ECLI:NL:GHDHA:2016:3125
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 5 oktober 2016
Zaaknummer	: 200.191.046/01 en 200.109.046/02
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 14-6416 + JE RK 16-121
Zaaknummer rechtbank	: C/09/471810 en C/09/504007
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. M.L. van Leer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. M.A. Heeringa te Den Haag.
Als belanghebbende zijn aangemerkt:
- [naam] in zijn hoedanigheid van bijzondere curator van
de na te noemen minderjarige,
kantoorhoudende te Katwijk,
hierna te noemen: de bijzondere curator,
- de Stichting Jeugdbescherming [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 12 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 16 februari 2016 van de rechtbank Den Haag.
De bijzondere curator heeft op 23 mei 2016 een verweerschrift ingediend.
De man heeft op 13 juni 2016 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 27 mei 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
- op 22 augustus 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de man:
- op 22 augustus 2016 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de gecertificeerde instelling:
- op 30 augustus 2016 een brief van 29 augustus 2016 met bijlagen.
De raad heeft bij brief van 26 mei 2016 zijn rapport van 25 september 2015 aan het hof overgelegd.
De zaak is op 31 augustus 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de bijzondere curator;
- [naam] namens de raad;
- [naam] namens de gecertificeerde instelling.
De advocaat [NAAM].
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 9 maart 2015 en de bestreden beschikking.
In de tussenbeschikking heeft de rechtbank de behandeling pro forma aangehouden tot 1 augustus 2015 teneinde de raad in de gelegenheid te stellen om onderzoek te verrichten en rapport en advies uit te brengen over de vraag of de erkenning door de man van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , hierna ook te noemen: de minderjarige, de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige  of de belangen van de minderjarige zal schaden. Tevens is de raad verzocht om ook ten aanzien van de omgangsregeling tussen de man en de minderjarige en het gezag een onderzoek in te stellen. Iedere verdere beslissing ten aanzien van de vervangende toestemming tot erkenning, het gezag, de omgangsregeling en de informatie- en consultatieregeling is aangehouden.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de man vervangende toestemming verleend, welke toestemming de toestemming van de moeder vervangt, tot erkenning van de minderjarige. Voorts is bepaald, onder de voorwaarde dat de minderjarige door de man wordt erkend, dat de man voortaan samen met de moeder het gezag zal uitoefenen over de minderjarige, onder bepaalde voorwaarden. Daarnaast is de minderjarige, uitvoerbaar bij voorraad, onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling van 16 februari 2016 tot 16 februari 2017.
Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek van de man om een omgangs- dan wel zorgregeling vast te stellen, is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor zover het de ondertoezichtstelling van de minderjarige betreft, de vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige door de man, het gezag over de minderjarige en de ondertoezichtstelling van de minderjarige.
2. De moeder verzoekt het hof:
1) de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking voor zover het de ondertoezichtstelling betreft voorlopig te schorsen tot dat een nieuwe beslissing is gegeven;
2) de bestreden beschikking te vernietigen en de verzoeken van de man om hem vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige te verlenen, hem mede te belasten met het gezag over de minderjarige, tot vaststelling van een zorg- dan wel omgangsregeling over te gaan, en de minderjarige onder toezicht te stellen, af te wijzen, met compensatie van de proceskosten.
3. De man verweert zich daartegen en verzoekt het hof de grieven van de moeder te verwerpen.
Vervangende toestemming erkenning
4. De moeder voert, samengevat, het volgende aan. Zij heeft in eerste aanleg uitgebreid gemotiveerd dat een erkenning door de man van de minderjarige een negatief gevolg zal hebben voor haar psychische gesteldheid, wat vervolgens ook weer zijn weerslag zal hebben op de minderjarige. Hij loopt als gevolg daarvan het risico niet meer in een stabiele situatie bij de moeder te kunnen opgroeien. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van de minderjarige, aldus de moeder.
5. De man heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd weersproken. Hij kan zich vinden in het advies van de raad en meer in het bijzonder in het oordeel van de rechtbank dat niet aan te nemen valt dat de enkele erkenning van de minderjarige door de man de relatie tussen de moeder en de minderjarige althans de belangen van de minderjarige zal schaden.
6. De bijzondere curator is van mening dat de rechtbank terecht vervangende toestemming tot erkenning heeft verleend. Hetgeen de moeder aanvoert in hoger beroep is een herhaling van zetten. De moeder heeft volgens de bijzondere curator haar stelling dat  er sprake is van een reëel risico dat de minderjarige als gevolg van de erkenning zou worden belemmerd in zijn sociaal-emotionele ontwikkeling onvoldoende onderbouwd. De bijzondere curator acht het in het belang van de minderjarige dat de man hem kan erkennen.
7. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechtbank de toestemming tot erkenning van de moeder op verzoek van de man die het kind wil erkennen, vervangen. Dit kan echter alleen indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind. De man en de moeder zijn het erover eens dat de man de verwekker is van de minderjarige. Voor de beantwoording van de vraag of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige zou schaden, zal het aankomen op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Hierbij dient als uitgangspunt te worden genomen dat zowel de minderjarige als de man er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de man bij de totstandkoming van zulk een betrekking kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van de minderjarige of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige geschaad zouden worden bij erkenning van de minderjarige door de man. Van schade aan de belangen van een kind is, volgens vaste rechtspraak, slechts sprake indien er ten gevolge van de erkenning voor hem reële risico’s zijn dat hij wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling.
Rekening houdend met de belangen van alle betrokkenen zijn er naar het oordeel van het hof onvoldoende aanwijzingen dat door de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige worden geschaad. De moeder heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om van het uitgangspunt, dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking, af te wijken. Het hof verenigt zich dan ook met de bestreden beschikking op dit punt en is, met de rechtbank, van oordeel dat het van essentieel belang is voor de sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van de minderjarige dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke afstammingssituatie. Zeker nu de minderjarige nog jong is en daardoor snel met de nieuwe situatie vertrouwd kan raken. Het hof neemt daarbij voorts nog in aanmerking dat de moeder weliswaar heeft aangevoerd dat zij emotionele weerstand heeft tegen de erkenning als gevolg van de gebeurtenissen uit het verleden en dat dit spanning met zich brengt, maar zij niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat deze spanningen zodanig zijn dat die de relatie tussen haar en de minderjarige in negatieve zin beïnvloeden. Naar het oordeel van het hof zijn er geen reële risico’s dat de minderjarige door een erkenning zal worden belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook in zoverre bekrachtigen.
Gezag
Ontvankelijkheid
8. De moeder betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte de man ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek hem mede met het gezag over de minderjarige te belasten nu de vervangende toestemming tot erkenning wel is toegewezen, maar de erkenning zelf nog niet heeft plaats gevonden. Om die reden kan de man niet worden aangemerkt als vader van de minderjarige in de zin van artikel 1:253c lid 1 BW. De rechtbank heeft derhalve de man ten onrechte ontvankelijk verklaard ten aanzien van zijn verzoek om hem eveneens met het gezag te belasten.
9. De man betwist de stellingen van de moeder gemotiveerd.
10. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat nu het verzoek van de man tot vervangende toestemming tot erkenning wordt toegewezen, de man ontvankelijk is in zijn verzoek ten aanzien van het gezag.
Uitgekleed gezag
11. De vrouw kan zich niet verenigen met de beslissing van de rechtbank om de man mede met het gezag te belasten onder beperkingen. Volgens haar vereist een gezamenlijke uitoefening van het gezag dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van de minderjarige tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor de minderjarige. De rechtbank heeft erkend dat er thans geen enkele vorm van communicatie tussen de man en de moeder plaatsvindt en dat de moeder emotioneel ernstige belemmeringen ondervindt in het contact met de man. Ook de raad heeft in het rapport, onder meer, opgemerkt dat de draagkracht van de moeder beperkt is en dat van haar niet kan worden gevergd dat zij investeert in het verbeteren van haar relatie met de man. Ter zitting bij de rechtbank heeft de raad gesteld dat een uitgekleed gezag wel tot de mogelijkheden behoort. Volgens de moeder is er sprake van het klemcriterium en had de rechtbank het verzoek van de man af moeten wijzen. Daarnaast betoogt de moeder dat de wet de situatie van uitgekleed gezag niet kent. Verder is feitelijk geen sprake van uitgekleed gezag omdat de moeder alle beslissingen die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige blijkens de uitspraak van de rechtbank in onderling overleg met de man dient te nemen, aldus de moeder.
12. De man kan zich vinden in de uitspraak van de rechtbank en de overwegingen omtrent het zogenoemde “uitgekleed gezag”. De man zou het liefst “gewoon” gezamenlijk gezag hebben, maar legt zich bij de beslissing van de rechtbank neer. Het belang van de minderjarige wordt op die manier gewaarborgd.
13. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Ingevolge het tweede lid wordt het verzoek, indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, slechts afgewezen (a) indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of (b) indien afwijzing van het verzoek anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
14. De gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam communiceren, kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven of de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. De rechter zal per geval moeten beoordelen of aan dat vereiste wordt voldaan. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden.
15. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat tussen partijen geen communicatie over de minderjarige plaatsvindt en de moeder een enorme angst en emotionele weerstand tegen de man heeft, waardoor een belangrijke basis voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag ontbreekt. Uit het raadsonderzoek komt naar voren dat de moeder nog erg vastzit in haar gekwetstheid en hulp nodig heeft bij het verwerken van voor haar verwarrende, spanningsvolle en mogelijk traumatische ervaringen in relatie tot de man. Verder is gebleken dat de moeder thans (tijdelijk) is gestopt met haar studie en de energie die zij heeft, besteedt aan de opvoeding en verzorging van de minderjarige. De raad heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat het onder deze omstandigheden een brug te ver is om partijen nu reeds gezamenlijk met het ouderlijk gezag te belasten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof dan ook van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige bij gezamenlijke gezagsuitoefening klem of verloren raakt tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. Dit brengt niet mee dat de moeder niet alles op alles moet zetten om de minderjarige contact te gunnen met de man en in te zien dat de minderjarige gebaat is bij het leren kennen van haar vader. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en het inleidende verzoek van de man te bepalen dat partijen gezamenlijk met het gezag worden belast, alsnog afwijzen.
Schorsing werking uitvoerbaar bij voorraad verklaring ondertoezichtstelling
16. De moeder is verplicht mede te werken aan de ondertoezichtstelling zeker nu die beslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De moeder stelt dat de ondertoezichtstelling op verkeerde gronden is uitgesproken en heeft er een spoedeisend belang bij dat die beslissing wordt geschorst.
17. De man betoogt, samengevat, dat beoordeeld dient te worden of het belang van de moeder bij schorsing prevaleert boven het belang van de man en het algemeen belang tot het borgen van het welzijn van de minderjarige waarbij de kans van slagen van het hoger beroep tegen de ondertoezichtstelling zelf buiten beschouwing blijft. De moeder grieft feitelijk tegen de ondertoezichtstelling maar dat kan niet tot schorsing leiden, aldus de man. Ook het feit dat de moeder het niet prettig vindt dat zij mee moet werken met de ondertoezichtstelling kan niet tot schorsing leiden. Schorsing zou volgens de man in strijd met de belangen van de minderjarige zijn.
18. Het hof is van oordeel dat de moeder bij haar verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de ondertoezichtstelling thans geen belang meer heeft, aangezien het hof heden in de onderhavige beschikking een inhoudelijke beslissing geeft op het hoger beroep van de moeder ten aanzien van de ondertoezichtstelling. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de moeder om de uitvoerbaarheid bij voorraad van de ondertoezichtstelling met onmiddellijke ingang te schorsen, afwijzen.
Ondertoezichtstelling
19. Volgens de moeder wordt er niet voldaan aan de gronden voor een ondertoezichtstelling. Ook de raad heeft in het raadsrapport geconcludeerd dat er geen onderzoek nodig is naar een kinderbeschermingsmaatregel nu er geen zorgen zijn over de ontwikkeling van de minderjarige. Door de rechtbank is niet onderzocht of er nog andere minder ingrijpende mogelijkheden zijn tot het inzetten van hulpverlening om de, volgens de rechtbank aanwezige, bedreiging voor de minderjarige af te wenden. De raad is van mening dat er nog voldoende mogelijkheden zijn.
20. Volgens de man is de ondertoezichtstelling noodzakelijk gezien de verstoorde verhouding tussen de man en de moeder en het totale gebrek aan communicatie, de grote strijd die het indienen van het verzoekschrift door de man ongelukkigerwijs heeft opgeleverd en de weigerachtige houding van de moeder ten aanzien van het erkennen van de man als de vader van de minderjarige. Dit alles levert een concrete bedreiging op van de (identiteits)ontwikkeling van de minderjarige.
21. De moeder wenst niet gedwongen te worden om mee te werken aan het contact tussen de man en de minderjarige en wil daarom dat het verzoek tot ondertoezichtstelling van de minderjarige wordt afgewezen. De gecertificeerde instelling is van mening dat zonder een ondertoezichtstelling er geen contact zal zijn tussen de man en de minderjarige. De gecertificeerde instelling vindt een ondertoezichtstelling noodzakelijk zodat, wanneer de moeder het directe contact met de man niet aankan, de gecertificeerde instelling kan zoeken naar een constructie om dat contact toch te laten plaatsvinden. De gecertificeerde instelling zal ook proberen het netwerk van de ouders daarbij te betrekken.
22. Ook de raad acht het contactherstel tussen de man en de minderjarige noodzakelijk en ziet een mogelijke rol van het netwerk van de ouders hierbij weggelegd.
23. Het hof stelt voorop dat een ondertoezichtstelling slechts kan worden verleend indien de gronden daarvoor, zoals vermeld in artikel 1:255 lid 1 van het BW, aanwezig zijn. Uit dat artikel volgt dat een minderjarige onder toezicht gesteld kan worden indien deze zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn gezaghebbende ouder(s), door hen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd. Voorts dient de verwachting gerechtvaardigd te zijn dat de gezaghebbende ouder(s) binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding in staat zijn te dragen.
24. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de moeder ernstige emotionele belemmeringen ondervindt in het contact met de man, waarvan zij stelt dat deze hun oorsprong vinden in het verleden van partijen. Daarnaast heeft de moeder diverse malen ter zitting bij het hof herhaald dat “
de minderjarige geen moeder meer zal hebben
” en “
niet de minderjarige maar zij uit huis geplaatst zal worden
” zodra de man een rol krijgt in het leven van de minderjarige.  Verder is gebleken dat de moeder de minderjarige thans geen enkele ruimte geeft of zal geven om contact met de man te hebben.
Hoewel er bij de minderjarige geen sprake is van kindeigen problematiek geldt dat voornoemde omgevingsfactoren - de psychische gesteldheid van de moeder en doordat de minderjarige het contactherstel met de man wordt onthouden, terwijl contact met de man voor een evenwichtige ontwikkeling van de minderjarige van klemmend belang moet worden geoordeeld - naar het oordeel van het hof maken dat een ondertoezichtstelling op dit moment voorshands geïndiceerd is. Verder heeft te gelden dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de moeder ook geenszins open staat voor minder ingrijpende maatregelen dan een ondertoezichtstelling. Zo is de door de man voorgestelde mediation door de weigerachtige houding van de moeder niet van de grond gekomen en zijn trajecten als Ouderschap Blijft en omgangsbegeleiding vanuit Cardea niet van start gegaan omdat de moeder niet aan de voorwaarde kan voldoen dat de ouders gedurende de omgangsbegeleiding met elkaar kunnen overleggen. Het hof gaat er van uit dat binnen de ondertoezichtstelling zal worden ingezet op het vergroten van de weerbaarheid van de moeder, zodat zij in staat is de man een plek in het leven van de minderjarige te geven, en dat onderzoek zal worden gedaan naar vormen waarbinnen omgangscontacten tussen de man en de minderjarige op een verantwoorde manier kunnen gaan plaatsvinden. Daarbij zou tevens onderzocht kunnen worden wat er voor de minderjarige nodig is om ieder van de ouders ouder te laten zijn, zodanig dat de minderjarige wordt ondersteund in zijn ontwikkeling.
Het hof is dan ook van oordeel dat de minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn gezaghebbende ouder(s), door hen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd. Dit brengt met zich dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen voor zover het de ondertoezichtstelling betreft.
25. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren.
26. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor wat betreft de vervangende toestemming tot erkenning en de ondertoezichtstelling;
vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft het gezamenlijk gezag, en opnieuw beschikkende;
bepaalt dat het inleidende verzoek van de man om hem gezamenlijk met de moeder met het gezag te belasten, wordt afgewezen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van Baardewijk, I. Obbink-Reijngoud en L.C.A. Verstappen, bijgestaan door mr. M.A.J. Vergeer - van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2016.