ECLI:NL:RBROT:2016:3828
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/433727 / HA ZA 13-978
Vonnis van 25 mei 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
,
gevestigd te Echt,
eiseres,
advocaat [NAAM]. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
tegen
[gedaagde]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van
[gefailleerde A]
,
[gefailleerde B]
[gefailleerde C]
,
[gefailleerde D]
,
[gefailleerde E]
,
[gefailleerde F]
[gefailleerde G]
en
[gefailleerde H]
, alle gevestigd te Rotterdam,
kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en de curator genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 2 september 2013 met 23 producties;
de conclusie van antwoord met twee producties;
het tussenvonnis van 5 februari 2014
het proces-verbaal van comparitie van 13 april 2015, inclusief (pleit)aantekeningen aan beide zijden, en productie 3 en een drietal ter comparitie overgelegde brieven van de curator,
de brieven van mr. [NAAM]28 mei 2015 en van mr. [NAAM]29 mei 2015 met opmerkingen over het proces-verbaal;
de brieven van de curator van 27 mei 2015, [eiser] van 25 juni 2015, de rechtbank van 7 juli 2015, de curator van 17 juli 2015, [eiser] van 20 juli 2015, de curator van 20 juli 2015, de rechtbank van 21 augustus 2015, de curator van 25 augustus 2015 en de rechtbank van 1 september 2015, waarin uiteindelijk is beslist dat geen voortzetting van de comparitie zou plaatsvinden en evenmin nadere aktes zouden worden genomen. De rechtbank heeft daarom geen kennis genomen van de overige inhoud van die correspondentie (over de zaak zelf).
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
2.1.
[eiser] bemiddelt als assurantietussenpersoon bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten tussen verzekeraars en verzekeringnemers. Daartoe had [eiser] diverse samenwerkingsovereenkomsten met verzekeraars gesloten. [bestuurder en aandeelhouder van eiser] is door middel van [de vennootschap] bestuurder en aandeelhouder van [eiser] .
2.2.
[gefailleerde A] is de moedermaatschappij van de in de kop van dit vonnis genoemde [gefailleerde vennootschappen] , waaronder [gefailleerde E] Deze vennootschappen vormden tezamen een assurantiegroep die regelmatig assurantieportefeuilles van assurantietussenpersonen aankocht.
2.3.
Op 8 juli 2010 sloten [eiser] en [gefailleerde E] (hierna: [gefailleerde E] ) een exploitatieovereenkomst waarin zij afspraken dat zij per 1 september 2010 gezamenlijk het beheer van de portefeuille op zich zouden nemen waarbij [eiser] 90% van de provisie zou ontvangen en [gefailleerde E] 10%.
2.4.
Op 8 juli 2010 sloten [de vennootschap] en [gefailleerde E] een overeenkomst waarin eerstgenoemde de intentie uitte de aandelen in [eiser] op 1 mei 2011 aan [gefailleerde E] te verkopen en leveren tegen een koopprijs van € 1.417.500. De koopprijs zou door [gefailleerde E] in de vorm van een geldlening aan [de vennootschap] verschuldigd blijven en in 120 maandelijks termijnen met rente worden afgelost.
2.5.
In een verslag met de titel “
Gespreksverslag [eiser] en [gefailleerde E] 11-04-2011 Wijz. Datum: 19-05-2011
” (hierna: het gespreksverslag) is onder meer opgenomen:
“Planning is de overdracht per 1 mei te laten doorvoeren.”
en
“Overnamebrieven dienen op tijd te worden verzonden naar de maatschappijen. Afspraak is dat deze uiterlijk 14 april 2011 worden verzonden.”
2.6.
Op 20 mei 2011 is op het briefpapier van [gefailleerde E] een brief gestuurd aan de verzekeraars-relaties van [eiser] , waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Betreft: overvoer portefeuille
(…) Bijgaand ontvangt u het getekende verzoek van [eiser] & [gefailleerde E] Schadeverzekeringen BV om de in de bijgevoegde brief genoemde agentschappen over te voeren. (…)”
2.7.
In een stuk gedateerd 16 juni 2011 en ondertekend namens [gefailleerde E] en [eiser] , met als aanhef “Addendum op de Intentie-voorovereenkomst betreffende de verkoop van de assurantieportefeuille van [eiser] per 01-05-2011” is onder meer het volgende opgenomen:
“Anders dan in bovengenoemde voorovereenkomst is vermeld zal de koopovereenkomst niet worden gerealiseerd op 1 mei 2011 maar zal de intentie-voorovereenkomst worden voortgezet tot een later te bepalen datum. De in artikel 3 vermelde prolongatieprovisie is vastgesteld op [..] Deze waarde [..] is de basis voor de koopovereenkomst welke op nader te bepalen datum zal ingaan.”.
2.8.
In een brief van 30 juni 2011 aan de relaties van [eiser] (diverse verzekeringsmaatschappijen) – ondertekend door M. [gefailleerde E] sr. en M. Dekker- [gefailleerde E] namens [gefailleerde E] en Jan [eiser] namens [eiser] – is het volgende opgenomen:
“Betreft: Samenwerking [eiser]
Geachte heer/mevrouw,
Op 20 mei 2011 hebben wij aan uw organisatie een brief gericht waarin wij vermelden dat [gefailleerde E] [eiser] per mei 2011 zou gaan overnemen.
Na onderling overleg tussen [gefailleerde E] en [eiser] zijn beide partijen overeengekomen de overname voorlopig uit te stellen en de huidige samenwerkingsovereenkomst in stand te houden.
Indien de posten reeds overgezet zijn van [eiser] naar [gefailleerde E] verzoeken wij u om deze wijziging met spoed met terugwerkende kracht ongedaan te maken.
Het rekeningnummer waar de provisies naar gestort moet worden is: 94.39.99.995 t.n.v. [eiser]
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. Mocht n nog vragen hebben, dan kunt u contact opnemen met [gefailleerde A] , tel 0184433060.
Met vriendelijke groet,
Nieuwe tussenpersoon					Vorige tussenpersoon
[eiser] Financieel Adviesbureau B.V.			[gefailleerde E]
Kubus 152						Kubus 152
3364 DG Sliedrecht					3364 DG Sliedrecht”
2.9.
Op 19 juli 2011 is [gefailleerde A] failliet verklaard. Op 26 juli 2011 zijn de faillissementen van de zeven in de kop van dit vonnis genoemde dochtervennootschappen van [gefailleerde A] uitgesproken.
2.10.
In een brief van 26 juli 2011 heeft de (voormalige) curator alle, althans een deel van de verzekeraars uit het relatiebestand van [eiser] gesommeerd mee te werken aan het overvoeren van de portefeuille aan SAA verzekeringen, welke maatschappij de beheeractiviteiten van [gefailleerde E] op dat moment uitvoerde.
2.11.
In een e-mail van 8 augustus 2011 van een medewerker van de verzekeringsmaatschappij ONVZ aan Jan [eiser] is onder meer het volgende opgenomen:
“In mei 2011 ontvingen wij een brief, ondertekend door u en [gefailleerde E] , met het verzoek om uw portefeuille over te voeren naar het agentschap van [gefailleerde E] . Op 24 mei 2011 hebben wij dit verzoek in onze administratie verwerkt.”
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Te verklaren voor recht dat [eiser] rechthebbende is van de uit de assurantieportefeuille als genoemd in de dagvaarding - en dus van de uit de afzonderlijke samenwerkingsovereenkomsten - voorvloeiende provisierechten;
2. De curator te veroordelen om aan de verzekeringsmaatschappijen Allianz, DAS, De Goudse, Delta Lloyd, Mondial, Generali, London, ONVZ en Fortis ASR elk afzonderlijk een aangetekende brief te sturen waarin hij helder en duidelijk aangeeft dat de uitstaande maar nog niet uitbetaalde provisie ten aanzien van de agentschappen behorende tot de assurantieportefeuille als genoemd in de dagvaarding alsnog onmiddellijk aan [eiser] dient te worden uitgekeerd, en dat ook de toekomstige provisie aan [eiser] dient te worden uitgekeerd, zulks binnen 4 weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag of gedeelte van een dag dat de curator in gebreke blijft aan deze veroordelingen te voldoen;
3. De curator te veroordelen om de aan de boedel uitgekeerde of nog uit te keren provisies ten aanzien van de onder punt 1. genoemde agentschappen van [eiser] , onmiddellijk door te betalen aan [eiser] , zulks binnen 4 weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag of gedeelte van een dag dat de curator in gebreke blijft aan deze veroordelingen te voldoen;
4. De curator te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, over het onder (3) genoemde bedrag, vanaf 7 september 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
5. De curator te veroordelen om aan [eiser] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te vergoeden de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans ter hoogte van een door uw rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
6. De curator te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten € 131 (zonder betekening) respectievelijk € 205 (met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als gedaagde deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft betaald.
3.2.
De curator voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiser] in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eiser] grondt haar vordering op de stelling dat zij (steeds) rechthebbende op de (uit de assurantieportefeuille voorvloeiende) provisierechten is (gebleven). Volgens [eiser] is in de overeenkomst van 8 juli 2010 de intentie geuit de aandelen in [eiser] per 1 mei 2011 aan [gefailleerde E] te verkopen en leveren onder de voorwaarde dat de intentieovereenkomst voor 1 mei 2011 zou zijn omgezet in een (definitieve) koopovereenkomst. Die omzetting heeft nooit plaatsgevonden, dat volgt onder meer uit het Addendum van 16 juni 2011. Over de verkoop en overgang van de assurantieportefeuille is derhalve nooit wilsovereenstemming bereikt.
De overvoerbrief van 20 mei 2011 is zonder toestemming of medeweten van [eiser] verstuurd. [eiser] betwist dat zij die brief heeft ondertekend. Bovendien is de onjuiste inhoud van deze brief rechtgezet bij brief van [gefailleerde E] en [eiser] van 30 juni 2011 waarin aan de verzekeraars is medegedeeld dat de overvoer (vooralsnog) geen doorgang zou vinden.
Uit het voorgaande volgt dat tussen [eiser] en [gefailleerde E] nooit wilsovereenstemming is bereikt over de overgang van de (provisierechten onder de) assurantieportefeuille zodat van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW geen sprake is geweest. [gefailleerde E] en (na het faillissement) de curator(en) hebben de assurantieportefeuille derhalve zonder rechtsgrond onder zich gehouden en dienen het nodige te doen zodat [eiser] wederom haar rechten zal kunnen uitoefenen.
4.2.
De curator voert aan dat tussen de [gefailleerden] -groep en [eiser] wilsovereenstemming is bereikt over de verkoop en overgang van de (provisierechten behorende bij de) assurantieportefeuille van [eiser] en dat die overeenkomst is uitgevoerd. Die wilsovereenstemming blijkt volgens de curator uit:
- de intentieovereenkomst van 8 juli 2010 waarin partijen het voornemen tot het doen overgaan van de assurantieportefeuille hebben geuit en daarover al concrete afspraken hebben gemaakt,
- het gespreksverslag waarin partijen de wil hebben geuit tot een definitieve overdracht te komen,
- de brieven van 20 mei 2011 waarin [eiser] en [gefailleerde E] gezamenlijk de verzekeraars hebben bericht dat zij de overgang van de portefeuille zijn overeengekomen en waarin zij verzekeraars verzoeken de assurantieportefeuille op naam van [gefailleerde E] te zetten.
Daarbij betoogt de curator dat de met de brief van 30 juni 2011 beoogde terugovervoer in strijd is met artikel 42 van de Faillissementswet en derhalve op goede gronden is vernietigd.
Aan de in artikel 6:159 BW gestelde voorwaarden voor contractsoverneming is voldaan nu er een akte is waaruit wilsovereenstemming over de overneming van de assurantieportefeuille blijkt en er door de verzekeraars met het overvoeren van de assurantieportefeuilles van [eiser] naar [gefailleerde E] medewerking aan die overneming is verleend. [gefailleerde E] is derhalve door middel van contractsoverneming rechthebbende op (de provisieaanspraken behorende bij) de portefeuille geworden.
4.3.
De rechtbank oordeelt als volgt.
4.4.
Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat het in beginsel mogelijk is de (provisie)rechten die [eiser] als assurantietussenpersoon op grond van de samenwerkingsovereenkomsten met de verzekeraars heeft door middel van contractsoverneming op [gefailleerde E] te doen overgaan. Dat volgt ook uit de artikelen 4:102 en 4:103 Wft. De rechtbank zal dat bij haar beoordeling dan ook tot uitgangspunt nemen.
4.5.
Van overgang van de assurantieportefeuille is sprake indien partijen contractsoverneming zijn overeengekomen (wilsovereenstemming) en indien aan de voorwaarden van artikel 6:159 BW en de artikelen 4:102 en 4:103 Wft is voldaan. Op grond van die artikelen kan een assurantietussenpersoon haar rechtsverhouding tot een verzekeraar aan een andere assurantietussenpersoon overdragen indien (i) de contractsoverneming tussen de overdragende en overnemende partij (in casu respectievelijk [eiser] en [gefailleerde E] ) in een akte is vastgelegd en (ii) de contractuele wederpartij (de verzekeraar) hieraan haar medewerking verleent.
Aangezien het beroep op contractsoverneming door, dan wel overdracht aan [gefailleerde E] een bevrijdend verweer vormt en [eiser] die gemotiveerd betwist, rust de (stelplicht en) bewijslast van het standpunt dat de portefeuille door contractsoverneming c.q. overgang op [gefailleerde E] is overgegaan, op de curator.
4.6.
Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of tussen hen wilsovereenstemming is bereikt over de overgang van de assurantieportefeuille op [gefailleerde E] . Daarover oordeelt de rechtbank als volgt.
4.7.
In de overeenkomst van 8 juli 2010 is slechts de intentie geuit om tot verkoop van de portefeuille te komen. Op dat moment bestond derhalve (nog) geen wilsovereenstemming.
De curator heeft echter gesteld dat partijen op 20 mei 2011 de (hiervoor in 2.6 genoemde) overvoerbrief aan de verzekeraars hebben verzonden waarin zij de verzekeraars berichtten dat zij overeenstemming hadden bereikt over de overgang van de portefeuille en waarin zij de verzekeraars verzochten de portefeuille over te voeren. Hieruit vloeit volgens de curator voort dat partijen (in ieder geval op dat moment) wilsovereenstemming hebben bereikt over de overgang van de portefeuille.
4.8.
Indien de overvoerbrief inderdaad namens [gefailleerde E] en [eiser] aan de verzekeraars is verstuurd, staat - gelet op de inhoud van de brief - naar het oordeel van de rechtbank vast dat tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt over de overgang van de provisierechten en zal ook zijn voldaan aan de overige aan contractsoverneming gestelde voorwaarden. De overvoerbrief kan immers worden beschouwd als de in artikel 6:159 BW bedoelde akte tot contractsoverneming. De aangeschreven verzekeraars die de gevraagde overgang hebben doorgevoerd en de portefeuille op naam van [gefailleerde E] hebben gezet, hebben daarmee hun medewerking aan de contractsoverneming verleend. Derhalve zal in dat geval de portefeuille worden geacht op [gefailleerde E] te zijn overgegaan.
4.9.
De curator stelt dat de overvoerbrief mede door [bestuurder en aandeelhouder van eiser] ondertekend is en mede namens [eiser] is verzonden. De curator heeft verklaard dat hij de brieven niet kan overleggen omdat hij deze, ondanks diverse pogingen, niet heeft kunnen bemachtigen. [eiser] betwist dat zij bij het opstellen en verzenden van de overvoerbrieven betrokken is geweest en betwist ook dat de op die brieven geplaatste handtekening van [bestuurder en aandeelhouder van eiser] is.
4.10.
Volgens de rechtbank bevat het procesdossier aanwijzingen dat de overvoerbrief bestaat en namens [gefailleerde E] en [eiser] ondertekend aan verzekeraars is verzonden.
Niet in geschil is, immers, dat de (in 2.8 genoemde) brief van 30 juli 2011 mede door [bestuurder en aandeelhouder van eiser] is ondertekend en mede namens [eiser] is verzonden. In die brief wordt verwezen naar de overvoerbrief van 20 mei 2011 en worden de aangeschreven verzekeraars verzocht eventuele reeds uitgevoerde overvoer van portefeuilles ongedaan te maken. De tekst vermeldt onder andere: “
op 20 mei 2011 hebben wij aan uw organisatie een brief gericht waarin wij vermelden dat [gefailleerde E]
[..]
[eiser]
[..]
per 1 mei zou gaan overnemen.
[..]
Indien de posten reeds overgezet zijn van [eiser] naar [gefailleerde E] verzoeken wij u om deze wijziging met spoed met terugwerkende kracht ongedaan te maken
.” Deze tekst vormt een duidelijke aanwijzing dat de overvoerbrief (wel) door [bestuurder en aandeelhouder van eiser] is ondertekend en (wel) mede namens [eiser] is verzonden. [eiser] heeft dit ontkend en op de zitting gesteld dat de brief van 30 juli 2011 slechts bedoeld was om de gevolgen van de ten onrechte mede namens haar verzonden overvoerbrief terug te draaien en dat met het woord “wij” in die brief slechts [gefailleerde E] wordt bedoeld. De rechtbank acht die ontkenning echter onvoldoende overtuigend om de bekendheid van [eiser] met en haar betrokkenheid bij de overvoerbrief te ontzenuwen.
Naast de brief van 30 juli 2011 wijst ook de in 2.11 genoemde e-mail van één van de verzekeraars aan [eiser] erop dat de overvoerbrief daadwerkelijk is verzonden. In die brief bericht verzekeringsmaatschappij ONVZ aan [bestuurder en aandeelhouder van eiser] dat zij in mei 2011 een door hem ondertekende overvoerbrief heeft ontvangen waarin werd verzocht de portefeuille naar [gefailleerde E] over te voeren. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] in reactie hierop aan ONVZ heeft geantwoord dat zij nooit haar assurantieportefeuille aan [gefailleerde E] heeft overgedragen, welk gebrek aan reactie er eveneens op duidt dat de brief van 20 mei 2011 mede namens [eiser] aan ONVZ is gestuurd.
4.11.
Op grond van de hiervoor genoemde gegevens acht de rechtbank voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen dat de overvoerbrief van 20 mei 2011 door [bestuurder en aandeelhouder van eiser] is ondertekend en namens [gefailleerde E] en [eiser] is verzonden. [eiser] zal worden toegelaten ter zake tegenbewijs te leveren. De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van [eiser] zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald.
4.12.
De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
laat [eiser] toe tot het tegenbewijs van het op voorhand bewezen geachte feit dat de overvoerbrief van 20 mei 2011 door [bestuurder en aandeelhouder van eiser] is ondertekend en namens [gefailleerde E] en [eiser] is verzonden;
5.2.
verwijst de zaak naar de
rol van 22 juni 2016
voor een akte aan de zijde van [eiser] voor overlegging van bewijsstukken en, voor zover [eiser] bewijs door getuigen wil leveren, aanzegging van de getuigen met opgave van hun verhinderdata en de verhinderdata van beide partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met september 2016, opdat aan de hand daarvan dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
5.3.
bepaalt dat indien bewijs door getuigen wordt geleverd, de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. W.P. Sprenger in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125;
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2016.
2309/1928/2148