ECLI:NL:RBZWB:2014:3877
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 13/4244 HOREC, 13/4246 WABOA, 13/4250 WABOA, 13/4255 HOREC, 13/4256 WABOA, 13/4280 HOREC, 13/4363 HOREC, 13/4364 WABOA en 14/771 HOREC
tussenuitspraak van 23 mei 2014 van de meervoudige kamer in de zaken tussen
1
[naam eisers1], te [woonplaats], eisers 1,
Gemachtigde eisers 1: mr.drs. H. Doornhof en mr. M.W. Holtkamp,
2
[naam eiser2]
3. [naam eiser3]
4. [naam eisers4]
5. [naam eiser5]
6. [naam eisers6]
7. [naam eiser7]
8. [naam eiser8]
9. [naam eiser9]
10. [naam eiser10]
11. [naam eiser11]
12. [naam eiser12]
13. [naam eiser13]
14. [naam eiser14]
15. [naam eiser15]
16. [naam eiser16]
17. [naam eiser17]
18. [naam eiser18]
19. [naam eiser19]
20.[naam eiser20]
21. [naam eiser21]
22.[naam eiser22]
23. [naam eiser23]
24. [naam eisers24]
25. [naam eiser25]
26. [naam erven eiser26]
27. [naam eiser27]
28. [naam eiser28]
29. [naam eiser29]
30. [nam eiser30]
31. [naam eiser31]
32. [naam eiser32]
33. [naam eiser33]
34. [naam eisers34]
35. [naam eiser35]
36. [naam eiser36]
37. [naam eiser37]
38.[naam eiser38]
39. [naam eiser39]
40. [naam eisers40]
41. [naam eiser41]
42. [naam eisers42]
43. [naam eiser43]
44. [naam eiser44]
45. [naam eiser45]
46. [naam eisers46]
47. [naam eiser47]
Allen, te [woonplaats], eisers 2-47,
Gemachtigde eisers 2-47: mr.drs. J. Wouters
48
[naam eiser48], te [woonplaats], eiser 48,
Gemachtigde eiser 48: mr. [NAAM]. J.M. Stedelaar en mr. [NAAM]. J. Wouters.
49
[naam eiser49], te [woonplaats], eiser 49,
Gemachtigde eiser 49: mr. R.T. Kirpestein,
50
[naam eiser50], te [woonplaats], eiseres 50,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Middelburg
, verweerder.
Als derde partijen hebben aan het geding deelgenomen:
[naam derde partij1],
te [vestigingsplaats],
en
[naam derde partij2],
te [vestigingsplaats],
Gemachtigde: mr. C.J. IJdema,
Procesverloop
Eisers 1-49 hebben beroep ingesteld tegen het besluit van 2 juli 2013 van het college (bestreden besluit I) inzake het verlenen van een omgevingsvergunning aan [naam derde partij1]. (hierna: [naam derde partij1]) voor het (ver)bouwen van een bouwwerk, het slopen in een op basis van de Monumentenwet 1988 aangewezen beschermd stadsgezicht en het gebruiken van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan van het pand [adres] te [plaatsnaam] ten behoeve van het vestigen van een studentensociëteit en bar/restaurant.
Tevens hebben eisers 1-49 beroep ingesteld tegen het besluit van eveneens 2 juli 2013 (bestreden besluit II), inzake het verlenen van een exploitatievergunning aan het bestuur van de [naam derde partij2] (hierna: [naam derde partij2]) voor het exploiteren van een studentenbar en restaurant in het pand aan de [adres] te [plaatsnaam].
Bij besluit van 5 november 2013 (hierna: bestreden besluit IIa) heeft het college het bestreden besluit II gewijzigd door onder meer aan de exploitatievergunning voorschriften (overlastbeperkende maatregelen) te verbinden. De beroepen van eisers 1-49 tegen het bestreden besluit II worden geacht mede te zijn gericht tegen het bestreden besluit IIa.
Eiseres 50 heeft (enkel) beroep ingesteld tegen het bestreden besluit IIa.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Middelburg op 14 maart 2014. Van de zijde van eisers zijn verschenen [naam persoon] en mr. M.W. Holtkamp, [naam persoon], drs. [naam persoon], [naam persoon], [naam persoon], mr. F.T. Hiemstra, [naam persoon],[naam persoon], [naam persoon], [naam persoon], [naam persoon] en mr. [NAAM]. J. Wouters, [naam persoon] en mr. R.T. Kirpestein. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger], [naam vertegenwoordiger], [naam vertegenwoordiger] en [naam vertegenwoordiger]. [naam derde partij1] heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger] en mr. B.W.G. Weeink. Namens de [naam derde partij2] zijn verschenen [naam persoon] (voorzitter) en mr. C.J. IJdema.
De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.
Overwegingen
1
Feiten
Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 7 september 2012 heeft het college van [naam derde partij1] een aanvraag ontvangen om een omgevingsvergunning voor het (ver)bouwen van een bouwwerk, het slopen in een op basis van de Monumentenwet 1988 aangewezen beschermd stadsgezicht en het gebruiken van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan van het pand [adres] te [plaatsnaam] ten behoeve van het vestigen van een studentensociëteit en bar/restaurant. Het betreft het slopen van enkele binnenwanden en het inpandig verbouwen van de begane grond en de kelder van het pand, waarin voorheen het postkantoor was gevestigd. In het bijzonder zal de begane grond gebruikt worden als restaurant, studie- en vergaderruimtes ten behoeve van studenten, werknemers en docenten van de Roosevelt Academy. Het restaurant zal na 19.00 uur worden gebruikt als studielounge. In de kelder zal een bar, met muziek- en livemuziekvoorziening, gevestigd worden. Bij uitzondering zal zowel voor begane grond als de kelder ontheffing gevraagd worden om ook andere bezoekers toe te laten.
Bij besluit van 17 september 2012 (primair besluit I) is de gevraagde omgevingsvergunning verleend.
Het college heeft voorts op 11 januari 2013 een aanvraag ontvangen van de [naam derde partij2] voor een exploitatievergunning.
Bij besluit van 26 februari 2013 (primair besluit II) heeft het college aan de [naam derde partij2] de gevraagde exploitatievergunning voor het exploiteren van een studentenbar en restaurant in het pand aan de [adres] te [plaatsnaam] verleend.
Eisers 1-49 hebben bezwaar gemaakt tegen deze primaire besluiten. Bij de bestreden besluiten I en II heeft het college de bezwaren tegen de primaire besluiten I en II ten aanzien van eisers 27 ([naam eiser27]) en 29 ([naam eiser29]) niet ontvankelijk verklaard en ten aanzien van de overige eisers ongegrond verklaard.
Bij besluit van 5 november 2013 (hierna: bestreden besluit IIa) heeft het college besloten om het bestreden besluit II te wijzigen in die zin dat de motivering is aangepast en door aan de exploitatievergunning overlastbeperkende maatregelen te verbinden.
2
Ontvankelijkheid
Het college heeft de bezwaren van eiser 27 ([naam eiser27]) en eiser 29 ([naam eiser29]) tegen de primaire besluiten I en II niet-ontvankelijk verklaard. Zij zijn respectievelijk woonachtig aan de [adres] en [adres]. Zij hebben geen direct zicht op het pand[adres] en hun woningen bevinden zich op meer dan 150 meter, aldus het college.
Mr. [NAAM][naam eiser27] en [naam eiser29] aangevoerd dat het niet gaat om de visuele hinder maar dat er sprake is van belanghebbendheid vanwege de te verwachten overlast. Daarom had het college hun bezwaren ontvankelijk moeten achten.
De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Niet in geschil is dat [naam eiser27] en [naam eiser29] geen zicht hebben op het pand [adres] Evenmin is bestreden dat hun woningen zijn gelegen op circa 150 meter van de [adres]. Zij liggen niet nabij de kruising [adres] Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat zij, wat betreft de gestelde te verwachten overlast, noch anderszins een hen persoonlijk aangaand belang hebben dat hen in voldoende mate onderscheidt van anderen. Het college heeft de bezwaren van [naam eiser27] en [naam eiser29] terecht niet-ontvankelijk verklaard.
3
Omgevingsvergunning
3.1
De omgevingsvergunning is verleend voor de activiteiten slopen, bouwen en gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. Eisers 1 hebben tegen al deze activiteiten gronden gericht. De overige eisers hebben hun gronden enkel gericht tegen het met het bestemmingsplan strijdige gebruik.
3.2
Activiteit slopen
3.2.1
Ter zitting heeft mr. [NAAM][naam derde partij1] aangegeven dat de sloopwerkzaamheden in de kelder en de begane grond zijn afgerond, alsmede dat de sloopactiviteiten die nog plaatsvinden zien op de bovenverdieping waarvoor een (tweede) omgevingsvergunning is verleend. De rechtbank ziet in de mededeling ter zitting van [naam vertegenwoordiger] dat er geen afmelding van de sloopwerkzaamheden heeft plaatsgevonden, reden om een procesbelang aanwezig te achten.
3.2.2
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) - voor zover hier van belang – is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat (h) het slopen van een bouwwerk in een beschermd stads- of dorpsgezicht. Artikel 2.16 van de Wabo bepaalt dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder g of h, de omgevingsvergunning kan worden geweigerd indien naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk is dat op de plaats van het te slopen bouwwerk een ander bouwwerk kan of zal worden gebouwd.
3.2.3
Eisers 1 hebben aangevoerd dat het college wat betreft de activiteit slopen alleen heeft getoetst aan artikel 2.12, eerste lid, onder h, van de Wabo juncto artikel 2.16 van de Wabo. Het college heeft ten onrechte geen nader onderzoek gedaan naar en over het hoofd gezien dat het pand zeer veel monumentale waarden bevat. Eisers 1 hechten eraan dat het onderzoek nog wordt uitgevoerd en dat bij een eventuele verbouwing streng toezicht wordt gehouden. Het college meet met twee maten, omdat eisers 1 bij de restauratie van hun woning “de Milde Maerten” wel aan strikte eisen diende te voldoen. Daarnaast zijn er onvoldoende gegevens overgelegd om de veiligheid van het pand en de nabijgelegen panden te waarborgen. Uit de vergunning volgt niet dat in voldoende mate wordt voldaan aan de “verplichtingen tijdens het slopen” zoals deze zijn opgenomen in de bouwverordening.
3.2.4
Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de omgevingsvergunning voor het slopen in een op basis van de Monumentenwet 1988 beschermd stadsgezicht niet mocht weigeren. Hieraan heeft het college ten grondslag gelegd dat door de inpandige sloopwerkzaamheden geen open plek in de bebouwing zal ontstaan die het beschermd stadsgezicht zal aantasten. Het college ziet verder geen reden aan te nemen dat de inpandige sloop- en bouwwerkzaamheden schade aan de woningen van omwonenden zal ontstaan.
3.2.5
De rechtbank onderschrijft het standpunt van het college. De rechtbank overweegt daarbij dat artikel 2.16 van de Wabo een stedenbouwkundig karakter heeft dat beoogt te voorkomen dat open plekken in een overigens aaneengesloten stedenbouwkundige structuur ontstaan. Deze weigeringsgrond doet zich hier niet voor, aangezien er enkel inpandig wordt gesloopt. Dit heeft tot gevolg dat de omgevingsvergunning voor de activiteit slopen in dit beschermde stadsgezicht niet mocht worden geweigerd. De vergelijking die eisers 1 maken tussen het onderhavig pand en hun pand aan de [adres] gaat naar het oordeel van de rechtbank reeds niet op, aangezien laatstgenoemd pand een Rijksmonument is en derhalve een ander beoordelingsregime van toepassing is. Deze beroepsgrond slaagt niet.
3.3
Strijdig gebruiken
3.3.1
Ingevolge het vigerende bestemmingsplan Hofplein-Lange Delft rust op het perceel [adres] de bestemming “openbare en bijzondere doeleinden”. Op grond van artikel 1, 1-23 van de planvoorschriften houdt deze bestemming in: het openbaar bestuur, de dienstverlening van overheidswege, het sociale- en culturele leven, de godsdienstuitoefening, het onderwijs, de sportbeoefening en de volksgezondheid. Op grond van artikel 5, 5-7 van de planvoorschriften zijn gronden met de bestemming openbare- en bijzondere doeleinden uitsluitend bestemd ten dienste van deze doeleinden en mag op deze gronden uitsluitend worden gebouwd ten dienste van de genoemde bestemming. Het op de begane grond geplande restaurant en de bar/feestzaal in de kelder zijn horeca-activiteiten die strijdig zijn met de bestemming openbare en bijzondere doeleinden. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil.
3.3.2
De rechtbank overweegt dat op 26 juni 2013 de Beheersverordening Binnenstad is vastgesteld. Deze Beheersverordening is op 4 juli 2013 (na het nemen van het bestreden besluit I) in werking getreden. Ingevolge artikel 3.1, onder a, van de Beheersverordening mogen de in het besluitvlak 'Binnenstad Middelburg' gelegen gronden en bestaande bouwwerken worden gebruikt overeenkomstig het bestaande gebruik. In artikel 1.8, onder a, van de Beheersverordening is bestaand gebruik omschreven als het gebruik van de gronden en bouwwerken zoals aanwezig, op het moment van de terinzagelegging van de verordening; daaronder valt niet het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan. Uit de toelichting blijkt dat is aangesloten bij een ruime en brede uitleg van het begrip bestaand gebruik. De rechtbank overweegt dat voor de met de planvoorschriften strijdige (horeca-) activiteiten een omgevingsvergunning is verleend. Nu deze (horeca-)activiteiten feitelijk en legaal waren, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van bestaand gebruik van het pand [adres]. Gelet hierop concludeert de rechtbank dat het procesbelang van eisers niet verloren is gegaan met de inwerkingtreding van de Beheersverordening. Immers, indien het bestreden besluit I wordt vernietigd en het primaire besluit I wordt herroepen, dan is er strijd met het bestemmingsplan en kan niet (langer) worden gesproken van bestaand gebruik.
3.3.3
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo - voor zover hier van belang – is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit (a) het bouwen van een bouwwerk en (c) het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo - voor zover hier van belang - bepaalt dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef onder a, onder 2º, van de Wabo kan voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
Ingevolge artikel 2.7 van het Besluit omgevingsrecht (Bor) worden als categorieën van gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II.
Ingevolge artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor komen voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking het gebruiken van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
a. binnen de bebouwde kom, en
b. de oppervlakte niet meer dan 1500 m².
3.3.4
Partijen verschillen van mening of het college op basis van artikel 2.12, eerste lid, aanhef onder a, onder 2º, van de Wabo juncto artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Bor de bevoegdheid heeft om gebruik in afwijking van de bestemming toe te staan.
Naar het oordeel van de rechtbank dient artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Bor zo uitgelegd te worden dat enkel de oppervlakte waarop de gebruikswijziging ziet niet meer dan 1500 m2 mag bedragen. Het standpunt van eisers dat de oppervlakte van het (gehele) pand in ogenschouw moet worden genomen, volgt de rechtbank niet. Uit de aanvraag en de daartoe behorende bouwtekeningen leidt de rechtbank af dat de oppervlakte waarop gebruikswijziging naar horeca ziet de 1500 m2 niet overschrijdt. Het college is derhalve bevoegd om het gebruik in afwijking van de bestemming toe te staan.
3.3.5
Bij zijn beslissing om al dan niet gebruik te maken van deze bevoegdheid heeft het college beleidsvrijheid, reden voor de bestuursrechter om die beslissing terughoudend te toetsen. Deze toets houdt in dat de bestuursrechter zich moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen om al dan niet de omgevingsvergunning voor het strijdige gebruik te verlenen. Het college dient hierbij de betrokken belangen, waaronder die van de vergunninghouder en de omwonenden, tegen elkaar af te wegen. Daarbij dient het college zijn Beleidsregels voor het afwijken van het bestemmingsplan (de Beleidsregels) in acht te nemen.
3.3.6
In artikel 10 van de Beleidsregels is onder meer bepaald dat, indien het gaat om andere dan kleinschalige bedrijfsmatige ontwikkelingen aan huis, per afzonderlijke aanvraag wordt beoordeeld of medewerking mogelijk is. In ieder geval moet worden voldaan aan de parkeernormen, alsmede aan de voorwaarde dat geen sprake mag zijn van een onevenredige aantasting van de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden en bouwwerken als gevolg van het gewijzigde gebruik.
3.3.7
Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat er een parkeeronderzoek is uitgevoerd en dat uit dat onderzoek blijkt dat aan de parkeernorm van artikel 2.5.30 van de Bouwverordening van de gemeente Middelburg (Bouwverordening) wordt voldaan. Volgens het college kunnen 8 parkeerplaatsen gerealiseerd worden op het binnenterrein, terwijl er voor de functies op de begane grond 6 parkeerplaatsen nodig zijn. Verder is er voldoende ruimte, omdat de meeste gasten lopend of per fiets komen, aldus het college.
Eisers bestrijden dat aan de parkeernorm van artikel 2.5.30 van de  Bouwverordening wordt voldaan. Zij hebben erop gewezen dat het parkeeronderzoek niet meer behelst dan hetgeen is vervat in een brief van 30 januari 2012, die gestuurd is in een andere, onvergelijkbare procedure. Verder is opgemerkt dat niet naar het parkeren van fietsen is gekeken, alsmede dat de parkeerplaatsen niet feitelijk zijn gerealiseerd.
De rechtbank overweegt dat ter beoordeling voorligt of aan de parkeernorm wordt voldaan. Dat betekent niet dat de parkeerplaatsen reeds feitelijk gerealiseerd moeten zijn. De (gemeentelijke) parkeernorm beperkt zich tot het parkeren van auto’s. Het stallen van fietsen valt hier niet onder. De rechtbank overweegt verder dat de brief van 30 januari 2012 weliswaar ziet op een aanvraag voor de vestiging van studentenkamers die in de zomermaanden worden omgevormd naar hotelkamers, maar in die brief staat ook expliciet dat voor de functies op de begane grond wordt uitgegaan van een parkeernorm van 6  parkeerplaatsen en dat er 8 parkeerplaatsen zijn te realiseren op het binnenterrein. Eisers hebben niet aangetoond dat het college van een onjuiste parkeernorm is uitgegaan, noch dat dit aantal niet te realiseren is op het binnenterrein. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat aan de parkeernorm wordt voldaan.
3.3.8
Volgens artikel 10 van de Beleidsregels geldt tevens de voorwaarde dat geen sprake mag zijn van een onevenredige aantasting van de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden en bouwwerken als gevolg van het gewijzigde gebruik.
Eisers hebben gesteld dat het plan zorgt voor overlast waardoor hun gebruiksmogelijkheden worden aangetast. Deze stelling heeft de rechtbank er niet van overtuigd dat door het gewijzigde gebruik de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden en bouwwerken onevenredig worden aangetast. De beleidsregels zijn dan ook voldoende in acht genomen.
3.3.9
Vervolgens ligt de vraag voor of het college, de belangen van partijen afwegende, in redelijkheid medewerking heeft kunnen verlenen aan het bouwplan.
Het college is tot een volgende belangenafweging gekomen. Het pand aan de [adres]heeft lange tijd leeg gestaan. Volgens het college is het voor de buurt een goede ontwikkeling dat voor het pand een passende invulling is gekomen. Daarbij is meegewogen welke functies binnen de vigerende bestemming reeds zijn toegestaan, zoals een theater of een ziekenhuis. Het pand [adres] gaat onderdeel uitmaken van de (besloten) universiteit (University College Roosevelt; hierna: UCR) die in een aantal nabijgelegen gebouwen in de binnenstad is gehuisvest. Het pand zal een centrale ontmoetingsplaats zijn voor studenten, docenten en staf van de UCR. De bar/feestzaal in de kelder heeft een besloten karakter. De bar zal uitsluitend toegankelijk zijn voor leden van de studentenvereniging en de UCR. Volgens het college is hierdoor geen sprake van horeca als hoofdactiviteit en ook niet van een normaal draaiende “harde” horeca-inrichting als beschreven in het Horecabeleidsplan. De bar betreft een ondersteunende horeca-activiteit, een deel van het groter geheel dat de UCR is. Het college neemt daarbij ook de beperkte openingstijden in aanmerking. De openingstijden van de bar/feestzaal zijn beperkt tot 22.00 uur. Alleen op dinsdag- en donderdagavond is het sluitingsuur van de bar bepaald op 2.00 uur. Voorts zijn ter beperking van overlast voor omwonenden door het college voorschriften en beperkingen in de exploitatievergunning opgenomen. Daarnaast zijn de interne huis- en gedragsregels uit het bestuursreglement van de [naam derde partij2] aan de Drank- en Horecawetvergunning verbonden. Ook zijn in de aanvraag om de exploitatievergunning overlast beperkende maatregelen beschreven, waaronder het inzetten van een surveillanceteam, het toepassen van een sluissysteem en het instellen van een buurttelefoon. Volgens het college is met dit pakket aan voorschriften en maatregelen voldoende gewaarborgd dat de omwonenden geen onaanvaardbare overlast als gevolg van de bar/feestzaal te duchten zullen hebben. Het college heeft verder van belang geacht dat over de oude locatie aan de Bachtensteene geen klachten bekend waren en dat de Politie Zeeland een positief advies over de aanvraag heeft uitgebracht.
Indien de bar/feestzaal in de kelder wel als harde horeca gezien moet worden, dan is dat weliswaar in strijd met het Horecabeleidsplan, maar aanvaardbaar, omdat er geen onaanvaardbare overlast te verwachten is, aldus het college.
Eisers hebben aangevoerd dat er sprake is van harde horeca. Uit het Horecabeleidsplan volgt dat “drankverstrekkers” als harde horeca moeten worden aangemerkt. Een bar/feestzaal valt daar onder. In het Horecabeleidsplan wordt geen onderscheid gemaakt tussen een besloten of open karakter. Uit het Horecabeleidsplan volgt dat harde horeca zich rond de Vlasmarkt moet concentreren. De [adres]behoort ingevolge het Horecabeleidsplan tot het gebied “Overige centrum Middelburg”. Eisers delen niet het standpunt van het college dat het pand [adres] onderdeel gaat uitmaken van de UCR of haar onderwijsconcept. Het pand wordt gehuurd en geëxploiteerd door een studentenstichting. Het argument dat de bar slechts op twee dagen tot 2.00 uur open zal zijn, volgen eisers niet, omdat het juist midden in de werk/schoolweek valt en daardoor nog bezwaarlijker is dan een regulier café dat doorgaans vooral in het weekend open is. Volgens eisers zijn de voorgenomen overlast beperkende maatregelen niet voldoende om overlast uit te sluiten. Eisers vrezen waardedaling van hun panden door de aanwezigheid van de bar.
De rechtbank overweegt dat het college bij de beslissing omtrent de van het bestemmingsplan afwijkende omgevingsvergunning alle relevante belangen dient af te wegen, waarbij het naast het Horecabeleidsplan ook de belangen van de vergunninghouder, de omwonenden en de Roosevelt Academy en de studenten en gewogen moeten worden. De rechtbank overweegt dat het Horecabeleidsplan drie verschillende horecatypen onderscheidt, te weten: zachte horeca, harde horeca en nachtvergunningenbedrijven. De indeling in horecatypen is gebaseerd op de effecten die de horeca heeft op haar directe omgeving. Harde horeca is omschreven als “
horecabedrijven die zich uitsluitend of in hoofdzaak richten op het verstrekken van al dan niet alcoholische dranken voor gebruik ter plaatse en het ten gehore brengen van levende en/of mechanische muziek, met uitzondering van nachtvergunningbedrijven. Deze bedrijven sluiten doorgaans om 02.00 uur of eerder”
. Gelet op deze omschrijving merkt de rechtbank de bar/feestzaal aan als harde horeca. Aangezien het college in het bestreden besluit I het standpunt huldigt dat de bar/feestzaal geen harde horeca is, leidt de rechtbank tot het oordeel dat dat besluit leidt aan een motiveringsgebrek.
De rechtbank is van oordeel dat dit motiveringsgebrek onder toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd. De rechtbank overweegt hierbij dat het college zich subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat – zelfs als moet worden aangenomen dat hier sprake is van harde horeca – de bar/feestzaal aanvaardbaar is, omdat het college niet verwacht dat onaanvaardbare overlast zal ontstaan. Over dit subsidiaire standpunt overweegt de rechtbank dat het feit dat de beoogde bar/feestzaal in strijd komt met in het Horecabeleidsplan neergelegde algemene ruimtelijk beleid, niet wegneemt dat het college in de concrete belangenafweging voor deze locatie reden kan zien om de bar/feestzaal hier toch toe te staan. De rechtbank acht hierbij van belang dat sprake is van een inrichting met een besloten karakter die een vaste groep bezoekers kent. Hierdoor is het eenvoudig om personen aan te spreken op hun gedrag, omdat bekend is wie eventuele overlast veroorzaken. Daarmee is de situatie (beter) beheersbaar. Bovendien kent de bar/feestzaal alleen op dinsdag- en donderdagavond een sluitingstijd van 2.00 uur, zijn er overlast beperkende maatregelen beschreven, waaronder het inzetten van een surveillanceteam, het toepassen van een sluissysteem en het instellen van een buurttelefoon. Met het college is de rechtbank van oordeel dat de aangekondigde overlastbeperkende maatregelen en de (beperkte) openingstijden de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de overlast op zich niet onaanvaardbaar behoeft te zijn. Welke maatregelen daarbij precies nodig zijn, is onderwerp van regulering in het kader van de exploitatie- en Drank- en Horecawetvergunning. Nu mogelijke overlast niet onaanvaardbaar behoeft te zijn, acht de rechtbank de belangen van partijen afwegende het niet onredelijk dat gebruik is gemaakt van de bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan. Van belang acht de rechtbank hierbij nog dat deze bestemming niet zodanig ver verwijderd is van de ingevolge de planvoorschriften van het bestemmingsplan reeds bestaande mogelijkheden, zoals een ziekenhuis, alsmede dat in het gebied een vermenging van functies is beoogd. Daargelaten de vraag of er verkeersoverlast en/of geluidsoverlast zal ontstaan als gevolg van het voorgestane gebruik, de rechtbank ziet hierin op voorhand onvoldoende grond om het gebruik van de afwijkingsbevoegdheid onredelijk te achten. De beroepen van eisers slagen op dit punt niet.
3.4
activiteit bouwen
3.4.1
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo - voor zover hier van belang – is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit (a) het bouwen van een bouwwerk.
Op grond van artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo moet een omgevingsvergunning worden geweigerd als het bouwplan niet voldoet aan – kort gezegd – het bouwbesluit, de bouwverordening, het bestemmingsplan of de redelijke eisen van welstand.
3.4.2
Volgens eisers 1 kan de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen niet verleend worden omdat er strijd is met artikel 2.5.30 van de Bouwverordening en er niet getoetst is aan de redelijke eisen van welstand.
De rechtbank is van oordeel, onder verwijzing naar hetgeen eerder in deze uitspraak onder 3.3.7 is overwogen, dat er geen strijd is met artikel 2.5.30 van de Bouwverordening. Deze grond van eisers 1 slaagt dus niet.
3.4.3
Wat betreft de beoordeling van de redelijke eisen van welstand heeft het college in het aanvullend verweerschrift van 4 februari 2014 aangegeven dat de bouwwerkzaamheden waarvoor een omgevingsvergunning is verleend, geheel intern plaatsvinden. Omdat het uiterlijk onveranderd blijft, was er geen wettelijke plicht of noodzaak om het verbouwplan te laten beoordelen op de eisen van welstand. Om die reden is het plan niet beoordeeld door de welstandscommissie, aldus het college.
3.4.4
De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat de bouwactiviteiten omgevingsvergunningplichtig zijn. Met betrekking tot een aanvraag ten aanzien van activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo vraagt het college, ingevolge artikel 6.2 van het Bor (zoals dat sedert 1 maart 2013 luidt), ingeval hij het inwinnen van advies noodzakelijk acht om te kunnen beoordelen of het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft in strijd is met redelijke eisen van welstand, advies aan de welstandscommissie dan wel de stadsbouwmeester. De rechtbank overweegt dat uit artikel 6.2 van het Bor dus volgt dat het college, indien hij de noodzaak daartoe niet ziet, geen advies hoeft in te winnen bij de welstandscommissie. Dit betekent evenwel niet dat het college zelf  welstand niet meer hoeft te beoordelen. De rechtbank stelt vast dat de in artikel 12a van de Woningwet bedoelde toetsing aan de criteria uit de welstandsnota ontbreekt. De rechtbank komt derhalve tot het oordeel dat aan het bestreden besluit I een onderzoeksgebrek en een motiveringsgebrek kleven.
De rechtbank is van oordeel dat een nader onderzoek noodzakelijk is om te kunnen beslissen. De rechtbank ziet om proceseconomische redenen aanleiding tot toepassing van de zogeheten ‘bestuurlijke lus’ als bedoeld in artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb. De rechtbank wijst hierbij verder naar hetgeen onder rechtsoverweging 5 wordt overwogen.
4
Exploitatievergunning
4.1
Bij het bestreden besluit II heeft het college aan het bestuur van de [naam derde partij2] een exploitatievergunning verleend voor het exploiteren van een studentenbar en restaurant in het pand aan de [adres]te[plaatsnaam]. Bij het bestreden besluit IIa heeft het college het bestreden besluit II gewijzigd door de motivering aan te passen en door voorschriften (overlastbeperkende maatregelen) aan de exploitatievergunning te verbinden.
De beroepen van eisers 1 tot en met 49 tegen het bestreden besluit II worden geacht mede te zijn gericht tegen het bestreden besluit IIa.
Het beroep van eiseres 50 wordt enkel geacht te zijn gericht tegen het bestreden besluit IIa. Het beroep dat eiseres 50 stelt te hebben ingesteld  tegen het bestreden besluit II zal de rechtbank niet ontvankelijk verklaren. Hieraan ligt ten grondslag dat eiseres geen verschoonbare reden heeft voor het niet tijdig indienen van een beroepschrift tegen dat besluit.
4.2
Ingevolge artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Middelburg 1997 (APV) is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Indien een horecabedrijf geen inrichting is in de zin van artikel 174 van de Gemeentewet, is in artikel 2.3.1.9 van de APV bepaald dat niet de burgemeester maar het college optreedt als bevoegd bestuursorgaan.
Het college kan de vergunning op grond van artikel 2.3.1.2, tweede lid, van de APV weigeren, indien de vestiging of de exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.3.1.2, vierde lid, van de APV kan het college de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf of in strijd is met het door de gemeenteraad vastgestelde horecabeleid.
Ingevolge artikel 2.3.1.2, zesde lid, van de APV houdt het college bij de toepassing van de in het vierde lid genoemde weigerings- intrekkings- en wijzigingsgrond rekening met het karakter van de straat en de wijk, waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen, de aard van het horecabedrijf en de spanning, waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie van het horecabedrijf.
In artikel 1.4, eerste lid, van de APV is bepaald dat aan een krachtens deze verordening verleende vergunning, ontheffing of verlof voorschriften en beperkingen kunnen worden verbonden. Deze voorschriften en beperkingen mogen slechts strekken tot bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning, ontheffing of verlof is vereist.
4.3
Eisers 1 maken de vergelijking met de procedures die zij hebben doorlopen. Verder is volgens eisers 1 het bestreden besluit II een onrechtmatig besluit, aangezien het in strijd is met de APV en met het horecabeleid. Tevens zorgt de verlening van de exploitatievergunning voor een onevenredige aantasting van hun leef- en woongenot. Naar de mening van eisers 1 is het bestreden besluit IIa nog immer onrechtmatig. Eisers 1 zijn van mening dat er geen bijzondere omstandigheden zijn om af te wijken van het Horecabeleidsplan. De in de exploitatievergunning opgenomen voorschriften en maatregelen zijn onvoldoende om te waarborgen dat geen onaanvaardbare overlast zal plaatsvinden. Eisers 1 hebben aanvullend aangevoerd dat in de gewijzigde vergunning de verkeerde maatregelen zijn opgenomen, waardoor de overlast voor hen extra groot zal zijn. Zij hebben daarbij specifiek gewezen op de maatregel 1, 2 en 12. Volgens hen zal maatregel 1 ervoor zorgen dat de overlast zich concentreert op de achterkant van de sociëteit, aan welke zijde hun slaapkamer grenst. Door de dubbele ontkenning in de maatregel 2 wordt de stichting juist opgedragen om overlast te veroorzaken.
Eisers 1 vinden het bevreemdend dat in maatregel 12 wordt volstaan met een niet gespecificeerde verwijzing. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 september 2013 is bepaald dat de maatregelen opgesomd in het bestuursreglement en de brief van 11 januari 2012 als voorschriften aan de exploitatievergunning worden verbonden.
Eisers 2-48 hebben aangevoerd dat er strijd is met het Horecabeleidsplan en dat daarom de exploitatievergunning geweigerd had moeten worden. Er is sprake van een onevenredige aantasting van het woongenot door (geluids-)overlast, met name in de avond- en nachtelijke uren. Er heeft geen belangenafweging plaatsgevonden. Bij het bestreden besluit IIa is de oorspronkelijke exploitatievergunning op onjuiste wijze aangepast, alsmede blijkt niet concludent wat is vergund met het oog op de wensen van de studenten. Zij kunnen zich met name niet verenigen met het gebruik van de achteruitgang. Ten onrechte erkent het college niet dat er een fout is gemaakt, noch wordt deze fout hersteld.
Eiser 49 heeft aangevoerd dat het gemeentelijke Horecabeleidsplan de huidige ontwikkeling niet toestaat. Eiser 49 is van mening dat hij erop mag vertrouwen dat het college zich aan zijn beleid houdt. Eiser 49 vraagt zich af of de overlast in de omgeving wordt beperkt door de sluitingstijden op dinsdag- en donderdagavond tot 2.00u en de overige dagen tot 22.00u. Er kan bijvoorbeeld op de andere dagen loop ontstaan naar ander horecagelegenheden met andere openingstijden. Volgens eiser 49 is er sprake van een onevenredige aantasting van zijn woongenot.
Eiseres 50 heeft aangevoerd geen vertrouwen te hebben in het effect van de maatregelen. Zij wijst er verder op dat de studenten de bar geluiddicht zouden maken, hetgeen niet is gebeurd. De muziek dreunt door de ramen aan de achterkant naar buiten. Ten slotte had eiseres 50 begrepen dat studenten op avonden dat de feestzaal in de kelder open zou zijn (tot 2.00 uur) alleen de toegang aan de voorkant zouden gebruiken. Nu staat in de vergunning dat juist de achteruitgang wordt gebruikt.
4.4
Het college is kort gezegd van mening dat met het pakket aan maatregelen en voorschriften voldoende is gewaarborgd dat omwonenden geen onaanvaardbare overlast zullen hebben te duchten van de bar/feestzaal. De relevante belangen zijn volgens het college voldoende in kaart gebracht en tegen elkaar afgewogen. Op goede gronden is besloten tot verlening van de gevraagde exploitatievergunning, aldus het college.
4.5
De rechtbank overweegt dat onder rechtsoverweging 3.3.9 is geoordeeld dat de exploitatie in strijd is met het Horecabeleidsplan. Ingevolge artikel 2.3.1.2, vierde lid ,van de APV kan (geen verplichting, maar een bevoegdheid) het college de exploitatievergunning weigeren. Bij een dergelijke beoordeling betrekt het college, mede gelet op artikel 2.3.1.2, zesde lid van de APV, de gevolgen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, waarbij rekening moet worden gehouden met het karakter van de wijk, de aard van het horecabedrijf en de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat.
De rechtbank kan de redenering van het college om geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot weigeren van de exploitatievergunning volgen. De rechtbank acht hierbij van belang dat sprake is van een inrichting met een besloten karakter, die de situatie naar zijn oordeel beter beheersbaar maakt. Verder heeft het college bij de vergunningverlening nadrukkelijk aandacht besteed aan het beperken van de overlast voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf. Naar het oordeel van de rechtbank vormen de overlastbeperkende maatregelen in de brief van de [naam derde partij2] en in haar bestuursreglement voldoende waarborgen voor het beperken van de nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat. Er is geen reden om aan te nemen dat de [naam derde partij2] niet aan de overlastbeperkende maatregelen zal willen voldoen. Zoals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 20 september 2013 heeft overwogen, is het belangrijk dat die maatregelen ook afdwingbaar zijn en dat bij niet-naleving ervan handhavend kan worden opgetreden. Na de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft het college bij het bestreden besluit IIa voorschriften aan de exploitatievergunning verbonden.
De rechtbank overweegt dat de openingstijden en het besloten karakter duidelijk zijn bepaald. Ook het meerendeel van de opgenomen overlastbeperkende maatregelen zijn helder en afdwingbaar, zoals het inzetten van surveillanceteams en het gebruik van het “sluissysteem”.  Bij de specifiek door eisers 1 genoemde maatregelen 1, 2 en 12 acht de rechtbank de formulering, dan wel de onderbouwing niet deugdelijk.
De rechtbank overweegt hierbij dat onvoldoende is onderbouwd waarom in maatregel 1 is opgenomen dat het horecabedrijf tot 22.00 uur alleen aan de voorzijde van het pand toegankelijk mag zijn voor studenten, leraren en staf van de UCR en na 22.00 uur tot sluitingstijd alleen aan de achterzijde van het pand. Daarbij zij opgemerkt dat eisers ter zitting de toegankelijkheid via uitsluitend de voorzijde hebben bepleit en dat de[naam derde partij2] zich hierin kan vinden. Ten aanzien van maatregel 2 heeft het college reeds verklaard dat er abusievelijk het woord “geen” is opgenomen, alsmede dat het voorschrift aldus dient te luiden: “Vergunninghouder treft afdoende maatregelen om te voorkomen dat er overlast voor de omgeving wordt veroorzaakt door bijv. rokende studenten/bezoekers in de nabije omgeving van het horecabedrijf.” Wat betreft maatregel 12 “Vergunninghouder dient tevens zorg te dragen voor strikte naleving van alle andere artikelen genoemd in voornoemd bestuursreglement.” is voor de rechtbank niet duidelijk wat deze voorwaarde precies inhoudt. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze voorwaarde dan ook niet als helder en afdwingbaar worden beschouwd.
De rechtbank komt derhalve tot de conclusie dat aan het bestreden besluit II, zoals gewijzigd bij het bestreden besluit IIa, een onderzoeksgebrek en een motiveringsgebrek kleven.
De rechtbank ziet ook ten aanzien van deze besluiten aanleiding tot toepassing van de zogeheten ‘bestuurlijke lus’ als bedoeld in artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb. De rechtbank zal het college in de gelegenheid stellen deze gebreken alsnog te herstellen.
5
Bestuurlijke lus
De rechtbank overweegt dat onder toepassing van een bestuurlijke lus het college in de gelegenheid wordt gesteld de in de rechtsoverwegingen 3.4.4 en 4.5 geconstateerde gebreken te herstellen. Met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen, wordt het college de gelegenheid geboden om alsnog een toetsing aan redelijke eisen van welstand uit te voeren en om de onduidelijke overlastbeperkende maatregelen aan te passen. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het college de gebreken kan herstellen op zes weken.
Als het college hiervan geen gebruik wil maken, dan dient het college dit zo spoedig mogelijk aan de rechtbank mee te delen. Als het college wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eisers – gelet op artikel 8:51b van de Awb - in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van het college. Daarna zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting einduitspraak doen.
6. De rechtbank neemt nu nog geen beslissing over de vergoeding van het betaalde
griffierecht en de gemaakte proceskosten. Zij wacht hiermee tot de einduitspraak op het beroep.
Beslissing
De rechtbank:
- stelt verweerder in de gelegenheid om de in de overwegingen 3.4.4 en 4.5 geconstateerde gebreken te herstellen binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak, met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen;
- draagt verweerder op om, als geen gebruik wordt gemaakt van de gelegenheid beide gebreken te herstellen, dat binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak aan de rechtbank mee te delen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzitter, en mrs. T. Peters en J.F.I. Sinack, leden, in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2014.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Dat kan worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak.