ECLI:NL:PHR:2016:284
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 15/04359
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	26 februari 2016	 (bij vervroeging)
Conclusie in het incident inzake:
Imation Europe B.V.
Tegen
Stichting De Thuiskopie
In deze zaak gaat het thans uitsluitend om beantwoording van de vraag of eiseres tot cassatie ontvankelijk is in haar cassatieberoep gelet op de aard van het bestreden arrest (tussen- of  eindarrest)
.
1.	Procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie (hierna: STK) heeft bij inleidende dagvaarding van 17 juni 2011 eiseres tot cassatie (hierna: Imation) gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en  heeft – verkort weergegeven en na vermeerdering van eis –  gevorderd
:
I. primair: veroordeling van Imation om thuiskopievergoeding over alle door haar in Nederland uitgeleverde blanco gegevensdragers te betalen en te blijven betalen;
subsidiair: veroordeling van Imation tot betaling van een bedrag aan thuiskopievergoeding van € 1.106.756.-:
(hierna: vordering 1-Primair en vordering I-Subsidiair):
II. veroordeling van Imation om een gespecificeerde opgave van alle door haar uitgeleverde blanco gegevensdragers te doen en te blijven doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III. een verklaring voor recht dat Imation geen vordering op STK heeft tot terugbetaling van vóór juni 2010 afgedragen thuiskopievergoeding althans dat het Imation niet vrijstaat om die vordering te incasseren door middel van verrekening.
1.2	Imation heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3	Na re- en dupliek en pleidooien, heeft de rechtbank op 20 februari 2013 vonnis gewezen. Daarin is de rechtbank in rechtsoverweging 4.28 tot de conclusie gekomen dat Imation slechts verplicht is aan STK thuiskopievergoeding af te dragen voor data-cd’s en dvd’s die zij direct of indirect heeft geleverd aan privégebruikers, maar niet aan professionele gebruikers, waarna de rechtbank in rechtsoverweging 4.29 heeft overwogen dat de primaire vordering om Imation te veroordelen tot betaling aan STK van thuiskopievergoeding over alle door Imation in Nederland uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke betaling te blijven doen, dan ook zal worden afgewezen.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.33 de gevorderde veroordeling tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen,  toewijsbaar geacht en voorts onder 4.38 overwogen dat Imation in ieder geval geen recht heeft op teruggave van afgedragen bedragen vóór 1 juli 2006.
1.4	Vervolgens heeft de rechtbank in het dictum van het vonnis onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een comparitie van partijen gelast en bepaald dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
1.5	Dat laatste heeft STK bij exploot van 13 mei 2013 gedaan bij het gerechtshof Den Haag. Bij memorie van grieven heeft STK negen grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd in die zin dat zij in hoger beroep veroordeling van Imation heeft gevorderd tot betaling van een bedrag van € 1.593.346,- althans een bedrag van € 967.449,-.
1.6	Imation heeft de grieven bestreden en onder aanvoering van twee grieven incidenteel appel ingesteld. Deze zijn door STK bij memorie van antwoord in het incidenteel appel bestreden, waarna partijen hun standpunten hebben doen bepleiten ter zitting van het hof van 4 december 2014.
1.7	Het hof heeft bij arrest van 26 mei 2015 in het dictum:
- het vonnis van de rechtbank van 20 februari 2013 vernietigd voor zover het betrekking heeft op de vorderingen I-Subsidiair en III van STK;
- het vonnis voor het overige bekrachtigd;
- de zaak terug[ge]wezen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing, wat de vorderingen I-Subsidiair en III van STK betreft met inachtneming van het in de rov. 9.10, 10.8 en 12.2 van het arrest overwogene;
- de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd.
1.8	In de door het hof in zijn dictum genoemde rechtsoverwegingen 9.10, 10.8 en 12.2 heeft het hof – samengevat –  ten aanzien van vordering I-Subsidiair geoordeeld dat de beslissing van de rechtbank over de bewijslastverdeling niet in stand kan blijven en dat deze vordering verder zal moeten worden beoordeeld met inachtneming van de in rechtsoverweging 12.2 genoemde punten. Met betrekking tot vordering III heeft het hof overwogen dat Imation niet, ook niet door middel van verrekening, met succes aanspraak kan maken op terugbetaling van de in de periode september 2004 tot juni 2010 voor haar Commercial Channel afgedragen thuiskopievergoeding en dat deze vordering III alsnog door de rechtbank zal moeten worden toegewezen.
1.9	Imation heeft het hof bij brief van 13 juli 2015 verzocht om tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen het arrest van 26 mei 2015.
STK heeft zich bij fax van 22 juli 2015 tegen toewijzing van dit verzoek verzet.
De griffier van het hof heeft partijen bij fax van 24 juli 2015 bericht dat het verzoek tot openstelling van tussentijds cassatieberoep wordt afgewezen.
Een tweede verzoek van Imation tot openstelling van tussentijds cassatieberoep, ingediend ter griffie van het hof bij brief van 29 juli 2015, werd eveneens door het hof afgewezen, bij brief van de griffier van 24 augustus 2015.
1.10	Imation heeft tijdig
cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 26 mei 2015.
STK heeft bij “conclusie van antwoord in principaal cassatieberoep, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep” primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Imation in het cassatieberoep en subsidiair tot verwerping en Uw Raad verzocht eerst op het  beroep op niet-ontvankelijkheid te beslissen voordat in het principale cassatieberoep en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep wordt voortgeprocedeerd.
Imation heeft bij “conclusie van antwoord in het niet-ontvankelijkheidsincident” geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben vervolgens stukken gefourneerd
en arrest gevraagd in het niet-ontvankelijkheidsincident.
2
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1
STK heeft in haar conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep van Imation en  aangevoerd dat het bestreden arrest van het hof een zuiver tussenarrest is waartegen op grond van art. 401a lid 2 Rv zonder verlof van het hof geen tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.
2.2
Imation heeft primair gesteld dat zij wel degelijk ontvankelijk is in het cassatieberoep op de grond dat het arrest van het hof een (gedeeltelijk) eindarrest is.
2.3
Bepalend voor het antwoord op de vraag of de rechter een tussenuitspraak of een einduitspraak heeft gewezen, is het dictum van de uitspraak, ook wel aangeduid als datgene wat ‘onder de streep’ staat. Indien in een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt
, heeft de rechter een einduitspraak gedaan. In alle andere gevallen is het een tussenuitspraak. Bij een combinatie is sprake van een deeluitspraak met een tussenuitspraak- en een einduitspraakelement.
2.4
Het hof heeft, zoals blijkt uit het hiervoor onder 1.7 geciteerde dictum het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 februari 2013 gedeeltelijk vernietigd, dit vonnis voor het overige bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.
2.5
Het desbetreffende vonnis wordt door het hof en door partijen als een tussenvonnis aangemerkt. Terecht, nu de rechtbank in het dictum van dit vonnis slechts een comparitie van partijen heeft gelast en iedere verdere beslissing heeft aangehouden.
2.6
Het is vaste rechtspraak dat bekrachtiging of vernietiging van een tussenuitspraak met terugwijzing zelf ook een tussenuitspraak is
. Het hof had de zaak (al dan niet gedeeltelijk) aan zich kunnen houden op de voet van art. 355 en 366 Rv, maar heeft daarvan blijkens rechtsoverweging 12.1 uitdrukkelijk afgezien omdat STK niet en Imation wel wilde dat het hof de zaak aan zich zou houden. Het hof overwoog als volgt:
“Het Tussenvonnis zal worden vernietigd voor zover het betrekking heeft op de vorderingen I-Subsidiair en III en zal worden bekrachtigd voor zover het betrekking heeft op de vorderingen I-Primair en II. Mede in aanmerking nemend dat partijen niet eenstemmig het verlangen hebben uitgesproken dat het hof de zaak zelf afdoet (zie de rovv. 4.1 en 4.3 ) acht het hof het geïndiceerd om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank ter verdere afdoening en beslissing.”
2.7
Het hof heeft niet in het dictum een of meer van de door STK ingestelde vorderingen toe- of afgewezen, zodat er geen sprake is van een
uitdrukkelijk dictum
waarmee het hof omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding heeft gemaakt.
2.8
In haar conclusie van antwoord in het niet-ontvankelijkheidsincident heeft Imation primair gesteld dat het hof het vonnis niet sec heeft vernietigd, maar daaraan heeft toegevoegd dat de rechtbank na verwijzing dient te beslissen met inachtneming van rechtsoverwegingen 10.8 en 12.2.
2.9
Het hof heeft in rechtsoverweging 10.8 ten aanzien van vordering III overwogen dat geconcludeerd moet worden dat Imation niet met succes aanspraak kan maken op terugbetaling van de in de periode september 2004 tot juni 2010 voor haar Commercial Channel afgedragen thuiskopievergoeding, ook niet door middel van verrekening, dat vordering III toewijsbaar is en dat de rechtbank, in plaats van de behandeling van deze vordering aan te houden, aanstonds dienovereenkomstig had moeten beslissen en dat “ook in zoverre het Tussenvonnis [zal] worden vernietigd.”
In rechtsoverweging 12.2 heeft het hof vervolgens onder het kopje “Slotsom en proceskosten” onder verwijzing naar deze rechtsoverweging 10.8 geoordeeld dat vordering III alsnog door de rechtbank zal moeten worden toegewezen.
2.10
Dat het hof in de in het dictum genoemde rechtsoverwegingen 10.8 en 12.2 een oordeel heeft gegeven over de toewijsbaarheid van vordering III en aldus een eindbeslissing in de rechtsoverwegingen heeft gegeven, maakt het arrest nog geen (gedeeltelijk) eindarrest. Mede ter vermijding van uitlegproblemen dient voor de kwalificatie van een uitspraak te worden vastgehouden aan hetgeen onder de streep staat en maakt slechts een uitdrukkelijke toewijzing of afwijzing van enig deel van het gevorderde in het dictum een uitspraak tot een einduitspraak.
2.11
Imation heeft, voor zover Uw Raad oordeelt dat het arrest van het hof een tussenarrest is, subsidiair bepleit dat in dit geval toch tussentijds cassatieberoep behoort open te staan. Samengevat heeft Imation daartoe betoogd dat uit de wetsgeschiedenis van de herziening van het burgerlijk procesrecht en uit het arrest
Ponteecen/Stratex
volgt dat vanwege doelmatigheidsoverwegingen tussentijds cassatieberoep aangewezen kan zijn, bijvoorbeeld in gevallen waarin op een controversiële rechtsvraag is beslist en deze beslissing doorwerkt in de verdere procedure of wanneer tussentijds beroep een bekorting van de procedure tot gevolg heeft omdat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut wordt betwist. Imation stelt dat tussentijds cassatieberoep in dit geval ook open behoort te staan, omdat, verkort weergegeven:
- het hof in het tussenarrest heeft beslist op de centrale rechtsvraag in deze zaak (de vraag of Imation de vóór 2010 betaalde thuiskopievergoeding als onverschuldigd betaald van STK kan terugvorderen en kan verrekenen met de vordering van STK op Imation);
- de centrale rechtsvraag in deze zaak een controversiële rechtsvraag betreft (de rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord, het hof ontkennend);
- op basis van de beslissing van het hof een tijdrovend en kostbaar onderzoek in de komende twee instanties moet plaatsvinden teneinde de omvang van de schade van STK vast te stellen, terwijl het nut van dit onderzoek wordt betwist omdat daarbij geen rekening wordt gehouden met de tegenvordering en verrekeningsbevoegdheid van Imation;
- de rechtbank tussentijds hoger beroep had opengesteld juist om te voorkomen dat het onderzoek naar de schadeomvang  zou plaatsvinden op een onjuiste juridische grondslag;
- een rechtvaardige rechtsbedeling meebrengt dat Imation een rechtsmiddel moet kunnen aanwenden tegen het tussenarrest van het hof als STK de gelegenheid heeft gekregen een rechtsmiddel aan te wenden tegen het tussenvonnis van de rechtbank;
- het hof zijn beslissing dat tussentijds beroep niet open staat, in het licht van de aangedragen argumenten, ontoereikend heeft gemotiveerd.
2.12
De door Imation aangevoerde argumenten voor tussentijds cassatieberoep in de onderhavige zaak laten onverlet dat de wetgever het aan de rechter heeft overgelaten om tussentijds beroep toe te staan of af te wijzen. De rechter die beslist op een verzoek tot het openstellen van tussentijds (cassatie)beroep oefent een discretionaire bevoegdheid
. Met betrekking tot de laatste twee argumenten merk ik op dat de beslissing op een verzoek tot verlof voor tussentijds beroep  geen motivering behoeft
en in cassatie niet kan worden getoetst
. De door de rechtbank gegeven openstelling van tussentijds hoger beroep brengt niet mee dat tevens tussentijds cassatieberoep dient te worden opengesteld, nu dit laatste is voorbehouden aan het hof
.
2.13
Art. 401a lid 2 Rv bepaalt dat cassatieberoep van een tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv van toepassing is. Nu de uitzonderingsgevallen van art. 401a lid 2 Rv zich hier niet voordoen, stuit het cassatieberoep van Imation mitsdien op het verbod van tussentijds beroep af.
2.14
Uiterst subsidiair verzoekt Imation Uw Raad om zich bij wijze van een ‘obiter dictum’ over haar cassatiemiddel (en dat van STK) uit te bespreken. Dat lijkt mij in dit stadium van de procedure – partijen  hebben  nog geen schriftelijke toelichting gegeven – niet wenselijk.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Imation in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
In verband daarmee laat ik vermelding van de feiten achterwege. Zie daarvoor het arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 mei 2015, rov. 1.1 onder a t/m j.
Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 februari 2013, rov. 1.1-1.2. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 mei 2015, p. 1-2, onder het kopje ‘Het verloop van het geding’.
Zie het arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 mei 2015, rov. 2.1; zie ook rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 februari 2013
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 augustus 2015.
De door partijen gefourneerde procesdossiers stemmen niet volledig overeen. Door Imation zijn niet alle processtukken van eerste aanleg en hoger beroep overgelegd, maar enkel het vonnis van de rechtbank van 20 februari 2013, de appeldagvaarding namens STK van 13 mei 2013, de pleitaantekeningen van STK van 4 december 2014 en het arrest van het hof van 26 mei 2015. In het door Imation gefourneerde procesdossier ontbreekt voorts de brief van de griffier van het hof van 24 augustus 2015 (de tweede beslissing op het verzoek tot openstelling tussentijds cassatieberoep).
Zie o.m. HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0309, NJ 2003/709, HR 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS3640, NJ 2005/575, HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1873, RvdW 2008, 1066, HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3187, RvdW 2009, 556. Zie ook: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/33-35.
Zie o.m. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7540, JOL 2003, 702 en HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3723, NJ 2006/133. Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/34, Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/ 68 en Snijders/Wendels 2009/59 en de aldaar vermelde jurisprudentie.
HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510 m.nt. W.D.H. Asser onder  NJ 2005/511.
HR 9 september 2005, NJ 2005/468. Zie ook: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/38.
HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510 en HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3170, NJ 2005/511.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/ 74.
Zie HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3723, NJ 2006/133, onder 3, verwijzend naar de nrs. 2.1-2.6 (zie i.h.b. 2.4) van mijn conclusie vóór dit arrest.