ECLI:NL:RBDHA:2016:7158
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/465163 / HA ZA 14-535
Vonnis van 22 juni 2016
in de zaak van
[eiser]
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat: mr. T.V. Janssens,
TEGEN
de naamloze vennootschap
NATIONALE NEDERLANDEN SERVICES N.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘NN’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 april 2014 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 29 juni 2015 en de daarin genoemde stukken;
de akte van [eiser] ;
de akte van NN.
1.2.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald en is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
2
De feiten
2.1.
Begin 2005 hebben [eiser] en zijn toenmalige partner, [X] (hierna: [X] ), zich tot de Postbank gewend voor het oversluiten van een hypothecaire lening.
2.2.
Daarop heeft de Postbank hen op 26 april 2005 een hypotheekberekening (hierna: de hypotheekberekening) toegezonden, gebaseerd op de tijdens het daaraan voorafgaande gesprek door [eiser] en [X] verstrekte gegevens. Deze berekening voorzag in een hypothecaire lening van € 204.153, bestaande uit een aflossingsvrij deel van € 50.000 en een zogenoemde Maatwerkhypotheek van € 154.153. Daarbij hoorde een beleggingsverzekering, de zogenoemde Maatwerkverzekering, met een looptijd van 30 jaar en een verzekerd bedrag van € 150.000. De Maatwerkverzekering bood een overlijdensrisicodekking op beide levens van € 157.000 bij overlijden van [eiser] en/of [X] en een uitkering bij leven op 1 september 2035 van de waarde van de opgebouwde participaties.
2.3.
[eiser] en [X] hebben vervolgens op 28 juni 2005 een aanvraag Maatwerkverzekering gedaan, met een doelkapitaal van € 157.000 en een maandpremie van € 201,54. De aanvraag vermeldt onder meer:
“Dekking bij leven		Bij in leven zijn van de verzekerden op 17 mei 2035 komt de 					opgebouwde fondswaarde tot uitkering.
Dekking bij overlijden	Bij overlijden van de verzekerde voor 17 mei 2035 komt een
kapitaal beschikbaar. Dit kapitaal is gelijk aan € 157.000,00. Wanneer 110% van de opgebouwde fondswaarde hoger is dan komt 100% van de opgebouwde fondswaarde beschikbaar.
(…)
Premieverdeelsleutel
Uw inleg wordt gebruikt voor de aankoop van participaties in de Postbank 				Verzekeringen beleggingsfondsen. (…)”
2.4.
Op 1 september 2005 hebben [eiser] en [X] bij de Postbank een hypothecaire lening afgesloten voor een hoofdsom van € 207.000, bestaande uit een Maatwerkhypotheek van € 157.000 en een aflossingsvrije hypotheek van € 50.000. Zij hebben toen ook de geoffreerde Maatwerkverzekering afgesloten, met polisnummer L40206648 (hierna: de Maatwerkverzekering).
2.5.
De bij het afsluiten van de Maatwerkverzekering verstrekte Financiële bijsluiter (hierna: de financiële bijsluiter) vermeldt onder de kop “
Wat houdt het product Postbank Maatwerkverzekering in?
” – voor zover hier van belang – het volgende:
“De premies worden na aftrek van kosten geïnvesteerd in beleggingsfondsen die Postbank 	Levensverzekering N.V. voor u heeft opengesteld. U heeft voor een Maatwerkverzekering keuze uit 	beleggen in de volgende fondsen:
(…)
Het
Garant Fonds
belegt voor ongeveer 90% in risicomijdende deposito’s en circa 10% in opties op 	de AEX. Hierdoor kunt u profiteren van koersstijgingen, maar hebt u weinig last van sterke 	koersdalingen. Elke maand wordt op de vijfde werkdag gekeken of de koers is gestegen ten opzichte 	van de vorige maand. Is dat het geval, dan wordt 90% van de nieuwe, hogere waarde vastgeklikt, 	zodat een deel van de gerealiseerde winst wordt veiliggesteld. Het rendement kan aantrekkelijk zijn 	bij een gering risico.
(…)
U heeft aangegeven dat het beleggingsdeel van de door u te betalen premie als volgt moet `	worden geïnvesteerd:
-	Garant Fonds 	100%”
2.6.
Onder de kop “
Wat zijn de financiële risico’s van Postbank Maatwerkverzekering?”
staat in de financiële bijsluiter – voor zover hier van belang:
“De waardeontwikkeling van dit product is afhankelijk van de ontwikkelingen op kapitaal-, effecten-, 		valuta- en/of goederenmarkten. Een en ander betekent dat de mogelijkheid bestaat dat:
- 	dit beleggingsproduct weinig of geen inkomsten zal opleveren;
- 	bij een ongunstig koersverloop uw inleg geheel of ten dele verloren kan gaan; en
- 	mogelijk aan het einde van de looptijd de waarde van de uitkering niet voldoende is om 				een eventuele hypotheek/schuld af te lossen.
(…)
De waarde van uw beleggingen kan fluctueren. Rendementen vanuit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst. Kijk in de risicoparagraaf van deze bijsluiter voor uw financiële risico’s”
2.7.
In de financiële bijsluiter staat onder de kop “
Voorbeelden van rendementen en kosten”
, voor zover hier van belang:
“Het hieronder gegeven cijfervoorbeeld is
alleen
als voorbeeld bedoeld. De uiteindelijke resultaten 	zijn niet te voorspellen. Het is dan ook waarschijnlijk dat uw daadwerkelijke rendement in de 	toekomst niet gelijk zal zijn aan het hieronder vermelde. De gegeven voorbeeldwaarden zijn na 	aftrek van alle kosten, maar vóór effecten van inkomstenbelasting.”
2.8.
Daarna volgt een cijfervoorbeeld, met een staatje ‘
totaal betaalde premie
’ en drie staatjes met uitkeringen bij overdracht/afkoop op de einddatum:
i)
‘op basis van pessimistische rendementen’
: € 45.774;
ii) ‘
op basis van een bruto rendement van 4%’:
€ 46.409 en
iii)
‘op basis van historie’:
€ 157.002.
2.9.
De toelichting daaronder vermeldt:
“In de tabel ziet u onder andere een voorbeeld van wat u in handen zou krijgen bij een pessimistische 	ontwikkeling van de financiële markten. De berekening is gebaseerd op door de toezichthouder 	voorgeschreven rendementen en is afhankelijk van een aantal veronderstellingen en de aard van de 	beleggingen. De uiteindelijke uitkomst kan naar boven maar ook naar beneden afwijken. Het bruto 	voorbeeldpercentage van 4% is eveneens door de toezichthouder voorgeschreven en is voor alle producten 	gelijk. De tabel is bedoeld om u een indruk te geven van de verschillen in de mogelijke uitkomsten.
Bij pessimistische rendementsontwikkelingen bedraagt het netto rendement op de premies op de 	einddatum -3,3% per jaar.
Bij een bruto voorbeeldrendement van 4% bedraagt het netto rendement op de premies op de 	einddatum – 3,2% per jaar.
Op basis van het historisch rendement bedraagt het netto rendement op de premies op de einddatum 	4,7% per jaar.
Omdat de historie van het Fonds korter is dan twintig jaar, is het historische rendement niet uitsluitend gebaseerd op de eigen historie. De eigen historie is daarom aangevuld tot twintig jaar door middel van een relevante indexreeks.
(…)
De waarde van uw beleggingen kan fluctueren. Rendementen vanuit het verleden bieden geen garantie 	voor de toekomst. Kijk in de risicoparagraaf van deze bijsluiter voor uw financiële risico’s
(…)”
2.10.
Het aan [eiser] en [X] verstrekte waardeoverzicht van de Maatwerkverzekering per 31 december 2006 (hierna: het waardeoverzicht 2006) vermeldt – voor zover hier van belang – onder de kop  ‘
Voorbeelden van eindwaarden’:
“In uw offerte bij het aangaan van uw hypotheek zijn de volgende voorbeeldrendementen 	gehanteerd.
Het
4% bruto rendement
wordt door de gezamenlijke toezichthouders vooraf vastgesteld. Indien de 	marktomstandigheden daartoe aanleiding geven, kan het percentage worden herzien. Dit percentage is 	voor alle producten van hetzelfde soort gelijk en maakt het vergelijken van deze producten 	makkelijker.
Het
pessimistisch rendement
is een jaarlijks door de gezamenlijke toezichthouders vastgesteld 	rendement uitgaande van een negatieve ontwikkeling van de financiële markten.
Het
netto historisch rendement
is afgeleid van rendementen die over een periode van de afgelopen 	twintig jaar zijn behaald. Als de historie van een gekozen fonds korter is dan twintig jaar, is het 	historisch rendement niet uitsluitend gebaseerd op de eigen historie. De eigen historie wordt dan 	aangevuld tot twintig jaar met een door de toezichthouder, Autoriteit Financiële Markten (AFM), 	vastgesteld standaard rendementspercentage.”
2.11.
Daaronder is een staatje opgenomen van de voorbeeldkapitalen op de einddatum van de verzekering:
i) Bij een bruto rendement van 4%: € 50.643,95
ii) Op basis van pessimistische rendementen: € 20.946,35
iii) Op basis van historische rendementen: € 67.796,64
2.12.
In de daaropvolgende toelichting staat, voor zover hier van belang:
“De gegeven voorbeeldwaarden zijn na aftrek van alle kosten, maar voor effecten van 	inkomstenbelasting. (…)
Als gevolg van gewijzigde regelgeving dient het netto historisch rendement op een andere manier 	berekend te worden. Het netto historisch rendement kan in een aantal gevallen (mede als gevolg van 	een aantal slechtere beursjaren in de afgelopen jaren) lager liggen dan het bij het aangaan van de 	hypotheek aan u gepresenteerde voorbeeldrendement op basis van historie. Dit betekent niet dat het 	doelkapitaal niet kan worden bereikt. Dat zal afhangen van de koersontwikkeling in de toekomst van 	de beleggingsfondsen waarin u belegt.
Indien u wilt voorkomen dat u uw hypotheek op de einddatum niet geheel kunt aflossen, dan raden 	wij u aan om de ontwikkeling van de waarde van uw beleggingen in de komende jaren nauwlettend te 	volgen en deze waarde te vergelijken met het doelkapitaal. Wij sturen u jaarlijks een overzicht van de 	waarde van uw beleggingen met daarbij voorbeeldkapitalen op basis van verschillende scenario’s en 	ongewijzigde voortzetting van uw verzekering.
(…)
Het kan zijn dat de waarde van uw beleggingen op de einddatum niet voldoende is om de 	hypothecaire lening in zijn geheel af te lossen. Er zal dan een restschuld overblijven. (…)”
2.13.
De Maatwerkverzekering is overgegaan naar ING en vervolgens naar NN. Het Garantfonds is van naam veranderd, eerst in “ING Klikfonds Kapitaal” en daarna in “NN Continu Click Fonds”. Dit fonds zal hierna steeds worden aangeduid met de oorspronkelijke naam, Garantfonds.
2.14.
[eiser] heeft aanspraak gemaakt op een vergoeding onder de Tegemoetkomingsregeling (zie hierna in r.o. 6.5). Bij brief van 5 juli 2012 heeft NN aan [eiser] kenbaar gemaakt dat hij geen aanspraak heeft op compensatie, omdat de kosten van de Maatwerkverzekering onder het afgesproken maximum blijven. [eiser] heeft evenmin een compensatie ontvangen voor het hefboom-/inteereffect.
2.15.
Het Garantfonds heeft door de jaren heen geen grote verliezen geleden, maar ook geen grote winsten gemaakt. De koers van dit fonds is in de jaren van 2005 tot en met 2014 ongeveer gelijk gebleven.
3
Toepasselijke relevante wet- en regelgeving in 2005
artikel 51 Wtv en Riav 1998
3.1.
Artikel 51 van de (tot 2007 geldende) Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv 1993) bepaalde:
“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot aan het publiek te verstrekken informatie door verzekeraars.”
3.2.
Deze bepaling vormde de implementatie in Nederland van artikel 31 van Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de Richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG (hierna: Derde levensrichtlijn), waarin – kort gezegd – een minimumnormering is neergelegd voor informatieverstrekking door een verzekeraar aan de verzekeringnemer voor de sluiting van een verzekeringsovereenkomst.
3.3.
Artikel 2 lid 2 van de ter uitvoering van artikel 51 Wtv vastgestelde Riav 1998 (Stcrt 1998, 134), die de daarvoor geldende Riav 1994 verving, luidt – voor zover van belang – als volgt:
“2. Voor zover de in dit lid bedoelde informatie niet uit de algemene of bijzondere polisvoorwaarden blijkt, draagt de verzekeraar er tevens zorg voor dat de verzekeringnemer schriftelijk in kennis wordt gesteld van:
(…)
b.  het bedrag van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht of, voor zover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering of uitkeringen, alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering of uitkeringen afhankelijk is;
(…)
e.  indien een uitkering wordt uitgedrukt in waarden of in aandelen of andersoortige eenheden van een fonds, de aard van die waarden onderscheidenlijk de aard van de waarden waarin het fonds belegt;
(…)
s.  indien van toepassing, het aan de overeenkomst verbonden beleggingsrisico en de mate waarin dit risico ten laste is van de verzekeringnemer.”
3.4.
Over onderdeel b van artikel 2 lid 2 Riav 1998 staat in de toelichting:
“De formulering van het begrip uitkering(en) in onderdeel b is aangescherpt in vergelijking met de 	regeling van 1994. Op grond van het onderzoek van de Verzekeringskamer blijkt dat de formulering 	in de oude regeling te veel ruimte liet voor verschil in interpretatie. In een aantal gevallen werd 	volstaan met een globale omschrijving van de uitkering(en) waartoe de verzekeraar zich verplichtte, 	waardoor de consument zich geen duidelijk beeld kon vormen van de te verwachten prestaties. Op 	grond van de huidige regeling moet nu het bedrag genoemd worden of, indien dit niet mogelijk is, een 	nauwkeurige omschrijving van de uitkering(en), met vermelding van de factoren waarvan de hoogte 	afhankelijk is. Onder ‘uitkering(en)’ moet in dit verband mede worden begrepen uitkeringen 	uitgedrukt in bijvoorbeeld aandelen. Tevens wordt hieronder begrepen de uitkering van per 	individuele verzekeringnemer geadministreerde beleggingen.
3.5.
Over onderdeel s van artikel 2 lid 2 Riav 1998 vermeldt de toelichting:
“Onderdeel s beoogt dat de verzekeringnemer duidelijk op de hoogte wordt gebracht van het 	beleggingsrisico dat verbonden is aan levensverzekeringen of spaarkasovereenkomsten met een 	beleggingscomponent en in hoeverre dat voor zijn rekening komt. Bij veel van de nieuwe 	overeenkomsten met een beleggingscomponent komt dit risico al dan niet geheel voor rekening van 	de verzekeringnemer. In geval van rekenvoorbeelden moet duidelijk aangegeven worden wat de 	effecten zijn van lagere rendementen dan de rendementen die in voorgaande periodes zijn 	gerealiseerd door het relevante fonds of de passende index-reeks. Met de Code rendement en risico 	van het Verbond van Verzekeraars wordt door middel van zowel tekstblokken als bepalingen voor 	rekenvoorbeelden invulling gegeven aan de verplichting om de verzekeringnemer inzicht te 	verschaffen in het beleggingsrisico.”
Besluit financiële bijsluiter en nadere regeling financiële bijsluiter 2002
3.6.
Artikel 3 lid 1 van het Besluit financiële bijsluiter (Besluit van 20 december 2001, houdende regels met betrekking tot het door financiële ondernemingen ter beschikking stellen van een financiële bijsluiter bij complexe producten, Stbl. 2001, 670) (Bfb 2002) bepaalt dat in duidelijke en voor de afnemer begrijpelijke bewoordingen uitsluitend de volgende onderwerpen worden behandeld in de financiële bijsluiter:
informatie over de met het product samenhangende financiële risico’s (sub d);
informatie over het voorbeeldrendement en de voor de afnemer aan het product verbonden  kosten.
3.7.
De Nadere regeling financiële bijsluiter 2002 van de AFM (Stcrt 2002, 121, Nrfb 2002) van 26 juni 2002 geeft nadere regels over de inhoud van de financiële bijsluiter, die onder meer inhouden dat de informatie over de met het product samenhangende financiële risico’s moet worden gegeven met gebruikmaking van de in bijlage 2 Nrfb 2002 opgenomen standaardteksten en standaardmethodieken. Bijlage 3 bij de Nrfb 2002 bevat modellen voor kosten en voorbeeldrendementen en bijlage 4 geeft voorschriften voor de voorbeeldrendementspercentages. Er moeten in tabelvorm ten minste drie voorbeeldrendementen worden weergegeven, te weten:
i) het netto historisch rendementspercentage (berekend op basis van de rendementen gedurende de laatste twintig jaar van de fondsen waarin wordt belegd en bij een kortere periode waarin wordt belegd op basis van de eigen historie, aangevuld met daarbij passende relevante indexreeksen voor de betreffende jaren);
ii) het netto pessimistische rendementspercentage, dat afhankelijk van de aard van de beleggingen vooraf werd vastgesteld;
iii) een standaard bruto rendement van 4% dat voor alle producten gold.
3.8.
Het in de financiële bijsluiter op te nemen netto historisch rendementspercentage is een over een periode van twintig jaar bepaald meetkundig gemiddeld rendement per jaar bepaald, in twee decimalen nauwkeurig. Dit dient op grond van artikel 1.5 van deel 1 van bijlage 3 bij de Nrfb 2002 te worden berekend op basis van de rendementen over de laatste twintig boekjaren van de Fondsen waarin belegd wordt. Het gaat hierbij om de verkregen rendementen van de Fondsen waarin wordt belegd. Dit betreft derhalve de rendementen ná aftrek van de kosten van de Fondsen. Indien de referentieperiode van (een van) de Fondsen korter is dan twintig boekjaren wordt de eigen historie aangevuld met de rendementen van een daarbij passende relevante indexreeks voor de betreffende boekjaren. Een relevante indexreeks is een openbare statistiek van historische rendementen op beleggingen in (een combinatie van) aandelen, obligaties, deposito's, vastgoed of andere beleggingscategorieën. Op de relevante indexreeks dienen de gemiddelde jaarlijkse kosten van het Fonds / de Fondsen, berekend op basis van de eigen historie, nog in mindering te worden gebracht.
4
Zelfregulering
4.1.
Vanaf 1996 heeft het Verbond van verzekeraars (hierna: het Verbond) verschillende opeenvolgende versies van de Code Rendement en Risico vastgesteld, een gedragscode over informatieverstrekking over onder meer beleggingsverzekeringen.
5
Wijzigingen in wet- en regelgeving in 2006
5.1.
Op 1 januari 2006 is artikel 31 van de Wet van 12 mei 2005, houdende regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening) in werking getreden. Daarin is bepaald dat de financiële dienstverlener voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product de consument informatie verstrekt voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product.
5.2.
Op 1 januari 2006 is eveneens in werking getreden artikel 32 van het Besluit financiële dienstverlening (Bfd), op grond waarvan de aanbieder van een overeenkomst inzake een levensverzekering ten minste de in dat artikel genoemde informatie dient te verstrekken, waaronder (sub b) het bedrag van de uitkering(en) waartoe hij zich verplicht, of, voor zover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering(en), alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering(en) afhankelijk is, en (sub f) de aard van de waarden, waaronder aandelen of andersoortige rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, indien een uitkering daarin wordt uitgedrukt.
5.3.
Artikel 39 Bfd bepaalt dat in een (bij een complex financieel product te verstrekken) financiële bijsluiter worden behandeld (sub c) de financiële risico’s van het complexe product die onder meer inzichtelijk worden gemaakt door een risico-indicator en, indien het een beleggingsproduct betreft, de overige risico’s die samenhangen met dat product en (sub g) voorbeeldrendementen en de kosten van het complexe product.
5.4.
Op 22 februari 2006 is inwerking getreden de Nadere regeling van de AFM van 7 februari 2006 houdende regels voor de informatieverstrekking bij complexe producten (Nadere regeling financiële dienstverlening, hierna: NRfd). De NRfd bevatte een ingrijpende wijziging van de regelgeving voor de financiële bijsluiter en diende per 1 oktober 2006 geïmplementeerd te zijn.
5.5.
Krachtens artikel 11 NRfd, lid 1, aanhef en onder a wordt de uitkering onder meer weergegeven in een grafiek berekend op basis van een historisch opbrengstscenario uitgaande van i) het gemiddelde rendement over de afgelopen 20 jaren indien een historie van rendementen voor het complex product beschikbaar is van 20 jaren of langer, ii) het gemiddelde rendement over 20 jaren waarbij de eigen historie wordt aangevuld met de van toepassing zijnde parameter onder ‘verwacht rendement’, bedoeld in bijlage 5, tabel 0, voor de ontbrekende periode indien een historie beschikbaar is van tussen de 20 en 4 jaren of iii) de toepasselijke parameter als bedoeld onder ‘verwacht rendement’ in bijlage 5, tabel 0 indien een historie beschikbaar is van korter dan 4 jaren.
5.6.
Tabel 0 van bijlage 5 NRfd bevat de te hanteren verwachte rendementen, onderverdeeld in categorieën. Categorie 1, ‘deposito’ heeft betrekking op beleggingen overwegend in deposito’s, verhandelbaar geldmarktpapier en kortlopende obligaties en noemt als verwacht rendement 3,7%.
5.7.
Per 1 mei 2006 is de Riav 1998, die geïncorporeerd is in het Bfd, vervallen.
5.8.
De NRfd is per 1 januari 2007 geïncorporeerd in en vervangen door het tegelijkertijd met de inwerkingtreding van de Wet toezicht effectenverkeer (Wft) ingevoerde besluit van 15 november 2006 houdende regels voor het gedragstoezicht op financiële ondernemingen op grond van de Wet financieel toezicht (Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, NRgfo).
6
Ontwikkelingen en onderzoeken vanaf medio 2005
6.1.
Naar aanleiding van in de zomer van 2005 (en daarna) in de media verschenen berichten over tekortkomingen in de berekeningen van de opbrengsten van levensverzekeringen, heeft de AFM tussen juni 2005 en april 2006 een onderzoek uitgevoerd naar beleggingsverzekeringen. De AFM heeft de resultaten van deze analyse vastgelegd in een lijst met bevindingen en heeft deze lijst vervolgens besproken met het Verbond . Het Verbond heeft vervolgens in de zomer van 2006 besloten de commissie transparantie beleggingsverzekeringen (ook wel Commissie De Ruiter genoemd) in te stellen.
6.2.
In haar advies van 20 december 2006 concludeerde de Commissie De Ruiter dat de aan de consument te verstrekken informatie dringend nadere regulering behoeft. Nog te veel blijkt enerzijds dat de verstrekte informatie tekort schiet, anderzijds dat die informatie versnipperd wordt aangereikt, waardoor de consument een totaalbeeld van het product en de daaraan verbonden kenmerken (inclusief kosten en risico’s) ontbeert.
6.3.
Het Verbond heeft vervolgens nieuwe modellen opgesteld voor de informatieverstrekking over beleggingsverzekeringen, die ook wel worden aangeduid als de “Modellen De Ruiter”.
6.4.
Naar aanleiding van de aankondiging van belangenorganisaties van particuliere afnemers van beleggingsverzekeringen om massale claims in te stellen, is de Ombudsman Financiële Dienstverlening op 4 maart 2008 tot een oordeel gekomen als bedoeld in artikel 7 van het Reglement van de Ombudsman (hierna: de Aanbeveling), waarin onder meer werd geconcludeerd “
dat het cruciale manco van de beleggingsverzekeringen in het algemeen, gunstige uitzonderingen daargelaten, de intransparantie voor de consument is geweest
.” De geconstateerde onduidelijkheid betrof de hoogte van de risicopremie, kosten die de consument op diens inleg in mindering worden gebracht en de inhoudingen op het rendement van het beleggingsdeel van het verzekeringsproduct. Aan de verzekeraars werd aanbevolen de risicopremie en de kosten van door hen verkochte beleggingsverzekeringen op de in het advies aangegeven wijze alsnog te begrenzen en bij gebleken overschrijding van die grenzen de consumenten te compenseren door teruggave van te veel in rekening gebrachte kosten en deze te doen terugvloeien in het product.
6.5.
NN is met een aantal belangenorganisaties in een vaststellingsovereenkomst een compensatieregeling overeengekomen, die hierna wordt aangeduid als: ‘de Tegemoetkomingsregeling’. Onder de Tegemoetkomingsregeling worden vergoedingen toegekend als de ingehouden kosten van een beleggingsverzekering over de gehele looptijd van de verzekering hoger zijn dan een bepaald, in categorieën onderverdeeld kostenmaximum.
7
Het geschil
7.1.
[eiser] vordert dat bij, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, vonnis:
primair:
i) voor recht wordt verklaard dat NN  toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
ii) een registeraccountant of een andere deskundige, die niet is betrokken bij (de compensatieregeling van) NN wordt benoemd, met de opdracht:
(ii.i) 	om de berekening van de compensatie van de Maatwerkverzekering 		     	te controleren en te valideren;
(ii.ii) vast te stellen welk bedrag aan eerste kosten NN in rekening heeft 		  	gebracht voor de Maatwerkverzekering;
(ii.iii) vast te stellen welk bedrag aan hefboom- en inteereffecten zich 		     	hebben voorgedaan bij de Maatwerkverzekering;
(ii.iv) een redelijke vergoeding voor de overlijdensrisicoverzekering vast 		     	te stellen en het verschil vast te stellen tussen de redelijke premie en de 		     	werkelijk in rekening gebrachte premie overlijdensrisicoverzekering;
(ii.v) vast te stellen welk rendementspercentage NN heeft gebruikt bij de 		     	berekening van de normkosten onder de tegemoetkomingsregeling;
(ii.vi) vast te stellen het verschil tussen het rendementspercentage dat is 	 	     	gebruikt voor de berekening van de normkosten onder de      				tegemoetkomingsregeling en het werkelijk gerealiseerde rendement op de 		Maatwerkverzekering;
iii) NN zal worden veroordeeld in de kosten van de deskundige;
iv) NN zal worden veroordeeld tot het toevoegen aan het kapitaal van de Maatwerkverzekering
(iv.i)	het verschil tussen de compensatie die NN aan [eiser] heeft toegekend en de door de deskundige vastgestelde compensatie;
(iv.ii) het bedrag aan eerste kosten dat NN voor de Maatwerkverzekering in 	rekening heeft gebracht;
(iv.iii) het verschil tussen de in rekening gebrachte premie overlijdensrisico en 	de door de deskundige bepaalde redelijke premie voor de overlijdensrisico 	verzekering;
(iv.iv) het bedrag van de door de deskundige vastgestelde hefboom- en 	inteereffecten;
(iv.v) de uitkomst van de herberekening van de compensatie onder de 	tegemoetkomingsregeling waarbij het rendementspercentage voor de 	werkelijke kosten en de normkosten berekening niet hoger is dan het 	gerealiseerde rendementspercentage voor de Maatwerkverzekering;
( v) NN wordt veroordeeld tot het garanderen van een eindkapitaal van de Maatwerkverzekering van € 157.002.
subsidiair:
i) voor recht wordt verklaard dat NN toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
ii) de overeenkomst tussen [eiser] en NN wordt ontbonden;
iii) NN wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door [eiser] betaalde inleg voor de Maatwerkverzekering en het door [eiser] misgelopen rendement, dat wordt gesteld op 4% per jaar, althans een in goede justitie te betalen percentage, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na betekening van het vonnis.
primair en subsidiair:
i) NN wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 1.400 of een in goede justitie te bepalen bedrag;
ii) NN wordt veroordeeld in de proceskosten.
7.2.
[eiser] stelt dat NN toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem niet of onvoldoende:
te informeren over de (eerste) kosten, de hoogte van de overlijdensrisicopremie en het daarbij mogelijk optredende hefboom- en inteereffect;
te wijzen op het risico dat het geprognosticeerde eindkapitaal van € 157.002,- niet gehaald zou worden;
inzicht te geven in de toepassing van de Tegemoetkomingsregeling.
[eiser] stelt dat NN is gehouden tot vergoeding van de schade die hij daardoor heeft geleden, die volgens hem op een aantal onderdelen door een deskundige moet worden vastgesteld.
7.3.
NN voert gemotiveerd verweer.
7.4.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
8
De beoordeling
8.1.
Het verweer van NN strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] behoeft geen bespreking, aangezien [eiser] een verklaring van [X] heeft overgelegd, waarin zij [eiser] toestemming geeft deze procedure mede namens haar te voeren. Daarmee gelden de in deze procedure te nemen beslissingen ook jegens haar.
8.2.
Het in verband met de bij het HvJEU aanhangige procedure gedane verzoek van NN tot schorsing dan wel aanhouding van deze procedure in afwachting van het door het HvJEU te wijzen arrest is achterhaald, nu het HvJEU arrest heeft gewezen op 29 april 2015 (ECLI:EU:C:2015:286).
8.3.
Niet ter discussie staat dat NN – indien en voor zover daarvoor rechtens een grondslag bestaat – jegens [eiser] en [X] aansprakelijk en schadeplichtig is voor de verweten gedragingen van haar rechtsvoorgangers, Postbank en ING. Deze gedragingen van de Postbank en ING worden hierna steeds aangeduid als gedragingen van NN.
8.4.
NN heeft uiteengezet dat zij na het uitbrengen van de dagvaarding, die een aantal niet eerder door [eiser] jegens NN geuite klachten bevatte, contact heeft gezocht met (de advocaat [NAAM]) [eiser] met het voorstel om een toelichting te geven op de toepassing van de Tegemoetkomingsregeling. Tijdens het gesprek dat vervolgens plaatshad op 9 september 2014 heeft NN toegelicht hoe de Tegemoetkomingsregeling in het algemeen en in het bijzonder ten aanzien van [eiser] is toegepast. NN heeft verder uiteengezet dat tijdens deze presentatie is toegelicht dat aan [eiser] geen eerste kosten in rekening zijn gebracht en dat het hefboom- en inteereffect vrijwel nihil is bij de Maatwerkverzekering. [eiser] heeft dit tijdens de comparitie van partijen beaamd. Hij heeft opgemerkt dat inmiddels ook bekend is welke overlijdensrisicopremies zijn gehanteerd, maar dat nog wel moet worden getoetst of deze redelijk zijn. [eiser] heeft verder opgemerkt dat bekend is dat in de Tegemoetkomingsregeling bij berekening van de normkosten is uitgegaan van een – te hoog – rendement van 6%. [eiser] heeft tijdens de comparitie van partijen meegedeeld dat op een aantal onderdelen van de vordering onder II niet meer behoeft te worden beslist.
8.5.
De rechtbank constateert dat de onder 7.1 sub i) en iii) geformuleerde verwijten over informatieverstrekking over de (eerste) kosten, de hoogte van de overlijdensrisicopremie en het daarbij mogelijk optredende hefboom- en inteereffect alsmede over de toepassing van de Tegemoetkomingsregeling geen bespreking meer behoeven. De vorderingen onder 7.1 primair sub ii) onder i), ii), iii), v) en vi) en de vorderingen 7.1 primair sub iv) onder i), ii), iv) en v) dienen te worden afgewezen.
8.6.
Nadat partijen na de comparitie van partijen tevergeefs hebben getracht een minnelijke regeling te bereiken, heeft enige maanden na de comparitie van partijen een aktewisseling plaatsgehad, waarin [eiser] een aantal van de in 8.5 genoemde verwijten heeft herhaald. Nu hij eerder tijdens de comparitie van partijen heeft gezegd dat de gegeven toelichting van NN betekende dat op een aantal onderdelen van de vordering niet behoefde te worden beslist en de gegeven toelichting – indien juist – ertoe leidt dat [eiser] geen belang heeft bij een aantal onderdelen van de vordering, ligt het op de weg van [eiser] om, indien hij toch wenst dat de rechtbank deze verwijten beoordeelt en daarover beslist, zijn na de comparitie na antwoord kennelijk gewijzigde standpunt toe te lichten en duidelijk te maken wat zijn (resterende) verwijt is, en het belang bij beoordeling daarvan in het licht van de door NN gegeven toelichting. [eiser] heeft dat niet heeft gedaan; hij heeft volstaan met het in algemene bewoordingen herhalen van zijn eerder ingenomen stellingen. De rechtbank gaat daarom - in navolging van het verweer van Nationale Nederlanden bij antwoordakte - voorbij aan zijn in de akte opgenomen opmerkingen over de hiervoor genoemde verwijten.
8.7.
Gezien het voorgaande is het geschil beperkt tot (a) het verwijt dat [eiser] niet of onvoldoende is gewezen op het aan de Maatwerkverzekering verbonden beleggingsrisico, in het bijzonder het risico dat het geprognosticeerde eindkapitaal van € 157.002,- niet gehaald zou worden en (b) de redelijkheid van de in rekening gebrachte overlijdensrisicopremie.
8.8.
Over de redelijkheid van de in rekening gebrachte overlijdensrisicopremie stelt [eiser] slechts dat hij uit de polis en de financiële bijsluiter de premie voor de overlijdensrisicoverzekering niet kan afleiden, zodat het dus ook niet mogelijk is om te beoordelen of NN voor de overlijdensrisicopremie een redelijke vergoeding in rekening heeft gebracht; een deskundige moet dit volgens [eiser] vaststellen.
8.9.
Nu NN intussen een nadere toelichting heeft gegeven over (de hoogte van) de in rekening gebrachte overlijdensrisicopremie, weet [eiser] welk bedrag aan overlijdensrisicopremie aan hem in rekening is gebracht. Het ligt op zijn weg om zijn stellingen dat en in hoeverre deze premie niet redelijk is te concretiseren. Dat heeft hij nagelaten. Aan bewijslevering – al dan niet door de door hem gewenste benoeming van een deskundige – wordt daarom niet toegekomen. De vorderingen onder 7.1 primair sub ii) onder iv en sub iv) onder iii liggen daarmee voor afwijzing gereed.
8.10.
De rechtbank komt nu toe aan beoordeling van het resterende verwijt van [eiser] over het niet of onvoldoende wijzen op het beleggingsrisico. Dit verwijt is toegespitst op de informatie over het geprognosticeerd eindkapitaal op basis van historie zoals opgenomen in de in 2005 voor en bij het afsluiten van de Maatwerkverzekering verstrekte stukken. Volgens [eiser] kan deze informatie niet juist zijn, omdat dit geprognosticeerde eindkapitaal dat in 2005 nog € 157.002 bedroeg (zie r.o. 2.8) in het waardeoverzicht 2006 om onverklaarbare redenen was gedaald naar € 67.796,64 (zie r.o. 2.11.) en in 2015 zelfs naar ongeveer € 29.000,-.
8.11.
De voorschriften voor informatieverstrekking over beleggingsverzekeringen zoals de Maatwerkverzekering zijn door de jaren heen aangescherpt en de in de maatschappij levende inzichten daarover zijn gewijzigd. De door de rechtbank aan te leggen toets is niet die van de nu geldende normen, maar van de in 2005 geldende normen. Deze zijn neergelegd in de onder 3 weergegeven, in 2005 geldende wet- en regelgeving
Daarnaast is van belang dat blijkens het tijdens deze procedure door het HvJEU gewezen arrest van 29 april 2015 artikel 31 lid 3 van de Derde levensrichtlijn er niet aan in de weg staat dat op grond van algemene beginselen van intern recht, zoals “open en/of ongeschreven regels”, voor de verzekeraar aanvullende informatieverplichtingen gelden, mits de verlangde informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoende rechtszekerheid waarborgt (zie HvJEU C51/13, EU:2015:286). Het is aan de rechtbank als nationale rechter om te beoordelen of de naar Nederlands recht geldende “open en/of ongeschreven regels”, zoals de zorgplicht van de verzekeraar, de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid die aan de sluiting van de verzekeringsovereenkomsten ten grondslag moeten liggen, aan de vereisten van het genoemde artikel van de Derde levensrichtlijn voldoen.
8.12.
De rechtbank neemt als uitgangspunt dat NN zich – zoals zij onweersproken naar voren heeft gebracht – in de financiële bijsluiter bij het berekenen van het rendement op basis van historie heeft gehouden aan de destijds geldende wet- en regelgeving. De door [eiser] aangehaalde daling van het op basis van historisch rendement geprognosticeerde eindkapitaal in het jaaroverzicht van 2006 ten opzichte van het bedrag dat is genoemd in de in 2005 verstrekte stukken, is het gevolg van in 2006 doorgevoerde, onder 5 weergegeven, wijzigingen in de toepasselijke regelgeving. Fondsen met een korte eigen historie, zoals het Garantfonds, moesten toen hun eigen historie aanvullen met het rendement uit de tabel bij de Nrfd (en daarna de NRgfo), daar waar zij op grond van de in 2005 geldende Nrfb 2002 het eigen historisch rendement dienden aan te vullen met daarbij passende relevante indexreeksen voor de betreffende jaren. NN heeft toegelicht dat dit in 2006 een aanzienlijke verlaging van het historisch rendementspercentage van het Garantfonds met zich bracht, omdat het vanaf 2006 in aanmerking te nemen aanvullend rendement lager was dan het daarvoor voorgeschreven aanvullend rendement.
8.13.
In de in r.o. 2.12 geciteerde toelichting bij het waardeoverzicht 2006 heeft NN dit destijds uitgelegd aan [eiser] , voor wie het na lezing van de toelichting duidelijk moet zijn geweest dat a) de regelgeving in 2006 was gewijzigd, b) waardoor het netto historisch rendement op een andere manier moest worden berekend dan voorheen, c) het in het overzicht genoemde netto historisch rendement lager kon liggen dan het bij het afsluiten van de verzekering gepresenteerde voorbeeldrendement en d) het van de koersontwikkeling in de toekomst van het Garantfonds zou afhangen of het doelkapitaal bereikt kon worden.
8.14.
Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat NN reeds tijdens de pre-contractuele fase van de Maatwerkpolis van [eiser] (begin 2005 – 1 september 2005) op grond van een ongeschreven norm gehouden was informatie over het aan de hand van het historisch rendement geprognosticeerd eindkapitaal te verstrekken overeenkomstig de in 2006 ingevoerde regels, gaat dit niet op. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de naar Nederlands recht geldende “open en/of ongeschreven regels” aan de vereisten van artikel 31 lid 3 van de Derde levensrichtlijn voldoen, zijn geen feitelijke aanknopingspunten gesteld of gebleken die de conclusie kunnen dragen dat NN in 2005 enige ongeschreven norm heeft overtreden met haar informatieverstrekking over het aan de hand van het historisch rendement berekende geprognosticeerde eindkapitaal.
8.15.
Voor zover [eiser] – gezien zijn vordering tot veroordeling van NN tot het garanderen van een eindkapitaal van de Maatwerkverzekering van € 157.002 – wenst te betogen dat hij onvoldoende geïnformeerd is over de mogelijkheid dat de Maatwerkpolis aan het eind van de looptijd minder dan dit in 2005 geprognosticeerde bedrag zou kunnen bedragen, stuit deze stelling reeds af op de onder 2.2 en 2.3 geciteerde inhoud van de hypotheekberekening en de aanvraag Maatwerkverzekering, waarover [eiser] voor het afsluiten van de Maatwerkverzekering beschikte. Daarin staat dat de inleg wordt gebruikt voor de aankoop van participaties in de opengestelde beleggingsfondsen van de Postbank en wordt een kapitaal bij leven genoemd dat wordt behaald bij het genoemde rendement. Nergens uit blijkt dat dit een gegarandeerd rendement is. Evenmin is gesteld of gebleken dat het voor het afsluiten van de Maatwerkverzekering genoemde prognosekapitaal nimmer kon worden behaald. De aanvraag vermeldt dat “
de opgebouwde fondswaarde”
aan het einde van de looptijd tot uitkering komt. Daaruit blijkt onmiskenbaar dat de uitkering bestaat uit de op de einddatum met de belegging in het Garantfonds opgebouwde waarde. In 2005 was het een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten risico’s met zich brengt door de mogelijkheid van waardedaling van die effecten waarin is belegd.
8.16.
Ook de daarna, bij het afsluiten van de Maatwerkverzekering verstrekte stukken (de financiële bijsluiter en de voorwaarden) suggereren op geen enkele manier een gegarandeerde opbrengst aan het eind van de looptijd. Uit deze stukken blijkt dat de premies na aftrek van de kosten worden geïnvesteerd in beleggingsfondsen. De financiële bijsluiter noemt de mogelijkheid van koersdalingen, zij het met de toevoeging dat [eiser] bij inleg in het Garantfonds “
weinig last”
zal hebben van sterke koersdalingen – die zich ook niet hebben voorgedaan, aangezien de koers van het Garantfonds ongeveer gelijk is gebleven (zie r.o. 2.15). In de financiële bijsluiter (zie r.o. 2.7) staat dat de daarin genoemde cijfervoorbeelden nadrukkelijk alleen als voorbeeld bedoeld zijn, met de toevoeging dat de uiteindelijke resultaten niet te voorspellen zijn, zodat het waarschijnlijk is dat het daadwerkelijk rendement in de toekomst niet gelijk zal zijn aan de voorbeelden. In de daaropvolgende jaren zijn de rendementen op de beleggingen echter fors lager uitgevallen dan de historische gemiddelden. Dit had tot gevolg, zoals ook blijkt uit de overgelegde waardeoverzichten, dat het historisch rendement vanaf 2006 rond het pessimistisch rendement schommelde en zelfs daaronder is uitgekomen.
8.17.
[eiser] merkt nog in algemene zin op dat hij door gebrek aan informatieverstrekking over de kosten geen inzicht kon hebben in het rendement van de Maatwerkverzekering. Nu hij deze opmerking op geen enkele manier heeft geconcretiseerd, gaat de rechtbank daaraan voorbij.
8.18.
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de resterende vorderingen van [eiser] , die als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 8.829 (te weten € 3.829 aan griffierecht en € 5.000 aan advocatenkosten 2,5 punt tarief VI). Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL:1116).
9
De beslissing
De rechtbank
9.1.
wijst de vorderingen af;
9.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten van NN die tot aan deze uitspraak zijn 	begroot op € 8.829, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van de vijftiende 	dag na het wijzen van dit vonnis;
9.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, M.C. Ritsema van Eck- van Drempt en A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2016.