ECLI:NL:GHSHE:2016:4402
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.040.924/01
arrest van 4 oktober 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
London Verzekeringen N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 november 2010, 20 september 2011, 14 mei 2013, 19 november 2013, 4 maart 2014, 22 december 2015 en 14 juni 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 80773/HA ZA 07-529 gewezen vonnis van 15 oktober 2008.
27
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 14 juni 2016;
de akte houdende uitlating na tussenarrest van [appellant] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
28
De verdere beoordeling
28.1.
De zaak is bij genoemd tussenarrest naar de rol verwezen voor een akte uitlating aan de zijde van [appellant] . [appellant] heeft zich bij akte van 12 juli 2016 over de hem voorgelegde vraag uitgelaten. Het hof gaat daar hierna op in.
28.2.
Dit betekent dat beide partijen op de met betrekking tot de berekening van de schade overgelegde producties hebben gereageerd. Dit leidt ertoe dat het hof nu verder kan gaan met de beoordeling van de schadeberekening van [appellant] en de in dat verband door London opgeworpen verweren.
28.3.
Omwille van de duidelijkheid herhaalt het hof de schadeopstelling van [appellant] zoals deze mede op grond van het rapport van het NRL van 19 mei 2015 bij akte van 26 mei 2015 is gewijzigd. Deze schadeopstelling ziet er als volgt uit (zie ook r.o. 22.4 van het tussenarrest van 22 december 2015):
a. vastgestelde schade tot en met 1999					€  20.375,90
b. schade verlies arbeidsvermogen (VAV) en pensioenschade inclusief
fiscale schade (zie p. 4 rapport NRL 19 mei 2015): 	€ 167.514,00
minus schade VAV 1995-1999			€   14.305,00
resteert:								€ 153.209,00
c. wettelijke rente VAV tot kapitalisatiedatum 1 maart 2014		€   26.561,00
d. wettelijke rente VAV vanaf 1 maart 2014 tot 26 mei 2015		€     5.102,00
e. smartengeld 								€     7.000,00
wettelijke rente smartengeld tot 1 juni 2015				€   12.769,00
f.  kosten rapporten Pasmans en De Bonth				€     3.446,86
g. kosten medisch adviseur/medische informatie				€     7.079,83
h. kosten actuariële berekeningen					€     2.810,00
subtotaal
€  238.354,32
af: betaald voorschot							€    27.226,81-
Eindtotaal								€  211.127,51
28.4.
Het hof herhaalt voorts dat in r.o. 22.7 t/m 22.8.8 van het arrest van 22 december 2015 is geoordeeld dat ten aanzien van de berekening van het hypothetisch inkomen zonder ongeval van de juistheid van het NRL-rapport van 19 mei 2015 kan worden uitgegaan. Thans dient het hof nog te oordelen over het verweer van London inzake het verlies aan arbeidsvermogen in de feitelijke situatie na ongeval (zie r.o. 22.9 t/m 22.9.2 van genoemd tussenarrest), de berekening van de wettelijke rente in verband met het gestelde betaalde voorschot van € 56.300,00 (zie r.o. 22.10 van dat arrest en r.o. 25.3 van het arrest van 14 juni 2016) en de betaling van het bedrag van € 13.337,42, welk bedrag volgens London door haar buiten rechte is voldaan (zie r.o. 25.4 van laatstgenoemd arrest). Voor het overige verwijst het hof naar en persisteert bij hetgeen is overwogen in de tussenarresten van 22 december 2015 en 14 juni 2016.
het feitelijk inkomen na het ongeval en de invulling van het PGB
28.5.
Bij het tussenarrest van 22 december 2015 is de zaak onder meer naar de rol verwezen om [appellant] in de gelegenheid te stellen te reageren op het verweer van London dat bij de vaststelling van het feitelijk inkomen van [appellant] ook gekeken moet worden naar werkzaamheden die op geld waardeerbaar zijn. In dat verband heeft London opgemerkt dat [appellant] mogelijk op geld waardeerbare werkzaamheden verricht ten behoeve van zijn zoon [kind 4] . Het hof heeft daarop [appellant] gevraagd om zoveel mogelijk gespecificeerd en met schriftelijke bescheiden onderbouwd aan te geven vanaf wanneer aan [kind 4] een PGB is toegekend als ook welke zorgverlener en/of zorginstantie vanuit het PGB van [kind 4] is én wordt uitbetaald. Voorts is [appellant] verzocht aan te geven welke zorg/werkzaamheden hij daarnaast voor [kind 4] verricht.
28.6.
[appellant] stelt in zijn memorie na tussenarrest van 22 december 2015 allereerst dat bovengenoemd verweer door London tardief is opgeworpen.
London wijst er in haar antwoordmemorie op dat nadat partijen in het tussenarrest van 14 mei 2013 in de gelegenheid zijn gesteld om hun - in eerste aanleg ingenomen - stellingen over de omvang van de geleden schade aan te passen aan de door het hof geformuleerde uitgangspunten en te onderbouwen met schriftelijke bescheiden, zij in haar antwoordmemorie van 9 juli 2013 in randnummer 10 en 18 in het kader van het feitelijk inkomen van [appellant] het PGB van [kind 4] aan de orde heeft gesteld.
28.7.
Het hof overweegt dat London terecht verwijst naar haar memorie van 9 juli 2013.
In randnummer 10 van die memorie heeft London opgemerkt dat haar bekend is dat in verband met de belaste gezinssituatie een PGB ter beschikking is gesteld en dat onduidelijk is wie daarop aanspraak heeft. Vervolgens heeft het hof in r.o. 15.9.7 van het tussenarrest van 19 november 2013 [appellant] in de gelegenheid gesteld daarover - op de nog te houden comparitie - nadere inlichtingen te verstrekken, onderbouwd met schriftelijke bescheiden. Zoals London terecht opmerkt, is het tijdens de comparitie op 11 februari 2014 niet gekomen tot een inhoudelijke bespreking vanwege het verzoek van London aan het hof om tussentijds cassatieberoep open te stellen. Dit verweer van London is dan ook niet tardief noch in strijd met de goede procesorde.
28.8.
Voor de wijze waarop het PGB van [kind 4] tot en met 2004 werd ingevuld, verwijst [appellant] naar de inleidende dagvaarding (randnummer 15 en de daarbij behorende producties 12, 13 en 14) en de conclusie van repliek (randnummer 6 en de producties 22, 23 en 24) in de procedure van zijn echtgenote bij de rechtbank Roermond. In reactie op de zinsnede uit het rapport van Schoutrop, waarop London zich heeft beroepen (zie r.o. 22.9 van het tussenarrest van 22 december 2015), merkt [appellant] op dat uit eerdere rapportages, zoals bijvoorbeeld het rapport van Van den Doel en het rapport van Pasmans, juist is gebleken dat de zorg voor [kind 4] in elk geval niet door hem maar door zijn echtgenote en derden werd gedaan. Uiteraard maakt [kind 4] deel uit van het gezin van [appellant] en verleent hij wel de gebruikelijke zorg (inschenken koffie of thee, het verzorgen van maaltijden), maar voor de persoonlijke verzorging en begeleiding waarvoor het PGB wordt verstrekt, verricht [appellant] geen werkzaamheden. Voor de volledigheid wijst [appellant] erop dat zijn schade tot 2000 door partijen en het hof als afgewikkeld is beschouwd. Vanaf 2005 tot en met 2015 legt [appellant] toekenningsbeschikkingen PGB over alsook declaratieformulieren van degenen die de zorg in het kader van het PGB geheel of gedeeltelijk hebben ingevuld. Dit zijn volgens [appellant] de gegevens waarover hij thans nog beschikt. Daaruit blijkt dat in 2005 en 2006 het PGB werd ingevuld door [kind 3] en [kind 1] [appellant] , tweelingbroer en broer van [kind 4] , in 2007 door [kind 3] , in 2008, 2009 en 2010 door mevrouw [moeder van de echtgenote van appellant] de moeder van de echtgenote van [appellant] , en vanaf 2011 tot heden door [verzorger] en [echtgenote van appellant] , de echtgenote van [appellant] . Volgens [appellant] is hij niet in staat om de niet-gebruikelijke zorg voor zijn zoon [kind 4] te verrichten, zoals begeleiding en persoonlijke verzorging.
28.9.
London verwijst in haar antwoordmemorie onder meer naar genoemde passage uit het rapport van Schoutrop, waarin staat dat [kind 4] volledig afhankelijk is van de zorg van zijn ouders, en stelt dat [appellant] in het licht daarvan niet kan volstaan met de enkele mededeling dat hij slechts de gebruikelijke zorg verleent en geen niet-gebruikelijke zorg waarvoor het PGB wordt verstrekt. Volgens London kan uit de overgelegde producties geenszins worden afgeleid hoe de werkzaamheden ten behoeve van [kind 4] precies worden ingevuld en kan dus niet worden vastgelegd dat [appellant] geen op geld waardeerbare werkzaamheden ten behoeve van [kind 4] zou verrichten.
28.10.
Het hof is anders dan London van oordeel dat [appellant] op grond van de thans overgelegde producties genoegzaam heeft aangetoond dat het PGB van [kind 4] niet door hem maar door anderen werd en wordt ingevuld. Voorts spreekt het naar het oordeel van het hof voor zich dat de genoemde zorgverleners de werkzaamheden hebben verricht waarvoor het PGB werd verstrekt, dus werkzaamheden met betrekking tot de begeleiding en persoonlijke verzorging van [kind 4] . Gelet op de omvang van de vanaf 2000 verstrekte PGB’s, alsook gelet op het feit dat de zorg voornamelijk werd en wordt verleend door naaste familieleden, kan ervan worden uitgegaan dat de zorg die [appellant] daarnaast nog aan [kind 4] verleende en verleent alleen de gebruikelijke ouderlijke zorg betrof en betreft, welke zorg niet op geld waardeerbaar is.
28.11.
De conclusie is dan ook dat dit verweer van London faalt. Dit betekent dat ook bij de berekening van de arbeidsvermogensschade ten aanzien van het feitelijke inkomen van [appellant] kan worden uitgegaan van de berekening van het NRL. De juistheid daarvan is door London immers niet is betwist (zie randnummer 6 van de antwoordakte van 23 juni 2015).
wettelijke rente en betaald voorschot ad € 56.300,00
28.12.
Daarnaast is [appellant] in het tussenarrest van 22 december 2015 gevraagd zich uit te laten over de berekening van de wettelijke rente door London (prod. 1 bij antwoordakte van 23 juni 2015) alsmede aan te geven of het juist is dat aan hem bij wege van aanvullend voorschot een bedrag van € 56.300,00 is overgemaakt en of de schadeposten f, g en h (de kosten van de rapporten van Pasmans en De Bonth, de kosten van de medisch adviseur/medische informatie en de kosten van de actuariële berekeningen) buiten rechte zijn voldaan.
28.13.
[appellant] stelt dat de door London overgelegde renteberekening voorbij gaat aan de beslissing van het hof in r.o. 15.13.4 van het tussenarrest van 19 november 2013. Aldaar is bepaald dat over het bedrag inzake immateriële schade van € 7.000,00, welk bedrag reeds is teruggerekend naar 1994, de wettelijke rente dient te worden vergoed vanaf 18 september 1994 (datum ongeval).
Volgens [appellant] gaat London er voorts ten onrechte vanuit dat het op 6 juli 2000 betaalde voorschot van f 15.000,00 (€ 6.806,70) uitsluitend bedoeld was als voorschot op het smartengeld. [appellant] verwijst naar de brief van schaderegelingsbureau [schaderegelingsburo] van 19 juni 2000 (prod. 4 inl. dagv.). Daaruit blijkt dat het aanvullend voorschot van f 15.000,00 in feite was bedoeld voor het verlies van verdienvermogen, maar dat men daarbij nog opmerkte dat er ook rekening was gehouden met het smartengeld. Daarbij dient bedacht te worden dat dit voorschot mede gold voor de schade van [echtgenote van appellant] , aldus [appellant] .
Wat betreft het bedrag van € 56.300,00 bevestigt [appellant] dat hij dit bedrag inmiddels, en wel op 26 mei 2015, heeft ontvangen en dat dit verrekend dient te worden. Waarmee dit bedrag verrekend moet worden is volgens [appellant] onduidelijk, maar het lijkt erop dat er een algemeen voorschot van € 50.000,00 is bedoeld en nog eens het resterende smartengeld zoals door London berekend. Dus niet de kosten van Pasmans en De Bonth ad € 3.446,86, aldus [appellant] in randnummer 8 van zijn memorie van 26 januari 2016.
28.14.
Wat betreft de vraag of het door [appellant] berekende bedrag aan wettelijke rente over het smartengeld ad € 12.769,00 juist is dan wel het door London berekende bedrag van
€ 6.806,70 overweegt het hof als volgt.
[appellant] beroept zich thans wederom op de brief van schaderegelingsbureau [schaderegelingsburo] van 19 juni 2000 en herhaalt min of meer zijn eerder in de inleidende dagvaarding ingenomen standpunt dat moeilijk te achterhalen is waarop het bedrag van f 15.000,00 betrekking heeft. In het kader van de berekening van het verlies van het verdienvermogen tot en met 1999 heeft het hof in het tussenarrest van 19 november 2013 op grond van de door [appellant] en London naar aanleiding van deze brief in eerste aanleg ingenomen standpunten in r.o. 15.8.3 geoordeeld, dat - voor het geval het standpunt van London aldus moet worden begrepen dat volgens London het smartengeld al aan [appellant] is vergoed - uit de nadere stukkenwisseling moet worden afgeleid dat Londen zich niet langer op het standpunt stelt dat het volledige smartengeld al is betaald en dat over de hoogte van het smartengeld nog een beslissing moet worden genomen. Het hof is ervan uitgegaan dat in het bedrag van
€ 20.375,90 - de schade t/m 1999 - alle overige schade - dus exclusief het smartengeld - is begrepen en dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. Vervolgens heeft het hof in r.o. 15.13.4 het smartengeld teruggerekend naar het prijspeil van 1994 en vastgesteld op
€ 7.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 januari 1994 (de datum van het ongeval). [appellant] wijst erop dat uit de brief van [schaderegelingsburo] moet worden afgeleid dat het bedrag van f 15.000,00 vooral betrekking heeft op het verlies aan verdienvermogen.
In deze brief staat:
“Ik heb inmiddels een berekening gemaakt van het verlies van arbeidsvermogen. Die berekening treft u hierbij aan. Daaruit blijkt:
Netto inkomen zonder ongeval				   	f 36.259,75
Netto inkomen na ongeval				  		f 21.788,37
Verlies van arbeidsvermogen
f 14.471,38
Dat brengt het voorlopig totaal van de schade op:
Volgens mijn brief d.d. 24 december 1999         		f 30.431,19
Verlies arbeidsvermogen 1999                         		f 14.471,38
__________
Totaal					        		f 44.902,57
Aan voorschotten betaald                               			f 45.000,00
Ik heb Elvia (hof: rechtsvoorgangster van London ) gevraagd om betaling van een aanvullend voorschot van f 15.000,00 zodat het totaal van de bevoorschotting komt op f 60.000,00. Daarbij is dan duidelijk ook rekening gehouden met het nog vast te stellen smartengeld. Alsmede met het verlies van arbeidsvermogen dat te verwachten valt tot in ieder geval 1 september van dit jaar.”
Volgens deze brief bedraagt het verlies aan verdienvermogen tot september 2000
f 10.000,00. Gegeven het feit dat er een aanvullend voorschot van f 15.000,00 is betaald,
resteert er nog een bedrag van f 5.000,00.  Dat bedrag moet blijkens deze brief aan het smartengeld worden toegerekend. Dit betekent dan ook dat London in haar berekening van de wettelijke rente over het smartengeld van € 7.000,00 terecht met dit voorschot rekening heeft gehouden. Dit is ook in overeenstemming met r.o. 15.8.3 van het arrest van het hof van 19 november 2013 aangezien het hof aldaar heeft geconcludeerd dat London zich niet langer op het standpunt stelt dat het volledige smartengeld al was betaald. Het hof volgt ten aanzien van de wettelijke rente dan ook de berekening van London en gaat dus uit van een bedrag aan wettelijke rente per 1 mei 2015 over het smartengeld van € 6.272,35. Dit bedrag is door London in verband met enige vertraging afgerond op € 6.300,00 en begrepen in het reeds betaalde bedrag van € 56.300,00. Dit betekent dat er geen wettelijke rente meer over het smartengeld is verschuldigd.
Overigens is niet van belang dat het bedrag van f 10.000,00 volgens genoemde brief van [schaderegelingsburo] betrekking heeft op het verlies aan verdienvermogen tot september 2000 aangezien het hof (zie r.o. 15.8.3 van het arrest van 19 november 2013) het betaalde voorschot van
f 60.000,00 (€ 27.226,81) heeft toegerekend aan alle overige schade die [appellant] tot en met 1999 heeft geleden.
betaling van een bedrag van € 13.337,42?
28.15.
London heeft in haar antwoordmemorie van 23 februari 2016 opgemerkt dat het - anders dan [appellant] stelt - niet juist is dat de kosten van Pasmans en De Bonth niet door haar zijn betaald. In dat verband wijst London erop dat zij op 12 juni 2015 een bedrag van
€ 13.337,42 heeft overgemaakt naar de derdenrekening van de advocaat [NAAM][appellant] . Dit bedrag betreft de kosten van Pasmans en De Bonth ad € 3.446,86 (post f in de schadeberekening van [appellant] , zie hiervoor in r.o. 28.3. en ook r.o 22.4 van het tussenarrest van 22 december 2015), de kosten van de medisch adviseur ad € 7.079,73 (post g) en de kosten van de actuariële berekening ad € 2.810,83. London heeft bij genoemde akte als productie 1 een print screen van de betalingsopdracht overgelegd.
28.16.
Aangezien [appellant] op deze productie niet had gereageerd, is hij bij het tussenarrest van 14 juni 2016 in de gelegenheid gesteld zich daarover alsnog uit te laten.
In zijn akte van 12 juli 2016 laat [appellant] weten dat London op 15 juni 2015 inderdaad een bedrag van € 13.337,42 op de derdenrekening van zijn advocaat [NAAM].
28.17.
Het hof concludeert dan ook dat de schadeposten f, g, en h (de kosten van de rapporten van Pasmans en De Bonth, de kosten van de medisch adviseur/medische informatie en de kosten van de actuariële berekeningen) door London buiten rechte zijn voldaan. Het hof zal deze bij de berekening van de schade deze posten dan ook buiten beschouwing laten.
belastinggarantie
28.18.
[appellant] heeft in het petitum van zijn inleidende dagvaarding tevens gevorderd dat aan hem een belastinggarantie wordt verstrekt. London heeft deze vordering niet betwist. Beide partijen hebben zich niet uitgelaten over de inhoud van de door London aan [appellant] te verstrekken belastinggarantie. Het hof zal London daarom veroordelen tot het verstrekken van een belastinggarantie met een inhoud zoals te doen gebruikelijk.
resumé
28.19.
Dit alles leidt ertoe dat de schadeopstelling er als volgt uit komt te zien:
Vastgestelde schade tot en met 1999				€   20.375,90
Schade wegens verlies arbeidsvermogen en pensioenschade	€ 153.209,00
inclusief fiscale schade (cf pag. 4 rapport NRL 19 mei 2015
en verminderd met reeds vergoede schade VAV 1995-1999)
wettelijke rente VAV tot kapitalisatiedatum 1 maart 2014	€   26.561,00
wettelijke rente vanaf kapitalisatiedatum tot 26 mei 2015	€     5.102,00
smartengeld							€     7.000,00
wettelijke rente over het smartengeld per 1 mei 2015		€     6.300,00
subtotaal								€ 218.547,90
minus betaald voorschot (€ 27.226,79 + € 56.300)			€   83.526,79
eindtotaal								€ 135.021,09
Gelet op de vordering van [appellant] - zie inleidende dagvaarding p. 11 - wordt London veroordeeld tot het vergoeden van de wettelijke rente over het bedrag € 184.872,00
(€ 153.209,00 + € 26.561 + € 5.102,00) vanaf 26 mei 2015 tot de dag der algehele voldoening.
28.20.
Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en dat London wordt veroordeeld tot betaling van € 135.021,09 en tot betaling van de over het bedrag aan VAV nog verschuldigde wettelijke rente op de wijze als hiervoor vermeld.
London wordt als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder ook de kosten van de deskundigenberichten.
29
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en,
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt London tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 135.021,09, tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 184.872,00 vanaf 26 mei 2015 tot aan de dag der voldoening alsmede tot verstrekking van een belastinggarantie met een inhoud als te doen gebruikelijk;
veroordeelt London in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep,
en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op € 84,31 aan dagvaardingskosten, op € 114,00 aan griffierecht, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van de rechtbank Roermond aan de hand van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden, op € 1.500,00 inzake kosten voorlopig deskundigenbericht en op € 4.000,00 aan salaris advocaat, en in hoger beroep op € 85,98 aan dagvaardingskosten, op € 119,00 aan griffierecht en op € 15.792,00 aan salaris advocaat [NAAM];
bepaalt dat ook de in hoger beroep gemaakte kosten van de deskundige Schoutrop ad              € 4.583,94 door London dienen te worden gedragen, welke kosten door haar bij wege van voorschot inmiddels zijn voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4  oktober 2016.
griffier					rolraadsheer