ECLI:NL:GHAMS:2016:4150
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-001683-13
datum uitspraak: 17 oktober 2016
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2013 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-660185-10 tegen de veroordeelde
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1958,
adres: [adres].
Procesgang
Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 1.649.326,91.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2013 - kort gezegd - veroordeeld ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C gegeven verbod.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 21 maart 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 410.249,45 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het Openbaar Ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen het ontnemingsvonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 10 april 2015, 8 april 2016 en 12 juli 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich – aan de hand van een door hem overgelegde en aan het dossier toegevoegde pleitnotitie - op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering wegens een ernstig vormverzuim en grove schending van de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat sprake is van een vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) door het beslag niet op de daartoe voorgeschreven wijze te administreren en opgeslagen te houden. Doordat de inbeslaggenomen administratie aantoonbaar voor een groot deel zoek is geraakt, is een behoorlijke verdediging onmogelijk geworden om te voeren. Het door de Belastingdienst opgemaakte rapport is onbetrouwbaar omdat dit is gebaseerd op slechts een deel van de administratie die in beslag is genomen en daarmee is de op dit rapport gebaseerde ontnemingsvordering eveneens onbetrouwbaar. Er is daarmee niet langer sprake van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Bovendien heeft schending van artikel 8 EVRM plaatsgevonden, nu er ook privé goederen zijn kwijtgeraakt met grote emotionele waarde.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De advocaat-generaal heeft betoogd - aan de hand van een door haar overgelegd en aan het dossier toegevoegd schriftelijk requisitoir - dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in zijn vordering tot het ontnemen van het wederechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat aan de hand van de aanvullende processen-verbaal van respectievelijk verbalisant [verbalisant 1] en verbalisant [verbalisant 2] kan worden vastgesteld dat de administratie niet omvangrijker is geweest dan de administratie die beschikbaar was voor het opmaken van het ontnemingsrapport. Er is derhalve geen (deel van de) administratie zoekgeraakt.
Het oordeel van het hof
Het hof stelt op grond van de inhoud van het dossier vast dat niet conform de ‘Aanwijzing inbeslagneming’ en ‘Het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen’ is geverbaliseerd wat er precies in beslaggenomen is, waar dit gebeurd is en op welke wijze en plaats de inbeslaggenomen goederen (uiteindelijk) zijn bewaard. De achtergrond van voornoemde regelgeving is gelegen in het feit dat beslag op diverse manieren wezenlijk bijdraagt aan effectieve misdaadbestrijding. Het hof rekent daartoe ook de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ten behoeve van de  waarheidsvinding  is -volgens het besluit- een zorgvuldige behandeling van het beslag wezenlijk. De Aanwijzing inbeslagneming wil onder meer bevorderen dat beslag op een juridisch correcte wijze plaatsvindt en wordt afgewikkeld en dat de inbeslagneming zorgvuldig wordt toegepast.
In onderhavige zaak is slechts vastgelegd dat er bij de doorzoeking in de kruipruimte van [adres] te Amsterdam administratie van de coffeeshops (in 8 plastic tassen) in beslaggenomen is en dat via een vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering stukken bij [bedrijfsnaam] zijn opgevraagd en verkregen. Niet is geverbaliseerd welke administratie precies in beslag genomen is en waar deze is opgeslagen. Het dossier bevat geen kennisgevingen van inbeslagneming met betrekking tot de inbeslaggenomen administratie. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de gehele administratie van de coffeeshops in beslaggenomen is en dat er een deel is zoekgeraakt. Tot welke conclusie zij is gekomen nadat aan de veroordeelde en de raadsman de op het politiebureau voorhanden zijnde administratie ter inzage is verstrekt.
Teneinde hierover meer duidelijkheid te verkrijgen heeft het hof ter terechtzitting  van 8 april 2016 de advocaat-generaal de navolgende opdracht gegeven:
“tot het (doen) opmaken (desgewenst door de voornoemde getuige (hof: getuige [getuige]) van een totaaloverzicht (zo nodig aangevuld met stukken uit de strafzaak tegen de veroordeelden) met daarin opgenomen wat precies aan administratie onder de veroordeelde en onder administratiekantoor [bedrijfsnaam] in beslag is genomen, waar en wanneer dat is gebeurd en in het bijzonder waar het een en ander zich nu bevindt, waarbij het van belang is dat de bijbehorende kennisgevingen van inbeslagname en, indien,  daarvan sprake is, de bewijzen van ontvangst bij de eventuele teruggave van (onderdelen van) de inbeslaggenomen administratie, zullen worden bijgevoegd.”
Ter uitvoering van deze opdracht heeft het Openbaar Ministerie een tweetal processen-verbaal doen opmaken door respectievelijk verbalisant [verbalisant 1] (in verband met de afwezigheid van [getuige]) en verbalisant [verbalisant 2]. Verbalisant [verbalisant 1] is destijds aanwezig geweest bij de doorzoeking van de woning van [verdachte] en had de logistieke leiding over de inbeslaggenomen goederen. Aan de hand van door hem destijds gemaakte aantekeningen doet [verbalisant 1] hierover verslag en rapporteert dat uit deze aantekeningen blijkt dat het om 8 plastic tassen ging. Verbalisant [verbalisant 2] heeft op verzoek van het Openbaar Ministerie onder meer de heer [naam] van administratiekantoor [bedrijfsnaam] gevraagd of hij weet uit hoeveel ordners de uitgeleverde administratie bestond. Deze vraag is ontkennend door [naam] beantwoord.
Het hof komt tot de slotsom dat het Openbaar Ministerie door slechts voornoemde stukken te overleggen niet aan de opdracht heeft voldaan. Het hof stelt vast dat geen totaaloverzicht als hiervoor bedoeld is overgelegd ten gevolge waarvan op dit punt niet de gewenste duidelijkheid is verschaft. De processen-verbaal geven geen inzicht en laten derhalve in het midden wat en op welk moment er in beslag is genomen en wat er van de inbeslaggenomen goederen thans resteert. Ook de vastlegging van de kennelijk aan de veroordeelde geretourneerde laptop ontbreekt. Hetgeen illustratief is voor de zorgvuldigheid waarmee met de inbeslaggenomen bescheiden en/of goederen is omgesprongen. Nu niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld welk(e) [de(e)l(en) van de] administratie van de coffeeshops precies in beslaggenomen is/zijn en hoe dit exact is gegaan, heeft dit tot gevolg dat thans niet meer is na te gaan waarop de door de Belastingdienst gehanteerde aannames zijn gebaseerd. Dit heeft tot gevolg dat ook wat betreft de ontnemingsvordering, die is gebaseerd op het rapport van de Belastingdienst, onduidelijk is op welke bescheiden deze exact is gebaseerd.  Er kan immers zeer wel discrepantie bestaan tussen de bescheiden waarop de Belastingdienst zich heeft gebaseerd en die welke in beslag genomen zijn. Daaromtrent is door het Openbaar Ministerie desgevraagd geen duidelijkheid verschaft.
Het niet conform de regelgeving administreren en bewaren van inslaggenomen goederen heeft dan tot gevolg dat de basis van de ontnemingsvordering voor de rechter niet controleerbaar en toetsbaar is en ook het voeren van  een adequate verdediging wordt aldus (nagenoeg) onmogelijk. Dit levert naar het oordeel van het hof een niet meer te herstellen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op. Door deze grove veronachtzaming van de belangen van de veroordeelde is aan zijn recht op een eerlijke behandeling tekort gedaan. Gesteld voor de vraag welke consequentie hieraan verbonden moet worden is het hof van oordeel dat een andere sanctie dan het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de veroordeelde niet passend zou zijn. Immers, niet meer kan worden vastgesteld of en wat het wederrechtelijk verkregen voordeel is dat de veroordeelde daadwerkelijk genoten heeft, hetgeen aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen valt. Temeer daar sprake is van een structurele gang van zaken met betrekking tot de wijze waarop met ''inbeslaggenomen'' voorwerpen pleegt te worden omgesprongen (zie ook rapport van Nationale ombudsman, 2016/075, ''Onderzoek over de uitvoeringspraktijk van inbeslagname van voorwerpen'').
Het hof zal derhalve het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. N.A. Schimmel en mr. A.M.P. Geelhoed, in tegenwoordigheid van mr. S.M. van Zanten, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 oktober 2016.
=========================================================================
[.]