ECLI:NL:GHAMS:2016:507
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			                        : 200.163.756
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam		: 111342/ HAZA 09-542
zaaknummer hof					: 200.071.832/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 februari 2016
(herroepingsprocedure)
inzake
1
[APPELLANT]
wonend te [woonplaats],
2. EVEREG BV
gevestigd te Andijk
appellanten, eisers tot herroeping,
advocaat: mr. J.M.R.Vlaar te Budel,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
,
kantoor houdende te [woonplaats],
geïntimeerde, gedaagde in herroeping,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna [appellant] en Evereg, dan wel, gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud), [appellant] genoemd; geïntimeerde wordt de curator of [Y] genoemd.
Bij exploten van 29 september en 13 oktober 2014  hebben [appellant] de curator gedagvaard voor dit hof.
Bij met de dagvaarding overeenstemmende memorie van eis hebben [appellant] geconcludeerd – kort gezegd – dat het hof zal herroepen zijn arrest van 12 april 2011 onder zaaknummer 200.071.832/01 gewezen tussen [appellant] als appellant en de curator als geïntimeerde (hierna: het arrest), en de zaak te heropenen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie van antwoord heeft de curator gereageerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de (reële) kosten van het geding.
Partijen hebben hun wederzijdse standpunten nader toegelicht bij pleidooi op 19 oktober 2015, waarbij [appellant] nog producties in het geding heeft gebracht.
Daarna is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
Tussen partijen staat, kort samengevat en voor zover van belang, het volgende vast.
[appellant] is bestuurder van Evereg. Evereg was tot na te noemen faillissement bestuurder van [X] (hierna: [X]).
[X] en de vennootschap onder firma [Y] (hierna: [Y]) hebben in 1999 een contractteeltovereenkomst gesloten. Met betrekking tot de naleving van die overeenkomst is een geschil ontstaan in verband waarmee [X] [Y] heeft gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar. In dat geding heeft [Y] een reconventionele vordering ingesteld.
[X] is op 27 maart 2003 failliet verklaard, met benoeming van [Y] als  curator.
[Y] heeft haar (in de onder 2.2 bedoelde procedure in reconventie ingestelde) vordering ter verificatie in het faillissement van [X] aangemeld, waarna [Y] haar vordering op de lijst van voorlopig betwiste vorderingen heeft geplaatst.
Bij brief van 12 mei 2004 heeft [Y] [appellant] bericht dat hij ter voorbereiding op een op 14 mei 2004 te houden verificatievergadering de vordering van [Y] (nader) had beoordeeld, en bevonden dat (in verband met de aanwezigheid van een preferente vordering) bij betwisting daarvan geen direct belang bestond, terwijl die (reconventionele) vordering van [Y] eerder zou worden toegewezen dan de (conventionele) vordering van [X]. [Y] deelde mee dat hij om die redenen voornemens was de vordering van [Y] alsnog te erkennen, en verzocht [appellant] eventuele argumenten voor volharding in het betwisten tijdig voor de verificatievergadering mee te delen.
[appellant] heeft [Y] daarop bij brief van 13 mei 2004 laten weten:
“
Wat u met de zaak [-] doet lijkt mij in hoofdzaak uw zaak (…)
Dat het in praktische zin niet zinnig zal zijn om door te procederen hebben we al aangegeven, omdat er bij het winnen van de zaak geen verhaalmogelijkheden zullen zijn. Duidelijk dient dus te zijn dat van mijn zijde, de vordering van [[Y]] niet wordt geaccepteerd, althans verrekenbaar wordt gesteld met onze eigen vordering [op] hem.
We nemen dit principiële standpunt in omdat (de advocaat [NAAM]) [-] met privé aansprakelijkheid heeft gedreigd
(…)”
Op 14 mei 2004 is een verificatievergadering in het faillissement van [X] (en Lico Export) gehouden, die [appellant] heeft bijgewoond. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal houdt in, voor zover thans van belang:
“
De curator deelt mede dat hij (…) alle bekende schuldeisers schriftelijk in kennis heeft gesteld van deze verificatievergadering. (…)
De curator (…) verzoekt in het faillissement van [X] de vorderingen vermeld onder nummer (…) 2 (…) [Y] v.o.f. ten bedrage van € 63.430,53 over te brengen naar de lijst van concurrente crediteuren, daar hij deze vorderingen niet langer betwist.
Daar niemand verder bezwaar maakt tegen de verificatie van de door de curator ter verificatie voorgedragen vorderingen, brengt de rechter-commissaris vervolgens de niet (langer) betwiste vorderingen over op de navolgende lijst van erkende schuldeisers (…).
Daar niemand verder enig verzoek doet of het woord verlangt sluit de rechter-commissaris de vergadering
”.
In de onder 2.2 genoemde procedure is [Y] als curator opgeroepen het geding (in conventie) voort te zetten. [Y] heeft [appellant] bij brief van 21 juni 2005 laten weten dat hij niet van zins was daaraan gehoor te geven, en hem uitgenodigd argumenten te geven de procedure wel voort te zetten. Bij brief van 27 juni 2005 heeft [appellant] daarop geantwoord dat hij de zaak als kansrijk beschouwde, terwijl het niet-voortzetten daarvan tot gevolg zou hebben dat de boedel voor een aanzienlijk bedrag tekort zou worden gedaan. In dat geding is op 26 oktober 2005 een vonnis uitgesproken, waarbij [Y] als curator ontslag van instantie is verleend, en [Y] in haar (reconventionele) vordering niet-ontvankelijk is verklaard.
Op vordering van [Y] is bij vonnis van 27 augustus 2008 voor recht verklaard dat [appellant] jegens [Y] uit hoofde van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade – nader op te maken bij staat – die voortvloeit uit het onbetaald blijven van de vordering van [Y] op [X]. In dat vonnis is doorslaggevende waarde toegekend aan het proces-verbaal van de verificatievergadering, en het feit dat [appellant] ter verificatievergadering aanwezig is geweest, waaruit de rechtbank  heeft opgemaakt dat de vordering van [Y] jegens [X] (gelet op het bepaalde in art. 196 Fw, zonder dat art. 197 Fw toepasselijk is) ook buiten faillissement, tegenover [appellant] vast staat.
Het onder 2.9 bedoelde vonnis is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 28 februari 2012. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 28 juni 2013 verworpen.
[appellant] heeft de rechtbank Alkmaar verzocht het onder 2.7 deels weergegeven proces-verbaal van de verificatievergadering op de voet van art. 137 Fw te verbeteren, aldus dat na verbetering uit het proces-verbaal zal blijken dat de (indirect) bestuurders van de failliet de vordering van [Y] hebben betwist. Bij beslissing van 5 januari 2010 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. Die afwijzing is in hoger beroep (bij beschikking van 11 juni 2010) en in cassatie (bij beschikking van 10 juni 2011) gehandhaafd.
[appellant] heeft bij verzoekschriften aan de rechtbank Den Haag (gericht tegen de Staat der Nederlanden), kort samengevat, verzocht dat wordt bepaald dat het proces-verbaal van de verificatievergadering onjuist is en een verificatievergadering moet worden uitgeschreven respectievelijk dat het proces-verbaal nietig is en de daardoor ontstane rechtsgevolgen geregeld dienen te worden. De rechtbank Den Haag heeft in die zaak met nummer C/09/481975/HA RK 15/38 bij beschikking van 20 mei 2015 deze verzoeken integraal afgewezen. [appellant] hebben daartegen hoger beroep ingesteld.
2.13
Bij vonnis van 30 juli 2014 is [appellant] veroordeeld om € 126.861,06 aan [Y] te betalen; [Y] heeft inmiddels executiemaatregelen jegens [appellant] getroffen.
De vordering die heeft geleid tot het arrest (waarvan [appellant] herroeping wenst) hield, kort samengevat, in dat voor recht zou worden verklaard dat de curator door de wijze waarop hij als curator is opgetreden jegens de bestuurders van [X] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling tot het betalen van enige geldsommen en schadevergoeding nader op te maken bij staat. Het hof heeft toen, voor zover thans van belang, overwogen dat de grieven van [appellant] falen voor zover zij zijn gebaseerd op de gedachte dat de curator gehouden was bijzondere zorg te betrachten ten aanzien van de belangen van Evereg en/of [appellant] als (middellijk) bestuurder van [X]. Voor zover het gaat om het verwijt aangaande het proces-verbaal van de verificatievergadering heeft het hof zich geheel verenigd met rechtsoverweging 4.8 van het toen bestreden vonnis. Die overweging houdt naar de kern genomen in, dat [Y] van een eventuele onjuistheid in het proces-verbaal geen rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt omdat de juiste opneming van de betwisting door [appellant] van de vordering van [Y] in het proces-verbaal niet tot de taak van de curator behoort en [appellant] op de voet van artikel 137 Fw zelf de mogelijkheid heeft om verbetering van het proces-verbaal te verzoeken en de eigen verantwoordelijkheid daarvoor niet op de curator kan worden afgewenteld.
3.2.1
[appellant] vordert thans herroeping van het arrest, op basis van art. 382 Rv onder a en b. Hij stelt daartoe dat het proces-verbaal ten onrechte in deze vorm tot stand is gekomen en dat dit te wijten is aan bedrog van de curator, die de schuldeisers niet naar behoren heeft opgeroepen en ten onrechte niet heeft willen erkennen dat [appellant], (ook) ter verificatievergadering, de vordering van [Y] heeft betwist. Voorts was, anders dan in het proces-verbaal vermeld, ter verificatievergadering geen griffier aanwezig. Voor wat betreft het in de wet genoemde vereiste van art. 382 onder b Rv, dat het vonnis berust op stukken waarvan de valsheid is erkend of bij gewijsde vastgesteld, verwijst [appellant] naar de onder 2.12 bedoelde procedure en verzoekt hij aanhouding totdat het hof Den Haag heeft beslist. Hij heeft daaraan een verzoek tot het horen van getuigen toegevoegd.
3.2.2
Voor zover in de dagvaarding wordt vermeld dat ook herroeping van het vonnis van 12 mei 2010 wordt gevorderd houdt het hof het ervoor dat dit niet wordt gehandhaafd. [appellant] is er niet meer op teruggekomen en nu er hoger beroep tegen dat vonnis is ingesteld kan daarvan thans geen herroeping worden gevraagd.
Voorts gaat het hof ervanuit dat ook de stelling dat het exploot van 9 juni 2005 waarbij aan de curator een termijn ex art. 27 Fw gesteld is, vals is, niet is gehandhaafd, nu dat niet nader is toegelicht of onderbouwd.
De curator heeft zich voor alles op het standpunt gesteld dat [appellant] niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering tot herroeping, omdat die vordering niet binnen de in het eerste lid van artikel 383 Rv genoemde termijn is ingesteld. De curator stelt daartoe dat een deel van de door [appellant] gestelde feiten (zoals de af-/aanwezigheid van de griffier) al veel langer bekend is geweest. In elk geval waren alle thans aangevoerde feiten in 2009, bij het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, bekend.
Voorts betwist de curator dat er gronden voor herroeping zijn.
3.4
te laat?
De verklaringen van schuldeisers die inhouden dat zij destijds geen aan hen gerichte schriftelijke oproep hebben ontvangen voor de verificatievergadering dateren van 28 juni 2014 en 10 juli 2014; dat betekent dat de dagvaarding van 29 september 2014 binnen de termijn van art. 382 Rv en dus op tijd is uitgebracht. Dat de andere omstandigheden waarop [appellant] zich beroept van eerder dateren en hem ook eerder bekend waren doet daaraan niet af. Of die verklaringen al dan niet voldoende zijn om tot herroeping te komen evenmin.
3.5
herroeping-uitgangspunt
Herroeping is een uitzonderlijk rechtsmiddel. Omdat het in het algemeen belang van een behoorlijke rechtspleging noodzakelijk is dat gedingen eens een einde nemen, ook als een van partijen blijft menen dat hij ten onrechte in het ongelijk is gesteld, kan in het algemeen tegen rechterlijke beslissingen die in kracht van gewijsde gegaan zijn en beslissingen in hoogste ressort niet meer worden opgekomen. Ook degene die meent dat die beslissing ten onrechte genomen is zal zich daarbij hebben neer te leggen.
De uitzondering die de wet daarop in art. 382 Rv toelaat is gebaseerd op de gedachte dat in sprekende gevallen, waarin het belangrijke beginsel van een behoorlijk en eerlijk proces geweld is aangedaan, toch heropening kan plaats vinden.
Uit de wet en de wetsgeschiedenis blijkt dat alleen wanneer na het in kracht van gewijsde gaan van een beslissing zeer bijzondere omstandigheden blijken waarvan kan worden verondersteld dat zij, indien eerder bekend, tot een andere beslissing van de rechter zouden hebben geleid, een uitzondering wordt gemaakt op het beginsel dat procedures een einde moeten hebben
3.6
verzoek om aanhouding
[appellant] baseert zich onder andere op art. 382 onder b Rv. Nu van de stukken waarvan hij de valsheid inroept nog niet is vastgesteld (laat staan bij gewijsde) en evenmin is erkend dat deze vals zijn, kan deze grond zijn vordering thans in beginsel niet dragen; de tekst van dit artikellid staat immers herroeping slechts toe als de valsheid (bij gewijsde) is vastgesteld of erkend. Daarbij is van belang dat [appellant] niet heeft verzocht of gevorderd dat dit hof in deze procedure die valsheid vaststelt (zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 1973 (NJ 1973, 465) in het kader van de beoordeling van een rekest-civiel, toelaatbaar en in het belang van een goede rechtsbedeling achtte). [appellant] heeft echter een separate procedure aanhangig gemaakt bij het hof in Den Haag (het appel van de onder 2.12 bedoelde beslissing). In die zaak is nog geen arrest gewezen.
Groots c.s. heeft verzocht om de beslissing op de onderhavige vordering aan te houden totdat door het hof in Den Haag in dat appel is beslist. De curator heeft bezwaar gemaakt tegen een dergelijke aanhouding en gewezen op het belang dat hij, jaren nadat hij zijn functie als curator heeft neergelegd, niet langer op een beslissing behoeft te wachten, temeer nu de vordering in eerste aanleg is afgewezen.
Het hof is van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat indien de vordering van [appellant] in de procedure in Den Haag wordt toegewezen, zulks een omstandigheid zou kunnen opleveren die grond voor een vordering tot herroeping kan vormen. Bij die stand van zaken ziet het hof aanleiding de beslissing in de onderhavige procedure aan te houden tot dat in de procedure in Den Haag in appel is beslist. Weliswaar kan met de curator worden aangenomen dat hij belang heeft bij een definitieve beslissing, maar daartegenover staat het belang van [appellant] dat bij de beoordeling van zijn vordering tot herroeping alle ter zake dienende feiten en omstandigheden zullen kunnen worden meegewogen. Mede gelet op de omstandigheid dat de beslissing van het hof te Den Haag inmiddels binnen een redelijke termijn te verwachten is, moet het belang van [appellant] naar het oordeel van het hof thans zwaarder wegen.
Het voorgaande betekent dat de beslissing in de onderhavige zaak zal worden aangehouden totdat door het hof te Den Haag in appel zal zijn beslist. Het hof zal de zaak naar de parkeerrol verwijzen en bepalen dat elk van partijen –en dus de meest gerede partij- de zaak weer op de rol zal kunnen brengen om een afschrift van de beslissing van het hof te Den Haag in het geding te brengen en dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld zich over de inhoud van die beslissing en de daaraan in de onderhavige zaak te verbinden conclusies bij akte nader uit te laten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de parkeerrol;
bepaalt dat de meest gerede partij de zaak weer op de rol zal kunnen brengen om een afschrift van de beslissing van het hof te Den Haag in het appel in de zaak met nummer C/09/481975/HA RK 15/38 in het geding te brengen;
bepaalt dat beide partijen zich vervolgens bij akte over de inhoud van die beslissing en de daaraan in de onderhavige zaak te verbinden conclusies  nader uit kunnen laten;
houdt iedere verder beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.M.P. Geelhoed en A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2016.