ECLI:NL:RBAMS:2016:6675
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/610366 / KG ZA 16-720 MvW/EK
Vonnis in kort geding van 20 juli 2016
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [plaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 22 juni 2016,
advocaat [NAAM]. L.F. Jagtenberg te Hoofddorp,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.J.H. Peters te Rosmalen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de bank worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 6 juli 2016 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De bank heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van [eiseres] : [eiseres] met mr. [NAAM];
aan de zijde van de bank: [naam 1] , werkzaam bij (incassobureau) Lindorff B.V., (hierna: Lindorff) en mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
[eiseres] en haar toenmalige partner, [naam 2] , hebben op 11 mei 2007 de woning op het adres [straat] te [plaats] gekocht. De woning is op 1 augustus 2007 aan hen geleverd, ieder voor de onverdeelde helft. [eiseres] heeft haar helft van de woning gefinancierd met eigen vermogen. Voor de betaling van zijn helft heeft [naam 2] een hypothecaire geldlening afgesloten bij Fortis Bank Nederland N.V., thans de bank, tot een bedrag van € 384.500,-. [eiseres] en [naam 2] hebben voor de lening, alsmede de rente, kosten en boetes, aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt met als onderpand de woning.
2.2.
In de hypotheekakte van 1 augustus 2007 is het volgende overeengekomen:
“(…) De hypotheekgever is door de bank gewezen op- en bekend met de risico’s, verbonden aan de onderhavige hypotheekverlening en realiseert zich dat niet-nakoming door de schuldenaar van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de bank gebruik maakt van haar rechten uit deze hypotheek. (…)”
2.3.
Op 25 juni 2010 zijn [eiseres] en [naam 2] met elkaar gehuwd op huwelijksvoorwaarden met koude uitsluiting. Sinds september 2015 zijn [eiseres] en [naam 2] in een echtscheidingsprocedure verwikkeld. De woning is op 2 juni 2015 te koop gezet. Bij beschikking van 27 augustus 2015 is bepaald dat [eiseres] uitsluitend gerechtigd is tot het gebruik van de woning. [naam 2] is in augustus 2015 opgehouden met betalen van de hypotheekrente. [eiseres] heeft daarop een kort geding aangespannen en gevorderd dat de man zou worden veroordeeld om de onverdeelde helft van de woning over te dragen, tegen de helft van de marktwaarde van de woning. Bij vonnis van 17 september 2015 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen, omdat - kort gezegd - [naam 2] de achterstand op dat moment had ingelopen. Nadien heeft [naam 2] wederom een achterstand laten ontstaan.
2.4.
Bij brief van 25 januari 2016 heeft Lindorff aan [naam 2] meegedeeld dat de incasso van de vordering door de bank aan haar is overgedragen. Verder is in de brief vermeld dat de betalingsachterstand niet langer wordt getolereerd en dat de hoofdsom en de rente ingevolge de bepalingen in de hypotheekakte opeisbaar is gesteld. [naam 2] is gesommeerd uiterlijk 15 februari 2016 het totaalbedrag van € 390.828,63 te voldoen. Nadien is de opeising en het opstarten van het executietraject met drie maanden opgeschort, te weten tot 15 mei 2016. Het door [eiseres] daartegen gemaakte bezwaar is afgewezen.
2.5.
[eiseres] heeft vervolgens een kort geding gestart en gevorderd [naam 2] te veroordelen zijn onverdeelde helft van de woning aan haar toe te delen tegen betaling aan [naam 2] van de helft van de marktwaarde van de woning, die op de hypotheek zou worden afgelost. Bij vonnis van 24 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter de vordering toegewezen. De woning is op 17 maart 2016 aan [eiseres] geleverd en een bedrag van € 255.000,- is door de notaris op de hypotheekschuld van [naam 2] afgelost.
2.6.
Bij brief van 19 mei 2016 heeft Lindorff B.V. [naam 2] gesommeerd uiterlijk 2 juni 2016 het restantbedrag van de hypotheekschuld, € 129.500,00, vermeerderd met opgelopen achterstand en rente, totaal een bedrag van € 136.824,75 te voldoen.
2.7.
Op 10 juni 2016 heeft Flanderijn Gerechtsdeurwaarders [naam 2] gesommeerd uiterlijk 25 juni 2016 de achterstand te voldoen. In de brief is uitgegaan van een hoofdsom van € 384.500,00.
2.8.
In een e-mail van 5 juli 2016 heeft Flanderijn Gerechtsdeurwaarders aan de raadsman van de bank het volgende meegedeeld:
“(…) Hieronder zal ik u de ondernomen en nog te ondernemen stappen beschrijven. (…) Wij hebben het dossier op 7 juni jongstleden ontvangen en ingevoerd. Vervolgens is [naam 2] bij brief d.d. 10 juni jongstleden gesommeerd tot betaling onder aanzegging van de incassokosten. De betalingstermijn is op 25 juni jongstleden verstreken. (…) Bij brief d.d. 10 juni jongstleden hebben wij JHD notarissen verzocht een grosse te verstrekken van de akte van geldlening met hypotheekstelling. De grosse en de nota hebben wij op 20 juni jongstleden van de notaris ontvangen. (…) Na het verstrijken van de betalingstermijn (…) is de betekening op 28 juni klaargemaakt. Die (…) zal binnen een week na heden uitgebracht worden. (…) Na betekening zullen wij informeren naar de verhaalsmogelijkheden via het UWV, het RDW, de Belastingdienst, etc. Wij hebben diverse stukken in het dossier ontvangen van de ex-partner van debiteur (o.a. beleggingsoverzichten, rekeningafschriften, informatie over waardevolle eigendommen, informatie over bank- en zakenrelaties etc). Ook hebben wij kopieën ontvangen van e-mailverkeer tussen mevrouw [eiseres] en [naam 1] , werkzaam bij Lindorff. (…) Na betekening zullen wij met cliënt in overleg treden over de te ondernemen executiemaatregelen. (…)”
2.9.
De door [eiseres] overgelegde producties bevatten diverse correspondenties vanaf september 2015 tussen [eiseres] en de bank, Lindorff en Flanderijn. In de correspondentie heeft [eiseres] – kort samengevat – aangedrongen op executiemaatregelen jegens [naam 2] , informatie overgelegd over de financiële situatie van [naam 2] ten behoeve van andere verhaalsmogelijkheden van de bank en een klacht ingediend.
2.10.
[eiseres] heeft een ongedateerde koopovereenkomst met betrekking tot de woning overgelegd, met haarzelf vermeld als verkoper, waarop een aantal gegevens onzichtbaar is gemaakt.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - primair de bank te veroordelen om op eerste verzoek na dit vonnis mee te werken aan royement van de hypotheek, op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag voor iedere dag of dagdeel dat de bank in gebreke blijft. Subsidiair vordert [eiseres] de bank te verbieden bij notariële levering van de woning door de vrouw aan de koper de restantlening ten laste van de man, vermeerderd met rente, boetes en kosten, op te eisen bij de notaris waar de notariële levering zal plaatsvinden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 200.000,-. Meer subsidiair vordert [eiseres] de bank te verbieden, voor het geval royement van de hypotheek nog niet is geeffectueerd bij notariële levering van de woning door [eiseres] aan de koper, de restantlening van [naam 2] aan de bank, vermeerderd met rente, boetes en kosten, op te eisen, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 200.000,-. Tot slot vordert [eiseres] de bank te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
[eiseres] heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Het recht van hypotheek van de bank strekt niet zo ver dat de bank zich uitsluitend op de woning kan verhalen. Met deze handelwijze van de bank wordt feitelijk alleen [eiseres] getroffen, aangezien de woning aan haar is toebedeeld en zij inmiddels een potentiële koper heeft gevonden. Volgens [eiseres] weigert de bank rekening te houden met haar belangen. Zij wordt nooit volledig en juist geïnformeerd en moet maar afwachten terwijl de schuld - en de rente en kosten - dagelijks oploopt. [eiseres] heeft alternatieve verhaalsmogelijkheden van [naam 2] bij de bank aangedragen, maar daar wordt ten onrechte niet op ingegaan. Daarnaast wordt de deurwaarder onvoldoende geïnformeerd over de alternatieve verhaalsmogelijkheden en is de hoogte van de schuld op de sommatiebrief van de deurwaarder d.d. 10 juni 2016 onjuist. [eiseres] heeft gesteld dat de bank niet alleen een zorgplicht heeft jegens de schuldenaar, maar ook jegens haar als hypotheekgever. Nu haar belangen onvoldoende worden meegewogen handelt de bank onrechtmatig tegen haar.
Door het schenden van de zorgplicht, het onjuist en onvolledig informeren van de deurwaarder en het telkens weer uitstel geven aan haar ex-man, maakt de bank, volgens [eiseres] , bovendien misbruik van recht.
3.3.
De bank voert verweer. De bank heeft aangevoerd dat het feit dat het huis aan [eiseres] is toegedeeld geen enkele invloed heeft op het recht van eerste hypotheek dat op het onderpand rust. [eiseres] heeft, volgens de bank, willens en wetens haar medewerking verleend aan het vestigen van het hypotheekrecht op het onderpand. Verder is de bank niet verplicht om eerst andere verhaalsmogelijkheden te benutten voordat het hypotheekrecht wordt uitgewonnen. De bank betwist dat zij een zorgplicht jegens [eiseres] heeft, aangezien [naam 2] de schuldenaar is. Volgens de bank heeft zij conform haar zorgplicht juist gehandeld bij de opeising van de vordering en de executiemaatregelen jegens [naam 2] . Daarbij komt dat juist [eiseres] onzorgvuldig handelt, omdat zij tot verkoop van het onderpand aan een derde wenst over te gaan. Verder wordt het gestelde onrechtmatig handelen betwist, nu door [eiseres] niet aannemelijk is gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het handelen van de bank. Daarnaast is er ook geen sprake van misbruik van recht. De deurwaarder is juist geïnformeerd en de informatie van [eiseres] over onder meer de verhaalsmogelijkheden is bekend en aan de deurwaarder doorgezonden. De deurwaarder heeft dit bevestigd en ook verklaard eerst andere verhaalsmogelijkheden te onderzoeken en te benutten voordat tot uitwinning van het hypotheekrecht wordt overgegaan. Gelet daarop zal de bank haar recht op zekerheid nu niet prijsgeven, zodat de vorderingen moeten worden afgewezen. Daarnaast heeft de bank betwist dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
4.1.
Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat de woning op grond van de overgelegde koopovereenkomst, op 12 augustus 2016, onder voorbehoud aan de zijde van de kopers, aan de kopers wordt geleverd. Volgens haar is onder meer deze datum in de koopovereenkomst weggelakt, omdat zij niet wilde dat [naam 2] met deze informatie bekend werd. Met deze verklaring is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, aangezien de leveringsdatum zich spoedig kan aandienen.
4.2.
Vooropstaat dat de bank met het haar toekomende recht van hypotheek een zekerheidsrecht heeft verworven waarbij zij – bij niet betaling van de schuld – aanspraak kan maken op het onderpand, in dit geval op onder meer de woning. [eiseres] heeft op grond van de hypotheekakte als hypotheekgever zich daar ook aan geconformeerd. In beginsel geeft het zekerheidsrecht de hypotheekhouder het recht om zijn vordering te innen door het onderpand op te eisen en slechts in bijzondere omstandigheden kan daarbij sprake zijn van misbruik van die bevoegdheid. In dit geval zijn die bijzondere omstandigheden er niet. Dat aan [eiseres] inmiddels de woning is toebedeeld, maakt niet dat de bank haar hypotheekrecht niet mag uitwinnen. [eiseres] is immers ook (mede)hypotheekgever van dat onderpand. Verder maakt het feit dat er een deel van de vordering is ingelopen nadat de woning aan [eiseres] was toebedeeld, hetgeen hiervoor is overwogen niet anders, omdat het onderpand op de volledige woning (en toebehoren) rust.
4.3.
Weliswaar kan [eiseres] in haar standpunt worden gevolgd dat de bank jegens haar als hypotheekgever een zekere zorgplicht heeft, maar die zorgplicht gaat niet zo ver dat de bank gebonden is aan de door [eiseres] genoemde wijze van invorderen van de schuld. [naam 2] is de schuldenaar van de bank en het is de bank toegestaan bij de invordering van de schuld allereerst rekening te houden met haar eigen belangen en ook met die van [naam 2] . In zoverre staat het de bank ook vrij om met [naam 2] afspraken te maken over de invordering van de schuld en het al dan niet geven van een uitstel. Daarbij komt dat niet kan worden gezegd dat de bank in het geheel geen rekening heeft gehouden met de hypothecaire belangen van [eiseres] . De bank heeft op de correspondentie van [eiseres] gereageerd en de door haar ingestuurde informatie over de financiële situatie van [naam 2] doorgestuurd naar de deurwaarder. De deurwaarder heeft dit ook in de e-mail van 5 juli 2016 bevestigd. Uit die e-mail blijkt verder dat de deurwaarder eerst andere verhaalsmogelijkheden zal onderzoeken en dat eerst daarna met de bank zal worden besproken welke executiemaatregelen eventueel zullen worden ondernomen. Intussen wil [eiseres] de woning verkopen. Dat is haar eigen – gerechtvaardigde – keuze, maar het is geen omstandigheid die maakt dat de bank van haar zekerheidsrecht moet afzien. In geval er geen verkoop zou plaatsvinden, zou  het onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden van de bank door de deurwaarder kunnen worden voortgezet, waarbij ervan kan worden uitgegaan dat de deurwaarder de vordering op het juiste (restant)bedrag zou vaststellen.
4.4.
Gelet op het voorgaande kan voorshands niet worden geconcludeerd dat er sprake is van misbruik van recht of dat door de bank onrechtmatig jegens [eiseres] is gehandeld. De vorderingen worden daarom afgewezen. Dat [eiseres] mogelijk schade zal lijden bij de geplande verkoop van haar woning, maakt het voorgaande niet anders. [eiseres] kan zich, in het geval dat de verkoop doorgaat en de bank haar hypotheekrecht zal uitwinnen op de opbrengst, haar schade verhalen op [naam 2] .
4.5.
De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.
4.6.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ABNde bank begroot op:
– € 619,- € 619,- aan griffierecht en
– € 619,- € 816,- aan salaris advocaat;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E.M. Kolkman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2016.
type: EK
coll:  mb