ECLI:NL:RBAMS:2016:4075
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 15/3289
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juni 2016 in de zaak tussen
de besloten vennootschap [naam bedrijf]
te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. R.M. Kroese),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
verweerder
(gemachtigde: mr. J. Potthoff).
Procesverloop
Bij besluit van 22 juli 2014 (het primaire besluit 1) heeft verweerder eiseres onder oplegging van een last onder dwangsom gelast binnen twee weken na dagtekening van het besluit de in het besluit vermelde overtredingen van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko) ongedaan te maken.
Bij besluit van 18 september 2014 (het primaire besluit 2) heeft verweerder besloten over te gaan tot invordering van € 3.000,- aan verbeurde dwangsom.
Bij besluit van 26 september 2014 (het primaire besluit 3) heeft verweerder eiseres een herhaalde last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 14 april 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2016. De rechtbank heeft de zaak gelijktijdig behandeld met de zaak onder procedurenummer AMS 15/1017. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Eiseres exploiteert verschillende kinderdagverblijven en buitenschoolse opvangen. Op 10 december 2013 heeft de Gemeentelijke Gezondheidsdienst (GGD), als toezichthouder, een jaarlijkse inspectie gedaan op de buitenschoolse opvang [naam bedrijf] op de locatie [adres] , te Amsterdam. Van deze inspectie is op 17 februari 2014 het rapport definitief vastgesteld. Volgens de toezichthouder is onder andere sprake van overtreding van de domeinvoorwaarden 3.1.0.3, 3.1.0.4 en 6.1.1.6. Domeinvoorwaarde 3.1.0.3 bepaalt dat de houder de veiligheidsrisico’s beschrijft op de thema’s: verbranding, vergiftiging, verdrinking, valongevallen, verwondingen, beknelling, botsen, stoten, steken en snijden  (hierna: overtreding 1). Domeinvoorwaarde 3.1.0.4 bepaalt dat de houder in het plan van aanpak aangeeft welke maatregelen op welk moment genomen worden in verband met de risico’s, alsmede de samenhang tussen de risico’s en de maatregelen (overtreding 2). Domeinvoorwaarde 6.1.1.6 bepaalt dat het pedagogisch beleidsplan in duidelijke en observeerbare termen beschrijft hoe ondersteuning is vormgegeven indien slechts één beroepskracht in het kindercentrum aanwezig is (overtreding 3).
1.2.
Op 25 april 2014 heeft verweerder het voornemen geuit om aan eiseres een last onder dwangsom uit te vaardigen. Eiseres heeft vervolgens haar zienswijze hierop gegeven. Verweerder heeft de toezichthouder verzocht om advies te geven over deze zienswijze.
1.3.
De toezichthouder heeft op 12 juni 2014 rapport uitgebracht aan verweerder. Blijkens dit rapport heeft de toezichthouder op 3 juni 2014 beoordeeld of eiseres in de zienswijze voldoende heeft aangetoond dat de eerder geconstateerde overtredingen zijn hersteld en hersteld blijven. De toezichthouder komt in dit rapport tot de conclusie dat eiseres onvoldoende heeft aangetoond dat de overtredingen 1, 2 en 3 zijn hersteld.
1.4.
Naar aanleiding daarvan heeft verweerder bij primair besluit 1 aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. De dwangsom ten aanzien van overtredingen 1 en 2 bedragen elk  € 1500,- . De dwangsom van overtreding 3 bedraagt € 1125,-. Eiseres wordt gelast om binnen twee weken na dagtekening van het besluit deze overtredingen op te heffen en opgeheven te houden.
1.5.
Op 19 augustus 2014 heeft de toezichthouder naar aanleiding van het primaire besluit 1 nader onderzoek verricht, waarvan de bevindingen en conclusies zijn neergelegd in het rapport van 21 augustus 2014. De toezichthouder komt in dit rapport tot de slotsom dat  de overtredingen 1 en 2 niet zijn beëindigd binnen de begunstigingstermijn.
1.6.
Naar aanleiding daarvan heeft verweerder bij primair besluit 2 besloten tot invordering van € 3.000,- aan verbeurde dwangsom. Bij het primaire besluit 3 heeft verweerder vervolgens nogmaals een last onder dwangsom opgelegd. De dwangsom ten aanzien van overtredingen 1 en 2 bedragen elk  € 3000,- . Eiseres wordt gelast om binnen twee weken na dagtekening van het besluit deze overtredingen op te heffen en opgeheven te houden.
1.7.
Verweerder heeft bij brief van 2 december 2014 eiseres meegedeeld dat het handhavingstraject voor overtredingen 1 en 2 is afgesloten. Uit het nader onderzoeksrapport van 26 november 2014 is gebleken dat de toezichthouder heeft geconstateerd dat deze overtredingen zijn opgeheven.
1.8.
Hangende de bezwaarprocedure heeft de Adviescommissie Bezwaarschriften op 5 februari 2015 advies uitgebracht. Deze commissie adviseert verweerder het primaire besluit 1 in stand te laten wat betreft overtreding 1 en te herroepen wat betreft overtredingen 2 en 3; het primaire besluit 2 te herroepen wat betreft de invordering van de dwangsom voor overtreding 2; het primaire besluit 3 te herroepen voor wat betreft overtreding 2 en eiseres een proceskostenvergoeding toe te kennen van € 980,-.
2.1.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de Adviescommissie Bezwaarschriften overgenomen wat betreft overtreding 1. Wat betreft overtredingen 2 en 3 is verweerder afgeweken van het advies. Verweerder heeft besloten om de bezwaren gericht tegen primaire besluiten 1, 2 en 3 ongegrond te verklaren en het verzoek om vergoeding van de proceskosten af te wijzen.
Ten aanzien van overtredingen 1 en 2
3. De rechtbank stelt vast dat verweerder aan overtreding 1, artikel 1.50, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wko, in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Bkkp) en artikel 2, eerste lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Rkkp) ten grondslag heeft gelegd. Aan overtreding 2 heeft verweerder artikel 1.50, tweede lid, onder a en artikel 1.51 van de Wko, in samenhang met artikel 2, eerste lid onder b, van het Bkkp ten grondslag gelegd.
4. De rechtbank gaat uit van het volgende juridische kader.
4.1.
Op grond van artikel 5:2, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt in deze wet verstaan onder herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.
4.1.1.
Op grond van artikel 5:4, eerste lid, van de Awb bestaat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.
4.2.
Op grond van artikel 1.50, tweede lid, van de Wko, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen, onder andere en voor zover hier van belang, betrekking hebben op:
(a) de veiligheid en gezondheid; (…)
4.2.1.
Op grond van artikel 1.51 van de Wko voert de houder van een kindercentrum een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder van het kindercentrum legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- en regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de opvang van kinderen met zich brengt.
4.3.
Artikel 2, eerste lid, van Bkkp bepaalt dat de houder van een kindercentrum jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum inventariseert. Deze inventarisatie bevat in ieder geval:
( a) een beschrijving van de veiligheids- en gezondheidsrisico’s die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum, waaronder mede begrepen de buitenruimte, met zich brengt;
( b) een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn respectievelijk worden genomen in verband de in onderdeel a bedoelde risico's en de samenhang daartussen.
4.4.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Rkkp beschrijft de inventarisatie van de risico’s, bedoeld in artikel 2 van het Bkkp, op het terrein van de veiligheid van kinderen in ieder geval de risico's ten aanzien van verbranding, vergiftiging, verdrinking, valongevallen, verwondingen, beknelling, botsen, stoten, steken en snijden.
5.	Overtreding 1
5.1.
Het primaire besluit 1 vermeldt met betrekking tot overtreding 1 het volgende. “Zorg ervoor dat alle mogelijke thema’s worden geïnventariseerd en neem hierbij alle thema’s en bijbehorende risico’s op in de risico-inventarisatie veiligheid".
5.2.
Eiseres voert aan dat deze last onvoldoende duidelijk, concreet en eenduidig is omschreven. Verweerder bestrijdt dit. Volgens verweerder is het duidelijk dat de last, gelezen in samenhang met het rapport van de toezichthouder, ook betrekking heeft op de risico’s in verband met het vervoer vanaf het zwembad en het gebruik maken van de speeltuin voor de deur. Deze zijn niet geïnventariseerd.
5.3.
De rechtbank overweegt dat de in het kader van bestuurlijke handhaving gegeven last, gezien de daaraan verbonden verstrekkende gevolgen, zodanig duidelijk en concreet geformuleerd dient te zijn dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten omtrent hetgeen gedaan of nagelaten moet worden om toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen. Dit is vaste rechtspraak. Zie bij wijze van voorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) van 11 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1089.
5.4.
Bij het primaire besluit 1 is als bijlage het rapport van de toezichthouder van 12 juni 2014 gevoegd. Dit rapport bouwt voort op het rapport van 17 februari 2014. De rechtbank zal dan ook de last en de rapporten van de toezichthouder in onderlinge samenhang bezien bij de beantwoording van de vraag of de last voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Wat overtreding 1 betreft is in het primaire besluit 1 verwezen naar domeinvoorwaarde 3.1.0.3. Domeinvoorwaarde 3 houdt blijkens de rapporten in dat de houder de veiligheidsvoorschriften beschrijft op de thema’s: verbranding, vergiftiging, verdrinking, valongevallen, verwondingen, beknelling, botsen, stoten, steken en snijden. Blijkens de toelichting van de toezichthouder op pagina 11 van het rapport van 17 februari 2014 is niet voldaan aan deze domeinvoorwaarde omdat de uitgevoerde risico-inventarisatie veiligheid niet compleet is. Want niet alle ruimtes, zoals de buitenruimte, zijn geïnventariseerd. Voorts staat in dat rapport aangegeven dat niet alle mogelijke thema’s voor de buitenschoolse opvang zijn geïnventariseerd, zoals de risico’s met betrekking tot het ophalen van kinderen en het zwemmen. In het rapport van 12 juni 2014 geeft de toezichthouder aan dat in het eerdere inspectierapport is geconstateerd dat niet alle mogelijke thema’s zijn geïnventariseerd. Aangegeven is dat de eerder genoemde voorbeelden dienen als illustratie waarmee de aard van de overtreding wordt weergegeven. Over spelen voor de deur merkt de toezichthouder op dat in de meegezonden risico-inventarisatie niet alle mogelijke risico’s zijn geïnventariseerd. Het vervoer vanaf het zwembad is in het geheel niet geïnventariseerd.
5.5.
De rechtbank is van oordeel dat de last, in samenhang gelezen met de rapporten van de toezichthouder van 17 februari 2014 en 12 juni 2014, niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Daartoe overweegt de rechtbank dat het haar – na lezing van de rapporten –  niet duidelijk is wat verweerder onder ‘thema’s’, zoals opgenomen in de last verstaat. De beschrijving van de domeinvoorwaarde benoemt specifiek een aantal risicospecificaties, zoals verbranding en vergiftiging. Voor zover verweerder deze risicospecificaties aanduidt met de bewoording ‘thema’s’ is onduidelijk aan hoeveel ‘thema’s’/risicospecificaties genoemd in artikel 2 van het Bkkp eiseres niet zou voldoen en waaraan concreet niet wordt voldaan. Bij het bestreden besluit heeft verweerder deze onduidelijkheid niet opgeheven. Verder is onduidelijk waarom de toezichthouder buitenspelen en het vervoer vanaf het zwembad als voorbeelden van thema’s noemt.
5.6.
Vorenstaande brengt tevens mee dat de last niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zoals aangegeven in rechtsoverweging 5.3..
5.7.
De rechtbank is van oordeel dat hetgeen hiervoor is overwogen ook geldt voor het primaire besluit 3. Bij dat besluit is dezelfde last opgelegd.
6.	Overtreding 2
6.1.
Het primaire besluit 1 vermeldt met betrekking tot overtreding 2 het volgende: “Zorg ervoor dat er samenhang is tussen de veiligheidsrisico’s en de maatregelen en zorg er tevens voor dat de praktijk en theorie overeenkomen.” Het gaat daarbij om overtreding van domeinvoorwaarde 3.1.0.4., zoals genoemd in het rapport van de toezichthouder. Deze domeinvoorwaarde bepaalt dat de houder in het plan van aanpak aangeeft welke maatregelen op welk moment genomen worden in verband met de risico’s, alsmede de samenhang tussen de risico’s en de maatregelen.
6.2.
De rechtbank stelt vast dat de last in twee onderwerpen uiteenvalt, namelijk:
(1) zorgdragen dat er samenhang is tussen de veiligheidsrisico’s en de maatregelen en
(2) zorgdragen dat de praktijk en theorie overeenkomen.
6.3.
Eiseres voert aan met betrekking tot punt 2 van de last dat er geen wettelijke norm is die de houder verplicht het plan van aanpak in de praktijk uit te voeren, waardoor geen sprake kan zijn van een overtreding.
6.4.
De rechtbank volgt dit standpunt niet. Blijkens artikel 2, eerste lid, van het Bkkp verplicht de wetgever de houder van een kinderopvang om een inventarisatie te maken van de veiligheids- en gezondheidsrisico’s die zich kunnen voordoen in de kinderopvang van de houder. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank logischerwijs dat het plan van aanpak, dat tot doel heeft de geïnventariseerde risico’s met betrekking tot de veiligheid en gezondheid van kinderen weg te nemen, niet alleen samenhang moet hebben met de beschreven risico’s, maar ook met de praktijk. Gelet op de verplichting van de houder van een kindercentrum, genoemd in artikel 1.49, eerste lid van de Wko, om verantwoorde kinderopvang aan te bieden, waarbij de houder, op grond van artikel 1.51 van de Wko, beleid voert dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk worden gewaarborgd, kan de wetgever niet hebben beoogd dat het plan van aanpak geen uitvoering in de praktijk zou behoeven. Indien eiseres zou worden gevolgd in haar stelling dan zou een plan van aanpak slechts een papieren, voor de praktijk irrelevante, exercitie zijn.
6.5.
Tussen partijen is voorts in geschil of de artikelen 150, tweede lid, onder a en 151 van de Wko, in samenhang met artikel 2, eerste lid onder  b, van het Bkkp gestelde norm voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar is.
6.6.
De rechtbank overweegt dat het opleggen van een (herhaalde) last onder dwangsom een bestuurlijke sanctie is. Zoals de AbRvS eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2493) verlangt het lex certa-beginsel van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Dat betekent dat de overtreding voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar dient te zijn.
6.7.
Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in de uitspraak van 1 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2694, geven de wetsartikelen in geding naar het oordeel van de rechtbank  in evidente gevallen wel voldoende grondslag om handhavend op te treden. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan situaties waarbij een risico-inventarisatie of een plan van aanpak ontbreekt of waarbij (nagenoeg) geen samenhang aanwezig is tussen risico en maatregel. De rechtbank betrekt daarbij tevens in haar oordeelsvorming dat verweerder – naast de last onder dwangsom – nog een aantal andere handhavingsinstrumenten tot zijn beschikking heeft om de kwaliteit van de kinderopvang te waarborgen. Zo kan verweerder bijvoorbeeld door middel van het geven van een aanwijzing duidelijk maken waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken van verantwoorde kinderopvang als bedoeld in artikel 1.49, eerste lid, van de Wko.
6.8.
Aan de hand van de rapporten van de toezichthouder van 17 februari 2014 en van 12 juni 2014 zal de rechtbank beoordelen of sprake is van een evident geval in de hiervoor bedoelde zin. Daarbij draait het men name om de vraag of er voldoende mate van samenhang aanwezig is tussen risico en maatregel.
6.9.
In het rapport van 17 februari 2014 heeft de toezichthouder onder andere het volgende opgenomen. “Er is onvoldoende samenhang tussen beleid en maatregelen. Sommige risico’s zijn wel genomen maar er is bijvoorbeeld geen beleid opgesteld voor het risico met betrekking tot een speeltoestel in de buitenruimte. De houder erkent de veiligheidsrisico’s, maar stelt geen beleid op om deze te reduceren. Ook biedt een maatregel zoals ‘schoonmaken op een tijdstip als er geen kinderen aanwezig zijn’ geen oplossing voor de situatie dat er wél kinderen aanwezig zijn en er wél schoongemaakt moet worden. Daarnaast staan in de huisregels veel maatregelen opgenomen met de aanduiding dat de actie ‘regelmatig’ moet worden uitgevoerd, bijvoorbeeld ‘regelmatig’ vingerstrips, stopcontacten en speelgoed nakijken. Zulke aanwijzingen zijn geen concrete maatregelen die aanduiden van wie iets wordt verwacht, wat precies wordt verwacht en op elk moment dat moet worden uitgevoerd. Hetzelfde geldt voor de werkinstructie voor beroepskrachten zoals ‘Sluit de bergruimte af voor kinderen door een klink op 1.35 m hoogte aan te brengen’ of ‘Laat de snoer van een waterkoker niet los hangen, plaats bijvoorbeeld een kabelgoot’. Dit zijn voorbeelden van werkinstructies die niet concreet genoeg zijn om door beroepskrachten te worden uitgevoerd.”
6.10.
In het rapport van 12 juni 2014 heeft de toezichthouder onder andere het volgende opgenomen. “In de risico-inventarisatie staat dat op de deur van de voorraadruimte een klink op 1.35 meter hoog moet worden geplaatst en dat in overleg met de GGD een schuifslot ook een verantwoorde oplossing kan zijn. Inderdaad is er een schuifslot op de voorraadruimte geplaatst, zoals is beschreven in de risico-inventarisatie veiligheid en in de huisregels veiligheid. Overigens is de voorraadruimte niet afgesloten tijdens het bezoek.
Voor de keuken is als werkinstructie opgenomen dat bij het koken de handvaten van pannen naar achteren moeten wijzen. Deze afspraak is niet bekend bij de assistent-leidinggevende, zelf werkzaam op de groep.
In het plan van aanpak (en in de Huisregels veiligheid Keuken) staat dat kinderen nooit in de keuken mogen komen. Een ander risico onder het kopje veiligheid keuken zegt dat ‘we de kinderen leren niet te spelen in de buurt van een oven of fornuis.’ In een volgend risico onder deze kop staat dat ‘we jonge kinderen uit de keuken houden als de oven aan staat.’. Tot slot staat als risico bij de keuken: ‘we leren de kinderen de betekenis van de rode en blauwe kleur op de kraan’. De risico’s en maatregelen hangen niet samen.
In de huisregels veiligheid staat bij Huisregels veiligheid Buitenruimte beschreven dat de kinderen de regels leren die zijn opgesteld voor (onder andere) skaten. De assistent leidinggevende verklaart niet bekend te zijn met regels die daarvoor zijn opgesteld. Ze verklaart ook dat er niet wordt geskatet.
In de huisregels toiletruimte staat onder meer als werkinstructie dat sigarettenpeuken daar niet mogen rondslingeren en dat kinderen de betekenis van de rode en blauwe kraan moet worden geleerd. De assistent-leidinggevende verklaart dat er geen warm water is in de toiletruimte en dat er niet wordt gerookt. Op de vraag van de toezichthouder wat dan wel de regels zijn die gelden voor de toiletruimte, geeft assistent-leidinggevende een aantal regels op, zoals: Kleine kinderen maken gebruik van een kindertoilet en kinderen van 4 en 5 jaar gaan met begeleiding naar het toilet. Dergelijke afspraken staan niet in de werkinstructie. Er is onvoldoende samenhang tussen plan van aanpak, werkinstructies en praktijk.”
6.11.
De rechtbank is van oordeel dat van de in de rapporten genoemde voorbeelden niet kan worden gezegd dat sprake is van een zodanig gebrek aan samenhang tussen risico en maatregel dat het voor eiseres op voorhand duidelijk had moeten zijn dat sprake was van bestuursrechtelijk te sanctioneren gedrag. De rechtbank betrekt daarbij in de oordeelsvorming dat een aantal voorbeelden genoemd in het eerste rapport, op de deurklink in de bergruimte na, niet meer worden genoemd in het tweede rapport. Daardoor is het niet duidelijk of en in hoeverre de eerder genoemde voorbeelden hun gelding hebben behouden. Voorts valt niet in te zien dat de voorbeelden die zien op (on)bekendheid met de regels zien op een gebrek aan samenhang tussen risico en maatregel. Alleen met betrekking tot de regels over de keuken kan worden staande gehouden dat sprake is van (nagenoeg) geen samenhang tussen risico en maatregel omdat sprake is van tegenstrijdige regels. De rechtbank is echter van oordeel dat de enkele tegenstrijdige regels over de keuken op zichzelf niet een zodanig gebrek aan samenhang opleveren tussen risico’s en maatregelen dat sanctionerend optreden voor de overtreder voorzienbaar was. Derhalve was met betrekking tot overtreding 2 geen sprake van een evident geval.
6.12.
Nu geen sprake is van een evident geval is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres geen last onder dwangsom kon opleggen voor de door hem geconstateerde overtreding 2.
6.13.
De rechtbank is van oordeel dat hetgeen hiervoor is overwogen ook geldt voor het primaire besluit 3. Bij dat besluit is dezelfde last opgelegd.
7. Hetgeen hiervoor is overwogen over overtredingen 1 en 2 brengt mee dat verweerder niet bevoegd was om bij het primaire besluit 2 tot invordering van de lasten over te gaan.
8. 	Ten aanzien van overtreding 3
8.1.
Eiseres voert aan dat verweerder eerst een aanwijzing had dienen te geven alvorens een last onder dwangsom op te leggen. Dit volgt volgens eiseres uit het Afwegingsmodel sanctionering kinderopvang’ van 29 november 2011 (hierna: het Afwegingsmodel). Verder is het begrip ‘recidive’ dat verweerder hanteert onduidelijk.
8.2.
Volgens verweerder kunnen ingevolge het Afwegingsmodel bepaalde stappen worden overgeslagen en kan direct worden overgegaan tot het opleggen van een zwaardere sanctie. Dit is onder meer mogelijk in het geval van ‘recidive’. Weliswaar is geen sprake van recidive in strikte zin, omdat op deze locatie sprake is van een eerste overtreding van deze aard, maar toch is sprake van recidive, omdat er meerdere overtredingen zijn begaan door eiseres die worden meegenomen. Alle eerdere rapporten en handhavingszaken zijn relevant in de beoordeling van het naleefgedrag van de houder, aldus verweerder.
8.3.
De rechtbank stelt vast dat verweerder met betrekking tot de handhaving van de kwaliteitseisen kinderopvang en peuterspeelzalen beleid voert dat is neergelegd in het Afwegingsmodel. Daaruit blijkt onder andere dat verweerder een herstelsanctie kan opleggen. Het doel daarvan is met name gelegen in het voorkomen van voortduren van de overtreding en/of herhaling in de toekomst. Voor bestraffing van eerder begane overtredingen kan de bestraffende sanctie gehanteerd worden. Handhaving vindt plaats middels een stappenplan. Volgens dit stappenplan wordt eerst een aanwijzing of schriftelijk bevel gegeven (stap 1). Vervolgens wordt een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom  opgelegd (stap 2). Indien ook dit geen effect sorteert, volgt een exploitatieverbod (stap 3). Uiteindelijk vindt uitschrijving uit het Landelijk Register Kinderopvang plaats (stap 4). Er kunnen zich situaties voordoen, waarin het naar beoordeling van verweerder gerechtvaardigd is, gezien de aard en/of ernst van de overtreding, bepaalde stappen ‘over te slaan’ en direct over te gaan tot inzet van een zwaardere sanctie. Eén van de situaties waarin dit zich kan voordoen is recidive. Op pagina 12 van het Afwegingsmodel, onder het kopje ‘Boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden’ wordt een omschrijving gegeven van het begrip ‘recidive’, namelijk de omstandigheid dat de houder al eerder
eenzelfde type
overtreding heeft gepleegd. Daaronder wordt ook een overtreding in een ander kindercentrum, gastouderbureau, voorziening voor gastouderopvang of peuterspeelzaal van dezelfde houder begrepen.
8.4.
De rechtbank is van oordeel dat noch uit het bestreden besluit, noch de toelichting van verweerder ter zitting blijkt op grond waarvan sprake zou zijn van recidive, waarbij sprake is van het herhaald overtreden van eenzelfde type overtreding. Het gaat dan om een overtreding binnen het domein ‘pedagogische beleid’. Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat in 2012 en 2013 soortgelijke overtredingen als overtreding 3 zijn geconstateerd op de [straat 1] en de [straat 2] Dit is door eiseres betwist. De gemachtigde van verweerder heeft hierop ter zitting toegelicht dat hij niet heeft kunnen vaststellen dat er op de locatie [straat 2] ooit een soortgelijke overtreding is geconstateerd en dat hij denkt dat de stelling hierover in het bestreden besluit niet klopt. Over de [straat 1] heeft hij evenmin een overtreding kunnen traceren. Van deze laatste locatie zijn ook geen rapporten meer, omdat de locatie is opgeheven. Uit de door verweerder in beroep overgelegde handhavingsbesluiten - twee besluiten die zien op de locatie [adres] - blijkt evenmin dat daar al eerder eenzelfde type overtreding is begaan. De rechtbank stelt voorts vast dat geen sprake is van een overtreding met een hoge handhavingsprioriteit. In het Afwegingsmodel wordt de overtreding aangemerkt met prioriteit ‘gemiddeld’. De rechtbank volgt verweerder ook niet voor zover is gesteld dat het overslaan van de stap om eerst een aanwijzing te geven is gerechtvaardigd vanwege de veelvuldigheid aan andere overtredingen, waardoor sprake is van een zekere hardleersheid bij eiseres. Verweerder heeft specifiek gekozen voor een beleid waarin niet iedere volgende overtreding leidt tot een zwaardere sanctie, maar enkel een overtreding die van hetzelfde type is. De omstandigheid dat, voor zover de rechtbank vast heeft kunnen stellen, twee maal eerder een handhavingsbesluit aan eiseres is opgelegd acht de rechtbank onvoldoende om van dat uitgangspunt af te wijken. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan hij de stappen zoals hiervoor opgesomd heeft overgeslagen, en direct is overgegaan tot het opleggen van een boete.
9. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank ziet verder aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door de primaire besluiten te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
10. De rechtbank zal verweerder voorts veroordelen in de proceskosten van beroep en bezwaar. De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals eiseres heeft verzocht, af te wijken van het forfaitaire tarief. Naar het oordeel van de rechtbank is namelijk geen sprake van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) die dat zouden rechtvaardigen. Met betrekking tot de proceskosten in bezwaar is de rechtbank van oordeel dat sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Bpb. De rechtsbijstand is door dezelfde persoon verleend en de bezwaarschriften zijn (nagenoeg) gelijktijdig behandeld op de hoorzitting van 12 december 2014. Deze kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank op grond van het Bpb vast op € 1984,- (1 punt voor het indienen van bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
11. Met betrekking tot het verzoek van eiseres om toekenning van immateriële schadevergoeding wegens stress tot een bedrag van € 2500,-, stelt de rechtbank voorop dat het aan eiseres is om aannemelijk te maken dat zij als gevolg van een onrechtmatig besluit schade heeft geleden en dient zij verder de beweerde omvang daarvan van een deugdelijke onderbouwing te voorzien. Nu eiseres haar verzoek niet heeft onderbouwd en zonder enige nadere toelichting evenmin kan worden ingezien hoe zij als rechtspersoon stress kan hebben ervaren, wijst de rechtbank het verzoek van eiseres om schadevergoeding af.
12. Verweerder dient het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept de primaire besluiten 1, 2 en 3 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1984,- ;
wijst het verzoek van eiseres om toekenning van een schadevergoeding af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig-Rocour, voorzitter, en mr. L.H. Waller en mr. P. Vrugt, leden, in aanwezigheid van mr. C.A.R. Bleijendaal, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2016.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.