ECLI:NL:GHAMS:2013:3413
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof	: 200.082.902/01
zaak-/rolnummer rechtbank	: 100564 / HA ZA 08-166
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  15 oktober 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE 1]
,
gevestigd te [plaats],
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat:
mr. K. Meijer
te Alkmaar.
Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Op 15 januari 2013 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan verwijst het hof naar het tussenarrest.
1.2
Ter uitvoering van de in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht heeft het hof op 19 maart 2013 getuigen gehoord. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de gedingstukken.
1.3
Daarna hebben achtereenvolgens [geïntimeerde] en [appellant] een akte na getuigenverhoor genomen.
1.4
Ten slotte is andermaal arrest gevraagd.
2
Beoordeling
In principaal beroep
:
2.1
Bij het tussenarrest is [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen door getuigen dat hij het volledige bedrag van de koopsom van de Volkswagen aan [appellant] heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft [X] (hierna: [X]), directeur van [appellant], zichzelf en zijn dochter [Y] als getuigen voorgebracht. [appellant] heeft afgezien van contra-enquête.
2.2
De getuige [X] heeft verklaard dat [geïntimeerde] niet het volledige bedrag voor de Volkswagen heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft zelf als getuige verklaard dat hij wisselende bedragen contant aan [X] heeft voldaan en dat deze bij de laatste betaling van € 1.500,-- heeft gezegd “Keurig, prima” en niet dat hij nog meer geld van [geïntimeerde] kreeg. Volgens [geïntimeerde] was alleen bij deze laatste betaling zijn dochter aanwezig. Deze dochter heeft ten aanzien van een laatste betaling in gelijke zin verklaard als haar vader, maar zij heeft anders dan haar vader verklaard dat zij ook bij andere betalingen aanwezig is geweest. Nu er discrepantie bestaat tussen de verklaring van [geïntimeerde] en die van diens dochter, hetgeen afdoet aan de bewijswaarde van die verklaringen, en de verklaring van [X] geen bewijs in het voordeel van [geïntimeerde] oplevert, kan het hof niet anders dan concluderen dan dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren. De eerste grief van [appellant] slaagt en het hof zal alsnog de vordering van [appellant] van € 8.300,- met betrekking tot de Volkswagen toewijzen als hierna te doen. De rente daarover is toewijsbaar vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 7 februari 2008.
2.3
Met haar
grief II
komt [appellant] op tegen de afwijzing van het door haar gepretendeerde eigendomsvoorbehoud op de Volkswagen. Door [geïntimeerde] is bestreden dat een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen.
Ter ondersteuning van haar stelling dat een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen heeft [appellant] in eerste aanleg gewezen naar de tekst op een factuur. Die stelling is door de rechtbank in het vonnis van 20 mei 2009, onder 4.6, verworpen. In de conclusie na enquête van 14 april 2010, onder 20, heeft [appellant] meegedeeld dat zij ten aanzien van het eigendomsvoorbehoud niet beschikt over nadere bewijsmiddelen en dat zij zich op dit punt dan ook aan het oordeel van de rechtbank zal refereren.
Voor zover het, tegen deze achtergrond, voor [appellant] nog mogelijk was om de vraag of een eigendomsvoorbehoud was overeengekomen, aan de appelrechter voor te leggen, had het, tenminste op de weg van [appellant] gelegen om gespecificeerd en onderbouwd aan te geven waarom [geïntimeerde] gebonden was aan de BOVAG-voorwaarden, waarin in artikel 18 een eigendomsvoorbehoud is geformuleerd. [appellant] heeft dat nagelaten, de (enkele) verwijzing naar die voorwaarden op de reparatiefacturen is daartoe niet toereikend. Ook de omstandigheid dat [appellant] kentekenbewijs deel III onder zich heeft gehouden kan haar niet baten nu uit dit enkele gegeven geen tussen partijen overeengekomen eigendomsvoorbehoud kan worden afgeleid.
Het voorgaande, in samenhang met het gegeven dat [appellant] zich slechts op een tussen partijen overeengekomen eigendomsvoorbehoud heeft beroepen, brengt mee dat de tweede grief tevergeefs is voorgedragen. Zowel de gevorderde verklaring voor recht dat de Volkswagen eigendom is van [appellant] als de vordering tot afgifte komt niet voor toewijzing in aanmerking.
2.4
Grief IX
is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het door [appellant] gelegde conservatoir beslag tot afgifte op de Volkswagen. Nu [appellant] geen eigenaar was gebleven van de Volkswagen, is het beslag inderdaad onrechtmatig gelegd. De grief betoogt terecht dat de overweging van de rechtbank dat het beslag van rechtswege vervalt, niet juist is, maar leidt niet tot vernietiging van het vonnis omdat het hier kennelijk gaat om een overweging ten overvloede.
2.5
[appellant] maakt met
grief VII
bezwaar tegen de afwijzing door de rechtbank van de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft in de toelichting op deze grief een nadere onderbouwing gegeven van de verrichte werkzaamheden, die overigens ook blijken uit de overgelegde processtukken. Het hof acht die onderbouwing voldoende en zal de vordering ter zake ad € 768,-- alsnog toewijzen.
2.6
Grief VIII
heeft betrekking op de ingangsdatum van de toegewezen wettelijke rente. Volgens [appellant] volgt uit artikel 17 lid 3 van de BOVAG-voorwaarden dat [geïntimeerde] één maand na de factuurdatum in verzuim is. Deze stelling kan niet worden gevolgd, reeds omdat uit de processtukken en de verklaringen van getuigen blijkt dat [geïntimeerde] met toestemming van [appellant] regelmatig onderhoudsfacturen in gedeelten betaalde en partijen derhalve een andere – met zodanig beding strijdige - gedragslijn hebben gevolgd. De rechtbank heeft dus de juiste ingangsdatum aangehouden.
2.7
Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] nadat de Volkswagen in beslag was genomen deze geschorst bij de RDW, zodat hij helemaal geen wegenbelasting of verzekeringspremies heeft betaald. Het hof kan deze stelling buiten beschouwing laten. Indien immers [geïntimeerde] in de periode dat de Volkswagen in beslag genomen was inderdaad kosten zou hebben voldaan,  zou het, gezien de door [appellant] gevoerde gemotiveerde verweren, op zijn, Adnours, weg hebben gelegen om aan te tonen dat hij de gestelde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Dat laatste heeft hij niet gedaan en hij heeft evenmin bewijs op dit punt aangeboden.
Grief X
slaagt daarom.
In incidenteel beroep:
2.8
Met zijn
grief II
komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot door [geïntimeerde] gevorderde schade. Hij verwijst naar in eerste aanleg door hem overgelegde bewijsstukken maar heeft verzuimd inhoudelijk grieven te richten tegen de overwegingen van de rechtbank dienaangaande. Zijn tweede grief kan daarom niet slagen.
In principaal en incidenteel beroep:
2.9
De grieven van [appellant] slagen gedeeltelijk, die van [geïntimeerde] slagen niet. Het hof zal omwille van de duidelijkheid het vonnis van 8 september 2010 geheel vernietigen en alsnog beslissen als hierna te doen. [appellant] wordt ten aanzien van de conventie voor het grootste deel in het ongelijk gesteld, zodat zij de kosten daarvan moet dragen. [geïntimeerde] blijft de in reconventie voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij, zodat hij de kosten daarvan moet dragen. Het principaal hoger beroep slaagt slechts zeer gedeeltelijk, zodat het hof [appellant] met de kosten daarvan zal belasten. Het incidenteel beroep slaagt geheel niet, zodat de kosten daarvan ten laste van [geïntimeerde] komen.
3
Beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 8 september 2010, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 8.300,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 februari 2008 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] voorts tot betaling aan [appellant] van € 1.155,36 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 augustus 2008 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] verder tot betaling aan [appellant] van € 768,--;
verklaart voor recht dat het door [appellant] gelegde conservatoir beslag tot afgifte van de Volkswagen onrechtmatig is;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 2.405,40 met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 februari 2008 tot de dag der voldoening;
verwijst [appellant] in de kosten van de eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.184,50 voor salaris, en in de kosten van het principaal beroep aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 649,-- voor verschotten en € 4.053,-- voor salaris;
verwijst [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.737,-- voor salaris, en in de kosten van het incidenteel beroep aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.158,-- voor salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen in eerste aanleg of in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mr. G.J. Visser, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.H. Huijzer, en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 15 oktober 2013.