ECLI:NL:GHAMS:2014:2269
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.094.583/01
zaaknummer rechtbank Alkmaar	: 119992/HA ZA 10-482
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juni 2014
inzake
[APPELLANTE]
,
wonend te [woonplaats],
appellante,
advocaat:
mr. J. de Wit
te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADDFUSION B.V. (voorheen JONGEJAN & PARTNERS HEERHUGOWAARD B.V.)
,
gevestigd te Hoorn,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. N.E.N. de Louwere
te Waalre.
1
Het verdere verloop van het geding
Partijen worden wederom [appellante] en Jongejan & Partners genoemd.
Op 24 december 2013 heeft het hof een tussenarrest gewezen en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante], waarna Jongejan & Partners een antwoordakte kon nemen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte door [appellante], met producties;
- antwoordakte door Jongejan & Partners, met producties;
- antwoordakte na tussenarrest door [appellante];
- antwoordakte na tussenarrest door Jongejan & Partners, met een productie.
Vervolgens is wederom arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest van 24 december 2013 heeft het hof geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat indien Jongejan & Partners tijdig – namelijk vóór de aangifte IB 2004 – aan de Belastingdienst zou hebben verzocht om vorming van een herinvesteringsreserve voor [appellante], dat verzoek zou zijn toegewezen.
2.2
Thans verzoekt Jongejan & Partners het hof om terug te komen op deze beslissing, zulks op grond van een tweede brief van [X] d.d. 13 januari 2014, opgesteld naar aanleiding van een vraag van Jongejan & Partners. Volgens Jongejan & Partners blijkt uit de brief van [X] dat het oordeel van het hof onjuist is.
2.3
Het hof overweegt als volgt.
Dat [X] destijds het verzoek van [appellante] niet inhoudelijk heeft beoordeeld, stond op grond van de brief van [X] van 11 april 2013 reeds vast. Op grond van hetgeen overigens in die brief van 11 april 2013 was vermeld heeft het hof evenwel voldoende aannemelijk geacht, mede in het licht van hetgeen partijen over en weer hadden aangevoerd, dat
indien
Jongejan & Partners het bedoelde verzoek wél (en tijdig) zou hebben gedaan, dit zou zijn toegewezen. In hetgeen [X] stelt in zijn brief van 13 januari 2014, dat hij de argumenten destijds niet heeft beoordeeld op juistheid, ziet het hof geen aanleiding daarover thans anders te oordelen. [X] komt in die brief immers niet terug op zijn eerdere conclusie dat hij - samengevat - zich kon voorstellen dat hij het verzoek zou hebben toegewezen, mits dat tijdig was ingediend. Het hof ziet dan ook onvoldoende grond om terug te komen op zijn oordeel in het tussenarrest.
2.4
In het tussenarrest heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld om bij akte alsnog inzicht te geven in de precieze betalingen die zij aan de belastingdienst heeft gedaan. Voorts diende zij inzichtelijk te maken of al dan niet verliescompensatie heeft plaatsgevonden. [appellante] heeft bij akte stukken in het geding gebracht waaruit het volgende blijkt.
Wijlen haar echtgenoot [Z] heeft een navorderingsaanslag 2004 ontvangen ten belope van € 67.350,--. Op dit bedrag is in mindering gebracht een verliesverrekening uit 2006 ten bedrage van € 9.841,-- almede een bedrag vanwege middeling over de jaren 2004 t/m 2006 van € 7.678,--. Aldus resteerde te voldoen een bedrag van
€ 49.831, te vermeerderen met rente ad € 481,--, derhalve € 50.312,--. Dit bedrag is in twee delen voldaan, ten  bewijze waarvan een bankafschrift in het geding is gebracht.
Voorts heeft [appellante] zelf een navorderingsaanslag 2004 ten belope van
€ 67.565,-- ontvangen. Na aftrek van de verliesverrekening uit 2006 ten bedrage van € 10.123,- en een bedrag van € 7.678,-vanwege middeling over de jaren 2004-2006 resteerde er een bedrag van € 49.108,--, te vermeerderen met rente ad € 474,--, derhalve € 49.582,--. Zij heeft een betalingsbewijs in het geding gebracht, waaruit blijkt dat zij dit bedrag heeft betaald aan de belastingdienst.
2.5
Naar ’s hofs oordeel heeft [appellante] hiermee in toereikende mate onderbouwd dat zij de betreffende betalingen heeft voldaan aan de belastingdienst. Vervolgens is aan de orde of de door [appellante] met de aanslagen verrekende verlies- en middelingsbedragen in mindering moeten worden gebracht op de schade. Volgens [appellante] is dat niet het geval, omdat, indien Jongejan & Partners niet toerekenbaar tekort zou zijn geschoten, zij in de gelegenheid zou zijn geweest om de aan haar toekomende verliescompensatie op andere aanslagen in mindering te brengen.
Het hof volgt [appellante] daarin niet. Uitgegaan moet worden van de concreet geleden schade, derhalve van het bedrag dat zij en wijlen haar echtgenoot feitelijk aan de belastingdienst hebben betaald. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat, en waarom, ze – ook los van de tekortkoming van Jongejan & Partners – dezelfde verliescompensatie zou hebben gehad. Gelet daarop moet worden aangenomen dat de tekortkoming van Jongejan & Partners haar een voordeel heeft opgeleverd als bedoeld in artikel 6:100 BW, zodat dit voordeel in beginsel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht. Omstandigheden waarom dat niet redelijk zou zijn, zijn door [appellante] onvoldoende gesteld en evenmin gebleken.
2.6
Wanneer de bedragen van € 50.312,-- en € 49.582,-- bij elkaar worden opgeteld, resulteert een bedrag aan betaalde belasting van € 99.894,--. Afgezet tegen het bedrag dat [appellante] aan belasting zou hebben betaald indien niet toerekenbaar tekort zou zijn geschoten – door haar, onvoldoende weersproken door Jongejan & Partners, in haar conclusie van repliek becijferd op € 49.734,-- - leidt dit tot een bedrag aan belastingschade van € 50.160,--.
2.7
Het gevorderde bedrag voor Voulon Accountants is reeds door de rechtbank toegewezen. Hetzelfde geldt voor de oprichtingskosten. Het is derhalve niet nodig dat deze bedragen opnieuw zullen worden toegewezen.
2.8
Tegen de afwijzing door de rechtbank van de buitengerechtelijke kosten is geen duidelijke grief gericht.  Ook het hof zal deze derhalve afwijzen.
Slotsom
2.8
Het voorgaande leidt ertoe dat de grief van [appellante] gedeeltelijk slaagt. Haar vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van € 50.160,-- (in aanvulling op hetgeen de rechtbank reeds heeft toegewezen); in zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd. Jongejan & Partners zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
3
Beslissing
Het hof:
1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 8 juni 2011, voor zover daarin ‘het meer of anders gevorderde’ is afgewezen, en bekrachtigt het vonnis voor het overige;
in zoverre opnieuw rechtdoende
:
2. veroordeelt Jongejan & Partners tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 50.160,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de dag der dagvaarding;
3. veroordeelt Jongejan & Partners in de kosten van de procedure en begroot die aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak:
In eerste aanleg: op    aan verschotten en €   voor salaris…..
in hoger beroep: op    aan verschotten en €   voor salaris…..
4. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2014.