ECLI:NL:GHAMS:2016:2696
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.180.701/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/542977/HA ZA 13-607
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juli 2016
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
NORDEA BANK S.A.
,
gevestigd te Luxemburg,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Baukema te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Nordea genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 4 november 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 augustus 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en onder meer Nordea als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 mei 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. J.D.A. van Lynden, advocaat [NAAM], en Nordea door mr. J. Baukema voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft voorafgaand aan de zitting een productie aan het hof en de wederpartij toegezonden, die toegevoegd is aan het procesdossier.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Nordea heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met rente.
[appellant] en Nordea hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. De feiten, met uitzondering van die onder 2.2 voor zover betreffende het toepasselijke recht, zijn in hoger beroep niet in geschil en binden in zoverre dus ook het hof. Het hof zal hierna het toepasselijke recht beoordelen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Lancelot Vermogensbeheer B.V. (hierna: Lancelot) was een financiële onderneming, werkzaam op het gebied van vermogensbeheer en beleggingsadvies aan vermogende particulieren. Lancelot beschikte over alle in dat kader vereiste vergunningen van de Autoriteit Financiële Markten.
2.2
[appellant] heeft op 28 augustus 2005 een vermogensbeheerovereenkomst gesloten met Lancelot en hij heeft in 2007 een beleggingsadviesovereenkomst gesloten met Lancelot.
2.3
Bij de uitvoering van haar beleggingsdienstverlening werkte Lancelot, sinds 2005, samen met Nordea. Daartoe hebben Lancelot en Nordea op 12 juli 2005 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan Lancelot, in haar hoedanigheid van orderremisier, effectenorders van haar cliënten zou kunnen gaan doorgeven aan Nordea.
2.4
[appellant] was één van de cliënten die Lancelot bij Nordea heeft geïntroduceerd. Op 7 juni 2005 heeft [appellant] met Nordea een overeenkomst gesloten voor het openen van een effectenrekening door [appellant] bij Nordea. Tevens is door partijen, op dezelfde datum een overeenkomst met een kredietfaciliteit gesloten ten bedrage van € 1.400.000. Deze overeenkomst is op 25 september 2008 vervangen door een nieuwe overeenkomst.
2.5
Vanaf juli 2008 is [appellant] , op advies van Lancelot, gaan beleggen in door de Österreichische Volksbank uitgegeven perpetuele obligaties, zogenoemde Austria FRN’s of OVB Notes. Op 31 augustus 2008 bestond de gehele effectenportefeuille van [appellant] uit deze FRN’s.
2.6
Vanaf 2008 heeft de koers van de Austria FRN’s zich negatief ontwikkeld. Als gevolg van de koersdaling voldeed de waarde van de effectenportefeuille van [appellant] niet meer aan de minimale onderpandwaarde die [appellant] en Nordea waren overeengekomen in de door Nordea aan [appellant] op 25 september 2008 verleende kredietfaciliteit. In verband daarmee heeft Nordea eind 2008 en in 2009 aan [appellant] verschillende verzoeken gedaan om eigen geld bij te storten, zekerheden te stellen of op de kredietfaciliteit af te lossen (zogenoemde margin calls). [appellant] heeft daar steeds aan voldaan.
2.7
Bij brief van 16 april 2009 heeft [appellant] Nordea aansprakelijk gesteld voor door hem geleden schade. De brief hield in:
‘After expert consultation I have come to the conclusion that Nordea had provided me with irresponsible high credit facilities secured by an undiversified or scarcely diversified share portfolio. Moreover the credit facilities granted exceeded my financial capacity. I have subsequently sustained greater losses than I could bear.
(…)
I hold Nordea responsible for the loss I have sustained and currently estimate this at € 761,752, (…).
(…).’
2.8
In een brief van 11 juni 2009 van [appellant] aan Nordea stond het volgende vermeld:
‘Instead of my previous claim which was made when the share value did not seem to bottom out and not knowing about the coupon being paid out or not, I want to make the following suggestion:
1. My payments of 148,000 and 170,000 euro are returned into the ban.
2. The forced sale of the 145,000 nominal shares between 27/3/09 and 1/4/09 is reversed and the shares are put back into my portfolio without money changing hands.
As a result my leverage (on the strength of the Austrian 10% Perp.) would be less than 3, considering 53% as today’s (10/6/09) share value and coupon payment on 16/6/09 of approx. 98,466 euro’s being 10% over 14 months of the nominal value of 844,000 euro (including the reversed 145,000 auto nominal shares).
I suggest that the available 318,000 euro’s in the loan will be used:
1. partly to purchase stable high leveraged products like or similar to Danish mortgage bonds to restore cashflow and lower the leverage in my portfolio and
2. partly paid back to me to pay off some of my house mortgage.
Should this proposal be accepted by Nordea than I will drop my claim as stated in my letter of 14 April 2009.
(…).’
2.9
Na 12 juni 2009 hebben [appellant] en Nordea gecorrespondeerd over het door Nordea aan [appellant] gedane voorstel. Bij brief van 10 juli 2009 heeft
[appellant] aan Nordea het volgende meegedeeld:
‘Referring to the conversation between Mrs [A] and [B] I understand that we have come to the following agreement.
Nordea will sell 100,000 nominal shares in Austrian Volksbank perpetuals at a rate of 60 or higher. I believe this has already been executed yesterday.
In addition Nordea will allow me to buy 500,000 euro worth of 5% Danish  	mortgage bonds.
This will create a leverage of 2.41 at the present condition of my portfolio.
I hear this has been agreed to by your credit committee yesterday pm and I understand that Nordea will allow me a maximum leverage of the Volksbank of 3.5 until 30 June 2010.
Should all this be acceptable to Nordea then I hereby finally and irrevocably state
that there are no past or future complaints regarding the loans taken with Nordea
until this date on account 0223760, the consequent portfolio leverage and its
related investments.
This statement will supersede all previous proposals from me and from Nordea.’
2.10
Bij brief van 20 juli 2009 heeft Nordea het volgende aan [appellant] meegedeeld:
‘We refer to your letter dated 10 July 2009 and hereby confirm that the Bank
accepts that you invest in Danish mortgage bonds, but the total leverage may not
exceed 3.5 times your net equity. If the total leverage exceeds the aforementioned
limit, this leverage will have to be immediately reduce to 3 times. Please note that
the position in Oesterreichische Volksbank FRN Perpetual (10% till 18.06.18)
may not be increased.’
2.11
Bij brief van 16 november 2009 heeft [appellant] aan Nordea meegedeeld dat het hem is gelukt om een andere bank te vinden om de effectenportefeuille en bijbehorende lening van Nordea over te nemen. Deze brief vermeldde verder het volgende:
‘(…)
I want to make clear that I no longer feel bound to the agreement not filing any
more past and future complaints with Nordea regarding the loans that were
provided. Such a statement was extracted from me in June 2009 under duress by
you threatening the force selling of more perpetuals and liquidating my portfolio. I
simply had no other choice than to accept your proposal. Nordea cannot draw any
legal rights from any statement made by me under those circumstances.
I reiterate that 1 hereby hold Nordea Luxemburg fully responsible for the above
mentioned financial loss to me and I can assure you that I will not stop until I got
satisfaction out of this.
(…).’
2.12
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2013 is Lancelot in staat van faillissement verklaard.
3
Beoordeling
3.1
In deze procedure vordert [appellant] de hoofdelijke veroordeling van Lancelot en Nordea tot betaling van een bedrag van € 716.186,99, vermeerderd met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten.
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Zij heeft overwogen dat [appellant] bij brief van 10 juli 2009 aan Nordea finale kwijting heeft aangeboden, welk aanbod door Nordea is aanvaard alsmede dat Nordea heeft voldaan aan de door [appellant] gestelde voorwaarden waaronder die finale kwijting is verleend. [appellant] heeft hiermee afstand gedaan van zijn recht om ter zake van de door Nordea aan [appellant] verleende diensten schadevergoeding te vorderen. Het beroep van [appellant] op misbruik van omstandigheden en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft de rechtbank verworpen. Ook het beroep dat Nordea onrechtmatig zou hebben gehandeld ter zake van de totstandkoming van de finale kwijting heeft de rechtbank verworpen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zeven ongenummerde grieven op.
3.2
Alvorens in te gaan op de door [appellant] aangevoerde grieven overweegt het hof als volgt. Nordea is een in Luxemburg gevestigde rechtspersoon. Daardoor heeft de zaak internationale aspecten. Derhalve dient het hof ambtshalve te bezien welk recht van toepassing is op de (totstandkoming van de) litigieuze vaststellingsovereenkomst waarbij finale kwijting is verleend door [appellant] en de wilsgebreken waarop [appellant] zich beroept (art. 10:2 BW). Uit art. 28 Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Verordening Rome I) volgt dat voor overeenkomsten die zijn gesloten vóór 17 december 2009 het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO) van toepassing is. Ingevolge art. 8 lid 1 EVO worden het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan beheerst door het recht dat ingevolge het EVO van toepassing zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn. Hierbij valt niet alleen te denken aan kwesties van aanbod en aanvaarding, maar ook aan wilsgebreken, zoals in onderhavige zaak het door [appellant] gestelde misbruik van omstandigheden en de door [appellant] gestelde bedreiging. Uit de stellingen van partijen noch uit de overgelegde producties kan worden afgeleid dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan. Bij gebreke van het maken van een rechtskeuze geldt krachtens het bepaalde in art. 4 eerste lid EVO het beginsel van de nauwste verbondenheid, dat door specifieke verwijzingen, onder andere in art. 4 lid 2 EVO, wordt geconcretiseerd. Ter bepaling van het toepasselijke recht op een vaststellingsovereenkomst biedt de conflictregel die uitgaat van de wet van de gewone verblijfplaats van de kenmerkende prestant naar het oordeel van het hof geen uitkomst. De kenmerkende prestatie kan, nu deze wederkerig is, immers niet worden vastgesteld en art. 4 lid 2 EVO vindt daarom geen toepassing. In dat geval geldt krachtens art. 4 lid 5 EVO het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. Bij een vaststellingsovereenkomst kan een accessoire aanknoping aangewezen zijn, wanneer die overeenkomst bijvoorbeeld voortbouwt op een andere overeenkomst waarover een geschil is gerezen en de vaststellingsovereenkomst wordt gesloten ter beëindiging van dat geschil. Accessoire aanknoping kan worden gezien als een concrete toepassing van art. 4 lid 1 EVO ter bepaling van het nauwst verbonden recht.
Met betrekking tot het antwoord op de vraag van het toepasselijke recht in onderhavige zaak acht het hof de volgende omstandigheden doorslaggevend. In onderhavige zaak is in geschil of een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen Nordea en [appellant] . [appellant] heeft daarbij aan Nordea finale kwijting verleend ter zake van de door Nordea aan [appellant] verleende diensten, waarbij [appellant] afstand heeft gedaan van zijn recht om dienaangaande van Nordea nog schadevergoeding te vorderen. Gelet op de tussen [appellant] en Nordea gesloten effectenrekening en kredietfaciliteit, in 2005, kan worden betoogd dat de litigieuze vaststellingsovereenkomst genoemde overeenkomsten volgt en daarmee nauwer verbonden is met het recht van Luxemburg. Echter, niet in geschil is dat Lancelot (een Nederlandse financiële onderneming) exclusief verantwoordelijk bleef voor het vermogensbeheer en het beleggingsadvies jegens [appellant] , die de Nederlandse nationaliteit heeft en die ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in Nederland woonde, en dat Nordea slechts de effectenorders uitvoerde in het kader van door Lancelot en Nordea gesloten ‘co-operation agreement’. De verleende finale kwijting valt, ondanks de door [appellant] jegens Nordea verweten gedragingen, in die zin ook niet los te denken van de tussen Lancelot en [appellant] gesloten beleggingsdienstovereenkomsten. Deze omstandigheden voeren tot de conclusie dat de litigieuze vaststellingsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de beleggingsdienstovereenkomsten, zijnde het Nederlandse recht.
3.3
Het hof ziet aanleiding om de vierde grief van [appellant] eerst te behandelen. Deze grief komt op tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellant] aan Nordea finale kwijting heeft verleend ter zake van de door Nordea aan [appellant] verleende diensten. De grief strekt ten betoge dat tussen [appellant] en Nordea geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat [appellant] dus geen finale kwijting heeft verleend. Daartoe stelt [appellant] dat Nordea bij brief van 20 juli 2009 een tegenbod heeft gedaan dat ziet op de bevoorschotting, in reactie op het voorstel van [appellant] bij brief van 10 juli 2009, inhoudende een dekkingswaarde van 3,5 van het eigen vermogen te hanteren tot 30 juni 2010. Volgens [appellant] is het antwoord van Nordea bij brief van 20 juli 2009 dat de bevoorschotting naar 3 zou worden bijgesteld indien deze hoger zou worden dan de dekkingswaarde van 3,5, een wezenlijk andere voorwaarde dan die die [appellant] had gesteld, terwijl die essentieel was voor [appellant] . Nu hetgeen [appellant] heeft voorgesteld voor Nordea niet acceptabel was, is daarmee de kwijting ook niet tot stand gekomen, aldus [appellant] .
Nordea betwist de stellingen van [appellant] en voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan. [appellant] heeft nooit gereageerd op het gestelde ‘tegenbod’ van Nordea en spreekt in zijn brief van 16 november 2009 zelf over een ‘agreement’. Bovendien heeft [appellant] niet onderbouwd dat de afspraak over de dekkingswaarde essentieel voor hem was. Ten slotte heeft [appellant] in zijn brief van 10 juli 2009 geen enkel bezwaar gemaakt tegen noch enig voorbehoud gemaakt bij de inmiddels gedeeltelijke tenuitvoerlegging door Nordea van een deel van de gemaakte afspraken.
3.4
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] bij brief van 10 juli 2009 finale kwijting verleend aan Nordea. Het hof volgt niet het standpunt van [appellant] dat [appellant] een aanbod heeft gedaan dat door Nordea niet is aanvaard. De brief van 10 juli 2009 houdt de afspraken in die zijn gemaakt, wat ook blijkt uit de door [appellant] in de brief opgenomen tekst
‘Referring to the conversation between Mrs [A] and [B] I understand that we have come to the following agreement’.
Verder volgt dit uit de brief van 16 november 2009, waarin [appellant] zelf refereert aan de desbetreffende ‘agreement’. [appellant] motiveert niet (voldoende) concreet en feitelijk dat sprake is geweest van een voor hem essentiële voorwaarde betreffende de dekkingswaarde en, als dit al het geval zou zijn geweest, dat dit ook kenbaar is geweest voor Nordea. Voorts wordt niet (voldoende) toegelicht waarom [appellant] in dit verband heeft geaccepteerd dat Nordea gevolg gaf aan de (in haar beleving) gemaakte afspraken zonder daarbij enig voorbehoud te maken of daartegen op voor Nordea kenbare wijze te protesteren. Het hof is dan ook van oordeel dat Nordea gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen haar en [appellant] waarbij [appellant] haar finale kwijting verleende ter zake van de door Nordea aan [appellant] verleende diensten en [appellant] afstand deed van zijn eventuele recht om dienaangaande van Nordea schadevergoeding te vorderen. De grief faalt.
Daarmee komt het hof niet toe aan de beoordeling van de derde grief, die uitgaat van aansprakelijkheid van Nordea voor schade van [appellant] . Daarbij overweegt het hof, voor zover nog van belang, dat het [appellant] niet volgt in zijn stelling dat de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of finale kwijting is verleend mede de gronden van aansprakelijkheid had dienen te beoordelen. Voor zover in de overige grieven van [appellant] eveneens de ongeldigheid van de verleende kwijting tot uitgangspunt wordt genomen, zoals in punt (i) van de tweede grief, falen zij eveneens.
3.5
De tweede, vijfde en zesde grief lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. [appellant] voert door middel van deze grieven aan, naar het hof begrijpt, dat de finale kwijting niet geldig is, daar deze tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden dan wel bedreiging: [appellant] stond onder druk van Nordea, voelde een ongeoorloofde economische dreiging en had daardoor geen andere keus dan het aanbod van Nordea te aanvaarden.
3.6
Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW is meer vereist dan bekendheid met de financiële noodtoestand van Nordea waarop [appellant] zich in dit verband beroept. Vereist is bovendien dat Nordea de totstandkoming van de overeenkomst heeft bevorderd, ofschoon Nordea, in verband met wat zij wist of moest begrijpen, [appellant] van de overeenkomst had behoren te weerhouden en voorts dat [appellant] zonder de aangevoerde bijzondere omstandigheden de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. In aanmerking nemende – zoals ook de rechtbank heeft gedaan – dat het [appellant] zelf is geweest die als eerste, bij e-mail van 11 juni 2009, Nordea heeft voorgesteld de door hem in de brief van 16 april 2009 gestelde claim te laten vallen indien Nordea bereid was mee te werken aan de herstructurering van zijn beleggingsportefeuille en Nordea hem in dat kader respijt zou gunnen bij de verkoop van de Austria FRN’s en daarnaast [appellant] in staat zou stellen met geleend geld Deense hypotheekobligaties aan te kopen en bovendien dat [appellant] en Nordea daarna hebben onderhandeld over de voorwaarden waaronder Nordea met de herstructurering akkoord zou gaan, is er veeleer grond om aan te nemen dat [appellant] goed geïnformeerd en weloverwogen eigenstandig heeft besloten tot het aangaan van de overeenkomst. Daartegenover is door [appellant] onvoldoende concreet en feitelijk toegelicht dat Nordea niettemin de totstandkoming van de overeenkomst op ontoelaatbare wijze heeft bevorderd en/of dat [appellant] – de gestelde financiële noodtoestand weggedacht – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat [appellant] wel degelijk de keus had om al dan niet finale kwijting te verlenen aan Nordea. Derhalve kan niet worden gezegd dat aan alle voorwaarden voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is voldaan.
Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] niet (voldoende) gemotiveerd feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat er sprake is geweest van totstandkoming van de bestreden overeenkomst door bedreiging. Het hof kan dus ook niet beoordelen of, indien er al sprake was van enige dreiging, deze zodanig was dat een redelijk oordelend mens daardoor kon worden beïnvloed, zoals artikel 3:44 lid 2 BW vereist. Dat betekent dat ook de tweede, vijfde en zesde grief tevergeefs zijn voorgedragen.
3.7
De zevende grief bouwt voort op de tweede, vijfde en zesde grief, en strekt ten betoge dat dat Nordea onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel onaanvaardbaar heeft gehandeld vanwege strijd met de redelijkheid en billijkheid. De grief heeft geen zelfstandige betekenis en faalt derhalve evenzeer.
3.8
[appellant] heeft bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet leiden tot een andere beslissing in deze zaak, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd.
3.9
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Nordea begroot op € 5.160 aan verschotten en € 11.685 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2016.