ECLI:NL:RBZWB:2013:7312
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Civiel recht
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/12/86800 / HA ZA 13-3
Vonnis van 25 september 2013
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[naam VOF] ,
gevestigd te Wolphaartsdijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.A. de Waard te Goes,
tegen
de besloten vennootschap
[naam BV]
,
gevestigd te Wemeldinge,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 maart 2013
het proces-verbaal van comparitie van 23 mei 2013
de conclusie van antwoord in reconventie
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie en in reconventie
a. [eiseres] handelt in staal. [gedaagde] doet sinds enkele tientallen jaren zaken met [eiseres].
b. Nadat [eiseres] prijsopgave had gedaan heeft [gedaagde] op 24 november 2011 onder meer 10 stalen UNP 240 balken met een lengte van 12,1 m besteld, te leveren met een 3.1 certificaat. De balken waren bestemd voor verwerking door [gedaagde] in het kraanschip Thialf, in aanbouw bij Heerema Fabrication Group.
c. De balken zijn, met 3.1 certificaat, geleverd op 9 december 2011. Namens [gedaagde] is voor ontvangst getekend en zijn geen op- of aanmerkingen gemaakt.
d. Op 13 december 2011 heeft [eiseres] na opdracht van 9 december 2011 van [gedaagde] nog 2 UNP240 balken van 12,1 m geleverd waarvoor eveneens zonder op- of aanmerkingen voor ontvangst is getekend.
e. Bij brieven van 14 februari en 13 april 2012 heeft [gedaagde] [eiseres] aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van gebreken in de geleverde balken.
e. De factuur voor het op 9 december 2011 geleverde staal ad € 5.590,51is op 29 maart 2012 door [gedaagde] voldaan. De op de levering van 13 december 2011 betrekking hebbende factuur van [eiseres] is niet voldaan.
d. Naast laatstgenoemde factuur heeft [gedaagde] nog een aantal andere facturen voor door [eiseres] aan haar geleverd staal niet betaald tot een totaal van € 44.195,--.
3
Het geschil
in conventie en in reconventie
3.1.
[eiseres] vordert [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 44.195,-- aan hoofdsom, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding en van € 1.000,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Zij stelt daartoe dat [gedaagde] de hoofdsom is verschuldigd uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten en dat [gedaagde] ondanks aanmaning en ingebrekestelling de betreffende facturen onbetaald heeft gelaten. Op de overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] toepasselijk nu partijen al tientallen jaren zaken met elkaar doen, [gedaagde] mondeling en schriftelijk meermalen gewezen is op die voorwaarden en op de facturen steeds wordt verwezen naar die voorwaarden.
Het beroep op verrekening met door [gedaagde] geleden schade respectievelijk de daar op gegronde reconventionele vordering dienen te worden afgewezen. [eiseres] voert aan dat de balken aan de overeenkomst beantwoordden ten tijde van de levering en betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen haar en [gedaagde] gesloten overeenkomsten en dat sprake zou zijn van non-conformiteit van de door haar geleverde balken. Voor zover zij al tekortgeschoten zou zijn is zij niet in verzuim omdat zij niet uitdrukkelijk in gebreke is gesteld en een termijn is gegeven om alsnog na te komen. [gedaagde] was daarom niet bevoegd tot ontbinding van de koopovereenkomsten, in elk geval niet voor zover betrekking hebbend op andere materialen dan de 12 balken.
Met een beroep op haar voorwaarden voert zij nog aan dat [gedaagde] ultrasoon onderzoek vóór levering van de balken had kunnen vragen indien zij er zeker van wilde zijn dat er geen niet zichtbare tekortkomingen in het staal zouden voorkomen. Voor zover gebreken zijn geconstateerd moeten die ontstaan zijn door de bewerking van het staal waarvoor zij echter geen verantwoordelijkheid aanvaardt. Zij betwist dat de overgelegde rapporten betrekking hebben op de door haar geleverde balken. [gedaagde] is voorts te laat nu zij eerst twee maanden na levering heeft gereclameerd. Ten slotte doet zij een beroep op artikel 12.1 jo. 12.8 van haar voorwaarden dat aansprakelijkheid beperkt tot het factuurbedrag (in casu
€ 3.552,04 exclusief BTW) indien haar verzekeraar niet overgaat tot uitkering hetgeen het geval is.
[eiseres] betwist voorts de gestelde omvang van de schade.
3.2.
[gedaagde] voert in conventie verweer. Zij voert aan dat de door [eiseres] geleverde UNP240 balken bij ontvangst bij een visuele inspectie door een expert van de lassen alsmede 20 mm aan weerszijde van de lassen geen gebreken vertoonden maar dat na verwerking van de balken in het kraanschip – een aan [eiseres] bekende bestemming voor de geleverde balken - scheuren als gevolg van in het metaal aanwezige interne zwakheden werden geconstateerd. [gedaagde] is door Heerema daarover op 11 februari 2012 geï
nformeerd en heeft op 12 februari 2012 zelf ook die gebreken waargenomen en geverifieerd aan de hand van een deskundigenrapport van het door Heerema ingeschakelde bureau QC Marine NTD Services B.V. (verder: QC Marine). Vanwege de met het project gemoeide tijdsdruk had Heerema op 12 februari 2012 een groot deel van de balken al door eigen materiaal vervangen; [gedaagde] heeft de resterende herstelwerkzaamheden uitgevoerd nadat overleg met [eiseres] niet tot een oplossing had geleid. [gedaagde] heeft [eiseres] op 13 februari 2012 mondeling en op 14 februari 2012 schriftelijk geïnformeerd over de geconstateerde gebreken. Onderzoek van QC Marine en van het door [gedaagde] ingeschakelde Expertisebureau MME toonde aan dat sprake was van interne zwakheden en scheuren die bij aflevering niet kenbaar waren en waarop zij niet bedacht hoefde te zijn. De balken hebben normale be- en verwerkingsonderhandelingen ondergaan. [gedaagde] stelt dat sprake is van non-conformiteit nu dergelijke gebreken niet behoren voor te komen in staal, geleverd met een 3.1 certificaat. Een dergelijk certificaat mocht zij opvatten als een kwaliteitsgarantie die door de levering door [eiseres] van deze balken is geschonden. Zij heeft bij brief van 13 april 2012 [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van het tekortschieten van [eiseres] ontstane schade, door haar gesteld op € 63.481,80. Bij brief van 2 oktober 2012 heeft zij de koopovereenkomsten in het kader waarvan de balken zijn geleverd ontbonden. Het  resterende aan [eiseres] verschuldigde bedrag ad               € 30.062,40 is verrekend met hetgeen zij van [eiseres] te vorderen heeft, te weten:
- de door haar betaalde factuur ad			 		 €   5.590,51
- de schade, inclusief hetgeen zij aan Heerema heeft betaald		 € 63.481,80
- buitengerechtelijke kosten ad
€   4.512,70
totaal								 € 73.581,41
Het na verrekening resterende bedrag van € 43.523,01, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, vordert zij in reconventie. Voorwaardelijk, voor het geval dat het beroep op verrekening in conventie niet zou worden gehonoreerd vordert zij in reconventie het volledige bedrag ad € 73.581,41.
[gedaagde] betwist dat de algemene voorwaarden van [eiseres] deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomsten van 9 en 13 december 2011 nu deze noch in de offerte van [eiseres] noch in de orderbevestiging van [gedaagde] van toepassing verklaard zijn. Vermelding op eerdere facturen is onvoldoende. [gedaagde] heeft voor het eerst op 13 februari 2012 een exemplaar van de algemene voorwaarden ontvangen. Subsidiair vernietigt zij daarom de algemene voorwaarden. Meer subsidiair betwist zij het beroep dat [eiseres] doet op onderscheiden bepalingen uit de algemene voorwaarden.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Tussen partijen, beiden professionele commerciële bedrijven, staat vast dat zij al tientallen jaren zaken met elkaar doen en dat in alle gevallen [eiseres] op haar facturen heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden. Onvoldoende weersproken is dat [eiseres] eerder [gedaagde] tot betaling van facturen heeft gemaand onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden. [gedaagde] moest er dus op bedacht zijn dat [eiseres] die ook ten aanzien van de litigeuze overeenkomsten zou willen hanteren. Gesteld noch gebleken is dat zij daar bezwaar tegen heeft gemaakt of kenbaar heeft gemaakt dat zij haar eigen algemene voorwaarden zou willen hanteren. De rechtbank acht derhalve de algemene voorwaarden deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Het beroep op de vernietigbaarheid passeert zij. [gedaagde] had om een exemplaar van de voorwaarden kunnen vragen terwijl ter comparitie van partijen door [eiseres] onweersproken is verklaard dat haar bij een eerdere gelegenheid ook een exemplaar is aangeboden maar dat zij daar geen belangstelling voor had.
4.2.
[gedaagde] heeft niet weersproken dat de factuurwaarde van de litigieuze balken
€ 3.552,04 exclusief BTW bedroeg. Zij is dus in elk geval – behoudens eventuele verrekening met haar vorderingen – de koopsom van de overige geleverde en nog onbetaalde materialen verschuldigd.
4.3.
Dat de geleverde balken eerst in januari 2012 in het kraanschip zijn verwerkt, [gedaagde] pas op 11 februari 2012 van geconstateerde gebreken op de hoogte werd gesteld door Heerema en [eiseres] op 12 februari 2012 door [gedaagde] is geïnformeerd, is door [eiseres] niet weersproken. Haar beroep op artikel 7:23 BW en op artikel 7 leden 1 en 2 van haar algemene voorwaarden (inhoudend dat de koper moet reclameren binnen acht dagen nadat het gebrek is ontdekt c.q. ontdekt had moeten worden) faalt daarom. Vast staat dat de gebreken bij aflevering niet zichtbaar waren en kennelijk eerst na verwerking van de balken zijn geconstateerd. Dat [eiseres] niet in de gelegenheid is gesteld alsnog na te komen is alleen relevant in die zin dat zij vervangend materiaal had kunnen leveren; het be- en verwerken er van maakte geen deel uit van de overeenkomst tussen partijen. Levering van vervangend materiaal had de gestelde schade, hoofdzakelijk bestaande uit arbeids- en inspectiekosten in verband met het verwijderen van de gebrekkige materialen en vervanging daarvan door nieuwe, niet kunnen voorkomen. Juist is dat [gedaagde] de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden voor zover zij andere materialen dan de litigieuze balken betrof.
4.4.
Nu [eiseres] dat gemotiveerd heeft betwist zal [gedaagde], zoals zij ook heeft aangeboden, dienen te bewijzen dat de gestelde gebreken zijn geconstateerd bij de door [eiseres] geleverde balken. Voor de vraag of [eiseres] verwijtbaar is tekortgeschoten en/of sprake is van non-conformiteit is voorts van belang of de balken verwerkt of bewerkt zijn op een wijze die gebruikelijk is en die [eiseres] ook mocht verwachten gegeven de aan haar bekende bestemming van verwerking in het kraanschip. Of anders gezegd: of [gedaagde] de geconstateerde gebreken niet hoefde te verwachten,  gelet op de gevraagde kwaliteit voor zover voortvloeiend uit het 3.1 certificaat, en er van uitgaand dat de toegepaste verwerking of bewerking gebruikelijk is. Ook daarvan zal [gedaagde] bewijs moeten leveren, eventueel door middel van deskundigenbericht. Zij kan zich bij akte uitlaten over de wijze waarop zij dat bewijs wenst te leveren. Indien en voor zover zij  bewijs wenst te leveren door deskundigenbericht kan zij zich uitlaten over aantal en persoon van de te benoemen deskundigen en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. [eiseres] kan bij antwoordakte daar op reageren.
4.5.
Indien [gedaagde] slaagt in dat bewijs dient het beroep van [eiseres] op de artikelen 7.6 en  12.6 van haar voorwaarden (inhoudend dat bij reclame de toestand van het staal bij aflevering beslissend is, respectievelijk afwijzing van aansprakelijkheid na bewerking van het staal) gepasseerd te worden. Een beroep op die artikelen is in dat geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid nu het in de rede ligt dat door [eiseres] geleverd staal bewerkt of verwerkt zal worden en onverkorte honorering van die uitsluiting van aansprakelijkheid elke vordering als de onderhavige illusoir zou maken.
4.6.
Of het beroep op artikel 7:16 – inhoudend dat het risico van niet zichtbare tekortkomingen voor rekening van de afnemer komt indien geen ultrasoon onderzoek plaatsvindt, slaagt is afhankelijk van de vraag of [gedaagde] bedacht moest zijn op dergelijke tekortkomingen. [gedaagde] stelt dat dat niet het geval was gezien de door haar gewenste kwaliteit, voortvloeiend uit het verlangde 3.1 certificaat en [eiseres] betwist dat die betekenis aan dat certificaat kan worden gegeven.  [gedaagde] zal haar stelling moeten bewijzen, al dan niet door middel van deskundigenbericht.. Ter comparitie heeft [eiseres] nog vermeld dat ultrasoon onderzoek vaker bij platen dan bij balken plaatsvindt. In een eventueel deskundigenbericht kan de vraag worden betrokken of en in hoeverre ultrasoon onderzoek bij leveranties als de onderhavige gebruikelijk is.
4.7.
[eiseres] heeft ook een beroep gedaan op de artikelen 12.1 en 12.8 van haar algemene voorwaarden, inhoudend dat aansprakelijkheid wordt aanvaard voor zover door haar verzekeraar gedekt en beperkt tot het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag alsmede dat, indien haar verzekeraar niet uitkeert, aansprakelijkheid beperkt blijft tot het factuurbedrag met een maximum van € 5.000,--. Op zich is een dergelijke exoneratieclausule niet ongebruikelijk in het handelsverkeer met name niet waar het gaat om levering van grondstoffen of halfproducten als in casu.  [eiseres] is derhalve gerechtigd zich op die bepaling te beroepen tenzij de gestelde schade veroorzaakt zou zijn door opzet of grove nalatigheid van [eiseres]; daaromtrent is echter niets gesteld door [gedaagde]. Nu [gedaagde] echter betwist dat [eiseres]’s verzekeraar de eventuele schade niet zal vergoeden zal [eiseres] dat dienen te bewijzen. Om proceseconomische reden zal worden bepaald dat [eiseres] eerst in de gelegenheid zal worden gesteld dat bewijs te leveren voordat [gedaagde] aan haar bewijsopdrachten zal voldoen. Indien [eiseres] slaagt in het haar opgedragen bewijs is zij immers – er van uitgaand dat haar aansprakelijkheid komt vast te staan - slechts gehouden tot vergoeding van de factuurwaarde ad € 3.552,04 exclusief BTW. In dat geval zou dat aanleiding kunnen zijn voor partijen hun geschil anders dan door voortzetting van de procedure op te lossen.
4.8.
De rechtbank zal zo nodig in een later stadium op de overige geschilpunten ingaan.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
draagt [eiseres] op te bewijzen dat haar verzekeraar de door [gedaagde] gevorderde schadevergoeding noch rechtsreeks aan [gedaagde] noch aan [eiseres] zal vergoeden;
5.2
bepaalt dat, indien [eiseres] het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het getuigenverhoor op een nader te bepalen tijdstip na opgave van verhinderdata door partijen zal plaatsvinden door mr. M.M.Steenbeek in het gerechtsgebouw te Middelburg aan de Kousteensedijk 2
;
5.3
bepaalt dat [eiseres] indien zij het bewijs niet door getuigen wenst te leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank   ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij zal opgeven;
5.4
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2013.