ECLI:NL:GHDHA:2016:2369
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 8 juni 2016
Zaaknummer	: 200.190.774/02
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 16-1123
Zaaknummer rechtbank	: C/09/505395
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. M.C. Kelderman te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder  in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. C.M. Schouten te Den Haag.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 9 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 april 2016 van de rechtbank Den Haag. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder het zaaknummer 200.190.774/01. Bij dat beroep heeft de moeder tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.190.774/02.
De vader heeft op 30 mei 2016 een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, ingediend.
De moeder heeft op 31 mei 2016 een verweerschrift op het zelfstandig verzoek ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
op 13 mei 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
op 30 mei 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage.
De raad heeft bij brief van 31 mei 2016 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
De zaak is op 1 juni 2016 mondeling behandeld, maar uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen.
Ter zitting waren aanwezig:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de vader, bijgestaan door mr. W. Römelingh, kantoorgenoot van zijn advocaat.
De advocaten van beide partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking zijn de verzoeken van de moeder – strekkende tot vervangende toestemming voor verhuizing naar [plaats] en inschrijving van de na te noemen minderjarige op een school in [plaats] , alsmede wijziging van de tussen partijen geldende zorgregeling – afgewezen. Voorts is, indien en voor zover de moeder naar buiten [plaats] zal verhuizen de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader bepaald en is bepaald dat de minderjarige alsdan bij de moeder zal verblijven:
op woensdagmiddag;
de verdeling van de weekenden in onderling overleg;
de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen in onderling overleg.
De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- de ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over:
 [minderjarige] , geboren [in] 2004 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige)
de minderjarige is door de vader erkend;
de ouders geven uitvoering aan een mondeling overeengekomen zorgregeling, waarbij de minderjarige de ene week van donderdagmiddag na school tot vrijdagmiddag 18.00 uur en de andere week van donderdagmiddag na school tot maandagochtend bij de vader is. De vakanties en feestdagen verdelen de ouders in onderling overleg.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT HET TREFFEN VAN VOORLOPIGE VOORZIENININGEN
1. In geschil is thans het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen.
2. De moeder verzoekt het hof  bij wijze van voorlopige voorzieningen:
te bepalen dat de moeder gerechtigd is de minderjarige op het [naam school] in [plaats] in te schrijven en de minderjarige deze school met ingang van het schooljaar 2016/2017 ook daadwerkelijk te laten bezoeken, alsmede de minderjarige in te schrijven bij [hockeyclub] te [plaats] en haar deel te laten nemen aan de activiteiten van deze hockeyclub;
te bepalen dat de minderjarige, zolang in de hoofdzaak niet op het verzoek van de moeder is beslist, bij de moeder mag verblijven teneinde de minderjarige in de gelegenheid te stellen gemakkelijk van en naar school te reizen.
3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken ongegrond te verklaren met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure en, bij wijze van zelfstandig verzoek in het geval de voorlopige voorzieningen aan de moeder worden toegewezen, een zorgregeling van de vader met de minderjarige te bepalen van om de week van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19.00 uur, alsmede de helft van alle vakanties en vrije dagen.
4. De moeder refereert zich voor wat betreft het zelfstandig verzoek van de vader aan het oordeel van het hof.
5. De minderjarige moet voor de zomervakantie formeel zijn ingeschreven op een middelbare school, reden waarom de moeder verzoekt als voorlopige voorziening daarvoor toestemming te verlenen.
De moeder stelt dat de voorgenomen verhuizing noodzakelijk is, nu zij gaat samenwonen met haar nieuwe partner en haar huidige woning daarvoor te klein is. In [plaats] hebben de moeder en haar nieuwe partner geen betaalbare passende woning kunnen vinden. Samenwonen in [plaats] zou bovendien negatieve consequenties hebben voor de zorgregeling van de nieuwe partner met zijn zoon. De belangen van de nieuwe partner en zijn zoon dienen – op grond van vaste jurisprudentie – meegewogen te worden bij de onderhavige beslissing.
De vrouw stelt voorts dat haar niet verweten kan worden dat zij nauwelijks overleg heeft gevoerd met de vader over de voorgenomen verhuizing, nu zij een aantal voorstellen aan de vader heeft gedaan, maar de vader simpelweg geen toestemming wil geven voor een verhuizing buiten [plaats] . Een gesprek met de vader is – ondanks herhaalde verzoeken van de moeder – niet mogelijk gebleken.
Daarnaast stelt de moeder dat de huidige zorgregeling slechts in geringe mate gewijzigd zou worden door de verhuizing. Bovendien is de moeder bereid om extra korte vakanties aan de zorgregeling toe te voegen en tot vrijwel iedere andere regeling om de gevolgen in tijd voor de vader te verzachten. Ook op deze voorstellen is de vader niet ingegaan.
De moeder erkent dat het sociale leven van de minderjarige door de voorgenomen verhuizing een grote verandering zou ondergaan. De moeder wijst er echter op dat dit ook het geval zou zijn als de minderjarige bij de vader zou gaan wonen. Immers, de minderjarige gaat na de zomervakantie naar het voortgezet onderwijs, en geen van haar huidige vriendinnetjes is ingeschreven bij het [naam school] , de school waar de minderjarige op dit moment is ingeschreven. In het algemeen is de (enige) juiste tijd voor een verhuizing van een minderjarige de overgang naar de middelbare school, zo blijkt ook uit wetenschappelijk onderzoek. De wijziging van hoofdverzorger zou bovendien ook een enorme verandering opleveren. De minderjarige zou in haar nieuwe woonomgeving een leuke school kunnen bezoeken, het [naam school] , alwaar  ook een cultuurklas is. Bovendien kan de minderjarige worden ingeschreven bij een [hockeyclub] , die door veel leerlingen van het [naam school] wordt bezocht, zodat het maken van nieuwe vriendinnen weinig problemen op zal leveren.
De moeder betwist dat communicatieproblemen tussen de ouders aan de verhuizing in de weg zouden staan. De moeder verwacht dat na een duidelijke uitspraak over de zorgregeling na verhuizing de uitvoering van die regeling geen problemen zal opleveren en de ouderrelatie hersteld zal kunnen worden.
Tot slot stelt de moeder dat de rechtbank bij het kindgesprek een brief van de vader in ontvangst heeft genomen, daarvan notie heeft genomen, maar daarvan geen afschrift aan de moeder en haar advocaat [NAAM]. Indien de rechter de brief heeft gelezen is daarmee een elementair rechtsbeginsel, het beginsel van hoor en wederhoor, geschonden en reeds op die grond behoort de bestreden beschikking te worden vernietigd.
6. De vader verweert zich daartegen en stelt primair dat de moeder niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, omdat de door haar opgeworpen grieven het beoogde rechtsgevolg niet dragen, althans niet tot toewijzing kunnen leiden, nu de door de moeder opgeworpen grieven zien op haar hoger beroep, niet op haar verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen. De vader stelt voorts dat de moeder geen spoedeisend belang heeft bij haar verzoek, nu de minderjarige al op een middelbare school ingeschreven staat en de door de moeder opgevoerde inschrijvingseis niet uit de stukken van het [naam school] blijkt. De vader voert daarnaast aan dat het verzoek van de moeder ongeschikt is voor behandeling in een voorlopige voorzieningenprocedure, omdat het verzoek een ingewikkelde rechtsvraag betreft en diepgaand onderzoek nodig is om voldoende inzicht in de feiten te verkrijgen. Voor dergelijk diepgaand onderzoek leent een voorlopige voorzieningenprocedure zich niet.
Subsidiair stelt de vader dat het verzoek van de moeder als ongegrond dient te worden afgewezen. De vader voert daartoe aan dat de verhuizing van de moeder niet noodzakelijk is, nu er voldoende geschikte woningen in [plaats] te vinden zijn.
De vader stelt voorts dat de moeder de belangen van haar nieuwe partner ten onrechte boven de belangen van de vader en de minderjarige plaatst. De vader en de minderjarige hebben belang bij handhaving van de bestaande situatie, waarin de ouders dicht bij elkaar wonen, de minderjarige naar de school kan gaan van haar voorkeur en verblijft in de nabijheid van haar sociale netwerk. Uit de bestreden beschikking blijkt ook dat de minderjarige lijdt onder het geschil tussen haar ouders en dat zij in [plaats] wil blijven wonen en dat de minderjarige als haar moeder ervoor kiest om te verhuizen, bij haar vader wil gaan wonen. De moeder negeert die gevoelens van de minderjarige door het instellen van hoger beroep en het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen. De vader wijst in dat kader nogmaals op het karakter van voorlopige voorzieningen, te weten een tijdelijke beslissing die geldt voor de duur van de procedure die na afloop van de procedure kan worden teruggedraaid. Terugdraaien van een voorlopige beslissing – waardoor de minderjarige voor de tweede keer in korte tijd zou moeten wennen op een nieuwe school –  zal in onderhavige zaak lastig zijn, terwijl niet onwaarschijnlijk is dat de moeder ook in hoger beroep in het ongelijk zal worden gesteld. Het is dan ook niet in het belang van de minderjarige om de door de moeder verzochte voorlopige voorzieningen toe te wijzen.
7. Het hof stelt het volgende voorop. Bij uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen, daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek kan worden gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding overeenkomstig hetgeen artikel 223 Rv bepaalt voor de dagvaardingsprocedure.
8. Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Voor de verzochte voorlopige voorziening is slechts plaats, indien er een voldoende (spoedeisend) belang bestaat, in die zin dat van verzoeker niet kan worden gevergd dat hij de afloop in de bodemzaak afwacht. Het hof zal daarbij tevens de belangen van partijen afwegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofzaak en de proceskansen daarin.
9. Het hof is van oordeel dat de verzochte voorlopige voorziening voldoende samenhang vertoont met het verzoek in de bodemprocedure waarin de moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en – kort samengevat – alsnog toestemming te verlenen voor verhuizing naar [plaats] en de zorgregeling aan te passen, zodat de moeder kan worden ontvangen in haar verzoek.
10. Het hof overweegt voorts als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de minderjarige reeds op zowel het [naam school] te [plaats] als het [naam school] te [plaats] is ingeschreven. Uit brieven van het [naam school] volgt dat de minderjarige (ook) op deze school is toegelaten. Beide ouders hebben ter terechtzitting toegezegd dat zij de minderjarige in staat zullen stellen op beide scholen naar kennismakingsactiviteiten te gaan. Het hof gaat er van uit dat de ouders deze toezeggingen gestand zullen doen. De advocaat [NAAM]dat er geen spoedeisend belang bestaat bij de aanmelding van de minderjarige bij [hockeyclub] , nu dat op ieder moment in het jaar mogelijk is. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder derhalve op dit moment onvoldoende (spoedeisend) belang bij de door haar sub a verzochte voorlopige voorzieningen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de mondelinge behandeling van de bodemprocedure door het hof is bepaald op 27 juli 2016 om 16.00 uur, zodat de beslissing in de bodemprocedure naar verwachting uitgesproken zal worden voor aanvang van het nieuwe schooljaar.
11. Ten aanzien van de door de moeder sub b verzochte voorlopige voorziening, overweegt het hof als volgt. De moeder ontvangt naar eigen zeggen pas half juli de sleutels van haar nieuwe woning in [plaats] . In de periode vanaf de ontvangst van de sleutel tot de behandeling en afronding van de bodemprocedure, geldt tussen partijen een vakantieregeling. De moeder heeft naar het oordeel van het hof derhalve onvoldoende (spoedeisend) belang bij de door haar sub b verzochte voorlopige voorziening.
12. Het vorenstaande brengt met zich mee dat het hof het verzoek van de moeder tot het treffen van voorlopige voorzieningen zal afwijzen. De inhoudelijke stellingen van partijen behoeven derhalve geen nadere bespreking. Ook het voorwaardelijke zelfstandige verzoek van de vader behoeft, gelet op de afwijzing van de verzoeken van de moeder, geen bespreking.
13. Het hof ziet voorts aanleiding voor ambtshalve benoeming van een bijzondere curator om de minderjarige een stem te geven in de bodemprocedure bij dit hof en om te onderzoeken welke hoofdverblijfplaats en welke zorgregeling het meest in het belang van de minderjarige zijn. Het hof heeft de mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator ter terechtzitting aan partijen voorgehouden, en zij zijn het eens met een dergelijke benoeming.  Het hof zal derhalve een bijzondere curator benoemen. [de bijzondere curator] heeft zich bereid verklaard de taak van de bijzondere curator op zich te nemen. Indien de bijzondere curator zulks voor het onderzoek noodzakelijk acht, staat het haar vrij om contact op te nemen met de basisschool van de minderjarige, met het [naam school] , met het [naam school] en met andere bij de minderjarige betrokken instanties. Het hof zal de adresgegevens (huisadres, telefoonnummer en e-mailadres) van partijen aan de bijzondere curator verstrekken, teneinde de bijzondere curator in de gelegenheid te stellen om middels de ouders contact met de minderjarige te leggen.
Proceskosten
14. De vader stelt dat de moeder de voorlopige voorzieningenprocedure nodeloos is aangegaan en de vader lichtvaardig in de procedure heeft betrokken. Het zou dan ook onbillijk zijn om de vader voor de kosten op te laten draaien.
15. Het hof  ziet in de door de vader aangedragen argumenten geen aanleiding om de moeder in de kosten van de onderhavige procedure te veroordelen. Het hof zal derhalve, zoals te doen gebruikelijk in familierechtelijke aangelegenheden, bepalen dat elk van de partijen zijn eigen kosten draagt.
16. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET VERZOEK TOT HET TREFFEN VAN VOORLOPIGE VOORZIENININGEN
Het hof:
benoemt tot bijzondere curator over de minderjarige [minderjarige] , geboren [in] 2004 te [geboorteplaats] :
[de bijzondere curator]
verwijst voor de taakomschrijving naar hetgeen is overwogen onder 13. van deze beschikking;
gelast de advocaat [NAAM]heden een kopie van alle gedingstukken in onderhavige zaak en in de bodemprocedure aan de bijzondere curator te zenden;
bepaalt dat de bijzondere curator haar bevindingen onder vermelding van zaaknummer 200.190.774/01 aan het hof en aan (de advocaten van) partijen dient te doen toekomen, uiterlijk op 14 juli 2016;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de verzoeken van de moeder tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv af;
wijst het voorwaardelijke zelfstandige verzoek van de vader af;
compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat iedere partijen de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, C.M. Warnaar en M.Th. Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2016.