ECLI:NL:GHDHA:2016:2212
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 15 juni 2016
Zaaknummer	: 200.188.253/02
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-10000
Zaaknummer rechtbank	: C/10/490505
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. S. Scheimann te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. E.G. Blankestijn te Enschede.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 25 maart 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 23 februari 2016 van de rechtbank Rotterdam. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.188.253/01. Bij dat beroep heeft de moeder tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking ingediend. Dit schorsingsverzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer: 200.188.253/02.
De vader heeft op 22 april 2016 een verweerschrift in deze schorsingszaak ingediend.
Bij het hof zijn voorts, van de zijde van de moeder, de volgende stukken ingekomen:
- op 18 mei 2016 per fax een brief en een V-formulier, beiden van diezelfde datum met bijlagen.
De raad heeft bij brief van 23 mei 2016 zijn rapport van 21 april 2016 aan het hof overgelegd, met de mededeling ter zitting te zullen verschijnen.
De zaak is op 25 mei 2016 mondeling behandeld uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
Ter zitting waren aanwezig:
de moeder bijgestaan door haar advocaat;
de vader bijgestaan door zijn advocaat;
de heer [naam] de echtgenoot van de moeder;
mevrouw [naam] namens de raad.
De advocaat [NAAM].
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad:
- bepaald dat de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken voorlopig als volgt zal zijn:
- de minderjarige: [naam] , geboren op [in] 2007 te [geboorteplaats 2] (hierna: de minderjarige) verblijft met ingang van 20 februari 2016 eenmaal per veertien dagen van zaterdag 9.30 uur tot 18.00 uur bij de vader, waarbij de vader de minderjarige ophaalt en terugbrengt bij de moeder;
- de minderjarige verblijft met ingang van 1 april 2016 eenmaal per veertien dagen van zaterdag 9.30 uur tot zondag 18.00 uur bij de vader, waarbij de vader de minderjarige op zaterdag ophaalt bij de moeder en de moeder de minderjarige op zondag ophaalt bij de vader;
- de moeder veroordeeld om aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere keer dat de moeder onder punt 5.1. bepaalde zorgregeling niet nakomt, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;
- de behandeling van de zaak is pro forma aangehouden tot 1 juni 2016, waarbij partijen zijn verzocht om uiterlijk twee weken voor deze datum berichten in te sturen omtrent het verloop van de voorlopige zorgregeling en de uitkomsten van het beschermingsonderzoek, alsmede de verdere processuele wensen van partijen in onderhavige procedure.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- partijen zijn gehuwd geweest;
- partijen zijn van rechtswege gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarige.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING
1. In geschil is thans het verzoek tot het schorsen van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
2. De moeder verzoekt het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen. Kosten rechtens.
3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof om de moeder in haar verzoek om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen, niet-ontvankelijk te
verklaren althans het verzochte af te wijzen.
4. De moeder stelt ter onderbouwing van het door haar verzochte het volgende. De minderjarige heeft haar vader voorafgaand aan de opgelegde regeling al geruime tijd niet gezien. Door hetgeen is bepaald in de bestreden beschikking zijn partijen door de rechtbank aan hun lot overgelaten om de omgang zelfstandig te laten slagen. Dit terwijl evident is dat een geforceerde omgang gedoemd is om te mislukken. De moeder en de minderjarige hebben last van onrust en spanningen die voortvloeien uit de omgang. De vele hulpverleningstrajecten die zijn ingezet en de drie juridische procedures die de vader tegen de moeder heeft geëntameerd breken het gezin op. De minderjarige raakt iedere keer overstuur door de tenuitvoerlegging van de zorgregeling die bij bestreden beschikking is bepaald. De moeder en de minderjarige hebben dan ook belang bij de schorsing daarvan. De moeder en de minderjarige hebben rust nodig. Tevens is onderzoek vereist zodat duidelijk wordt waarom de minderjarige een afwerende houding tegenover haar vader heeft. De belangen van de moeder en minderjarige wegen zwaarder dan die van de vader. Voorts stelt de moeder dat de gronden voor schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking aanwezig zijn. Volgens de moeder is sprake van misbruik van bevoegdheid, omdat de te executeren beschikking kennelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Hiervan is sprake nu de vergissing met betrekking tot het recht of  de feiten evident zijn en daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. De rechter heeft zich vergist in de feiten nu zij de aanbevelingen van eerdere hulpverleningsinstanties over het hoofd heeft gezien en daar geen acht op heeft geslagen. Verwezen wordt naar de door de moeder overgelegde adviezen van [a-] Zorg. Tevens heeft de bestreden beschikking op grond van na de beschikking voorgevallen feiten aan de zijde van moeder en minderjarige een noodtoestand doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, NJ 1984/145) en de tenuitvoerlegging van de beschikking dient te worden geschorst. Hoewel de moeder nadat de bestreden beschikking is gegeven, wilde  meewerken aan de rechterlijke uitspraak en zij de minderjarige zo goed mogelijk op de omgang heeft voorbereid, bleek omgang niet mogelijk. Op het moment dat de vader de minderjarige kwam ophalen voor een omgangsmoment raakte de minderjarige overstuur en wilde zij niet met haar vader mee. De vader is daarop teruggelopen naar zijn auto. De moeder heeft hem gevraagd om binnen te komen, zodat zij de minderjarige gezamenlijk gerust konden stellen. De vader heeft dat geweigerd en heeft tegen de moeder geschreeuwd en haar bedreigd. De minderjarige heeft dit gehoord en raakte daarvan nog meer overstuur en werd nog angstiger. Het tweede omgangsmoment dat zou plaatsvinden is op vergelijkbare wijze verlopen. De minderjarige en de moeder ondervinden hier zoveel onrust en hinder van dat hierdoor een noodtoestand is ontstaan. Gelet op het voornoemde heeft de minderjarige belang bij een spoedvoorziening.
5. In aanvulling op het voornoemde is ter zitting namens de moeder naar voren gebracht dat het beschermingsonderzoek door de raad is afgerond. De raad concludeert tot een beschermingsmaatregel. De moeder kan zich niet vinden in de onderzoekswijze van de raad en ook niet in het verzoek tot ondertoezichtstelling dat naar aanleiding van het rapport door de raad is gedaan. Desondanks is de moeder van mening dat ook uit het raadsrapport blijkt dat de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad gerechtvaardigd is en partijen niet in staat zijn om de situatie zonder hulpverlening op te lossen. De moeder stelt dat de rechtbank geen onbegeleide omgangsregeling zou hebben opgelegd indien de rechter over de uitkomst van het raadsrapport had beschikt. Desgevraagd heeft de moeder ter zitting meegedeeld dat zij open staat voor telefonisch contact dan wel videogesprekken (bijvoorbeeld middels Skype) tussen de vader en de minderjarige.
6. De vader verweert zich daartegen als volgt. Na het uiteengaan van partijen was er gedurende vier jaar niks aan de hand. De omgang tussen hem en de minderjarige verliep goed en partijen konden met elkaar overleggen over zaken aangaande de minderjarige. In september 2013 heeft de moeder de zorgregeling eenzijdig beëindigd. De moeder gaf als reden hiervoor dat de vader de minderjarige zou hebben geslagen. De vader heeft dit van het begin af aan met klem betwist.
Vervolgens hebben partijen een aantal procedures gevoerd over het hervatten van de zorgregeling en heeft de vader zijn medewerking verleend aan verschillende hulpverleningstrajecten. Volgens de vader is tijdens deze hulpverleningstrajecten duidelijk geworden dat de minderjarige in een loyaliteitsconflict verkeert en dat de problematiek rondom de omgang daaraan ten grondslag ligt. Dit heeft de rechtbank in de bestreden beschikking eveneens geconcludeerd. Over de omgangsmomenten die geen doorgang hebben gevonden heeft de vader een andere lezing dan de moeder. Volgens de vader is hem de omgang beide keren niet toegestaan door de moeder. De moeder had de minderjarige niet of onvoldoende voorbereid op de omgang en de minderjarige stond niet klaar om met hem mee te gaan. De vader heeft een tijd gewacht, maar kon daarna niet anders dan terug naar huis rijden. De moeder is niet bereid om mee te werken aan de zorgregeling en neemt de verbeurde dwangsommen voor lief. De moeder ziet het belang van omgang tussen de vader en de minderjarige niet. De vader voert aan dat er geen aanleiding bestaat om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen. De vader bestrijdt in dit verband uitdrukkelijk dat hij misbruik zou maken van welke bevoegdheid dan ook. Volgens de vader is het de moeder die misbruik van de situatie door de minderjarige niet mee te geven aan de vader. Van een juridische of feitelijke misslag is evenmin sprake. De rechtbank heeft terecht geconstateerd dat de contacten tussen de minderjarige en haar vader goed zijn verlopen en heeft daar de conclusie aan verbonden dat het contact kan worden hersteld. Daarbij hebben partijen bij overeenkomst van 12 mei 2015 nog afspraken ten aanzien van de omgang gemaakt. De aanbevelingen van hulpverleningsinstanties zijn van een eerdere datum. Deze vormden voor de moeder geen beletsel om de overeenkomst met de vader aan te gaan. Voorts voert de vader aan dat ook geen sprake is van een noodtoestand. Het was juist de moeder die tegen de vader schreeuwde toen de vader de minderjarige kwam ophalen en hem meedeelde dat hij de minderjarige nooit mee zal krijgen.
7. Ter zitting is namens de vader in aanvulling op het voornoemde aangevoerd dat de moeder, in tegenstelling tot hetgeen de raad in het raadsrapport heeft geconcludeerd, best in staat is om te bewerkstelligen dat de minderjarige op onbezorgde wijze contact kan hebben met de vader. Zo was de situatie op 12 mei 2015, toen partijen de overeenkomst met betrekking tot de omgang hebben getekend niet veel anders dan nu. De vader was reeds beschuldigd door de moeder van het slaan van de minderjarige. Desondanks wist de moeder de minderjarige te stimuleren om omgang te hebben met haar vader. Daarna hebben zes omgangsmomenten plaatsgevonden die goed zijn verlopen. Vervolgens heeft de moeder de omgang eenzijdig gestopt. In combinatie met de uitspraken die de moeder over de omgang heeft gedaan kan de vader zich niet aan de indruk onttrekken dat de moeder de omgang simpelweg niet wil faciliteren. In ieder geval bestaat er geen aanleiding om de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking te schorsen. Van de gronden voor schorsing is geen sprake, aldus de vader. Hoewel de vader open staat voor telefonisch contact dan wel videogesprekken, kan hij zich er niet in vinden als de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking wordt geschorst. Volgens de vader is een rol voor de moeder weggelegd om het negatieve beeld dat de minderjarige van haar vader heeft ontwikkeld weg te nemen, zodat de omgang kan worden hervat.
8. Namens de raad is ter zitting het volgende naar voren gebracht. De minderjarige ontwikkelt zich op school en in de opvoedingssituatie bij de moeder goed. Er is echter wel sprake van een ontwikkelingsbedreiging door de heftige aanhoudende strijd tussen partijen. Daarnaast is het onder meer zorgelijk dat de minderjarige een negatief vaderbeeld heeft en zijn er zorgen omtrent haar identiteitsontwikkeling. Gelet op de aanhoudende strijd tussen partijen, hun uiteenlopende standpunten en het gebeurde in het verleden, verwacht de raad niet dat partijen zelf een oplossing zullen vinden. De raad is dan ook van mening dat in het gedwongen kader dient te worden onderzocht of en zo ja in welke vorm omgang tussen de vader en de minderjarige kan plaatsvinden. Daarbij is belangrijk dat wordt gewerkt aan het verbeteren van de communicatie tussen de ouders. De raad adviseert om de vechtscheidingsmethodiek toe te passen, zodat er een
aparte gezinsvoogd voor de ouders en een aparte gezinsvoogd voor de minderjarige zal worden benoemd. Volgens de raad kan ook worden gedacht aan het traject Kinderen uit de Knel.
9. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en 30 mei 2008, nr. 07/12668, ECLI:NL:HR:2008:BC5012):
i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking;
ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
10. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing geldt ook dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
11. Het hof stelt bij de afweging van partijen voorop dat de vader belang heeft bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad die hij in eerste aanleg heeft verkregen. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem of haar - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt. Het belang van de moeder is kennelijk daarin gelegen dat in het belang van de minderjarige geen uitvoering wordt gegeven aan de zorgregeling tussen de minderjarige en de vader geldt totdat in hoger beroep inhoudelijk is beslist.
12. Tegen die achtergrond overweegt het hof als volgt. In de onderhavige zaak worden de hiervoor geschetste belangen van partijen doorkruist door het belang van de minderjarige, dat naar het oordeel van het hof voor dient te gaan op de belangen van partijen. Het hof neemt in aanmerking dat de minderjarige zich na de bestreden beschikking dusdanig tegen de omgang met haar vader heeft verzet dat geen uitvoering kon worden gegeven aan de zorgregeling die bij bestreden beschikking is bepaald. Het hof acht het verzet dat de minderjarige tegen de omgang met haar vader na de bestreden beschikking heeft vertoond zeer zorgelijk. Te meer omdat partijen verwikkeld zijn in een jarenlange strijd waar de minderjarige onder lijdt. Mede gelet op het ter zitting gegeven advies van raad, is het hof van oordeel dat het niet in het belang van de minderjarige kan worden geacht om onder deze omstandigheden thans uitvoering te geven aan de zorgregeling die bij bestreden beschikking is bepaald. Op dit moment heeft de minderjarige kennelijk onvoldoende draagkracht om omgang te hebben met haar vader. Hoewel het hof begrijpt dat dit teleurstellend voor de vader is, is dit een gegeven dat niet genegeerd kan worden. Ook indien de minderjarige zich verzet tegen de omgang, omdat zij loyaal is aan haar moeder, zoals de vader stelt, zal geen goede basis worden gelegd voor de contacten tussen de vader en de minderjarige in de toekomst door de minderjarige te dwingen tot contact met haar vader. Daarbij acht het hof het in het belang van de minderjarige om de beslissing van de rechtbank naar aanleiding van het verzoek van de raad tot een ondertoezichtstelling af te wachten, zodat meer zicht komt of en zo, ja in welke mate de minderjarige in haar ontwikkeling wordt bedreigd. Het hof is gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat de beslissing van de rechtbank bij de uitvoering daarvan kennelijk te veel van de minderjarige vergt en zal de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad met onmiddellijke ingang schorsen.
13. Nu partijen ter zitting desgevraagd hebben verklaard dat zij er allebei mee kunnen instemmen dat tussen de vader en de minderjarige op regelmatige basis telefonisch contact dan wel videogesprekken bijvoorbeeld door middel van skype en facetime zullen plaatsvinden, gaat het hof er van uit dat dat voornoemde contactmomenten eenmaal per week op een tussen de ouders in onderling overleg te bepalen dag en tijdstip zullen plaatsvinden. Het hof gaat ervan uit, dat de minderjarige op deze wijze positieve ervaringen in het contact met haar vader zal opdoen.
14. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten compenseren.
15. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
- schorst de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking met onmiddellijke ingang totdat op het hoger beroep in de zaak onder nummer: 200.188.253/01 is beslist ten aanzien van de zorgregeling;
- bepaalt dat de behandeling van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen;
- compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. L.F.A. Husson, P.B. Kamminga en A.J. van Montfoort bijgestaan door mr. D.A. Lengyel als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2016.