ECLI:NL:OGEAA:2016:537
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 24 augustus 2016
Behorend bij A.R. 1 van 2014
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ODUBER CONTRACTOR N.V.
,
te Aruba,
hierna ook te noemen: Oduber,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. C.B.A. Coffie,
tegen:
de naamloze vennootschap
ALGEMEEN BOUWBEDRIJF “ALBO ARUBA” N.V.
,
te Aruba,
hierna ook te noemen: Albo,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. E.R. de Vries.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek;
- de akte uitlating producties;
- de pleitnota van Oduber;
- de pleitnota van Albo;
- de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van het pleidooi op 22 mei 2015;
- de rolbeschikking van 17 juni 2015 waarbij de zaak op de rol is samengevoegd met A.R. 1536 van 2012 en A.R. 1204 van 2013.
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Op 14 december 2010 hebben partijen een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. De overeenkomst had betrekking op een deel van de door Water- en Energiebedrijf Aruba (verder: WEB) aan Veolia Water Solutions & Technologies North America Inc. (verder: Veolia, de onderneming wordt in de stukken ook aangeduid bij haar oude naam N.A. Water Systems) aanbesteedde bouw van een nieuwe ontziltingsinstallatie (afgekort SWRO-2) in verband met de winning van zoet water uit zeewater.
2.2
Aan Oduber werd – kort gezegd – de bouw van de mechanische installatie van het ontziltingsproces aanbesteed. Het gaat dan met name om het met elkaar verbinden van onderdelen van de installatie.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
Oduber vordert – uitvoerbaar bij voorraad – primair veroordeling van Albo tot betaling van US$ 3.335.962,90, te vermeerderen 15% incassokosten en met de overeengekomen rente van 3% boven de “US discounte rate” over US$ 3.131.907,23 vanaf datum verzuim, subsidiair een verklaring voor recht dat Oduber op het hiervoor genoemde recht heeft, met veroordeling van Albo tot vergoeding van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 dagen na vonnisdatum.
3.2
Oduber grondt de vordering erop dat Albo toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de uit de overeenkomst van (onder)aanneming voortvloeiende betalingsverplichting en zij daardoor schade lijdt.
3.3
Albo voert hiertegen verweer, met vordering tot veroordeling van Oduber in de proceskosten.
4
DE BEOORDELING
4.1
Partijen twisten over de aard van de overeenkomst. Volgens Albo is sprake van een zogenaamd “back to back” contract wat er – geparafraseerd – op neer komt dat Albo de (gevolgen van haar) contractuele verhouding met Veolia één-op-één kan doen doorwerken in haar verhouding tot Oduber. Die laatste betwist dat.
4.2
Wat daarvan voorlopig zij, in de met het onderhavige geschil samenhangende procedure tussen Albo en Veolia heeft het gerecht vandaag ook uitspraak gedaan. Een deel van het geschil tussen Veolia en Albo betreft in feite het werk dat door Oduber is uitgevoerd en de daarmee samenhangende betalingsverplichting.
4.3
In de zaak met rolnummer A.R. 1536 van 2012 heeft het gerecht overwogen en beslist:
D) de veldlaminaties (r.o. 4.36 tussenvonnis) ad US$ 1.232.149,38
2.12
Volgens Veolia heeft zij Albo tijdig voorzien van tekeningen die haar in staat stelden om een goede inschatting te maken van de te verwachten installatiewerkzaamheden. Dat er lamineringswerk te verwachten was volgt uit de “Clarificaton notes”
van 10 december 2010. In januari 2011 zijn de relevante tekeningen verstrekt, aldus Veolia
. In augustus 2011 zijn aangepaste tekeningen verstrekt waaruit van meer “spools” – en dus minder lamineringen – kon blijken
.
2.13
Naar oordeel van het gerecht miskent Veolia daarmee de kern van de onderbouwing door Albo van haar meerwerkclaim. Niet zozeer dát er gelamineerd moest worden is reden voor Albo om meerwerk (en meer tijd) te claimen
maar de omstandigheid dat de aangeleverde buizen niet met de in de “Clarification notes” in het vooruitzicht gestelde geringe laminaties aan elkaar konden worden gekoppeld is voor Albo reden om aanspraak te maken op vergoeding van meerwerk en toekenning van bouwtijdverlening.
2.14
Dat de door Veolia geleverde GRP-pijpen (het buizenstelsel ten behoeve van de waterfabriek) niet min of meer naadloos aan elkaar te zetten in de fabriekshal in te bouwen waren wordt door Veolia niet voldoende gemotiveerd ontkend. Ook uit de door Veolia overgelegde productie
kan het gerecht onvoldoende opmaken dat – kort gezegd – Albo (Oduber) de verkeerde elementen aan elkaar koppelde waardoor (uiteraard) het buizenstelsel zonder handmatige aanpassingen niet sluitend te krijgen was.
Albo wijt de problemen aan de omstandigheid dat de GRP-buizen gebrekkig waren gefabriceerd
. Dat heeft erin geresulteerd dat een groot aantal veldlaminaties – waarmee bij de offerte geen rekening werd gehouden
– met de hand aan de bouwtekeningen werd toegevoegd
. Daarvoor had Albo (althans onderaannemer Oduber wier offerte onderdeel van het contract met Veolia uitmaakt) in de offerte uitdrukkelijk een voorbehoud gemaakt.
2.15
Het gerecht is van oordeel dat Albo met een gering aantal laminaties rekening heeft moeten houden. Op basis van de uitleg van partijen bij gelegenheid van de descente, hetgeen het gerecht zelf aan uitgevoerde laminaties heeft kunnen zien en de door partijen overgelegde foto’s van de bouw waaruit blijkt van buizen die bij lange na niet op elkaar aansluiten en evident niet aangesloten kunnen worden door het enkel – kort gezegd – aan elkaar schroeven van twee uiteinden, is naar oordeel van het gerecht geen sprake van laminaties die Albo op basis van het contract redelijkerwijs moest verwachten.
2.16
Veolia betoogt in dit verband echter dat het lamineerwerk gevolg was van het feit dat Albo geen “as built” tekening heeft verschaft. Door Veolia wordt echter niet concreet aangegeven op welke plekken het ontbreken van een “as built” tekening voor een daarop betrekking hebbende veldlaminatie heeft gezorgd. Daarenboven is het verweer van Veolia, dat al werd aangestipt in het tussenvonnis onder 4.38, in die zin onvoldoende gemotiveerd en met stukken onderbouwd waarom Veolia toch tot het doen produceren en vervoeren van buizen naar Aruba is overgegaan als een voor de bouw van de installatie zo essentieel onderdeel als een “as built” tekening ontbreekt.
2.17
Het voorgaande leidt ertoe dat Albo terecht aanspraak maakt op vergoeding van meerwerk in verband met deze veldlaminaties. Het daarmee gemoeide bedrag is niet gemotiveerd weersproken.
2.18
Dat met het uitvoeren van de extra veldlaminaties extra tijd gemoeid was is niet weersproken. Veolia voert echter aan dat dat tijdverlies niet tot bouwtijdverlening leidt omdat het kritieke pad daardoor niet wordt beïnvloed.
2.19
Voorop staat dat slechts vertragingen tot (in ieder geval) 1 juni 2012 relevant zijn. Op die datum heeft Albo de overeenkomst immers beëindigd
. Voor wat betreft de vertraging door extra lamineerwerk wijst Albo na descente en comparitie niet speciaal op een aantal dagen of een bepaald tijdvak waarmee de oplevering vertraagd werd
. Het gerecht kan zonder concrete informatie daaromtrent geen bouwtijdverlenging toestaan, reeds niet omdat Veolia zich de aanspraak daarop niet concreet kan weerspreken.
(…)
F) Bouten, moeren, bevestigingsmiddelen (r.o. 4.12 tussenvonnis)
2.22
Zoals in het tussenvonnis werd overwogen staat in de bijlage A1-G  van de overeenkomst een dertiental posten tot een totaal van US$ 11.967.000,   waaruit de oorspronkelijke aanneemsom is opgebouwd. De offerte en aanvullende offerte, ook de offertes van Croon en Oduber als (onder)onderaannemer maken daarvan deel uit zoals in het tussenvonnis is overwogen. In de offerte van Oduber staat: 22 No construction materials included, will be by others.  Albo wijst daarnaast ook nog op regel 63 van de Clarifications SWRO-II, WEB Aruba  dat luidt: All construction material by others. De materialen zijn ook daadwerkelijk door Veolia aangeschaft. De responsibility matrix waarnaar Veolia verwijst is ingehaald door revisie D .
Niettemin trekt Veolia middels VO-084 een bedrag van US$ 1.245.004,09 af.
2.23
Veolia wijst daarentegen op de overeenkomst zelf die bepaalt dat binnen het bestek Albo gehouden was om bouwmaterialen te leveren. De scope of matrix   bepaalt expliciet dat utility piping, bolts & nuts, pipe bridges, pipe racks, pipe supports tot de verantwoordelijkheid van Albo behoren. Dat staat ook in de Construction contractor scope of work
2.24
Nu Veolia zich beroept op verrekening met deze post rust op haar de plicht voldoende gemotiveerd te stellen waaruit de grondslag daarvoor kan blijken. Het gerecht is, in het licht van het gemotiveerde en – net als Veolia - met stukken onderbouwde verweer van Albo op dit punt van oordeel dat onvoldoende duidelijk is aangegeven in hoeverre tussen partijen is overeenkomen dat Albo alle materialen zou aanschaffen en niet, zoals Albo betoogt, die materialen uitdrukkelijk werden uitgesloten. De onduidelijkheid van wat nu precies is overeengekomen, waarvan het gerecht in overweging 4.19 van het tussenvonnis al gewag maakte, werkt hier in het nadeel van Veolia uit in die zin dat onvoldoende duidelijk gesteld kan worden waaruit van de verplichting van Albo om materialen aan te schaffen kan blijken. Daarbij komt nog dat in de praktijk de materialen ook daadwerkelijk door Veolia zijn aangeschaft en niet voldoende gemotiveerd weersproken is dat dit min of meer buiten Albo om ging.
2.25
Het gevolg van het voorgaande is dat Veolia geen (al dan niet verrekenbare) vordering op Albo had op dit punt.
2.26
Het gevolg daarvan is dat Veolia - los van de vraag of de overeenkomst daartoe ruimte bood – ten onrechte een beroep doet op verrekening van haar (pretense) vordering met de opeisbare vordering van Albo (IPC#18). Het gevolg daarvan is weer dat Albo terecht haar werkzaamheden op 9 mei 2012 heeft opgeschort. Het gevolg daarvan is weer dat de bouwtijdvertraging van 9 mei 2012 tot 1 juni 2012 aan Veolia toerekenbaar is.
4.4
Het gerecht zal partijen in de onderhavige zaak zich laten uitlaten over de betekenis van deze beslissing voor hen. Naar het gerecht aanneemt zal ook Oduber op de hoogte geraken van het volledige vonnis in de samengevoegde zaak A.R. 1536 van 2012. Mocht dat vonnis ook buiten de hierboven genoemde overwegingen nog aanleiding geven tot het maken van voor het onderhavige geschil relevante opmerkingen staat dat partijen vrij. Partijen zullen beide tegelijk aktes mogen nemen. Daarna wordt de zaak voor antwoord-akte op de rol geplaatst.
Desgewenst kunnen partijen (gezamenlijk) ook om een comparitie verzoeken in plaats van aktes te wisselen.
4.5
Het gerecht zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
verwijst de zaak naar de rol van 21 september 2016 voor akte uitlating zijdens beide partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 24 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.
V-67a: “All GRP pipes: design has been done in order to maximalize spooling with a maximum of flanges. But final GRP stress analysis detailed design still had to be done by Veolia’s GRP supplier. Only then, final number and exact location of “on site lamination” will be determined and added into supplier’s isometrics [tekeningen] (valid for manufacturing). Therefore, in contrary with steel pipes, on site lamination will not be cancelled bu t highly reduced compare to a “normal”degign (without spooling spirit). All laminations kits will be part of Veolia’s supply.”
conclusie na descente onder 53.
conclusie na descente onder 61.
Niettegenstaande de omstandigheid dat Albo nu uitvoerig betoogt dat veldlaminaties van de offerte werden uitgesloten heeft zij eerder aangegeven dat tijdens de bouw gebruikelijk kleine wijzigingen plaatsvinden (zie r.o. 4.7 tussenvonnis); gecombineerd met de “clarification notes” had Albo - ongeacht haar ervaring – daarom rekening te houden met enig lamineerwerk.
V(olia) 67f
antwoordconclusie na descente onder 62
conclusie na descente onder 14.
conclusie na descente onder 12.
conclusie na descente onder 12.
Albo heeft haar werkzaamheden op 9 mei 2012 opgeschort in verband met non-betaling door Veolia. Zij maakt in dat verband ook aanspraak op bouwtijdverlenging (zie conclusie van repliek i.c./antwoord i.r. onder 6.18).
ook uit A-39 waarnaar in de conclusie van repliek i.c./antwoord i.r. onder 6.17 wordt verwezen kan het gerecht geen duidelijke opgave van termijnverlening vinden. Volgens Albo - conclusie van dupliek i.c./repliek i.r. onder 2.6 (v) betreft het hier een moeilijk kwantificeerbare vertraging waarvan nader bewijs wordt aangeboden; het gerecht gaat aan die niet voldoende gespecificeerde bewijs van een kennelijk nu niet te kwantificeren vertraging voorbij.