ECLI:NL:PHR:2016:485
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/01137
Zitting: 24 mei 2016
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bevestigd het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 25 september 2013, waarbij verdachte wegens 1. “mishandeling” en 2. “feitelijke aanranding van de eerbaarheid” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 dagen, met aftrek van voorarrest. Voorts bevat het vonnis enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het vonnis vermeld.
Namens de verdachte heeft mr. C.W.J. Faber, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
komt op tegen het oordeel van het hof dat het door een man onverhoeds in de billen knijpen van een vrouw die de man niet kent, in de gegeven omstandigheden van het geval valt te beschouwen als een handeling van seksuele aard die in strijd is met de sociaal ethische norm en derhalve als ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr moet worden aangemerkt.
Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat hij:
“op 16 juni 2013 te Eindhoven, door een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het onverhoeds knijpen in de billen van voornoemde [betrokkene 1].”
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“Een dossier van de politie Brabant Zuid-Oost, met kenmerk PL2204 2013082271, afgesloten d.d. 17 juni 2013, aantal doorgenummerde bladzijden: 51. Dit dossier bevat een verzameling wettig opgemaakte processen-verbaal die in de onderhavige zaak in het kader van het opsporingsonderzoek zijn opgemaakt alsmede (eventueel) andere bescheiden. Dit dossier houdt onder meer zakelijk weergegeven in:
De aangifte van [betrokkene 2], opgemaakt op 16 juni 2013 [p. 9]
Op 16 juni 2013 omstreeks 01.45 uur liep ik achter mijn vriendin [betrokkene 1] het café De Stunt aan het Stratums Eind te Eindhoven binnen. Ik zag een jongen ons tegemoet komen lopen. Toen de jongen mijn vriendin net voorbij was, zag ik dat hij haar met twee handen bij haar kont pakte. Mijn vriendin bleef meteen stil staan en vroeg aan mij of ik in haar kont kneep. Ik zei dat ik niet aan haar kont zat maar dat dit de jongen was die voorbij liep richting het toilet. Toen de jongen uit het toilet kwam zei ik tegen hem: “Wil jij niet aan mijn vriendin haar kont zitten, dat vind ik niet normaal”. De jongen kwam provocerend voor mij staan en ik had het gevoel dat hij mij wilde slaan. Ik zag dat er een andere jongen bij kwam, deze pakte mij bij mijn T-shirt ter hoogte van mijn hals en duwde mij tegen de muur. Op dat moment zag en voelde ik dat de jongen die mijn vriendin in haar kont had geknepen mij op mijn voorhoofd sloeg. Dit deed direct pijn. Hij sloeg mij vaker. Op de plek waar ik geslagen ben voel ik dat er een bult zit, die als ik er op druk pijn doet.
De aangifte van [betrokkene 1], opgemaakt op 16 juni 2013 [p. 12]
Op 16 juni 2013 omstreeks 01.45 uur liep ik met mijn vriend [betrokkene 2] café De Stunt te Eindhoven binnen. Op een gegeven moment voelde ik dat mijn beide billen werden vastgepakt en dat er in beide billen met kracht werd geknepen. Ik draaide mij direct om en zag tot mijn grote schrik dat het niet mijn vriend betrof die achter mij stond maar dat dit een vreemde, een geheel onbekende persoon was. Ik zag toen dat deze jongen zich van mij wegdraaide en in de richting van mijn vriend liep. Ik zag dat de jongen richting het toilet liep. Toen hij van het toilet kwam sprak mijn vriend deze jongen aan. Er kwam een andere jongen bij staan. Ik zag dat beide jongens een beetje provocerend voor ons gingen staan. Ik zag dat mijn vriend zonder aanleiding door die andere jongen ter hoogte van zijn nek werd gepakt en met kracht tegen de muur werd gedrukt. Ik zag daarna dat de andere jongen met zijn hand gebald tot vuist uithaalde en het voorhoofd van mijn vriend raakte.
De verklaring van getuige [getuige], opgemaakt op 16 juni 2013 [p. 18]
Op 16 juni 2013 omstreeks 02.00 uur was ik samen met [verdachte] in café De Stunt te Eindhoven. Ik zag dat [verdachte] in een conflictgesprek was met een jongen en dacht dat het wel eens zou kunnen escaleren. Ik heb het toen voor [verdachte] opgenomen en de jongen met wie hij in gesprek was, vastgepakt bij diens keel en weggeduwd. Ik zag dat [verdachte] die jongen vervolgens met zijn vuist opzettelijk en met kracht in het gezicht sloeg. Ik ben toen direct naar buiten gegaan want ik wilde daar niets mee te maken hebben.
[verdachte] vertelde daarna dat hij last had van zijn pink, omdat hij die jongen had geslagen. Hij vertelde dat hij in café De Stunt een vrouw in haar billen had geknepen en dat hij, toen hij daarop werd aangesproken door de vriend van die vrouw, deze een paar klappen had gegeven.
De verklaring van verdachte, opgemaakt op 16 juni 2013 [p. 31]
Ik was op 16 juni 2013 omstreeks 02.00 uur met een vriend in café De Stunt te Eindhoven. Toen ik terug kwam van het toilet werd ik aangesproken door een jongen, de zei dat ik aan zijn vriendin zou hebben gezeten. Ik heb toen die jongen geslagen.”
6. Het hof heeft aanvullend met betrekking tot het bewijs overwogen:
“De raadsman heeft bepleit dat indien het hof tot de vaststelling komt dat verdachte aangeefster [betrokkene 1] bij haar billen heeft vastgepakt en daarin heeft geknepen, dat geen ontuchtige handeling in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht oplevert, nu verdachte daarbij geen seksuele intentie had, maar sprake was van een ‘kwajongensstreek’. Verdachte dient derhalve voor dit feit ontslagen te worden van alle rechtsvervolging.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Er is sprake van een ontuchtige handeling indien het gaat om een handeling van seksuele aard die in strijd is met de sociaal-ethische norm.
Uit de door de rechtbank gehanteerde bewijsmiddelen volgt dat verdachte, op dat moment 21 jaar oud, omstreeks 01.45 uur in de nacht in een café na het passeren een volwassen vrouw, aangeefster, onverhoeds van achteren bij beide billen heeft gepakt en er met kracht in heeft geknepen. Aangeefster kende verdachte niet.
Het door een man onverhoeds in de billen knijpen van een vrouw die de man niet kent, is gegeven de genoemde omstandigheden wel degelijk te beschouwen als een handeling van seksuele aard en is in strijd met de sociaal ethische norm. Dat het zou gaan om een ‘kwajongensstreek’ doet daar, wat daar verder ook van zij, verder niet aan af.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.
Het hof is voorts van oordeel dat door het dwingende en onverhoedse karakter van de handeling van verdachte het slachtoffer gedwongen werd om de ontuchtige handeling te duchten.”
7. De tenlastelegging is toegesneden op art. 246 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "ontuchtige handeling" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel.
8. Art. 246 Sr beoogt blijkens de parlementaire geschiedenis de seksuele integriteit te beschermen. In de parlementaire geschiedenis wordt onder een ontuchtige handeling verstaan seksueel contact in strijd met de sociaal-ethische norm.
De Hoge Raad refereert bij de uitleg van het begrip ontuchtige handeling aan deze norm.
9. De Hoge Raad heeft zich meermalen uitgelaten over de vraag of knijpen in/aanraken van de billen van een vrouw door een man als ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr kon worden aangemerkt.
10. In HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288 was aan de orde een geval waarin de dertienjarige verdachte - nadat hij samen met een medeverdachte sneeuwballen naar haar had gegooid - op straat de billen van een hem onbekende vierentwintigjarige vrouw had aangeraakt. Het hof zag hierin het dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen onder de aantekening dat het mogelijk ontbreken van "de seksuele intentie" bij de verdachte daaraan niet afdeed. De Hoge Raad oordeelde dat het hof hiermee – gelet op hetgeen feitelijk was geschied – blijk had gegeven van een te ruime uitleg van de in art. 246 Sr voorkomende uitdrukking "ontuchtige handelingen".
11. Nadien zijn uitspraken gewezen waarin het oordeel dat het aanraken van/knijpen in de billen van een vrouw door een man volgens de Hoge Raad wel als ontuchtige handeling kon worden gezien, en wel steeds vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval.
12. In HR 25 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578 zag de verdachte een hem onbekende vrouw in een winkel, leek zij hem een leuk meisje, wilde hij een "leuk praatje" met haar maken, was hij op haar afgelopen en had hij haar toen onverhoeds een klap tegen de bil gegeven en tegelijkertijd gezegd "hé schatje".
13. In een andere zaak (HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3356) werden bedoelde bijzondere omstandigheden door de vrouw als volgt omschreven:
“Toen zij de verdachte [bij de uitgaansgelegenheid Hollywood; WHV] passeerde die toen aan haar rechterzijde stond, kneep de verdachte haar met twee handen in haar beide billen. Aangeefster vond dat niet fijn en vroeg of hij van haar af wilde blijven. Het gezicht van de verdachte was toen heel strak. Vervolgens is aangeefster doorgelopen en verderop gaan staan. De verdachte stond twee à drie meter bij aangeefster vandaan en keek voortdurend in de richting van aangeefster. Hij kwam steeds dichterbij. Het gezelschap waarin aangeefster zich bevond besloot toen om weg te gaan, omdat de verdachte opdringerig werd gevonden. Op het moment dat het gezelschap weg wilde lopen, werd aangeefster door de verdachte met één hand in haar rechterbil geknepen. Dit voelde harder dan de eerste keer dat er in haar billen werd geknepen.”
14. De aard van de gewraakte handeling in eerstgenoemd arrest verschilt tot op zekere hoogte van die in laatstgenoemde twee arresten: aanraken van de billen is een minder vergaande inbreuk op de lichamelijke integriteit dan slaan op of knijpen in de billen. Dit aspect lijkt in de overwegingen van de Hoge Raad geen rol te spelen. Zoals mijn ambtgenoot Bleichrodt uiteenzet
, zal de aard van de aanraking bij de beantwoording van de vraag of van een ontuchtige handeling sprake is toch van belang zijn. Aanraken kan immers per ongeluk, bijvoorbeeld in het gedrang, geschieden, slaan of knijpen pleegt opzettelijk te gebeuren. Hetgeen niet wegneemt dat ook opzettelijk aanraken etc. kan geschieden zonder enige seksuele intentie of connotatie. De omstandigheden van het geval en niet de aard van de gedraging zijn soms van doorslaggevend belang voor de beantwoording van de vraag of een gedraging als ontuchtig moet worden aangemerkt.
15. Rozemond merkt in zijn noot onder laatstgenoemde twee arresten op dat het hof en de Hoge Raad niet expliciet hebben aangegeven welke sociaal-ethische norm in de gegeven omstandigheden is geschonden en waaruit de seksuele strekking van de gedraging of de seksuele intentie van de verdachte blijkt. Zijns inziens zijn de overwegingen van hof en Hoge Raad in laatstgenoemd arrest gebaseerd op de veronderstelling dat de seksuele strekking of intentie en de schending van de norm blijken uit de omstandigheden van het geval (in een discotheek onverhoeds en tegen haar wil herhaalde malen knijpen in de billen van een vrouw die daartegen nadrukkelijk bezwaar maakt), een veronderstelling die hij begrijpelijk acht.
16. Onder verwijzing naar de recente gebeurtenissen rond de jaarwisseling in Keulen en andere steden stelt Rozemond dat het een algemeen bekend gegeven is dat vrouwen gedragingen als de onderhavige als een inbreuk op hun seksuele integriteit ervaren. Die opvatting deel ik. Het moge zo zijn dat vrouwen zich gedragingen als de onderhavige noodgedwongen hebben laten aanleunen
, maar zoals bijvoorbeeld de toegenomen aandacht voor ongewenste intimiteiten op de werkvloer laat zien
, zijn de tijden – en daarmee de sociaal-ethische normen – veranderd.
17. Een en ander brengt mij tot het oordeel dat een gedraging als de onderhavige, het door de verdachte als man een vrouw van achteren pakken bij beide billen en daarin knijpen, in de omstandigheden waaronder dit geschiedde, te weten bij een voor de verdachte onbekende vrouw, onverhoeds en in een café, mede omdat werd geknepen in een ex sexualibus gezien niet geheel indifferent lichaamsdeel, onmiskenbaar een seksuele lading heeft. Daarvoor lijkt mij echt niet nodig dat de verdachte daarbij iets zou hebben moeten roepen als “hé, schatje”. De verdachte had als hij de vrouw aan het schrikken had willen maken of de aandacht op zijn aanwezigheid had willen vestigen de vrouw ook een tikje op de schouder of bovenarm kunnen geven.
Omstandigheden die dit oordeel anders maken zijn niet aangevoerd. Uitdrukkelijk reken ik daartoe niet een beroep op een kwajongensstreek. Ook een kwajongensstreek kan een seksuele lading hebben.
18. Het hof heeft dan ook zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat de onderhavige gedraging in strijd is met de sociaal-ethische norm en derhalve een ontuchtige gedraging vormt in de in art. 246 Sr bedoelde zin. Voorts behoeft dit oordeel gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet over het begrip ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr geen nadere motivering.
19. Het middel faalt.
20. Het
tweede middel
klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.
21. Het cassatieberoep is ingesteld op 18 februari 2015. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 4 november 2015 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met circa drie weken is overschreden.
22. Doet de Hoge Raad uitspraak vóór 18 juni 2016 dan is de zaak in cassatie met bijzondere voortvarendheid, binnen zestien maanden na het instellen van het beroep in cassatie, behandeld en behoeven aan de overschrijding van de inzendingstermijn geen gevolgen te worden verbonden.
23. Wordt de zaak niet met bijzondere voortvarendheid afgedaan, dan behoeven aan de overschrijding van de inzendingstermijn evenmin gevolgen te worden verbonden, en wel omdat aan de verdachte een vrijheidsstraf is opgelegd van een kortere duur dan één maand.
24. Het middel is tevergeefs voorgedragen.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 5, p. 4-5.
Uitdrukkelijk in HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794 (t.a.v. art. 245 Sr). Zie over het begrip ontuchtige handeling nader de uiteenzettingen van mijn ambtgenoten Knigge, Vegter en Bleichrodt in hun conclusies bij respectievelijk HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578 en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3356, alsmede mijn conclusie bij HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:415.
Conclusie bij HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3356 onder 10.
Zie daarover de noot van Schalken onder 1 bij HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, NJ 2012/573.
Zie Richtlijn 2002/73/EG alsmede art. 7:646 lid 6 BW dat ter uitvoering van de Richtlijn een verbod behelst op seksuele intimidatie in arbeidsverhoudingen. Lid 8 verstaat in navolging van de Richtlijn onder seksuele intimidatie: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd. Deze bepalingen zijn ingevoerd bij Wet van 5 oktober 2006 tot wijziging van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2002/73/EG, Stb. 469 (Kamerstukken 30 237). Bij de interpretatie van het begrip seksuele intimidatie heeft de Hoge Raad afstand genomen van het seksueel geïntimideerd voelen van de degene jegens wie de gedraging is gericht,(HR 10 juli 2009, NJ 2010, 128, m.nt. H.J. Snijders. Voorts over deze ontwikkeling uitgebreid Rikki Holtmaat, 25 jaar bestrijding van seksuele intimidatie. Naar een adequate juridische benadering van een hardnekkig probleem?, NJB 2010, 1012.
Zie mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie bij HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288 onder 4.7,waar hij erop wijst dat de tijdgeest uiteraard van invloed is op de sociaal-ethische norm. Die gedachte vinden we ook terug in HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5731, waarin de Hoge Raad bij de beoordeling van de vraag of de tenlastelegging ter zake van art. 140 WMSr “feitelijke aanranding” voldoende duidelijk omschrijft, mede in aanmerking neemt de maatschappelijke ontwikkelingen ter zake van de aanvaardbaarheid van dit soort handelingen (het slachtoffer om haar middel omarmen en/of bij haar arm vastpakken en/of aan haar arm trekken en/of (met zijn hand) tegen haar billen drukken en/of haar wang zoenen en/of haar hand in de richting van zijn, verdachtes, kruis brengen).
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter bij HR 25 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578, waar hij opmerkt dat ook de wijze waarop en het lichaamsdeel waarop iemand een ander aanraakt, relevant lijken.
HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.2.
HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.6.2 onder C.