ECLI:NL:GHAMS:2016:2818
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-005171-15
datum uitspraak: 1 juli 2016
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam  - na terugwijzing door de Hoge Raad bij arrest van
8 december 2015 - gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de als toen rechtbank Alkmaar, thans rechtbank Noord-Holland, van 30 november 2012 in de strafzaak onder parketnummer 14-702510-10 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1944,
adres: [adres].
Procesgang
De rechtbank Alkmaar heeft de verdachte voor het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 17 juni 2014 het vonnis vernietigd en opnieuw recht gedaan, en heeft de verdachte van het onder 1 primair tenlastegelegde vrijgesproken en voor het onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden.
De verdachte heeft tegen laatstgenoemd arrest beroep in cassatie ingesteld en heeft het cassatieberoep beperkt tot de beslissingen over het onder 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 8 december 2015 het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en de zaak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Omvang van het onderzoek in hoger beroep
Gelet op de beperking van het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 juni 2014 en de voormelde verwijzingsopdracht van de Hoge Raad, is het thans te verrichten onderzoek in hoger beroep beperkt tot het onder 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing, het onderzoek op de terechtzitting van dit hof van 17 juni 2016.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsvrouw naar voren heeft gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, voor zover na terugwijzing aan het oordeel van het hof onderworpen, ten laste gelegd dat:
feit 1 subsidiair:
hij in of omstreeks de periode van 30 oktober 2002 tot en met 22 november 2002, in elk geval op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 30 oktober 2002 tot en met 31 december 2011, in de gemeente Heerhugowaard en/of (elders) in Nederland (telkens) opzettelijk een geldbedrag van 577.724,11 euro, althans één of meer geldbedrag(en), dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) geldbedrag(en) verdachte (telkens) onder zich had in zijn hoedanigheid van bestuurder en/of beheerder van de Stichting [slachtoffer], in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
feit 2:
hij in of omstreeks de periode van 30 oktober 2002 tot en met 31 december 2011 in de gemeente Heerhugowaard en/of (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van (een) voorwerp(en), te weten een geldbedrag van 577.724,11 euro, althans één of meer geldbedrag(en), de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of heeft verhuld, althans heeft verborgen en/of heeft verhuld wie de rechthebbende(n) op die/dat geldbedrag(en) was/waren en/of wie die/dat geldbedrag(en) voorhanden had, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat dat/die geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf en/of heeft/hebben hij en/of zijn mededader(s) dat/die geldbedrag(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of van dat/die geldbedrag(en) gebruik gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat dat/die geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging in verband met de verjaring
Het arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak houdt onder meer in:
3.2.
De tenlastelegging is toegesneden op verduistering (art. 321 Sr.). Overtreding van deze bepaling wordt bedreigd met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. Op grond van art. 70, eerste lid aanhef en onder 2°, Sr beloopt de verjaringstermijn dus zes jaren. De inleidende dagvaarding is op 27 december 2011 aan de verdachte betekend.
Nu tussen de betekening van de inleidende dagvaarding enerzijds en een deel van de tenlastegelegde periode anderzijds meer dan zes jaren zijn verlopen zou het recht tot strafvordering in zoverre zijn verjaard, tenzij de verjaring ingevolge art. 72 Sr door een daad van vervolging tegen de verdachte of tegen een ander mocht zijn gestuit.
Uit het vorenstaande vloeit dan ook rechtstreeks de mogelijkheid voort dat het Openbaar Ministerie ten tijde van de behandeling in hoger beroep slechts wat betreft een deel van de tenlastegelegde periode ontvankelijk was in zijn vervolging ter zake van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde. Dit brengt mee dat het Hof - dat ingevolge het voorschrift van art. 348 in verband met art. 415 Sv een onderzoek moest instellen naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie - ervan had moeten doen blijken of een zodanig onderzoek heeft plaatsgevonden. Nu het Hof niet aan die eis heeft voldaan, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
De advocaat-generaal heeft zich thans ter zitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie over de gehele onder 1 subsidiair tenlastegelegde periode ontvankelijk is in de strafvervolging, omdat de verdachte als beheerder van Stichting [slachtoffer] is aan te merken, zodat artikel 323 Sr van toepassing is en de verjaringstermijn in dezen twaalf jaren beloopt.
Aan de verdachte is onder 1 subsidiair ten laste gelegd - kort samengevat - dat hij zich in de periode van 30 oktober 2002 tot en met 31 oktober 2011 heeft schuldig gemaakt aan verduistering van een geldbedrag, dat hij onder zich had in zijn hoedanigheid van bestuurder en/of beheerder van een stichting.
Gelet op het - zowel onder het oude als het sinds 1 januari 2006 geldende recht - bepaalde in artikel 70, eerste lid, aanhef en onder 2°, Wetboek van Strafrecht (Sr) vervalt het recht tot strafvervolging,  behoudens een aantal hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, ten aanzien van verduistering door verjaring in zes jaren. Ten aanzien van de gekwalificeerde variant, zoals neergelegd in artikel 323 Sr, betreft deze periode twaalf jaren.
Naar het oordeel van het hof kan de verdachte niet als bestuurder in de zin van artikel 323 Sr worden aangemerkt. Het hof grondt dit oordeel op de oprichtingsakte van Stichting [slachtoffer] (doorgenummerde dossierpagina 112), waaruit blijkt dat een drietal personen, niet zijnde de verdachte, tot bestuursleden van de stichting zijn benoemd. Van een wijziging in de samenstelling van het bestuur is niet gebleken. Dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde als beheerder van de stichting heeft opgetreden, is evenmin gebleken. Dit heeft tot gevolg dat de strafverzwarende omstandigheid, die tot een langere verjaringstermijn zou kunnen leiden, niet van toepassing is en dat moet worden uitgegaan van de verjaringstermijn van zes jaren, die geldt voor het recht van strafvervolging ten aanzien van verduistering als bedoeld in artikel 321 Sr.
De inleidende dagvaarding, die op 27 december 2011 is uitgebracht, heeft te gelden als eerste daad van vervolging. Van enige daad van stuiting is in de zaak van de verdachte, noch in die van zijn medeverdachte, gebleken. Het recht tot strafvordering van het Openbaar Ministerie ter zake van de verduistering, voor zover begaan vóór 27 december 2005, is derhalve door verjaring komen te vervallen.
Een gedeelte van de ten laste gelegde periode, te weten van 28 december 2011 tot en met 31 december 2011, betreft een periode gelegen ná het uitbrengen van de inleidende dagvaarding. Nu feiten die zich nog niet hebben voorgedaan, niet ten laste kunnen worden gelegd, is het Openbaar Ministerie eveneens ter zake van de periode na 27 december 2011 niet-ontvankelijk in de strafvervolging jegens de verdachte.
Gelet op het voorgaande zal het Openbaar Ministerie ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde, voor zover dat betrekking heeft op de periode vóór 27 december 2005 en na 27 december 2011, niet-ontvankelijk in de strafvervolging worden verklaard.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Bewijsoverweging
Tijdens de Westfriese Flora te Bovenkarspel in 1999 is een aantal bezoekers besmet geraakt met de legionellabacterie. Onderzoek wees uit dat de besmettingsbron vermoedelijk was gelegen in een whirlpool die door de verdachte werd geëxposeerd. De verdachte en de verzekeraar van de verdachte, [slachtoffer], zijn in 2002 overeengekomen dat een bedrag van € 577.724,11 (hfl. 1.000.000,00) zou worden betaald aan een op te richten stichting met de naam Stichting [slachtoffer], die uitkeringen zou moeten doen aan de slachtoffers van de legionellaramp. Daartoe hebben [bedrijf] en [slachtoffer] een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op aanwijzingen van de verdachte is het overeengekomen bedrag op 1 november 2002 (in plaats van op een aan voornoemde stichting toebehorende rekening) op een privé bankrekening van de verdachte bijgeschreven. Dit betrof de rekening [nummer 1], waarvan de tenaamstelling [verdachte] inz [slachtoffer] luidt en ten aanzien waarvan uitsluitend de verdachte handelingsbevoegd is. De verdachte heeft op 5 november 2002 van laatstgenoemde bankrekening een bedrag van € 123.944,00 naar bankrekeningnummer [nummer 2] (ten name van  [verdachte] C.J.) overgeschreven, en heeft op 22 november 2002 bedragen groot € 253.780,11 en € 200.000,00 overgemaakt naar bankrekeningnummer [nummer 3] (ten name van
[verdachte], met de omschrijving “inzake [slachtoffer]”). In de periode van 2002 tot en met 2005 heeft de verdachte voornoemde bedragen doorgestort naar andere (mede) aan de verdachte toebehorende bankrekeningen en heeft hij het volledige bedrag uitgegeven aan diverse posten, waarvan elk administratief bewijs ontbreekt.
Verduistering
De raadsvrouw heeft integrale vrijspraak bepleit. Ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft de raadsvrouw primair aangevoerd dat de verdachte geen opzet op de wederrechtelijke toe-eigening heeft gehad. Subsidiair heeft ze zich op het standpunt gesteld dat de verdachte nooit beheerder of bestuurder van Stichting [slachtoffer] is geweest. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte zich het geld wederrechtelijk heeft toegeëigend. Nog meer subsidiair heeft de raadsvrouw gesteld dat, indien het hof verduistering bewezen acht, uitsluitend ruimte is voor een bewezenverklaring van handelingen die hebben plaatsgevonden na 27 december 2005 terwijl eventuele verduisterende handelingen hebben plaatsgevonden voor die datum zodat ook daarom vrijspraak dient te volgen.
Het hof volgt de raadsvrouw in haar nog meer subsidiair gevoerde verweer. Vanaf het bankrekeningnummer van de verdachte, waarop de [slachtoffer] het overeengekomen bedrag heeft uitgekeerd, heeft de verdachte grote geldbedragen naar andere bankrekeningen van de verdachte overgemaakt en deze bedragen vervolgens tussen eigen rekeningen heen en weer geschoven. Deze overboekingen hebben echter plaatsgevonden in de periode waarin de zaak is verjaard. Nu het dossier geen bewijs bevat dat de verdachte zich in de periode van 27 december 2005 tot en met
27 december 2011 heeft schuldig gemaakt aan strafbare verduisteringshandelingen, moet hij van het hem onder 1 subsidiair ten laste gelegde worden vrijgesproken.
Witwassen
Met betrekking tot feit 2 heeft de raadsvrouw gesteld dat geen sprake is van het daadwerkelijk verhullen of verbergen van de herkomst van door eigen misdrijf verkregen crimineel geld.
Het hof overweegt dat de verdachte aan [slachtoffer] een bankrekeningnummer heeft doorgegeven, waarop [slachtoffer] is overgegaan tot betaling van de volledige uitkering op deze bankrekening van de verdachte. De verdachte heeft de gelden vervolgens verduisterd door ze naar andere privé bankrekeningen over te boeken.
Daarmee is komen vast te staan dat het bedrag vanaf het moment dat de verdachte het de eerste maal over andere eigen bankrekeningen verspreidde, een criminele herkomst heeft. Nu de verdachte de van misdrijf afkomstige gelden heeft verworven en voorhanden heeft gehad, is het onder 2 tenlastegelegde bewezen en dient, in het kader van de kwalificatie, te worden bezien of de verdachte gedragingen heeft verricht die (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.
Nadat de verdachte het geld op zijn bankrekening had ontvangen heeft hij het in verschillende gedeelten, zoals reeds overwogen, tussen eigen bankrekeningen heen en weer geschoven. Ten gevolge daarvan is het geldbedrag niet uitsluitend met zijn privévermogen, maar ook met het vermogen van zijn toenmalige partner, vermengd geraakt. Vervolgens heeft hij het bedrag - naar eigen zeggen - te eigen bate aangewend; het is volledig opgesoupeerd. Door het uitgekeerde geldbedrag aldus te vermengen met eigen vermogen en dat van een ander en het veelvuldig splitsen van de bedragen waardoor de traceerbaarheid van de geldstromen is bemoeilijkt, alsook het omzetten van het geld door het te spenderen, heeft de verdachte handelingen verricht, gericht op het verhullen van de criminele herkomst van het geld.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw en acht, gelet op het voorgaande, bewezen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 30 oktober 2002 tot en met 27 december 2011 in de gemeente Heerhugowaard en/of elders in Nederland een voorwerp, te weten een geldbedrag van 577.724,11 euro, heeft verworven en voorhanden gehad, terwijl hij wist dat dat geldbedrag onmiddellijk afkomstig was uit enig misdrijf.
Hetgeen onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
witwassen.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Alkmaar heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. Na de legionella-uitbraak op de Westfriese Flora te Bovenkarspel in 1999, die tot besmetting van honderden personen heeft geleid en aan de gevolgen waarvan tweeëndertig personen zijn komen te overlijden, is de verdachte aansprakelijk gesteld voor de uit de besmetting voortvloeiende personenschade. De verzekeraar van de verdachte, [slachtoffer], heeft verdachtes aanwijzingen opgevolgd en het geldbedrag ter hoogte van in totaal € 577.724,11 op een bankrekening van verdachte overgemaakt. Verdachte heeft vervolgens als heer en meester over dit geldbedrag beschikt. Hij heeft dat geldbedrag verworven en voorhanden gehad, en heeft getracht de criminele herkomst daarvan te verhullen. Door zijn handelen heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan witwassen van het gehele bedrag. Het hof rekent het de verdachte ernstig aan dat hij het geld dat moest worden uitgekeerd aan de slachtoffers van de legionellaramp voor zijn eigen gewin heeft gebruikt. Een en ander brengt mee dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur.
Ten voordele van verdachte houdt het hof rekening met de omstandigheid dat het een zeer oud feit betreft en neemt mede in aanmerking de grote consequenties die de strafzaak voor de verdachte heeft gehad, zoals door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht, in het bijzonder de - in negatieve zin gewijzigde - financiële, woon- en relationele situatie van de verdachte. In het voordeel van de verdachte weegt het hof ten slotte mee dat een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 2 juni 2016, geen recente onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen vermeldt. Een en ander geeft aanleiding tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf, anders dan door de advocaat-generaal geëist.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover nog aan de orde en doet opnieuw recht:
Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde, in de periodes van 21 oktober 2002 tot en met 25 december 2005 en van 27 december 2011 tot en met 31 december 2011.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het overigens onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 52 (tweeënvijftig) weken.
Bepaalt dat een gedeelte van die gevangenisstraf, groot 46 (zesenveertig), weken niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Stelt daarbij de proeftijd vast op twee jaren.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. P.C. Römer en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. S.W.M. Stevens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
1 juli 2016.
mr. P.C. Römer en mr. A. Dantuma-Hieronymus zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.