen hiervan liggen zowel op onderwijsinhoudelijk, organisatorisch als op sociaal-emotioneel vlak.
Bovendien is het ook duidelijk dat zware gedragsproblemen van [appellante 2] voor de overige leerlingen alsmede voor het aan de school verbonden team een dusdanige bedreiging en belemmering is geworden, dat daardoor het algeheel functioneren van de school op het spel staat. Ook Uw eigen gedrag richting de school m.b.t. het onheus bejegenen van personeel en directie is onaanvaardbaar. Daarnaast heeft u ook geweigerd de richtlijn van de directie, om niet gedurende les in de klas plaats te nemen, op te volgen. (…) Gezien het bovenstaande achten wij uw dochter [appellante 2] voor de komende periode als zijnde geschorst (…). Voor alle duidelijkheid; gedurende de overige schooltijden zullen we [appellante 2] niet toelaten in de school. Wel zal de school voorzien in thuiswerk materiaal t.b.v. [appellante 2] . Uw eigen aanwezigheid in de school is alleen mogelijk nadat u daartoe toestemming door de directie is verleend.”
3.16
Bij uitvoerig e-mailbericht van 9 januari 2006 heeft [appellante 1] laten weten het met het besluit niet eens te zijn. De Bestuurscommissie heeft [appellante 1] onder meer bij brieven van 16 januari 2006, 30 januari 2006 en 20 maart 2006 uitgenodigd voor een wederzijds toelichtend gesprek over de periode dat [appellante 2] op de basisschool 't Ienster heeft gezeten. De Bestuurscommissie heeft bij brief van 24 april 2006 vastgelegd dat [appellante 1] op deze uitnodigingen niet is ingegaan.
3.17
In januari 2006 heeft [appellante 1] [appellante 2] aangemeld op de Kardinaal de Jongschool - een katholieke basisschool - te [woonplaats] . [appellante 2] is daar op 23 januari 2006 begonnen. De stichting Bisschop Möllerstichting te Sneek is het bevoegd gezag van deze basisschool.
3.18
Na de zomervakantie in 2006 ontstonden er problemen met [appellante 2] op de Kardinaal de Jongschool. Door bemiddeling van onderwijsconsulent [Z] is besloten dat [appellante 2] ingeschreven bleef als leerling van de Kardinaal de Jongschool, maar feitelijk thuisonderwijs kreeg. Door een leerkracht van de Kardinaal de Jongschool zijn op 30 mei 2007 en door de (thuis)leerkracht [A] op 10 november 2007 voor [appellante 2] individueel handelingsplannen opgesteld.
3.19
Bij besluit van 13 november 2007 heeft de Commissie voor de Indicatiestelling van het regionaal Expertise Centrum in Drachten (hierna: de CVI) besloten dat [appellante 2] in aanmerking komt voor een leerlinggebonden budget of toelating tot het speciaal onderwijs voor ZML ("Zeer Moeilijk Lerend"). De reden daarvoor is de cognitieve beperking van [appellante 2] .
3.20
De (thuis)leerkracht [A] heeft haar werkzaamheden voor [appellante 2] in december 2007 beëindigd, waarna een nieuwe leerkracht is ingeschakeld.
3.21
In een e-mailbericht van onderwijsconsulent [Z] aan de leerplichtambtenaar [B] van 11 december 2007 is onder meer het volgende vermeld:
“Hierbij deel ik u mee dat het individueel onderwijs thuis, gegeven door [A] per december 2007 is opgeheven. Door een voortdurende polemiek heeft mevrouw [A] aangegeven onvoldoende vertrouwen te ondervinden om het proces verder te kunnen dragen. (…) Officieel is [appellante 2] nu dus een thuiszitter.
”
3.22
Bij brief van 3 januari 2008 heeft het College van B&W van de Gemeente [appellante 1] het volgende medegedeeld:
“(…) Via de heer [Z] , onderwijsconsulent, hebben wij een melding ontvangen dat het thuisonderwijs van [appellante 2] is stopgezet. [appellante 2] heeft een vrijstelling van geregeld schoolbezoek, op voorwaarde dat zij thuisonderwijs krijgt.
Omdat [appellante 2] geen thuisonderwijs meer krijgt en ook niet naar school gaat, is er sprake van ongeoorloofd relatief verzuim. In verband met dit verzuim nodigen wij u uit voor een gesprek met de leerplichtambtenaar. (…)
”
3.23
Nadat (de advocaat [NAAM]) [appellante 1] de Gemeente aansprakelijk had gesteld voor de wijze waarop [appellante 2] is behandeld als leerling van de basisschool ‘t Ienster heeft het bureau Andriessen & Geurst Expertises B.V. in opdracht van de schadeverzekeraar van de Gemeente (Centraal Beheer Achmea Schadeverzekering N.V.) op 2 januari 2008 een expertiserapport opgesteld. In dit rapport is de volgende conclusie opgenomen:
“(…)
IV CONCLUSIE
De leiding van 't Ienster heeft zich ingespannen om een leerling met een verstandelijke en sociale tekortkoming op te nemen in de schoolpopulatie. Dergelijke zeer moeilijk opvoedbare kinderen zijn niet eerder op de school aanwezig geweest. Men heeft het als een haalbaar experiment gezien en was vastbesloten er een succes van te maken.
Met de extra financiële middelen werd personeel (o.a. een klasse-assistent op MBO-niveau) aangetrokken. De indruk bestaat dat er ten aanzien van de investeringen en relevantie daarvan in aanvang geen afstemming heeft plaatsgevonden met de moeder van [appellante 2] . Later is dat wel geïnitieerd, maar partijen konden niet tot een constructief overleg komen. Dat leidt tot haar mening dat niet adequaat met het extra geld is omgegaan.
De vraag is of deze afstemming wel noodzakelijk was. Hoewel moeder al ervaringen had opgedaan met andere onderwijsinstellingen, is het de verantwoordelijkheid van de school om - zo nodig met afstemming met de leiding van de bijzonder onderwijscollega's - de aanpak vorm te geven.
Als gevolg van het zeer afwijkende gedrag van [appellante 2] was een langer verblijf niet meer verantwoord. De ouders van de overige leerlingen maakten ernstig bezwaar en dat is begrijpelijk.
Ik ben van mening dat alle betrokkenen van en rondom 't Ienster erg hun best hebben gedaan om "het project" te doen slagen. Er is teleurstelling over de niet gebleken haalbaarheid.
Van verwijtbare onzorgvuldigheid is mij - bij de huidige stand van informatie - niet gebleken.”
3.24
Met ingang van het schooljaar 2008-2009 diende [appellante 2] - die op 30 augustus 2008
14 jaar was geworden - voortgezet onderwijs te volgen. [appellante 1] heeft [appellante 2] in het voorjaar van 2008 aangemeld als leerling van de openbare
Burgemeester Walda Scholengemeenschap (hierna: de BWS) te [woonplaats] . De BWS biedt onderwijs vanaf het niveau Leerwegondersteunend onderwijs (LWOO), VMBO tot en met VWO. Het is de enige school voor voortgezet onderwijs op Ameland.
3.25
Op 28 april 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden op het gemeentehuis van Ameland. Daarbij waren aanwezig de burgemeester ( [burgemeester] ), de leerplichtambtenaar ( [B] ), de vertrouwensinspecteur voor het onderwijs ( [Q] ), de onderwijsconsulent ( [Z] ) en [appellante 1] , vergezeld van een vriendin van haar                     ( [vriendin] ) en haar raadsman. Tijdens deze bespreking zijn afspraken gemaakt, waaronder de afspraak dat leerplichtambtenaar [B] contact zou opnemen met de Kardinaal de Jongschool. In het verslag van deze bespreking (dat door [B] is opgemaakt) is onder meer het volgende vermeld:
“(…) [appellante 2] is aangemeld bij de Burgemeester Walda Scholengemeenschap: een besluit over toelating of weigering moet nog genomen worden. (…) Mevrouw [C] uit Groningen zal [appellante 2] de komende periode vijf dagen per week onderwijs thuis geven. (…) Tijdens het onderwijs thuis moet er op wettelijke gronden monitoring plaatsvinden door de Kardinaal de Jongschool.”
3.26
Bij e-mailbericht van 29 april 2008 heeft leerplichtambtenaar [B] onder meer het volgende aan de Kardinaal de Jongschool geschreven:
“We hebben gisteren opnieuw overleg gevoerd met mevrouw [appellante 1] . De vertrouwensinspecteur, de onderwijsconsulent en de burgemeester waren ditmaal bij het overleg aanwezig.
Op basis van dit gesprek vraag ik je aandacht voor het volgende:
- Voor de periode van nu tot aan de zomervakantie blijft [appellante 2] bij jullie aan school ingeschreven. Het onderwijs thuis door mevrouw [C] is toegestaan, maar er moet voor de periode tot aan de zomervakantie een opbouw plaatsvinden naar minimaal 50% aanwezigheid van [appellante 2] bij jullie op school. Deze afspraken zijn gemaakt in het gesprek op 28 april jl.
- Voor de periode na de zomervakantie is [appellante 2] aangemeld bij de BWS. Het bestuur van de school moet een beslissing nemen over dit verzoek. Dan kan niet zonder gegevens. Aan jullie de vraag om zo snel als maar mogelijk is een pedagogisch didactisch onderzoek uitvoeren en het rapport samen met de vorige beschikking van het Centrum voor indicatiestelling (…) indienen bij het CVI. Op basis van het advies of de beschikking kan de BWS een beslissing nemen over de toelating. Hierbij is behoorlijk haast, omdat de BWS een beslissing moet nemen binnen 8 weken na aanmelding. (…)”
3.27
Het schoolbestuur van de BWS heeft besloten [appellante 2] voor het schooljaar 2008/2009 niet toe te laten. Bij aangetekend verzonden brief van 9 juli 2008 is dit besluit aan [appellante 1] medegedeeld:
“Bij brief van 2 april 2008 heeft u een verzoek bij ons ingediend om uw dochter toe te laten tot het eerste leerjaar van de Burgemeester Walda Scholengemeenschap met ingang van het komende schooljaar 2008/2009. Wij hebben hierover een besluit genomen. Wij hebben besloten uw verzoek niet te honoreren. Ter onderbouwing hiervoor wijzen wij u op het navolgende.
(…) Nog daargelaten dat uit de toegezonden stukken blijkt dat er sprake is van een forse leerachterstand en een onderbroken leerweg, heeft uw dochter geen "drempeltest" gedaan zodat wij geen enkel zicht hebben op haar eventuele capaciteiten. In dit verband hebben wij begrepen dat uw dochter ook niet in staat is om een dergelijke test te doen, zodat het ons inziens niet redelijk is ervan uit te gaan dat deze test binnen afzienbare termijn en voor aanvang van het komende schooljaar met positief resultaat zal zijn behaald.
(…)
Blijkens informatie van de schooldirecteur heeft uw dochter het gehele afgelopen schooljaar les gekregen van leerkrachten die niet in dienst waren van de betreffende basisschool en een aangepast programma gevolgd. Het individueel handelingsplan van 10 november 2007 heeft uitgewezen dat er sprake is van een zodanig niveau dat het volgen van speciaal onderwijs was geïndiceerd. De directeur van de basisschool meent dat het speciaal voortgezet onderwijs het meest in het belang van uw dochter is te achten en dat zij niet op haar plaats is op de Burgemeester Walda Scholengemeenschap.
Los van de geconstateerde hiaten en problemen met betrekking tot het vereiste kennisniveau, heeft u aangegeven dat bij [appellante 2] sprake is van PDD NOS. Aangezien vanuit de Burgemeester Walda Scholengemeenschap ons te verstaan is gegeven dat deze school en het aldaar werkzame onderwijspersoneel niet beschikt over voldoende kennis en mogelijkheden om leerlingen met gedragsproblemen op adequate wijze te kunnen begeleiden, menen wij dat het - ondanks de steunverklaringen van uw orthopedagoog [D] - niet verantwoord is en tevens tot voorzienbare ernstige problemen voor de school en uw dochter zal leiden indien wij zouden instemmen met uw verzoek tot toelating. (…)”
Aan het slot van de brief wordt gewezen op de mogelijkheid tegen dit besluit een bezwaarschrift in te dienen. Van deze mogelijkheid heeft [appellante 1] bij bezwaarschrift van         3 juli 2008 gebruik gemaakt. In dit bezwaarschrift heeft zij verzocht [appellante 2] alsnog tot de BWS toe te laten.
3.28
[appellante 1] heeft tegen het besluit van 9 juli 2008 een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening gevraagd, die bij uitspraak van de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht in de (toen geheten) rechtbank Leeuwarden van 8 september 2008 is geweigerd. Daartoe is onder meer het volgende overwogen:
“(…) Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter en mede gelet op het betoog van verweerder ter zitting heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten [appellante 2] niet tot de BWS toe te laten. (…) Uit het besluit van 13 november 2007 van de Commissie voor de Indicatiestelling van het regionaal Expertise Centrum in Drachten (hierna: de CVI) blijkt dat [appellante 2] voor ZML ("Zeer Moeilijk Lerend")-onderwijs in aanmerking komt. Omdat zij het laatste jaar van de basisschool niet meer naar school is geweest - zij kreeg thuisonderwijs - heeft zij niet de reguliere testen van het laatste schooljaar afgelegd. Er waren op dat moment echter al twijfels over het prestatieniveau van [appellante 2] . Voldoende aannemelijk is dat de BWS bij verzoekster erop heeft aangedrongen om [appellante 2] de drempeltest te laten afleggen, maar uit een verslag van 21 augustus 2008 van [B] , waarin een gesprek met verzoekster op 9 juni 2008 is weergegeven, blijkt, dat verzoekster meent dat [appellante 2] niet in staat is om zo'n drempeltest af te leggen.
Voorts heeft de basisschooldirecteur [E] in een e-mail van 3 juli 2008 voldoende onderbouwd waarom hij van mening is dat [appellante 2] op de BWS niet op haar plaats is. Tevens heeft verweerder ter zitting verklaard dat drs. [F] , voorzitter van de CVI, hem telefonisch heeft gezegd dat [appellante 2] naar zijn vaste overtuiging thuishoort in het ZML-onderwijs. Ook het feit dat de BWS de enige school in zijn soort is op Ameland kan verweerder op zich niet nopen tot het toelaten van [appellante 2] .
Al met al is de voorzieningenrechter van oordeel, dat verweerder met name ter zitting voldoende heeft gemotiveerd waarom hij van mening is dat er, bij gebrek aan voldoende gegevens en ondanks het "rugzakje", zodanige twijfel bestaat aan de mogelijkheden van [appellante 2] om naar de BWS te gaan, zodat hij in redelijkheid heeft kunnen weigeren om haar op die school toe te laten.”
3.29
In september 2008 - tijdens de bezwaarprocedure over de weigering om [appellante 2] toe te laten als leerling van de BWS - heeft de Gemeente [appellante 1] schriftelijk gevraagd om aan te geven op welke school [appellante 2] stond ingeschreven. [appellante 1] heeft niet gereageerd op deze brief.
3.30
[D] , orthopedagoog, heeft bij brief van 6 oktober 2008 het volgende aan [appellante 1] medegedeeld:
“Op uw verzoek heb ik een tweetal jaren geleden [appellante 2] in enkele schoolsituaties geobserveerd en met de leerkrachten en schoolleiding gesproken over opvoedkundige adviezen en adequate ondersteuning.
[appellante 2] heeft - en dat is ook door de geschiedenis heen gebleken - een sterke behoefte aan een vaste eenduidige omgeving. "Erbij horen" en niet steeds weggestuurd worden is voor haar van groot belang. Helaas heeft zij dit niet altijd zo mogen ervaren en is haar recht om deel te nemen aan het reguliere (school)leven regelmatig betwist. Bij haar leidt dit helaas vaak tot een toename van angst en daaruit voortvloeiend "inadequaat" (probleem)gedrag. (…)
Nu het geleidelijk aan beter met haar gaat, ze begint zich werkelijk te settelen op het eiland, lijkt het mij zeker ook om pedagogische redenen onverstandig zo niet funest haar weer te verwijzen naar een school verder weg. Zeker gelet op de af te leggen reisafstanden en tijden kan ik dit niet aanbevelen. (…)
Maatschappelijke relevante participatie en sociale ontwikkeling van [appellante 2] zijn daarom bij uitstek gediend bij een verdere scholing van [appellante 2] binnen de fysieke gemeenschap van Ameland.”
3.31
Op 14 oktober 2008 heeft de leerplichtambtenaar [B] aangifte gedaan bij het team Ameland van de politie Fryslân. Daarop is [appellante 1] op 16 januari 2009 gedagvaard, waarbij haar ten laste is gelegd dat zij in de periode van 1 augustus 2008 tot en met                      30 oktober 2008 niet heeft voldaan aan de verplichting ervoor te zorgen dat [appellante 2] bij een school staat ingeschreven. Drie dagen voor de geplande zitting op 16 maart 2009 is de zaak door de behandelend officier van justitie geseponeerd.
3.32
Tijdens de bezwaarfase betreffende het besluit van 9 juli 2008 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften bij brief van 30 oktober 2008 (de advocaat [NAAM]) [appellante 1] bericht dat advies zal worden ingewonnen bij de Adviescommissie Toelating en Begeleiding (ACTB).
3.33
Drs. [G] , senior adviseur en psycholoog bij Cedin, heeft in een ongedateerd onderzoeksrapport (ontvangen in december 2008) geconcludeerd, dat het plaatsen van een ZML leerling op de BWS onderwijskundig onverantwoord is omdat niet geprofiteerd kan worden van het onderwijs dat de school kan bieden. De school is slechts toegerust om te werken met leerlingen die in staat zijn een regulier VMBO-diploma te behalen, conform haar (BWS) wettelijke opdracht. VSO (voortgezet speciaal onderwijs), ZML- of Praktijkonderwijs zijn de aangewezen onderwijsmogelijkheden als ernst gemaakt wordt met het halen van de doelen, andere alternatieven zijn niet realistisch volgens dit rapport.
3.34
Op 11 december 2008 is door de vertrouwensinspecteur voor het onderwijs, mede namens de Gemeente, over [appellante 2] een melding gedaan bij het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (hierna: AMK) van Bureau Jeugdzorg. Als hoofdreden van de zorg-/AMK-melding (het kernprobleem) is vermeld:
“
[appellante 2] is 14 jaar en heeft slechts zeer beperkt de basisschool bezocht. In de afgelopen jaren heeft de moeder van [appellante 2] met wisselend succes mensen ingehuurd die [appellante 2] thuis zouden kunnen lesgeven. Een gedegen en toetsbaar plan van aanpak daarvoor is niet ontwikkeld.
De school waar [appellante 2] het laatst stond ingeschreven is de Kardinaal de Jongschool in [woonplaats] op Ameland. Daar heeft ze overigens nauwelijks tijd doorgebracht. Aan het eind van het schooljaar 2007-2008 moest zij daar, in verband met haar leeftijd, uitgeschreven worden. Er ligt een advies van de commissie van indicatiestelling en van de onderwijsconsulent dat plaatsing op een school voor vso-zml voorstaat. De school voor voortgezet onderwijs op Ameland, de
Burgemeester Walda Scholengemeenschap (BWS), heeft haar niet in kunnen schrijven, omdat [appellante 2] onvoldoende basis heeft om het onderwijs op deze school te volgen. Er is sprake van een cognitieve beperking, een forse leerachterstand en een onderbroken leerweg. De moeder van [appellante 2] heeft de weigering van de BWS in een rechtszaak (9 september 2008) aangevochten. De voorzieningenrechter heeft het bezwaarschrift van moeder ongegrond verklaard.
Inmiddels is het al weer maanden later en nog steeds is [appellante 2] niet op een school ingeschreven. Het gemeentebestuur van Ameland en de (vertrouwens)inspectie van het onderwijs maken zich ernstig zorgen over de ontwikkeling van [appellante 2] , enerzijds omdat zij niet, zoals nodig, passend onderwijs volgt en anderzijds omdat zij zich slechts beperkt sociaal-emotioneel kan ontwikkelen in en door contacten met klasgenoten en docenten in een onderwijssetting
.”
3.35
Bij brief van 13 februari 2009 heeft het AMK van het Bureau Jeugdzorg onder meer het volgende aan [appellante 1] medegedeeld:
“
Op 12-12-2008 zijn er zorgen gemeld over uw dochter [appellante 2] (…)
Het AMK heeft de melding in behandeling genomen en een onderzoek gedaan. (…)
De conclusie vanuit het onderzoek:
De zorgen uit de melding worden voor een klein deel bevestigd. Doordat [appellante 2] niet naar school gaat zal de sociale ontwikkeling moeizamer verlopen, omdat er minder oefenmomenten zijn. Doordat er geen door het ministerie van OCW erkend onderwijsplan is voor [appellante 2] , is het onderwijs dat [appellante 2] nu krijgt niet gelegaliseerd. Dit is strafbaar. Over het geheel genomen zijn de informanten positief over de ontwikkeling van [appellante 2] . [appellante 2] krijgt individueel onderwijs aangeboden, zowel theorie als praktijk. [appellante 2] volgt faalangsttraining. Er staat een psychologisch onderzoek gepland in het voorjaar van 2009.
Vervolgens heeft het AMK de volgende afspraken met u gemaakt:
Er wordt een onderwijsplan gemaakt dat voldoet aan de norm van het ministerie van OCW en dit wordt ingediend bij de leerplichtambtenaar. [H] heeft toegezegd hierin het voortouw te zullen nemen. [H] zal samen met de andere professioneel betrokkenen inspanningen verrichten om het onderwijs te legaliseren. (...)”
3.36
In het kader van de bezwaarprocedure tegen het besluit van 9 juli 2008 heeft de ACTB op 2 maart 2009 het door de Adviescommissie bezwaarschriften gevraagde advies uitgebracht. Hierin is geconcludeerd dat het bevoegd gezag in alle redelijkheid tot het besluit kon komen dat [appellante 2] niet toelaatbaar is tot de BWS. De ACTB partijen, betrokken bij het onderbrengen van geïndiceerde leerlingen, is geadviseerd om in overleg met de Onderwijsinspectie en OCW te bezien of er een pragmatische oplossing is te realiseren op Ameland voor [appellante 2] en de overige kinderen, die nu speciaal onderwijs volgen in Damwoude. Daarbij is opgemerkt dat een onderwijsconsulent ondersteuning kan bieden.
3.37
De Adviescommissie bezwaarschriften heeft op 19 juni 2009 haar advies uitgebracht. Geadviseerd is het bezwaarschrift van [appellante 1] formeel gegrond en materiaal ongegrond te verklaren. Tevens is ten overvloede geadviseerd om, zoals de ACTB ook ter overweging had meegegeven, met alle betrokken (onderwijs)partijen, te onderzoeken of op het eiland een structurele oplossing gevonden kan worden voor de kinderen die zijn aangewezen op speciaal onderwijs.
3.38
Op 7 juli 2009 heeft de Bestuurscommissie een beslissing op het bezwaarschrift genomen. Het bezwaarschrift is formeel gegrond verklaard nu is verzuimd voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit het verplicht gestelde advies van de ACTB te vragen en is materieel ongegrond verklaard nu de BWS op goede gronden de toelating van [appellante 2] tot de BWS heeft kunnen weigeren.
3.39
Onderwijsconsulent [X] heeft burgemeester [burgemeester] bij brief van
31 juli 2009 als volgt bericht:
“
Wij hebben elkaar, in aanwezigheid van de heer [B] , gesproken op 24 juni jongstleden. Het onderwerp waarover ik u sprak was de vraag of er een voedingsbodem is op Ameland voor “mijn zaadje”: individuele oplossingen voor kinderen die nu naar de vaste wal naar school gaan. Dit als gevolg van het verzoek van het ministerie van onderwijs aan het bureau onderwijsconsulenten.
U hebt aangegeven deze vraag voor te leggen aan het directie overleg. Het resultaat daarvan wacht ik af.
In het gesprek is meer aan de orde geweest. Onder andere de door u veronderstelde waarschijnlijke aanleiding van mijn bezoek, uw trots op de ontwikkelingen in het basisonderwijs en voortgezet onderwijs, uw trots op de ontwikkelingen in het basisonderwijs en voortgezet onderwijs, uw trots t.a.v. het beperkte aantal leerlingen dat op de vaste wal naar school gaat, uw trots dat er een snelboot verbinding komt.
Uw verhaal over de waarschijnlijke aanleiding en wat er allemaal is gepasseerd, liet mij niet los. (…). Niet geschoten is altijd mis, dus de brief is er. Ik bied u aan om te bekijken of ik een oplossing kan vinden waardoor er geen tijd en negatieve energie meer aangewend hoeft te worden. Als dat lukt mag u met trots ten aanzien van het onderwijs stellen dat in individuele gevallen bijzondere oplossingen gevonden worden.
”
3.40
Op 16 september 2009 is [appellante 1] wederom aangeschreven in het kader van de Leerplichtwet. Op 17 september 2009 heeft de leerplichtambtenaar [B] aangifte gedaan dat ten aanzien van [appellante 2] de Leerplichtwet wordt overtreden. Op 20 januari 2010 is tegen [appellante 1] wegens overtreding van de Leerplichtwet proces-verbaal opgemaakt. Nadat [appellante 1] in juni 2010 wederom was gedagvaard, is deze dagvaarding na interventie van haar raadsman ingetrokken.
3.41
Nadat een reactie uitblijft, heeft onderwijsconsulent [X] burgemeester [burgemeester] bij brief van 7 december 2009 zijn eerdere brief van 31 juli 2009 in herinnering gebracht.
3.42
In reactie op de brieven van onderwijsconsulent [X] heeft de Gemeente bij brief van 15 december 2009 de directie van onderwijsconsulenten als volgt geantwoord:
“De afgelopen periode wendde zich tot ons de heer [X] , onderwijsconsulent binnen uw organisatie. (…) Betrokkene nam ongevraagd contact op met het gemeentebestuur van Ameland onder de mededeling te willen spreken over oplossingen voor kinderen die nu naar de vaste wal zouden gaan. (…) Later bleek het uitsluitend om de kwestie [appellante 1] te gaan. (…) Ten aanzien van het aangeboden bemiddelaarschap in de kwestie [appellante 1] delen wij u mede daaraan geen behoefte te hebben. (…)
Het onderwerp in brede zin, kinderen die v.v. naar de vaste wal reizen voor onderwijs, heeft al jaren de ruime aandacht van de gemeente Ameland. Zo stellen wij al jaren in ruime mate faciliteiten voor leerlingenvervoer, kosten van het uitwonend zijn en kosten ter bestrijding van de veerboot ter beschikking. Daarnaast hebben wij plannen als het gaat om een snelle veerverbinding voor een optimale reis van kinderen die het (speciaal) onderwijs aan de wal bezoeken.
Samengevat zijn wij van mening dat de gemeente Ameland samen met de schoolbesturen in deze gemeente prima in staat is, om te gaan met dit soort vraagstukken. In deze fase zullen wij dan ook geen beroep op uw expertise doen. Daarnaast vragen wij u geen positie in te nemen tussen een individuele kwestie tussen een schoolbestuur en een individuele ouder/leerling. (…)”
3.43
Bij e-mailbericht van 18 januari 2010 heeft [I] namens de onderwijsconsulenten [appellante 1] het volgende laten weten:
“
Naar aanleiding van de ACTB-uitspraak hebben wij destijds de hulp van de heer [X] aangeboden om in een OC+ traject de mogelijkheden van nabij onderwijs voor kinderen met een bijzondere onderwijsvraag voor het eiland nader te verkennen. Daarop is richting de heer [X] negatief gereageerd door het gemeentebestuur/openbaar schoolbestuur. Wij ontvingen de formele reactie van de burgemeester die ik aan u ter kennisname heb doorgestuurd. In deze brief doet de gemeente de mededeling dat zij geen gebruik wensen te maken van deze diensten. Een verkenning heeft in mijn ogen pas zin als het Amelandse scholenveld voldoende meewerkt. Nu deze cruciale speler aangeeft dat zij dat niet doen, is er voor ons geen werkbare basis om een dergelijke verkenning uit te voeren. De Onderwijsconsulenten zijn en blijven overigens bereid om een verkenning te helpen uitvoeren indien alle betrokken partijen inclusief de gemeente Ameland daaraan hun medewerking willen geven.
”
3.44
[appellante 1] heeft beroep aangetekend tegen de beslissing op bezwaar van 7 juli 2009 betreffende de weigering om [appellante 2] als leerling toe te laten op de BWS. Bij uitspraak van              25 juni 2010 heeft de rechtbank Leeuwarden, sector bestuursrecht, het beroep ongegrond verklaard. Daartoe is onder meer het volgende overwogen:
“
4.6 Op grond van de inhoud van de vorenstaande adviezen, heeft het schoolbestuur in de aard en zwaarte van de handicap van [appellante 2] bezwaren van pedagogisch-didactische aard kunnen aannemen die in de weg staan aan haar toelating. [appellante 1] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. (…).
4.7
Ook de stelling van [appellante 1] dat de ACTB teveel gewicht heeft toegekend aan de diploma-eis, leidt niet tot het oordeel dat het schoolbestuur de toelating van [appellante 2] niet kon weigeren. Nog daargelaten of de stelling van [appellante 1] juist is, oordeelt de rechtbank dat het schoolbestuur het advies heeft mogen volgen nu ook een getuigschrift alleen kan worden verkregen op examenniveau en op grond van alle beschikbare informatie aangenomen mocht worden dat [appellante 2] dat niveau niet zal behalen. Daar waar de ACTB adviseert de op Texel gehanteerde werkwijze ten aanzien van kinderen zoals [appellante 2] te onderzoeken, gaat het om overwegingen van pragmatisch aard en heeft het advies geen betrekking op de weigering om [appellante 2] toe te laten, zodat het schoolbestuur in het bestreden besluit aan dit deel van het advies voorbij mocht gaan.
4.8
Het gegeven dat de BWS de enige middelbare school is op Ameland en de omstandigheid dat het voor [appellante 2] belastend is om naar de vaste wal te reizen, zijn relevant voor de besluitvorming. De rechtbank is echter, gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de beperkingen van [appellante 2] in relatie tot de zeer beperkte draagkracht van de BWS, van oordeel dat de BWS in redelijkheid heeft mogen beslissen dat het niet in het belang van [appellante 2] is te achten dat zij omwille van de reistijd toch op de BWS zou worden geplaatst.
4.9
Gelet op het vorenoverwogene concludeert de rechtbank dat het schoolbestuur de toelating van [appellante 2] op de BWS in redelijkheid heeft mogen weigeren. Het beroep zal derhalve ongegrond worden verklaard.(…)”
3.45
In februari 2011 is [appellante 1] wederom voor overtreding van de Leerplichtwet gedagvaard. [appellante 1] heeft verzocht de burgemeester [burgemeester] als getuige op te roepen aan welk verzoek de officier van justitie gevolg heeft gegeven. De advocaat [NAAM]2 maart 2011 daartegen bezwaar gemaakt en onder meer de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 25 juni 2010 toegezonden. De officier van justitie heeft bij brief van 3 maart 2011 de advocaat [NAAM][appellante 1] laten weten dat de uitspraak van de rechtbank voldoende inzicht biedt in de vraag of terecht of ten onrechte van een weigering tot toelating sprake is, zodat de oproep de burgemeester als getuige op te roepen is ingetrokken. De strafzaak is inhoudelijk behandeld op 7 maart 2011. De kantonrechter heeft [appellante 1] van rechtsvervolging ontslagen.
3.46
Sinds februari 2012 is [appellante 2] ingeschreven bij het [school] in [plaats] . Zij volgt via de (wereldschool) IVIO vmbo-tl.
4
De vordering en beoordeling in eerste aanleg
4.1
In eerste aanleg hebben [appellanten] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
bepaalt dat de Gemeente jegens [appellante 2] onrechtmatig heeft gehandeld;
bepaalt dat de Gemeente jegens [appellante 1] onrechtmatig heeft gehandeld;
de Gemeente veroordeelt tot betaling van € 10.000,- als voorschot op de schadevergoeding jegens [appellante 2] en de Gemeente overigens veroordeelt tot vergoeding van alle reeds geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
e Gemeente veroordeelt in de proceskosten.
Aan deze vordering hebben [appellanten] in sub 6 van de inleidende dagvaarding een zevental aan de Gemeente gemaakte verwijten ten grondslag gelegd.
4.2
Bij antwoord heeft de Gemeente het verweer gevoerd dat [appellante 1] als wettelijke vertegenwoordigster van [appellante 2] niet ontvankelijk diende te worden verklaard, omdat geen machtiging van de kantonrechter ex artikel 1:349 BW was overgelegd. Op de comparitie van partijen heeft de Gemeente ermee ingestemd dat mr. [J] namens [appellante 2] de procedure in eigen naam voortzet.
Voorts heeft de Gemeente bij antwoord het verweer gevoerd dat de Bestuurscommissie het bevoegde orgaan is, zodat [appellanten] ten onrechte de Gemeente in rechte heeft betrokken. De Gemeente heeft dit verweer bij antwoord akte onder sub 2 ingetrokken, zodat de rechtbank in het eindvonnis de Gemeente als de bevoegde rechtspersoon heeft aangemerkt.
4.3
Na de zeven door [appellanten] aan de vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden te hebben opgesomd (r.o. 4.2), oordeelt de rechtbank (in r.o. 4.6) dat uit de vaststelde feiten, ook in onderlinge samenhang bezien, volgt dat de Gemeente niet onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. Na de overwegingen daartoe te hebben gegeven (r.o. 4.7 t/m 4.10) wijst de rechtbank de vorderingen van [appellanten] af en veroordeelt hen in de proceskosten.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1
[appellanten] zijn bij appelexploot in hoger beroep gekomen van zowel het tussenvonnis van 15 augustus 2012 als het eindvonnis van 20 maart 2013. Tegen het tussenvonnis van 15 augustus 2012 zijn geen grieven ontwikkeld, zodat het appel van [appellanten] tegen het tussenvonnis zal worden verworpen.
5.2
Op grond van artikel 130 lid 1 Rv juncto artikel 353 lid 1 Rv komt aan [appellanten] de bevoegdheid toe hun eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep.
[appellanten] hebben hun eis bij eerste gelegenheid bij memorie van grieven gewijzigd. De Gemeente heeft daartegen geen (tijdig) bezwaar gemaakt, terwijl het hof niet is gebleken van beletsels die aan de eiswijziging in de weg staan. Dit betekent dat het hof van de gewijzigde eis zal uitgaan.
De omstandigheid dat de Gemeente heeft verzuimd om tijdig van antwoord te dienen, maakt dat zij geen nieuwe weren ten opzichte van de eerste aanleg mag voeren en tijdens het pleidooi alleen in eerste aanleg aangevoerde feiten en argumenten heeft mogen onderstrepen en toelichten. Voor zover andere argumenten door de Gemeente zijn aangevoerd, zal het hof die buiten beschouwing hebben te laten.
5.3
[appellanten] hebben vijf grieven ontwikkeld. De
eerste grief
is gericht tegen de feitenvaststelling. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld, waarbij in het bijzonder de feiten zijn aangevuld met betrekking tot de contacten die met de onderwijsconsulent(en) zijn geweest en zoals die uit de overgelegde stukken blijken. Hierdoor hebben [appellanten] geen belang meer bij de handeling van deze grief.
5.4
De
grieven II t/m V
zijn gericht tegen passages uit de rechtsoverwegingen 4.7 t/m 4.9 en de conclusie in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden eindvonnis. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Voor de beoordeling van de grieven stelt het hof het navolgende (onder 5.5 t/m 5.10) voorop.
5.5
De Gemeente – via de Bestuurscommissie – vormt het bestuur van de middelbare school de BWS. Het College van B&W van de Gemeente is op grond van artikel 1 Wet op het Voortgezet Onderwijs (WVO) het bevoegde gezag in de zin van de WVO en draagt op grond van artikel 23a WVO zorg voor de kwaliteit van het onderwijs op de school. De BWS heeft bij besluit van 9 juli 2008 [appellante 2] niet toegelaten tot de BWS. Dit besluit is in bezwaar bij de Gemeente en in beroep bij de rechtbank in stand gebleven. Volgens vaste rechtspraak heeft het bestuursrechtelijke besluit [appellante 2] niet tot de BWS toe te laten daarmee formele rechtskracht gekregen. Dit betekent dat het hof als burgerlijke rechter ervan heeft uit te gaan dat het besluit zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De aan de formele rechtskracht verbonden bezwaren kunnen door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat hierop gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt (vgl HR 16-5-1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347). [appellanten] hebben dergelijke bijkomende omstandigheden niet gesteld noch is daarvan anderszins gebleken.
5.6
Zolang [appellante 2] minderjarig was, rustte op [appellante 1] ingevolge artikel 2 lid 1 Leerplichtwet de verplichting er voor te zorgen dat [appellante 2] als leerling van een school staat ingeschreven en dat [appellante 2] deze school na inschrijving geregeld bezoekt. Op grond van artikel 5 sub a Leerplichtwet kan van deze verplichting vrijstelling worden verleend als de leerling op lichamelijke of psychische gronden niet geschikt is om tot een school onderscheidenlijk een instelling te worden toegelaten. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante 1] een beroep op deze vrijstellingsmogelijkheid heeft gedaan en zij het College van B&W van de Gemeente overeenkomstig artikel 6 Leerplichtwet daarvan in kennis heeft gesteld.
5.7
Het toezicht op de naleving van de leerplicht is in artikel 16 lid 1 Leerplichtwet opgedragen aan het College van B&W van een gemeente. Het College van B&W wijst daartoe (leerplicht)ambtenaren aan. De Gemeente heeft (onder meer) [B] aangewezen als de leerplichtambtenaar. Leerplichtambtenaar [B] heeft in het kader van het wettelijke toezicht op naleving van de leerplicht [appellante 1] herhaaldelijk erop gewezen dat hetzij [appellante 2] niet de school bezocht waarvoor zij stond ingeschreven hetzij dat zij niet bij een school stond ingeschreven. Uiteindelijk heeft de leerplichtambtenaar [B] daarvan meerdere keren aangifte gedaan. De strafzaken zijn hetzij door de officier van justitie geseponeerd (r.o. 3.31 en 3.41) hetzij heeft de kantonrechter tot ontslag van rechtsvervolging besloten (r.o. 3.45).
5.8
Op grond van artikel 28 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) is de Nederlandse staat gehouden om de ontwikkeling van verschillende vormen van voortgezet onderwijs aan te moedigen en toegankelijk te maken. De Nederlandse staat hoort maatregelen te nemen om regelmatig schoolbezoek te bevorderen en het aantal kinderen dat de school vroegtijdig verlaat te verminderen. Daargelaten de vraag of deze verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft, is niet gesteld of gebleken dat deze verdragsbepaling horizontale werking heeft in de rechtsverhouding tussen de Gemeente en [appellante 1] .
5.9
In het kader van de wijziging van enkele onderwijswetten in verband met een herziening van de organisatie en financiering van de ondersteuning van leerlingen in onder meer het voortgezet onderwijs heeft de minister van OCW in de memorie van toelichting als een belangrijke pijler van de voorgestane herziening de zorgplicht van de school genoemd. Die zorgplicht houdt onder meer in:
“
Als de school zelf geen passend onderwijs kan bieden, heeft de school de verantwoordelijkheid om een zo goed mogelijke plek op een andere school aan te bieden. Ouders hoeven op deze manier niet zelf alle scholen af om een plek voor hun kind te vinden.
”
TK 2011-2012, 33106, nr 3(MvT), pag. 11.
5.10
In zeer bijzondere gevallen geeft het Ministerie van OCW en de inspectie onderwijs in het kader van de zogeheten maatwerkregeling goedkeuring aan contracten tussen ouders en de school waarin voor een specifieke leerling op voor hem of haar toegesneden onderwijs is geregeld. Het kan daarbij onder meer gaan om (deels) thuisonderwijs. In alle gevallen van een maatwerkregeling vindt het onderwijs plaats onder verantwoordelijkheid van een school en wordt het onderwijs ook via de school bekostigd. Een voorbeeld van een dergelijk contracten is het zogeheten “Miep Ziek Contract”. Volgens opgave van [appellanten] komen zo’n 20 kinderen per jaar voor de maatwerkregeling in aanmerking. [appellanten] hebben aangevoerd dat aan deze specifieke regeling jarenlang weinig ruchtbaarheid is gegeven. In ieder geval de onderwijsconsulenten - waaronder onderwijsconsulent [X] - waren met deze maatwerkregeling bekend.
5.11
[appellanten] verwijten de Gemeente dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld, althans toerekenbaar te kort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht, door te weigeren mee te doen (in geval van [appellante 2] ), althans door te weigeren mee te werken (in geval van [appellante 1] ), aan de maatwerkregeling.
[appellanten] voeren daartoe samengevat het navolgende aan. Op de Gemeente rust als het bevoegde gezag van het voortgezet onderwijs op Ameland de plicht zorg te dragen voor kwalitatief onderwijs voor (in ieder geval) alle leerplichtige kinderen. Deze zorgplicht vloeit volgens [appellanten] voort uit de ongeschreven maatschappelijke normen, artikel 28 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind, het gelijkheidsbeginsel en de wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (in het bijzonder artikel 2 jo 5b Wgbh).
Gelet op de adviezen van het AMK van het Bureau Jeugdzorg van 13 februari 2009                   (r.o. 3.35), de ACTB van 2 maart 2009 (r.o. 3.36) en de Adviescommissie bezwaarschriften van 19 juni 2009 (r.o. 3.37) had de Gemeente de door de onderwijsconsulent [X] voorgestane bijzondere oplossing voor het individuele geval van [appellante 2] , zoals aangereikt bij zijn brief van 31 juli 2009 (r.o. 3.39), te accepteren althans te onderzoeken. De voor onderwijsconsulent [X] voorgestane bijzondere oplossing is de zogeheten maatwerkregeling van het ministerie van OCW.
Bij toepassing van de maatwerkregeling wordt op het individuele geval van [appellante 2] toegesneden wijze toegang tot het onderwijs geboden. [appellante 2] heeft dat onderwijs niet genoten waardoor zij achterstand in haar ontwikkeling heeft opgelopen. Voorts is [appellante 1] belemmerd in haar uit artikel 1:247 BW voortvloeiende recht en plicht haar dochter te verzorgen en op te voeden, waaronder wordt begrepen het zorgen van onderwijs.
5.12
Voorzover de vordering van [appellanten] is gegrond op een contractuele verplichting waarin de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten is die grondslag onvoldoende onderbouwd. Een overeenkomst tussen [appellante 1] en/of [appellante 2] met de Gemeente is niet gesteld of gebleken.
5.13
De omstandigheden dat de Gemeente is belast met het toezicht op de leerplicht, het bevoegd gezag is van de BWS welke middelbare school in juli 2008 – naar het hof vanwege het beginsel van formele rechtskracht heeft aan te nemen – terecht heeft geweigerd [appellante 2] als leerling voor het reguliere voortgezet onderwijs toe te laten, op Ameland geen andere scholen van voortgezet onderwijs aanwezig zijn en het College van B&W van de Gemeente in het kader van de WVO verschillende (onderwijs bevorderende) taken heeft, waaronder het faciliteren van leerlingenvervoer, brengen naar het oordeel van het hof, mede in het licht van onder meer de parlementaire geschiedenis van de hiervoor aangehaalde recente wijziging van de WVO, mee dat op de Gemeente de zorgplicht rust voor [appellante 2] passend onderwijs mogelijk te maken. Of aan deze zorgplicht is voldaan is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Een schending van die zorgplicht brengt in beginsel een onrechtmatig handelen van de Gemeente met zich mee.
5.14
De Gemeente heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij voor kinderen die geen gebruik kunnen maken van het reguliere onderwijs op Ameland, het mogelijk maakt onderwijs op het vaste land – (waaronder) Damwoude – te volgen. De Gemeente heeft een regeling voor tegemoetkoming van kosten voor leerlingenvervoer, waaronder de veerboot, en uitwonend zijn en heeft recentelijk een snelle veerverbinding mogelijk gemaakt. Op deze regeling kan ook [appellante 1] voor [appellante 2] een beroep doen. Hiermee heeft de Gemeente, naar zij stelt, aan haar zorgplicht voldaan.
5.15
Volgens [appellanten] leidt deze algemene regeling voor kinderen die geen regulier onderwijs op Ameland kunnen volgen,  voor [appellante 2] niet tot een op haar individuele behoeften geschikt onderwijs. Met een beroep op de brief van 6 oktober 2008 van de door haar ingeschakelde orthopedagoog [D] (r.o. 3.30) voeren [appellanten] aan dat een verwijzing naar een school op het vaste land met de daarbij behorende reisafstanden en tijden om pedagogische redenen onverstandig is en dat voor de maatschappelijke participatie en de sociale ontwikkeling voor [appellante 2] verdere scholing op Ameland van belang is. Dit is volgens [appellanten] mogelijk via de zogeheten maatwerkregeling. Onder deze omstandigheden brengt volgens [appellanten] de op de Gemeente rustende zorgplicht mee dat de Gemeente medewerking had moeten verlenen aan de maatwerkregeling en heeft de Gemeente dat ten onrechte geweigerd.
5.16
Het hof leidt uit de door [appellanten] overgelegde stukken af, dat de maatwerkregeling voor [appellante 2] zou hebben ingehouden dat een op haar situatie toegesneden (overwegend) thuisonderwijsprogramma zou worden vastgesteld, dat onderwijsprogramma aan [appellante 2] onder verantwoordelijkheid van de BWS zou worden gegeven waartoe [appellante 2] (alsnog) tot de BWS diende te worden toegelaten en een overeenkomst moest worden opgesteld tussen [appellante 1] en de BWS (de Gemeente als bevoegd gezag) dat voor gezien diende te worden getekend door de inspecteur bijzondere opdrachten van de Onderwijsinspectie.
5.17
De door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht, die inhoudt dat de Gemeente geweigerd heeft mee te werken aan de maatwerkregeling, veronderstelt dat met de Gemeente de maatwerkregeling is besproken. Dit blijkt niet uit de door [appellante 2] overgelegde stukken. Het beroep van [appellanten] op de adviezen van de ACTB (r.o. 3.36), de Adviescommissie bezwaarschriften (r.o. 3.37) en het AMK van het Bureau Jeugdzorg (r.o. 3.35) gaat niet op. De ACTB en vervolgens de Adviescommissie bezwaarcommissie hebben slechts in algemene zin geadviseerd in overleg te treden over een pragmatische oplossing voor alle leerlingen van Ameland die in Damwoude onderwijs volgen en daarmee niet over een specifieke oplossing voor alleen [appellante 2] via de maatwerkregeling. Het advies van het AMK van het Bureau Jeugdzorg behelst dat - kennelijk - voor [appellante 2] een onderwijsplan wordt gemaakt dat voldoet aan de norm van het ministerie van OCW en meldt dat [H] “het voortouw” zal nemen. [appellanten] hebben niet gesteld of [H] daadwerkelijk dat voortouw heeft genomen en, zo ja, of [H] met de maatwerkregeling bekend was, de maatwerkregeling met de Gemeente is besproken, welke inhoud die maatwerkregeling had en of en waarom de Gemeente daaraan haar medewerking heeft geweigerd. Voorts wordt in de brief van de onderwijsconsulent [X] van 31 juli 2009               (r.o. 3.39) gesproken over bijzondere oplossingen in individuele gevallen, maar uit die brief blijkt niet dat onderwijsconsulent [X] met de Gemeente de maatwerkregeling heeft besproken, heeft toegelicht wat dat in het geval van [appellante 2] zou betekenen en dat de Gemeente vervolgens de maatwerkregeling heeft geweigerd. De tekst van de brief doet zelfs vermoeden dat onderwijsconsulent [X] niet concreet de maatwerkregeling met de Gemeente heeft besproken doordat hij schrijft “Ik bied u aan om te bekijken of ik een oplossing kan vinden (…)”. Hierdoor kan naar het oordeel van het hof uit de brief van de Gemeente van 15 december 2009 (r.o. 3.42) ook niet worden afgeleid dat de Gemeente medewerking aan de maatwerkregeling heeft geweigerd.
Voorts is voor de maatwerkregeling vereist dat de ouder(s) een overeenkomst met een school sluiten. In dit geval is dat de BWS, de middelbare school op Ameland waarvan de Gemeente het bevoegde gezag is. De BWS heeft de toelating van [appellante 2] geweigerd en het hof heeft aan het daaraan ten grondslag liggende besluit dat in bezwaar en beroep intact is gebleven, formele rechtskracht toe te kennen. Volledigheidshalve wijst het hof er op dat uit de uitspraak van de rechtbank blijkt (r.o. 3.44) dat de rechtbank de adviezen van in ieder geval de orthopedagoog [D] , Adviescommissie bezwaarschriften en ACTB heeft meegewogen. Voorts is de uitspraak op 25 juni 2010 gewezen en is de mondelinge behandeling op 17 mei 2010 geweest, zodat [appellanten] ook alle gelegenheid hebben gehad - en wellicht daarvan ook gebruik hebben gemaakt - het standpunt van de onderwijsconsulent [X] in te brengen. Ook rekening houdend met deze adviezen heeft de rechtbank het beroep van [appellante 1] ongegrond verklaard. Bovendien heeft te gelden dat voor zover aan de Gemeente de maatwerkregeling is voorgehouden, het de Gemeente in ieder geval vrij stond een beslissing daarover aan te houden totdat onherroepelijk op het besluit tot weigering [appellante 2] tot de BWS toe te laten zou zijn beslist en daarna bij in stand houding van dat besluit medewerking aan de maatwerkregeling te weigeren.
Bovendien leidt het hof uit de op de maatwerkregeling gegeven toelichting af dat de BWS, althans de Gemeente als bevoegd gezag, een overeenkomst met [appellante 1] heeft te sluiten. Niet gesteld of gebleken is dat de BWS, althans de Gemeente, onder alle omstandigheden gehouden is een overeenkomst met een ouder over de maatwerkregeling aan te gaan. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de samenwerking tussen de basisschool ’t Ienster en [appellante 1] moeizaam is verlopen en al vrij spoedig zodanige spanningen ontstonden dat uiteindelijk [appellante 1] de toegang tot de basisschool is ontzegd. Voorts zijn ook tussen enerzijds [appellante 1] en anderzijds de verschillende (thuis)leerkrachten en ambulant begeleiders spanningen ontstaan. In dit licht spreekt het niet voor zich dat de BWS een overeenkomst met [appellante 1] aangaat. Voorts hebben [appellanten] niet gesteld waaruit het onderwijsprogramma ten aanzien van [appellante 2] zou bestaan en op welke wijze zou zijn verzekerd dat in deze situatie de in het verleden ontstane spanningen en conflicten zich niet zouden voordoen. Hierdoor is niet aannemelijk gemaakt dat de BWS, althans de Gemeente, niet in redelijkheid zou mogen weigeren een overeenkomst aan te gaan.
5.18
Het voorgaande leidt ertoe dat [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de Gemeente in het geval van [appellante 2] niet kon volstaan met het aanbieden van de voor alle leerlingen op Ameland die het reguliere onderwijs op Ameland niet kunnen volgen geldende regeling en in het geval van [appellante 2] was gehouden medewerking te verlenen aan de maatwerkregeling. Aan de vraag in hoeverre, indien zulks anders zou zijn geweest, de bijzondere situatie van Ameland als eiland voor de Gemeente een geldige reden zou hebben opgeleverd om een maatwerkregeling te weigeren, komt het hof dan ook niet toe.
De slotsom
5.19
Het appel tegen het tussenvonnis van 15 augustus 2012 wordt verworpen nu [appellanten] tegen dat tussenvonnis geen grief hebben gericht. De grieven gericht tegen het eindvonnis treffen geen doel en de gewijzigde eis in hoger beroep is onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, waarbij [appellanten] in de proceskosten worden veroordeeld. De Gemeente heeft slechts pleidooi gehouden, zodat het salaris van de advocaat [NAAM]2 punten (tarief II).
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwerpt het appel tegen het tussenvonnis van 15 augustus 2012;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 20 maart 2013;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, welke worden begroot op
€ 683,- voor griffierecht en € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag               12 juli 2016.