ECLI:NL:RBOBR:2016:4865
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 24 augustus 2016
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/01/283448 / HA ZA 14-641 van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. H.A. Pasveer te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagden sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. P.H.Th. Welten te Eindhoven,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/01/288665 / HA ZA 15-56 van
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagden sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. P.H.Th. Welten te Eindhoven,
tegen
[gedaagde in de zaak 14-641]
,
wonende te [woonplaats]
gedaagde,
advocaat [NAAM]. N.J.W.M. de Leeuw te Rosmalen.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/01/288666 / HA ZA 15-57 van
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te Eindhoven,
2.
[gedaagden sub 2]
,
wonende te Eindhoven,
eisers,
advocaat [NAAM]. P.H.Th. Welten te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAN BOUW PROJEKTEN B.V.,
statutair gevestigd te Nuenen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. Brüll te Helmond.
Partijen zullen hierna [eiser] , [gedaagde sub 1] , de erfgenamen, [gedaagde in de zaak 14-641] en Ban Bouw genoemd worden.
1
De procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringszaken
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de tussenvonnissen van 27 mei 2015
het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2015
de akte van [gedaagde sub 1] in de hoofdzaak.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten (in alle zaken)
2.1.
[eiser] heeft op 3 oktober 2007 het perceel [adres 1] (hierna: het perceel), gekocht van [gedaagde sub 1] en haar echtgenoot [naam 1] (hierna: [naam 1] ), die op 13 november 2011 is overleden.
2.2.
Blijkens de tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] en [naam 1] gesloten koopovereenkomst heeft [eiser] het perceel gekocht met het voornemen het te gebruiken als bouwgrond, met de intentie daarop een woonhuis te realiseren en hebben [gedaagde sub 1] en [naam 1] [eiser] gegarandeerd dat het perceel de daarvoor benodigde eigenschappen bezit.
2.3.
Tot eind 2006 heeft op het perceel een oude landarbeiderswoning (hierna: het pand) gestaan. Het pand is destijds in opdracht en voor rekening van [gedaagde sub 1] en [naam 1] door Ban Bouw gesloopt, zonder dat daarvoor een sloopvergunning was verleend.
2.4.
Artikel 41.4.1. van het door de gemeenteraad van de gemeente Eindhoven op 22 augustus 2006 vastgestelde en inmiddels onherroepelijk geworden Bestemmingsplan buitengebied bepaalt (voor zover in deze zaak van belang) dat bouwwerken, die bestaan op het tijdstip van het ter inzage leggen van het ontwerp van het plan (21 november 2002) en die afwijken van het plan, gedeeltelijk mogen worden vernieuwd en veranderd en mogen worden uitgebreid met ten hoogste 10% van de oppervlakte die bestond op 21 november 2002 (mits de planafwijking naar de aard niet wordt vergroot en overigens geen andere afwijking van het plan ontstaat).
2.5.
Het perceel maakte tot 24 december 2002 deel uit van een groter perceel, dat in eigendom toebehoorde aan [namen 1] (hierna: [namen 1] ). [namen 1] hebben in 2000 een bouwvergunning gekregen voor de bouw van een woning op dat grotere perceel. Die woning heeft het adres [adres 2] gekregen. Nadat die woning gereed was hebben [namen 1] op 24 december 2002 het (afgesplitste) perceel met het pand ( [adres 1] ) verkocht aan [namen 2] .
2.6.
Op 18 oktober 2005 is het perceel met daarop het pand executoriaal verkocht door de Rabobank aan [gedaagde in de zaak 14-641] .
2.7.
In oktober 2006 heeft [gedaagde in de zaak 14-641] het perceel met het pand verkocht aan Ban Bouw, die optrad voor zich of voor nader te noemen meester.
2.8.
[gedaagde in de zaak 14-641] en Ban Bouw hebben een “sleutelverklaring” d.d. 20 november 2006 ondertekend. Hierin verklaren zij dat op 20 november 2006 de sleutel van het gekochte door [gedaagde in de zaak 14-641] aan Ban Bouw is afgegeven en door Ban Bouw in ontvangst is genomen. Blijkens de sleutelverklaring is de sleutelovergave geschied teneinde Ban Bouw in de gelegenheid te stellen het gekochte te betreden en daarin verbeteringen uit te voeren, zoals schilderwerk, behang etc. Voorts is in de sleutelverklaring opgenomen dat Ban Bouw [gedaagde in de zaak 14-641] vrijwaart voor alle aanspraken die jegens [gedaagde in de zaak 14-641] uit hoofde van de eigendom van het gekochte vanaf 20 november 2006 kunnen ontstaan.
2.9.
Op enig moment zijn [gedaagde sub 1] en [naam 1] door Ban Bouw aangewezen als meester voor wie is gekocht. [gedaagde sub 1] en [naam 1] woonden (en [gedaagde sub 1] woont nog steeds) in de naastgelegen woning met het adres [adres 3] . De juridische levering van het perceel aan [gedaagde sub 1] en [naam 1] heeft plaatsgevonden op 3 april 2007. Op dat moment was het pand al gesloopt.
2.10.
Op 1 april 2007 hebben [gedaagde sub 1] en [naam 1] een overeenkomst gesloten met Ban Bouw. Daarin verklaren de partijen bij deze overeenkomst dat zij bij elkander te rade zijn gegaan, aangezien zij niet wensen dat [gedaagde sub 1] en [naam 1] de gevolgen moeten dragen met betrekking tot de door Ban Bouw gemaakte vergissing inzake de sloop van (een gedeelte van) de opstallen op het gekochte
(het perceel,
rb.
)
en zijn zij overeengekomen dat Ban Bouw [gedaagde sub 1] en [naam 1] geheel zal vrijwaren voor alle gevolgen eventueel voortvloeiende uit de door [gedaagde sub 1] en [naam 1] op 3 april met [gedaagde in de zaak 14-641] te sluiten nadere overeenkomst.
2.11.
Op 3 april 2007 hebben [gedaagde sub 1] en [naam 1] een aanvullende overeenkomst gesloten met [gedaagde in de zaak 14-641] in verband met het feit dat, in strijd met de afspraken in de sleutelovereenkomst, is overgegaan tot sloop van de opstallen op het perceel. De partijen bij deze overeenkomst hebben hierin met elkaar afgesproken - onder meer - dat alle gevolgen en consequenties voortvloeiende uit de sloop geheel voor rekening en risico van [gedaagde sub 1] en [naam 1] komen.
2.12.
Nadat [eiser] het perceel had verkregen heeft hij (op 19 december 2007) een principeverzoek gedaan aan de gemeente voor het bouwen van een woning op het perceel. Nadat [eiser] gewijzigde tekeningen had ingediend, heeft de gemeente [eiser] op 29 februari 2008 doen weten dat de herbouw op de bestaande fundamenten dient te gebeuren, dat het bouwplan van [eiser] daaraan niet voldoet, maar dat het bouwplan in aanmerking komt voor een binnenplanse vrijstelling.
2.13.
Vervolgens heeft de architect van [eiser] de gemeente bij brief van 21 mei 2008 verzocht om een vrijstellingsprocedure op te starten.
2.14.
Bij brief van 13 augustus 2008 heeft de gemeente [eiser] meegedeeld dat een binnenplanse vrijstelling niet meer mogelijk is, omdat de woning in de uiteindelijke bouwaanvraag verder naar achteren is geplaatst, waardoor er geen contact meer is met de bestaande fundering en dat moet worden overwogen of medewerking aan het bouwplan kan worden verleend middels een artikel 19 lid 1 WRO-procedure.
2.15.
Bij brief van 12 december 2008 heeft [eiser] zijn aanvraag om een bouwvergunning ingetrokken, omdat hij de bouwkavel wilde verkopen.
2.16.
[eiser] heeft het perceel verkocht aan Houdstermaatschappij [naam 2] (hierna: [naam 2] ) voor een bedrag van € 500.000. De levering aan [naam 2] heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2012.
2.17.
[naam 2] heeft zich tot de gemeente gewend met een bouwplan, met de vraag om te beoordelen of hiervoor een bouwvergunning zou kunnen worden verleend.
2.18.
Bij e-mail van 18 oktober 2013 heeft de gemeente [naam 2] meegedeeld dat er op het perceel geen woning gebouwd kan worden, omdat het bestemmingsplan zich daartegen verzet en de provinciale Verordening Ruimte zich verzet tegen een vrijstelling van het bestemmingsplan. Dit, omdat per bestemmingsvlak ten hoogste één woning is toegestaan en zich op het bestemmingsvlak van [adres 1] al een woning bevindt ( [adres 2] ).
2.19.
De raadsman van [eiser] heeft bij brief/exploot van 6 januari 2014 aan [gedaagde sub 1] gemeld dat het niet mogelijk is om een woning te bouwen op het perceel. Bij brief van 13 juni 2014 heeft de raadsman van [eiser] de koopovereenkomst van 3 oktober 2007 ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten door de verkoper althans vernietigd op grond van (wederzijdse) dwaling.
2.20.
Blijkens een door mr. R.T.J. Theunissen, notaris te Eindhoven, op 28 februari 2012 opgemaakte verklaring van erfrecht zijn [gedaagde sub 1] en haar drie zoons erfgenamen van [naam 1] , ieder voor een/vierde onverdeeld aandeel, en is op de nalatenschap afdeling 1 titel 3 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek (de wettelijke verdeling) van toepassing.
3
Het geschil en de beoordeling daarvan in de hoofdzaak
3.1.
[eiser] vordert  samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van € 669.000, vermeerderd met rente, desgewenst onder voorwaarde dat [eiser] tegelijkertijd het perceel aan [gedaagde sub 1] c.s. teruglevert, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. [eiser] en [naam 2] gingen er bij het aangaan van hun koopovereenkomst vanuit dat aan de Oirschotsedijk een woning gebouwd zou kunnen worden. Nu dat niet blijkt te kunnen heeft [naam 2] de koopovereenkomst met [eiser] vernietigd op grond van wederzijdse dwaling en heeft [eiser] die vernietiging geaccepteerd, beiden onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat deze vernietiging ook jegens [gedaagde sub 1] c.s. rechtsgevolg heeft. Omdat [naam 1] inmiddels is overleden, zijn de erfgenamen samen met [gedaagde sub 1] partij in deze procedure. [gedaagde sub 1] c.s. heeft het garantiebeding uit de overeenkomst met [eiser] geschonden. [eiser] heeft de koopovereenkomst met [gedaagde sub 1] c.s. buitengerechtelijk ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten, althans vernietigd op grond van dwaling. [eiser] heeft recht op ongedaanmaking van zijn betaling aan [gedaagde sub 1] c.s.
3.3.
[gedaagde sub 1] c.s. betoogt naar het oordeel van de rechtbank terecht dat de vorderingen dienen te worden afgewezen voor zover deze zich uitstrekken jegens de kinderen van [gedaagde sub 1] en [naam 1] . Zoals blijkt uit de onder 2.15. genoemde verklaring van erfrecht komen de schulden van de nalatenschap van [naam 1] op grond van het toepasselijke recht (meer in het bijzonder artikel 4:13 lid 2 BW) voor rekening van [gedaagde sub 1] . Dit heeft [eiser] ook niet weersproken. De vorderingen jegens de kinderen van [gedaagde sub 1] en [naam 1] zullen daarom worden afgewezen. In het hiernavolgende in de hoofdzaak gaat het alleen nog over [gedaagde sub 1] zelf, zowel voor zich als als erfgenaam van [naam 1] .
3.4.
[gedaagde sub 1] voert aan dat [eiser] geen belang heeft bij zijn vorderingen, aangezien hij geen eigenaar meer is van het perceel. Hij kan zijn eventuele verplichting tot teruglevering aan [gedaagde sub 1] niet nakomen. Bovendien draagt [eiser] geen bewijs aan van zijn stelling dat de koopovereenkomst met [naam 2] is ontbonden.
3.5.
De rechtbank verwerpt dit door [gedaagde sub 1] opgeworpen verweer. [gedaagde sub 1] betwist niet dat zij aan [eiser] de garantie heeft gegeven dat op het perceel een woning kon worden gebouwd. Uit het feit dat [naam 2] een bedrag van € 500.000 aan [eiser] heeft voldaan en zich vervolgens met een bouwplan tot de gemeente heeft gewend, volgt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat [eiser] en [naam 2] er bij het aangaan van hun koopovereenkomst van uitgingen dat op het perceel mocht worden gebouwd. Nu dat niet het geval blijkt te zijn, is in hun geval sprake van wederzijdse dwaling en is hun koopovereenkomst terecht vernietigd. Deze vernietiging leidt over en weer tot ongedaanmakingsverplichtingen. Zoals [eiser] terecht aanvoert heeft hij derhalve wel degelijk belang bij zijn vordering, omdat hij bij toewijzing van de vordering kan voldoen aan zijn verplichting om aan [naam 2] de koopprijs terug te betalen.
3.6.
[gedaagde sub 1] is van mening dat [eiser] te laat heeft geklaagd. Al in januari/februari 2008 is [eiser] geïnformeerd over de beperking van de bebouwingsmogelijkheden op het perceel. [eiser] had toen al moeten constateren dat het perceel niet (zonder meer) geschikt was om te gebruiken als bouwgrond voor een woning en dat dit wrong met de (onvoorwaardelijke) garantie in de koopovereenkomst. Het had op de weg van [eiser] gelegen om [gedaagde sub 1] te melden dat er geen onbeperkte bebouwingsmogelijkheden waren op het perceel. Hij heeft dat niet gedaan. Hij heeft dan ook zijn klachtplicht als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW c.q. 6:89 BW geschonden. [eiser] dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus [gedaagde sub 1] .
3.7.
De rechtbank verwerpt ook dit verweer van [gedaagde sub 1] . De beperkingen die de gemeente in 2008 oplegde hielden niet in dat er in het geheel niet mocht worden gebouwd. Op dat moment was voor [eiser] dan ook niet kenbaar dat de gegeven garantie niet kon worden nagekomen, zodat er op dat moment geen aanleiding bestond om daarover te klagen. Toen het voor [eiser] wel kenbaar was dat de gegeven garantie niet kon worden nagekomen, te weten op of omstreeks 18 oktober 2013, heeft hij naar het oordeel van de rechtbank tijdig, immers op 6 januari 2014, bij [gedaagde sub 1] geklaagd.
3.8.
[gedaagde sub 1] beroept zich voorts op verjaring van de vordering. De rechtbank verwerpt dit verweer van [gedaagde sub 1] onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 3.7. is overwogen. Pas op of omstreeks 18 oktober 2013 is [eiser] bekend geworden met de schade. De verjaringstermijn is dus pas na 18 oktober 2013 gaan lopen en is noch voor wat betreft de vernietiging op grond van dwaling (artikel 3:52 lid 1 onder c BW (drie jaar)) noch voor wat betreft de ontbinding op grond van de tekortkoming (artikel 3:311 lid 1 BW (vijf jaar)) voltooid.
3.9.
[gedaagde sub 1] is van mening dat het feit dat [eiser] de vergunningaanvraag in 2008 niet heeft doorgezet voor zijn risico dient te blijven. Als hij de vergunningaanvraag toen niet had ingetrokken, zou hij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een bouwvergunning hebben gekregen, waardoor er geen schade zou zijn ontstaan. De schade kan op grond van artikel 6:98 BW niet aan [gedaagde sub 1] worden toegerekend, althans dient de schade op grond van artikel 6:101 BW of artikel 6:109 BW te worden gematigd, aldus [gedaagde sub 1] .
3.10.
[eiser] voert aan dat het door [gedaagde sub 1] gedane beroep op eigen schuld niet opgaat, omdat [eiser] geen schadevergoeding vordert maar voldoening aan de ongedaanmakingsverplichting. Hierin heeft [eiser] naar het oordeel van de rechtbank gelijk. Het verweer van [gedaagde sub 1] op dit punt kan daarom niet slagen. Om dezelfde reden faalt het verweer van [gedaagde sub 1] dat [eiser] zijn schade niet heeft beperkt doordat hij zijn vergunningaanvraag heeft stopgezet.
3.11.
[gedaagde sub 1] voert aan dat [eiser] zich had moeten verweren tegen [naam 2] . De akte van levering die [eiser] als productie 19 heeft overgelegd bevat geen enkele garantie over de bebouwingsmogelijkheden ten aanzien van het perceel. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9306, r.o. 4.2. vindt de stelling dat een verkoper zich op de hoogte dient te stellen van de (on)mogelijkheden op grond van het bestemmingsplan, geen steun in het recht. De stelling dat [eiser] zich moest neerleggen bij een – niet aangetoonde – buitengerechtelijke ontbinding/vernietiging door [naam 2] is onjuist, aldus [gedaagde sub 1] .
[eiser] voert hiertegen aan dat dit verweer onvoldoende is gespecificeerd, nu [gedaagde sub 1] niet zegt welk verweer [eiser] had moeten voeren tegen [naam 2] .
De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde sub 1] . [eiser] stelt dat de overeenkomst met [naam 2] is vernietigd op grond van wederzijdse dwaling. Deze dwaling bestond er kennelijk in dat zij (ten onrechte) uitgingen van de door [gedaagde sub 1] gegeven garantie. Waarom en hoe [eiser] zich tegen de op grond hiervan door [naam 2] ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging had moeten verweren kan de rechtbank niet uit de stellingen van [gedaagde sub 1] destilleren.
3.12.
Er is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] gesloten koopovereenkomst, nu [gedaagde sub 1] daarin aan [eiser] heeft gegarandeerd dat op het perceel een woning kon worden gebouwd, terwijl het bestemmingsplan de bouw van een woning op het perceel niet toestaat, zoals [gedaagde sub 1] niet betwist. Nu geen van de door [gedaagde sub 1] opgeworpen verweren slaagt, heeft [eiser] dan ook terecht de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen. Op grond van artikel 6:271 BW moeten de door [eiser] en [gedaagde sub 1] reeds verrichte prestaties ongedaan worden gemaakt, hetgeen betekent dat [eiser] het perceel moet terugleveren aan [gedaagde sub 1] en dat [gedaagde sub 1] aan [eiser] de koopprijs moet terugbetalen.
3.12.1.
Partijen twisten nog over de vraag welke koopprijs [eiser] precies heeft voldaan, dus wat [gedaagde sub 1] terug zou moeten betalen. Volgens de koopovereenkomst bedroeg de koopprijs € 530.000 kosten koper. Blijkens de koopovereenkomst is de koopsom inclusief de kosten koper (samen een bedrag van € 560.000) door [eiser] van [gedaagde sub 1] geleend. De hierover door [eiser] aan [gedaagde sub 1] te betalen rente zou bestaan in een percentage van de verkoopopbrengsten van de door [eiser] gehouden aandelen in Novameer Holding B.V. Uiteindelijk diende [eiser] een bedrag van € 119.191,41 aan rente te betalen, op grond van een tussen hem en [gedaagde sub 1] op 22 februari 2010 gesloten vaststellingsovereenkomst. Deze vaststellingsovereenkomst heeft [eiser] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in het geding gebracht.
Bij haar akte erkent [gedaagde sub 1] dat [eiser] een bedrag van € 560.000 daadwerkelijk heeft betaald. [gedaagde sub 1] betwist dat het bedrag van € 119.191,41 dient te worden aangemerkt als onderdeel van de koopprijs en dat dit bedrag (bij wijze van schadevergoeding) (terug)betaald zou dienen te worden. [eiser] heeft niet aangetoond of het bedrag ad € 119.191,41 als geleden schade of nadeel kan worden aangemerkt c.q. in hoeverre van dit bedrag fiscaal voordeel is genoten.
3.12.2.
De rechtbank overweegt als volgt. Blijkens de koopovereenkomst van 3 oktober 2007 maakt de geldleningsovereenkomst deel uit van die koopovereenkomst. Deze overeenkomst is aangevuld, c.q. daarvan is afgeweken in de vaststellingsovereenkomst van 22 februari 2010. Nu de koopovereenkomst is ontbonden, treft dit ook de met de koop verbonden financiering. Dit betekent dat ook de betaling van de rente uit hoofde van die financiering ongedaan gemaakt moet worden. [gedaagde sub 1] zou derhalve € 560.000 + € 119.191,41  = € 679.191,41 aan [eiser] moeten terugbetalen. Nu [eiser] een bedrag van € 669.000  vordert, is dat bedrag toewijsbaar.
3.12.3.
De wettelijke rente over het toegewezen bedrag zal worden toegewezen vanaf 1 juli 2014, zoals gevorderd, nu [eiser] de overeenkomst bij brief van 13 juni 2014 buitengerechtelijk heeft ontbonden, zodat de terugbetalingsverplichting op die datum is ontstaan.
3.13.
In haar akte verzoekt [gedaagde sub 1] de rechtbank te bepalen dat terugbetaling en teruglevering dient te geschieden op een voor [gedaagde sub 1] fiscaal zo gunstig mogelijke wijze. Met name wil zij dat wordt voorkomen dat er overdrachtbelasting verschuldigd is, althans dat overdrachtsbelasting verschuldigd is over een bedrag dat hoger zou zijn dan de huidige waarde van het perceel (€ 25.000).
3.13.1.
De rechtbank zal over dit verzoek van [gedaagde sub 1] bij de beslissing geen uitspraak doen. [eiser] heeft zich hierover niet kunnen uitlaten. Het is aan partijen zelf om hierover eventueel afspraken te maken.
3.14.
[gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding		€ 	55,77
- overige explootkosten		0,00
- griffierecht		1.519,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
7.740,00
(3,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 	9.314,77
4. Het geschil en de beoordeling daarvan in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/01/288665 / HA ZA 15-56
4.1.
[gedaagde sub 1] c.s. vordert - samengevat -
Primair, voor zover in de hoofdzaak (terug)levering van het perceel door [eiser] aan [gedaagde sub 1] en aldus terugbetaling door [gedaagde sub 1] aan [eiser] wordt toegewezen:
1. ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereenkomst tussen [gedaagde in de zaak 14-641] en [gedaagde sub 1] en veroordeling van [gedaagde in de zaak 14-641] tot het verlenen van medewerking aan (terug)levering van het perceel onder terugbetaling van de koopsom door [gedaagde in de zaak 14-641] aan [gedaagde sub 1] ,
2. verklaring voor recht dat [gedaagde in de zaak 14-641] tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde sub 1] en aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende – ook na (terug)levering/(terug)betaling resterende - schade,
3. veroordeling van [gedaagde in de zaak 14-641] tot vergoeding van alle door [gedaagde sub 1] als gevolg van het tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
Subsidiair, voor zover in de hoofdzaak (terug)levering van het perceel door [eiser] aan [gedaagde sub 1] en terugbetaling van de koopsom door [gedaagde sub 1] aan [eiser] wordt afgewezen
(De rechtbank begrijpt deze vordering aldus: “subsidiair, voor zover de primaire vordering wordt afgewezen”)
:
1. verklaring voor recht dat [gedaagde in de zaak 14-641] is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde sub 1] en aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende schade,
2. veroordeling van [gedaagde in de zaak 14-641] tot vergoeding van alle door [gedaagde sub 1] als gevolg van het tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
een en ander met veroordeling van [gedaagde in de zaak 14-641] in de kosten van de vrijwaring.
4.2.
[gedaagde sub 1] c.s. legt aan de primaire vorderingen ten grondslag dat [gedaagde in de zaak 14-641] een perceel heeft geleverd dat niet voldeed aan de verwachtingen die [gedaagde sub 1] mocht hebben op basis van de koopovereenkomst. De tussen [gedaagde in de zaak 14-641] en Ban Bouw gesloten koopovereenkomst vermeldt in artikel 5.3. dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woning. Bij de feitelijke levering, die blijkens de sleutelverklaring op 20 november 2006 heeft plaatsgevonden bezat het verkochte niet de feitelijke eigenschappen die nodig zijn voor een normaal gebruik van het verkochte als woning, gelet op de publiekrechtelijke bestemming op het perceel en de beperkingen daaromtrent. Hierdoor heeft [gedaagde sub 1] ook gedwaald bij het sluiten van de koopovereenkomst c.q. de akte van levering met [gedaagde in de zaak 14-641] . [gedaagde sub 1] is er immers vanuit gegaan dat zij een perceel kocht dat geschikt was voor een woning. Bij een juiste voorstelling van zaken had [gedaagde sub 1] de koopovereenkomst niet gesloten.
Aan de subsidiaire vorderingen legt [gedaagde sub 1] c.s. ten grondslag dat [gedaagde in de zaak 14-641] zijn mededelingsplicht bewust heeft verzaakt. Dit is onrechtmatig jegens [gedaagde sub 1] en zij heeft als gevolg hiervan schade geleden. Als de overeenkomst wordt vernietigd op grond van dwaling kan [gedaagde sub 1] de koopsom opeisen van [gedaagde in de zaak 14-641] uit hoofde van artikel 6:203 BW en haar schade verhalen op [gedaagde in de zaak 14-641] op grond van artikel 6:162 BW.
4.3.
[gedaagde in de zaak 14-641] voert verweer.
4.4.
De rechtbank zal de vorderingen in deze vrijwaringszaak afwijzen. Daargelaten de vraag of [gedaagde sub 1] te laat heeft geklaagd bij [gedaagde in de zaak 14-641] , zoals [gedaagde in de zaak 14-641] aanvoert, gaat het door [gedaagde sub 1] gedane beroep op non-conformiteit niet op. Blijkens de koopovereenkomst met [gedaagde in de zaak 14-641] heeft [gedaagde sub 1] een perceel met daarop een pand gekocht. Op het moment van feitelijke levering (20 november 2006) was dit pand nog op het perceel aanwezig. Als dit pand niet zou zijn gesloopt, had het op grond van de overgangsbepalingen van het bestemmingsplan mogen blijven staan, zoals [gedaagde in de zaak 14-641] terecht aanvoert. Immers bepaalt artikel 41.4.1. van het bestemmingsplan 2006 dat bouwwerken die bestaan op het tijdstip van het ter inzage leggen van het ontwerp van het bestemmingsplan (21 november 2002) en die daarvan afwijken, gedeeltelijk mogen worden vernieuwd en veranderd en uitgebreid met ten hoogste 10% van de oppervlakte die bestond op 21 november 2002. Het is aan [gedaagde sub 1] toe te rekenen dat het pand is gesloopt, zodat de overgangsbepalingen thans niet meer toepasbaar zijn en niet aan [gedaagde in de zaak 14-641] . Ook kan niet worden gezegd dat [gedaagde in de zaak 14-641] zijn mededelingsplicht heeft verzaakt. Hij wist immers niet dat [gedaagde sub 1] de woning zonder vergunning zou gaan slopen en hoefde daar ook geen rekening mee te houden.
4.5.
[gedaagde sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in de zaak 14-641] worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- griffierecht		285,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.189,00
5.	Het geschil en de beoordeling daarvan in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/01/288666 / HA ZA 15-57
5.1.
[gedaagde sub 1] c.s. vordert - samengevat -
1. verklaring voor recht dat Ban Bouw tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde sub 1] en aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende schade,
2. veroordeling van Ban Bouw tot vergoeding van alle schade door [gedaagde sub 1] als gevolg van het tekortschieten dan wel het onrechtmatig handelen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3. veroordeling van Ban Bouw in de kosten van de vrijwaring.
5.2.
[gedaagde sub 1] c.s. legt aan deze vorderingen ten grondslag dat Ban Bouw toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de in de overeenkomst van 1 april 2007 gegeven vrijwaring, dat Ban Bouw feitelijk niet heeft geleverd wat [gedaagde sub 1] mocht verwachten op grond van de koopovereenkomst en dat Ban Bouw onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde sub 1] .
De vrijwaringsbepaling
5.3.
[gedaagde sub 1] is van mening dat Ban Bouw haar dient te vrijwaren op grond van de daartoe in de overeenkomst van 1 april 2007 opgenomen bepaling, die inhoudt dat Ban Bouw [gedaagde sub 1] geheel zal vrijwaren voor alle gevolgen die verband houden met de door Ban Bouw uitgevoerde sloopwerkzaamheden. De inhoud van de overeenkomst is volstrekt helder en niet voor meerdere uitleg vatbaar, aldus [gedaagde sub 1] . Ban Bouw weigert echter [gedaagde sub 1] te vrijwaren.
5.4.
Ban Bouw voert aan dat de in de overeenkomst van 1 april 2007 opgenomen vrijwaringsbepaling niet ziet op de onderhavige situatie. Ban Bouw licht dit aldus toe. De makelaar van [gedaagde in de zaak 14-641] , de [naam 4] , heeft begin december 2006 de makelaar van zowel Ban Bouw als [gedaagde sub 1] , de [naam 3] , gebeld. De [naam 4] deelde in het telefoongesprek mee dat de gemeente Eindhoven op 1 december 2006 [gedaagde in de zaak 14-641] heeft aangeschreven dat het pand mogelijk als gemeentelijk monument zou worden aangewezen. Als het pand een monumentenstatus zou verkrijgen zou de door [gedaagde sub 1] gewenste sloop van het pand niet meer mogelijk zijn. Daarom hebben partijen toen afgesproken dat Ban Bouw voor rekening en risico van [gedaagde sub 1] terstond het pand zou slopen. Om een eventuele herbouwverplichting zoveel mogelijk af te wenden, hebben partijen tevens afgesproken dat voor de buitenwereld zou worden uitgegaan van een “vergissing in de uitvoering” van de sloopwerkzaamheden door de slopers toen zij doende waren met de sloopwerkzaamheden van de woning Oirschotsedijk 18 en een berging op perceel nr. 18 en 20. Een dag na deze afspraken is het pand gesloopt, gelijktijdig met de sloopwerkzaamheden op het perceel Oirschotsedijk 18.
Nu het gesloopte pand formeel nog eigendom was van [gedaagde in de zaak 14-641] heeft [gedaagde sub 1] [gedaagde in de zaak 14-641] schriftelijk gevrijwaard voor de consequenties voortvloeiende uit de sloop en de aanschrijving van de gemeente Eindhoven van 1 december 2006. Om het plaatje naar de buitenwereld te vervolmaken en een dreigende herbouwverplichting te voorkomen, heeft Ban Bouw op haar beurt [gedaagde sub 1] gevrijwaard voor de eventuele nadelige gevolgen van een gemeentelijke aanschrijving en werd de schuld in de schoenen geschoven van de slordige slopers, waardoor [gedaagde sub 1] werd vrijgepleit. Deze overeenkomst tussen Ban Bouw en [gedaagde sub 1] had intern geen werking, hetgeen partijen volkomen duidelijk was. [gedaagde sub 1] heeft expliciet voor haar rekening en risico opdracht aan Ban Bouw verstrekt om het pand nummer 20 te slopen. Gelet op de jarenlange goede verstandhouding tussen Ban Bouw en [gedaagde sub 1] en [naam 1] kon Ban Bouw wel leven met het feit dat hij voor de buitenwereld de zwarte piet zou krijgen. Bij de verkoop aan [eiser] is Ban Bouw in het geheel niet betrokken. Hij is hieromtrent destijds ook niet geïnformeerd. Voor zover Ban Bouw bekend, was het aanvankelijk het idee om het perceel onderdeel te laten uitmaken van de privé woonomgeving van [gedaagde sub 1] .
5.5.
De rechtbank overweegt als volgt. De vraag hoe een bepaling in een schriftelijk contract moet worden begrepen, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van die bepaling. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
[gedaagde sub 1] erkent dat zij en [naam 1] destijds in overleg met Ban Bouw hebben besloten tot sloop van het pand. Dit in verband met het feit dat de gemeente Eindhoven het pand mogelijk wilde aanwijzen als gemeentelijk monument. Er is dus geen sprake van een door Ban Bouw jegens [gedaagde sub 1] gemaakte fout op grond waarvan Ban Bouw min of meer vanzelfsprekend verplicht zou zijn [gedaagde sub 1] voor álle gevolgen van die fout te vrijwaren. De sloop van het pand heeft destijds plaatsgevonden om [gedaagde sub 1] in een gunstigere positie ten opzichte van de gemeente te brengen. De door Ban Bouw aan de bepaling gegeven uitleg doet recht aan de omstandigheden van destijds. [gedaagde sub 1] wordt thans aangesproken op grond van non-conformiteit van het door haar geleverde perceel, welke non-conformiteit feitelijk het gevolg is van deze sloop. [gedaagde sub 1] legt niet uit waarom zij van Ban Bouw zou mogen verwachten dat zij haar in deze situatie vrijwaart. Naar het oordeel van de rechtbank mag [gedaagde sub 1] dat ook redelijkerwijs niet van Ban Bouw verwachten. De vrijwaringsbepaling heeft dan ook niet de betekenis die [gedaagde sub 1] daaraan toekent. Dat leidt ertoe dat er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de vrijwaringsbepaling.
5.6.
De rechtbank gaat niet in op de door [gedaagde sub 1] gestelde non-conformiteit van het perceel (daargelaten het feit dat niet Ban Bouw maar [gedaagde in de zaak 14-641] heeft te gelden als verkoper). De rechtbank gaat evenmin in op de andere gestelde tekortkomingen van Ban Bouw noch op het gestelde onrechtmatig handelen door Ban Bouw. Al hetgeen [gedaagde sub 1] daaromtrent aanvoert is gebaseerd op de stelling van [gedaagde sub 1] dat Ban Bouw op eigen houtje, zonder medeweten van [gedaagde sub 1] het pand heeft gesloopt. Nu [gedaagde sub 1] erkent dat zij en [naam 1] destijds in overleg met Ban Bouw hebben besloten tot sloop van het pand is geen sprake van enige tekortkoming of onrechtmatige handeling.
5.7.
De conclusie is dat de vorderingen van [gedaagde sub 1] jegens Ban Bouw zullen worden afgewezen.
5.8.
[gedaagde sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ban Bouw worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- griffierecht		3.864,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
5.160,00
(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 	9.024,00
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
wijst de vorderingen jegens de kinderen van [gedaagde sub 1] en [naam 1] af,
6.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 669.000,00 (zeshonderd negenenzestigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 juli 2014 tot de dag van volledige betaling,
6.3.
verstaat dat [eiser] dient te voldoen aan zijn verplichting om de levering door [gedaagde sub 1]  ongedaan te maken en daarom het perceel aan [gedaagde sub 1] dient terug te leveren,
6.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 9.314,77,
6.5.
verklaart dit vonnis in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad,
in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/01/288665 / HA ZA 15-56
6.6.
wijst de vorderingen af,
6.7.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in de zaak 14-641] tot op heden begroot op € 1.189,00,
6.8.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/01/288666 / HA ZA 15-57
6.9.
wijst de vorderingen af,
6.10.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Ban Bouw tot op heden begroot op € 9.024,00,
6.11.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2016.