ECLI:NL:RBOBR:2014:6312
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Kanton ‘s-Hertogenbosch
Zaaknummer	: 2975825
Rolnummer 	: 14-3517
Uitspraak 	: 16 oktober 2014
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. R.J. Boogers,
t e g e n :
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.H. Hartman.
Partijen zullen verder worden aangeduid als ‘[eiser]’ en ‘[gedaagde]’.
1
De procedure
[eiser] heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. [gedaagde] is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens is een comparitie van partijen bepaald. De gemachtigde van [eiser] heeft nog stukken ingezonden ten behoeve van de comparitie. De comparitie heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2014. Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Tussen partijen staat, voor zover thans van belang, het volgende vast.
[eiser] is eigenaar van het pand c.a. gelegen aan het [adres] te [woonplaats].
Vanaf begin 2001 verhuurt [eiser] het achterste gedeelte van dit pand, inclusief de toen reeds gerealiseerde aanbouw, als bedrijfsruimte aan [gedaagde]. Vanaf 2004 verhuurt [eiser] een deel van het achterste gedeelte van het pand aan [gedaagde] als woonruimte. Daartoe is een aparte huurovereenkomst tussen partijen opgesteld. [gedaagde] heeft vervolgens de achtergevel uitgebouwd en in de uitbouw een badkamer en keuken geplaatst.
In de bij het gehuurde behorende tuin aan de achterzijde van het pand staan duivenkooien en een tuinhuisje.
Op 28 januari 2010 heeft een toezichthouder van de gemeente Sint Michielsgestel een controle uitgevoerd en geconstateerd dat op het perceel zonder bouwvergunning en monumentenvergunning is gebouwd en dat er een zelfstandige woning op het perceel is gerealiseerd.
Bij brief van 7 juni 2010 heeft de gemeente [eiser] medegedeeld voornemens te zijn om handhavend te gaan optreden tegen de illegale bouwwerken in de tuin van het gehuurde. Het gaat dan om de duivenkooien, het tuinhuisje en de aanbouw aan de woning.
Na een periode van overleg, dat geen resultaat heeft opgeleverd, heeft de gemeente bij brief van 17 juni 2013 aangegeven dat zij niet langer bereid is mee te werken aan splitsing van de woning. Bij brief van 3 oktober 2013 heeft de gemeente aan [eiser] kenbaar gemaakt dat zij voornemens is het handhavingstraject opnieuw op te starten. De gemeente heeft vervolgens, na een verzoek daartoe, alsnog een termijn gegeven om tot een oplossing te komen, i.e. voor legalisatie zorg te dragen.
Bij brief van 28 augustus 2014 heeft de gemeente aan [eiser] medegedeeld dat zij, indien op 5 oktober 2014 geen einde is gemaakt aan de strijdige situatie, overweegt handhavend op te treden en een last onder bestuursdwang op te leggen. De strijdige situatie kan worden beëindigd – zo deelt de gemeente mee – door de duivenkooien te verwijderen en het gebruik voor bewoning van het bijgebouw te beëindigen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] tot verwijdering van de duiventillen en/of aanbouw en/of schuur en herstel van de achterzijde van het gehuurde en de tuin in de oude staat op straffe van een dwangsom.
[eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag.
De duiventillen, de schuur/het tuinhuisje en de aanbouw zijn door [gedaagde] opgericht. [eiser] heeft daarvoor nooit toestemming gegeven. Dat levert een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst aan de zijde van [gedaagde] op. De betreffende bouwwerken zijn opgericht in strijd met het bestemmingsplan en zonder de vereiste vergunningen. [eiser] heeft een zwaarwichtig belang bij verwijdering ervan, nu de gemeente overgaat tot handhaving. [eiser] kan niet aan de aanzegging gehoor geven zonder de medewerking van [gedaagde].
Ook is de verhuurbaarheid van het pand door de bouwwerken afgenomen.
Voorts handelt [gedaagde] in strijd met artikel 7:213 BW, daar het gebruik van de bouwwerken overlast oplevert voor omwonenden. [gedaagde] handelt aldus niet als goed huurder. Er verblijven tientallen duiven in de hokken. De duiven veroorzaken geluidsoverlast. Ook de uitwerpselen van de duiven zorgen voor overlast voor omwonenden.
[gedaagde] weigert echter mee te werken aan de verwijdering van de bouwwerken.
3.2.
[gedaagde] heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.
Ten minste één duivenkooi was al op het perceel aanwezig toen [gedaagde] in 2000 ging huren. [eiser] (die ook de duivensport beoefent) wist daar dus van. [gedaagde] heeft in 2008/2009 een tweede duivenkooi bijgeplaatst. [eiser] is regelmatig naar de duiven van [gedaagde] komen kijken. Hij wist van de duivenkooien en heeft daarvoor dus impliciet toestemming gegeven.
Uit de allonge bij de huurovereenkomst van 2004 blijkt dat [eiser] voor de (kleine) uitbouw aan de achterzijde, om daarin een keuken en badkamer te maken, toestemming heeft gegeven. Dat kon ook niet anders, want anders had hij de ruimte niet als woning aan [gedaagde] kunnen verhuren.
Volgens [gedaagde] is er geen sprake van bewoning van een ‘bijgebouw’, aangezien zowel de door [gedaagde] gerealiseerde kleine aanbouw als de door [eiser] gerealiseerde aanbouw aan het oorspronkelijke pand bestuursrechtelijk moeten worden gekwalificeerd als aan/uitbouwen (en niet als ‘bijgebouw’).
[gedaagde] houdt gemiddeld ongeveer 67 duiven. De wedstrijdduiven worden twee keer per dag gelost om te trainen. Er kan geen overlast zijn van uitwerpselen van vliegende duiven, omdat dat feitelijk niet mogelijk is. De duiven landen altijd op het hok waar ze verblijven en worden meteen binnengehaald. Het gekoer van de duiven is niet door omwonenden te horen. Vliegende duiven koeren niet. En de eerste omwonenden wonen op ongeveer 30 meter afstand van de duivenkooien.
De gemeente heeft het handhavingstraject nog niet opgestart. Als de gemeente daartoe overgaat is dat onbevoegdelijk, omdat er geen sprake is van enige overtreding. De aanbouw is geen bijgebouw in de zin van de Wabo en de duiventillen zijn vergunningvrije bouwwerken. [eiser] heeft derhalve geen belang bij zijn vorderingen.
4
De beoordeling
4.1.
Uit de laatste aanschrijving van de gemeente Sint Michielsgestel d.d. 28 augustus 2014 blijkt dat zij overweegt handhavend op te treden en een last onder bestuursdwang op te leggen als – kort weergegeven – op 5 oktober 2014 de duivenkooien op het perceel van het gehuurde niet zijn verwijderd en het gebruik voor bewoning van het ‘bijgebouw’ niet is beëindigd.
4.2.
Ter comparitie heeft [eiser] erkend dat hij de onderhavige vordering alleen heeft ingesteld vanwege de mededelingen van de gemeente dat er sprake is van een strijdige situatie en dat zij aan hem een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom zal opleggen als daaraan geen einde wordt gemaakt. Uitsluitend hierin is derhalve het belang van [eiser] bij de onderhavige vordering gelegen.
4.3.
In dat verband gaat het thans in deze procedure uitsluitend nog om de duivenkooien op het perceel. (De bewoning van het ‘bijgebouw’ of de ‘aanbouw’ is in deze procedure niet aan de orde.) Van de zijde van [gedaagde] is aangevoerd dat deze vergunningvrij zijn, omdat hun afmetingen blijven binnen de vergunningvrije criteria. Ook [gedaagde] heeft de brief van de gemeente van 28 augustus 2014 ontvangen en zal een handhavingsbesluit van de gemeente ontvangen indien zij daartoe overgaat. [gedaagde] heeft aangekondigd dan daartegen bezwaar te maken en, eventueel, ook in beroep te gaan.
Thans is er nog geen sprake van een handhavingsbesluit. Als de gemeente een dergelijk besluit neemt is [gedaagde] in beginsel ook zelf gehouden de duivenkooien te verwijderen.
Een en ander betekent dat [eiser] in ieder geval thans geen belang heeft bij de vordering tot verwijdering van de duivenkooien.
4.4.
Indien en voor zover in afwijking voor het voorgaande zou moeten worden aangenomen dat [eiser] mogelijk een belang heeft bij de vordering tot verwijdering van de duivenkooien op de grond dat hij voor de oprichting daarvan geen toestemming heeft gegeven dan wel de duiven overlast veroorzaken voor omwonenden, wordt het volgende overwogen.
[eiser] heeft niet weersproken dat bij de aanvang van de eerste huurovereenkomst tussen partijen in 2001 zich reeds een duivenkooi in de tuin van het gehuurde bevond. Voorts heeft hij niet weersproken dat hij al lang wist dat [gedaagde] een tweede duivenkooi had bijgeplaatst en dat hij daar, totdat de gemeente hem in 2010 aanschreef, nooit iets van heeft gezegd. Onder deze omstandigheden moet [eiser] geacht worden toestemming te hebben gegeven voor de duivenkooien zoals deze thans (en in ieder geval al sinds 2009) bestaan.
4.5.
Dat de duiven overlast veroorzaken voor omwonenden is, in het licht van het gemotiveerde verweer van [gedaagde], onvoldoende onderbouwd. In het verzoek van omwonenden aan de gemeente d.d. 10 november 2009 om een handhavingsonderzoek in te stellen naar het onderhavige perceel wordt overlast van duiven niet genoemd; in het verzoek worden de duiven zelfs in het geheel niet genoemd. Het enkele feit dat de heer en mevrouw [naam], die kennelijk in de buurt van het gehuurde wonen, in hun e-mail van 8 september 2014 zeggen dat ze overlast van de duiven ondervinden omdat ze zich vaak op hun dak verzamelen, met de hinder van ontlasting in hun tuin en op hun bovenramen, is onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van overlast voor omwonenden en dat [gedaagde] om die reden de duivenhokken dient te verwijderen. In dit verband is mede relevant dat een andere buurtbewoner, [naam], die direct achter de duivenkooien woont, heeft verklaard (verklaring d.d. 8 mei 2014) nooit overlast te hebben ondervonden.
4.6.
[gedaagde] is dus niet aan te merken als een slecht huurder en hij is niet tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Evenmin is sprake van een onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens [eiser]. [gedaagde] is (thans) niet gehouden de duivenkooien te verwijderen.
4.7.
De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.8.
[eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
5
De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 800,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
verklaart dit vonnis waar het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2014.