ECLI:NL:GHARL:2016:3990
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.160.374/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/143550 / HA ZA 13-242)
arrest van 24 mei 2016
in de zaak van
[naam B.V.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[naam B.V.]
,
advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
notaris mr. [notaris X]
,
kantoorhoudende te [plaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[notaris X]
,
advocaat: mr. D. Knottenbelt, kantoorhoudend te Rotterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 8 januari 2014 en 16 juli 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de rechtbank).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 september 2014,
- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis,
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [naam B.V.] in hoger beroep luidt na wijziging van eis:
"(…) bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het vonnis dat op 16 juli 2014 door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, onder zaaknummer C/18/143550 tussen partijen is gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende:
I te verklaren voor recht, dan wel subsidiair te verklaren voor recht dat geïntimeerde op de Noordelijke Vastgoedveiling van 27 maart 2013 onrechtmatig jegens appellante heeft gehandeld door op een daartoe strekkende vraag van de directeur van appellante te antwoorden dat het hem niet bekend is dat het te executeren perceel aan het adres [adres] , plaatselijk bekend als nummer [nr] , was verhuurd terwijl geïntimeerde dat wist, althans had behoren te weten dat dit wel het geval was en meer subsidiair te verklaren voor recht dat geïntimeerde op de Noordelijke Vastgoedveiling van 21 maart 2013 onrechtmatig jegens appellante heeft gehandeld doordat de veilingnotaris niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd om te achterhalen of het perceel [adres] al dan niet was verhuurd;
II geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag van € 40.000,00 ten titel van schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW dan wel subsidiair de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
III geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag van € 1.050,00 ter zake buitengerechtelijke kosten die appellante ten gevolge van voornoemd onrechtmatig handelen van geïntimeerde heeft moeten maken;
IV geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties"
3
De feiten
3.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Hierover hebben partijen geen geschil, zodat het hof in hoger beroep ook van deze feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
3.1.1
[naam B.V.] heeft op 21 maart 2013 op een door [notaris X] op verzoek van de SNS
Bank N.V. uitgeschreven openbare veiling twee appartementsrechten, plaatselijk bekend als
[adres 2] en [adres] te [plaats] (verder aan te duiden als: [adres 2] en
[adres] ), gekocht voor een bedrag van € 112.000,-.
3.1.2
In de aankondiging van voormelde veiling op de website www.veilingbiljet.nl werd onder meer vermeld dat [adres 2] was verhuurd, terwijl bij [adres] geen mededeling over het gebruik werd vermeld.
3.1.3
Op voormelde website zijn als toepasselijke voorwaarden vermeld: "Algemene veilingvoorwaarden voor executieveilingen 2006" en de bijzondere voorwaarden
"Vaststelling Veilingvoorwaarden". In artikel 20, lid 2 onder b van eerstgenoemde
voorwaarden staat:
"de koper aanvaardt het verkochte in de staat waarin het zich ten
tijde van de feitelijke levering blijkt te bevinden en overigens is de verkoper niet bekend
met huurovereenkomsten inzake het verkochte".
3.1.4
In het "inlichtingenformulier uitveiler" dat ter veiling kenbaar is gemaakt, stond wederom vermeld dat [adres 2] was verhuurd, terwijl met betrekking tot [adres] in dat formulier werd vermeld: "voor zover bekend niet verhuurd".
3.1.5
Uit de bandopname die van voormelde veiling is gemaakt en die zich als productie
bij de stukken bevindt, blijkt dat de in voormeld formulier vermelde mededelingen ten aanzien van [adres 2] en [adres] ter veiling door de veilingmeester en/of [notaris X] zijn herhaald.
3.1.6
Na de veiling is [naam B.V.] gebleken dat [adres] bij een huurder in gebruik is.
3.1.7
Bij brief van 2 april 2013 heeft [naam B.V.] [notaris X] bericht dat hem is gebleken dat
[adres] anders dan ter veiling was meegedeeld verhuurd bleek te zijn en dat [notaris X]
volgens [naam B.V.] tekort is geschoten in zijn verplichting om als veilende notaris te
onderzoeken of de te verkopen percelen al dan niet verhuurd zijn en dat hij [notaris X]
aansprakelijkheid houdt voor de door hem als gevolg van dat tekortschieten geleden schade.
[notaris X] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
[naam B.V.] heeft in eerste aanleg - na vermindering van eis ter gelegenheid van de comparitie - gevorderd, samengevat en zakelijk weergegeven:
1. te verklaren voor recht dat gedaagde op de Noordelijke Vastgoedveiling van 21 maart 2013 onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld door op een daartoe strekkende vraag van de directeur van eiseres te antwoorden dat het te executeren perceel aan het adres [adres] plaatselijk bekend als nummer [nr] niet verhuurd was, in combinatie met het niet van te voren onderzoeken of dit te executeren perceel al dan niet was verhuurd;
2. gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen een bedrag van € 40.000,- ten titel van schadevergoeding uit onrechtmatige daad;
3. gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen een bedrag van € 1.050,- ter zake van buitengerechtelijke kosten die eiseres ten gevolge van voornoemd onrechtmatig handelen van gedaagde heeft moeten maken;
4. gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
5
Eiswijziging in hoger beroep
5.1
[naam B.V.] heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd als hiervoor onder 2.3 weergegeven. [notaris X] heeft geen bezwaar gemaakt tegen die wijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [naam B.V.] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
6.
De grieven
6.1
[naam B.V.] heeft
primair
aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [notaris X] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door - in strijd met de feiten - bevestigend te antwoorden op de vraag van haar directeur, de heer [directeur Spijker BV] (hierna: [directeur Spijker BV] ), of het klopt dat [adres] niet verhuurd was (zie het petitum van de appeldagvaarding onder 1). Het hof gaat ervan uit dat het op deze (primaire) grondslag gebaseerde deel van de verklaring voor recht in het petitum van de memorie van grieven onder I abusievelijk is weggevallen.
Ter onderbouwing van zijn betwisting dat [directeur Spijker BV] die vraag aan hem heeft gesteld en dat hij daarop bevestigend zou hebben geantwoord, beroept [notaris X] zich op de geluidsopname van de veiling, waarop een en ander niet te horen is, terwijl daarop wel de mededeling valt te beluisteren " [adres] …voor zover bekend niet verhuurd".
6.2
Subsidiair
legt [naam B.V.] aan haar vorderingen ten grondslag dat [notaris X] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door tijdens de veiling mee te delen dat "voor zover bekend" [adres] niet verhuurd was, terwijl hij wist, althans behoorde te weten dat dit wél het geval was. In dit verband stelt [naam B.V.] dat een medewerkster van het kantoor van [notaris X] , mevrouw [Z] (hierna: [Z] ), voorafgaand aan de veiling is gebeld door de heer [Q] (hierna: [Q] ) te [plaats] , die haar zou hebben meegedeeld dat [adres 2] door zijn echtgenote wordt gehuurd en dat ook de bedrijfsunit [adres] verhuurd zou zijn.
De gestelde telefonische mededeling wordt door [notaris X] betwist. Daartoe beroept hij zich op een schriftelijke verklaring van [Z] d.d. 26 mei 2014, inhoudende, voor zover van belang, dat in dat bewuste telefoongesprek absoluut niet is gesproken over [adres] (productie 3 bij de memorie van antwoord). Aangezien [naam B.V.] nog niet op deze productie heeft kunnen reageren, zal het hof daarop niet in haar nadeel acht slaan en zal het hof, voor zover die productie voor de beoordeling relevant zou kunnen zijn, [naam B.V.] eerst in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten.
6.3
Meer subsidiair
legt [naam B.V.] aan haar vorderingen ten grondslag dat [notaris X] niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om te achterhalen of het perceel [adres] al dan niet was verhuurd.
[notaris X] bestrijdt dat hij - náást het onderzoek dat hij heeft gedaan - méér onderzoek had moeten doen naar de al dan niet verhuurde staat van [adres] . Ter onderbouwing van dit verweer beroept hij zich op de uitspraak van de Kamer voor het Notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden d.d. 9 januari 2015, die hem op dit punt in het gelijk heeft gesteld. Het hof leidt uit de memorie van grieven onder 98 en 99 af dat [naam B.V.] bekend is met deze uitspraak, en dat zij daarvan hoger beroep heeft ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam ( [naam B.V.] spreekt abusievelijk over het Gerechtshof Arnhem).
6.4
Grief I
houdt in dat de rechtbank ten onrechte alle vorderingen van [naam B.V.] heeft afgewezen.
6.5
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[naam B.V.] klaagt erover dat de rechtbank haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om te bewijzen dat [directeur Spijker BV] voorafgaand aan het uitbrengen van zijn bod aan [notaris X] heeft gevraagd of het klopt dat de bedrijfsunit [adres] niet verhuurd was en dat [notaris X] deze vraag uitdrukkelijk bevestigend heeft beantwoord. De rechtbank heeft dit bewijsaanbod gepasseerd, omdat de desbetreffende vraag noch het antwoord op de geluidsopname van de veiling zijn te horen. Volgens [naam B.V.] is het echter verklaarbaar dat een en ander niet op de geluidsopname voorkomt, aangezien zowel [notaris X] als [directeur Spijker BV] op grote afstand van de geluidsapparatuur zaten. Zij heeft in eerste aanleg een drietal verklaringen van collega-veilingkopers overgelegd, die alle drie bevestigen dat [notaris X] de vraag van [directeur Spijker BV] of hij ervan uit mocht gaan dat het desbetreffende pand niet verhuurd was, bevestigend heeft beantwoord.
6.6
Ten aanzien van deze
primaire
grondslag van de vordering is het hof van oordeel dat, indien zou komen vast te staan dat [notaris X] desgevraagd uitdrukkelijk en zonder voorbehoud aan [directeur Spijker BV] zou hebben te kennen gegeven dat hij ervan uit kon gaan dat de bedrijfsunit [adres]
niet
verhuurd was, hij in strijd heeft gehandeld met hetgeen onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelende veilingnotaris mocht worden verwacht. Afgaand op diens eigen stellingen had [notaris X] hieromtrent voorafgaand aan de veiling immers geen sluitende zekerheid weten te verkrijgen, om welke reden in het "inlichtingenformulier uitveiler" (productie 3 bij  de conclusie van antwoord) was vermeld dat [adres]
voor zover bekend
niet was verhuurd, hetgeen ook op de veiling is meegedeeld (zie de uitgeschreven versie van de geluidsopname van de veiling; productie [nr] bij de conclusie van antwoord).
6.7
Aangezien [naam B.V.] uitdrukkelijk heeft aangeboden om door het laten horen van getuigen te bewijzen dat - in weerwil van het feit dat een en ander niet uit de geluidsopname van de veiling blijkt - [directeur Spijker BV] voorafgaand aan het uitbrengen van zijn bod aan [notaris X] heeft gevraagd of hij ervan uit kon gaan dat de bedrijfsunit [adres]
niet
verhuurd was en dat [notaris X] deze vraag bevestigend heeft beantwoord, zal het hof hem toelaten tot deze bewijslevering.
6.8
Voor het geval [naam B.V.] niet mocht slagen in dit bewijs, overweegt het hof reeds als volgt ten aanzien van de
subsidiaire
grondslag van de vordering.
Indien zou komen vast te staan dat [Q] in het telefoongesprek met [Z] heeft meegedeeld dat [adres] verhuurd was, zou [notaris X] in strijd hebben gehandeld met hetgeen onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelende veilignotaris mocht worden verwacht door op de veiling mee te delen dat [adres]
voor zover bekend
niet was verhuurd. Hij had in dat geval kunnen weten dat [adres] wél was verhuurd. Indien [Z] deze informatie niet aan hem heeft doorgegeven, ligt dit naar het oordeel van het hof in de risicosfeer van [notaris X] .
6.9
Aangezien [naam B.V.] ook op dit punt een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan door het laten horen van [Q] en [Z] als getuigen (zie memorie van grieven onder 84), zal het hof haar in de gelegenheid stellen om dit bewijs te leveren. Uit proceseconomische overwegingen zal het hof het getuigenverhoor ten aanzien van beide bewijsopdrachten tegelijkertijd laten plaatsvinden.
6.10
Indien [naam B.V.] niet mocht slagen in vorenbedoelde bewijsopdrachten, dient ervan te worden uitgegaan dat [notaris X] heeft meegedeeld dat [adres] "voor zover bekend niet verhuurd was" en dat hij niet beschikte over de wetenschap dat wél sprake was van verhuur. In dat geval zou het hof toekomen aan de beoordeling van de
meer subsidiaire
grondslag, te weten dat [notaris X] als veilingnotaris onzorgvuldig jegens [naam B.V.] als veilingkoper heeft gehandeld door geen nader (feitelijk) onderzoek te verrichten naar de al dan niet verhuurde staat van [adres] .
6.11
Het hof overweegt dienaangaande nu reeds als volgt.
Van de notaris mag, gelet op diens functie bij een veiling als de onderhavige, een zelfstandig onderzoek worden verwacht naar de juistheid van de aan het publiek over het betrokken pand te geven informatie, waarop het publiek dan ook mag vertrouwen. Deze norm houdt niet in dat de notaris zonder meer voor de juistheid van deze informatie garant staat, maar eist wel van de notaris een hoge mate van zorgvuldigheid. Tussen verkoper en koper geldende veilingvoorwaarden kunnen daaraan niet afdoen (HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2021).
6.12
Vooropgesteld wordt dat - in het thans veronderstelde geval - [notaris X]
geen
onjuiste informatie heeft verstrekt. De vraag die beantwoord moet worden, is of hij onzorgvuldig heeft gehandeld door mee te delen dat [adres]
voor zover
bekend niet verhuurd was, terwijl hij mogelijk - door het verrichten van méér (feitelijk) onderzoek - had kunnen achterhalen dat sprake was van verhuur.
6.13
Tussen partijen staat vast dat [notaris X] verschillende acties heeft ondernomen om te onderzoeken of [adres] verhuurd was. Hij heeft de hypotheekakte en de voor hem toegankelijke registers geraadpleegd. Hij heeft de eigenaar van het pand aangeschreven en op internet gezocht naar mogelijke huurders. [notaris X] heeft zich echter niet naar het pand begeven om vast te stellen of sprake was van verhuur. Als argumenten daarvoor heeft hij aangevoerd, dat hij niet over de sleutel van het pand beschikte, dat het een bedrijfsverzamelgebouw betrof en dat aan de buitenkant daarvan over het algemeen niet is vast te stellen of sprake is van verhuur.
6.14
Ten aanzien van de vraag of van [notaris X] als veilingnotaris had mogen worden verwacht dat hij zich voorafgaand aan de veiling persoonlijk naar de bedrijfsunit [adres] begaf ten einde (aan de buitenkant van het gebouw) vast te stellen of de desbetreffende bedrijfsunit al dan niet verhuurd was, heeft de Kamer voor het Notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden in haar uitspraak d.d. 9 januari 2015 als volgt geoordeeld:
"Voorop staat dat het risico wat betreft de staat van het verkochte volgens de hierboven aangehaalde veilingvoorwaarden bij de koper, in dit geval klaagster, ligt. Dit gegeven geeft nader inhoud aan de onderzoeksplicht die op de notaris rust.
Van belang is dat de notaris - naar onweersproken is gesteld - afgezien van een onderzoek ter plekke, wel stappen heeft ondernomen om de staat van het gebruik te verifiëren. Zo heeft hij onder meer de eigenaren van de panden aangeschreven met een verzoek om informatie. De enkele omstandigheid dat daarop geen reactie werd ontvangen kan - op zich zelf beschouwd en/of in samenhang met de overige hier van belang zijnde factoren - niet worden aangemerkt als een dwingende reden voor de notaris voor een onderzoek ter plekke.
De notaris was immers, naar hij onweersproken heeft verklaard, bekend met de staat van het appartementencomplex waar [adres] onderdeel van uitmaakt en naar de notaris - eveneens onweersproken - gesteld heeft, had hij geen sleutel van het pand en zou hij aan de buitenkant van het pand niet kunnen zien of er voor het pand een huurcontract gesloten was. Klaagster kan daarom niet gevolgd worden in haar stelling dat van de notaris gevergd had mogen worden dat hij een nader onderzoek ter plekke zou instellen."
6.15
Het hof acht dit oordeel juist en neemt dat over. Daaraan kan niet afdoen dat [naam B.V.] heeft aangevoerd dat [directeur Spijker BV] na de veiling naar de beide bedrijfsunits is toegereden en dat hij aan een uithangbord van het bedrijf Flange Connection Power B.V. in één oogopslag kon zien dat deze beide bedrijfsunits verhuurd waren (memorie van grieven sub 31). Het hof licht dat oordeel hierna toe.
6.16
Het betoog van [naam B.V.] B.V. laat onverlet dat de notaris onder de hiervoor geschetste omstandigheden geen aanleiding had om zich naar het pand te begeven en daar ter plekke onderzoek te doen. Daar komt bij dat [notaris X] bestrijdt dat een uithangbord of reclamebord aan de buitenkant van het pand (een appartementencomplex) bevestigd was. Hij betoogt, zakelijk weergegeven, dat [naam B.V.] in de klachtprocedure heeft aangevoerd dat een uithangbord van het bedrijf Technische Ontwikkelingen Piping B.V. aan de bedrijfsunit was bevestigd. In reactie daarop heeft [notaris X] gesteld dat dit bedrijf reeds op 7 september 2002 was ontbonden. Thans stelt [naam B.V.] dat het ging om een uithangbord van het bedrijf Flange Connection Power B.V., hetgeen diens stelling weinig geloofwaardig maakt, aldus [notaris X] .
6.17
Naar het oordeel van het hof heeft [naam B.V.] in het licht van het verweer van [notaris X] geen geloofwaardige onderbouwing gegeven aan zijn stelling dat een onderzoek aan de buitenkant van het appartementencomplex aan het licht zou hebben gebracht dat de bedrijfsunit [adres] verhuurd was. Nu [naam B.V.] bovendien niet specifiek te bewijzen heeft aangeboden dat aan de buitenkant van het complex te zien was dat een reclamebord van het bedrijf Flange Connection Power B.V. aan de bedrijfsunit [adres] bevestigd was, gaat het hof aan de meer subsidiaire grondslag voorbij.
6.18
In zoverre faalt grief I derhalve.
6.19
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
draagt [naam B.V.] op te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [directeur Spijker BV] op de veiling voorafgaand aan het uitbrengen van zijn bod aan [notaris X] heeft gevraagd of hij ervan uit kon gaan dat de bedrijfsunit [adres] niet verhuurd was en dat [notaris X] deze vraag bevestigend heeft beantwoord, dan wel dat [Q] voorafgaand aan de veiling in een telefoongesprek met [Z] heeft meegedeeld dat [adres] verhuurd was;
bepaalt dat, indien [naam B.V.] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.W. Zandbergen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [naam B.V.] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum dinsdag
7 juni 2016
, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat [naam B.V.] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
het hof houdt de procesdossiers van partijen onder zich; wanneer partijen te zijner tijd opnieuw arrest vragen, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld om aanvullend te fourneren.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 mei 2016.