ECLI:NL:GHAMS:2016:2849
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.126.285/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam		: 491733/HA ZA 11-1780
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juli 2016
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats]
appellant,
advocaat: mr. R. Willemsen, advocaat [NAAM]n Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YMERE ONTWIKKELING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.H. Stam, advocaat [NAAM].
Partijen worden hierna [appellant] en Ymere genoemd.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 28 januari 2014 verwijst het hof naar het op die datum gewezen tussenarrest.
Vervolgens hebben beide partijen een akte genomen en is wederom arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Ten aanzien van de vaststaande feiten verwijst het hof naar hetgeen hij in zijn arrest van 28 januari 2014 heeft overwogen onder overwegingen 2. en 3.1.
2.2.
In het tussenarrest heeft hof nog geen inhoudelijke beslissingen genomen, maar de zaak aangehouden in afwachting van de beoordeling door de Hoge Raad van een eventueel beroep in cassatie van [appellant] tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn strafzaak. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de betekenis van een eventuele uitspraak van de Hoge Raad, dan wel - indien geen cassatieberoep zou zijn ingesteld - over de betekenis van het dan in kracht van gewijsde gegane arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, mede met het oog op het bepaalde in artikel 161 Rv. Tevens is [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op de nieuwe stellingen en producties van Ymere bij memorie van antwoord.
2.3.
Bij akte van 15 september 2015 heeft [appellant] meegedeeld dat hij niet ontvankelijk is verklaard in zijn cassatieberoep. Hij handhaaft hetgeen hij in zijn memorie van grieven heeft aangevoerd en deelt mee dat hij geen aanvullend getuigenbewijs en/of andere stukken tot zijn beschikking heeft.
Ymere heeft in haar akte na het tussenarrest eveneens volstaan met de handhaving van hetgeen in de memorie van antwoord is aangevoerd.
2.4.
De grieven 1 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op tegenspraak is gewezen en in kracht van gewijsde is gegaan, aangezien [appellant] niet ontvankelijk is verklaard in zijn cassatieberoep. In dat arrest is het vonnis van de rechtbank, waarin [appellant] als verdachte is veroordeeld voor oplichting en valsheid in geschrifte, behoudens ten aanzien van de op te leggen straf en de beslissing omtrent de benadeelde partij, bekrachtigd met overneming van de gronden. Op grond van artikel 161 Rv komt aan de bewezen verklaarde feiten in de strafprocedure dwingende bewijskracht toe in deze procedure behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs (vgl. HR 12 december 2003, NJ 2004/102). Gelet op de bewezen verklaarde feiten staat - behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs - vast dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Ymere, waardoor Ymere benadeeld is voor een bedrag van € 551.978,08. In de onderhavige procedure heeft [appellant] volstaan met het herhalen van zijn stellingen zonder dat hij daarvan tegenbewijs heeft bijgebracht. Hij heeft bovendien aangegeven dat hij geen aanvullend getuigenbewijs en/of andere stukken tot zijn beschikking heeft. Daarmee is hij niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs, zodat vast staat dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ymere. De grieven 1 tot en met 7 falen derhalve.
2.5.
[appellant] stelt zich in grief 8 op het standpunt dat de rechtbank het BTW-deel dat is uitbetaald op de valse facturen ten onrechte als schade heeft aangemerkt.
De valse facturen hebben geleid tot overboekingen inclusief BTW. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat betaalde omzetbelasting op valse facturen niet voor teruggave in aanmerking komt (HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7197). Daarmee heeft de rechtbank de betaalde omzetbelasting terecht als schade van Ymere aangemerkt, zodat de grief faalt.
2.6.
Met grief 9 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat tevens vergoed dient te worden een bedrag van € 100.000,-- ter zake van de kosten die gemaakt zijn om de aansprakelijkheid vast te stellen (kosten onderzoek KPMG). [appellant] betoogt dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld en - subsidiair - dat een vergoeding van € 100.000,-- te hoog is nu die kosten voornamelijk het gevolg zijn van de administratieve chaos/wanorde bij Ymere die KPMG aantrof.
De grief faalt. Onweersproken is dat het onderzoek door KPMG het gevolg is geweest van het vermoeden van fraude bij Ymere. Vast staat ook dat [appellant] bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld voor oplichting en valsheid in geschrifte gepleegd tijdens zijn dienstverband bij Ymere, waarvan - gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen - vast staat dat sprake is van een onrechtmatige daad ten opzichte van Ymere. Uitgangspunt is dat de schade die daarvan het gevolg is, alsmede de in redelijkheid gemaakte kosten om de aansprakelijkheid en de omvang van de schade te bepalen, tenzij deze kosten qua omvang niet langer redelijk zijn, voor vergoeding in aanmerking komen (artikel 6:96 BW). De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat de kosten van KPMG voor een bedrag van € 100.000,-- voor vergoeding in aanmerking komen. In de gegeven omstandigheden was het redelijk dat Ymere KPMG heeft ingeschakeld om de aard en omvang van de fraude en de schade in kaart te brengen en deze kosten zijn - mede gelet op de omvang van het onderzoek en het feit dat niet alle kosten van KPMG worden gevorderd - niet zodanig dat zij redelijkerwijs niet voor vergoeding in aanmerking komen. Gelet op de aard en ernst van de onrechtmatige gedragingen van [appellant] jegens Ymere kunnen deze kosten ook als een gevolg van zijn gedragingen aan hem worden toegerekend.
2.7.
Met grief 10 bestrijdt [appellant] tot slot het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de hoofdelijke veroordeling van [appellant] op grond van artikel 6:166 BW. Dat oordeel is volgens [appellant] niet juist omdat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld, althans Ymere niet aan haar stelplicht ter zake heeft voldaan. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen heeft [appellant] onrechtmatig gehandeld ten opzichte van Ymere. Vast staat voorts dat in de strafprocedure bewezen is geacht dat [appellant] in vereniging met zijn medeveroordeelden de aldaar genoemde en bewezenverklaarde strafbare feiten heeft gepleegd. Het gaat hier om concrete als onrechtmatige daad te beschouwen handelingen in groepsverband die de schade hebben veroorzaakt, waarbij zij wisten of behoorden te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade zoals die in concreto is toegebracht. De kans op het aldus toebrengen van schade was zodanig, dat [appellant] en zijn medeveroordeelden zich hadden behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Daarmee staat - behoudens tegenbewijs - vast dat sprake was van aansprakelijkheid in groepsverband als bedoeld in artikel 6:166 BW. [appellant] heeft ook hier slechts volstaan met het herhalen van zijn eerder ingenomen stellingen en geen tegenbewijs bijgebracht. Hij heeft bovendien meegedeeld dat hij geen aanvullend getuigenbewijs en/of andere stukken tot zijn beschikking heeft. Daarmee faalt ook deze grief.
2.8.
Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ymere begroot op € 4.836,-- aan verschotten en € 3.895,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016.