ECLI:NL:GHSHE:2016:2488
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.166.583/01
arrest van 21 juni 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.H. den Otter te Breda,
tegen
[schadeverzekeringen] Schadeverzekeringen NV h.o.d.n. [verzekeringsmaatschappij] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [verzekeringsmaatschappij] ,
advocaat: mr. H.E. Foudraine te Apeldoorn,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 maart 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 december 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en [verzekeringsmaatschappij] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer C/02/281750 / HAZA 14-356)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met eiswijziging;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis in zoverre vermeerderd dat hij terugbetaling vordert van al hetgeen hij op grond van het vonnis waarvan beroep aan [verzekeringsmaatschappij] heeft voldaan. [verzekeringsmaatschappij] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.
Tot 1 mei 2003 is [appellant] in dienst geweest van [firma] . Deze firma had ten bate van haar werknemers bij [verzekeringsmaatschappij] een collectieve ‘WAO-gat verzekering’ gesloten die recht geeft op een uitkering in geval van arbeidsongeschiktheid ter compensatie van het verschil tussen een WAO-uitkering van 70% van het WAO-dagloon en de WAO-vervolguitkering van 70% van het WAO-vervolgdagloon. Op de verzekeringsovereenkomst zijn de “voorwaarden collectieve arbeidsongeschiktheids-verzekering” Model [modelnummer] van toepassing, verder te noemen “de AV”.
Vanaf 9 december 2002 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Vanaf 8 december 2003 is aan [appellant] een WAO-uitkering toegekend gebaseerd op een arbeidsongeschiktheids-percentage van 65-80%. [appellant] heeft aanspraak gemaakt op een uitkering krachtens de verzekeringsovereenkomst en is daarmee partij geworden bij die overeenkomst. [verzekeringsmaatschappij] heeft hem ook een uitkering toegekend volgens een berekeningspercentage van 72,5%.
Met ingang van 1 mei 2003 is de arbeidsovereenkomst met [firma] geëindigd. Daarmee is ook de verzekeringsdekking geëindigd.
Na herkeuring is [appellant] vanaf 2006 een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55%. Naar aanleiding daarvan heeft [verzekeringsmaatschappij] de uitkering op grond van de verzekeringsovereenkomst verlaagd naar een berekeningspercentage van 50%.
Met ingang van 1 oktober 2010 is [appellant] volledig arbeidsongeschikt verklaard. In verband daarmee heeft [appellant] [verzekeringsmaatschappij] verzocht de uitkering te verhogen tot hetgeen waarop hij recht had toen hij 65-80% arbeidsongeschikt was. [verzekeringsmaatschappij] heeft dit geweigerd.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] , zakelijk weergegeven, betaling van een bedrag van € 9.966,54 wegens een op grond van de verzekeringsovereenkomst verschuldigde uitkering, een bedrag van € 1.056,73 wegens buitengerechtelijke incassokosten, betaling van de verzekerde uitkering vanaf 1 mei 2014 behorende bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80% zolang hij in die mate arbeidsongeschikt blijft of een uitkering behorende bij de mate van arbeidsongeschiktheid (niet uitkomend boven de 65-80%) nadat zijn arbeidsongeschiktheid is afgenomen, alles vermeerderd met rente en proces- en nakosten als omschreven in het petitum in de memorie van grieven.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Ten onrechte weigert [verzekeringsmaatschappij] om zijn verzoek tot verhoging van zijn verzekeringsuitkering te honoreren. Dat verzoek is gegrond op het bepaalde in artikel 19, lid 2 sub b van de toepasselijke voorwaarden. Voor zover zij al niet duidelijk zijn, vertonen de toepasselijke voorwaarden een onduidelijkheid die op grond van het bepaalde in artikel 6:238, lid 2 BW ten gunste van [appellant] moet worden uitgelegd, althans op grond van het bepaalde in artikel 6:248 BW aldus moet worden aangevuld dat [appellant] alsnog een hogere uitkering krijgt.
Bovendien heeft [verzekeringsmaatschappij] volgens [appellant] jegens hem onrechtmatig gehandeld door hem niet voor te stellen dat hij verzekerd zou zijn bij doorbetaling van premie.
3.2.3.
[verzekeringsmaatschappij] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit komt er, zakelijk weergegeven, op neer dat uit het bepaalde in artikel 19, lid 2 sub b van de voorwaarden, gelezen in verband met de overige onderdelen van artikel 19, juist voortvloeit dat [appellant] geen aanspraak meer heeft op een verhoging van de uitkering. Deze bepaling is volgens [verzekeringsmaatschappij] niet onduidelijk en vertoont ook geen lacune waardoor de bepaling aanvulling behoeft. Het verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende meer gedetailleerd aan de orde komen.
3.2.3.
Nadat de rechtbank in een tussenvonnis van 9 juli 2014 een comparitie van partijen had gelast, welke op 1 oktober 2014 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.3.1.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De grieven 1 tot en met 4 hebben alle betrekking op de interpretatie van artikel 19 van de toepasselijke verzekerings-voorwaarden. Grief 5 is gericht tegen het oordeel dat [verzekeringsmaatschappij] niet onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten om [appellant] te wijzen op de gevolgen onder de bestaande verzekering indien de mate van arbeidsongeschiktheid na een afname weer zou toenemen. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en tot terugbetaling van al hetgeen hij op grond van het beroepen vonnis aan [verzekeringsmaatschappij] heeft betaald. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.
3.3.2.
[verzekeringsmaatschappij] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
3.4.
De grieven 1 tot en met 4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met deze grieven legt [appellant] aan het hof de vraag voor hoe de bepalingen van artikel 19 AV uitgelegd moeten worden in een geval als het onderhavige, waarin na beëindiging van een dienstverband met de verzekeringnemer de mate van arbeidsongeschiktheid, zoals vastgesteld ter bepaling van de omvang van een WAO-uitkering, eerst afneemt en vervolgens weer toeneemt.
3.5.
Artikel 19 AV luidt als volgt:
“art 19 Recht op uitkering na einde van de dekking en/of de verzekering
1.
Als de verzekering eindigt of als de dekking voor een werknemer eindigt, blijft recht op uitkering bestaan voor arbeidsongeschiktheid die al eerder is ontstaan.
2.
Hierbij gelden de volgende regels:
a.
onder de WAO verstaan we de wet zoals deze luidde op de dag voor de dag van beëindiging;
b.
als de arbeidsongeschiktheid toeneemt na de dag van beëindiging, verhogen we de uitkering niet;
c.
als de arbeidsongeschiktheid afneemt na de dag van beëindiging, verlagen wij de uitkering;
d.
als de WAO-uitkering wordt ingetrokken of beëindigd, eindigt de uitkering. De uitkering kan daarna niet meer worden hervat.”
3.6.
Tussen partijen is niet in geding dat na de beëindiging van het dienstverband van [appellant] met zijn werkgever, de verzekeringnemer, de dekking voor [appellant] is geëindigd. Dat volgt uit het bepaalde in artikel 25, lid 1 AV. Daardoor is een situatie ontstaan waarop artikel 19 van de AV van toepassing is. Evenmin is in geding dat [verzekeringsmaatschappij] op grond van artikel 19, lid 2 sub b AV de uitkering aan [appellant] in 2006 mocht verlagen, toen het arbeidsongeschiktheidspercentage ter bepaling van de omvang van de WAO-uitkering na een herkeuring werd aangepast. De vordering van [appellant] berust op de stellingname dat artikel 19, lid 2 niets regelt voor het geval waarin de mate van arbeidsongeschiktheid na een afname in de loop der tijd weer toeneemt. Zijn standpunt komt erop neer dat hij in een dergelijk geval aanspraak kan maken op een verhoging van zijn uitkering, maar – gelet op het bepaalde in lid 2 onder b. - niet tot een bedrag dat het niveau overtreft waarop de uitkering was gebaseerd bij het ingaan van de aanspraak op de uitkering.  Het hof begrijpt deze stellingname aldus, dat [appellant] daaraan de gedachte ten grondslag legt dat in dat geval geen sprake is van een toename van de arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 19, lid 2 sub b AV. IJkpunt voor de berekening van de verzekeringsuitkering is, aldus [appellant] , de mate van arbeidsongeschiktheid op het moment van aanvang van het recht op een uitkering.
3.7.
Het hof merkt op dat artikel 19 AV inderdaad geen concrete regel bevat voor het onderhavige geval. Hetgeen tussen partijen is overeengekomen, dient derhalve te worden vastgesteld door een uitleg van de AV, meer in het bijzonder artikel 19, lid 2 sub b. Geen grief is gericht tegen de maatstaf die de rechtbank daarbij in r.o. 3.4 als uitgangspunt heeft genomen: een uitleg aan de hand van objectieve factoren, zoals de tekst van de bepaling zoals die normaal gesproken moet worden begrepen in het licht van de overige bepalingen van de verzekering en de strekking van de polisbepaling.
3.8.1.
Het hof stelt voorop dat artikel 4 van de AV bepaalt in welk geval een werknemer  arbeidsongeschikt is voor de verzekering. Die arbeidsongeschiktheid (en de mate daarvan) is niet gerelateerd aan een bepaalde fysieke oorzaak, maar direct gekoppeld aan het recht op een WAO-uitkering. De omvang van het arbeidsongeschiktheidspercentage dat als grondslag dient voor de berekening van die uitkering (en eventuele wijzigingen daarin) is/zijn daarmee bepalend voor de arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 19. Waar in lid 2 sub b en c wordt gesproken over een toename of afname van de arbeidsongeschiktheid wordt dus bedoeld een toename of een afname van het arbeidsongeschiktheidspercentage ingevolge de WAO. Neemt dit toe na de dag van beëindiging van de verzekeringsdekking, dan ontstaat geen aanspraak op een hogere verzekeringsuitkering (sub b). Neemt dit af na de dag van beëindiging van de dekking, dan verlaagt [verzekeringsmaatschappij] de uitkering. Anders dan [appellant] in zijn toelichting op grief 1 aanvoert is het ijkpunt naar het oordeel van het hof niet de mate van arbeidsongeschiktheid op het moment van aanvang van het recht op een uitkering, maar de mate van arbeidsongeschiktheid zoals die zich in de loop der tijd feitelijk ontwikkelt.
3.8.2.
Bij verlaging van het arbeidsongeschiktheidspercentage na herkeuring is sprake van een nieuwe mate van arbeidsongeschiktheid. Wanneer vervolgens de arbeidsongeschiktheid [lees: het door het UWV gehanteerde arbeidsongeschiktheidspercentage] weer toeneemt, is sprake van een toename van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 19, lid 2 sub b AV. Een dergelijke uitleg is in lijn met de omschrijving van “arbeidsongeschiktheid” in artikel 4 AV, is in lijn met het bepaalde in artikel 19, lid 2 sub d AV (verval van aanspraak op een WAO uitkering leidt tot een definitief verval van aanspraak op een verzekeringsuitkering) en is in lijn met de tekst van artikel 19, lid 1 AVB, waarin is bepaald dat een recht op uitkering alleen blijft bestaan voor arbeidsongeschiktheid die is ontstaan voordat de dekking eindigde, dus niet voor arbeidsongeschiktheid die ontstaat na het eindigen van de dekking. Uit artikel 19, lid 2 sub b AV volgt dat onder “ontstaan” in de zin van lid 1 ook moet worden begrepen “toeneemt”.
3.8.3.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat artikel 19, lid 2, aanhef en onder b, c en d AV, in onderling verband gelezen, geen onduidelijkheid bevatten, noch een lacune die aanvulling behoeft. De grieven 1 tot en met 4, die anders betogen, falen.
3.9.1.
Blijkens de toelichting op grief 5 neemt [appellant] (subsidiair) het standpunt in dat [verzekeringsmaatschappij] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door hem niet te informeren over het uitblijven van een verhoging van zijn uitkering na een voorafgaande verlaging en door na te laten om hem bij de beëindiging van de dekking (door het eindigen van de arbeidsovereen-komst) een nieuwe of andere verzekering aan te bieden waarmee dat risico zou worden gedekt.
[verzekeringsmaatschappij] heeft hiertegen tot verweer aangevoerd dat zij er nimmer toe gehouden is om verzekeringsovereenkomsten aan te bieden. Zij merkt op dat zij [appellant] ook geen verzekering zou hebben aangeboden, omdat hij ten tijde van het eindigen van de dekking ziek was. Zij verwijst daarbij naar artikel 26 van de AV, in welke bepaling als voorwaarde voor het voortzetten van de verzekering is opgenomen dat de werknemer volledig arbeidsgeschikt dient te zijn.
3.9.2.
Het hof overweegt op dit punt als volgt. De toepasselijke voorwaarden op de onderhavige overeenkomst zijn voldoende duidelijk. [appellant] verwijst in eerste aanleg naar een zorgplicht voor [verzekeringsmaatschappij] , maar miskent daarmee dat niet hij, maar zijn werkgever bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst als wederpartij van [verzekeringsmaatschappij] is opgetreden. De zorgplicht van [verzekeringsmaatschappij] in een dergelijke constructie strekt niet zo ver dat op haar een plicht rust om alle werknemers die van de mogelijkheid tot dekking van het verzekerde risico gebruik willen maken individueel op de hoogte te stellen van de inhoud en betekenis van de toepasselijke AV. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt ook niet in te zien in welk opzicht [verzekeringsmaatschappij] zou hebben gehandeld in strijd met hetgeen van haar in het maatschappelijk verkeer verwacht mocht worden.
3.9.3.
[appellant] heeft in hoger beroep verder niet onderbouwd waarop een bijzondere plicht voor [verzekeringsmaatschappij] berust om verzekerden te wijzen op de consequenties van fluctuaties in het percentage van hun arbeidsongeschiktheid na beëindiging van de verzekeringsdekking. Evenmin heeft [appellant] gesteld op welke grond [verzekeringsmaatschappij] gehouden was om hem een ander product aan te bieden ter dekking van een risico zoals zich dat in dit geval heeft gemanifesteerd. Het staat [verzekeringsmaatschappij] immers in beginsel vrij om zelf te bepalen tegen welke risico’s zij dekking wil verlenen en aan wie. Daarbij wijst [verzekeringsmaatschappij] terecht op het bepaalde in artikel 26 AV, waaruit [appellant] heeft kunnen en moeten begrijpen dat [verzekeringsmaatschappij] hem geen (vervolg)verzekering zou aanbieden in geval van arbeidsongeschiktheid op het moment waarop de dekking voor de onderhavige verzekering zou eindigen. Ook grief 5 faalt.
3.10.
Het voorgaande voert tot het oordeel dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd dient te worden. [appellant] wordt in hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal om die reden worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verzekeringsmaatschappij] op € 711,= aan griffierecht en op € 894,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.J.M. Cremers en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juni 2016.
griffier					rolraadsheer