ECLI:NL:GHAMS:2016:633
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.160.883/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/201929/HA ZA13-154
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2016
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Van R. beheer] B.V.
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Van R. exploitatie] B.V.
,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Aannemingsbedrijf van R.] B.V.
,
allen gevestigd te Heemstede,
appellanten,
advocaat: mr. E. van Meulen te Bussum,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOTARIS KANTOOR MR. [H.] B.V.,
gevestigd te Heemstede,
geïntimeerde,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [Van R. c.s.] en de notaris genoemd. Appellanten zullen afzonderlijk [Van R. beheer] , [Van R. exploitatie] en [Aannemingsbedrijf van R.] worden genoemd.
[Van R. c.s.] zijn bij dagvaarding van 17 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 februari 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [Van R. c.s.] als eiseressen en de notaris als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 december 2015 doen bepleiten, [Van R. c.s.] door mr. [NAAM]mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[Van R. c.s.] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog
a) voor recht zal verklaren dat de notaris toerekenbaar tekort is geschoten jegens [Van R. c.s.] in de nakoming van zijn zorgplicht door in de koop/aannemingsovereen-komsten met betrekking tot Kadijk 34a en Kadijk 34b de overdrachtsbelasting vast te stellen op 2%;
b) de notaris zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Van R. c.s.] te voldoen een bedrag van € 48.657,50 ten titel van schadevergoeding, zijnde de helft van het door [Van R. c.s.] geleden verlies door de niet voorziene BTW ad € 97.315,- te vermeerderen met de wettelijke rente;
c) de notaris zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Van R. c.s.] te voldoen een bedrag van € 6.321,63 ten titel van schadevergoeding, zijnde de helft van de kosten ad € 12.643,26 gemoeid met het door [Van R. c.s.] moeten inschakelen van deskundigen / advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente, en d) de notaris zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
De notaris heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.10. de feiten opgesomd die bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Omstreeks mei/juni 2010 zijn [Van R. c.s.] voornemens om een perceel gelegen aan de Kadijk 34 te Heemstede (hierna: het perceel) aan te kopen van J.W.M. Braam en te ontwikkelen. [Van R. c.s.] willen een zich op het perceel bevindende loods slopen ten behoeve van een nieuw te bouwen bungalow. Op het perceel staat daarnaast een monumentale bollenschuur waarop een woonbestemming rust. In deze bollenschuur willen [Van R. c.s.] na verbouwing daarvan twee woningen realiseren.
2.3
[Van R. c.s.] vragen voorafgaand aan de koop van het perceel advies aan financieel adviseur Pieter Vlaar (hierna: Vlaar) en de notaris. In dit verband corresponderen Vlaar en de notaris op 26 augustus 2010 per e-mail met elkaar met cc aan [Aannemingsbedrijf van R.] . In deze e-mail correspondentie schrijft Vlaar onder meer:
‘De aankoop van het onroerend goed waar de nieuwe bungalow komt te staan is op het moment van levering geen bouwterrein noch nieuw gebouw (< 2jr.) en kan dus niet in de btw vallen. De verkoop van de nieuwe bungalow is wel nieuwbouw en dus belast met btw.’
2.4
Bij e-mail van 1 september 2010 zendt de notaris aan onder meer [Aannemingsbedrijf van R.] de gewijzigde koopovereenkomsten.
2.5
Bij akte van 24 september 2010 verwerft [Van R. exploitatie] het economisch eigendom van het perceel.
2.6
Na het verstrekken van een bankgarantie op 1 november 2010 verkrijgen [Van R. c.s.] de feitelijke beschikking over het perceel en wordt met de sloop en vervolgens de bouw van de nieuwe bungalow begonnen. Op 19 november 2010 wordt het perceel juridisch aan [Van R. exploitatie] geleverd.
2.7
De koopsom voor het gehele perceel met bollenschuur en loods, dat in drie percelen – Kadijk 34a, 34b en 34c – wordt gesplitst, bedraagt € 1.150.000,-. De koopsom voor het deel waarop de te slopen loods (en de dan nog te bouwen bungalow) staat – na splitsing Kadijk 34c – bedraagt € 575.000,-. In het kader van deze transactie betaalt [Van R. exploitatie] 6 % overdrachtsbelasting over deze prijs, te weten € 34.500,-. Bij de aankoop van het deel met bollenschuur – na splitsing Kadijk 34a en 34b – neemt de notaris 2 % overdrachtsbelasting in de akte op.
2.8
In een rapport dat de belastingdienst in 2012 opstelt inzake een boekenonderzoek bij [Van R. exploitatie] staat voor zover hier van belang het volgende over de overdracht aan [Van R. c.s.] van de grond met bollenschuur – Kadijk 34a en 34b:
‘Wij stellen het tijdstip van economische overdracht vast op 1 oktober 2011. De gehele bollenschuur was op dat moment feitelijk overgedragen. De renovatiewerkzaamheden ware voor beide woningen reeds gestart. De overdrachtsbelasting is dan ook verschuldigd op 1 oktober 2011. Het tarief bedraagt 6 %.
Voor het deel dat voor particuliere woning is bestemd is tijdelijk het tarief van 2 % van toepassing. Tijdelijke leegstand ontneemt aan de onroerende zaak niet het karakter van de woning. De koopprijs voor de bollenschuur bedraagt € 575.000,-. Wij stellen het deel dat voor particuliere bewoning van toepassing is geweest op maximaal 25 %. De overdrachtsbelasting wordt dan als volgt berekend: woongedeelte 25 %  van € 575.000,- is € 143.750,-. Hierop is het tarief van 2 % van toepassing. De overdrachtsbelasting op het woongedeelte bedraagt 2 % van € 143.750 is € 2.875. De overdrachtsbelasting op het overige deel bedraagt 6 % van € 431.250 (€ 575.000 minus € 143.750) is € 25.875. Totaal af te dragen overdrachtsbelasting bedraagt dus
€ 28.750 (€ 2.875 + € 25.875). Het besluit is uitdrukkelijk niet bedoeld voor woningen in aanbouw.
(…) In het jaar 2011 dient de onderneming dus rekening te houden met een herziening van de voorbelasting.’
2.9
In de jaren 2011 en 2012 verkopen en leveren [Van R. c.s.] achtereenvolgens de bungalow (Kadijk 34c) en de 2 gerealiseerde woningen (Kadijk 34a en 34b). De koopovereenkomst met betrekking tot de nieuwe bungalow (Kadijk 34c) komt op 6 mei 2011 tot stand tussen [Van R. exploitatie] als verkoper en Biesheuvel als koper. De koopsom bedraagt € 1.147.500,-. De levering van de bungalow vindt plaats op 1 juli 2011.
2.10
Ter zake van de levering van de bungalow aan Biesheuvel zijn [Van R. c.s.] 19 % BTW verschuldigd aan de belastingdienst. Deze BTW bedraagt in totaal
€ 183.214,- (€ 1.147.500,- (totale verkoopsom) / 119 x 19).
2.11
Dat [Van R. c.s.] 19 % BTW verschuldigd zijn over de bouwsom van de bungalow ad € 452.100,- en derhalve € 85.899,- dienen af te dragen, hebben zij voorzien en in de bedongen verkoopprijs van in totaal € 1.147.500,- verdisconteerd. Dat zij daarbovenop ook een BTW bedrag van € 97.315,- dienen af te dragen aan de belastingdienst, betrekking hebbende op de prijs van de grond, hebben zij naar eigen zeggen niet voorzien. Voor [Van R. c.s.] vormt dit aanleiding om zowel Vlaar als de notaris gelijkelijk aansprakelijk te stellen wegens het geven van ondeugdelijk advies. Het geschil met Vlaar hebben [Van R. c.s.] minnelijk kunnen oplossen. De notaris wijst aansprakelijkheid voor de door [Van R. c.s.] gestelde schade van de hand.
3
Beoordeling
3.1
[Van R. c.s.] hebben in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de notaris toerekenbaar is tekort geschoten jegens [Van R. c.s.] in de nakoming van de zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld en dat de notaris dientengevolge wordt veroordeeld tot vergoeding van de daardoor door [Van R. c.s.] geleden schade. De rechtbank heeft de vorderingen van [Van R. c.s.] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank samengevat geoordeeld dat de notaris bij de uitvoering van de hem verstrekte opdrachten en de daarbij van hem te verwachten advisering aan [Van R. c.s.] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden mocht worden verwacht.  Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [Van R. c.s.] met acht grieven op.
3.2
De grieven van [Van R. c.s.] lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. [Van R. c.s.] leggen thans nog twee verwijten aan de notaris ten grondslag aan hun vorderingen. In de eerste plaats had de notaris [Van R. c.s.] er volgens hen op moeten wijzen dat bij de verkoop van Kadijk 34c ook ter zake van de levering van de grond BTW verschuldigd zou zijn. In de tweede plaats voeren [Van R. c.s.] aan dat de notaris jegens hen toerekenbaar is tekortgeschoten door 2 % overdrachtsbelasting te rekenen over de aankoop van het deel van het perceel met bollenschuur (Kadijk 34a en 34b). Het in eerste aanleg tevens gemaakte verwijt dat de notaris op proactieve wijze een ander, uit fiscaal oogpunt voordeliger advies had moeten geven, ligt in dit hoger beroep, blijkens de toelichting ter gelegenheid van het pleidooi, niet langer ten grondslag aan de vorderingen van [Van R. c.s.]
3.3
Het eerstgenoemde verwijt lichten [Van R. c.s.] als volgt toe. Uit de onder 2.4 geciteerde tekst in de e-mail van Vlaar – inhoudende dat de aankoop van de grond waarop de nieuwe bungalow komt te staan, niet in de BTW valt, terwijl de verkoop van de nieuwe bungalow als nieuwbouw wel belast is met BTW – leidden [Van R. c.s.] af dat bij de verkoop van de bungalow alleen BTW zou worden geheven over de nieuwbouwwerkzaamheden ad € 452.100,- (sloop loods en bouw bungalow) en niet ook over de prijs van de grond. Zij hadden derhalve rekening gehouden met een af te dragen BTW ten bedrage van  € 85.899,-, maar niet met het daadwerkelijk verschuldigde BTW bedrag ter hoogte van € 183.214,-. Toen [Van R. c.s.] bij de verkoop van de bungalow geconfronteerd werden met de voor hen onvoorziene extra BTW heffing van € 97.315,- over de grond, was het te laat om daarmee rekening te houden bij het bepalen van de verkoopprijs. Zij stellen hierdoor een schade te hebben geleden ter hoogte van € 97.315,-, aangezien zij deze kostenpost, als zij deze vooraf zouden hebben gekend, zouden hebben doorberekend aan de koper. Van de notaris vorderen [Van R. c.s.] vergoeding van de helft van deze schade. Zij verwijten de notaris dat hij ten aanzien van de desbetreffende tekst van Vlaar geen opmerkingen of een voorbehoud heeft gemaakt en voorts heeft nagelaten om [Van R. c.s.] te adviseren om over dit punt te overleggen met de belastingdienst. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
3.4
Gesteld noch gebleken is dat het advies dat door de notaris aan [Van R. c.s.] is gegeven, onjuist was. Evenmin onjuist is de tekst in de e-mail van de door [Van R. c.s.] ingeschakelde financieel adviseur Vlaar, inhoudende dat
de aankoop van het onroerend goed waar de nieuwe bungalow komt te staan op het moment van levering geen bouwterrein is noch nieuw gebouw (< 2jr.) en dus niet in de BTW kan vallen, terwijl de verkoop van de nieuwe bungalow wel nieuwbouw is en dus belast met BTW
. De levering van de bungalow, Kadijk 34c, voor een bedrag van € 1.147.500,- is inderdaad belast met 19 % BTW. Dat [Van R. c.s.] uit deze tekst hebben afgeleid slechts over een deel van de verkoopsom BTW verschuldigd te zijn, ligt niet zonder meer voor de hand. Feiten en omstandigheden die, indien juist, meebrengen dat de notaris had moeten begrijpen dat [Van R. c.s.] deze tekst hebben opgevat zoals zij hebben gedaan, hebben [Van R. c.s.] niet aangevoerd. Onder deze omstandigheden zijn onvoldoende feiten gesteld die indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat de notaris bij de uitvoering van de door [Van R. c.s.] aan hem verstrekte opdracht en de daarbij van hem te verwachten advisering anders heeft gehandeld dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden mocht worden verwacht. De zorgplicht van de notaris gaat in de gegeven omstandigheden niet zo ver dat hij had moeten waarborgen dat de boodschap in het advies van de financieel adviseur Vlaar goed overkwam bij [Van R. c.s.] Te meer daar er ook rechtstreeks contact plaatsvond tussen [Van R. c.s.] en Vlaar, mochten [Van R. c.s.] niet van de notaris verwachten dat hij zou verifiëren of Vlaar het inhoudelijk juiste advies ook goed heeft uitgelegd aan [Van R. c.s.] en of [Van R. c.s.] dit goed hebben begrepen. In het licht van de gegeven omstandigheden bestond er naar het oordeel van het hof voor de notaris evenmin aanleiding om [Van R. c.s.] te adviseren contact op te nemen met de belastingdienst. Hierbij zij nog daargelaten dat [Van R. c.s.] het advies van Vlaar om met de belastingdienst in overleg te treden over de transactie ter zake van de bollenschuur, bewust niet hebben opgevolgd.
3.5
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de grieven voor zover gebaseerd op het eerstgenoemde verwijt van [Van R. c.s.] niet slagen. Het tweede verwijt ter zake van de 2 % overdrachtsbelasting kan evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.6
[Van R. c.s.] stellen dat de notaris bij de aankoop door [Van R. c.s.] van het deel van het perceel met de bollenschuur (Kadijk 34a en 34b) het percentage voor de overdrachtsbelasting ten onrechte op 2 % – in plaats van goeddeels op 6 % – heeft gesteld. Naar het oordeel van het hof hebben [Van R. c.s.] echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de slotsom kunnen rechtvaardigen dat de notaris aldus een beroepsfout heeft gemaakt die tot aansprakelijkheid voor enige schade zou kunnen leiden. Feiten en omstandigheden die meebrengen dat de notaris had moeten weten dat de overdrachtsbelasting voor een belangrijk deel 6 % in plaats van 2 % had moeten zijn, zijn gesteld noch gebleken. Het enkele overgelegde (en onder 2.8 geciteerde) controle rapport van de belastingdienst is daartoe onvoldoende. Vaststaat dat de overdrachtsbelasting voor de volledige aankoop in de akte door de notaris op 2 % is gesteld, omdat de notaris uitging van de bestemming van particuliere bewoning, en dat [Van R. c.s.] uiteindelijk ook slechts 2 % (en niet 6 %) overdrachtsbelasting hebben betaald. Vaststaat tevens dat [Van R. c.s.] tot aan de datum van het pleidooi in hoger beroep niet door de belastingdienst is aangeslagen voor het meerdere. Nog daargelaten dat [Van R. c.s.] door de gestelde fout van de notaris dus (nog) geen schade hebben geleden, aangezien feitelijk ook slechts 2 % overdrachtsbelasting is afgedragen, hebben [Van R. c.s.] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan kan  worden aangenomen dat [Van R. c.s.] daadwerkelijk over 75 % van deze aankoop 6 % overdrachtsbelasting verschuldigd waren en slechts over 25 % 2%, laat staan dat, en zo ja waarom ook de notaris dat in 2010 had kunnen en moeten begrijpen en de overdrachtsbelasting aldus had moeten berekenen. De conclusie is dat op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden en ingenomen standpunten niet kan worden aangenomen dat de notaris toerekenbaar tekort is geschoten jegens [Van R. c.s.] in de nakoming van zijn zorgplicht door in de koop/aannemingsovereenkomsten met betrekking tot Kadijk 34a en Kadijk 34b de overdrachtsbelasting te berekenen op 2%. De door [Van R. c.s.] gevorderde verklaring voor recht komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
3.7
De slotsom is dat de verwijten die [Van R. c.s.] de notaris maken, geen stand houden en dat de grieven van [Van R. c.s.] allen falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [Van R. c.s.] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [Van R. c.s.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de notaris begroot op € 1.920,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris en op 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, A.L.M. Keirse en E. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.