ECLI:NL:GHSHE:2014:1067
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.119.939/01
arrest van 15 april 2014
in de zaak van
Beleggingsmaatschappij BHC  B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. C.B.E. Gramberg te Eindhoven,
tegen
Bouwfonds Ontwikkeling B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.H.L. van Dijkman te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 december 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 14 november 2012 tussen principaal appellante – BHC – als eiseres en principaal geïntimeerde – Bouwfonds – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  242987/HAZA 12-145)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het exploot van anticipatie van 7 januari 2013;
- de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;
- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1
[Beleggingen] Beleggingen B.V. (verder: ‘[Beleggingen]’) heeft van Bouwfonds MAB Ontwikkeling B.V., thans Bouwfonds, een aantal in bouwblokken (nummers [bouwbloknummer 1.],[bouwbloknummer 2.],[bouwbloknummer 3.] en [bouwbloknummer 4.]) verdeelde appartementsrechten op winkels en parkeerplaatsen in het destijds in aanbouw zijnde winkelcentrum Brandevoort in [plaats] gekocht. De koopovereenkomst is vervat in een brief van 27 mei 2008 van [makelaar 1.] (verder: ‘[makelaar 1.]”) van [International] International, de makelaar van [Beleggingen], aan Bouwfonds MAB Ontwikkeling. Deze brief is door Bouwfonds MAB Ontwikkeling als verkoper en [Beleggingen] als koper voor akkoord getekend (prod. 1 inl. dgv).  BHC heeft de rechten en verplichtingen van [Beleggingen] terzake van die koopovereenkomst overgenomen (prod. 2 inl. dgv). BHC en Bouwfonds hebben nu als koper en verkoper te gelden.
4.1.2
In de koopovereenkomst is onder meer het volgende vastgelegd:
‘
Koopsom onroerende zaak
BAR 6% VON exclusief BTW op basis van de huurprijslijst zoals door verkoper verstrekt met kenmerk [huurlijst] met prijspeil 1-1-2007. Huurstroom totaal per 1-1-2007 (indicatief € 1.333.458,00 exclusief BTW). En  € 12.500,00 per parkeerplaats VON exclusief BTW (prijspeil oplevering). Zie onderstaand schema.
[schema]
(…)
** De koopsom wordt definitief bepaald conform de index volgens CPI alle huishoudens (2006=100) en conform daadwerkelijk gerealiseerde huursommen. Verkoper zal voor zijn rekening en risico per bouwblok zo spoedig mogelijk na oplevering een meetcertificaat conform NEN 2580 laten opstellen door een daartoe erkend bureau. Op basis van deze meetcertificaten worden de koopsommen alsdan definitief vastgesteld.
’
Het in 2008 opgestelde schema vermeldt per blok de bruto vloeroppervlakte (bvo), de gemiddelde huurprijzen per m² bvo per 1-1-2007** en de daaraan gerelateerde huurprijzen volgens de huurprijslijst met kenmerk [huurlijst] en koopprijzen.
Als totale huurprijs per 1 januari 2007 voor de vier blokken staat vermeld: € 1.333.458,00 en als totale koopsom: € 22.224.300,00. Het schema is in onderling overleg opgesteld door [makelaar 1.], namens [Beleggingen], en [makelaar 2.] (van VP&A makelaars, verder: ‘[makelaar 2.]’), namens Bouwfonds.
4.1.3
Partijen zijn het erover eens dat de koopsom op grond van deze bepaling moet worden bepaald aan de hand van de zogenaamde BAR-methodiek waarbij de koopsom wordt bepaald aan de hand van een bruto-aanvangsrendement. Deze methodiek waarbij de koopsom van een project wordt gekoppeld aan de huuropbrengst heeft in zijn algemeenheid tot doel om de koper, doorgaans een beleggingsmaatschappij, een bepaald rendement op het project te garanderen. Omdat in dit geval een BAR van 6% is overeengekomen, moet de huuropbrengst in het eerste jaar gedeeld door de koopsom 6% bedragen. De koopsom is dan gelijk aan de huuropbrengst in het eerste jaar gedeeld door 0,06.
4.1.4
In de koopovereenkomst is voorts een huurgarantie opgenomen. De betreffende bepaling luidt als volgt:
‘
Huurgarantie en inspanningsverplichting verhuur
”
Verkoper verstrekt koper een huurgarantie voor de winkelruimten op basis van de huurprijzen en brancheringen zoals opgenomen in de door verkoper verstrekte huurlijst met kenmerk [huurlijst] voor de thans conform huurlijst [huurlijst] nog onverhuurde winkelruimten tot maximaal 5 jaar na oplevering van de desbetreffende winkelruimten of tot eerste verhuur van de desbetreffende winkelruimten. Verkoper heeft een inspanningsverplichting tot verhuur en de daarmee gepaard gaande kosten zijn eveneens voor rekening van verkoper. Eventuele afwijkingen in branchering, afwijkingen van het standaard ROZ-model huurovereenkomst winkelruimte geschieden slechts na beoordeling van koper. Verhuur aan een startende ondernemer dan wel een ondernemer welke niet aan de liquiditeit- en solvabiliteit eisen van koper voldoet kan slechts geschieden mits koper zich bij een tussentijds faillissement van zo een huurder zich wederom op de huurgarantie van verkoper kan beroepen. Alle huurovereenkomsten worden ruimschoots vóór huuringangsdatum aan koper ter beoordeling aangeboden.
In aanvulling op het bovengestelde garandeert verkoper alle huurinkomsten van de reeds opgeleverde bouwblokken tot aan de datum van oplevering van het laatste bouwblok (naar verwachting blok [bouwbloknummer 1.]), doch uiterlijk tot 01 december 2012 bij een tussentijds faillissement van één of meerdere huurders in de desbetreffende bouwblokken.
’
4.1.5
In de koopovereenkomst is ook een boeteclausule opgenomen. Deze luidt als volgt:
‘
Boete
Indien één van de partijen nalatig is in de nakoming van zijn uit deze koopbevestiging voortvloeiende verplichtingen zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij, en zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst, een terstond opeisbare boete van
€ 2.400.000,00, zegge tweemiljoenvierhonderdduizend euro, verbeuren, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien verkoper conform het bepaalde onder het hoofd terugkoopplicht hierna, de geleverde bouwblokken terugkoopt van koper, kan koper jegens verkoper geen aanspraak maken onder welke titel dan ook op de in de vorige zin bedoelde boete.
’
4.1.6
Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de wijze van vaststelling van de koopsom. Voor het op 30 mei 2008 als eerste opgeleverde blok [bouwbloknummer 4.] troffen partijen een vaststellingsovereenkomst (prod. 7 inl. dgv)
4.1.7
In eerste aanleg heeft BHC haar eis gewijzigd. Het door Bouwfonds daartegen gemaakte bezwaar is door de rechtbank verworpen. Na deze eiswijziging vorderde BHC
–samengevat–:
I. een verklaring voor recht dat de koopsom voor de diverse blokken vastgesteld dient te worden conform de daadwerkelijk gerealiseerde huursommen en niet volgens de theoretische huursommen die in de koopovereenkomst worden aangegeven;
II. Bouwfonds te veroordelen tot betaling aan BHC van het teveel betaalde voor de blokken [bouwbloknummer 3.], [bouwbloknummer 2.] en [bouwbloknummer 1.], zijnde € 6.691.942,42 althans € 6.448.259,43 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente en op straffe van een dwangsom;
III. Bouwfonds te veroordelen tot betaling van een contractuele boete van € 2.400.000,-- althans een in goede justitie te bepalen boete;
IV. Bouwfonds te veroordelen tot betaling van € 44.203,76 te vermeerderen met BTW, zijnde het teveel betaalde voor blok [bouwbloknummer 2.];
V. Bouwfonds te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.545,-- inclusief BTW;
VI. Bouwfonds te veroordelen tot betaling van de proceskosten met nakosten en rente.
4.1.8
Bij vonnis van 4 april 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden.
Bij het thans bestreden vonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank een aantal beslissingen genomen over vordering I en II. In het dictum heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor akte BHC (voor het in het geding brengen van een nieuwe berekening) en vervolgens een antwoordakte door Bouwfonds (voor het reageren op de berekening en de bij eiswijziging gevorderde boete). Daarbij heeft de rechtbank tevens bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.
4.1.9
Bij memorie van grieven heeft BHC haar eis gewijzigd zodat zij thans, kort samengevat, vordert (de wijzigingen staan cursief):
I. een verklaring voor recht dat de koopsom voor de diverse blokken vastgesteld dient te worden conform de daadwerkelijk gerealiseerde huursommen
en voor wat betreft de leegstand conform markthuurprijzen, en dat deze koopsom niet vaststaat en wordt bepaald conform de in de Koopovereenkomst aangegeven
theoretische huursommen;
II. Bouwfonds te veroordelen tot betaling aan BHC van het teveel betaalde voor de blokken [bouwbloknummer 3.],[bouwbloknummer 2.] en [bouwbloknummer 1.], zijnde
- € 6.171.912,13 zijnde het totale project (af)gewaardeerd naar marktwaarde,
- althans € 2.437.205,75 zijnde het minimale totaal van de verschillen tussen de theoretische koopsom en de koopsom op basis van daadwerkelijke gerealiseerde huur c.q. markthuur voor leegstand voor de blokken [bouwbloknummer 3.], [bouwbloknummer 2.] en [bouwbloknummer 1.], met incentives en huurkortingen,
- althans € 1.673.982,76 zijnde het minimale totaal van de verschillen tussen de theoretische koopsom en de koopsom op basis van daadwerkelijke gerealiseerde huur c.q. markthuur voor leegstand voor de blokken [bouwbloknummer 3.], [bouwbloknummer 2.] en [bouwbloknummer 1.], zonder incentives en huurkortingen,
- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente en op straffe van een dwangsom;
III. Bouwfonds te veroordelen tot betaling van een contractuele boete van € 2.400.000,-- althans een in goede justitie te bepalen boete;
IV. Bouwfonds te veroordelen tot betaling van € 44.203,76 te vermeerderen met BTW, zijnde het teveel betaalde voor blok 7;
V. Bouwfonds te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.545,-- inclusief BTW;
VI. Bouwfonds te veroordelen tot betaling van de proceskosten, met nakosten en rente.
BHC heeft verder de grondslag voor haar vordering III aangevuld in die zin dat zij aan de gevorderde boete thans tevens ten grondslag legt dat Bouwfonds tekort is geschoten in haar inspanningsverplichting tot verhuur.
4.2.
In de tweede grief in principaal appel merkt BHC, ook volgens Bouwfonds, terecht op dat de rechtbank in r.o. 4.11 negende regel abusievelijk “BHC” schrijft in plaats van “Bouwfonds”.
De grief slaagt. Het enkele slagen van deze grief kan echter niet tot vernietiging leiden. Daarvoor is de behandeling van de overige grieven in principaal en incidenteel appel van belang. Hetgeen BHC in de toelichting op deze grief omtrent de door de rechtbank gegeven uitleg heeft opgemerkt zal daarbij betrokken worden.
4.3
Alvorens de overige grieven te behandelen overweegt het hof dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming van belang. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
Het hof overweegt dat het in dit geval gaat om een koopovereenkomst tussen een projectontwikkelaar en een grote belegger van een winkelcentrum met aanmerkelijk volume aan vloeroppervlak. Over de tekst van de overeenkomst hebben partijen onderhandeld, waarbij zij beide werden bijgestaan door deskundige adviseurs.
4.4.1
Leegstand
. De rechtbank heeft in r.o. 4.12 en 4.13 geoordeeld over de wijze waarop de leegstand in de koopsom berekend dient te worden. De rechtbank overwoog daartoe, kort samengevat, dat voor de berekening van de leegstand aansluiting gezocht moet worden bij de huurprijslijst uit de koopovereenkomst en niet bij een marktconforme huur. De omstandigheid dat er meer leegstand is dan verwacht rechtvaardigt geen lagere koopsom. Hetzelfde geldt voor de door BHC gestelde wanprestatie van Bouwfonds ten aanzien van haar inspanningsverplichting tot verhuur.
BHC richt in principaal appel haar eerste en derde tot en met zesde grief tegen deze overwegingen van de rechtbank.
4.4.2
Huurkortingen
. De rechtbank heeft in r.o. 4.6 en 4.7 overwogen dat beide partijen de koopovereenkomst in die zin uitleggen dat voor de bepaling van de koopsom van de daadwerkelijk gerealiseerde huur moet worden uitgegaan indien een andere huurprijs is overeengekomen dan de huurprijs van de huurprijslijst.
Bouwfonds richt hiertegen in incidenteel appel haar eerste grief.
In r.o. 4.8 overwoog de rechtbank dat de door Bouwfonds gegeven huurkortingen en andere incentives voor huurders tot een lagere feitelijk gerealiseerde huur heeft geleid. De koopsom dient daarom niet over de huurprijslijst te worden berekend, maar aan de hand van de feitelijk gerealiseerde huur.
Bouwfonds richt hiertegen in incidenteel appel haar tweede grief.
De rechtbank overwoog in r.o. 4.11 kort samengevat dat de door Bouwfonds aan de huurders verstrekte huurkortingen niet onder het beding van de huurgarantie vallen. De huurkortingen dienen van de huur te worden afgetrokken waarna een berekening van de gemiddelde huurprijs over de eerste vijf jaar kan worden berekend, hetgeen de basis is voor de berekening van de koopsom.
Bouwfonds richt hiertegen in incidenteel appel haar derde grief.
Huurkortingen
4.5.
Het hof zal eerst de grieven in het incidenteel appel behandelen over de vraag of, en zo ja, in hoeverre de door Bouwfonds verstrekte huurkortingen doorwerken in de berekening van de koopsom.
4.5.1
Ten aanzien van de eerste grief in incidenteel appel overweegt het hof dat de rechtbank kennelijk mede is uitgegaan van de opmerking van de raadsman van Bouwfonds tijdens de gehouden comparitie van partijen, zoals die in het proces-verbaal van die zitting is verwoord: ‘
In feite dient alleen van de daadwerkelijk gerealiseerde huur te worden uitgegaan als met een huurder een van de indicatieve huurprijslijst afwijkende huurprijs is overeengekomen’
. In hoger beroep formuleert Bouwfonds deze stelling aldus (mvg incidenteel appel no. 95): ‘
Alleen indien
vóór levering van het betreffende bouwblok
een huurprijs met een huurder wordt overeengekomen die afwijkt van de huurprijslijst, kan dat van invloed zijn op de hoogte van de koopsom. In een dergelijk geval dient de koopsom naar beneden of naar boven te worden bijgesteld
’ [onderstreping hof].
Het hof zal bij de verdere beoordeling uitgaan van deze (nadere) formulering van de stelling van Bouwfonds. Ook het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.7 zal bij de beoordeling van de overige grieven opnieuw beoordeeld worden.
In zoverre behoeft de eerste grief in het incidenteel appel thans geen verdere behandeling.
4.5.2
De tweede en derde grief in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
Uit de stellingen van partijen volgt dat de tekst van de overeenkomst namens BHC is opgesteld door makelaar [makelaar 1.]. Het schema met bvo, gemiddelde huurprijs per m² bvo, totale huurprijs en koopsom per bouwblok is opgesteld in onderling overleg tussen de makelaars [makelaar 1.] namens BHC en [makelaar 2.] namens Bouwfonds.
In november 2011 heeft [makelaar 1.] aan de advocaat [NAAM](prod. 5 inl. dgv). [makelaar 1.] verklaart daarin onder meer als volgt:
‘
Ikzelf was in eerste instantie bij de deal betrokken als adviseur van de heer [eigenaar Beleggingen]. (…) Vanaf het moment dat BHC in beeld kwam heb ik mij ook intensief bemoeid met de inhoud van de uiteindelijke tussen BHC en Bouwfonds tot stand gekomen overeenkomst. [makelaar 2.] was daarbij mijn counterpart, terwijl [naam] er veelal ook bij aanwezig was. Onderwerp bij deze onderhandelingen was daarbij met name de onzekerheid die in het project Brandevoort zat in verband met de fasering en de invloed die dat zou kunnen hebben op het totale gedeelte van het winkelcentrum Brandevoort dat BHC wilde kopen en dus het gewenste rendement. BHC wenste daarvoor in de overeenkomst een bepaalde zekerheid in te bouwen.
Om die reden is in de overeenkomst dan ook opgenomen dat BHC kocht op basis van een bruto aanvangsrendement van 6%.
Partijen gingen wel uit van een bepaalde huurlijst en daaraan gekoppeld een bepaalde koopsom (per blok), maar de afspraak was dat uiteindelijk per blok betaald zou worden op grond van de werkelijk gerealiseerde huur. Partijen gingen er op dat moment misschien vanuit dat de huurprijzen nog wel wat zouden stijgen en dat de koopsommen dus ook hoger uit zouden komen dan genoemd in het lijstje op pagina 2 van de overeenkomst, maar even zo goed kon (en kan) het zo zijn dat de huren naar beneden bijgesteld zouden dienen te worden en dus ook de koopsom naar beneden zou gaan. Beide partijen hebben welbewust voor deze methodiek gekozen’
.
In een brief aan de advocaat [NAAM]29 november 2011 (prod. 6 inl. dgv) schrijft [makelaar 2.] onder meer:
‘
De koopsom zou worden bepaald aan de hand van de huuropstelling van [huurlijst]. Deze huuropstelling geeft per winkel aan wat de huurprijs zou moeten zijn, berekend aan de hand van het aantal vierkante meters bvo en de huurprijs per vierkante meter bvo. De huuropstelling gold als basis met een bruto aanvangsrendement van 6% vrij op naam, exclusief BTW. Dit is ook in de koopovereenkomst opgenomen. Aan de betreffende bepaling in de koopovereenkomst is toegevoegd dat de koopsom definitief zou worden bepaald conform de
daadwerkelijk gerealiseerde huursommen
. Deze toevoeging is in de overeenkomst opgenomen omdat op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog geen zekerheid bestond over de te realiseren vierkante meters bvo en juist deze vierkante meters bepalend zijn voor het definitief vaststellen van de huurprijs en aldus voor het definitief vaststellen van de koopsom
’.
Tijdens de gehouden comparitie van partijen, zoals daarvan uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt, heeft [makelaar 2.] verklaard:
‘
De indicatieve huurprijslijst was destijds marktconform en daar waren de makelaars het over eens
’.
4.5.3
Het hof overweegt dat de hierna volgende uitleg van de tussen partijen op 27 mei 2008 overeengekomen bepaling van de koopsom geen strijdigheden oplevert met de tekst van die bepaling.
Onder het kopje ‘
Koopsom onroerende zaak
’ hebben partijen met ‘
BAR 6%
’ aangegeven dat de koopsom berekend zou worden op basis van de totale aanvangshuur per blok ten tijde van de oplevering (‘
prijspeil oplevering
’) gedeeld door 0,06. In een minutieus schema hebben partijen op basis van een geschat metrage per blok de gemiddelde huurprijzen per m² bvo bepaald. Alleen was in de huurprijslijst rekening gehouden met het prijspeil van 1 januari 2007 terwijl de eerste oplevering eind mei 2008 is geweest en de laatste ingepland stond voor november 2011. In verband daarmee spraken partijen in voetnoot ** af:
’
De koopsom wordt definitief bepaald conform de index volgens CPI alle huishoudens (2006=100) en conform daadwerkelijk gerealiseerde huursommen
’.
Verder was de exacte bruto vloeroppervlakte van de diverse blokken nog niet bekend. In verband daarmee spraken partijen in voetnoot ** voorts af:
‘
Verkoper zal voor zijn rekening en risico per bouwblok zo spoedig mogelijk na oplevering een meetcertificaat conform NEN 2580 laten opstellen door een daartoe erkend bureau.
Op basis van deze meetcertificaten worden koopsommen alsdan definitief vast gesteld
’ [onderstreping hof].
Partijen hebben aldus het aanvangsrendement bepaald op de in de huurprijslijst [huurlijst] genoemde prijzen. Dit leidt bij BAR 6% tot de in het schema vermelde koopsom van
€ 22.224.300,= excl. btw. Alleen afwijkende metrage, alsmede indexering kunnen deze koopsom beïnvloeden.
4.5.4
Het hof constateert dat de verklaring van [makelaar 2.] volledig overeenkomt met voorgaande overweging.
De stelling van BHC, dat het schema op grond van de huurprijslijst slechts indicatief was en dat in alle gevallen uitgegaan moet worden van de daadwerkelijke gerealiseerde huursommen ten tijde van de transactiedatum (het hof begrijpt dit als de datum van de juridische levering), kan voorshands niet als juist aanvaard worden. Het gevolg van die stelling zou immers zijn dat de opname van de huurprijslijst onder het kopje ‘Koopsom onroerende zaak’ en het gebruik van diverse bewoordingen en bepalingen, zoals de inmeting en de indexatie, geheel zinledig zouden zijn. Alles zou volgens de stellingen van BHC overruled worden door de daadwerkelijke aanvangshuur. BHC heeft er geen adequate verklaring voor gegeven waarom deze bepalingen/bewoordingen dan toch in de overeenkomst zijn opgenomen.
BHC stelt zich wel op het standpunt dat lagere aanvangshuren tot een lagere koopsom zouden moeten leiden, maar nergens uit blijkt dat partijen hierover gesproken hebben, noch blijkt dat BHC uitlatingen of gedragingen van Bouwfonds in deze zin mocht begrijpen.
4.5.5
Bij de uitleg van de bepaling van de tussen partijen gesloten overeenkomst stuit het hof wel op de navolgende door het hof onderstreepte woorden:
‘
De koopsom wordt definitief bepaald conform de index volgens CPI alle huishoudens (2006=100) en
conform daadwerkelijk gerealiseerde huursommen
’
.
Alhoewel deze woorden niet aanstonds duidelijk zijn, zou een link gelegd kunnen worden met de indexering en metrage. Opvallend is echter dat Bouwfonds zelf, in ieder geval in hoger beroep, die woorden uitlegt in die zin dat:
‘
Alleen indien
vóór levering van het betreffende bouwblok
een huurprijs met een huurder wordt overeengekomen die afwijkt van de huurprijslijst, kan dat van invloed zijn op de hoogte van de koopsom. In een dergelijk geval dient de koopsom naar beneden of naar boven te worden bijgesteld
’ (mvg incidenteel appel no. 95).
4.5.6
BHC heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd de door haar bepleite uitleg van de overeenkomst, inhoudende dat de koopsom per blok dient te worden bepaald op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde aanvangshuur, dus los van de huurprijslijst, ten tijde van de juridische levering gedeeld door 0,06. Deze gestelde uitleg kan op basis van de thans voorliggende stukken nog niet als juist worden aangenomen.
Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op BHC de bewijslast en het bewijsrisico van haar stelling. Ingevolge haar aanbod zal zij tot dat bewijs worden toegelaten.
4.5.7
Indien BHC in de bewijslevering slaagt, komt de vraag aan de orde of de door Bouwfonds verleende huurkortingen en incentives van invloed zijn op het begrip ‘daadwerkelijk gerealiseerde huursommen’ dat ten grondslag ligt aan de berekening van de koopsom.
4.5.8
Indien BHC niet slaagt in het te leveren bewijs geldt tussen partijen de koopsom, zoals berekend op basis van de huurprijslijst, tenzij – ingevolge de nadere stelling van Bouwfonds – vóór oplevering een andere huurprijs is overeengekomen. BHC zal alsdan bij de vervolgprocedure bij de rechtbank daarvan een overzicht in het geding kunnen brengen.
BHC heeft nog aangevoerd dat Bouwfonds wanprestatie heeft gepleegd ten aanzien van haar inspanningsverbintenis voor de verhuur van de panden. BHC heeft in hoger beroep deze stelling ook ten grondslag gelegd aan de opgevorderde boete. Nu Bouwfonds hierop nog niet inhoudelijk heeft gereageerd, is tussen partijen het debat hierover nog niet volledig gevoerd. Indien het verwijt van BHC, dat Bouwfonds in haar inspanningsverplichting voor de verhuur is tekortgeschoten, terecht is, verandert dit echter nog niets aan de contractuele bepalingen voor de berekening van de koopsom. Die wanprestatie zou Bouwfonds hooguit schadeplichtig maken.
Leegstand
4.6.1
Voor wat betreft de leegstand bestaat er geen daadwerkelijk gerealiseerde aanvangshuur. In eerste aanleg bepleitte BHC dat de leegstand bij de berekening van de koopsom voor een bedrag van nihil moest worden meegenomen. In hoger beroep heeft BHC dat standpunt verlaten en bepleit zij thans, met een beroep op uitleg van het begrip BAR in een door Ten Have geschreven handboek, dat dan aansluiting gezocht moet worden bij de markthuurwaarde ten tijde van de oplevering. BHC gaat er daarbij echter aan voorbij dat partijen in hun overeenkomst op basis van de huurprijslijst huurwaardes aan iedere winkel in ieder blok hebben toegekend. Correctie van deze huurwaardes kon plaatsvinden op basis van indexering of een afwijkende metrage. De discussie over een afwijkende aanvangshuur kan bij gebreke daarvan geen betrekking hebben op de leegstand. De bewoording van de tussen partijen overeengekomen bepaling laat geen ruimte toe voor een andere uitleg. BHC heeft wel bewijs aangeboden van haar stelling dat het begrip BAR zo moet worden uitgelegd dat bij leegstand uitgegaan moet worden van de markthuurwaarde, maar daarbij heeft BHC geen rekening gehouden, althans onvoldoende onderbouwd, met de omstandigheid dat partijen zelf reeds minutieuze huurwaarden hadden vastgesteld. Zij heeft ook niet, althans niet voldoende gemotiveerd onderbouwd, aangevoerd dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst deze door Ten Have gegeven uitleg voor ogen hadden, noch dat BHC gelet op uitlatingen of gedragingen van Bouwfonds er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de bewoordingen in de tussen partijen gesloten overeenkomst in deze zin opgevat mochten worden. Voor een uitleg van het in de overeenkomst gebruikte algemene begrip BAR in de door BHC bepleite zin is dan ook geen ruimte. Nu BHC aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof niet toe aan haar bewijsaanbod. Gelet op de tussen partijen overeengekomen bepalingen is de uitleg van het begrip BAR op dit onderdeel ook niet relevant.
4.6.2
Het hof let bij het voorgaande ook op de omstandigheid dat partijen een regeling terzake van leegstand hebben getroffen in die zin dat Bouwfonds het risico van leegstand voor de eerste vijf jaar draagt conform de in de huurprijslijst vastgestelde huurwaardes. Er is dan ook geen reden om ook bij de vaststelling van de koopsom het risico van leegstand op Bouwfonds te leggen.
De vraag of Bouwfonds in haar inspanningsverplichting voor de verhuur is tekortgeschoten verandert ook wat betreft de leegstand niets aan de contractuele bepalingen voor de berekening van de koopsom.
Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de leegstand.
De principale grieven 1, 2 (gedeeltelijk) en 3 tot en met 6 falen.
Verdere behandeling
4.7.
Met de zevende grief in principaal appel vraagt BHC het hof in wezen om, na beoordeling van de grieven, de zaak niet terug te wijzen naar de rechtbank, maar zelf de zaak in volle omvang af te doen.
Bouwfonds verzet zich hiertegen, onder meer, omdat zij in het geheel nog niet heeft gereageerd op de gevorderde boete.
Het hof is, naar de huidige stand van zaken, voornemens om na afdoening van het tussentijds appel, de zaak naar de rechtbank terug te wijzen nu het debat over meerdere geschilpunten nog niet (volledig) heeft plaatsgevonden.
4.8.
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor opgave verhinderdata voor twee zittingen van ieder één dagdeel (max drie getuigen per dagdeel).
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5
De uitspraak
Het hof:
laat BHC toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst van 27 mei 2008 de koopsom per blok dient te worden bepaald op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde aanvangshuur, dus los van de huurprijslijst, ten tijde van de juridische levering gedeeld door 0,06;
bepaalt, voor het geval BHC bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S.M.A.M. Venhuizen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 29 april 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.K. Veldhuijzen van Zanten en D. Wachter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 april 2014.