ECLI:NL:RBNHO:2016:3506
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/208352/ HA ZA 13-551
Vonnis van 30 maart 2016
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]E. Wismans thans mr R.H. Kroes,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILGENHAEGE VERMOGENSBEHEER B.V.
gedaagde,
advocaat [NAAM]H.J. Sachse thans mrs F.M.A. ’t Hart en M.L.M.N. Heltzel
Partijen zullen andermaal [eiser] en Wilgenhaege genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 29 oktober 2014 (hierna: het tussenvonnis)
het deskundigenbericht van 10 juli 2015
de conclusie na deskundigenbericht met produkties van 23 september 2015 van [eiser]
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van 21 oktober 2015 van Wilgenhaege.
1.2.
Ten slotte is andermaal vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank in 5.1. een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van drie vragen en in 5.2 mr G. Verschuuren EMoC tot deskundige benoemd (evenals in vier andere zaken tussen Wilgenhaege en (andere) beleggers, waarin heden door deze rechtbank uitspraak wordt gedaan). Het deskundigenbericht is op 10 juli 2015 uitgebracht.
2.2.
Ten aanzien van het eerste onderdeel van vraag 1 (
Was de portefeuille feitelijk als behoudend aan te merken?
) concludeert de deskundige in 6.2.1.9 van zijn bericht als  volgt:
De portefeuille kan in mijn optiek naar de inzichten die gangbaar waren ten tijde van het gevoerde vermogensbeheer feitelijk
niet
als behoudend worden gekwalificeerd. Dit komt met name door het feit, dat in vrijwel iedere beleggingscategorie (met uitzondering van de Alternatieven) naar risico gezocht is en de portefeuille onderlinge demping ontbeert tussen de beleggingscategorieën. Ergens – in ieder geval in een deel van het vastrentende deel –
had in de portefeuille op “safe” gespeeld moeten worden om de portefeuille als behoudend te kunnen kwalificeren. Daarnaast vallen er in vrijwel iedere beleggingscategorie kritische noten te kraken ten aanzien van de aangebrachte spreiding. Voorts zijn de Pentastrikes en de ING Power Profit certificaten voor wat betreft het risico m.i. ten onrechte als vastrentende waarden gekwalificeerd, zodat het aandelenrisico in de portefeuille groter is dan op het eerste gezicht lijkt. Het percentage aandelen(risico) in de portefeuille komt dan op ongeveer 41% uit.
2.3.
Ten aanzien van het tweede onderdeel van vraag 1 (
Paste deze portefeuille bij het cliëntprofiel en de beleggingsdoelstelling?
) concludeert de deskundige in 6.2.3 van zijn bericht als volgt:
Gelet op de analyse van de portefeuille ben ik van mening dat de portefeuille
niet optimaal
paste bij de doelstelling en het cliëntprofiel van de heer [eiser]. De portefeuille was erop ingericht hoog inkomen te genereren. De portefeuille heeft een tamelijk stabiel en een relatief behoorlijk inkomen gegenereerd, en heeft in zoverre geleverd conform de inrichting. Daarnaast was de heer [eiser] bereid en in staat (…) een behoorlijke mate van risico te lopen. In mijn optiek wringt de schoen op twee punten:
Verbinding cliëntwensen met de inkomensdoelstelling is onduidelijk
. Voor mij valt niet na te gaan of een relatief hoog inkomen bij de wensen of noden van de heer [eiser] en met name die van de vruchtgebruikers paste; hadden zij dit hoge inkomen daadwerkelijk nodig? (…)
Vermogensbehoud speelde feitelijk en i.c. ten onrechte geen rol.
Bij de invulling van de portefeuille is onvoldoende rekening gehouden met de beperkte risicotolerantie van de vruchtgebruikers. Alle kaarten zijn feitelijk gezet op het genereren van hoog inkomen; (gedeeltelijke) bescherming van de hoofdsom speelde met deze inrichting feitelijk geen rol terwijl de vruchtgebruikers bereid waren slechts een beperkte mate van risico te lopen. (…) in vrijwel alle beleggingscategorieën is naar risico gezocht. De portefeuille is daarmee te risicovol – te weinig “behoudend” – ingericht geweest en is in dat licht niet passend te achten.
2.4.
Ten aanzien van vraag 2a (
Hoe had de portefeuille ingericht moeten zijn
) is de deskundige in 6.3.1 van zijn bericht van oordeel dat, uitgaande van de destijds gangbare inzichten en de door Wilgenhaege gehanteerde (sub) beleggingscategorieën, de volgende portefeuille voor [eiser] passend zou zijn geweest: 25% aandelen, 55% vastrentende waarden, 10% alternatieven (fondsen die beogen met een laag risico een stabiel rendement te halen), 5% vastgoed en 5% liquiditeiten. Deze aldus samengestelde portefeuille wordt hierna verder aangeduid als de “referentieportefeuille”.
2.5.
Ten aanzien van vraag 2b (
Wat zou de waarde van die portefeuille per 30 maart 2009 geweest zijn?
) brengt de deskundige in 6.3.2 van zijn bericht in kaart van welke benchmarks hij is uitgegaan bij berekening van de waarde van de referentieportefeuille per genoemde datum, waarna hij komt tot een waarde van de Wilgenhaege portefeuille van
€ 234.031,11 en van de referentieportefeuille van € 259.181,40, hetgeen per genoemde datum een negatief verschil van € 25.150,29 oplevert.
2.6.
Op de derde vraag van de rechtbank antwoordt de deskundige in 6.4 van zijn bericht het volgende:
De relatie tussen partijen heeft (materieel) geduurd van januari 2007 tot en met maart 2009. Achteraf gezien is dat een uitermate ongelukkige periode geweest, en de portefeuille is – ook weer achteraf gezien – ongeveer op het dieptepunt van de markten in de kredietcrisis verkocht. Indien de portefeuille zou zijn aangehouden, zou deze herstel hebben laten zien. Mijn suggestie aan de rechtbank is deze omstandigheden mede te beoordelen in het licht van de beleggingshorizon van de heer [eiser].
2.7.
[eiser] heeft tegen een aantal onderdelen van het deskundigenbericht bezwaar gemaakt. Hij stelt dat de deskundige teveel waarde heeft gehecht aan de antwoorden die [eiser] heeft gegeven op twee vragen (vraag 28 en 30) in het cliëntprofiel over zijn risicotolerantie en te weinig rekening heeft gehouden met de keuze van [eiser] voor het behoudende profiel. De deskundige heeft uit het cliëntprofiel ten onrechte afgeleid dat [eiser] een hogere risicotolerantie had dan zijn broer en heeft als gevolg daarvan een te risicovolle referentieportefeuille samengesteld.
2.8.
Wilgenhaege klaagt er op meerdere plaatsen over dat het deskundigenbericht uitgaat van een onjuiste beleggingsdoelstelling. In de beheerovereenkomst is die doelstelling als volgt vastgelegd:
het genereren van een hoog direct inkomen uit het belegde vermogen bij een laag koersrisico van de portefeuille
.
Nadat de deskundige heeft geconstateerd dat het genereren van inkomen en vermogensbehoud twee verschillende doelstellingen zijn, heeft hij in 6.2.2.4 van zijn bericht eigenhandig een doelstelling geformuleerd:
enige mate van hoofdsomrisico, met een nadruk op het genereren van inkomen.
Deze doelstelling is evenwel nimmer tussen partijen overeengekomen en had dan ook niet door de deskundige tot uitgangspunt genomen mogen worden, te minder waar deze ook niet in het tussenvonnis als beleggingsdoelstelling staat vermeld. Hetgeen wél in het tussenvonnis als beleggingsdoelstelling wordt vermeld (in 4.6), te weten dat bij het in de beheerovereenkomst omschreven beleggingsbeleid het uitgangspunt was: het behoud van kapitaal, is evenmin juist, aldus Wilgenhaege, die daarbij aantekent dat de beleggingsdoelstelling gelijk is aan de doelstelling als omschreven in de beheerovereenkomst, zij het dat erkend wordt dat het nastreven van een inkomensdoelstelling en het nastreven van kapitaalbehoud niet geheel parallel kunnen lopen.
2.9.
Bij de beoordeling van deze klachten stelt de rechtbank het volgende voorop.
2.10.
Het deskundigenbericht is gelast om [eiser] in staat te stellen te voldoen aan de op hem rustende last te bewijzen dat Wilgenhaege zijn vermogen niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder heeft belegd. Vraag 1 strekt ertoe informatie te krijgen die de rechtbank behoeft om vast te stellen of behoorlijk is beheerd. Vraag 2 is bedoeld om, voor het geval de rechtbank tot de vaststelling komt dat van behoorlijk beheer geen sprake is, de gegevens te krijgen die zij nodig heeft om de hoogte van de schadevergoeding vast te stellen. Het referentiekader voor beide vaststellingen is de beheerovereenkomst, die daarmee het vertrekpunt is bij de beantwoording van de beide vragen, zoals de deskundige ook heeft onderkend.
2.11.
De bij de beheerovereenkomst door [eiser] gegeven opdracht strekt tot beheer van particulier vermogen door een professionele vermogensbeheerder. Bij het sluiten van dit type beheerovereenkomst is de vermogensbeheerder onder meer gehouden om in kaart te brengen welk risico de cliënt bereid is te lopen met het oog op het behalen van het door hem gewenste rendement. Naar algemeen bekend is, wordt hierbij doorgaans gebruik gemaakt van zogenoemde risicoprofielen, die bij de meeste beheerders vier of vijf klassen kennen, uiteenlopend van (zeer) defensief  tot zeer offensief. Ook Wilgenhaege gebruikte profielen, ingedeeld in vier klassen.
2.12.
Die praktijk veronderstelt dat de beheerder een standaard hanteert voor de asset-allocatie voor ieder van die profielen. Hoewel, naar algemeen bekend, tot op heden van een uniform door de branche gehanteerde standaard allerminst sprake is, is wel sprake van branche-opvattingen omtrent de vraag wat redelijkerwijs nog als behoudend kan worden aangemerkt. De rechtbank stelt vast dat de deskundige bij zijn beschouwingen omtrent de door hem onderzochte portefeuilles aansluiting heeft gezocht bij die opvattingen en ziet de mogelijkheid om op basis van die opvattingen een oordeel te vormen over de risicovolheid van de door hem onderzochte portefeuilles bevestigd door het gegeven dat de deskundige in de vijf door hem onderzochte zaken los van de persoonlijke omstandigheden van de betrokken belegger heeft kunnen vast stellen dat de betrokken portefeuille, als behoudend beheer portefeuille, te risicovol was samengesteld. Een andersluidende opvatting zou de indeling van het beheer naar risico-klassen ook zinledig maken.
2.13.
Een en ander is voor de rechtbank reden om ervan uit te gaan dat een door de cliënt gegeven opdracht tot behoudend beheer grenzen stelt aan de vrijheid die een vermogensbeheerder heeft om invulling te geven aan de specifieke omstandigheden van de betrokken belegger, als volgend uit het door deze ingevulde cliëntprofiel. In zoverre kan de cliënt aan de genoemde clausulering van de opdracht tot beheer verwachtingen ontlenen. Die sluiten in dat wordt belegd op een wijze die naar de ten tijde van dat beheer gangbare opvattingen behoudend is te achten.
2.14.
De rechtbank is verder van oordeel dat Wilgenhaege in gevallen waarin gegevens in het cliëntprofiel onderling niet consistent zijn, bij het gebruik van die gegevens recht moet doen aan het uitgangspunt dat de betrokkene, gegeven de keuze voor behoudend beheer, erop mag vertrouwen dat behoudend wordt belegd. Waar sommige van die gegevens ook een meer offensieve koers zouden toelaten, brengt de op Wilgenhaege rustende zorgplicht immers mee dat zij die koers niet mag inslaan zonder zich ervan te vergewissen dat dit strookt met de wensen van de cliënt.
2.15.
Tegen de achtergrond van het voorgaande moet op de klacht van Wilgenhaege worden geantwoord dat het de deskundige inderdaad niet vrij staat om zelf een beleggingsdoelstelling vast te stellen. Dat betreft immers een aan de rechtbank voorbehouden uitleg van de beheerovereenkomst. Maar het staat de deskundige wel vrij om die doelstelling bij de beantwoording van de door de rechtbank gestelde vragen, uitgaande van hetgeen in het tussenvonnis omtrent de inhoud van de beheerovereenkomst is opgemerkt, te concretiseren en te vertalen in een opvatting over een passende samenstelling van de portefeuille. Hij mag daarbij de uit het cliëntprofiel blijkende gegevens gebruiken en de betekenis van die gegevens ten opzichte van elkaar wegen, zolang hij daarmee blijft binnen de grenzen van i) wat nog onder behoudend beheer kan worden verstaan en ii) de overeengekomen asset-allocaties/bandbreedtes. Daarbij kan de deskundige uitgaan van de omschrijving als door hem op bladzijde 14 van zijn rapport: een beleid gericht op het genereren van inkomen en een beperkt hoofdsomrisico, waarbij risico niet zozeer de beweeglijkheid van de beleggingen impliceert maar permanent verlies van vermogen.
2.16.
De deskundige heeft dit een en ander in feite ook niet miskend. Daaraan doet niet af dat de deskundige bij de uitleg van de beheerovereenkomst door de rechtbank is gestuit op het gegeven dat daarin zowel wordt gesproken over genereren van inkomen als over het behoud van kapitaal en heeft vastgesteld dat tussen die doelstellingen een zekere spanning bestaat. De deskundige heeft die – door hem als tegenstrijdigheid aangeduide – spanning in het vervolg van zijn betoog immers opgelost door de doelstelling mede aan de hand van de gegevens uit het cliëntprofiel te concretiseren. Dat heeft hem geleid tot de opvatting dat een portefeuille met enige mate van hoofdsomrisico, met een nadruk op het genereren van inkomen, geïndiceerd was en dat de portefeuille niet paste bij de doelstelling en het cliëntprofiel van [eiser] omdat deze te risicovol ingericht is geweest.
2.17.
De deskundige is hiermee gebleven binnen de grenzen van de uitleg die de rechtbank in 4.6 van het tussenvonnis aan de beheerovereenkomst heeft gegeven. De klacht van Wilgenhaege faalt dan ook. In wezen klaagt Wilgenhaege dat de deskundige (gelijk de rechtbank in het tussenvonnis in 4.6) blijkt heeft gegeven van een te ruime taakopvatting, maar Wilgenhaege vat die taak te beperkt op.
2.18.
Ook Van den Akkers bezwaar (als weergegeven sub 2.7) wordt vergeefs voorgedragen. De deskundige heeft in het kader van de beantwoording van de vraag of de Wilgenhaege portefeuille bij het cliëntprofiel en de beleggingsdoelstelling van [eiser] paste in 6.2.2.1 aangegeven dat voor de vraag in welke mate risico kan worden gelopen over de hoofdsom vier factoren van belang zijn: 1) de mate van inkomensafhankelijkheid van de vruchtgebruikers, 2) de risicotolerantie van de vruchtgebruikers, 3) de mate van afhankelijkheid van koerswinsten van [eiser] en 4) de risicotolerantie van [eiser]. Mede op basis van het door [eiser] ingevulde cliëntprofiel heeft de deskundige die vier factoren beoordeeld en geconcludeerd dat een portefeuille met enige mate van hoofdsomrisico, met een nadruk op het genereren van inkomen geïndiceerd is. Anders dan [eiser] stelt, is de deskundige dus niet enkel afgegaan op de antwoorden op de in 2.7 vermelde twee vragen in het cliëntprofiel over de risicotolerantie van [eiser], maar heeft hij alle genoemde factoren betrokken bij het bepalen van de inrichting van de referentieportefeuille. In bijlage 3 bij het deskundigenrapport heeft de deskundige terecht opgemerkt dat er bij de keuze voor de inrichting van de referentieportefeuille enige ruimte is om rekening te houden met specifieke omstandigheden, zoals de hogere risicotolerantie [eiser] in vergelijking met zijn broer. De hogere risicotolerantie, die blijkt uit de wijze waarop [eiser] het cliëntprofiel heeft ingevuld, is door de deskundige dan ook terecht betrokken bij de inrichting van de referentieportefeuille en heeft kunnen leiden tot een iets risicovollere referentieportefeuille van [eiser] in vergelijking met zijn broer.
2.19.
[eiser] stelt zich voorts op het standpunt dat de referentieportefeuille te risicovol is samengesteld waar 25% daarvan is belegd in aandelen en 10% in hedgefunds; Wilgenhaege heeft zelf in 2007 besloten om vanwege de marktomstandigheden het belang in aandelen en hedgefunds terug te brengen; het aandelenbelang van [eiser] heeft zij teruggebracht van 27,87% in juli 2007 naar 11% in januari 2009 en de positie in hedgefunds is teruggebracht van 9,1% in juli 2007 naar 3,03% in januari 2009. Deze reducties had de deskundige ook in de referentieportefeuille moeten doorvoeren.
2.20.
Evenwel ziet [eiser] eraan voorbij dat de deskundige in 6.2.1 van zijn bericht ervoor heeft gekozen om ter beoordeling van de portefeuille van [eiser] als peildatum 1 januari 2008 te hanteren en dat de deskundige vervolgens in 6.2.1.4 heeft vastgesteld dat op dat moment 29,9% van de portefeuille in aandelen was belegd; de omstandigheid dat Wilgenhaege zelf het aandelenbelang van [eiser] in de loop van het jaar 2008 heeft teruggebracht van 29,9% naar 11% brengt niet mee dat bij een peildatum van 1 januari 2008 de referentieportefeuille te risicovol wordt samengesteld door daarin een aandelenbelang van 25% op te nemen. Dit geldt evenzeer voor het percentage van 10% dat in de referentieportefeuille voor hedgefunds is opgenomen. De rechtbank acht het in de gegeven omstandigheden niet onjuist om voor de beoordeling van de samenstelling van de portefeuille één relevante peildatum te kiezen, zoals de deskundige heeft gedaan. De keuze voor 1 januari 2008 heeft de deskundige in 6.2.1 afdoende verantwoord. Hieronder, in 2.24, zal daarop nog nader worden ingegaan.
2.21.
Voorts keert [eiser] zich tegen het deskundigenbericht waar daarin per 30 maart 2009 wordt uitgegaan van een koers van € 64,37 voor Propertunity en van € 71,99 voor Stedekroon. Reeds uit 4.18 in het tussenvonnis vloeit voort dat eind 2011 geldende koersen van € 21,-- respectievelijk € 24,-- aangehouden hadden moeten worden, maar op die beslissing zou de rechtbank moeten terugkomen, nu i) Wilgenhaege deze fondsen uit hoofde van haar zorgplicht reeds in een eerder stadium tegen boekwaarde had moeten verkopen en ii) Wilgenhaege zelf deze fondsen in 2011 evenmin als [eiser] heeft verkocht en er dan ook geen grond bestaat om het nadeel van het niet-verkopen in 2011 voor rekening van [eiser] te laten komen. Beide fondsen hadden per 30 maart 2009 door de deskundige dan ook op een waarde van nihil moeten worden gewaardeerd, waardoor het volledige verlies op die fondsen voor vergoeding door Wilgenhaege in aanmerking zou zijn gekomen.
2.22.
[eiser] verliest bij het voorgaande uit het oog dat de deskundige ter bepaling van de door [eiser] geleden schade de waarde van zijn portefeuille heeft vergeleken met de waarde van de referentieportefeuille per 30 maart 2009, de datum van beëindiging van de beheerovereenkomst. Op die datum hadden de fondsen Propertunity en Stedekroon de door de deskundige in aanmerking genomen koerswaarden van € 64,37 en
€ 71,99. Het betoog dat Wilgenhaege de stukken in 2011 zelf ook niet zou hebben verkocht, is speculatief en mist overigens relevantie waar niet door [eiser] wordt betwist – en daarom ook reeds door de rechtbank in 4.18 in het tussenvonnis is aangenomen – dat [eiser] dat in 2011 zelf had kunnen doen, maar heeft nagelaten waarna verdere daling van de koersen is gevolgd. Niet valt dus in te zien dat de deskundige of de rechtbank op dit onderdeel enige correctie behoeven.
2.23.
Wilgenhaege
klaagt op meerdere plaatsen in haar antwoordakte dat de deskundige bij het beantwoorden van de (eerste) vraag - of zij het vermogen van [eiser] in de periode van oktober 2005 tot en met 30 maart 2009 heeft beheerd in overeenstemming met het risicoprofiel “Behoudend Beheer”, het cliëntprofiel en de beleggingsdoelstelling van [eiser], gemeten naar de ten tijde van het gevoerde beheer gangbare inzichten - ten onrechte is uitgegaan van één datum, te weten 1 januari 2008. Doordat de datum waarop partijen een relatie met elkaar zijn aangegaan (25 augustus 2005) afwijkt van de datum die door der deskundige wordt gehanteerd, ontstaat een diffuus beeld. Als gevolg daarvan laat de deskundige zich uit over een periode die niet overeenkomt met de periode waarover beheer is gevoerd (en de periode die door de rechtbank in de vraagstelling is vermeld).
2.24.
Naar hiervoor in 2.20 reeds is overwogen, heeft de deskundige in de gegeven omstandigheden goede grond kunnen vinden bij zijn beoordeling van de samenstelling van de portefeuille, die Wilgenhaege had samengesteld ingevolge de beheerovereenkomst met [eiser], uit te gaan van één datum (1 januari 2008) en heeft hij die keuze afdoende gemotiveerd; in die motivering ligt namelijk besloten dat het beeld van de samenstelling van de portefeuille op 1 januari 2008 juist niet diffuus (of willekeurig) is:
“Als peildatum ben ik uitgegaan van 1 januari 2008, omdat de portefeuille op dat moment volledig ingevuld was, de kredietcrisis al was uitgebroken maar nog niet op volle sterkte was en de portefeuille op dat moment representatief voor de relatie was”.
Wilgenhaege geeft geen enkel voorbeeld of aanknopingspunt waaraan kan worden verbonden dat de door haar aangevallen keuze van de deskundige tot een onvoldoende representatieve of anderszins verkeerde voorstelling van zaken heeft of kan hebben geleid. De klacht is dan ook vergeefs voorgedragen.
2.25.
Vervolgens klaagt Wilgenhaege op meerdere plaatsen dat de deskundige bij zijn beoordeling van het door haar gevoerde beleid de beleggingshorizon van [eiser] niet heeft betrokken. Deze klacht mist feitelijke grondslag, gelet op de hiervoor in 2.3 weergegeven conclusie van de deskundige in 6.2.3 van zijn bericht onder (2) in samenhang met 6.3.1 waar de deskundige aantekent:
Het tamelijk forse Een beperkt deel High Yield kan zorgen voor (extra) inkomen, terwijl de horizon en de risicozoekende houding van de heer [eiser] beperkte aandelen- en vastgoedbeleggingen mogelijk maken.
2.26.
Hierna maakt Wilgenhaege er bezwaar tegen dat de deskundige heeft verzuimd onverwachte pech-gevallen als Lehman Brothers, Aegon en Fortis te verdisconteren in de berekening van het eindvermogen van de referentieportefeuille, althans aan te geven welk deel van het verschil tussen het eindvermogen van de referentieportefeuille en het eindvermogen van de portefeuille van [eiser] bij Wilgenhaege bestaat uit de verliezen die geleden zijn op deze fondsen. Het bezwaar stuit evenwel af op de vaststelling van de deskundige in 6.2.1.9 van zijn bericht, als hiervoor in 2.2 weergegeven,
dat in vrijwel iedere beleggingscategorie (…) door Wilgenhaege naar risico is gezocht en de portefeuille onderlinge demping ontbeert tussen de beleggingscategorieën (ergens had op “safe” gespeeld moeten worde).
Bovendien dient te worden bedacht dat de klacht van Wilgenhaege impliceert dat ook onverwachte meevallers zouden dienen te worden geëlimineerd bij de vergelijking, waarna de vergelijking niet langer reëel kan worden genoemd. De deskundige heeft in 6.2.1.5.3 van bijlage 4 bij zijn rapport terecht opgemerkt dat debiteurenrisico inherent is aan een beleggingsportefeuille en dat de gefailleerde instellingen bovendien ook in de benchmarks zijn opgenomen, zodat het effect in de referentieportefeuilles gelijk is aan het effect in de Wilgenhaege portefeuille.
2.27.
Wilgenhaege heeft voorts gesteld dat de portefeuille van [eiser] na beëindiging van de beheerovereenkomst aan Alex Vermogensbeheer is overgedragen en nadien herstel heeft laten zien. Hierbij verwijst zij naar de suggestie van de deskundige in 6.4 van zijn bericht, hiervoor in 2.6 weergegeven, deze omstandigheid
mede te beoordelen in het licht van de beleggingshorizon van de heer [eiser].
Deze suggestie wordt door Wilgenhaege aldus verstaan dat de niet-gerealiseerde verliezen volgens de deskundige niet voor een schadevergoeding in aanmerking komen. Wilgenhaege betoogt dat dit een belangrijke rechtsvraag is en verzoekt de rechtbank deze te beantwoorden.
2.28.
Evenwel heeft de rechtbank bedoelde rechtsvraag reeds in 4.13 van het tussenvonnis beantwoord waar zij overweegt dat het verweer van Wilgenhaege, dat de tijdelijke waardedaling van de portefeuille van [eiser] het gevolg is van de financiële crisis en niet van de haar verweten tekortkoming, niet opgaat, nu dit niet wegneemt dat die waardedaling
“lager zou zijn geweest zonder een eventuele tekortkoming”.
De rechtbank ziet geen aanleiding op deze beslissing terug te komen en tekent op dit punt nog het volgende aan.
2.29.
Wanneer het door Wilgenhaege gevoerde vermogensbeheer feitelijk niet als behoudend kan worden gekwalificeerd en de portefeuille van [eiser] niet paste bij zijn beleggingsdoelstelling en cliëntprofiel, zoals door de deskundige is vastgesteld, voeren die bevindingen tot de slotsom dat Wilgenhaege in strijd met de beheerovereenkomst heeft gehandeld en dat zij wegens wanprestatie jegens [eiser] aansprakelijk is voor de schade die hij ten gevolge daarvan heeft geleden. Die schade heeft de deskundige berekend door de waarde van de referentieportefeuille per 30 maart 2009 te vergelijken met de waarde van de portefeuille van [eiser] als samengesteld door Wilgenhaege. Met koersontwikkelingen ná 30 maart 2009 dient naar het oordeel van de rechtbank bij bepaling van de door Wilgenhaege aan [eiser] te vergoeden schade geen rekening te worden gehouden; of deze nu positief uitvallen of negatief (zoals bij Propertunity en Stedekroon het geval was). [eiser] heeft immers zelf óp of kort na 30 maart 2009 de beslissing genomen (of door een ander voor zich laten nemen) de portefeuille (geheel of gedeeltelijk) te handhaven of tot verkoop daarvan over te gaan. Koersontwikkelingen, die zich na 30 maart 2009 hebben voorgedaan kunnen dan ook alleen van invloed zijn geweest op de waarde van die portefeuille (voor zoveel gehandhaafd) doordat [eiser] na 30 maart 2009 een beslissing over de samenstelling daarvan heeft genomen of laten nemen. Zo staat vast dat hij in 2011 de beslissing heeft genomen of laten nemen Propertunity en Stedekroon niet te verkopen en dat die fondsen nadien nog verder in waarde zijn gedaald. Hierdoor komen de negatieve gevolgen daarvan geheel voor zijn rekening, naar hiervoor in 2.22 reeds is overwogen, ook al heeft Wilgenhaege die fondsen vóór 30 maart 2009 in zijn (te risicovol samengestelde) portefeuille opgenomen. Overigens zou zich bij verdiscontering van later herstel van een beleggingsportefeuille en het daarmee verschuiven van de peildatum bij schadebepaling in zaken als de onderhavige een volgende vraag aandienen, te weten in hoeverre nieuwe koersdalingen vervolgens ook weer verdiscontering behoeven. Er bestaan daarom bij de schadebepaling in de onderhavige zaak geen goede gronden om 30 maart 2009 als peildatum geheel of gedeeltelijk los te laten.
2.30.
Waar Wilgenhaege voorts nog klaagt dat de deskundige de risico-correlatie tussen de verschillende beleggingscategorieën niet heeft beoordeeld en in dit verband betoogt dat de risico’s die zich in de ene categorie voordoen mogelijk worden opgevangen door de beleggingen uit een andere categorie, ziet zij voorbij aan de bevindingen van de deskundige in 6.2.1.9 van zijn bericht, die hiervoor in 2.2 worden weergegeven, met name waar wordt opgemerkt dat
de portefeuille onderlinge demping ontbeert tussen de beleggingscategorieën.
De klacht mist dan ook feitelijke grondslag.
2.31.
Tot slot draagt Wilgenhaege aan dat de deskundige zich had dienen uit te laten over de concrete invulling van de tussen partijen overeengekomen asset allocatie. Evenwel stuit ook deze klacht af op hetgeen de deskundige in 6.2.1.9 van zijn bericht met zoveel woorden opmerkt, te weten dat in vrijwel iedere beleggingscategorie naar risico gezocht is en dat in vrijwel iedere categorie kritische noten te kraken zijn ten aanzien van de aangebrachte spreiding. Bovendien zijn meerdere certificaten (Pentastrikes en ING Power Profit) ten onrechte als vastrentende waarden gekwalificeerd, zodat het aandelenrisico groter is dan op het eerste gezicht lijkt, aldus de deskundige.
2.32.
Al met al is niet gebleken dat het deskundigenbericht op enig onderdeel niet kan worden gevolgd. Het door de deskundige vastgestelde schadebedrag van € 25.150,29 ligt thans dan ook voor toewijzing gereed, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2009 zoals gevorderd. De tevens door [eiser] gevorderde verklaring voor recht zal niet worden toegewezen, nu niet valt in te zien welk afzonderlijk belang hij daarbij heeft naast voornoemde betalingsveroordeling.
2.33.
In het tussenvonnis is in 3.1 onder II opgenomen dat [eiser] ook nog vordert dat de rechtbank de exoneratieclausule, die in artikel 7.1 van de beheerovereenkomst is opgenomen, vernietigt. In 4.23 van het tussenvonnis overweegt de rechtbank dat die vordering, die bij wege van verweer door [eiser] is ingesteld ter afwering van het beroep van Wilgenhaege op die clausule, toewijsbaar is indien komt vast te staan dat Wilgenhaege wanprestatie jegens [eiser] heeft gepleegd. Inmiddels staat dat vast, maar de rechtbank zal zich ertoe beperken hier ex artikel 3:50 lid 1 BW te overwegen dat zij het beroep op de vernietigingsgrond aanvaardt.
2.34.
[eiser] heeft tevens vergoeding van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten gevorderd; deze zijn het gevolg van de gemotiveerde aansprakelijkstelling van Wilgenhaege bij brief van 4 december 2012 en voorts van de reconstructie van het beleggingsbeleid in de beheerportefeuille, de schadeberekening en het onderzoeken van de door Wilgenhaege ingenomen beleggingsposities. [eiser] vordert terzake een bedrag in overeenstemming met twee punten van het toepasselijke liquidatietarief.
2.35.
Wilgenhaege voert hiertegen aan dat de raadsman van [eiser] ongeveer 10 behoudend beheer zaken behandelt en niet valt in te zien waarom nu juist in de zaak van [eiser] de door hem opgevoerde kosten zijn gemaakt.
2.36.
Naast genoemde brief van 4 december 2012 is niet gesteld of gebleken van andere redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW, die door [eiser] zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De andere door [eiser] opgevoerde buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt “ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid” in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW en komen ingevolge lid 3 van die bepaling niet in aanmerking voor afzonderlijke vergoeding ex artikel 6:96 lid 2 BW, nu het in het gegeven geval tussen partijen tot een gerechtelijke procedure is gekomen en artikel 241 Rv dan meebrengt dat deze kosten van kleur verschieten; de artikelen 237 tot en met 240 Rv plegen voor die verrichtingen een vergoeding in te sluiten als (tevens) zijnde verrichtingen “ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak”. Dit onderdeel van het gevorderde wordt dan ook afgewezen.
2.37.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Wilgenhaege in de proceskosten (als bedoeld in 237 Rv) worden verwezen, waarbij wordt uitgegaan van een inleidende dagvaarding, een daarop gevolgde comparitie en een conclusie na deskundigenbericht, alsmede van de kosten van het deskundigenbericht ten bedrage van
€ 5.810,--, die door [eiser] zijn voorgeschoten maar thans door Wilgenhaege moeten worden gedragen.
2.38.
Over de tevens gevorderde nakosten zal worden beslist als na te melden.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt Wilgenhaege tot betaling aan [eiser] van een bedrag van
€ 25.150,29, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2009 tot de datum van algehele voldoening;
3.2.
veroordeelt Wilgenhaege in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.737,-- voor kosten advocaat [NAAM]€ 6.744,82 voor verschotten;
3.3.
veroordeelt Wilgenhaege in de nakosten, aan de zijde van [eiser] bepaald op € 131,-- voor (na)salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van het vonnis op goede grond heeft plaatsgevonden, met € 68,-- voor (na)salaris advocaat [NAAM]een exploot van betekening;
3.4.
verklaart vorenstaande betalings- en kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
3.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs D.P. Ruitinga, A.H. Schotman en H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016 in het bijzijn van de griffier.
type:
coll: