ECLI:NL:PHR:2016:889
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02015
Zitting: 14 juni 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 13 september 2013 de verdachte wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
Namens de verdachte heeft mr. R.T.A.G. Keller, advocaat [NAAM], drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie omdat het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) een shampoofles met daarin cocaïne onterecht heeft vernietigd ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:
“In de appelschriftuur van de raadsman d.d. 22 maart 2012 wordt aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het NFI onterecht de in beslag genomen fles shampoo heeft vernietigd. Volgens de raadsman is daardoor sprake van een onherstelbaar vormverzuim, waardoor geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe het volgende. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is aan de orde indien met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Weliswaar had in deze zaak het NFI conform zijn eigen richtlijn de fles shampoo niet mogen vernietigen en is er daardoor sprake van een onherstelbaar vormverzuim, maar dat levert niet op een zo grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.”
5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof van 30 augustus 2013 blijkt dat de verdachte bij het onderzoek ter terechtzitting niet is verschenen en dat de wel aanwezige raadsman heeft verklaard niet te beschikken over een machtiging als bedoeld in art. 279, eerste lid, Sv in samenhang met art. 415, eerste lid, Sv. De raadsman die ter terechtzitting niet uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, kan geen van bij de wet aan de raadsman toegekende rechten en bevoegdheden uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld. Niet uitgesloten is dat in uitzonderlijke gevallen anders moet worden geoordeeld.
6. Het in het middel bedoelde verweer heeft geen betrekking op de hiervoor vermelde onderwerpen waarover de raadsman, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke machtiging van de verdachte om de verdediging te voeren, het woord mag voeren. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 augustus 2013 blijkt evenmin dat een beroep is gedaan op omstandigheden die een uitzondering op het onder 5 weergegeven uitgangspunt rechtvaardigen. Ook overigens blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet dat van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden sprake is. Dat betekent dat het hof in strijd met het wettelijk systeem de raadsman in de gelegenheid heeft gesteld meer aan te voeren dan de onderwerpen, zoals onder 5 vermeld, en dat het onverplicht heeft gereageerd op het verweer van de raadsman.
Over de verwerping van het verweer kan niet met vrucht worden geklaagd, aangezien dat verweer valt buiten wat de niet-gemachtigde raadsman op grond van het systeem van de wet mocht aanvoeren.
Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat ook in eerste aanleg en in de appelschriftuur is aangevoerd dat sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim dat tot niet-ontvankelijkheid zou moeten leiden, kan dat de steller van het middel niet baten. De rechter is immers niet gehouden gemotiveerd te reageren op verweren wanneer deze niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting – in het onderhavige geval: in hoger beroep – worden gevoerd , terwijl de raadsman dit verweer aldaar niet kon voeren zonder machtiging als bedoeld in art. 279, eerste lid, Sv.
7. Het middel faalt.
8. Het
tweede middel
klaagt dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen, in het bijzonder ten aanzien van het bewezen verklaarde opzet van de verdachte.
9. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard:
“hij op 18 december 2011 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
10. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aanhouding en bevindingen met nummer 20111074 van 18 december 2011 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossierparagraaf 1.1).
Dit proces-verbaal houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, onder meer in als verklaring van de verbalisanten:
Op 18 december 2011 werd een verscherpte controle uitgevoerd op vlucht KL 736 vanuit Curaçao. Een eerste selectiegesprek had tot gevolg dat de passagier, die later bleek te zijn genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats], voor verdere controle werd overgebracht naar een visitatieruimte op E24. Tijdens deze voortgezette controle op E24 hebben [verdachte] en ik, 1e verbalisant een gesprek gevoerd.
Ik, 1e verbalisant, heb tijdens deze controle aan 2e verbalisant, die zich in de aankomsthal 3 ter hoogte van bagageband 19 bevond, verzocht de ruimbagage van [verdachte] van voornoemde band te halen en aan een controle te onderwerpen.
Ik, 2e verbalisant, zag een zwartkleurige koffer op voornoemde band liggen en heb deze vervolgens op de visitatietafel geplaatst. Ik zag dat aan het handvat van betreffende koffer een bagagelabel bevestigd was, waarvan het nummer overeenkomt met dat van de claimtag van [verdachte].
Ik heb vervolgens de koffer opengeritst en het deksel opengeslagen. In een witte plastic tas die ik uit de koffer nam en opende zag ik onder andere een witkleurige fles voorzien van de tekst “Dequino Shampoo”. Vervolgens heb ik de dop van de fles gedraaid, waarbij ik direct een chemische lucht rook. Hierop heb ik de controle onderbroken en heb ik de bagage weer ingepakt, waarna [verdachte] met zijn bagage voor verdere controle werd overgebracht naar gate G10.
In de controleruimte G1O heb ik, 1e verbalisant, de visitatie hervat. Ik zag een zwarte koffer met een nummer dat overeenkomt met het claimtagnummer van [verdachte]. Desgevraagd deelde [verdachte] mij mee dat de zwarte koffer van hem is, dat de spullen daarin van hem zijn en dat hij deze samen met zijn moeder op Curaçao heeft ingepakt. Ik heb vervolgens de koffer geopend en het deksel opengeslagen. In een witte plastic tas die ik uit de koffer nam en opende zag ik onder andere een witkleurige fles voorzien van de tekst “Dequino Shampoo”. Vervolgens heb ik de dop van de fles gedraaid, waarbij ik direct een chemische lucht rook. Ik heb een plastic spateltje ter hand genomen en deze in de opening van voornoemde fles gestoken. Bij het terugtrekken zag ik dat een vloeistof aan mijn boortje bleef kleven, die qua samenstelling geleek op cocaïne. Ik heb de aangetroffen stof getest met een test-set, de MMC cocaïne-test en de uitslag gaf een positieve kleurreactie, zodat aangenomen mag worden dat de aangetroffen stof vermoedelijk cocaïne bevat.
Naar aanleiding van het bovenstaande heb ik [verdachte] aangehouden als verdacht van vermoedelijke overtreding van artikel 2 ABC van de Opiumwet.
2. Een proces-verbaal van onderzoek verdovende middelen van de Koninklijke Marechaussee met mutatienummer PL27RR/11-094076 van 20 december 2011 opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren C.A.L. Bulens en N. ter Schuur (dossierparagraaf 1.1.5).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, onder meer in als verklaring van verbalisanten:
Bij een nader onderzoek van de bij de verdachte [verdachte] aangetroffen verdovende middelen, zijnde vermoedelijk cocaïne, zagen wij het volgende.
Door personeel van de douane werd er in een zwarte koffer een fles shampoo aangetroffen met daarin een vloeistof, waarin een hoeveelheid vermoedelijk cocaïne was opgelost. De koffer met daarin onder andere de fles shampoo werd door personeel van de douane overgedragen aan het Rechercheteam drugsbestrijding.
Wij zagen dat het een witte shampoofles was met opschrift de Dequinino shampoo. Na het openen van de fles roken wij een sterk chemische lucht. Wij testen de aangetroffen stof, afkomstig uit de shampoofles met van rijkswege verstrekte en daartoe bestemde MMC-testsets.
Bij de door ons gebruikte MMC-testsets, waarmee wij de aangetroffen stoffen testen op de aanwezigheid van cocaïne, trad een positieve kleur reactie op, zodat aangenomen mocht worden dat de geteste stof vermoedelijk betrof: cocaïne, vermeld in lijst 1 van de Opiumwet.
Wij hebben de vloeistof afkomstig uit de shampoofles overgegoten in een daartoe bestemde plastic afsluitbare pot, teneinde deze voor analyse van de aangetroffen vloeistof over te laten brengen naar het Nederlands Forensisch Instituut te ‘s-Gravenhage. Deze pot werd voorzien van het SIN nummer AAB22651NL.
Bij weging bleek dat het brutogewicht van de aangetroffen vloeistof waarin zich de vermoedelijke cocaïne zich bevond 766,2 gram bedroeg.
3. Een geschrift, zijnde een rapport van Nederlands Forensisch Instituut van 19 januari 2012, zaaknummer 2011.12.22.029 inzake de verdachte [verdachte], opgemaakt door de daartoe bevoegde NFI-deskundige forensisch drugsanalyse Ing. A.B.M. van Esch-de Bruin. Dit rapport houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, onder meer in als verklaring van voornoemde deskundige:
Ontvangen onderzoeksmateriaal
kenmerk AAB22651NL/A; potje met daarin een vloeistof, vermoedelijk cocaïne.
Onderzoek
Voor het identificatieonderzoek werd gebruik gemaakt van gaschromatografie- massaspectrometrie en/of infraroodspectroscopie; voorafgaand aan dit onderzoek werden uiterlijke kenmerken beoordeeld en werden indicatieve kleurtesten gebruikt.
Resultaten
kenmerk AABW2651NL; 0,77 kg lichtgele vloeistof met crèmekleurig bezinksel in een plastic pot; resultaat: bevat cocaïne.
Conclusie
Het onderzoeksmateriaal bevat cocaïne.
Aanvullende informatie
Cocaïne is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.”
11. Het hof heeft over het bewijs van het voorwaardelijk opzet bij de verdachte het volgende overwogen:
“
Bespreking bewijsverweer
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de verdachte de opzet heeft gehad om cocaïne binnen het grondgebied van Nederland te brengen. Naar het oordeel van het hof is niet vast te stellen dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van cocaïne in de shampoofles. Het hof is echter van oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat vanuit Curaçao cocaïne (afkomstig uit één van de in nabijheid gelegen bronlanden) naar Nederland wordt vervoerd en dat de verdachte, door van een onbekend persoon in Curaçao een gratis fles shampoo aan te nemen en deze in zijn bagage mee te nemen naar Nederland, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij daardoor drugs, zijnde cocaïne, binnen het grondgebied van Nederland zou brengen. Daarmee acht het hof voorwaardelijk opzet bewezen.”
12. Het hof heeft de voornoemde overweging opgenomen in reactie op een klaarblijkelijk ter terechtzitting gevoerd bewijsverweer.
Ook ten aanzien van dit verweer geldt dat het hof in strijd met het wettelijk systeem de raadsman in de gelegenheid heeft gesteld meer aan te voeren dan de onderwerpen zoals onder 5 vermeld en dat het aldus onverplicht heeft gereageerd op het verweer van de raadsman.
Het middel klaagt evenwel niet over de verwerping van het verweer, maar bevat de klacht dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring, in het bijzonder ten aanzien van het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte, niet kunnen dragen. Ter beoordeling van de begrijpelijkheid van dat oordeel, komt aan de geciteerde bewijsoverweging wel relevantie toe.
13. In Opiumwetzaken is een bewijsconstructie waarbij mede aan de hand van feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels voorwaardelijk opzet op de invoer en/of aanwezigheid van drugs wordt aangenomen, niet ongebruikelijk. Daarbij kan betekenis toekomen aan het uitblijven van onderzoek in situaties waarin de omstandigheden van het geval om nader onderzoek vragen. De vraag of een dergelijk onderzoek had moeten worden uitgevoerd en of de verdachte, door dat onderzoek na te laten, bewust de aanmerkelijke kans op de aanwezigheid of invoer van dergelijke middelen heeft aanvaard, wordt beoordeeld tegen de achtergrond van feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels.
Als feit van algemene bekendheid kan worden aangenomen dat drugs vaak per vliegtuig vanuit het Caribisch deel van het Koninkrijk en Suriname naar Nederland worden gesmokkeld.
Een voorbeeld van een ervaringsregel is dat degene die zijn koffers inpakt en meeneemt op reis bekend pleegt te zijn met wat er in die koffers zit.
14. Het hof heeft in de hiervoor genoemde bewijsoverweging geoordeeld dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid cocaïne, aangezien hij zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in de fles shampoo, die hij gratis van een onbekende had gekregen en met zijn bagage heeft meegenomen naar Nederland, cocaïne was verborgen, terwijl de verdachte die kans vervolgens bewust heeft aanvaard.
Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor voorop is gesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, gelet op de onder 10 weergegeven inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, in samenhang beschouwd met de nadere bewijsoverweging van het hof. Daarbij neem ik aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat vanuit Curaçao cocaïne naar Nederland wordt vervoerd en dat de verdachte op Curaçao van een onbekend persoon gratis een fles shampoo had gekregen. In deze overweging ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte onder de gegeven omstandigheden de shampoofles aan een nader onderzoek had moeten onderwerpen. Daaraan voeg ik toe dat uit de als bewijsmiddelen 1 en 2 opgenomen processen-verbaal blijkt dat de verbalisanten die onderzoek hebben verricht aan de shampoofles, bij het openen daarvan direct een (sterk) chemische lucht roken. De verdachte had dus bij een vluchtig onderzoek kunnen ontdekken dat de shampoofles geen, althans niet enkel shampoo bevatte.
Gelet op deze bevindingen, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geen geloof gehecht aan de verklaring van de verdachte dat hij zelfs zijn haren nog met de ‘shampoo’ heeft gewassen. In het licht van de uit de bewijsvoering volgende feiten en omstandigheden is het oordeel van het hof dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat in de shampoofles cocaïne was verborgen en dat hij, door deze fles mee te nemen naar Nederland zonder hieraan nader onderzoek te verrichten, deze kans bewust heeft aanvaard niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
15. Het middel faalt.
16. Het
derde middel
klaagt dat het hof beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging, het gelijkheidsbeginsel en art. 359 Sv heeft geschonden doordat het aanzienlijk is afgeweken van de door de rechtbank opgelegde straf, alsmede van de door de officier van justitie in eerste aanleg en advocaat-generaal in hoger beroep gevorderde straf. Daarnaast is de strafmotivering volgens de steller van het middel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof zich bij de straftoemeting heeft gebaseerd op oriëntatiepunten van het LOVS, maar zich geen rekenschap heeft gegeven van de in deze oriëntatiepunten vervatte omrekenregel voor preparaten.
17. In eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd de verdachte ter zake van het ten laste gelegde feit te veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 38 dagen. Daarbij baseerde zij zich op de oriëntatiepunten van het LOVS. De politierechter heeft de verdachte wegens het ten laste gelegde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 39 dagen. In de strafmotivering is de politierechter uitgegaan van de opzettelijke invoer van een hoeveelheid van 70 gram cocaïne, te weten het nettogewicht. De advocaat-generaal bij het hof heeft eveneens gevorderd de verdachte wegens het ten laste gelegde te veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 39 dagen. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden (met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr).
18. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk invoeren van materiaal bevatten cocaïne. Dit is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof. De ingevoerde hoeveelheid was van dien aard, dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in cocaïne gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stof.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 20 augustus 2013 is de verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof zal, overeenkomstig de oriëntatiepunten straftoemeting van de LOVS (Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht) en in tegenstelling tot de rechtbank, uitgaan van het brutogewicht van de cocaïne, te weten 766,2 gram, omdat een mengsel van shampoo waaraan cocaïne is toegevoegd een middel is (preparaat) in de zin van artikel 1, eerste lid, sub d van de Opiumwet, namelijk cocaïne.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur dan ook passend en geboden.”
19. Tot de door het hof gebezigde bewijsmiddelen  behoort een passage uit een door het NFI opgemaakt rapport (bewijsmiddel 3) inzake de inhoud van de shampoofles waarin cocaïne is aangetroffen. Dit onderzoeksrapport bevat ook de volgende, niet in de bewijsmiddelen opgenomen passage:
“Kenmerk AAWB2651NL; Gewicht onderzoeksmateriaal (kg): 0,77; Gehalte cocaïne (%): 9; Resultaat: bevat cocaïne.”
20. In de koffer van de verdachte is een shampoofles aangetroffen met daarin een vloeistof die cocaïne bevat. Volgens het door het NFI opgemaakte rapport inzake de inhoud van de shampoofles bedraagt het gewicht van de vloeistof in de fles – het bruto gewicht – 0,77 kilogram, waarvan 0,07 kilogram cocaïne is: het netto gewicht. Het hof is bij de straftoemeting uitgegaan van het bruto gewicht van de vloeistof terwijl het volgens de steller van het middel uit had moeten gaan van het netto gewicht (0,07 kilogram). De in eerste aanleg gevorderde en opgelegde straf en de door de advocaat-generaal in hoger beroep gevorderde straf zijn wel afgestemd op het netto gewicht.
21. Het hof overweegt de straf te hebben bepaald aan de hand van het LOVS oriëntatiepunt inzake de in- en uitvoer van harddrugs. Voor de hoogte van de op te leggen straf maakt het, zo blijkt uit het genoemde oriëntatiepunt, aanzienlijk verschil of van het bruto of netto gewicht van het onderzochte middel wordt uitgegaan. Uitgaande van het netto gewicht van de cocaïne, is een gevangenisstraf van vijf tot zeven weken aangewezen, terwijl bij het bruto gewicht een gevangenisstraf van zes tot acht maanden is geïndiceerd. De in hoger beroep opgelegde straf is meer dan vijf maal zo hoog als de in eerste aanleg opgelegde straf, terwijl de bewezenverklaring betrekking heeft op hetzelfde feit.
22. Het middel bevat onder meer de klacht dat de door het hof opgelegde straf een schending van het gelijkheidsbeginsel inhoudt, aangezien in vergelijkbare zaken doorgaans wordt uitgegaan van het netto gewicht van de aangetroffen verdovende middelen. Bij de beoordeling van de klacht moet worden bedacht dat de straftoemeting is verweven met overwegingen van feitelijke aard. De feitenrechter komt daarbij een ruime mate van vrijheid toe. De omstandigheden waaronder een strafbaar feit is begaan en de persoon van de dader verschillen van geval tot geval.
In cassatie is geen plaats voor een beoordeling van de juistheid van de door het hof gemaakte afweging van deze factoren, waardoor een beroep op het gelijkheidsbeginsel in cassatie in de regel strandt. Dat geldt ook voor de onderhavige klacht.
23. Het middel bevat echter meer klachten. De steller van het middel acht de strafmotivering ook ontoereikend omdat deze mede in het licht van de in eerste aanleg gevorderde en opgelegde en in hoger beroep gevorderde straf verbazing wekt. Voorts acht de steller van het middel het onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen bij het bepalen van de straf overeenkomstig de oriëntatiepunten straftoemeting van het LOVS uit te gaan van het bruto gewicht van de cocaïne, terwijl het had moeten uitgaan van het netto gewicht althans van de in de oriëntatiepunten vervatte omrekenregel voor preparaten.
24. Ik stel voorop dat de LOVS-oriëntatiepunten geen recht in de zin van art. 79 RO vormen, zodat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over een onjuiste toepassing ervan. Hoewel de feitenrechter niet gebonden is aan de LOVS-oriëntatiepunten en de uitleg hiervan aan hem is voorbehouden, kan in cassatie wel worden getoetst of de uitleg van de oriëntatiepunten en de toepassing ervan door het hof begrijpelijk is.
25. Het hof beschouwt de gehele inhoud van de shampoofles als middel (preparaat) in de zin van artikel 1, eerste lid, sub d van de Opiumwet, te weten cocaïne. Het gevolg van deze van het vonnis van de rechtbank afwijkende uitleg is dat de opgelegde straf meer dan vijf maal zo hoog is geworden als in eerste aanleg is opgelegd en in beide instanties is gevorderd, terwijl in beide instanties is uitgegaan van hetzelfde feit en dezelfde oriëntatiepunten. Hierbij merk ik op dat het onwenselijk voorkomt dat de oriëntatiepunten, die ertoe strekken de rechtseenheid te bevorderen, kennelijk aanleiding geven tot zodanige verschillen in interpretatie met dergelijke ingrijpende gevolgen voor de straftoemeting.
Daarbij komt dat de oriëntatiepunten voorzien in een omrekenregel voor gevallen waarin sprake is van een vloeistof: in dat geval staat 5 ml gelijk aan 1 gram. De betekenis van deze omrekenregel in gevallen waarin (ook) het netto- en het brutogewicht bekend is, wordt in de oriëntatiepunten niet toegelicht. Mijn ambtgenoot Knigge concludeert dat deze omrekenregel impliceert dat in geval van vloeistoffen het bruto gewicht van de vloeistof niet maatgevend is. In de zaak waarin hij concludeerde was het volume van de vloeistof in de aangetroffen fles niet vastgesteld. Het hof was bij het bepalen van de strafmaat uitgegaan van het netto gewicht van de cocaïne die was aangetroffen in de vloeistof, terwijl het ten aanzien van de in de vaste instantie aangetroffen cocaïne was uitgegaan van het bruto gewicht. Dit oordeel bleef in cassatie in stand.
26. Het hof heeft in de onderhavige zaak niet vastgesteld wat het volume was van de in de fles aangetroffen vloeistof. Een blik achter de papieren muur leert dat de in beslag genomen shampoofles (maximaal) 1000 ml bevat.
Uitgaande van de maximale inhoud, zou de toepassing van de omrekenregel ertoe leiden dat wordt uitgegaan van 200 gram cocaïne. Ook in deze benadering wijzen de oriëntatiepunten op een veel lagere straf dan de straf die het hof heeft opgelegd.
Het hof heeft in zijn motivering geen blijk gegeven zich daarvan rekenschap te hebben gegeven.
27. In het licht van het voorafgaande en mede in aanmerking genomen dat de straf die het hof heeft opgelegd meer dan vijf maal zo hoog is als de in eerste aanleg opgelegde straf en de in beide instanties gevorderde straffen, acht ik de strafoplegging niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.
28. Het middel slaagt.
29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch slechts wat de strafoplegging betreft, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 23 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4727,
NJ
2002/77, rov. 4.8-4.10, m.nt. Reijntjes, HR 23 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8860,
NJ
2002/338, rov. 3.2-3.3, m.nt. Schalken en recent HR 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1010.
HR 23 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8860,
NJ
2002/338, rov. 5.3, m.nt. Schalken. HR 23 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4727,
NJ
2002/77, rov. 4.10, m.nt. Reijntjes.
Vgl. HR 5 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8360,
NJ
2007/339, rov. 3.1, waarin het ging om verweer ten aanzien van de geldigheid van de dagvaarding.
Vgl. HR 3 januari 1984,
NJ
1984/443, rov. 9.1 en 9.2 en HR 30 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC8329,
NJ
1999/60, rov. 4.3 en 4.4.
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep maak ik niet op dat een dergelijk verweer is gevoerd, maar het hof bespreekt het bewijs van het voorwaardelijk opzet onder het kopje 'Bespreking bewijsverweer’.
HR 23 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8860,
NJ
2002/338, rov. 5.3, m.nt. Schalken en HR 23 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4727,
NJ
2002/77, rov. 4.10, m.nt. Reijntjes.
Zie mijn conclusie van 12 april 2016, nr. 15/03332 en mijn conclusie voor HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:107.
HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7911,
NJ
2007/645 m.nt. De Jong.
Zie HR 3 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:AV1127, waarin het hof tot uitgangspunt nam dat degene die de eigen bagage inpakt en op reis meeneemt, weet wat hij bij zich heeft. De Hoge Raad liet het arrest van het hof in stand, waarbij aangetekend zij dat over dit specifieke punt in cassatie niet werd geklaagd. Zie ook HR 25 november 1986,
NJ
1987/493 m.nt. De Jong, waarin de Hoge Raad uitging van de algemene ervaringsregel dat de bestuurder van een hem toebehorende personenauto, waarin zich een niet onaanzienlijke hoeveelheid heroïne bevindt, met de aanwezigheid van die heroïne in zijn auto bekend pleegt te zijn.
Ten overvloede merk ik op dat de in de nadere bewijsoverweging benoemde en voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden niet in de opgenomen bewijsmiddelen zijn vermeld. Evenmin heeft het hof vermeld waaraan het deze feiten en omstandigheden heeft ontleend. Nu het middel hierover niet klaagt, laat ik dit punt verder rusten.
Vgl. HR 5 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6140,
NJ
2011/327, rov. 2.5.
Vgl. de conclusies van mijn voormalig ambtgenoten Silvis voor HR 27 september 2011, nr. 10/03327 en Wortel voor HR 9 maart 2004, nr. 01025/03 en van mijn ambtgenoot Aben voor HR 8 december 2009, nr. 09/01524 W. In alle zaken verwierp de Hoge Raad de beroepen onder verwijzing naar het bepaalde in art. 81, eerste lid, RO.
Vgl. de conclusies van mijn ambtgenoten Knigge voor HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2745,
NJ
2011/410, m.nt. Borgers, punt 8 en Harteveld voor HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1236,
NJ
2014/364 m.nt. Borgers, punt 3.4. Zie voorts mijn conclusie voor HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:306, punt 7.
Zie ten aanzien van het verschil tussen het netto- en het brutogewicht ook de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610, punt 5.8 en de conclusie van A-G Vegter voor HR 15 november 2011, nr. 10/04002 W, punt 8.
HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610. Knigge acht het in zijn conclusie redelijk dat het hof is uitgegaan van het nettogewicht, omdat het slechts beschikte over informatie over het gewicht van de drugs. De Hoge Raad doet dit middel af onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.
Foto’s bij het proces-verbaal van aanhouding en bevindingen, onder 1.1.
Een hoeveelheid van 200-500 gram correspondeert met drie tot zes maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf.