ECLI:NL:GHAMS:2016:4115
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 						200.182.362/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:		C/13/583732/HA ZA 15-303
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 oktober 2016
inzake
DINGHY DOC HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. M.A. Visser te Amsterdam,
t e g e n
MEDICAL BUILDING SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Mierlo, gemeente Geldrop-Mierlo,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. Willems te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dinghy Doc en MBS genoemd.
Dinghy Doc is bij dagvaarding van 8 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen MBS als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Dinghy Doc als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.
Nadat Dinghy Doc overeenkomstig de appeldagvaarding had geconcludeerd heeft MBS een memorie van antwoord ingediend.
Partijen hebben ter terechtzitting van 11 augustus 2016 hun zaak door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten. Dinghy Doc heeft bij die gelegenheid nog producties overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dinghy Doc heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, de vordering van MBS zal afwijzen en MBS zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dinghy Doc haar uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald (€ 136.431,17), met rente, en tevens de vordering van Dinghy Doc van € 54.744,25, met rente, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
MBS heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, met rente.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Omdat zij niet in geschil zijn, zal ook het hof deze feiten tot uitgangspunt nemen.
3
Beoordeling
3.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
( a) Eind augustus 2014 hebben partijen mondeling een aannemingsovereenkomst gesloten ingevolge welke MBS in opdracht van Dinghy Doc voor een bedrag van € 300.000,= exclusief btw op basis van een door partijen besproken schets een kindertandheelkundige kliniek zou inrichten aan de [adres] . Het ontwerp is vervolgens nader uitgewerkt en aangepast in een e-mail uitwisseling tussen partijen en mondeling tijdens ontmoetingen en bezichtigingen. Van genoemde aanneemsom heeft Dinghy Doc op facturen van MBS in totaal € 295.000,= exclusief btw betaald, te weten op 2 september 2014 € 200.000,=, op 16 september 2014 € 55.000,= en op 17 oktober 2014 € 40.000,=. Op de overige € 5.000,= exclusief btw maakt MBS geen aanspraak meer.
( b) Op 28 september 2014 heeft [A] , bestuurder van Dinghy Doc (verder: [A] ), [B] , bestuurder van MBS (verder: [B] ), per e-mail met als onderwerp
“financieringsaanvraag en meerwerk [adres] ”
, onder meer meegedeeld:
“Ga kijken of ik het ontbrekende bedrag van de [adres] mee kan nemen in de financieringsaanvraag voor Gaatjesmakers Rotterdam. Zou jij mij aan kunnen geven aan welk bedrag ik moet denken?”
( c) Op 15 oktober 2014 heeft [C] , eveneens bestuurder van MBS, [A] onder meer gemaild:
“Naar aanleiding van alle gesprekken die plaatsgevonden hebben na opdracht-verstrekking op de werkvloer hebben we alles wat er voor ons bij gekomen is bij elkaar geteld en komen we op een (schrik niet) meerwerkprijs van € 155.431,= ex. btw. Dit is een grove samenvatting van alle besproken wijzigingen mbt tot de electra, data, monitoring, loodwanden en voorzieningen t.b.v. Alldent. (...)
Meerwerk bewakingssysteem 			  3.780,00
Meerwerk data obv CAT6 				  7.850,00
Meerwerk elektra 					55.305,00
Meerwerk dimbaar maken verlichting 		12.521,00
Meerwerk voorzieningen Alldent 			43.715,00
Meerwerk Loodwanden 				17.500,00
Meerwerk vouwdeur 				14.760,00
Totaal 155.431,00 excl. btw
Mocht je hier een uitgebreidere specificatie van willen hebben, dan moet ik je helaas aangeven dat je zult moeten wachten totdat [B]
( [B] ; hof)
terug is van vakantie. Om de planning te halen zijn we echter wel al gestart met het grootste deel van bovenstaande meerwerken en zien we graag per omgaande je akkoord tegemoet.”
( d) In reactie hierop heeft [A] [C] per e-mail van 16 oktober 2014 doen weten:
“(…) Ja, dat is wel even schrikken. Maar [B] had al aangegeven dat het voor jullie moeilijk zou worden om het project als besproken turn key op te leveren binnen het afgesproken budget. (...) lijkt me (…) een prima plan als [C] weer terug is van vakantie af te spreken. Kunnen we onderstaande posten
[ [A] verwijst hier naar de zojuist geciteerde e-mail van [C] ; hof]
eerst goed doorspreken en dan alle plooien glad strijken. Belangrijk voor nu dat we de opleverdatum van 1 november halen (...)”
( e) Bij e-mail van 17 oktober 2014 om 7.58 uur heeft [A] [C] onder meer geschreven:
“Hierbij geeft Dinghy Doc Holding BV aan MBS de opdracht om alle besproken werkzaamheden uit te voeren. De financiële afhandeling van het project zal in week 44 besproken worden als [C] en ik weer terug zijn. Hierbij bevestig ik tevens dat Dinghy Doc Holding eind augustus opdracht heeft gegeven aan MBS tot de bouw van een kindertandheelkundige narcose kliniek op de [adres] . MBS zal zorgen voor een turn key oplevering zoals besproken conform ontwerp en wensen opdrachtgever. (...) Opleveringsdatum 1 november 2014. MBS zal de opdracht uitvoeren voor € 300.000 excl BTW.”
( f) In reactie hierop heeft [C] [A] op 17 oktober 2014 om 12.25 uur gemaild:
“(…) Bedank voor je opdracht (…) Dan wil ik je toch nog vragen om een opdracht voor het meerwerk wat we aangegeven hebben. Zoals besproken zullen we dit financieel later oppakken (daar gaan we wel uitkomen). Ik zal ook onze onderaannemers een officiele opdracht moeten geven om het allemaal aangebracht te krijgen, vandaar. (…)”
( g) Op 18 oktober 2014 heeft [A] [C] een e-mail verzonden met de volgende inhoud:
“(…) Zoals ik je gisteren al schreef geef ik MBS en daarmee de onderaannemers hierbij nogmaals opdracht alle besproken werkzaamheden uit te voeren. (…)”
( h) Op 28 oktober 2014 heeft MBS Dingby Doc een factuur verzonden voor een bedrag van € 50.000,= exclusief BTW (€ 60.500,= inclusief btw) met de omschrijving “
1ste termijnfactuur meerwerk conform mail d.d. 17 oktober 2014”
. Op 12 november 2014 heeft MBS Dinghy Doc een factuur voor een gelijk bedrag verzonden met als omschrijving
“2de termijn factuur meerwerk conform mail d.d. 17 oktober 2014”
.  Deze beide facturen (verder: de meerwerkfacturen) zijn onbetaald gebleven.
( i) Op 10 december 2014 heeft MBS Dinghy Doc een creditfactuur op de tweede meerwerkfactuur gezonden ter grootte van € 22.258,20 exclusief btw (€ 26.932,42 inclusief btw).
( j) In eerste aanleg heeft MBS in conventie van Dinghy Doc de betaling gevorderd van bedragen van € 121.000,= (het totaal van de meerwerkfacturen) en € 1.985,= (buitengerechtelijke kosten), met rente en proceskosten. In reconventie heeft Dinghy Doc van MBS de betaling gevorderd van een bedrag van € 54.744,25, met rente en proceskosten. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van MBS toegewezen, die van Dinghy Doc afgewezen en Dinghy Doc in de proceskosten verwezen, zowel in conventie als in reconventie.
3.2.1.
De
grieven 1 tot en met 9
, die gezamenlijk kunnen worden besproken, strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de vordering van MBS ter zake van de meerwerkfacturen heeft toegewezen. Het hof oordeelt als volgt.
3.2.2.
Het hof stelt voorop dat – anders dan Dinghy Doc in haar toelichting op grief 1 betoogt – de enkele omstandigheid dat de aanneemovereenkomst niet op schrift is gesteld (en er dus geen bestek is), niet tot gevolg heeft dat MBS geen aanspraak op meerwerk kan maken. Dit wordt niet anders indien Dinghy Doc MBS voor het sluiten van de overeenkomst heeft meegedeeld dat haar maximale budget voor het project € 300.000,= was, iets wat MBS overigens betwist. Het was immers aan Dinghy Doc al dan niet van haar (gestelde) maximale budget af te wijken en uit haar onder 3.1 (b) en (d) geciteerde e-mails blijkt dat zij een overschrijding van dat (gestelde) maximale budget in beginsel accepteerde.
3.2.3.
MBS heeft in haar onder 3.1 (c) geciteerde e-mail van 15 oktober 2014 voldoende duidelijk aangegeven dat de daarin opgesomde werkzaamheden tot een meerwerkbedrag zouden leiden van € 155.431,= exclusief btw en in die e-mail om het akkoord van Dinghy Doc gevraagd. Vervolgens heeft Dinghy Doc in haar onder 3.1 (e) geciteerde e-mail van 17 oktober 2014 MBS de opdracht gegeven “alle besproken werkzaamheden uit te voeren”. Zij heeft daaraan echter toegevoegd dat MBS de opdracht zou uitvoeren voor € 300.000,= exclusief btw, de overeengekomen aanneemsom. In haar onder 3.1 (f) geciteerde reactie hierop heeft MBS Dinghy Doc nogmaals gevraagd om een opdracht voor het “besproken meerwerk”, derhalve het in de e-mail van 15 oktober 2015 opgegeven meerwerk. Door daarop te reageren met de onder 3.1 (g) weergegeven e-mail van 18 oktober 2014, waarin zij MBS “nogmaals opdracht (geeft) alle besproken werkzaamheden uit te voeren”, is Dinghy Doc – anders dan zij stelt – met  dat meerwerk en de daarvoor door MBS in haar e-mail van 15 oktober 2014 genoemde prijs akkoord gegaan, althans heeft MBS redelijkerwijs mogen begrijpen dat Dinghy Doc met dat meerwerk en die meerwerkprijs akkoord was gegaan. Het hof merkt hierbij op dat Dinghy Doc haar in appel ingenomen standpunt dat er geen wijzigingen waren ten opzichte van de oorspronkelijke aanneemovereenkomst althans dat alle door MBS in haar e-mail van 15 oktober 2014 genoemde werkzaamheden binnen de uitvoering van die overeenkomst vielen, niet tot uitdrukking heeft gebracht in haar reactie op de e-mail van MBS van 15 oktober 2014, die onmiskenbaar van een geheel ander standpunt uitging.
3.2.4.
Met de e-mail van 15 oktober 2014 heeft MBS Dinghy Doc bovendien – anders dan Dinghy Doc betoogt – naar behoren gewezen op de noodzaak van een verhoging van de prijs als gevolg van de door Dinghy Doc gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, als bedoeld in art. 7:755 BW. In die e-mail wordt immers gewag gemaakt van “alles wat er voor ons bij (is) gekomen”, van een aantal aldaar concreet aangegeven “besproken wijzigingen” en van “meerwerk” en “meerwerkprijs”. Weliswaar heeft MBS in die e-mail tevens meegedeeld, kort gezegd, dat zij (om de planning te halen) al begonnen was met het grootste deel van dat meerwerk, maar Dinghy Doc had MBS toen nog kunnen gelasten daarmee te stoppen, althans kunnen meedelen dat zij dat meerwerk niet zou betalen. Nu zij het een noch het ander heeft gedaan, kan zij MBS niet met vrucht tegenwerpen niet tijdig op het meerwerk te zijn gewezen.
3.2.5.
Dinghy Doc heeft in haar toelichting op grief 6 aangevoerd dat de vloeren en wanden van de onderhavige kliniek op 15 oktober 2014 (de datum van de e-mail van MBS waarin het meerwerk wordt opgesomd) al dicht waren, dat de stopcontacten, bedrading e.d. al waren aangebracht en dat er daarom geen meerwerk kan zijn ten aanzien van de posten “elektra” (€ 55.305,=), “dimbaar maken verlichting” (€ 12.521,=), “voorzieningen Alldent” (€ 43.715,=) en “Loodwanden” (€ 17.500,=). Zij heeft echter nagelaten er een verklaring voor te geven waarom zij dat standpunt niet reeds in haar reactie(s) op de e-mail van 15 oktober 2014 naar voren heeft gebracht in plaats van zich, zoals hiervoor is geoordeeld, met die werkzaamheden akkoord te verklaren. Aan deze stelling gaat het hof dan ook voorbij.
3.2.6.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft Dinghy Doc voor het eerst betwist dat de in de e-mail van 15 oktober 2014 genoemde meerwerkposten “bewakingssysteem” (€ 3.780,=), “data obv CAT6” (€ 7.850,=) en “voorzieningen Alldent” (€ 43.715,=) zijn uitgevoerd. Het hof acht deze betwisting tardief, zodat daaraan voorbij wordt gegaan en ervan wordt uitgegaan dat MBS deze werkzaamheden (wel) heeft verricht. Dit laatste geldt ook ten aanzien van alle overige in die e-mail genoemde meerwerkposten (behalve de post “vouwdeur”), omdat de uitvoering ervan door Dinghy Doc is erkend althans niet is betwist. Wel heeft Dinghy Doc reeds in haar toelichting op grief 6 betwist (en bij pleidooi herhaald) dat MBS het meerwerk “vouwdeur” heeft verricht. Omdat MBS op deze betwisting in het geheel niet heeft gereageerd, zal het hof ervan uitgaan dat dit meerwerk niet is uitgevoerd.
3.2.7.
Verder heeft Dinghy Doc er bij pleidooi in appel terecht op gewezen dat de rechtbank de vordering van MBS ter zake van de meerwerkfacturen ter grootte van € 121.000,= inclusief btw geheel heeft toegewezen, terwijl MBS Dinghy Doc in verband met de tweede meerwerkfactuur een creditnota van € 26.932,42 inclusief btw heeft verzonden. Weliswaar kan de rechtbank hiervan geen verwijt worden gemaakt omdat Dinghy Doc dit in eerste aanleg niet had aangevoerd, maar thans in hoger beroep zal het hof hiermee wel rekening houden. Daarbij zij opgemerkt dat het hof de onderhavige stelling niet als een nieuwe grief leest maar als een nadere verduidelijking door Dinghy Doc van de onderhavige grieven. Omdat voormelde creditfactuur onvoorwaardelijk was, staat het MBS niet vrij het hiermee gemoeide bedrag alsnog te vorderen.
3.2.8.
Omdat i) MBS heeft gesteld, zakelijk, dat zij “uit coulance” (en dus niet vanwege het niet uitvoeren van de meerwerkpost “vouwdeur”) Dinghy Doc het in de e-mail van 15 oktober 2014 genoemde bedrag van € 155.431,= exclusief btw niet in rekening heeft gebracht, maar (slechts) € 100.000,= exclusief btw, en ii) de meerwerkfacturen in het geheel niet zijn gespecificeerd, zal het hof zowel de meerwerkpost “vouwdeur” ter grootte van € 14.760,= exclusief btw als de creditfactuur van € 22.258,20 exclusief btw op het gevorderde bedrag van € 100.000,= exclusief btw in mindering te brengen. Dit betekent dat Dinghy Doc in verband met het door haar geaccordeerde meerwerk aan MBS schuldig is een bedrag van € 62.981,80 exclusief btw, derhalve € 76.207,98 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 60.500,= vanaf 11 november 2014 (twee weken na de eerste meerwerkfactuur) en over € 15.707,98 vanaf 26 november 2014 (twee weken na de tweede meerwerkfactuur). Hieruit volgt tevens dat Dinghy Doc slechts buitengerechtelijke kosten verschuldigd is over een bedrag van € 76.207,98, derhalve – conform de in 2015 geldende staffel – een bedrag van € 1.537,08. Het hof zal het bestreden vonnis in conventie vernietigen voor zover Dinghy Doc daarbij tot hogere bedragen dan de zojuist genoemde is veroordeeld, en voor het overige bekrachtigen. Dit geldt ook ten aanzien van de desbetreffende proceskosten omdat Dinghy Doc in die instantie als de grotendeels in het ongelijk gesteld moet worden aangemerkt.
3.2.9.
De conclusie van al het voorgaande is dat grieven ten dele gegrond zijn en voor het overige falen.
3.3.
Grief 10
is gericht tegen de afwijzing van de (reconventionele) vordering van Dinghy Doc ter grootte van (in hoofdsom) € 54.744,25. Het betreft hier een door Dinghy Doc geclaimde schadevergoeding vanwege kosten die zij stelt te hebben gemaakt doordat zij MM Techniek een aantal werkzaamheden heeft laten uitvoeren die MBS had moeten verrichten, maar ondanks ingebrekestelling niet heeft gedaan. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, kort gezegd, omdat Dinghy Doc op de desbetreffende betwisting door MBS niet heeft onderbouwd dat deze werkzaamheden onder de opdracht vielen. Naar het oordeel van het hof heeft Dinghy Doc in de toelichting op de grief onvoldoende duidelijk gemaakt dat en waarom dit oordeel van de rechtbank onjuist is en aldus de grief onvoldoende toegelicht, reden waarom deze faalt. Het bestreden vonnis in reconventie zal daarom worden bekrachtigd.
3.4.
Partijen hebben geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere conclusies dan de voorgaande leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
3.5.
Het hof zal de kosten van het appel compenseren als na te melden, omdat partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis in conventie, voor zover Dinghy Doc daarbij onder 5.1 is veroordeeld tot betaling aan MBS van een hoger bedrag in hoofdsom dan € 76.207,98, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 60.500,= vanaf 11 november 2014 tot de dag der voldoening en met de wettelijke handelsrente over € 15.707,98 vanaf 26 november 2014 tot de dag der voldoening, alsmede voor zover Dinghy Doc daarbij onder 5.2 is veroordeeld tot betaling aan MBS van een hoger bedrag aan buitengerechtelijke kosten dan € 1.537,08 en, in zoverre opnieuw recht doende, wijst het te dezen meer of anders gevorderde telkens af;
bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie voor al het overige;
bekrachtigt het bestreden vonnis in reconventie;
veroordeelt MBS tot terugbetaling aan Dinghy Doc van hetgeen laatstgenoemde uit hoofde van het bestreden vonnis in conventie meer heeft betaald dan zij op grond van het voorgaande aan MBS schuldig is, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 2 november 2015 tot de dag der voldoening, en wijst het te dezen meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2016.