ECLI:NL:GHSHE:2016:3606
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.166.054/01
arrest van 9 augustus 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,
tegen
N.V. Nuon Sales Nederland,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Nuon,
advocaat: mr. A.A. Bos te Zwolle,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2015 ingeleide hoger beroep van het  vonnis van 24 december 2014, door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en Nuon als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2816054 CV EXPL 14-1189)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het tussenvonnis van 24 september 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven d.d. 16 juni 2015 met twee producties;
de memorie van antwoord d.d. 8 september 2015 met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Blijkens de appeldagvaarding is het hoger beroep alleen gericht tegen het in deze zaak gewezen eindvonnis. Bij memorie van grieven heeft [appellant] ook grieven gericht tegen het tussenvonnis van 24 september 2014. Aangezien het volgens vaste jurisprudentie is toegestaan het appel bij memorie van grieven uit te breiden, gaat het hof er vanuit dat het hoger beroep zowel is gericht tegen het tussenvonnis van 24 september 2014 als tegen het eindvonnis van 24 december 2014. Nuon heeft hier geen bezwaar tegen gemaakt en heeft ook inhoudelijk op de grieven tegen het tussenvonnis verweer gevoerd.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op grond van een daartoe gesloten overeenkomst heeft Nuon aan [appellant] elektriciteit en gas geleverd in diens woning aan de [adres] te [plaats] . Partijen zijn vanaf 2010 met elkaar in discussie over de juistheid van de registratie van het elektriciteits- en gasverbruik. In september 2012 heeft Nuon een jaarafrekening gestuurd voor de periode van 3 september 2011 tot 31 juli 2012 ten bedrage van € 11.112,01. De factuur betreft een verbruik van 30.917 kWh aan elektriciteit en 33.468 m3 aan gas.
In juli 2013 heeft Nuon [appellant] een eindafrekening gestuurd. Hierin is voor een verbruik van 7.588 kWh aan elektriciteit en 16.919 m3 aan gas over de periode van 1 augustus 2012 tot 27 april 2013 een bedrag in rekening gebracht van € 4.701,=. [appellant] heeft deze facturen niet betaald.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert Nuon in conventie – zakelijk weergegeven – de betaling van genoemde facturen, die zijn gebaseerd op het met de meters geregistreerde verbruik. [appellant] vordert in reconventie terugbetaling van hetgeen hij onverschuldigd heeft betaald voor elektriciteit die en gas dat hij in werkelijkheid niet heeft afgenomen en een vergoeding voor de kosten, voortvloeiend uit dit geschil, die hij heeft moeten maken, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.2.2.
In het eindvonnis heeft de kantonrechter [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling van € 16.298,90, te vermeerderen met wettelijke rente over € 15.813,01 vanaf 27 december 2013. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie is [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep 16 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het - naar het hof begrijpt - eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Nuon en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Nuon heeft verweer gevoerd, waarop bij de behandeling van de grieven nader zal worden ingegaan.
3.4.
Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 24 september 2014 door [appellant] gestelde en door Nuon niet betwiste feiten ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Het betreft met name zijn stelling dat het gebruik van de woning over de jaren heen identiek is geweest alsmede zijn stelling dat de weersomstandigheden geen verklaring bieden voor de grote verschillen in het verbruik. [appellant] heeft geen belang bij deze grief, omdat Nuon deze stellingen van [appellant] , voor zover al niet in eerste aanleg  betwist, in hoger beroep alsnog en gemotiveerd heeft weersproken. In het licht daarvan staan voornoemde stellingen, anders dan [appellant] stelt, immers niet vast.
3.5.
De grieven 2 en 3 richten zich tegen de overweging in het tussenvonnis en in het eindvonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat partijen het eens zouden zijn over de meterstanden, maar van mening verschillen over de vraag of de meters het verbruik juist hebben geregistreerd. Ook deze grieven falen, want gaan uit van een onjuiste lezing van deze overweging van de rechtbank. De essentie van de overweging is dat de juistheid van de waarnemingen van de feitelijke tellerstanden op de meter, zoals aangehouden door Nuon, door [appellant] niet zijn weersproken. Die constatering is juist en wordt nog eens bevestigd door [appellant] in zijn toelichting op grief 12. Het geschil van partijen gaat in de kern over de vraag of de meterstanden overeenkomen met het daadwerkelijke verbruik van [appellant] , zoals de rechtbank terecht heeft geconstateerd. De grieven 2 en 3 kunnen daarom niet slagen.
3.6.
Het hof stelt bij de beoordeling van dit geschil voorop dat de onderlinge verhouding tussen partijen wordt bepaald door hetgeen zij zijn overeengekomen. Nuon hanteerde bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst met [appellant] de Algemene Voorwaarden 2006 voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers, verder te noemen “de AV”. [appellant] heeft echter bij antwoord in conventie betwist dat de AV zijn overeengekomen en heeft dit standpunt herhaald in de memorie van grieven. Nuon heeft daar in eerste aanleg niet meer op gereageerd, althans niet anders dan door bij akte na tussenvonnis, tevens conclusie van antwoord in reconventie, een exemplaar van de desbetreffende AV over te leggen. Daarmee is echter het verweer van [appellant] dat deze niet zijn overeengekomen niet weersproken, laat staan aangetoond dat de AV wel zijn overeengekomen. Dat de AV tussen partijen zijn overeengekomen volgt ook niet uit de welkomstbrieven die Nuon op 13 oktober 2008 en op 27 november 2008 aan [appellant] heeft gestuurd. Daarin wordt op geen enkele wijze verwezen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Ook bij memorie van antwoord heeft Nuon niets aangevoerd met betrekking tot de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden.
Nu Nuon het verweer van [appellant] op dit punt niet heeft weersproken, is niet komen vast te staan dat de AV op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. Het hof laat de inhoud van de AV daarom verder buiten beschouwing. Dat laat overigens onverlet dat [appellant] op grond van de wet gehouden is de bedongen prijs voor de door Nuon aan hem geleverde energie aan Nuon te betalen.
3.7.
In de onderhavige zaak vordert Nuon de betaling voor geleverde energie. De daarvoor bedongen prijs is niet in geding. [appellant] betwist dat Nuon hem de hoeveelheden heeft geleverd die zij hem in rekening brengt. Vanwege deze betwisting volgt uit artikel 150 Rv.  dat Nuon dient te bewijzen dat zij de gefactureerde hoeveelheden aan elektriciteit en gas aan [appellant] heeft geleverd. Dat bewijs zal doorgaans zijn gelegen in de meetgegevens die zijn verkregen met behulp van daartoe op het afleveradres geplaatste meetinrichtingen (de gas- en elektriciteitsmeters). De grieven 4 tot en met 13 raken de essentie van deze zaak: de vraag of het door Nuon gestelde verbruik bewezen is en, in dat verband, de betrouwbaarheid van de meetgegevens waar Nuon haar rekeningen op heeft gebaseerd. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen. [appellant] betwist de juistheid/betrouwbaarheid van die meetgegevens, daarbij wijzend op de grote verschillen die zouden bestaan tussen het verbruik, zoals dat in de loop der tijd op basis van de meterstanden zou zijn vastgesteld.
3.8.1.
Het hof neemt bij de beoordeling van deze grieven de gegevens uit het EDSN register als uitgangspunt voor de verdere beoordeling, waarbij het hof alleen acht slaat op de betrouwbaarste gegevens uit dit register: de meterstanden zoals die door de netwerkbeheerder of de meetverantwoordelijke feitelijk zijn opgenomen (codes 90, 92 en 004). Nu [appellant] in de toelichting op grief 12 in zijn memorie van grieven aangeeft dat de standen die de meters hebben aangegeven niet ter discussie staan, staat in rechte vast dat bij het opnemen van de standen door medewerkers van de netwerkbeheerder en/of de meetverantwoordelijke de meterstanden zoals hierna in tabellen opgenomen daadwerkelijk zijn waargenomen. Voor zover de meterstanden op basis van schattingen zijn vastgesteld, zijn zij niet, althans veel minder, betrouwbaar en om die reden laat het hof de geschatte standen buiten beschouwing. Als productie 5 bij akte overlegging producties in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, heeft Nuon een overzicht van de meterstanden in het geding gebracht zoals deze zijn opgenomen in het daartoe bestemde EDSN register.
3.8.2.
Blijkens deze gegevens zijn voor de relevante elektriciteitsmeters op de navolgende data de navolgende totaalstanden opgenomen door de netbeheerder dan wel de meetverantwoordelijke, op grond waarvan het hof een globaal gemiddeld maandverbruik voor de verschillende periodes heeft berekend.
Datum
Meterstand
Verbruik
Maanden
Verbruik/maand
22-10-08
197785
15-09-09
229288
31503
11
2864
20-09-12
325212
95924
36
2665
25-09-12
326045
833
26-09-12
0
0
01-04-14
(hoog) 20468
01-04-14
(laag) 26501
01-04-14
(totaal) 46969
46969
18
2609
Totaal kWh
175229
65
2696
3.8.3.
Ten aanzien van de gasmeters zijn op de navolgende data de navolgende tellerstanden bij een feitelijke opname door de netbeheerder c.q. meetverantwoordelijke vastgesteld, op grond waarvan het hof ook voor het gasverbruik globaal een gemiddeld maandverbruik heeft vastgesteld.
Datum
Meterstand
Verbruik
Maanden
Verbruik/maand
14-08-08
476529
08-01-09
484078
7549
5
1510
15-09-09
494842
10764
8
1346
20-09-12
555714
60872
36
1691
25-09-12
556010
296
26-09-12
0
07-11-12
0
08-11-12
0
28-04-13
15689
15689
7
2241
Totaal
95170 m3
56
1699
3.8.4.
De op basis van feitelijke waarneming van de meterstanden vastgestelde verbruikscijfers geven geen reden om te twijfelen aan de deugdelijkheid van de geplaatste meters. Zij geven een consistent beeld van het verbruik. Met betrekking tot het verbruik van elektriciteit komt het verschil tussen het meetresultaat met de nieuwe en met de oude meter ongeveer overeen met een verschil dat zich ook al vóór de vervanging van de oude meter voordeed. Dat verschil is niet van dien aard dat op grond daarvan aannemelijk is dat de oude elektriciteitsmeter niet deugdelijk heeft gefunctioneerd.
3.8.5.
Op grond van een analyse van de meetgegevens zoals deze zijn waargenomen bij gelegenheid van de verschillende meteropnames komt het hof tot de slotsom dat aan het gemiddeld maandverbruik van gas en elektriciteit over de desbetreffende periodes geen aanwijzing valt te ontlenen voor de juistheid van het verweer van [appellant] dat de gas- en/of elektriciteitsmeter het verbruik door [appellant] niet deugdelijk heeft of hebben geregistreerd. Het na vervanging van de meters geregistreerde verbruik van gas en elektriciteit wijkt niet, althans niet in relevante mate, af van het verbruik zoals dat met de oude meters is geregistreerd.
De inhoud van het in eerste aanleg als productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie overgelegde rapport van AVEB B.V. doet hier niet aan af. Ook ten aanzien van het verbruik van energie geldt “meten is weten”. Het rapport van AVEB B.V. berust op berekeningen en niet op ter plekke opgenomen meetgegevens. Daarbij merkt het hof bovendien op dat blijkens dit rapport het verbruik ten behoeve van de schuur en het zwembad bij de woning buiten beschouwing is gelaten. Om die reden is het hof van oordeel dat de inhoud van dit rapport onvoldoende van gewicht is om tot een andere slotsom te komen dan hiervoor is opgenomen. Daarbij merkt het hof op dat in de aanbiedingsbrief bij het rapport gewag wordt gemaakt van een vanaf 2010 onverklaarbaar en exorbitant toenemend verbruik. De meetgegevens die het hof in zijn analyse betrekt bieden geen aanknoping voor een oordeel dat die bewering juist zou zijn.
3.9.1.
Op 25 september 2012 zijn de elektriciteits- en gasmeter op verzoek van [appellant] vervangen en vervolgens volgens [appellant] op een deugdelijke werking onderzocht (geijkt). Volgens Nuon zijn bij het onderzoek aan de gasmeter geen afwijkingen geconstateerd. Wanneer [appellant] dit had willen aanvechten, is het aan hem om zijn verweer te onderbouwen met feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de onderzoeksresultaten niet juist zijn geweest.
3.9.2.
[appellant] gaat met name in grief 10 in op het onderzoek dat Nuon aan de meter(s) heeft laten verrichten. In de toelichting op de grief merkt [appellant] op dat het voor hem niet viel te controleren of het ook zijn meters zijn geweest die Nuon heeft laten onderzoeken. Daarmee is echter niet betwist dat bij het onderzoek is gebleken dat de meter(s) deugdelijk functioneerde(n). Evenmin is daarmee gesteld dat Nuon andere meters of een andere meter dan die van [appellant] aan de onderzoeksinstantie heeft aangeboden. De enkele omstandigheid dat de resultaten van het onderzoek voor [appellant] niet controleerbaar waren is daarom een onvoldoende betwisting van de deugdelijkheid van het resultaat van dat onderzoek. Daarbij merkt het hof op dat blijkens een e-mail van [betrokkene 1] d.d. 8 januari 2013 (onderdeel van de producties bij conclusie van antwoord/eis) Enexis de gasmeter met het nummer [gasmeternummer] in bewaring heeft gegeven aan de firma CIJ in [vestigingsplaats] . Het nummer van deze gasmeter correspondeert met het nummer van de meter dat staat vermeld op de gegevens uit het EDSN-register. Het hof acht daarmee voldoende aangetoond dat de door [appellant] ingeleverde gasmeter is onderzocht.
3.9.3.
Voorts merkt [appellant] op dat hij Nuon heeft verzocht om een contra-expertise uit te mogen voeren, wat – zo begrijpt het hof – volgens [appellant] door toedoen van Nuon onmogelijk is geworden. Aangezien niet is gebleken dat [appellant] ook heeft verzocht om een onderzoek van de elektriciteitsmeter, is het hof van oordeel dat deze klacht enkel betrekking kan hebben op de gasmeter en het daarmee vastgestelde gasverbruik.
In de aangehaalde e-mail van de heer [betrokkene 1] is al aan [appellant] medegedeeld dat de gasmeter gedurende een periode van één jaar zou worden bewaard. Deze e-mail vermeldt het navolgende als de tussen partijen gemaakte afspraak:
“Afgesproken is om de meterstanden te volgen en afhankelijk van het verloop na te gaan of een contra-expertise of een bezoek aan de locatie zinvol kan zijn om achter de oorzaak van het hoge verbruik op de meter te komen.”
Dat [appellant] vervolgens binnen die periode van één jaar opnieuw heeft verzocht om een contra-expertise is door [appellant] niet gesteld en volgt ook niet uit de overgelegde correspondentie. Uit een (vervolg-)mail van de heer [betrokkene 2] d.d. 12 maart 2013 blijkt niet dat [betrokkene 2] op enige wijze met [appellant] heeft gesproken over een contra-expertise van de vervangen gasmeter of zou hebben aangegeven dat die, anders dan eerder door [betrokkene 1] was aangegeven, niet meer beschikbaar zou zijn voor een contra-expertise.
Vervolgens heeft de heer [betrokkene 2] bij e-mail van 23 mei 2013 nog eens bij [appellant] naar het verbruik geïnformeerd, waarop [appellant] bij e-mail van 25 juni 2013 heeft gereageerd. In die reactie verwijst [appellant] in het geheel niet naar een contra-expertise van de gasmeter.
3.9.4.
De slotsom van het hof luidt dat niet is gebleken dat ooit is verzocht om een onderzoek van de elektriciteitsmeter. Uit de discussie, zoals daarvan blijkt uit de door [appellant] in eerste aanleg bij conclusie van antwoord/eis overgelegde correspondentie, blijkt dat slechts de deugdelijkheid van de gasmeter onderwerp van discussie is geweest. Die meter is vervolgens onderzocht en bij dat onderzoek in orde bevonden. [appellant] heeft vervolgens te kennen gegeven een contra-expertise te willen laten uitvoeren, waarop een nadere afspraak is gemaakt om eerst de meetresultaten af te wachten van de nieuwe meter en een te plaatsen tussenmeter om het verbruik ten bate van het zwembad te kunnen registreren. Ondanks het feit dat vervolgens door Nuon in mei 2013 nog contact is gezocht om te informeren naar het gasverbruik, heeft [appellant] niet meer verzocht om alsnog een contra-expertise aan de gasmeter uit te laten voeren. Dat dit nu niet meer mogelijk is, omdat de gasmeter niet langer is bewaard kan Nuon op grond van het voorgaande niet worden tegengeworpen. [appellant] was immers al bij e-mail van 8 januari 2013 medegedeeld dat de bewaartermijn van de meter één jaar bedroeg en met hem was afgesproken dat hij het verloop van het verbruik na vervanging van de meters in het oog zou houden.
3.10.
Het voorgaande voert het hof tot de navolgende conclusies. De geregistreerde verbruiksgegevens geven geen aanleiding tot een oordeel dat de meters in de woning van [appellant] een onjuist verbruik van gas en elektriciteit hebben geregistreerd. Het verbruikspatroon na plaatsing van de nieuwe meters laat geen, althans geen noemswaardige, afwijking zien ten opzichte van het verbruik zoals dat door de oude meters is geregistreerd.
De deugdelijkheid van de elektriciteitsmeter is in de aanloop naar dit geding niet ter discussie gesteld. Dat een onderzoek daarnaar heeft plaatsgevonden of dat [appellant] daar om heeft verzocht is in rechte niet gebleken.
Ten aanzien van de gasmeter is bij een onderzoek vastgesteld dat deze deugdelijk functioneerde. Dat vormt een verdere bevestiging van de juistheid van het verbruikspatroon dat volgt uit de analyse van de opgenomen gasmeterstanden. De omstandigheid dat [appellant] geen contra-expertise heeft kunnen laten uitvoeren op de gasmeter geeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan het resultaat van het onderzoek naar de meter of om de daarmee vastgestelde meetgegevens buiten beschouwing te laten.
De meterstanden, zoals opgenomen door de netwerkbeheerder en/of meetverantwoordelijke, zijn voldoende betrouwbaar om te kunnen dienen als bewijs voor de omvang van de leveringen van gas en stroom door Nuon aan [appellant] . De grote fluctuatie tussen de verschillende jaarafrekeningen lijkt zich te laten verklaren door de omstandigheid dat bij doen van schattingen voor het opstellen van de verschillende jaarafrekeningen het verbruik consequent verkeerd, te laag, is geschat. Hetgeen [appellant] ter onderbouwing van de grieven 4 tot en met 13 heeft aangevoerd kan aan het voorgaande niet afdoen en is onvoldoende ter onderbouwing van zijn standpunt dat de door Nuon aan de berekening van de in geding zijnde factuurbedragen ten grondslag gelegde meetgegevens onbetrouwbaar zijn. De grieven 4 tot en met 13 kunnen dan ook niet slagen.
3.12.
De grieven 14 en 15 zijn gericht tegen het toewijzen van de gevorderde wettelijke rente en de proceskostenveroordeling in conventie. Grief 16 is gericht tegen de beslissing in reconventie.
Met betrekking tot de wettelijke rente voert [appellant] in hoger beroep slechts aan dat deze afgewezen had moeten worden, omdat de in conventie gevorderde hoofdsom niet toewijsbaar is. Nu het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat die hoofdsom wel toewijsbaar is en [appellant] geen andere argumenten tegen de toewijzing van de wettelijke rente heeft aangevoerd, faalt grief 14, alsook grief 15. [appellant] is in conventie terecht als de in het ongelijk gestelde partij aangemerkt en als zodanig verwezen in de kosten van het geding. Uit de beslissing in conventie volgt, mutatis mutandis, dat de vorderingen in  reconventie niet toewijsbaar zijn, zodat ook grief 16 faalt.
3.13.
Het voorgaande voert tot het oordeel dat het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd moet worden. [appellant] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Nuon op € 1.973,= aan griffierecht en op € 894,= aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, en voor wat betreft de nakosten, op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016.
griffier					rolraadsheer