ECLI:NL:RBZWB:2013:8923
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Zittingsplaats: Terneuzen
zaak/rolnr.:  246276 / 12-2401
vonnis van de kantonrechter d.d. 29 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
[eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie, hierna te noemen A]
,
gevestigd te [woonplaats],
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
verder te noemen: [A],
gemachtigde: mr. P.M.M. Bergmans,
t e g e n :
[gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen B],
wonende te [woonplaats], gemeente [woonplaats],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
verder te noemen: [B],
gemachtigde: mr. A.P.E. de Brouwer.
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 26 oktober 2012,
- conclusies van antwoord, repliek en dupliek in conventie, respectievelijk tevens van eis, antwoord en repliek in reconventie,
- conclusie van dupliek in reconventie.
de beoordeling van de zaak
in conventie en in reconventie:
1.1. 	In het jaar 2000 heeft de belastingdienst aan [B] navorderingsaanslagen opgelegd voor de inkomstenbelasting van 1996 en van 1997. [B] heeft aanstonds bezwaar gemaakt tegen deze aanslagen. [B] werd aanvankelijk bijgestaan door een adviseur, maar [B] heeft met hem gebroken. In maart 2007 heeft [B] mondeling aan [A] opdracht gegeven hem bij te staan in het geschil met de belastingdienst.
1.2.	[A] heeft bij brief van 3 september 2008 aan [B] verzocht een betalingsrege-ling te treffen voor openstaande facturen ad € 24.151,21. [B] heeft dat verzoek afgewezen. Partijen hebben vervolgens een uitgebreide correspondentie gevoerd. Die heeft niet geleid tot betalingen van [B]. [A] heeft de dienstverlening aan [B] in mei 2009 gestaakt.
1.3.	In september 2009 heeft [A] [B] doen dagvaarden voor de rechtbank Middelburg, sector civiel recht, tot betaling van € 23.322,74 met rente en kosten. [B] heeft verweer gevoerd en in reconventie vergoeding op te maken bij staat gevorderd van alle schade die hij door het handelen van [A] heeft geleden. Bij tussenvonnis van 20 april 2011 heeft de rechtbank Middelburg aan [B] bewijs opgedragen. Bij eindvonnis van 29 februari 2012 heeft de rechtbank Middelburg beslist dat [B] slechts gedeeltelijk in het leveren van bewijs was geslaagd en heeft de vorderingen over en weer afgewezen. Ten aanzien van de vordering van [A] is beslist dat die toen niet opeisbaar was omdat de procedures die namens [B] werden gevoerd nog niet waren geëindigd.
1.4.	Die procedures zijn inmiddels wel geëindigd. Het hof te Den Haag heeft bij uitspraak van 14 september 2011 [B] grotendeels in het ongelijk gesteld. Het beroep in cassatie van [B] is door de Hoge Raad bij arrest van 14 september 2012 ongegrond verklaard. De  raadsvrouwe van [A] heeft aan de raadsman van [B] bericht dat de vordering van [A] thans opeisbaar is, maar [B] heeft geweigerd tot betaling over te gaan.
2.1.	[A] heeft primair opnieuw betaling gevorderd van € 23.332,74 met rente en kosten. Subsidiair heeft [A] loon gevorderd als door de rechtbank te bepalen.
2.2.	[B] heeft die vorderingen bestreden en voorwaardelijk, voor het geval hij in conventie in het ongelijk wordt gesteld, in reconventie een schadevergoeding gevorderd ad € 2.082,50 met rente als schade van het staken van de dienstverlening door [A] in mei 2009. Dat staken is volgens [B] een toerekenbare tekortkoming van [A] in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [B].
gezag van gewijsde
3.1. 	[A] heeft zich zowel in conventie als in reconventie beroepen op de bindende kracht van de vonnissen van 20 april 2011 en 29 februari 2012. Tussen partijen staat vast dat deze vonnissen in kracht van gewijsde zijn gegaan. [B] heeft gesteld dat de vonnissen zo moeten worden uitgelegd dat zij geen bindende beslissing bevatten voor het huidige geschil. Onderzocht moet daarom worden welke beslissingen de vonnissen bevatten.
3.2. 	Het tussenvonnis van 20 april 2011 (verder: het tussenvonnis) heeft aan [B] opgedragen het volgende te bewijzen:
“dat partijen zijn overeengekomen dat er slechts honorarium verschuldigd zou zijn indien de tegen de fiscus te voeren procedures succesvol zouden worden afgerond en de belasting-dienst tot teruggave van belastingen gehouden was en dat hij – indien er geen teruggaven aan de orde zouden zijn – geen honorarium aan [A] verschuldigd zou zijn”
.  Het geheel is in de procedure die de aan dit tussenvonnis voorafging,  aangeduid als de ‘no cure/ no pay-afspraak’. Het geheel impliceert tevens een betalingsafspraak. Bij succes zou het honorarium verschuldigd zijn en anders niet. Dat zou niet eerder vastgesteld kunnen worden dan nadat de procedures tegen de fiscus waren afgerond. De ‘no cure/no pay-afspraak’ bracht daarom een betalingsafspraak mee in die zin dat honorarium eerst verschuldigd en opeisbaar zou zijn nadat de procedures tegen de fiscus zouden zijn afgerond.
3.3.	Het eindvonnis van 29 februari 2012 (verder: het eindvonnis) houdt in dat [B] er slechts ten dele in is geslaagd bewijs te leveren, en wel als volgt:
“De verklaring van [naam 1] is duidelijk. In samenhang met de verklaring van [B] is daaruit af te leiden dat er een betalingsafspraak is gemaakt met een inhoud zoals [naam 1] die heeft weergegeven. Daaruit blijkt niet dat er een afspraak was van no cure no pay. Ook [B] verklaart dit niet. [B] is dus gedeeltelijk geslaagd in het bewijs”
Het eindvonnis vervolgt onder 2.4. met:
“De procedures die namens [B] worden gevoerd zijn nog niet afgelopen. Uit het bovenstaande oordeel volgt dat de vorderingen van [A] dan nog niet opeisbaar zijn. Haar vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.”
3.4.	De onder 3.3. weergegeven overwegingen zijn dragend voor de beslissing in het eindvonnis om de vorderingen van [A] af te wijzen. In redelijkheid kan een en ander niet anders worden opgevat dan dat [B] een ‘no cure/no pay-afspraak’ niet heeft bewezen, maar wel een betalingsafspraak heeft bewezen, waaruit volgt dat honorarium eerst verschuldigd en opeisbaar is nadat de procedures tegen de fiscus zijn afgerond.
3.5. 	[B] heeft erop gewezen dat de verklaring van [naam 1] die onder meer inhoudt:
“Op zich was ik verbaasd over de oorspronkelijke afspraak die tussen [A] en [B] is gemaakt over de betaling. Als advocaat [NAAM]. Wij geven geen garantie op succes en wij mogen niet op zo’n basis werken.”
Hieruit leidt [B] af dat [A] heeft gegarandeerd dat de belastingdienst het volledige honorarium zou betalen en als dat al niet het geval kon zijn dan kon het overige uit de belastingteruggave worden voldaan.
3.6.	Deze conclusie is in het eindvonnis niet getrokken. Daar is geen sprake van een garantie, maar van een betalingsafspraak. Een garantie was ook niet aan de orde, omdat [B] die in die procedure niet gesteld had. De voormelde conclusie van [B] kan voorts niet uit de verklaring van [naam 1] afgeleid worden. Uit het feit dat [naam 1] als advocaat [NAAM], volgt niet dat dat wel tussen [A] en [B] is afgesproken. [naam 1] heeft de afspraak tussen [A] en [B] aangeduid als een betalingsafspraak en slechts dat heeft de rechtbank in zijn eindvonnis bewezen geacht. Indien [B] het met deze waardering van het bewijsmateriaal niet eens was, dan had [B] in hoger beroep moeten gaan.
3.7.	Aan [B] wordt niet toegestaan zich thans alsnog te beroepen op een garantie van succes, die door [A] gegeven zou zijn. [B] had dat in de procedure leidende tot het eindvonnis (verder: de eerdere procedure) aan de orde moeten stellen. Dit volgt uit het voorschrift van concentratie van verweer ex art. 128, lid 3, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. [B] heeft in de eerdere procedure de gelegenheid gehad zich te beroepen op een garantie van succes en heeft dat niet gedaan en is naar aanleiding van het eindvonnis niet in hoger beroep gegaan. [B] moet daarom lijden dat het eindvonnis jegens hem bindende kracht heeft. Overigens deelt de kantonrechter het standpunt van [A] dat een garantie van succes inhoudelijk niet of nauwelijks is te onderscheiden van de door [B] gestelde ‘no cure/no pay-afspraak’. In het eindvonnis is beslist dat zo’n afspraak niet is gemaakt.
3.8. 	De stellingen van [B] in dit geding komen in hoge mate overeen met zijn stellingen in de eerdere procedure. De kantonrechter gaat aan die stellingen van [B] voorbij aangezien over de rechtsbetrekking in geschil reeds is beslist en die beslissing bindende kracht heeft.
3.9.  	Vast staat dat de procedures van [B] tegen de fiscus zijn afgerond. Met inachtne-ming van het eindvonnis is [B] daarom het honorarium van [A] verschuldigd en is dat honorarium opeisbaar.
hoogte facturen
4.1.	Ten aanzien van de hoogte van de facturen van [A] heeft [B] betwist dat het aantal uren reëel is. Het eindvonnis van 29 februari 2012 bevat over de hoogte van de facturen geen beslissing. Voor zover [A] meent dat hij ook hier het gezag van gewijsde kan inroepen, wordt dat verworpen.
4.2.	[A] heeft gesteld dat [B] na de ontvangst van de facturen niet heeft geklaagd over de hoogte van het uurloon en de omvang van de werkzaamheden. [A] heeft erop gewezen dat [B] in zijn brief d.d. 11 september 2008 aan [A] heeft geschreven:
“
dat u mij rente berekent over de uitstaande facturen, belastingjaren 1996 en 1997, vind ik niet meer dan normaal”
, alsook dat [B] bij brief d.d. 27 oktober 2008 zijn tevredenheid over de werkzaamheden van [A] heeft betuigd.
4.3.	[B] heeft erkend, althans niet weersproken dat hij bij ontvangst van de facturen niet heeft geprotesteerd. [B] heeft echter aangevoerd dat dat feit hem niet kan worden tegenge-worpen, omdat hem was gegarandeerd dat de procedures gewonnen zouden worden en dat de Belastingdienst het honorarium integraal zou vergoeden.
4.4.	In het algemeen geldt dat het geen rechtsverlies tot rechtsgevolg heeft, wanneer na ontvangst van facturen niet binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Art. 6:89 BW is op facturen niet van toepassing (HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410). Anderzijds hebben contract-partijen zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar te gedragen. [A] heeft [B] bij brief van 3 september 2008 verzocht een concreet betalingsvoorstel te doen voor openstaande facturen ad € 24.151,21. In zijn antwoord bij brief van 11 septem-ber 2008 heeft [B] gerefereerd aan de betalingsafspraak die in samenspraak met [naam 1] was gemaakt, maar heeft [B] niets gezegd over de hoogte van de facturen. Het is echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar om in deze situatie bezwaren tegen de hoogte van de facturen niet naar voren te brengen. Dat heeft ertoe geleid dat die bezwaren eerst veel later onderzocht kunnen worden, namelijk nadat ingevolge de betalingsafspraak de procedures van [B] tegen de fiscus zijn afgerond. Het gaat in dit geval om 4 à 5 jaren. Zulk tijdsverloop is nadelig voor het onderzoek van de bezwaren. Het is niet aanvaardbaar dat dat nadeel voor rekening van [A] zou moeten komen.
Het vorenstaande geldt te meer nu [B] met de onder 4.3. geciteerde zinsnede over rente de indruk heeft gewekt dat hij geen bezwaren had tegen de hoogte van de facturen.
4.5.	Feitelijk niet juist is dat [B] was gegarandeerd dat de procedures gewonnen zouden worden en dat de Belastingdienst het honorarium integraal zou vergoeden. [B] heeft over een garantie niets geschreven. Die volgt niet uit de verklaring van [naam 1] (zie 3.6.) en is niet komen vast te staan. In het eindvonnis is beslist dat een ‘no cure/no pay-afspraak’ niet is bewezen. Daaruit volgt dat niet is afgesproken dat de Belastingdienst het honorarium integraal zou vergoeden.
4.6.	Gelet op het voorgaande wordt voorbijgegaan aan de bezwaren die [B] in deze procedure naar voren brengt tegen de hoogte van de facturen. Daaraan wordt tevens voorbij gegaan omdat deze bezwaren te vaag zijn. [A] heeft de facturen met specificaties bij dagvaarding in het geding gebracht. [B] heeft aangevoerd dat [A] twee versies van de factuur van 6 maart 2007 heeft gemaakt. Daaruit volgt niet dat er per definitie vraagtekens mogen worden geplaatst bij de urenspecificaties van [A]. [A] heeft een plausibele verklaring gegeven voor het aanpassen van enkele facturen, niet die van 6 maart 2007. [B] mag het niet bij een diskwalificatie van urenspecificaties laten, maar had concrete bezwaren daartegen moeten formuleren. Dat heeft [B] niet gedaan.
nogmaals gezag van gewijsde
5.1	In reconventie heeft [A] aangevoerd dat [B] zijn eis reeds in de eerdere procedure had ingesteld en dat die eis is afgewezen. [B] heeft daartegen aangevoerd dat er thans een andere grondslag is gesteld, niet de samenhang met de ‘no cure/no pay-afspraak’ waarover de rechtbank Middelburg heeft beslist, maar de onzorgvuldige tussentijdse beëindiging van de opdracht door [A].
5.2.	In de eerdere procedure heeft [B] gesteld dat [A] zonder goede grond eenzijdig haar werkzaamheden heeft beëindigd. (Zie het tussenvonnis van 20 april 2011 onder 3.3. tweede alinea). De rechtbank Middelburg heeft in zijn eindvonnis de vordering van [B] inderdaad afgewezen vanwege de samenhang met de ‘no cure/no pay-afspraak’. In het bijzonder heeft de rechtbank Middelburg beslist dat de conditie ‘no cure/no pay’ niet is overeengekomen, zodat voor de vaststelling van de schade niet van die conditie kan worden uitgegaan. De rechtbank Middelburg heeft aldus alleen beslist over de schade en niet over de aansprakelijkheid die [B] daaraan ten grondslag heeft gelegd. Daarom bevat het eindvonnis geen beslissing over de rechtsbetrekking in het geschil in reconventie. [B] heeft in dit geding zijn schade op een andere wijze begroot, zodat het eindvonnis daaraan niet in de weg staat. De conditie ‘no cure/no pay’ is in reconventie niet aan de orde. Gelet op een en ander faalt het beroep van [A] op het gezag van gewijsde in reconventie.
tussentijdse beëindiging
6.1.	[A] heeft de opdracht beëindigd en aan de orde is of zij daarbij toerekenbaar tekort is geschoten jegens [B]. Dit moet worden getoetst aan de regeling van art. 7:408, lid 2, BW. [A] is de overeenkomst aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Zij kon behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen, indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt.
6.2. 	In maart 2007 heeft [B] mondeling aan [A] opdracht gegeven hem bij te staan in het geschil met de belastingdienst. [B] deed dat omdat hij niet tevreden was over de bijstand van een andere adviseur. Deze opdracht is niet gelijk te stellen met de gewone doorlopende dienstverlening van [A] aan [B]. Deze opdracht van [B] aan Jonge-nelen was daarom weliswaar van onbepaalde duur, maar moest eindigen door volbrenging. Dat blijkt uit de betalingsafspraak die in de eerdere procedure is vastgesteld. Afgesproken is dat het honorarium eerst verschuldigd en opeisbaar is nadat de procedures tegen de fiscus zijn afgerond. Hieruit volgt dat [A] zich tot bijstand jegens [B] heeft verplicht totdat de procedures tegen de fiscus zouden zijn afgerond. De tussenconclusie is dat [A] uitsluitend wegens gewichtige redenen de overeenkomst met [B] mocht opzeggen.
6.3.	Bij brief van 15 mei 2009 heeft [A] aan [B] meegedeeld dat zij hem niet zal bijstaan in de aanstaande beroepsprocedure op de grond dat er van de zijde van [B] geen serieuze reactie was gekomen op herhaalde voorstellen van [A] om een betalings-regeling te treffen voor de openstaande facturen.  Deze reden voor de opzegging vormt geen gewichtige reden, omdat de facturen niet opeisbaar waren vanwege de betalingsafspraak die partijen gemaakt hadden. [A] heeft in dit geding nog aangevoerd dat de verstandhou-ding tussen partijen was verslechterd, maar in de brief van 15 mei 2009 is een andere reden voor opzegging aan [B] meegedeeld. Niet wordt aangenomen dat verslechtering van de verstandhouding een reden voor opzegging is geweest, nog daargelaten of dat een gewichtige reden zou hebben opgeleverd.
6.4.	Subsidiair heeft [A] zonder enige toelichting gesteld dat [B] heeft ingestemd met de opzegging. [B] heeft dat betwist, waarna [A] heeft aangevoerd dat die instemming ook niet nodig was. Daarmee heeft [A] haar stelling dat [B] met de opzegging heeft ingestemd prijs gegeven.
6.5. 	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [A] zonder gewichtige reden heeft opgezegd. [B] heeft gesteld dat uit art. 7:411, lid 2, BW volgt dat in aan [A] in het geheel geen loon toekomt. Dat argument berust op een verkeerde lezing van de regeling van art. 7:411 BW. Lid 2 bevat een uitzondering op lid 1.  Lid 1  bepaalt dat de opdrachtnemer bij tussentijdse beëindiging recht heeft op een deel van het loon, indien de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht of afhankelijk is van het verstrijken van de tijd. Lid 2 bepaalt onder welke voorwaarden de opdrachtnemer toch recht heeft op het volle loon in plaats van op een deel van het loon. Uitgangspunt daarbij blijft dat het loon afhankelijk is gesteld van de volbrenging van de opdracht of van het verstrijken van de tijd. Beide zijn hier niet aan de orde. [A] heeft per uur gedeclareerd en dat is klaarblijkelijk overeengekomen. De regeling van art. 7:411 BW is niet van toepassing en bovendien regelt lid 2 niet wanneer er geen enkel loon verschuldigd is, maar wanneer toch het volle loon verschuldigd is.
de vorderingen
7.1.	Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering in conventie voor toewijzing gereed ligt. In reconventie heeft [A] subsidiair nog aangevoerd dat [B] geen ingebrekestelling heeft gezonden. Een ingebrekestelling was echter niet vereist, aangezien [A] door de opzegging zonder gewichtige reden aanstonds in verzuim is gekomen. De brief van 15 mei 2009 hield in dat [A] zijn verplichtingen jegens [B] niet meer zou nakomen (art. 6:83, aanhef en sub c, BW).
7.2.	Hieruit volgt dat [A] jegens [B] aansprakelijk is wegens schade geleden door de opzegging van de opdracht in mei 2009. [A] heeft voorts betwist dat [B] door de opzegging dubbele kosten heeft moeten maken als door [B] gesteld. Daarbij heeft [A] verzocht om facturen en specificaties en heeft [A] opgemerkt dat [naam 2] [B] reeds bijstond/adviseerde ten aanzien van de IB 1996 en 1997 toen [A] nog niet bij de zaak betrokken was.
7.3.	Daarop heeft [B] geantwoord dat het voldoende aannemelijk is dat [naam 2] ten minste 12,5 uren heeft besteed aan het inlezen van het dossier, gelet op de omvang daarvan toen [naam 2] het overnam en de uren die [A] reeds aan het dossier had besteed. [A] heeft tegengeworpen dat deze stelling geen begin van bewijs oplevert en dat [B] deze uren van [naam 2] aannemelijk zal moeten maken. De kantonrechter deelt deze opvatting van [A]. Nu [B] heeft aangeboden de gestelde schade ad € 2.082,50 te bewijzen, zal hij worden opgedragen facturen en specificaties van [naam 2] in het geding te brengen. Wanneer [B] dat zal doen, zal [A] mogen reageren.
de beslissing
De kantonrechter:
in reconventie:
verwijst deze zaak naar de rolzitting van woensdag 26 juni  2013 te 10.30 uur, opdat [B] facturen en specificaties van [naam 2] in het geding zal brengen, als onder 7.3. opgedragen;
in conventie en in reconventie:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter open-bare terechtzitting van 29 mei 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.